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Mariana Guimares Rocha da Cunha Bueno

FEMINISMO E DIREITO PENAL

Dissertao apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito Penal

Orientao: Professor Titular Renato de Mello Jorge Silveira

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO
2011
CUNHA BUENO, Mariana Guimares Rocha da.
FEMINISMO E DIREITO PENAL

Dissertao apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito Penal

Aprovada em:

Banca Examinadora:

Prof. Dr. _____________________________ Instituio:___________________________


Julgamento:__________________________Assinatura:____________________________

Prof. Dr. _____________________________ Instituio:___________________________


Julgamento:__________________________Assinatura:____________________________

Prof. Dr. _____________________________ Instituio:___________________________


Julgamento:__________________________Assinatura:____________________________
Ao movimento feminista brasileiro, na
pessoa da querida Maria Amlia de Almeida
Teles.
AGRADECIMENTOS

Ao Professor Renato de Mello Jorge Silveira, que me deu coragem e condies para
dizer o que eu tinha a dizer.
Ao Professor Sergio Salomo Shecaira e ao Professor Alamiro Velludo Salvador
Netto, que, por ocasio da banca de qualificao, prestaram grande contribuio e
indicaram valiosas leituras.
Sra. Dalva Veramundo Bizerra de Souza, sempre prestativa, cuja ajuda foi
fundamental para a obteno da licena-maternidade.
A todos do escritrio Delmanto Advocacia, que foram especialmente
compreensivos durante a fase final de elaborao deste trabalho.
Ao amigo Joo Daniel Rassi, pelo incentivo, em todos os momentos.
amiga Mariana Trachesi Ortiz, pela cumplicidade.
s amigas Marianna Sampaio e Mariana Macrio, pela leveza.
A toda minha querida famlia, pela torcida.
Ao meu pai, Eromar Bomfim Rocha, e minha me, Maria Flora Guimares, meus
dois grandes exemplos de prazer pelo estudo.
Ao Ronaldo da Cunha Bueno Neto, por apoiar absolutamente tudo que me torne
mais feliz.
Laura, minha filha, a obra mais perfeita que eu trouxe ao mundo!
Parece existir la conviccin de que quien duda de
alguna de las medidas sugeridas para atajar la
violencia domstica es porque no se toma
suficientemente en serio el dolor de las vctimas; y
as, cualquier discusin pretende zanjarse apelando a
la extrema gravedad del problema, o al nmero de
mujeres muertas, recurriendo con ello a la equvoca
identificacin de que slo quien est a favor de penas
ms severas defiende los intereses de las mujeres.
Con todo, al margen de este estilo de feminismo
punitivo existen numerosos colectivos feministas de
base que trabajan directamente con las mujeres
maltratadas, los cuales tienen una actitud
profundamente ambivalente respecto de la
intervencin penal y son conscientes de los riesgos y
costes de recurrir al sistema penal.

Elena Larrauri
RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar as relaes entre o paradigma do gnero e o


Direito Penal, buscando compreender os limites do Direito Penal como instrumento de luta
feminista. Em um primeiro momento, verifica-se que as feministas destacaram o papel do
Direito Penal como instncia criadora e reprodutora da discriminao entre homens e
mulheres, atuando como um dos principais sistemas de controle formal das mulheres. J
em um segundo momento, percebe-se que o Direito Penal passou a ser considerado um
aliado do movimento feminista na busca pela igualdade material entre homens e mulheres.
O uso desse ramo do Direito pelo movimento feminista, estratgia que tambm foi adotada
por outros grupos sociais em defesa de seus respectivos interesses, segue a tendncia de
expanso do Direito Penal verificada desde as duas ltimas dcadas do sculo XX, em
resposta a uma crescente demanda social por proteo estatal ante o fenmeno delitivo. Os
Estados vm respondendo a essa solicitao por meio da promulgao de inmeras leis
penais, associadas, eventualmente, a medidas de ao afirmativa ou a dispositivos
claramente paternalistas. Dentro desse contexto, pretende-se examinar algumas das
recentes alteraes da legislao penal estrangeira e nacional que foram patrocinadas pelo
movimento feminista, ampliando a criminalizao de condutas no campo da violncia
domstica, sexual e de gnero. Fato esse que acaba por contribuir para um perigoso Direito
Penal de gnero, que, longe de favorecer a emancipao feminina, promove a sua imagem
como ser frgil, fraco e indefeso.

Palavras-chave: Direito Penal Gnero Feminismo


ABSTRACT

This paper aims at assessing the relations between the paradigm of gender and Criminal
Law, with the purpose of understanding the limits of Criminal Law as an instrument of the
feminist movement. It may be notices that at first, feminists highlighted the role of
Criminal Law as a creative and reproductive instance of discrimination between men and
women, acting as a system of formal control of women. At a second stage, one can
perceive that Criminal Law is seen as an ally of the feminist movement in the search for
material equality between men and women. The use of the afore mentioned area of Law by
the feminist movement was also adopted by other social groups in the defense of their
respective interests agrees with the trend of expansion of Criminal Law, perceived since
the last two decades of the XXth Century in response to a growing social demand for
government protection against criminal events. States have responded to this request by
enacting several criminal laws associated, at some point, to measures of positive action or
to clearly paternalist provisions. In such context, we intend to assess some of the recent
amendments of foreign and national criminal legislation sponsored by the feminist
movement, expanding criminalization of conducts in the area of domestic, sexual and
gender violence, all to contribute to the raise of a dangerous Criminal Law of gender that,
far from favoring feminine emancipation promotes, otherwise, the image of the woman as
a frail, weak and defenseless human being.

Key words: Criminal Law Gender Feminism


SUMRIO

1 INTRODUO.......................................................................................................10

2 CONSTRUO DA DIFERENA DE GNERO E SEUS


REFLEXOS PENAIS............................................................................................12

2.1 O PARADIGMA BIOLGICO....................................................................................12


2.2 O PARADIGMA DO GNERO...................................................................................17
2.3 O DIREITO E O GNERO...........................................................................................21
2.4 GNERO, CRIMINOLOGIA E DIREITO PENAL.....................................................26

3 FEMINISMO E DIREITO.................................................................................35

3.1 DESENVOLVIMENTO DA TEORIA FEMINISTA DO DIREITO...........................35


3.2 ESTGIO DA IGUALDADE: FEMINISMO LIBERAL............................................37
3.3 ESTGIO DA DIFERENA: FEMINISMO RADICAL E FEMINISMO
CULTURAL..................................................................................................................39
3.4 ESTGIO DA DIVERSIDADE: FEMINISMO PS-MODERNO.............................43
3.4.1 ANTIESSENCIALISMO.................................................................................................44
3.4.2 MULTICULTURALISMO..............................................................................................45

4 CONSTRUO DA IGUALDADE: A PROTEO PENAL DAS


DIFERENA............................................................................................................51

4.1 PRINCPIO DA IGUALDADE E CONTEXTO HISTRICO.....................................51


4.2 DA IGUALDADE FORMAL IGUALDADE MATERIAL......................................58
4.3 CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE
DISCRIMINAO CONTRA A MULHER.................................................................63
4.4 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE COMBATE VIOLNCIA CONTRA
A MULHER...................................................................................................................69
4.5 A IGUALDADE ENTRE OS SEXOS E A CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988..........................................................................72
4.6 AES AFIRMATIVAS...............................................................................................78
4.7 PATERNALISMO LEGAL...........................................................................................83
4.8 EXPANSO DO DIREITO PENAL.............................................................................85

5 INCORPORAO DO PARADIGMA DO GNERO AO DIREITO


PENAL CODIFICADO........................................................................................93

5.1 ALGUMAS ALTERAES LEGISLATIVAS NO DIREITO ESTRANGEIRO.......96


5.1.1 ALEMANHA...............................................................................................................96
5.1.2 ESPANHA...................................................................................................................99
5.1.3 PORTUGAL...............................................................................................................106
5.2 RECENTES ALTERAES LEGISLATIVAS NO CDIGO PENAL BRASILEIRO
SOBRE O ENFOQUE DO GNERO..........................................................................114
5.2.1 LEI N 10.224, DE 15 DE MAIO DE 2001....................................................................114
5.2.2 LEI N 11.106, DE 28 DE MARO DE 2005.................................................................121
5.2.3 LEI N 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006...............................................................129
5.2.4 LEI N 12.015 DE 07 DE AGOSTO DE 2009................................................................145

6 CONCLUSES......................................................................................................168

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................172
10

1 INTRODUO

Na ltima dcada, o movimento feminista brasileiro participou ativamente na


promulgao de leis alterando o Cdigo Penal de 1940 com o objetivo de promover a
igualdade material entre homens e mulheres. Alteraes que vo desde a incluso de novos
tipos penais, como o do assdio sexual, passando pela tutela dos crimes de violncia
domstica, at a neutralizao das diferenas de gnero relacionadas s vtimas no crime de
estupro.
Essas mudanas confirmam a relevncia que o paradigma do gnero assume nas
pautas legislativas por influncia direta das feministas.
A associao entre feminismo e Direito Penal no ocorre apenas no Brasil, tampouco
uma estratgia exclusiva das feministas. Na verdade, em diversos pases ocidentais,
desde as duas dcadas finais do sculo XX, verifica-se a tendncia de atuao de grupos
defensores de interesses particulares, os chamados gestores atpicos da moral, na
elaborao de leis penais. As aes desses grupos ganham destaque na medida em que
representam os anseios sociais de maior proteo estatal diante do crime e da sensao de
vulnerabilidade dele decorrente.
O presente trabalho pretende investigar se a associao entre feminismo e Direito
Penal, apesar da tendncia verificada, efetivamente positiva para as mulheres.
Para tanto, no primeiro captulo, parte-se da construo da diferena de gnero,
importante categoria analtica criada pelas feministas, para compreender de que forma o
Direito Penal assume papel fundamental como instncia criadora de discriminao de
gnero.
Diante disso, a estratgia de ao do movimento feminista precisa ser definida.
Assim, no segundo captulo analisada a construo da Teoria Feminista do Direito, cujos
estgios de desenvolvimento coincidem com a prpria evoluo do princpio da igualdade.
No terceiro captulo estudado o princpio da igualdade material, em oposio
igualdade formal, que foi compreendido como a grande meta a ser buscada por todo
movimento antidiscriminatrio, inclusive o feminista. A igualdade material passou a ser
includa nas Constituies, Declaraes de Direitos, tratados internacionais e nas
legislaes infraconstitucionais. Em tempos de expanso do Direito Penal, a busca da
11

igualdade material entre os sexos, em si legtima, vem servindo para justificar aes
afirmativas controversas, leis paternalistas reprovveis e leis penais simblicas.
O reflexo desse processo pode ser verificado na anlise de recentes leis brasileiras
que alteraram o Cdigo Penal, seguindo o exemplo de algumas leis estrangeiras, que
tambm so estudadas no captulo quatro.
O objetivo ao analisar cada uma das leis brasileiras verificar, com maior
profundidade e cautela, os efeitos concretos da utilizao do Direito Penal como soluo
para problemas que so mais sociais do que criminais.
Pode-se, a partir dessa anlise, finalmente concluir que os efeitos eventualmente
positivos da associao entre feminismo e Direito Penal no superam, como se pretende
demonstrar, os prejuzos decorrentes de leis penais populistas.
12

2 A CONSTRUO DA DIFERENA DE GNERO E SEUS


REFLEXOS PENAIS

2.1 O PARADIGMA BIOLGICO

A diviso biolgica dos seres humanos nos sexos: masculino e feminino feita com
base na anlise das diferenas naturais existentes nos corpos de homens e mulheres. Se a
observao morfolgica j fornecia, desde os tempos mais remotos, material suficiente
para estabelecer o sexo do indivduo, mais recentemente, com o avano das tcnicas
cientficas, podem-se desvendar as mais diminutas escalas dessa diferena, registradas no
cdigo gentico de cada ser1.
As diferenas genticas e anatmicas entre os sexos so, graas biologia,
percebidas e aceitas socialmente como naturais, inquestionveis e imutveis2. Segundo
essa viso biolgica determinista, mesmo que um indivduo se submeta a operaes
cirrgicas para a mudana de seus rgos sexuais, seu cdigo gentico continuar, a
despeito disso, indicando seu sexo de origem e, consequentemente, as funes a que seu
corpo foi destinado3.

1
Com isso pode-se descobrir, por exemplo, que os hermafroditas normalmente possuem os cromossomos
identificadores do sexo feminino e, em decorrncia de uma alterao gentica, possuem, simultaneamente, os
rgos sexuais, ou caractersticas sexuais secundrias dos dois sexos. De qualquer forma, segundo a biologia,
so apenas dois os sexos, cujos rgos sexuais podem se unir no hermafrodita.
2
Como expe Raposo, H quem sustente que as diferenas entre a vida dos homens e das mulheres radicam
em assimetrias biolgicas imutveis. O crebro, o corpo e as hormonas masculinas so diferentes das
femininas: os homens so fisicamente mais fortes, mais velozes, mais agressivos, incapazes de gerar um filho
no seu ventre. Outros factores determinam essas dissemelhanas, tais como a cultura, as tradies, as
experincias de vida. Mas a biologia (a natureza) representa uma causa determinante. RAPOSO, Vera Lcia
Carapeto. O poder de Eva. O princpio da igualdade no mbito dos direitos polticos: problemas suscitados
pela discriminao positiva. Coimbra: Almedina, 2004, p. 33.
3
J as anlises das diferenas sexuais marcadas pelo vis psicanaltico afirmam o contrrio: Para derrumbar
cencepciones biologicistas basta comprender que tener identidad de mujer, posicin psquica de mujer,
sentirse mujer y ser femenina o sea, asumir los atributos que la cultura asigna a las mujeres no son
procesos mecnicos, inherentes al hecho de tener cuerpo de mujer. Contar con ciertos cromosomas o con
matriz no lleva a asumir las prescripciones del gnero y los atributos femeninos. Ni viceversa (en el caso de
los hombres). Las conceptualizaciones que vinculan de manera determinista cuerpo, gnero e identidad se
estrellan contra la multiplicidad de identidades que hoy en da observamos en mujeres y hombres.
LAMAS, Marta. Gnero, diferencias de sexo y diferencia sexual. In: Identidad femenina y discurso jurdico.
Buenos Aires: Biblos, 2000, p. 78.
13

Como ser analisado a seguir, esse determinismo biolgico serviu como importante
sustentao ordem androcntrica do mundo, fornecendo fundamento para a diferenciao
entre homens e mulheres nos mais diversos mbitos da existncia humana4.
O discurso cientfico, imbuindo-se de tal determinismo, procedeu polarizao e
naturalizao das diferenas sexuais, como se estas no passassem de fenmenos dados e
independentes das experincias sociais e culturais dos indivduos. O auge desse processo
ocorreu no sculo XIX, quando os discursos cientficos foram fundamentais para revigorar
as crenas religiosas ou filosficas que versavam sobre a inferioridade da mulher5.
A partir do dualismo homem/mulher, o discurso cientfico reforou a dominao
masculina da sociedade, fomentando a primazia do homem sobre a mulher, da razo sobre
a emoo, da objetividade sobre a subjetividade, do pblico sobre o privado, do universal
sobre o particular6.
Anlises feministas acentuaram a maneira com que o cientificismo produziu uma
hierarquia entre os plos dessas dicotomias derivadas do binmio homem/mulher, de
forma que s caractersticas relacionadas ao sexo masculino atribui-se valor superior do
que quelas associadas ao sexo feminino7.

4
Em sua obra A dominao masculina, Bourdieu analisa os reflexos da viso androcntrica: A fora da
ordem masculina se evidencia no fato de que ela dispensa justificao: a viso androcntrica impe-se como
neutra e no tem necessidade de se enunciar em discursos que visem a legitim-la. A ordem social funciona
como uma imensa mquina simblica que tende a ratificar a dominao masculina sobre a qual se alicera:
a diviso social do trabalho, distribuio bastante estrita das atividades atribudas a cada um dos dois sexos,
de seu local, seu momento, seus instrumentos; a estrutura do espao, opondo o lugar da assemblia ou de
mercado, reservados aos homens, e a casa, reservada s mulheres; ou, no interior desta, entre a parte
masculina, com o salo, e a parte feminina, com o estbulo, a gua e os vegetais; a estrutura do tempo, a
jornada, o ano agrrio, ou o ciclo de vida, com momentos de ruptura, masculinos, e longos perodos de
gestao, femininos. BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. Traduzido por Maria Helena Khner. 7
ed.. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010, p. 18.
5
Nesse sentido Smart afirma que Las mujeres fueron ms y ms asociadas con sus cuerpos directamente, y
sus cuerpos fueron sobredeterminados y patolgicos. Es posible argumentar que el discurso cientfico,
mdico y, ms tarde, psicoanaltico operan para crear las diferencias de gnero, que hemos de tomar por
diferencias naturales, pero, lo que es ms importante, estos discursos han interpretado como natural el ideal
de las diferencias naturales. SMART, Carol. La mujer del discurso jurdico. In: LARRAURI, Elena.
Mujeres, Derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 1994, p. 182.
6
Bourdieu esclarece que arbitrria e em estado isolado, a diviso das coisas e das atividades (sexuais e
outras) segundo a oposio entre o masculino e o feminino recebe sua necessidade objetiva e subjetiva de sua
insero em um sistema de oposies homlogas, alto/baixo, em cima/embaixo, na frente/atrs,
direita/esquerda, reto/curvo (e falso), seco/mido, duro/mole, temperado/insosso, claro/escuro, fora
(pblico)/dentro (privado), etc., que, para alguns, correspondem a movimentos do corpo
(alto/baixo//subir/descer, fora/dentro//sair/entrar). Semelhantes na diferena, tais oposies so
suficientemente concordes para se sustentarem mutuamente, no jogo e pelo jogo inesgotvel de transferncias
prticas e metforas; e tambm suficientemente divergentes para conferir, a cada uma, uma espcie de
espessura semntica, nascida da sobredeterminao pelas harmonias, conotaes e correspondncias.
BOURDIEU, Pierre. Op. cit., p. 16.
7
Nesse sentido, Olsen menciona que tres caractersticas de este sistema de dualismo resultan importantes
para la discusin que sigue. Primero, los dualismos estn sexualizados. Una mitad de cada dualismo se
considera masculina y la outra mitad, femenina. Segundo, los trminos de los dualismos no son iguales sino
14

O androcentrismo teria incorporado os critrios da diferenciao biolgica entre os


sexos e os reproduzido em outros mbitos, de tal modo que as diferenas sociais, polticas
e econmicas entre os sexos passaram a ser vistas tambm como naturais e hierarquizadas,
perpetuando a manuteno da ordem. Nesse contexto, foi natural que aos homens fossem
reservados os espaos pblicos, a vida poltica, o trabalho remunerado, enquanto s
mulheres coubessem o ambiente privado, a vida domstica, os cuidados dos filhos8.
Foi em oposio ao determinismo biolgico, ou chamada atitude natural9, que
as feministas desenvolveram o conceito de gnero, incluindo neste a compreenso da
relevncia da experincia cultural diferenciao dos sexos.
Anlises ainda mais questionadoras da prpria noo de sexo sugeriram que a
diferenciao biolgica que cria o binmio homem/mulher tambm resultado de um
processo cultural e no simplesmente a enunciao de uma realidade dada pela natureza.
Nascer com o corpo de homem ou de mulher no seria suficiente para definir o sexo do
indivduo, processo que somente se completaria pelo aculturamento10.

que constituyen una jerarquia. En cada par, el trmino identificado como masculino es privilegiado como
superior, mientras que el outro es considerado como negativo, corrupto o inferior. Y tercero, el derecho se
identifica con el lado masculino de los dualismos. OLSEN, Frances. El sexo del derecho. In: Identidad
femenina y discurso jurdico. Buenos Aires: Biblos, 2000, p. 25. Baratta analisa as anlises elaboradas por
Sandra Harding, que mostrou como a cincia moderna, o modelo hegemnico normal da conscincia
cientfica, baseia-se na oposio entre sujeito e objeto, entre razo e emoo, entre esprito e corpo. Em
qualquer destas oposies, o primeiro termo deve prevalecer sobre o segundo, sendo que aquele corresponde
qualidade masculina e este quela feminina. Desta maneira, o paradigma da cincia moderna assegura
a dominao masculina e, ao mesmo tempo, a esconde, mantendo, assim, a diferena de gnero ignorada.
BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. Traduo de Ana
Paula Zommer. In: Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 20.
8
interessante a anlise de Bourdieu sobre como se deu a definio social do corpo: O paradoxo est no
fato de que so as diferenas visveis entre o corpo feminino e o corpo masculino que, sendo percebidas e
construdas segundo os esquemas prticos da viso androcntrica, tornam-se o penhor mais perfeitamente
indiscutvel de significaes e valores que esto de acordo com os princpios desta viso: no o falo (ou a
falta de) que o fundamento desta viso de mundo, e sim essa viso de mundo que, estando organizada
segundo a diviso em gneros relacionais masculino e feminino, pode instituir o falo, constitudo em
smbolo da virilidade, de ponto de honra caracteristicamente masculino; e instituir a diferena entre os corpos
biolgicos em fundamentos objetivos da diferena entre os sexos, no sentido de gneros construdos como
duas essncias sociais hierarquizadas. Longe de as necessidades da reproduo biolgica determinarem a
organizao simblica da diviso social do trabalho e, progressivamente, de toda a ordem natural e social,
uma construo arbitrria do biolgico, e particularmente do corpo, masculino e feminino, de seus usos e de
suas funes, sobretudo na reproduo biolgica, que d um fundamento aparentemente natural viso
androcntrica da diviso sexual e da diviso sexual do trabalho e, a partir da, de todo o cosmos.
BOURDIEU, Pierre. Op. cit., p. 32-33.
9
LAMAS, Marta. Op.cit., p. 66.
10
Sobre o aspecto cultural da diferenciao biolgica, Beleza menciona que ... o sexo e a raa,
habitualmente referidos como categorias cientficas, objectivas, neutras, de evidncia biolgica e
descomprometida sero tudo menos isso. No nos nossos genes, por muito que para eles olhemos, que
poderemos encontrar qualquer explicao para qualquer diferena. Os cdigos de sentido de que foram
investidas tais variveis biolgicas so fenmenos culturais, s historicamente apreensveis, de que fazem
parte essencial os processos de absoro pelo senso comum das categorias referidas. Essa incorporao no
senso comum feita das mais variadas maneiras, em toda a sorte de prticas e discursos culturais e
quotidianos. BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Mulheres, direito, crime ou a perplexidade de
15

Todavia, como bem observou Judith Butler, a vantagem de se situar a dualidade do


sexo em domnio pr-discursivo, anterior cultura, que se assegura eficazmente a
estabilidade interna da ordem social e a prpria estrutura binria do sexo. Diante disso,
encontram cabimento as seguintes indagaes propostas pela autora: Teria o sexo uma
histria? Possuiria cada sexo uma histria ou histrias diferentes? Haveria uma histria de
como se estabeleceu a dualidade do sexo, uma genealogia capaz de expor as opes
binrias como uma construo varivel? Seriam os fatos ostensivamente naturais do sexo
produzidos discursivamente por vrios discursos cientficos a servio de outros interesses
polticos e sociais?11
Bourdieu responde a algumas dessas indagaes enfatizando o papel da dominao
masculina no processo de construo da dualidade dos sexos. Segundo ele, a viso
androcntrica percebe e constri as diferenas nos corpos masculinos e femininos, de
modo que estes adquirem significaes conformes prpria realidade que se pretende
manter.
Ou seja, so escolhas que determinam as significaes dos corpos e estas escolhas
seguem a viso androcntrica do mundo. ela quem decide destacar especficas
diferenas, e ocultar semelhanas. ela quem descreve e valora os corpos, e pela sua
perspectiva o sexo masculino o padro e o feminino, o desvio. a viso androcntrica
que determina a superioridade dos atributos relacionados ao homem naqueles dualismos
decorrentes da distino homem/mulher. , enfim, a viso androcntrica que faz da
diferenciao morfolgica dos corpos o fundamento para a subjugao da mulher ao poder
masculino, fazendo crer que os critrios da biologia so imunes aos processos culturais12.
Segundo as teorias feministas, o androcentrismo tem se valido com sucesso dos
discursos cientficos, os quais funcionam como engrenagem para a manuteno da ordem
estabelecida13. Alis, no s proliferao da discriminao entre os sexos tem se prestado

Cassandra. Lisboa: AAFDL, 1993, p. 134. Sobre este mesmo fenmeno: BARATTA, Alessandro. Op. cit., p.
21 e ss.
11
BUTLER, Judith. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduzido por Renato
Aguiar. 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 25.
12
Por essa razo, Smaus afirma que es indispensable hacer la diferencia entre sexo biolgico y gnero
social. No s slo que gnero sea definido socialmente, sino que un simple vistazo a la historia nos
demuestra que hasta la misma diferenciacin biolgica de sexos es an construida artificialmente en la
medida en que las diferencias son destacadas y las similitudes, por el contrario, oprimidas. SMAUS,
Gerlinda. Teora del conocimiento feminista y criminologa de la mujer. RBCCrim n 27, v. 7, 1999, p. 237.
13
Nesse sentido Smaus acrescenta que en un comienzo tuvo que ser descubierto que la ciencia humana (del
hombre), a primera vista objetiva, tiene su origen en el hombre. No es slo que el sector del campo laboral
denominado ciencia est ocupado de modo casi absoluto por hombres, sino que ve el mundo desde una
perspectiva masculina y lo interpreta a favor suyo. Bajo androcentrismo de la ciencia no se entiende una
expresin de comportamientos biolgicos masculinos, sino una forma expresiva de identidades, formas
16

a cincia. Como lembra Maria Teresa Beleza, o discurso cientfico foi de suma importncia
tambm s ideologias racistas14.
Por fim, interessante mencionar exemplos citados por Bourdieu que demonstram
como a sociedade apreende a significao dos corpos a partir da ideologia androcntrica.
Os atributos sexuais masculinos, que pela representao comum so associados dureza,
potncia, ereo, rigidez, poderiam, pelo ponto de vista oposto, ser pensados por analogia
com as coisas que pendem moles, sem vigor, enrugadas, impotentes. O socilogo cita um
ditado: Voc, sua equipagem despenca, diz a mulher ao homem, ao passo que eu, eu sou
uma pedra bem soldada15.
porque existe uma indeterminao parcial de certos objetos que emerge a
possibilidade das interpretaes antagnicas, como coloca Bourdieu. Surge, assim, a
oportunidade dos dominados oferecerem resistncia ao efeito da imposio simblica.
isso que faz o movimento feminista: ele aproveita essa oportunidade e se lana na
luta cognitiva pelo sentido das realidades demarcadas pelas diferenas sexuais16. Nessa
luta, mostrou-se de suma importncia a substituio do paradigma biolgico pelo
paradigma do gnero, como veremos a seguir.

prcticas y necesidades de los hombres modeladas por la sociedad. El androcentrismo en la ciencia est
relacionado tanto con los conflictos surgidos de la divisin del trabajo, como con los intereses masculinos
individuales. SMAUS, Gerlinda. Op. cit., p. 236.
14
A produo cientfica sobre a distribuio das pessoas por raas e sexos vastssima e atingiu o seu ponto
culminante provavelmente no sc. XIX, o sculo de todas as verdades. Acompanha toda a elaborao de
discursos cientficos de produo da normalidade, que como quem diz, de definio elaborada da
delinquncia, da loucura, do incivilizado, do homossexual, da maria-rapaz, das intelectuais bas-bleus. Nesse
sentido, o sexo e a raa tm uma histria prxima e comum, na medida em que foram processos histricos de
discriminao baseados num discurso cientfico-poltico de alteridade, da segregao discursiva autoritria do
OUTRO, do diferente, daquilo que no-. Na base dos defeitos e incompletudes do negro, o homem branco
construiu a sua prpria perfeio e glria e justificou o seu poder. Na contraposio ao feminimo mesmo
quando, horror supremo, o encontrava em si prprio ou entre os seus os homens construram a sua
virilidade, o seu domnio e a subjugao das outras pessoas. (...) A histria das descobertas da Biologia
sobre a diferena entre as raas sempre com a superioridade europeia como pano de fundo e entre os
sexos tm muitos pontos de contacto, e no era incomum a associao entre negros e mulheres no sculo
passado. Charles DARWIN associou caractersticas femininas s raas (nas suas palavras) inferiores. E o
frenologista francs F. PRUNER escreveu, em 1986: o negro assemelha-se mulher no seu amor pelas
crianas, a famlia, a casa... o homem negro est para o homem branco como a mulher para o homem em
geral: um ser de amor e de prazer. BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op.cit., p. 135 e ss.
15
BOURDIEU, Pierre. Op.cit., p. 22-23.
16
Quando os dominados aplicam quilo que os domina esquemas que so produto da dominao, ou, em
outros termos, quando seus pensamentos e suas percepes esto estruturados de conformidade com as
estruturas mesmas da relao da dominao que lhes imposta, seus atos de conhecimento so,
inevitavelmente, atos de reconhecimento, de submisso. Porm, por mais exata que seja a correspondncia
entre as realidades, ou os processos do mundo natural, e os princpios de viso e de diviso que lhes so
aplicados, h sempre lugar para uma luta cognitiva a propsito do sentida das coisas do mundo e
particularmente das realidades sexuais. BOURDIEU, Pierre. Op. cit., p. 22.
17

2.2 O PARADIGMA DO GNERO

Como mencionado anteriormente, a construo da noo de gnero foi uma


resposta formulada pelo movimento feminista ao determinismo biolgico que imperava no
processo social de diferenciao entre os sexos.
O termo gnero tornou-se uma categoria analtica central para o desenvolvimento
dos estudos e debates feministas em praticamente todos os ramos da experincia humana,
como na Histria, na Medicina, na Literatura, na Poltica, na Psicologia, no Direito, na
Linguagem, nas Artes, etc.. Dada a adequao da noo de gnero a todas as esferas da
vida humana, puderam as tericas feministas explorar esse conceito em seus mais diversos
matizes.
Segundo Lamas, gnero corresponde ao conjunto de ideias, representaes, prticas
e prescries sociais que uma cultura desenvolve a partir da diferena anatmica entre os
sexos para simbolizar e construir socialmente o que prprio dos homens (o masculino) e
o que prprio das mulheres (o feminino)17.
Raposo define gnero como uma construo social que cria discriminaes entre os
sexos biolgicos a partir de um processo de aculturao originado no contexto econmico,
poltico, social e cultural que os envolve. Submetidas a esse processo, as pessoas
acabariam por incorporar atributos masculinos ou femininos, fixando-se em um dos dois
gneros concebidos pela sociedade18.
Beleza refere-se construo do gnero como um conjunto de processos sociais,
prticas e discursos, cientficos ou no, atravs dos quais as imagens e as identidades
masculinas e femininas so constantemente criadas, refeitas ou alteradas, mantendo-se,
sempre a generalizada crena na bipolarizao das pessoas19.
Baratta, ao se debruar sobre os estudos de vrias feministas, esclarece que, em
contraposio ao paradigma biolgico, essas tericas definiram o paradigma do gnero
partindo de trs afirmaes bsicas: 1) as formas de pensamento, linguagem e as
instituies sociais possuem uma implicao estrutural com a dicotomia masculino-
feminino; 2) os gneros no so naturais e no dependem do sexo biolgico, constituindo o
resultado de uma construo social; 3) os pares de atributos correspondentes a cada um dos

17
LAMAS, Marta. Op.cit., p. 65.
18
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 33.
19
BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op.cit., p. 431.
18

sexos atuam como instrumentos simblicos de distribuio de poder entre homens e


mulheres20.
Em que pese o fato da sua larga utilizao implicar em uma problemtica
ampliao e consequente confuso de seu significado, a noo bsica de gnero est
centrada na construo cultural do que se entende por homem ou mulher, e,
consequentemente, das funes sociais que se atribuem a um ou outro sexo, em oposio
origem biolgica das diferenas estabelecidas entre eles. Assim, enquanto a natureza teria
determinado as diferenas inatas e imutveis dos corpos, a cultura seria responsvel pela
artificial atribuio s pessoas de papis e posies sociais femininos ou masculinos,
criando as discriminaes de gnero.
Ao negar o paradigma biolgico e dar nfase ao paradigma do gnero, as feministas
tentavam fugir do determinismo que congela o status quo, abrindo caminho s
transformaes que poderiam subverter a ento corrente ordem de construo social da
diferena, dominada pelo androcentrismo. Como assinala Beleza, uma causa cultural para a
diferenciao entre homens e mulheres parece ser mais suscetvel de alteraes ou
correes do que argumentos de base biolgica21.
A construo das diferenas de gnero, segundo as teorias feministas, ocorreria no
mbito das instituies sociais, responsveis pela manuteno e reproduo da dominao
masculina da sociedade. Nesse sentido, a famlia, a escola, o Estado (e seus poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio), as religies, o meio acadmico cientfico, o mercado
(como espao das relaes de troca), os meios de comunicao, enfim, todos os mbitos
em que possa realizar-se a experincia inter-relacional dos indivduos seriam reprodutores
da viso androcntrica do mundo, que impe a distino dos gneros, estabelecendo uma
hierarquia entre o que tpico das mulheres e o que atributo dos homens.
Se a distino de gnero resulta de uma construo social, deduzem as feministas
que transformaes nesse processo de construo poderiam determinar o equilbrio entre
homens e mulheres, ou mesmo a inverso da hierarquia estabelecida. Dessa forma, a
concepo de gnero como categoria passvel de transformao - dado seu carter cultural
e no inato - tem se prestado poltica feminista como premissa bsica.
Todavia, com o passar do tempo, o emprego do gnero como categoria analtica
comeou a dar mostras de seus limites, refletindo, no por mero acaso, a crise interna pelo
qual passava, ou ainda passa, o movimento feminista.

20
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 23.
21
BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op. cit., p. 443.
19

Nesse sentido, pode-se observar que as prprias definies de gnero mencionadas


acima, apesar de afirmarem em unssono o fundamental aspecto social da construo da
diferena, deixam transparecer a fresta que abriu espao s crticas hodiernamente
formuladas ao conceito.
Com efeito, considerando a j questionada22 estabilidade do sexo binrio, o que
dessa feita entrou em xeque foi a viso de que, a partir dos corpos de homens e de
mulheres, possam ser socialmente construdos apenas dois gneros, o masculino e o
feminino.
Como expe Butler, a relao mimtica entre sexo e gnero, na qual o gnero
reflete ou limitado pelo sexo, peca por sugerir que a construo do gnero deva seguir
eixos universais da diferena sexual (o masculino ou o feminino), como se os corpos
fossem sujeitos passivos de uma lei cultural inexorvel. O gnero passa a ser to fixo e
determinado quanto na formulao biologista da diferenciao dos sexos. Como descreve a
autora, no a biologia, mas a cultura se torna o destino23.
Ao passo que uma concepo flutuante de gnero possibilitaria que homem e
masculino signifiquem, com a mesma facilidade, tanto um corpo feminino como um
masculino, o mesmo ocorrendo com mulher e feminino, que podem responder igualmente
por corpos masculinos e femininos. Ou seja, a aparente bipolaridade dos sexos biolgicos
no seria determinante para a construo do gnero, de forma que os atributos dos gneros
masculino ou feminino poderiam se realizar em qualquer corpo sexuado, autnoma,
simultnea, ou, ainda, sucessivamente.
Essa crtica vem acompanhada por todo um processo, que teve incio na ltima
dcada do sculo passado, de reconhecimento da diversidade do sujeito que o feminismo
pretende representar. De fato, mulheres lsbicas, negras e pertencentes a grupos de
minorias tnicas passaram a se insurgir contra a tendncia desenhada pelo movimento
feminista de considerar que a mulher branca, heterossexual, da classe mdia e dona de casa
representaria suficientemente toda a sorte de opresses vivenciadas pelas mulheres na
sociedade.
Nesse contexto, afirma-se que a viso de gnero como algo estvel e taxativo
ignora a construo varivel da identidade e que sua adoo pelo feminismo produz uma

22
Como j analisado anteriormente, a ideia de que a distino biolgica entre os sexos seja pr-discursiva,
portanto, imune ao processo de aculturao, deixou de ser pacfica. Vimos que h quem sustente que a
bipolarizao dos sexos , assim como o gnero, socialmente construda.
23
BUTLER, Judith. Op. cit., p. 26.
20

reificao das relaes de gnero, que precisamente o que o movimento feminista


pretende combater.
Tal fato se d, na opinio de Lamas, porque muitas feministas, em especial as
norte-americanas, no manejam o conceito psicanaltico de diferena sexual, de forma que
ignoram o papel do inconsciente na formao da identidade sexual, assim como
desconhecem a instabilidade dessa identidade, imposta em um sujeito que
fundamentalmente bissexual24.
Segundo essa autora, dado que estamos todos inseridos em um esquema que
postula a complementaridade dos sexos e a normatividade da heterossexualidade25,
imprescindvel que nos valhamos da perspectiva psicanaltica a fim de esclarecer os
processos psquicos e culturais por meio dos quais as pessoas se convertem em homens ou
mulheres.
O gnero foi alado pelas feministas como paradigma exclusivo no tocante s
origens sociais das identidades subjetivas de homens e mulheres, e assim acabou-se
ocultando o papel do inconsciente humano. Contudo, neste que se assume o sexo,
independentemente da anatomia dos corpos, no inconsciente que as referncias
biolgicas so simbolizadas e a identidade sexual definida.
Como esclarece Lamas, a psicanlise explora a forma como cada sujeito elabora a
diferena sexual em seu inconsciente, e como, a partir dessa operao, posiciona seu desejo
sexual e assume a masculinidade ou feminidade. A psicanlise desenvolveu o mais
complexo e elaborado aparato existente na atualidade para se compreender a constituio
da subjetividade e da sexualidade, assim como o processo mediante o qual o sujeito resiste
ou se submete ao cdigo cultural.26
A identidade social das pessoas como homens ou mulheres, ou seja, a identidade de
gnero, e a identidade sexual, que por sua vez estruturada no inconsciente do indivduo,
no so a mesma coisa. O modo como um sujeito sexuado assume inconsciente e
imaginariamente sua diferena de sexo especialmente relevante na estruturao psquica
do desejo e na formao da sua identidade sexual27.

24
LAMAS, Marta. Op.cit., p. 68.
25
Al examinar cmo el gnero estructura la vida material y simblica salta a la vista el papel constitutivo
que tiene para esta simbolizacin la complementariedad reproductiva. Esta complementariedad, recreada en
el lenguaje y en el orden representacional, favorece una conceptualizacin biologicista de la mujer y del
hombre, de la femineidad y la masculinidad, y formula una supuesta naturalidad de la heterosexualidad.
Desde la lgica del gnero, la relacin entre los sexos aparece como complementaria, no slo en el aspecto
reproductivo sino en muchos otros: afectivo, econmico, etc.. LAMAS, Marta. Op.cit., p. 78.
26
LAMAS, Marta. Op.cit., p. 78.
27
LAMAS, Marta. Op.cit., p. 76.
21

Por essa razo, ainda que se deva reconhecer a importncia dos corpos, estes no
podem ser tratados como a base para o processo social de construo do gnero. na
psique humana que se encontram as experincias vivenciadas pelos indivduos, como suas
fantasias, angstias e medos, de forma que o universo do inconsciente humano precisa ser
investigado a fim de que se possa compreender como so inscritas e representadas a
feminilidade e a masculinidade.
De qualquer forma, valendo-se ou no da psicanlise, o importante que o conceito
de gnero, assim como a teoria feminista, precisaram se abrir para incorporar as mltiplas
possibilidades de construo de identidades, sob pena de, ao no faz-lo, recarem nas
mesmas reificaes adotadas pelo paradigma biolgico.

2.3 O DIREITO E O GNERO

Como visto, a construo terica feminista parte da premissa de que a construo


da diferena de gnero guiada pela viso androcntrica do mundo, reflexo da dominao
masculina que se instaurou no decorrer da histria28.
Tambm j vimos que o discurso cientfico, em especial o da biologia, foi
instrumento fundamental para a imposio desta dominao masculina.
A seguir, tentaremos demonstrar de que forma o discurso jurdico contribui
construo da diferena de gnero. Com efeito, o Direito possui um papel relevante na
legitimao do poder dominante. por meio dele que so reguladas as diferentes esferas
da vida humana, desde a mais genrica, no mbito das relaes internacionais, at a mais
especial, na intimidade das relaes familiares.
claro que no apenas as leis jurdicas possuem o poder de incutir as
discriminaes de gnero no mbito da vida pblica e particular dos indivduos. Existem
muitos outros tipos de regras que no so normatizadas pelo Direito, como as regras de
comportamento, escolares, religiosas, laborais e outras. Contudo, somente o Direito impe-
se de forma universal e coercitiva.

28
Nesse sentido, assinala Baratta que o denominador comum mnimo a todas as correntes feministas a
demolio do modelo androcntrico da cincia e a reconstruo de um alternativo, introduzindo-se neste o
ponto de vista da luta emancipatria das mulheres. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 21. As correntes
feministas iro propor diferentes formas de subverter a dominao masculina, caindo, por vezes, no erro de
considerar que a opresso dos homens sobre as mulheres a nica ou a mais relevante, ou de que todas as
mulheres sofram as consequncias da dominao masculina com a mesma intensidade.
22

Graas a esse carter universal e coercitivo, o Direito tem sido um dos responsveis
pela legitimao da diferena de gnero e, nesse sentido, reflete ainda que lentamente
as transformaes sociais que foram responsveis no apenas pela segregao da mulher,
como tambm pelo seu movimento de emancipao. Ou seja, assim como a condio
subordinada da mulher em relao ao homem passa pelo Direito, a conquista de igualdade
de condies tambm deve passar por ele, pois o Direito fornece a legitimao jurdica das
transformaes sociais.
Por essa razo, o Direito campo profcuo s investidas feministas, ora servindo-as
como instrumento, ora como palco de luta.
Nesse sentido, Smart29 desenvolveu um importante estudo para demonstrar que o
Direito no apenas enviesado em relao ao gnero, como ele mesmo corresponde a uma
estratgia criadora de gnero. A autora identificou trs fases no desenvolvimento da ideia
de que o Direito tem gnero, as quais correspondem aos estgios de reflexo da prpria
Teoria Feminista do Direito.
A primeira etapa pode ser resumida pela frase o Direito sexista, e quer dizer
que o Direito situa a mulher em posio desvantajosa em relao ao homem na medida em
que lhe garante menos recursos materiais, utiliza critrios aplicveis somente a ela, denega-
lhe igualdade de oportunidades, ou, ainda, no reconhece os danos decorrentes do
tratamento discriminatrio.
Segundo este ponto de vista, a parcialidade do Direito passvel de correo, sendo
para tanto necessria a redefinio do seu enfoque, de modo que todos os sujeitos,
independentemente do sexo, sejam tratados da mesma forma. Uma das estratgias para
atingir essa correo aponta para a necessidade de se introduzir termos e expresses
neutras no Direito, em lugar daqueles que expem as distines de gnero, alm da
implementao de polticas de reeducao para a eliminao dos signos discriminatrios.
Na prtica, resume Baratta, esse enfoque conduz as aes feministas ao exerccio
de presso para que o sistema corrija seus desvios e atue conforme seus prprios
princpios, ou seja, sem discriminaes de sexo30.
A crtica que Carol Smart faz viso sexista do Direito que este enfoque
confunde o significado da diferenciao entre os sexos, da discriminao entre eles, como
se o Direito tratasse mal as mulheres apenas na medida em que as trata de forma diversa de
como o faz em relao aos homens. No entanto, a transposio da mulher para uma

29
SMART, Carol. Op. cit., p.170 e ss.
30
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 28.
23

condio de padro normalmente ocupada pelo homem no parece ser uma soluo
satisfatria, diante da impossibilidade de se representar todas as mulheres em termos
universais. Ainda que se afastasse o sexismo do Direito, outras formas de opresso seriam
mantidas.
Alm disso, e com maior relevncia, acrescente-se que, ao se compreender o
Direito como sexista, tem-se em vista que as diferenas sexuais seriam apenas uma questo
de ordem fenomnica, e que a simples erradicao dessas diferenas pela neutralizao
terminolgica, por exemplo pudesse conduzir eliminao das discriminaes
construdas culturalmente.
Diante dessas limitaes apresentadas pela compreenso do Direito como sexista,
feministas passaram a trabalhar sobre uma nova ideia: a de que o Direito masculino.
Longe de tal afirmativa resultar da mera observao de que os homens dominavam o
mundo jurdico de ento, ela nasce tambm da constatao de que a masculinidade foi
incorporada aos valores e prticas, adquirindo, assim, autonomia em relao ao referente
biolgico masculino. Dessa forma, valores assumidos como fundamentais para o Direito,
como objetividade e imparcialidade, seriam valores masculinos que foram tomados como
universais. Para essas feministas, o Direito fracassa em atender s necessidades das
mulheres na medida em que acaba por submet-las aos valores masculinos.
A soluo para as feministas partidrias desse enfoque seria concorrer com a viso
androcntrica a fim de impor o ponto de vista feminino. Dever-se-ia buscar a substituio
dos sistemas masculinos por meio da valorizao dos instrumentos de conhecimento e de
aes normalmente associados s mulheres31.
Smart tece trs crticas a esse enfoque: a primeira que tal ponto de vista se abstm
de explorar as contradies internas do Direito, atribuindo-lhe uma pretensa unidade. A
segunda aponta para o equvoco de se acreditar que qualquer sistema baseado em valores
universais e na aplicao de decises, em tese, imparciais, obedea de forma sistemtica
aos interesses dos homens, como se fosse possvel reduzi-los a uma categoria unitria. O
que leva terceira crtica formulada por Smart, que adverte que qualquer argumento que
d destaque diviso binria homem/mulher ou masculino/feminino acaba obscurecendo
outras formas de diferenciao, especialmente aquelas existentes entre estas dicotomias.

31
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 29.
24

Por fim, ao buscar superar tais crticas, as feministas alcanaram a terceira etapa no
desenvolvimento da relao entre Direito e gnero, exatamente aquela que afirma que o
Direito tem gnero32.
Ento, o Direito deixa de ser o sistema com fora de impor a neutralidade de
gnero, para se redefinir como um dos sistemas que produz no apenas a diferena de
gnero como outras formas de diferenas polarizadas.
Como assinala Smart, esta ltima perspectiva permite examinar a maneira como o
Direito se dedica diferenciao de gnero evitando-se o perigo dos argumentos que fixam
categorias de homens ou mulheres. Ao se valer desse novo enfoque, muda-se a direo da
investigao que vinha sendo desenvolvida at o momento. Com efeito, deixa-se de
perguntar como o Direito supera o gnero e passa-se a uma nova indagao: como
funciona o gnero dentro do Direito e, ainda, como o Direito cria o gnero. Contudo, o
mais importante segundo Smart, que o objetivo da neutralidade de gnero no Direito
abandonado. A igualdade absoluta j no mais a grande aspirao feminista.
Para compreender como o Direito se apresenta como estratgia criadora de gnero,
Smart diferencia dois significados que em sua opinio trabalham simbioticamente: a
Mulher e os tipos de mulher. Enquanto Mulher evoca a ideia de oposio a Homem, a
construo discursiva de diferentes tipos de mulher refere-se mulher criminosa,
prostituta, me solteira, me infanticida, etc.. Ou seja, este duplo movimento cria a
possibilidade de diferenciao entre as mulheres, ao mesmo tempo em que independente
do tipo em que so enquadradas todas pertencem a uma nica categoria que se ope a
Homem33. Para a autora, essa dupla estratgia central na construo discursiva da mulher
moderna.
Feita esta distino, a autora inicia seu argumento de que o Direito cria gnero a
partir da observao de que o final do sculo XVIII e o sculo XIX representam um

32
Baratta menciona que O enfoque comum deste grupo de teorias vem, em primeiro lugar, da relatividade
histrica e da negociabilidade dos sets de qualidade e de valores atribudos aos gneros e aos sistemas
(cincia, direito); em segundo lugar, da transversalidade do mundo real de cada mulher em relao s
diversas variveis dos relacionamentos de desigualdades e das diferenas culturais (mulher-homem, criana-
adulto, negro-branco, diversidades de classe social, culturais, tnicas, religiosas); em terceiro lugar, da
flexibilidade e redefinibilidade dos limites culturais e institucionais entre as esferas da experincia e da vida
social (pblico/privado, obrigaes/direito, em contraposio a cuidado/ateno, mercado/solidariedade,
paixo/razo, corpreo/espiritual). BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 34.
33
Por esta razn, la Mujer ha sido siempre ambos, bueno y asesina, activa y agresiva, virtuosa y bruja,
querida y abominable; no ha sido virtuosa o demonio. La mujer representa, por tanto, un dualismo y, tambin
una cara de una distincin binaria anterior. Por ello en el discurso jurdico la prostituta es construida como la
mala mujer, pero personificando al mismo tiempo a la Mujer en contradistincin con el Hombre. Porque la
prostituta el lo que cualquier mujer puede ser y porque representa la desviacin y la licencia que deriva de la
forma de su (supuestamente natural) cuerpo, mientras el hombre permanece inocuo. SMART, Carol. Op.
cit., p. 181.
25

momento importante da histria do gnero, j que nesse perodo acentuou-se a polarizao


das diferenas de gnero, que no s se tornaram mais fixas e rgidas, como tambm foram
aceitas como naturais e determinadas. Foi tambm no sculo XIX que o Direito legitimou
diversos nveis da excluso social da mulher, especialmente concentrados na legislao
civil.
Por fim, para demonstrar seu argumento, Smart relaciona os diversos estatutos
jurdicos que na Inglaterra, desde o sculo XVII, trataram da me solteira. Desde uma lei
de 1623, que presumia a culpa da me solteira pela morte do filho, passando por uma lei de
1753, que restabeleceu a presuno de inocncia, mas em contrapartida estendeu sua
aplicao aos casos em que no houvesse morte, ou ainda por outra lei de 1913, que
facilitou o encarceramento das mes solteiras baseando-se em deficincias morais ou
mentais, at recente discusso ocorrida no Parlamento britnico em 1990, quando foi
analisada uma lei que, ao tratar de fertilizao humana, impunha critrios mais rigorosos
para a obteno do tratamento de fertilizao pelas mulheres solteiras.
Ao traar esse histrico, Smart pretende demonstrar como, ao desenvolver o sujeito
jurdico me solteira, o Direito construiu uma categoria de mulheres compreendidas como
problemticas e desestabilizadoras e, ainda que esta categoria no seja fixa ou invarivel, a
ela so associados significados que conduzem invariavelmente a concluses nesses
sentidos34.
Para Smart, o Direito um agente parcial do conhecimento que se constri acerca
da categoria Mulher e de todos os diferentes tipos de mulher igualmente categorizados35.
Ao feminismo caberia a misso de desconstruir esta Mulher do discurso jurdico, sem,
contudo, recolocar uma nova verso em seu lugar sob pena de obscurecer a diversidade
existente.
Baratta, ao analisar o pensamento feminista desta etapa, que ele denomina
pensamento contextual feminista, afirma que este deve buscar a reconstruo da
subjetividade humana integral, reunindo nela as qualidades e os valores que foram
separados e polarizados na criao social dos gneros. Em suas palavras, trata-se de
reconstruir as premissas tericas e materiais para uma estratgia capaz,
contemporaneamente, de respeitar a especificidade das lutas, e de reconstruir,
continuamente, a sua inter-relao e a sua globalidade36.

34
SMART, Carol. Op. cit., p. 185 e ss.
35
SMART, Carol. Op. cit., p. 186.
36
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 36.
26

2.4 GNERO, CRIMINOLOGIA E DIREITO PENAL

No coincidncia que as feministas tenham elaborado a noo de gnero no


mesmo momento histrico em que despontava a Criminologia crtica.
Em meados da dcada de sessenta do sculo passado, nos Estados Unidos, a
Criminologia crtica surgiu para reformular as questes a que se dedicava a Criminologia
at ento. Abandonando, definitivamente, o paradigma etiolgico-determinista, ela retirou
do delinquente o foco de sua investigao, direcionando-o ao funcionamento dos sistemas
de controle que selecionam as pessoas que sero tratadas como criminosas.
Com efeito, a Criminologia tradicional, influenciada pelo positivismo do final do
sculo XIX, buscava no prprio criminoso as causas supostamente naturais para o seu
comportamento desviante. Ao identificar as caractersticas determinantes desse
comportamento, a Criminologia tradicional pretendia forjar mecanismos especialmente
destinados a modificar ou anular a delinquncia, como se fosse possvel submeter o
criminoso a um tratamento mdico que inibisse sua atitude desviante.
Nesse sentido, Lombroso, tido como pai da Criminologia cientfica tradicional,
desenvolveu uma srie de pesquisas com as quais tentava demonstrar que a tendncia para
comportamentos criminosos seria determinada pelos atributos fsicos e psicolgicos do
indivduo, que se diferenciavam daqueles presentes nos indivduos no delinquentes.
Depois de identificar o homem delinquente, Lombroso e Ferrero concluram que os baixos
ndices de criminalidade feminina so decorrentes da maternidade e que, por outro lado, a
criminalidade inata feminina est associada diretamente prostituio37, sendo a prostituta
o equivalente do homem delinquente.

37
La coexistence chez la femme, de la cruaut et de la piti est une autre contradiction pleinement rsolue
dans nos tudes par linfluence de la maternit qui, en se greffant sur la cruaut primitive, en fait souvent
jaillir la douceur; de mme son inferiorit en gnie, en force et en variabilit, nous explique pourquoi, tant
puet-tre moins morale, la femme est cependant moins souvent criminelle. Tout cela, joint latavisme et aux
puissantes ardeurs masculines, nous aide comprendre comment lquivalent de la criminalit inn est chez
elle, bien plus que le dlit ou le crime, la prostitution, qui ne devrait dependant pas logiquement exister chez
un tre si peu accessible aux paroxismes rotiques. Os dados para a realizao dessa pesquisa foram
coletados a partir da observao e anlise de 1.083 mulheres criminosas, 176 crnios de mulheres
criminosas, 685 prostitutas, 225 mulheres mulheres normais e 38 crnios de mulheres normais.
LOMBROSO, C. ; FERRERO, G.. La femme criminelle et la prostitue. Paris: Ancienne Librairie Germer
Baillire et Cie Flix Alcan diteur, 1896, p. XI e p. 288.
27

bem verdade que a superao do paradigma etiolgico pela Criminologia crtica


no representou, todavia, o completo abandono da ideia de que criminosos e crimes
possam ser corrigidos e eliminados38. Contudo, ocorreu uma significativa mudana de
perspectiva marcada, sobretudo, pela compreenso de que as normas penais expressam o
domnio de uma classe, ou de um grupo sobre os demais, refletindo os conflitos
decorrentes do pluralismo axiolgico que impera na sociedade. No plano individual, a
abordagem do comportamento desviante deixou de ser realizada por meio de modelos
estticos e descontnuos, os quais foram substitudos por modelos dinmicos e contnuos, a
fim de dar conta das mltiplas realidades que podem decorrer da interao entre
delinquente e sistemas de controle39.
A Criminologia crtica reformulou as questes que envolvem o comportamento
delinquente: deixou de investigar as causas ontolgicas para a prtica do crime e passou a
questionar como se desenvolvem os processos sociais que levam determinadas pessoas, e
no outras, a serem tratadas como criminosas40.
Como resume Baratta, so regras e valores historicamente determinados que
definem quais classes de comportamentos e de sujeitos sero considerados como
desviantes e, a partir dessa classificao, so etiquetadas certas atitudes e pessoas in
concreto. Dessa forma, a qualidade de criminal ou de desviante deixa de ser compreendida
como uma caracterstica natural, nos termos do paradigma etiolgico da Criminologia
tradicional, e se converte em um atributo estabelecido por meio de processos sociais de
definio e de reao41.
Por essa perspectiva, o processo de criminalizao passa a ser compreendido como
intimamente ligado s relaes de poder encontradas no meio social, que determinam a
desigual distribuio dos riscos e das imunidades diante do sistema de justia criminal.

38
Cabe anotar a observao de Dias e Andrade de que embora superados os pressupostos que legitimaram o
modelo mdico isto , a crena de que o crime tem a natureza de sintoma de uma doena subjacente -, ele
continua a inspirar grandemente as representaes dos cidados e os programas dos polticos. Nos momentos
de crise aqueles reclamam e estes prometem, invariavelmente, uma interveno mais eficaz para erradicar o
crime e as suas causas, ou para tratar os delinquentes. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da
Costa. Criminologia. O homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p.
4.
39
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 43.
40
Sobre a nova perspectiva apresentada pela criminolgica crtica LARRANDART menciona que las
instituciones actan de filtro frente a los hechos, de modo que definen su naturaleza, su significado social y
cultural y sus consecuencias institucionales y subjetivas. Desde este paradigma, estudiar la desviacin
significa esencialmente estudiar estos procesos de definiciones, puesto que la desviacin es una construccin
social ante la conducta desviada y la propia conducta. LARRANDART, Lucila. Control social, derecho
penal y gnero. In: BIRGIN, Hayde. Las trampas del poder punitivo: el gnero del Derecho Penal. Buenos
Aires: Editora Biblos, 2000, p. 86.
41
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 40.
28

neste mesmo contexto das relaes de dominao e explorao, que estabelecem vantagens
ou desvantagens, na medida da fora ou vulnerabilidade dos sujeitos que se verifica a
construo das diferenas de gnero, levando Baratta a afirmar que somente uma
consistente teoria sociolgica do direito penal, como a fornecida pela Criminologia crtica,
aliada a um uso correto do paradigma do gnero neste contexto, podem permitir a
compreenso das vantagens e das desvantagens das mulheres, enquanto objeto de
controle e de proteo por parte do sistema da justia criminal42.
Como refora esse autor, qualquer empreitada feminista no campo da Criminologia
e do Direito Penal deve necessariamente assimilar a nova perspectiva epistemolgica
proposta pela Criminologia crtica, a fim de que possa se valer corretamente do paradigma
do gnero em suas investigaes.
Com esse propsito de integrar o paradigma da Criminologia crtica s teorias da
construo social do gnero, torna-se fundamental compreender que o Direito Penal atua
como mecanismo de controle social voltado, prioritariamente, regulao das condutas e
atividades que se do no domnio pblico das relaes de trabalho produtivo, de forma a
manter a prpria ordem social que o garante.
Consequentemente, dado que pela construo social do gnero, o espao pblico
o locus masculino por excelncia, podemos concluir que o Direito Penal seletivo, na
medida em que ser aplicado principalmente queles (homens) que no foram suficientes
refreados pelos mecanismos de controle j existentes no mbito do trabalho e da economia
formal.
Prova de que o Direito Penal seletivo est na populao dos crceres ocidentais,
composta majoritariamente por homens que ficaram margem do mercado de trabalho
formal. Este , inclusive, um dado social que sempre intrigou as feministas e os
criminlogos: por que razo os crceres no refletem a porcentagem mais ou menos
equivalente de homens e mulheres verificada na sociedade?
A Criminologia tradicional certamente buscaria essa resposta na suposta maior
tendncia masculina ao comportamento delinquente. A perspectiva aventada pela
Criminologia crtica, no entanto, trouxe novas pistas, que permitiram posicionar o
paradigma do gnero no centro das investigaes. Com efeito, a chave para a questo
acima formulada est no fato de que so diferentes os sistemas de controle social que

42
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 45.
29

incidem sobre homens e mulheres, e tal fato se deve s diferentes funes sociais que lhes
so atribudas no processo de construo das diferenas de gnero.
Enquanto os homens dominam o espao pblico, das trocas comerciais, das
relaes polticas, das lutas de poder em busca dos bens escassos de produo, s mulheres
foram reservados os espaos privados, das relaes domsticas e familiares, dos cuidados
com o lar e com a prole.
Sobre as mulheres incidem mecanismos de controle que tm por escopo mant-las
no espao privado, exercendo os papis que lhes so atribudos socialmente. Nesse
contexto, mais efetivo o sistema de controle informal, o qual, segundo Larrauri,
corresponde a todas as respostas negativas que suscitam determinados comportamentos
que violem normas sociais, ou que no cumpram com as expectativas de comportamento
associadas a um determinado gnero ou papel43.
A autora destaca a existncia de diversas foras complexas e restritivas que agem
sobre as mulheres de forma a limitar suas condutas, evitando que estas cheguem a violar as
leis penais.
A primeira dessas foras consiste no controle domstico exercido sobre a mulher e
se verifica, desde cedo, na diferena de educao concedida jovem, que, em geral, deve
responder a controles muito mais rgidos no tocante aos horrios, atividades, companhias e
experincias sexuais. Na fase adulta, e especialmente quando privada de independncia
econmica, a mulher experimenta o controle domstico exercido pelo marido, que alm de
restringir-lhe o acesso ao dinheiro, e controlar-lhe os horrios, sadas e comportamentos,
tambm pode ser vtima da violncia domstica realidade que atinge mulheres
independentemente do nvel social a que pertenam.
A esse respeito, Baratta analisa que a violncia fsica age tanto na esfera privada
quanto na pblica como modelo de resoluo de conflitos, de forma que a pena pblica e a
pena privada funcionam, ambas, como ltima garantia de controle do status quo social.
Larrauri ainda mais incisiva ao analisar as ocorrncias da violncia domstica.
Pelo seu ponto de vista, os maus tratos representam o exerccio do direito de correo que
outorgado aos homens pela ideologia da superioridade masculina com respaldo em dois
tipos de mensagens: as positivas, que declaram ser o homem detentor da representao do
poder punitivo no ambiente domstico e as negativas, decorrentes da renncia dos poderes
pblicos de intervir nos espaos previamente definidos como privados.

43
LARRAURI, Elena. Control informal: las penas de las mujeres... In: LARRAURI, Elena. Mujeres,
Derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores S.A, 1994, p.1.
30

Todavia, as feministas afirmam que a mulher no vtima apenas do controle


exercido no mbito domstico. Quando maltratada, ou ainda que no chegue a isso,
quando ao se sentir isolada, sobrecarregada e incompreendida, a mulher busca ajuda
mdica, ela acaba por sofrer outro tipo de controle, que Larrauri define como controle
mdico.
Para a autora, este controle se verifica na medida em que os mdicos tendem a
tratar as questes femininas como patologias individuais, atribuindo-lhes bases biolgicas
ou psicossomticas. Assim, as frustraes das mulheres so convertidas em doenas, e
consequentemente medicadas, de forma que as mulheres acabam por se adaptar situao,
ao invs de subvert-la.
As feministas advertem para o fato de que ao chegarem aos consultrios mdicos,
as sequelas do controle domstico so tratadas como assuntos privados e no como
problemas pblicos de forma que, alm de atenuar as tenses sociais, os tratamentos
mdicos transformam um fenmeno que socialmente determinado em algo natural e
biolgico44.
Alm do controle domstico e do controle mdico, Larrauri menciona que as
mulheres so limitadas, ainda, no ambiente laboral, onde enfrentam maior dificuldade para
obter vagas, recebem salrios mais baixos do que os homens e normalmente enfrentam
dupla jornada de trabalho, dado que so responsveis tambm pelo trabalho domstico.
No bastassem as discriminaes sofridas, muitas so vtimas de assdio sexual, que em
maior ou menor medida determina restries em seus comportamentos, causa transtornos
psicolgicos e danos carreira.
Por fim, a autora menciona o controle pblico difuso, com o qual intenta descrever
toda sorte de obstculo imposto mulher para dificultar o acesso ao domnio pblico. Em
toda e qualquer situao em que a mulher tente avanar para fora do espao domstico,
haver sempre quem lhe acuse de estar invadindo um lugar que no lhe prprio e a
mande de volta para casa. Seja pela desvalorizao de suas capacidades, pela ameaa
constante e velada da violncia sexual, ou pelo medo de macular sua reputao, a mulher
se sente constantemente controlada em seu meio social.
Como analisa Larrauri, uma forma de restringir o acesso a determinados lugares e
atividades controlar o poder de defini-los como bons ou maus. Nesse sentido, so os
homens quem controlam a reputao das mulheres, que fundamentalmente definida em

44
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 6
31

funo de seu comportamento sexual. Assim, desde cedo, obtm-se o enquadramento das
mulheres no regime da heterossexualidade institucionalizada45.
Apenas as mulheres que conseguirem passar pelo filtro de todo esse sistema de
controle informal, erguido para mant-las desempenhando o papel social que lhes foi
atribudo no mbito privado, sero submetidas ao sistema de controle formal.
Por isso Baratta menciona que o sistema da justia criminal duplamente residual:
ele se dirige queles possuidores de papis masculinos, aos quais no tenha sido suficiente
a disciplina do trabalho, ou queles que tenham ficado de fora do mercado e da economia
formais e, tambm, volta-se s possuidoras de papis femininos quando no se tenha
logrado control-las somente pelo patriarcado privado nica ocasio em que elas
adquirem relevncia na esfera pblica46.
Ainda assim, preciso diferenciar os tratamentos que as mulheres iro receber do
sistema de justia criminal. Em que pese sua pretendida neutralidade, o tratamento desigual
em funo do gnero transparece nos casos em que a mesma conduta delitiva julgada
com maior ou menor rigor, a depender de que, no caso concreto, o autor, especialmente a
mulher, desempenhe um papel masculino ou feminino ao praticar a ao delitiva.
Por exemplo, a incriminao do furto, alm de visar proteo da propriedade,
pretende inibir a obteno de bens materiais por vias que no sejam legais e legtimas,
preservando, assim, o bom funcionamento do mundo do trabalho. Como, pela construo
social dos gneros, cabe aos homens a funo de prover o sustento da famlia por meio das
relaes produtivas que se do no domnio pblico, a eles destinada a presso do sistema
de justia criminal no caso da prtica de furto. No que isso queira dizer que apenas
homens sejam aptos a furtar, mas significa que especialmente eles tm o dever de
providenciar, por vias legais, o sustento da famlia.
Smaus observa que quando uma mulher pratica o furto, para garantir o bem da
famlia e suprir a omisso ou a inrcia do homem, considera-se que ela age em
conformidade com seu papel feminino e apenas agride tangencialmente o Direito Penal, na
medida em que atua no lugar do homem. Quando a mulher pratica o furto sobre presso,
to somente porque no lhe foi dada alternativa diante da recusa ou absteno do homem

45
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 9.
46
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 48 e ss.
32

de exercer o papel que lhe incumbido, ela digna de um tratamento mais condescendente
dos julgadores, recebendo penas mais suaves47.
Por trs dessa aparente benevolncia, que afasta as mulheres dos crceres, est a
inteno de garantir sua permanncia em casa, preservando a estrutura organizacional da
famlia. Quando uma mulher presa, no h uma reserva de mulheres para substitu-la em
suas funes domsticas. Como afirma Smaus, o mesmo no ocorre quando se condena um
homem priso. Na prtica, apenas mais uma porta que se fecha diante dele, que j
estava do lado de fora do mercado de trabalho. Alm disso, ao ser preso, h todo um
exrcito de homens para substitu-lo48.
Por outro lado, quando a mulher pratica uma conduta delitiva que esteja
completamente dissociada do seu papel feminino, como quando integra organizaes
criminosas, porta armas ilegalmente ou rouba em benefcio prprio, o tratamento que
recebe da justia criminal costuma ser mais severo do que o despendido aos homens
acusados pelos mesmos crimes uma vez que, alm de responder pela infrao praticada, ela
repreendida por ter subvertido seu papel social49.
Portanto, temos que o sistema de justia criminal cria e refora as distines de
gnero ao selecionar, em abstrato, condutas que, se concretamente praticadas, podero ser
punidas com maior ou menor severidade caso o autor esteja desempenhando um papel
social masculino ou feminino.
Mas no s. O Direito Penal tambm contribui construo social das diferenas
de gnero na sua seletividade negativa50. Ou seja, as lacunas e as omisses do Direito
Penal, bem como as imunidades concedidas pelo sistema tambm so fundamentais
construo dos gneros, sobretudo no que toca no criminalizao, ou tipificao
limitada, de condutas das quais as mulheres sejam vtimas no contexto dos papis sociais
que desempenham.
Com efeito, quando deixa de criminalizar a violncia de gnero, ou ao criar tipos
penais, mas considerando as condutas como ofensivas a outros bens jurdicos dissociados

47
SMAUS, Gerlinda. Anlisis feministas del derecho penal. In: Contradicciones entre derecho y control
social. Barcelona: Editorial M. J. Bosch, S. L. Goethe Institut, 1998, p. 82.
48
SMAUS, Gerlinda. Anlisis feministas Op. cit., p. 83.
49
Nesse sentido, Smaus menciona que reacciones especialmente duras de los jueces se producen cuando las
mujeres encausadas no slo no dan la talla de su rol femenino (malas madres) sino que no lo ejercen (no son
madres) y se comportan de forma masculina (). Ello significa que mujeres y hombres no estn ante los
tribunales como seres biolgicos. Los miembros de estas instituciones reaccionan ante ellos como portadores
de un gnero social que se expresa en roles. Los propios roles se fundamentan en y por la divisin sexista del
trabajo y por consiguiente se juzga precisamente la relacin de la persona con esta estructura. SMAUS,
Gerlinda. Anlisis feministas... Op. cit., p. 83.
50
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 53.
33

das relaes de gnero das quais, na realidade, decorrem, ou, ainda, quando so impostos
obstculos investigao e prossecuo penal que, por diversas formas, tornam o
processo penal um novo martrio vtima, o sistema de justia criminal opta por imunizar
o homem, compartilhando com ele o monoplio do uso da fora fsica como instrumento
de controle e manuteno da ordem.
Sobre o processo de imunizao, interessante traar um paralelo esclarecedor com
um fato bastante investigado pela Criminologia crtica: assim como na esfera pblica os
homens de classes econmicas e sociais abastadas beneficiam-se de imunidades
concedidas pelo sistema criminal que, como foi visto, incide de forma seletiva sobre os
homens que se encontrem margem do mercado de trabalho e de produo , este mesmo
sistema tambm distribui imunidades aos homens, independentemente de sua classe social,
em decorrncia do poder patriarcal que todos igualmente detm51, fazendo recair sobre a
mulher o vazio da tutela penal.
Nesse sentido, Baratta observa que, ao focarmos a anlise no processo de
imunizao da violncia masculina contra as mulheres, o que se tem a inverso da regra
de residualidade do sistema de justia criminal em relao ao controle social informal: A
no interveno do sistema penal na esfera privada e a sua abstinncia no confronto com a
violncia masculina no podem mais ser considerados, ento, como uma tutela da esfera
privada por parte do aparelho estatal, mas sim como uma falta estrutural de tutela das
mulheres, vale dizer, a legitimao pblica em si do incondicionado poder patriarcal52.
Por outro lado, uma vez que a mulher vtima da violncia de gnero logre receber
qualquer sorte de acolhimento pelo sistema penal e superada a etapa inicial de avaliao
de sua sanidade mental , o que normalmente ocorre a revitimizao da mulher, na
medida em que sua verso para os fatos ser sempre e inmeras vezes submetida ao
escrutnio moralizante de autoridades que teimam em reforar sua funo de reproduo
sexual e em julgar a adequao social de seu comportamento sexual, fazendo de tudo para
que, ao final do processo, a mulher se arrependa de qualquer inteno subversiva e retorne,
amansada, ao tranquilo exerccio de seu papel social53.

51
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 53.
52
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 54.
53
Sobre a discriminao da mulher exercida pelos Tribunais, Renato de Mello Jorge Silveira observa que
decises judiciais, no raro, fazem tambm leitura quanto s vtimas, impondo-lhes real responsabilidade
provocativa em muitos casos, como se isso fosse elemento de perdo a ser outorgado ao ofensor. Alis, essa
uma das freqentes justificativas maior dvida dos crimes sexuais, vale dizer, ao mote da agresso. Em
aprofundado estudo quanto a estupradores presos nos Estados Unidos da Amrica, foram levantados os
alegados motivos ou principais esteretipos sociais como sendo a presena de mulheres sedutoras a provocar
os homens; a existncia de mulheres que dizem no, querendo dizer sim; o fato de a maioria das mulheres, na
34

A partir dessas observaes estruturais sobre a relao entre processos de


criminalizao e construo social do gnero, as feministas vm apresentando diversas
propostas legislativas no mbito do Direito Penal seja para criar tipos penais, seja para
alter-los ou revog-los. Para compreender os motivos por trs dessas propostas preciso
identificar as bases tericas que foram sendo estabelecidas ao longo do desenvolvimento
da Teoria Feminista do Direito. S depois disso que ser possvel explorar
apropriadamente as propostas apresentadas.
Entre elas, a que mais nos interessa diz respeito ao uso do Direito Penal como
instrumento para se alcanar a igualdade material entre homens e mulheres, bem como a
melhoria na condio de vida das mulheres, sobretudo as vtimas de violncia de gnero.
Seguindo uma tendncia verificada em diversos ramos do Direito Penal de ampliao da
sua aplicao e de recrudescimento no rigor das penas, algumas feministas festejam as
recentes reformas legais sem atentar devidamente para as regras internas do sistema que
manejam. Com isso, assumem o risco de produzir resultados contrrios aos seus prprios
princpios. Este trabalho h de ser uma advertncia.

realidade, gostarem de relaes violentas; a verdade que as mulheres honestas no so violadas, entre outros.
Talvez, contudo, o mais gritante exemplo em realidade nacional seja dado por Pimentel, Schritzmeyer e
Pandjiarjian, quanto a inmeras decises judicias as quais, emblematicamente, afirmam por absolvies em
crimes sexuais por interpretaes unicamente de gnero. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal
sexual ou direito penal de gnero? In: JNIOR, Miguel Reale; PASCHOAL, Janana (Coord.). Mulher e
Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 336.
35

3 FEMINISMO E DIREITO

3.1 DESENVOLVIMENTO DA TEORIA FEMINISTA DO DIREITO

Feminismo o nome que se atribui ao movimento social que busca a melhoria da


condio de vida das mulheres, de forma a eliminar as desvantagens em relao ao status
alcanado pelos homens ao longo da histria1.
Neste movimento, ainda que previamente sua compreenso como tal, diversas
pessoas, sobretudo mulheres, lutaram das mais variadas formas, muitas vezes ao custo de
vidas, para que direitos bsicos j assegurados aos homens fossem garantidos tambm s
mulheres.
Todavia, foi a partir de 1970 que as discusses encadeadas por diversas tericas e
juristas feministas norte-americanas, seguidas pelas europeias, passaram a consolidar o que
posteriormente veio a ser chamado de Teoria Feminista do Direito, cuja construo marcou
essa fase efervescente do feminismo2.
A incorporao de temas feministas ao Direito deu-se como reflexo dos avanos
que os estudos sobre a mulher alcanavam em outras reas, tais como a Histria, a
Sociologia, a Economia, a Psicologia e as Artes.

1
Sobre a utilizao genrica do termo feminismo, compartilha-se do mesmo entendimento exarado por Dahl,
mesmo aceitando que, historicamente, o feminismo assumiu diversas formas e acolheu filosofias e
ideologias diversas, considero correto que este conceito seja utilizado em sentido lato para designar todos os
movimentos e grupos de mulheres que, por esta ou aquela razo, num sentido ou noutro, se empenham na
luta contra a opresso das mulheres e, de modo geral, pela melhoria da sua situao. DAHL, Tove Stang. O
direito das mulheres: uma introduo teria do direito feminista. Traduo de Teresa Pizarro Beleza.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 14.
2
Como menciona Silveira, Com evidente crescimento desde os anos 70, mas com momentos marcantes em
pocas anteriores, como foi o caso, v.g., da Revoluo Francesa ou das sufragistas inglesas e americanas do
sculo XIX, pode ser considerado feminismo o movimento encarado, genericamente, como a crtica
contraposta s teses de separao existentes entre homens e mulheres. (...) Procurando e almejando a quebra
da estrutura consagrada do patriarcado, o feminismo visa, em suma, igualdade dos direitos, j que as
mulheres so vistas como reais perdedoras do jogo social. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes
sexuais: bases crticas para a reforma do direito penal sexual. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 66. Sobre
a contextualizao histrica do movimento feminista, esclarece DAHL, Tal como os estudos sobre as
mulheres, o Direito das Mulheres integra-se no novo movimento feminista nascido nos Estados Unidos, nos
meados dos anos 1960. Os movimentos feministas, pelo menos nos dois ltimos sculos, tm estado sempre
presentes na histria, mas nunca assumiram um dimenso to vasta e profunda como o feminismo actual. A
palavra feminismo teve origem no contexto poltico francs do sculo XIX para designar os diferentes grupos
que, de uma maneira ou outra, tentaram melhorar a situao das mulheres. DAHL, Tove Stang. Op. cit., p.
13.
36

O incio desse processo de consolidao da Teoria Feminista do Direito foi tambm


resultado da crescente participao das mulheres no mundo jurdico, tendo sido estas as
principais responsveis pelo destaque que os temas associados aos direitos das mulheres
passaram a receber3.
Todavia, neste princpio, as discusses estavam mais voltadas realidade prtica,
tal qual esta se apresentava nos casos levados s Cortes, de forma que era ainda prematuro
concluir que uma nova teoria do direito estivesse surgindo4. Foi apenas na dcada posterior
que os debates ganharam espao no meio acadmico inaugurando, ento, os cursos de
Teoria Feminista do Direito nas faculdades de Direito do mundo ocidental.
Nesse processo, as feministas assumiram diferentes posicionamentos acerca das
principais questes que envolvem a relao entre Direito, gnero e as mulheres5. Conforme
seus argumentos foram sendo formulados, surgiram dilemas cujas solues abriram
perspectivas para novas abordagens.
Assim, tornou-se possvel demarcar o processo de elaborao da Teoria Feminista
do Direito em estgios6, os quais evoluram a partir das lacunas existentes na corrente
terica desenvolvida na fase anterior.

3
Sobre a importncia da participao das mulheres no mundo jurdico para o processo de consolidao da
Teoria Feminista do Direito, Chamallas, As women became more established on law faculties, some chose
to write about issues of gender discrimination and slowly began to bring firsthand account of the issues to a
legal audience. Not surprisingly, there is a close connection between the sexual integration of the legal
academy and the development of feminist legal theory. CHAMALLAS, Martha. Introduction to feminist
legal theory. 2ed. New York: Aspen Publishers, 2003, p. 36. Sobre o mesmo fenmeno, Smart, nuestras
teoras de gnero y de derecho han avanzado, pero ha habido outro desarrollo importante. La llegada de
feministas al mundo del derecho ha convertido a ste en el lugar de lucha, en vez de considerarlo solamente
como un instrumento de lucha. Pero el aumento en el nmero de feministas especializadas en derecho y
abogadas ha (irnicamente) llevado a lo que yo considero consecuencias contradictorias. La primera y la
aplaudo es un refinamiento de nuestras teoras del derecho, especialmente en relacin al mtodo normativo
y lgico. La segunda, que quiz es ms problemtica, es un vigor renovado en el intento de utilizar el derecho
para la causa de las mujeres. SMART, Carol. La mujer del discurso jurdico. In: LARRAURI, Elena
Mujeres, Derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 1994, p. 168.
4
Nesse sentido, Chamallas, During the Equality Stage, the impetus for legal change came primarily from
feminist practitioners. Many of the major scholars often associated with the Equality Stage and liberal
feminism were not only academic feminists in the sense that they made their reputations solely through
writings in law journals. Rather, their experiences in courtrooms or legislative hearings provided the material
for their later scholarship. () The womens rights scholarship of the 1970s also had a distinctively practical
bent. It was too soon to theorize extensively either about the significance of reforms already made or the
shape that feminist challenges should take in the future. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 35.
5
Sobre as diversas perspectivas feministas, assinala Bodeln, Dentro de la denominada teoria legal
feminista encontramos diferentes anlisis y puntos de vista sobre las relaciones entre gnero y derecho. En
este sentido, se puede afirmar que no existe um intento de construir una teoria legal global, sino diversas
perspectivas para comprender la relacin entre el gnero y el derecho. BODELN, Encarna. Relaciones
peligrosas: gnero y derecho penal. RBCCrim n 29, 2000, p. 238.
6
pacfica a viso acerca da multiplicidade de correntes feministas, o que no encontra unanimidade a
forma de classific-las. Neste trabalho, toma-se como base as classificaes elaboradas por Martha
Chamallas, pela clareza com que soube expor o encadeamento dialtico entre as escolas.
37

Essa possibilidade de estratificao no obscurece a linha que costura e une a


construo terica: qualquer que seja a escola feminista em anlise haver sempre um
denominador comum mnimo, o qual, nos dizeres de Baratta7, a demolio do modelo
androcntrico da cincia e a reconstruo de um alternativo8.

3.2 ESTGIO DA IGUALDADE: FEMINISMO LIBERAL

Esta corrente do pensamento feminista enfatiza a similaridade entre o homem e a


mulher. Em razo dessa igualdade no se justifica a manuteno de um sistema legal que
produza distines de tratamento sob o pretexto de proteger a mulher.
Segundo esta corrente, que ganhou destaque na dcada de 1970, a inexistncia de
diferenas relevantes entre homens e mulheres deve garantir as mesmas oportunidades e
benefcios entre eles. Como esclarece Nancy Fraser, sob esta perspectiva, o feminismo
tinha como meta arrancar as algemas e subverter as diferenas de gnero, estabelecendo-
se em seu lugar a igualdade, de forma que mulheres e homens alcanassem o mesmo
status9.
A bandeira feminista da igualdade entre homens e mulheres encontrou forte
repercusso por ocasio da promulgao da Emenda Constituio dos Estados Unidos
que propunha a igualdade de direitos entre homens e mulheres (Equal Rights Amendment
ERA), cujo processo de ratificao pelos estados americanos iniciou-se em 1972
encerrando-se em 1982, sem sucesso10.

7
BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. Traduo de Ana
Paula Zommer. In: Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 21.
8
Tambm no sentido comum do movimento feminista afirma Dahl, Todas as correntes feministas partilham
os mesmos ideais: igualdade, justia e liberdade. No entanto, as opinies divergem acerca do que desigual,
injusto e opressivo. Tambm no h acordo sobre as questes mais sensveis e sobre o que pode e deve ser
feito. Os vrios enquadramentos tericos e os valores fundamentais subjacentes determinam tambm
diferentes descries da realidade. Mas em todas essas descries h uma nova realidade que emerge quando
se aplica uma perspectiva feminista. nesse ponto que a teoria feminista pode unir as diferentes orientaes
numa mesma filosofia e teoria poltica geral. DAHL, Tove Stang. Op. cit., p. 16.
9
FRASER, Nancy. Justice Interruptus: critical reflections on the postsocialist condition. New York:
Routledge, 1997, p. 176.
10
Como descreve Chamallas, The legal controversy that Best captures the activism of the 1970s was the
movement to pass the Equal Rights Amendment (ERA). The ERA was passed by both Houses of Congress in
1972 and sent to the states for ratification. Until its ultimate defeat in 1982, the amendment was a central
feature of the feminist agenda, so much so that the term ERA was sometimes used synonymously with the
term womens liberation. The basic thrust of the ERA was that, in virtually all respects, men and women
were similar and ought to receive similar treatment under the law. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 24.
38

Com efeito, a emenda propunha que sob todos os aspectos relevantes, homens e
mulheres so similares e devem, portanto, receber tratamento igualitrio pela lei. Esperava-
se que com a aprovao da ERA seriam invalidados aqueles estatutos legais que
estabeleciam explcitas distines de tratamento com base no sexo, embora, como era
previsto pelos crticos da emenda, seu alcance estivesse limitado s aes promovidas
contra o governo e no atingisse as discriminaes ocorridas no mbito das instituies
privadas.
Em que pese o fracasso na promulgao dessa emenda, os debates pblicos que em
torno dela foram suscitados tiveram o importante papel de fortalecer o movimento
feminista, criando espao para a discusso da igualdade de direitos nas agendas do
Congresso Nacional, rgos legisladores e Cortes daquele pas.
Argumentava-se11 que a lei adotava uma ideologia de separao de esferas, de
forma a relegar a mulher s esferas privadas da casa e da famlia, enquanto o homem
dominava as esferas pblicas do trabalho, da poltica e da vida intelectual. A separao de
homens e mulheres em diferentes esferas, privadas ou pblicas, seria o reflexo muito mais
da adoo de uma ideologia do que da prpria configurao da realidade, uma vez que
nesta seriam fartos os exemplos de mulheres que trabalhavam fora de casa e eram
exclusivamente responsveis pela manuteno de suas famlias. Em conformidade com
essa ideologia dominante, explcitas distines baseadas no sexo eram largamente traadas
pelas leis e seguidas por juzes e advogados, os quais as aceitavam na medida em que
acreditavam serem elas reflexo das diferenas naturais existentes entre os sexos.
O cenrio comeou a mudar com a aprovao da 14 Emenda Constituio
Americana, que previa a Equal Protection Clause, cuja interpretao extensiva acabou por
invalidar distines baseadas na diferena de sexo em diversos contextos, praticamente
eliminando dispositivos discriminatrios dos estatutos legais.
Essas mudanas na lei constitucional norte-americana estabeleceram o que passou a
ser referido como sistema de igualdade formal, o qual exigia a total neutralidade da lei em
relao ao gnero.
Todavia, conforme foi apontado pelas crticas do feminismo liberal, este fracassa
na tarefa de transformar a realidade de vida da maioria das mulheres j que seus
argumentos tendem a no desafiar o status quo, centrando-se apenas na fixao de metas

11
CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 25.
39

de tratamento igualitrio no mbito da estrutura j estabelecida, sem subvert-la12 nem


question-la.
Embora o feminismo liberal seja hodierna e frequentemente descrito em termos
negativos, dadas as limitaes da pretendida igualdade formal, de se observar que esta
corrente ainda representa a maior influncia que o feminismo alcana no Direito e que,
muitas vezes, a garantia da igualdade entre homens e mulheres j representa um mnimo
avano qualitativo na condio de vida de muitas mulheres.

3.3 ESTGIO DA DIFERENA: FEMINISMO RADICAL E FEMINISMO


CULTURAL

A Teoria Feminista do Direito alcanou um novo estgio na dcada de 1980.


Apesar do sucesso do movimento das mulheres na dcada anterior, coroado pela
incorporao do princpio da igualdade entre homens e mulheres aos estatutos legais, as
tericas feministas continuaram questionando a insuficincia dessas conquistas para a
efetiva igualdade entre os gneros.
As feministas desta nova corrente alegavam que, partindo homens e mulheres de
patamares diversos, o igual tratamento concedido pela lei nunca poderia coloc-los em
igualdade de condies.
Passaram, ento, a cobrar mudanas na legislao a fim de garantir s mulheres a
satisfao de suas necessidades particulares, de forma que as leis no mais deveriam ser
fixadas em termos neutros, ou considerar suas necessidades semelhantes s dos homens,
como se eles fossem o nico parmetro a ser levado em considerao pelo legislador.
De fato, as feministas constataram que em muitas situaes a aplicao do princpio
da igualdade formal no equacionava a desvantagem da mulher em relao ao homem.
Essa mudana de perspectiva possibilitou-lhes uma nova e mais profunda
abordagem de questes como gravidez, estupro, assdio sexual, violncia domstica e

12 Segundo Chamallas, Liberal feminists have sometimes been called assimilationists because their
arguments tend not to challenge the standards, rules, or structures themselves, but focus instead on equal
access within their framework. More so than other feminist orientations, liberal feminism can be translated
into legal reform, generally requiring only incremental changes and expansion of current structures to make
room for women. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 17.
40

pornografia, temas que tinham sido deixados em um plano secundrio pelas feministas
liberais, em favor daqueles ligados ao acesso igualitrio ao poder econmico13.
Como ser visto adiante, nesse mesmo momento histrico, o Direito Penal passava
igualmente por uma transformao que determinou novos rumos para a criminalizao de
condutas relevantes s relaes de gnero.
Com efeito, iniciava-se o processo de repdio e abandono dos contedos morais
que at ento sustentavam a represso penal, que era considerada pelas correntes
tradicionais do Direito Penal uma forma adequada de resguardar a conscincia moral
coletiva e o sentimento de pudor social. As novas ideias transformadoras clamavam por um
Direito Penal desatrelado da moral, em prol do reconhecimento de bens jurdicos cuja
tutela fosse relevante para a totalidade da sociedade pluralista que ento se afirmava14.
Alm da ampliao de temas, a nova perspectiva abriu caminho para que as
feministas dirigissem suas investigaes a mltiplos aspectos da diferena entre homens e
mulheres, fato que respondeu pelo surgimento de mais de uma escola dentro dessa mesma
corrente que predominou durante a dcada de 1980.
As feministas radicais, a quem se atribui o desenvolvimento da teoria da
dominncia, empenharam-se em criticar o feminismo liberal a partir do questionamento de
conceitos como privacidade, objetividade e direitos individuais, os quais longe de garantir
os interesses das mulheres, apenas legitimavam o status quo, mantendo-as subordinadas
dominao masculina.

13
Nesse sentido, Chamallas, Liberal feminists may have shied away from analyzing sexuality and sexual
abuse because it was an area in which women were thought to be different from men. The conventional
wisdom was that only men were capable of rape and that most men tended to be more aggressive than
women in initiating and pursuing sexual relationships. The difference in mens and womens sexual behavior
was often traced to biology, reflecting a biology is destiny philosophy that liberal feminists feared would
surface again to justify discriminatory legal treatment of women. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 45.
14
Sobre a mudana de paradigmas vivenciada pelo Direito Penal explica Silveira: Na sociedade moderna,
advirta-se, visvel a caracterstica bsica de uma multiplicidade de idias, interesses e valores, o que vem a
determinar que os bens jurdicos acabem por assumir formas diversas, refletindo direitos subjetivos de cada
um. Isso permite aceitar que pensamentos vrios se encontrem em harmonia, bem como morais individuais
diferentes. Nada pode ser tido apriorstica e absolutamente certo ou errado, virtuoso ou pecaminoso. No de
se dizer o que esta sociedade aceita e o que se encontre em perdio. O quadro perceptivo no que toca a ela
se alterou sobremaneira no ltimo sculo, o que possibilita um repensar de seu tratamento penal. A viso
alterada do sexo implica, necessariamente, em um novel tratamento. Os cdigos penais tradicionais
mencionam uma srie de disposies que do vazo a mltiplias interpretaes, incorrendo at em situaes
de cunho eminentemente imoral, sem nenhum possvel prejuzo sociedade. Em no havendo malefcio a
esta, no h de se aceitar uma insero do Direito Penal. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit., p.
174.
41

A principal expoente dessa escola Catharine MacKinnon, para quem o uso e o


abuso sexual da mulher representam o principal mecanismo pelo qual se perpetua a
subordinao feminina15.
MacKinnon rejeita a viso da sexualidade como uma diferena biolgica entre
homens e mulheres16. Para ela, a sexualidade socialmente construda, ou seja,
estabelecida pela ideologia e pelas prticas sociais predominantes na sociedade. Seguindo a
afirmao de Simone de Beauvoir, para quem no se nasce mulher, torna-se mulher,
MacKinnon afirma que em nossa sociedade, dominada pelos homens, com a ajuda de leis
igualmente dominadas pelos homens, a mulher foi construda como objeto sexual voltado
para o uso masculino17.
Por este ponto de vista, o que se passa com a sexualidade feminina produto da
dominao masculina e no uma autntica expresso do desejo sexual da mulher.
Nesse contexto, MacKinnon liderou uma ferrenha campanha contra a pornografia,
sugerindo existirem ligaes entre a mulher reificada pelas fotografias de contedo
pornogrfico e a prevalncia da violncia e discriminao sexuais na sociedade.
Muitas feministas, entretanto, no se convenceram a respeito dessa campanha, pois
temiam que a sua censura da pornografia pudesse trazer resultados ainda mais prejudiciais

15
Feminism on its own terms has begun to give voice to and describe the collective condition of women as
such, so largely composed as it is of all womens particularities. It has begun to uncover the laws of motion
of a system that keeps women in a condition of gender in the sexuality of imposed inferiority. It has located
the dynamic of the social definition of gender in the sexuality of dominance and subordination, the sexuality
of inequality: sex as inequality and inequality as sex. As sexual inequality is gendered as man and women,
gender inequality is sexualized as dominance and subordination. The social power of men over women
extends through laws that purport to protect women as part of the community, like the rape law; laws that
ignore womens survival stake in issue, like the obscenity law, or obscure it, like the abortion law; and laws
that announce their intent to remedy that inequality but do not, like the sex equality law. This law derives its
authority from reproducing womens social inequality to men in legal inequality, in a seamless web of life
and law. MACKINNON, Catharine A.. Toward feminist jurisprudence. In: SMITH, Patricia. Feminist
jurisprudence. NewYork: Oxford University Press, 1993, p. 613.
16
Cain resume a posio dessa expoente do feminismo radical, Catherine MacKinnon, another Stage Two
legal theorist, also has argued that men and women are different, but the difference is that men dominate and
women are subordinate. Which came first, dominance or difference, is an unimportant question, in her view.
The important thing is to end the dominance. Legal arguments that pose the issue as one of difference
between the sexes are not likely to end the dominance. MacKinnon calls for a paradigm shift, away from
differences in biology, differences in experience, differences in essence, to the only difference that really
matters: the difference in power. Her inequality approach to sex discrimination recognizes the imbalance in
power between men and women. CAIN, Patricia. Feminist Jurisprudence: grounding the theories. In:
BARTLETT, Katharine T.; KENNEDY, Rosanne (Coord.). Feminist legal theory: readings in law and
gender. Boulder: Westview Press, 1991, p. 265.
17
On the level of the state, legal guarantees of equality in liberal regimes provide an opening. Sex inequality
is the true name for womens social condition. It is also, in words anyway, illegal sometimes. In some liberal
states, the belief that women already essentially have sex equality extends to the level of law. From a
perspective that understands that women do not have sex equality, this law means that once equality is
meaningfully defined, the law cannot be applied without changing society. To make sex equality meaningful
in law requires identifying the real issues, and establishing that sex inequality, once established matters.
MACKINNON, Catharine A.. Op. cit., p. 613.
42

s mulheres do que a desigualdade j reinante. Em contrapartida, acadmicas, artistas,


escritoras e ativistas formaram um grupo contra a censura da pornografia (Feminist Anti-
Censorship Task Force - FACT), opondo-se s feministas radicais. O embate alcanou a
Corte de Indianpolis, que acabou se posicionando contra a campanha anti-pornografia de
MacKinnon.
Seguindo a corrente da diferena entre os sexos, outras juristas fundaram uma
segunda escola, que ficou conhecida como feminismo cultural. Essas tericas tambm
reconhecem as diferenas entre homens e mulheres, mas se posicionam de forma a
enaltec-las, glorificando a forma com que as mulheres tendem a lidar com o mundo, com
os conflitos e como costumam construir sua identidade18.
Enquanto o feminismo radical destaca o aspecto de objeto sexual da mulher, o
feminismo cultural elege o seu aspecto maternal. O trao comum entre ambos o
reconhecimento da diferena existente entre homens e mulheres, em oposio ao
feminismo liberal, que intentava igual-los em praticamente todas as medidas.
O feminismo cultural propunha uma nova e positiva interpretao da diferena de
gnero. Com efeito, a mulher efetivamente difere do homem, mas essa diferena no
significa inferioridade. Muito ao contrrio, algumas feministas alegavam que a mulher,
com todos os seus atributos maternais, seria superior ao homem, com suas competitividade
e agressividade exacerbadas.
Essas tericas do feminismo cultural discordavam da corrente radical quanto ao
propsito a ser buscado pelo movimento feminista. Para elas, perseguir a incluso das
mulheres nas posies sociais normalmente ocupadas pelos homens uma meta
equivocada, na medida em que adota e tenta aplicar s mulheres padres masculinos de
comportamento. Como esclarece Nancy Fraser, o feminismo cultural deveria se opor
subvalorizao da mulher atravs do reconhecimento da diferena de gnero e da
revalorizao da feminilidade19.
Um exemplo disso seria a incorporao ao Direito de princpios e valores
normalmente associados s mulheres, tais como a capacidade de ouvir o outro, dialogar,
conciliar interesses e pacificar conflitos, suavizando, assim, a tendncia de se buscar na

18
Sobre o feminismo cultural esclarece Chamallas, The starting point for this branch of difference feminism
was to articulate the ways women often tended to approach problems, view the world, and construct their
identity. Feminist debated how womens different voice with its concern for human relationships and for
the positive values of caring, nurturing, empathy, and connection could find greater expression in law. In
contrast to liberal feminisms de-emphasis of the mothering role, cultural feminists sought ways to support
maternal and other traditional activities associated with women. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 19.
19
FRASER, Nancy. Justice Interruptus: critical reflectionsOp. cit., p. 176.
43

justia o resultado tradicional, ou seja, aquele que ope perdedor de um lado e vencedor do
outro.
Todavia, antes mesmo que essa corrente atingisse grande repercusso, as demais
tericas feministas esforaram-se por demonstrar o perigo que ela gerava ao trazer tona a
imagem da mulher sensvel, emocional e protetora. As tericas crticas do feminismo
cultural afirmavam que suas seguidoras estavam tentando reabilitar a imagem da mulher
feminina e domesticvel, prtica que poderia acabar por impor novas barreiras incluso
da mulher nas esferas pblicas e econmicas da sociedade.

3.4 ESTGIO DA DIVERSIDADE: FEMINISMO PS-MODERNO

Nos anos 1990, a preocupao das feministas tomou uma nova direo,
distancionado-se do dualismo homem versus mulher. Crticas das correntes vigentes,
sobretudo aquelas ligadas aos movimentos de minorias, passaram a manifestar uma revolta
contra a tendncia revelada pelas feministas liberais, radicais e culturais de unir todas as
mulheres em um nico grupo, como se todas pertencessem classe-mdia americana,
fossem brancas e heterossexuais20.

20
Nesse sentido, Fraser, leading feminist currents had come to reject the view that gender difference
could be fruitfully discussed in isolation from other axes of difference, especially race, ethnicity, sexuality,
and class. And so the equality/difference debate was displaced. The focus on gender difference gave way to
a focus on differences among women, inaugurating a new phase of feminist debate () This shift in focus
was largely the work of lesbians and feminists of color. For many years they had protested forms of feminism
that failed to illuminate their lives and address their problems. African-American women, for example, had
invoked their history of slavery and resistance, waged work, and community activism to contest assumptions
of universal female dependence on men and confinement to domesticity. Meanwhile, Latina, Jewish, Native-
American, and Asian-American feminists had protested the implicit reference to white Anglo women in
many mainstream feminist texts. Lesbians, finally, had unmasked assumptions of normative heterosexuality
in the classic feminist accounts of mothering, sexuality, gender identity, and reproduction. FRASER, Nancy.
Justice Interruptus: critical reflections Op. cit., p. 178. Como analisa Butler acerca desse mesmo impasse:
A sugesto de que o feminismo pode buscar representao mais ampla para um sujeito que ele prprio
constri gera a consequncia irnica de que os objetivos feministas correm o risco de fracassar, justamente
em funo de sua recusa a levar em conta os poderes constitutivos de suas prprias reivindicaes
representacionais. Fazer apelos categoria das mulheres, em nome de propsitos meramente estratgicos,
no resolve nada, pois as estratgias sempre tm significados que extrapolam os propsitos a que se
destinam. Nesse caso, a prpria excluso pode restringir como tal um significado inintencional, mas que tem
consequncias. Por sua conformao s exigncias da poltica representacional de que o feminismo articule
um sujeito estvel, o feminismo abre assim a guarda a acusaes de deturpao cabal da representao.
BUTLER, Judith. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduzido por Renato Aguiar.
2ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 22.
44

3.4.1 ANTIESSENCIALISMO

O grande marco da nova fase da construo da Teoria Feminista do Direito


exatamente a diversidade existente entre as mulheres. As feministas ps-anos 90
enfatizam os perigos do essencialismo, ou seja, da adoo de uma essncia comum unindo
todas as mulheres, como se existisse apenas uma nica forma de opresso contra todas
elas.
As feministas antiessencialistas partem da premissa de que fatores como raa,
classe, etnia, caractersticas fsicas, e orientaes sexuais diferem as experincias das
mulheres entre si. Dada essa complexidade, faz sentido repartir a estratgia feminista em
mltiplas frentes de ao, de forma a produzir reformas legais e mobilizar polticas
pblicas que atendam multiplicidade de perspectivas femininas21.
Com efeito, as estratgias voltadas melhoria das condies de vida das mulheres
devem atentar para o chamado dilema da diferena, que vem tona quando aes que
ignoram as diferenas de gnero ou, ao contrrio, as enfatizam, acabam por reforar o
processo de estigmatizao da mulher.
Um exemplo comum do dilema da diferena decorre do tratamento dispensado s
gestantes no ambiente de trabalho. Quando suas necessidades especiais so
desconsideradas, cria-se uma situao de desvantagem para a mulher, que acabar por
afast-la do mercado de trabalho, ou prejudic-la no acesso vagas e promoes. Por outro
lado, garantindo-lhes condies especiais em decorrncia da gravidez, a mulher acaba
muitas vezes sofrendo uma velada retaliao, praticada pelos colegas de trabalho e pelo
mercado.
Uma das solues, como foi proposta por feministas antiessencialistas, estaria em
buscar compreender a perspectiva daquele que tido como diferente, a fim de que, por este
outro ponto de vista, o diferente passe a ser comum. Afinal, a fixao do que diferente ou
normal depende apenas do poder de impor o padro.

21
Sobre a necessidade de ampliao da perspectiva feminista, Cain, From a postmodern perspective,
feminist theory is inadequate when limited by the perception that there is one essential commonality among
all women. Cultural feminists who focus on woman solely as mother (actual or cultural) do not speak to
the full complexity of female experience. Radical feminists, such as MacKinnon, who focus on woman
solely as sexual subordinate also speak limited truths. Good feminist theory ought to reflect the real
differences in womens realities, in our lived experiences. These includes differences of race, class, age,
physical ability, and sexual preference. CAIN, Patricia. Op. cit., p. 267.
45

Como explica Martha Chamallas, a abordagem relacional pode ser especialmente


til no desenvolvimento de respostas que possibilitem minimizar a estigmatizao e
rotulao daquele que tido como diferente22.

3.4.2 MULTICULTURALISMO

No final dos anos 1990, algumas feministas expandiram ainda mais os limites de
suas anlises para ento questionar a tendncia de se advogar pela universalidade dos
princpios de equidade, ignorando as tradies religiosas e culturais de cada nao.
Tinha incio um novo movimento no feminismo, inspirado pelas discusses do
multiculturalismo, que, segundo estudiosas como Nancy Fraser, corresponde ao mais
recente estgio na teorizao feminista23.
O multiculturalismo tornou-se a bandeira dos novos movimentos sociais na luta
pelo reconhecimento da diferena. Feministas, gays, lsbicas, membros de grupos raciais e
minorias tnicas aliaram-se em oposio ao inimigo comum: nomeadamente, o
imperialismo cultural que trata o homem, branco, de classe mdia, heterossexual e de
origem Anglo-Saxnica, como o padro da humanidade, em relao ao qual os demais so
desviantes24.
O objetivo do multiculturalismo seria o de desenvolver formas de reconhecimento
da pluralidade da diferena, equalizando, assim, as diversas manifestaes da identidade
humana. Desse modo, como explica Nancy Fraser, a compreenso do diferente como
desviante cederia espao para uma positiva apreenso da diversidade humana, permitindo
que todo e qualquer cidado usufrusse os mesmos direitos garantidos espcie humana,
ao mesmo tempo em que a sua particularidade cultural seria por todos reconhecida25.

22
CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 89.
23
Sobre a demanda social ps-moderna de uma chamada poltica do reconhecimento, Nancy Fraser
menciona que seu objetivo, na sua forma mais plausvel, contribuir para um mundo amigo da diferena,
onde a assimilao maioria ou s normas culturais dominantes no mais o preo do igual respeito. Os
exemplos incluem demandas por reconhecimento das perspectivas diferenciadoras de minorias tnicas,
raciais e sexuais, assim como da diferena de gnero. FRASER, Nancy. Redistribuio, reconhecimento e
participao: por uma concepo integrada da justia. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela;
PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2008, p.
167.
24
FRASER, Nancy. Justice Interruptus: critical reflections Op. cit., p.184.
25
FRASER, Nancy. Justice Interruptus: critical reflections Op. cit., p.184.
46

Nesse contexto, levantou-se a intensa conexo entre cultura e gnero, do qual


evidncia o fato de que a maior parte das prticas culturais controversas envolve a mulher,
a famlia e a reproduo, tais como a mutilao do clitris, a poligamia, os casamentos
forados ou o uso do vu. Como menciona Susan Moller Okin, a cultura e as tradies
esto to intimamente ligadas com o controle da mulher que, muitas vezes, acabam por se
igualar26.
Okin, ao analisar o confronto entre o reconhecimento dos direitos da minoria
estimulado pelo multiculturalismo e o princpio da igualdade de gnero vigente nos
Estados liberais, menciona duas importantes ligaes entre gnero e cultura27:
A primeira delas reside no fato de que a maior parte das culturas se debrua,
predominantemente, sobre as questes ligadas s dimenses ntima, sexual e reprodutiva
dos indivduos, acerca das quais a cultura estabelece as regras e prticas permitidas. Os
grupos culturais ou religiosos normalmente esto preocupados com o direito privado, ou
seja, com as leis sobre o casamento, o divrcio, a custdia dos filhos, a diviso e o controle
dos bens de famlia, os direitos de herana. Dessa forma, de modo geral, a defesa que se
pretende fazer das prticas culturais das minorias provavelmente ter maior impacto nas
vidas das mulheres e meninas, j que normalmente so elas que costumam dedicar mais
tempo e energia aos cuidados com o aspecto privado, familiar e reprodutivo da vida.
Como afirma Okin, o ambiente domstico , afinal, onde grande parte da cultura
praticada, preservada e transmitida aos mais jovens. Por outro lado, a distribuio de
responsabilidades e de poder que se d no ambiente privado tambm determina quem
poder participar do espao pblico e, assim, influenciar os processos culturais que se do
nesse domnio, entre eles a prpria criao das regras sobre o aspecto pblico e privado da
vida. De forma que, quanto mais a cultura exige da mulher essa atuao exclusiva na esfera
domstica, menos oportunidades ela tem de alcanar uma posio de igualdade em relao
aos homens.
A segunda ligao entre cultura e gnero, destacada pela autora, refere-se ao fato de
que a maior parte das culturas tem como um de seus principais objetivos o controle da
mulher pelo homem. Nesse sentido, Okin menciona que os mitos de criao da Grcia e de
Roma, assim como os mitos originrios do Judasmo, do Cristianismo e do Islamismo,

26
OKIN, Susan Moller. Is multiculturalism bad for women? Princeton: Princeton University Press, 1999, p.
16.
27
OKIN, Susan Moller. Op. cit., p. 12.
47

todos procedem construo de justificativas para o controle e subordinao da mulher28.


Apesar de, hodiernamente e, sobretudo, no mundo ocidental, as doutrinas religiosas terem
sido flexibilizadas, resistem ainda suas verses ortodoxas e fundamentalistas. So tambm
relevantes as tradies culturais de pases da frica, da Amrica Latina, do Oriente Mdio
e da sia, onde os aspectos da sexualidade e da reproduo femininas so mantidos sobre
controle dos homens. Assim, muitas dessas prticas culturais tornam praticamente
impossvel para a mulher a escolha de viver independentemente de um homem, de ser
lsbica, celibatria ou de no ter filhos.
Em decorrncia dessa ntima ligao entre cultura e gnero, no incomum que os
casos em que se defende o reconhecimento do direito das minorias de atuarem conforme
suas tradies culturais normalmente versem sobre situaes de discriminao e violao
dos direitos humanos das mulheres29. Okin relata que, em diversos casos criminais
encaminhados s Cortes norte-americanas, o argumento com base nas tradies culturais
tem acarretado a reduo ou mesmo a excluso das penas previstas.
Okin menciona que diversas feministas tm observado que a considerao dos
valores das minorias tem levado ao tratamento discriminatrio entre as mulheres habitantes
de um mesmo Estado liberal, j que aquelas pertencentes s minorias no tm o seu direito
igualdade de gnero respeitado30.
Questionando os reais benefcios do multiculturalismo para a mulher, a autora
adverte que ao se defender os direitos das minorias deve-se atentar cuidadosamente para as
desigualdades existentes no interior desses grupos, sobretudo, desigualdades entre os

28
These myths consist of a combination of denials of womens role in reproduction; appropriations by men
of the power to reproduce themselves; characterizations of women as overly emotional, untrustworthy, evil,
or sexually dangerous; and refusals to acknowledge mothers rights over the disposition of their children.
OKIN, Susan Moller. Op. cit., p. 13.
29
the overwhelming majority of cultural defenses that are increasingly being invoked in U.S. criminal
cases involving members of cultural minorities are connected with gender in particular with male control
over women and children. Occasionally, cultural defenses are cited in explanation of expectable violence
among men or the ritual of animals. Much more common, however, is the argument that, in the defendants
cultural group, women are not human beings of equal worth but rather subordinates whose primary (if not
only) function is to serve men sexually and domestically. Indeed, the four types of cases in which cultural
defenses have been used most successfully are: (1) kidnap and rape by Hmong men who claim their actions
are part of their cultural practice of zii poj niam, or marriage by capture; (2) wife-murder by immigrants
form Asian and Middle Eastern countries whose wives have either committed adultery or treated their
husbands in a servile way; (3) murder of children by Japanese or Chinese mothers who have also tried to kill
themselves, and who claim that because of their cultural backgrounds the shame of their husbands infidelity
drove them to the culturally condoned practice of mother-child suicide; and (4) in France though not yet in
the United States, in part because the practice was criminalized only in 1996 clitoridectomy. OKIN, Susan
Moller. Op. cit., p. 18.
30
When a woman from a more patriarchal culture comes to the United States (or some other Western,
basically liberal, state), why should she be less protected from male violence that other women are? Many
women from minority cultures have protested the double standard that is being applied on behalf of their
aggressors. OKIN, Susan Moller. Op. cit., p. 20.
48

sexos, j que estas normalmente se manifestam no espao privado e so, portanto, mais
difceis de serem identificadas.
Alm disso, as polticas de reconhecimento dos direitos das minorias devem
considerar a imperiosidade de se investigar a realidade dos indivduos menos poderosos
dentro dessas minorias e que dispem de menor, ou nenhuma, participao no processo de
estabelecimento das regras sociais, a fim de que essas polticas possam representar seus
interesses em conformidade com os direitos garantidos ao restante da populao.
Diversas foram as crticas ao pensamento de Susan Okin, entre as quais se destacam
os argumentos de Azizah Al-Hibri. Para essa autora, a posio de Okin apresenta trs erros
fatais, os quais podem ser estendidos a todo discurso contra o multiculturalismo:
O primeiro deles se manifesta na viso estereotipada e preconceituosa que feita do
Outro. Segundo Azizah Al-Hibri, a crtica que Okin realiza acerca dos mitos originrios
das religies, especialmente do islamismo, reducionista e influenciada pela anlise
bblica do mito de Ado e Eva. Na verdade, explica Al-Hibri, o Alcoro prega que tanto
Ado quanto Eva foram tentados por Sat, e ambos sucumbiram, de forma que se trata de
uma histria sobre a condio humana, e no sobre a primazia do homem sobre a mulher.
No mesmo sentido, as teorias contra o multiculturalismo refletem um desprezo por aquilo
que do Outro, uma desconsiderao pelas particularidades daquilo ou daquele que
estranho e, consequentemente, acarretam um diagnstico equivocado sobre os fenmenos
que analisam31.
A segunda falha no discurso de Okin encontra-se na ausncia de delimitao entre a
origem cultural ou religiosa de determinadas prticas dos grupos minoritrios. Apesar de, a
partir de uma viso externa e superficial, atos como o uso de vu, a poligamia e os
casamentos precoces aparentemente no possurem uma origem distinta, na viso interna, a
distino existe e corresponde possibilidade de aceitao ou rejeio de mudanas.
Com efeito, de acordo com alguns fundamentos do Islamismo expostos por Al-
Hibri, a todo indivduo, independentemente de seu sexo, concedida a liberdade de
conscincia e o direito de realizar sua interpretao pessoal do texto sagrado, inexistindo
uma autoridade central responsvel por difundir uma nica interpretao. Por outro lado,
sendo o Islamismo uma religio mundial que defende a diversidade, os pases muulmanos

31
Sobre a especfica questo do mito originrio do Islamismo, Azizah Al-Hibri esclarece que while
founding-myths are not patriarchal is Islam, several jurists have succeeded in developing a patriarchal
interpretation of various Quranic passages. It is these passages with the related jurisprudence, and not the
founding-myths, that need to be addressed in Islam. AL-HIBRI. Azizah Y. Western. Is western patriarchal
feminism goof for third world/minority women?. In: OKIN, Susan Moller. Is multiculturalism bad for
women? Princeton: Princeton University Press,1999, p. 42.
49

so incentivados a manter os costumes locais, desde que no sejam incompatveis com o


Islamismo. Ocorre que muitos pases muulmanos mantiveram costumes locais
controversos, que foram equivocadamente reconhecidos, pelo Ocidente e mesmo por
comunidades locais, como se islmicos fossem. Por fim, Al-Hibri menciona que a
jurisprudncia islmica adota o princpio de que muitas leis se modificam com o passar do
tempo e dos lugares, ainda que muitos muulmanos continuem seguindo a jurisprudncia
de sculos e civilizaes passados. Alm disso, os juristas acreditam que as leis do Criador
sempre so destinadas a servir o interesse pblico.
Dessa forma, conclui a autora que o feminismo realmente preocupado com a
realizao de reformas no mundo muulmano, ou nas comunidades de imigrantes
muulmanos, precisa respeitar os sentimentos religiosos e culturais desse povo,
reconhecendo a sacralidade daqueles e a flexibilidade destes. Isso significa, segundo a
autora, que para as feministas realizarem uma abordagem bem sucedida do Islamismo elas
precisam reexaminar criticamente a jurisprudncia islmica em vigor, a fim de estabelecer
princpios jurisprudenciais compatveis com os interesses do povo muulmano tarefa
impossvel sem a clara separao da origem religiosa ou cultural das prticas islmicas.
Por fim, Al-Hibri trata do terceiro erro fatal no discurso de Okin, que consiste na
contradio existente entre a posio contrria defesa do multiculturalismo e os
princpios do Estado laico e da liberdade de expresso, ambos presentes nas constituies
de diversas democracias ocidentais. Al-Hibri argumenta que a violao desses princpios
representa inequvoca violao de direitos civis bsicos.
Conclui a autora mencionando que a opo da mulher por determinada religio32
desqualificada pelas feministas, as quais assumem postura claramente patriarcal. Pior do
que isso, Al-Hibri afirma que na nsia de controlar a vida das mulheres imigrantes,
justificando, inclusive, aes coercitivas por parte do Estado, as feministas ocidentais
demonstram no terem aprendido nada sobre colonialismo, imperialismo e fascismo nas
aulas de Histria.
Por todo o exposto, parece incontroverso que a afirmao do direito igualdade
deve ser cuidadosamente conciliada com os valores e ideologias das minorias, sob pena de
criar mais conflitos do que solues para as mulheres.
Sobre outro aspecto do tema, Nancy Fraser atenta para o fato de que as polticas de
reconhecimento da diferena, voltadas valorizao positiva das identidades culturais, no

32
For example, many contemporary women with established careers have adopted the Orthodox or Hasidic
Jewish way of life as adults. AL-HIBRI. Azizah Y. Western. Op. cit., p. 44.
50

so suficientes para a garantia de direitos legais aos diferentes grupos, pelo simples fato de
estabelecerem o mero pertencimento espcie humana como denominador comum entre
todos os cidados33. Com efeito, segundo esta autora, as relaes de dominao,
subordinao e as incompatibilidades entre os grupos vo continuar existindo enquanto no
forem articuladas polticas sociais de redistribuio de poder.
Nesse sentido, tanto a abordagem antiessencialista quanto a multiculturalista
restringem suas anlises e propostas ao nvel cultural, tratando-as de maneira abstrata em
relao s polticas sociais de equidade34, de forma que acabam por fracassar na tentativa
de apresentar solues eficazes no contexto atual de multiplicidade e interseces de
demandas.

33
O resultado do destaque que a cultura tem recebido nos debates feministas tem sido a polarizao entres as
demandas de justia focadas nas polticas de redistribuio e nas polticas de reconhecimento. Como
mencionar Fraser: nos movimentos sociais como o feminismo, por exemplo, tendncias ativistas que
vislumbram a redistribuio como remdio para a dominao masculina esto, cada vez mais, dissociadas das
tendncias que, ao invs, visualizam o reconhecimento da diferena de gnero. [...] alm disso, em alguns
casos, a dissociao tornou-se uma polarizao. Alguns proponentes da redistribuio rejeitam
completamente a poltica do reconhecimento, considerando as demandas pelo reconhecimento da diferena
como uma falsa conscincia, um obstculo busca da justia social. Inversamente, alguns proponentes do
reconhecimento aplaudem o relativo eclipse da poltica de distribuio, a qual, para eles, cheira a um
materialismo ultrapassado que no pode nem articular nem desafiar experincias-chave de injustia.
FRASER, Nancy. Redistribuio, reconhecimento e participao... Op. cit., p. 168.
34
Como analisa Fraser, Both approaches restrict themselves to the plane of culture, which they treat in
abstraction from social relations and social structures, including political economy. And so both try to
elaborate a cultural politics of difference in abstraction from a social politics of equality. Put differently, both
approaches repress the insights of equality feminism concerning the need for equal participation and fair
distribution. As a result, both are left without the resources needed to make crucial political distinctions.
Thus, neither can sustain a viable politics in a period of multiple, intersecting difference claims. FRASER,
Nancy. Justice Interruptus: critical reflections Op. cit., p.186.
51

4 CONSTRUO DA IGUALDADE DE GNERO E A PROTEO


PENAL DAS DIFERENAS

4.1 PRINCPIO DA IGUALDADE E CONTEXTO HISTRICO

J no pensamento clssico podemos encontrar o fundamento da noo moderna de


igualdade. Aristteles sugeriu uma frmula que pode ser enunciada nos seguintes termos:
tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais1.
Ainda que os diversos contextos histricos demonstrem uma relativizao na
abrangncia da aplicao do princpio, no s possvel, como costumeiro, traar-se esse
paralelo entre a frmula clssica e a noo moderna de igualdade2.
Todavia, preciso ressalvar que a realidade social, cultural e poltica das
civilizaes clssicas limitava a compreenso que os antigos possuam do princpio da
igualdade.
Com efeito, como nos revelam os preciosos estudos de Fustel de Coulanges3, as
sociedades antigas ocidentais eram rigidamente estratificadas, dividindo hierarquicamente

1
No Livro V de tica a Nicmaco Aristteles afirma que se as pessoas no forem iguais, elas no tero uma
participao igual nas coisas, mas isto a origem de querelas e queixas (quando pessoas iguais tm e
recebem quinhes desiguais, ou pessoas desiguais recebem quinhes iguais). Alm do mais, isto se torna
evidente porque aquilo que distribudo s pessoas deve s-lo de acordo com o mrito de cada uma, de
fato, todas as pessoas concordam em que o que justo em termos de distribuio deve s-lo de acordo com o
mrito em certo sentido, embora nem todos indiquem a mesma espcie de mrito. ARISTTELES. tica a
Nicmacos. Livro V. Traduo do grego Mrio da Gama Kury. 4 edio. Braslia: Editora UnB., 2001, p.
96. Bittar, ao interpretar essa passagem da obra de Aristteles menciona que toda distribuio requer um
critrio diferenciador entre os sditos, que o mrito. O mrito desiguala aqueles que de acordo com ele so
desiguais, ao mesmo tempo em que coloca em iguais condies aqueles que, com referncia a ele, so iguais.
A justia distributiva, neste sentido, rompe os limites da tradicional falcia da reciprocidade, para a qual o
igualitarismo o cerne do sistema social. Antes de propugnar pelo igualitarismo, a noo de justia
distributiva proporcional ao mrito de cada indivduo ressalta a relatividade da justia, que deve obedecer ao
princpio do igual aos iguais e do desigual aos desiguais. Assim que, estabelecendo uma ordem de valores
que se relativizam em consonncia com as diferenas sociais, culturais, econmicas, polticas, entre outras,
que naturalmente colocam os homens em condies desiguais, dentro da prpria variabilidade dos critrios
eleitos pelas mltiplas comunidades polticas, abandona a idia da reciprocidade e vem a se ancorar no
conceito de proporcionalidade. BITTAR, Eduardo C. B.. Curso de Filosofia Aristotlica: leitura e
interpretao do pensamento aristotlico. Barueri: Manole, 2003, p. 1048.
2
Nesse sentido, Rios menciona que enquanto ideal almejado, a igualdade, tanto como aspirao poltica e
social, quanto como princpio jurdico, revela-se, desde a Grcia Antiga, pedra de toque de inmeras teorias
jurdicas e de projetos polticos. o que se pode observar nas obras jurdicas contemporneas. O raciocnio
jurdico, ao defrontar-se com a interpretao do princpio constitucional da igualdade, parte sempre da
mxima da igualdade como tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na proporo da sua
desigualdade. RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Editora Revisa dos Tribunais, 2002, p.
22.
52

os indivduos em grupos com papis sociais e polticos diversos4. Segundo este historiador,
a religio e o culto aos antepassados determinavam toda uma srie de regras e tradies
que delimitavam a liberdade e o papel de cada um no seio da famlia e da comunidade5.
Relata Coulanges, cujo esforo em pontuar a relevncia da religio nas civilizaes
antigas empresta grande clareza compreenso do modo de vida de ento, as coisas
funcionavam de tal forma que, deixando a religio de atribuir status a uma classe, esta
nunca chegaria a desfrutar de relevncia na vida pblica, tampouco teria seus interesses
levados em considerao nas decises polticas e administrativas da organizao urbana.
Dessa forma, um indivduo que no fosse considerado cidado pelo Direito, que outra
coisa no era seno o reflexo das tradies religiosas6, no disporia nunca de qualquer
sorte de mrito do qual falava Aristteles, que o tornasse digno de ser tratado como

3
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar. 4 edio. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
4
A cidade antiga, como toda a sociedade humana, apresentava classes, distines, desigualdade.
Conhecemos em Atenas a distino originria entre os euptridas e os tetas; em Esparta encontramos a classe
dos iguais e dos inferiores, e na Eubia sabemos ter existido a dos cavaleiros e a do povo. A histria de Roma
est cheia de lutas entre patrcios e plebeus, lutas que voltamos a encontrar em todas as cidades sabinas,
latinas e etruscas. Quanto mais alto remontarmos na histria da Grcia e na da Itlia, tanto mais profunda se
afirmar esta distino e as classes se mostraro mais fortemente separadas: prova evidente de como a
desigualdade no se formou com o tempo, existindo desde o princpio e, portanto, contempornea do comeo
das cidades. COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 255.
5
V-se como as classes na idade primitiva das cidades estavam sobrepostas uma outra. No cimo estava a
aristocracia dos chefes de famlia, os que a linguagem oficial de Roma chamava patres, os clientes
apelidavam de reges e a Odissia nomeia de basiles ou naktes. Abaixo dos patres, os ramos mais novos das
famlias; abaixo ainda, os clientes, e, s depois, mais abaixo, muito mais para baixo e fora de todos os
demais, se encontrava a plebe. Da religio proveio essa distino de classes. Porque, no tempo em que os
antepassados dos gregos, dos itlicos e dos hindus viviam juntos na sia central, a religio lhes havia dito:
O primognito far a orao. Daqui veio a superioridade do primognito em todas as coisas; o ramo do
primognito foi em cada famlia o ramo sacerdotal e proprietrio. Todavia, a religio estimava muito os
ramos mais novos, por estes serem uma espcie de reserva para um dia substiturem o ramo primognito,
quando extinto, e assim salvarem o culto da famlia. A religio considerava ainda um pouco o cliente, e at
mesmo o escravo, porque estes assistiam aos atos religiosos. Mas o plebeu, no tomando parte alguma no
culto, a religio no o considerava absolutamente em nada. Deste modo as classes estavam estabelecidas.
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 265.
6
Segundo Coulanges O direito privado existiu antes da cidade. Quando a cidade principiou a escrever suas
leis, achou esse direito j estabelecido, vivendo, enraizado nos costumes, fortalecido pelo unnime consenso
dos povos. Aceitou-o, no podendo proceder doutro modo e no ousando modific-lo seno muito tempo
mais tarde. O antigo direito no obra do legislador; o direito, pelo contrrio, imps-se ao legislador. Teve
sua origem na famlia. Nasceu ali espontnea e inteiramente elaborado nos antigos princpios que a
constituram. Originou-se das crenas religiosas universalmente admitidas na idade primitiva destes povos
que exerciam domnio sobre as inteligncias e sobre as vontades. E mais adiante: O homem no estudou
sua conscincia e disse: isto justo, aquilo no o . O direito antigo no nasceu assim. Mas o homem
acreditava que o lar sagrado, em virtude da lei religiosa, devia passar de pai pra filho, e desta crena resultou
a propriedade hereditria da sua casa. O homem, ao enterrar seu pai no campo, julgava que o esprito do
morto, tomando posse desse terreno para sempre, reclama da posteridade culto perptuo; assim resultou que o
campo se tornasse domnio do morto e lugar dos sacrifcios, propriedade inalienvel de certa famlia. A
religio dizia: o filho continua o culto, no a filha; e a lei repetiu com a religio: o filho herda, a filha no; o
sobrinho por varonia herda, mas o sobrinho por via feminina j no herdeiro. A lei surgiu desse modo,
apresentando-se por si prpria e sem o homem necessitar ir ao seu encontro. Brotou como conseqncia
direta e necessria da crena; era a prpria religio, aplicada s relaes dos homens entre si.
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 85 205.
53

igual. Ele no estava alado categoria dos indivduos que mereciam receber um
tratamento isonmico pela lei.
O que dizer, ento, das mulheres? Com algumas poucas mudanas de uma
civilizao antiga para outra, a mulher contava com diminuta relevncia social, que lhe era
conferida na medida de sua participao nos cultos religiosos. No mais, estava
absolutamente subordinada aos poderes do chefe da famlia. Assim como as crianas, os
servos, os escravos, os plebeus e os estrangeiros, a mulher no era considerada cidad. No
participava, portanto, da vida pblica. Assim, no tinha liberdade para decidir os destinos
de sua vida. Era, como descreve Coulanges, parte integrante de seu esposo7.
As mulheres sequer eram submetidas justia pblica. Por seus atos respondia o
chefe de famlia a quem estivesse subordinada e este, no mbito da famlia, decidia quais
medidas tomar em conflitos nos quais a mulher se envolvesse8.
De forma que, por esta pequena exposio, verifica-se que a aplicao da noo de
igualdade como foi proposta por Aristteles no buscava resolver todas as desigualdades
sociais que se apresentavam na sociedade antiga, mas to-somente equalizar as relaes

7
A religio no coloca a mulher em posio to elevada. verdade que toma parte nos atos religiosos, mas
no como senhora do lar. A sua religio no advm do nascimento; nela foi iniciada s pelo casamento, e
aprendeu com seu marido a orao que pronuncia. No representa os antepassados, pois no descende deles.
Tambm no se tornar um antepassado; colocada no tmulo, jamais receber culto especial. Na morte, como
na vida, a mulher ser sempre considerada como parte integrante de seu esposo. O direito grego, o direito
romano e o direito hindu, oriundos destas crenas religiosas, concordam ao reputarem a mulher sempre como
menor. A mulher nunca pode ter um lar para si, nunca poder ser chefe de culto. Em Roma recebe o ttulo de
materfamilias, mas perde-o quando seu marido morre. No tendo lar que lhe pertena, nada possui que lhe d
autoridade na casa. Nunca manda; no livre, nem senhora de si prpria, sui iuris. Est sempre junto ao lar
de outrem, repetindo a orao deste; para todos os atos da vida religiosa a mulher precisa de um chefe, e para
todos os atos da sua vida civil necessita de um tutor. Apesar desse quadro repleto de no-poderes,
Coulanges menciona que a mulher tem direitos, porque tem o seu lugar no lar, sendo a encarregada de olhar
para que no se extinga o fogo sagrado. a mulher, sobretudo, quem deve estar atenta a que este fogo se
conserve puro; invoca-o, oferece-lhe o sacrifcio. Tem, pois, tambm o seu sacerdcio. Onde a mulher no
estiver, o culto domstico acha-se incompleto e insuficiente. Grande desgraa para o grego ter o lar sem
esposa. Entre os romanos a presena da mulher de tal modo indispensvel ao sacrifcio que o sacerdote,
ficando vivo, perde o seu sacerdcio. Pode se dizer que s devido a esta participao no sacerdcio
domstico deve a me de famlia a venerao de que sempre se fez acompanhar na sociedade grega e romana.
Donde resulta a mulher ter na famlia ttulo idntico ao de seu marido: os latinos diziam paterfamilias e
materfamilias, os gregos oikodesptes e oikodspoina, os hindus grihapati e grihapatni. Deste fato procede
tambm a frmula pronunciada pela mulher no casamento romano Ubi tu Caius, ego Caia, frmula com a
significao de que se, na casa, a mulher no tem autoridade igual do marido, tem pelo menos igual
dignidade. COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 86 99.
8
L-se no jurisconsulto Gaio: preciso saber que nada pode ceder-se em justia s pessoas que esto sob o
poder de outras, isto , mulher, ao filho e ao escravo. Na verdade, desde que estas pessoas no podem
possuir coisa alguma, com razo se concluiu nada poderem tambm reivindicar em justia. Se o vosso filho,
submetido ao vosso poder, cometer algum delito, a ao em justia ser contra vs. O delito cometido por um
filho na pessoa de seu pai no d lugar a nenhuma ao em justia. De tudo isto resulta muito claramente
no poderem a mulher e o filho ser demandistas, defensores, acusadores, acusados ou testemunhas. De toda a
famlia s o pai podia comparecer perante o tribunal da cidade; a justia pblica s existia para o pai.
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 93.
54

entre os poucos homens considerados cidados e, consequentemente, merecedores da


justia distributiva.
No que se pretenda aqui diminuir a importncia da frmula de Aristteles. Ela foi
fundamental por, pelo menos, duas importantssimas razes: primeiro, porque fixou a
necessidade de estabelecer-se um marco referencial razovel pelo qual as pessoas deveriam
ser comparadas. De fato, era na medida do mrito de cada um que se conclua pela
quantidade ou qualidade daquilo que lhe era devido. Havia, dessa forma, uma ordem de
valores que ditava o maior ou menor mrito de um homem com base no que genericamente
era compreendido como digno de maior ou menor mrito9. Ou seja, a aplicao do
princpio da igualdade exige um ponto referencial reconhecido ou reconhecvel e ao qual
todos devem estar igualmente submetidos a fim de que se possa concluir o que, ou quanto
cada um merece. Segundo, porque Aristteles atrelou noo de justia a necessidade de
no apenas tratar os iguais igualmente, mas, sobretudo, imps o reconhecimento de que o
tratamento igualitrio no suficiente quando seus destinatrios se encontrem em posies
desiguais. Neste caso, o tratamento desigual surge como nico caminho para a justia10.
Portanto, no h dvidas de que o pensamento de Aristteles representou um marco
fundamental na construo e consolidao do princpio da igualdade. Por outro lado,
inegvel que a viso que o homem tem acerca dos fenmenos sociais que o envolvem
irremediavelmente limitada pelo seu contexto histrico, pela ideologia ento dominante.
Dessa forma, quando, em plena Revoluo Francesa, clamava-se por liberdade,
igualdade e fraternidade, os que queriam ser tratados como iguais j eram outros,

9
Este critrio de merecimento aprendido pelos cidados por meio da participao na polis, que fornece as
coordenadas para a justa distribuio de bens. Tal capacidade de reconhecer serem devidos certos bens a
certas pessoas em certas oportunidades decorre da experincia, do hbito, da reta razo. A justia, neste
contexto, cumpre uma misso fundamental diante de todas as virtudes, pois ser ela quem orientar os
julgamentos nas mais diversas situaes, envolvendo o exerccio de outras virtudes, tais como a coragem, a
temperana, a liberalidade e a excelncia esttica. RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 29.
10
Nesse sentido, Rui Barbosa, em sua famosa Orao aos Moos, menciona: "A regra de igualdade no
consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam (...). Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real".
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: Edies Casa Rui Barbosa, 1999, p. 26. Acrescenta
Rios: A excelncia poltica, por conseguinte, consiste em ordenar adequadamente os bens, tanto em geral
como em situaes particulares. Esta ordenao d-se mediante julgamentos por parte daquele que ordena os
bens. Um julgamento correto implica identificar corretamente os bens em questo numa dada situao,
instituindo uma relao isonmica; a incorreo, neste passo, pode advir de uma m compreenso da situao
ou de uma compreenso inadequada acerca dos bens, resultando na desigualdade. No mesmo sentindo,
Raposo: O conceito de igualdade pode ser definido como o tratamento igual daquilo que igual, e o
tratamento diferente daquilo que diferente. Todavia, as situaes, as pessoas, as coisas, apresentam entre si
aspectos iguais e aspectos distintos. O repto consiste em escolher quais os factores que devem ser
considerados relevantes, de forma a avaliar se estamos perante situaes iguais ou diferentes. Trata-se de
uma opo poltica. A afirmao da igualdade no consiste na constatao de um facto, mas sim na eleio de
um factor de comparao. RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 30.
55

diferentes dos cidados antigos, e tinham os seus prprios fundamentos, no mais


religiosos. Neste momento histrico, uma nova classe social surgia segura de seu direito de
merecimento, no mais respaldado na religio, como na Antiguidade, ou na propriedade da
terra, como na Idade Mdia, mas na riqueza mercantil que reluzia com o reflorescimento
das trocas comerciais entre os novos burgos.
Pretendiam os revolucionrios burgueses, aos brados do lema Liberdade,
Igualdade e Fraternidade, abolir a sociedade estamental existente durante o Antigo
Regime, cessando com a ordem de privilgios que regia as relaes entre a monarquia, o
clero e a nobreza.
Com efeito, a Declarao Francesa de Direitos do Homem e do Cidado de 1789
consagrou em seu artigo primeiro o princpio da igualdade: Os homens nascem e so
livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade
comum11.
Foi, sem dvida, um avano inestimvel para a evoluo da noo de igualdade.
Entretanto, essa igualdade pela qual lutavam os revolucionrios possua tambm as suas
limitaes, assim como acontecia na Antiguidade. Mais uma vez, as mulheres no foram
aladas mesma categoria dos demais cidados, dignos do tratamento igualitrio.
Nos dizeres de Fbio Konder Comparato, na luta contra as desigualdades, no
apenas foram extintas de um s golpe todas as servides feudais, que vigoravam h
sculos, como tambm se proclamou, pela primeira vez na Europa, em 1791, a
emancipao dos judeus e a abolio dos privilgios religiosos. Por um decreto da
conveno de 11 de agosto de 1792, proibiu-se o trfico de escravos nas colnias. Esse
movimento igualitrio s no conseguiu, afinal, derrubar a barreira da desigualdade entre
os sexos12.

11
Declarao Francesa de Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-
da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-
cidadao-1789.html>. ltimo acesso em: 17/jan/2011.
12
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2 ed., So Paulo: Saraiva,
2001, p. 131. No mesmo sentido, a anlise de Raposo: Os tradicionais estatutos pessoais geradores de
situaes jurdicas particularizadas (em funo do bero, da profisso, da crena religiosa) que cunhavam o
Antigo Regime desvaneceram-se com a Revoluo Francesa, excepto no que toca ao sexo. A distino entre
uma desigualdade artificial (que como tal, deveria ser expurgada) e uma desigualdade natural (e portanto
inconcussa), proposta pelos pensadores franceses pr-revolucionrios, foi sufragada pelo prprio Rousseau,
que distinguia entre as desigualdades naturais e as desigualdades sociais. Enquanto as primeiras aludem s
distintas situaes de sade, de fora fsica e de inteligncia em que os vrios indivduos se encontram, j as
segundas se reportam classificao das pessoas segundo a respectiva riqueza, estatuto social e poder. Em
termos prticos, esta distino acaba por se tornar promscua, uma vez que as desigualdades naturais vo
sendo diferentemente valoradas ao longo dos tempos. Todavia, no plano terico, a distino manifesta toda a
sua importncia, pois revela que o princpio da igualdade legalmente proclamado apenas pode aspirar a
56

Ainda que persistisse a desigualdade entre os sexos, o contexto revolucionrio


logrou derrubar dogmas tidos at ento como inquestionveis. Assim, o terreno para a
dvida, para os questionamentos, para as provocaes estava aberto. Afinal, por que as
mulheres no tinham tambm o direito ao tratamento igualitrio?
Tocada por essa pergunta, que ganhou contornos de revolta e indignao, Olympe
de Gouges apresentou uma Declarao de Direitos da Mulher e da Cidad Assembleia
Nacional da Frana, em 1791, em clara contraposio Declarao Francesa de Direitos
do Homem e do Cidado de 1789, na qual evocava o direito ao igual tratamento que
deveria ser concedido aos homens e mulheres.
O artigo primeiro da Declarao de Direitos da Mulher e da Cidad proclamava que
a mulher nasce livre e tem os mesmos direitos do homem. As distines sociais s podem
ser baseadas no interesse comum13.
Os franceses, todavia, no estavam preparados para esta revoluo. A atitude
pioneira de Olympe de Gouges, de mulher poltica, revolucionria e defensora dos direitos
da mulher, (uma legtima feminista, cumpre dizer), levou-lhe guilhotina, em 1793. Como
menciona Raposo, ainda foram necessrios muitos anos para que a igualdade entre homens
e mulheres passasse a integrar os ordenamentos jurdicos: Embora as grandes declaraes
de direitos dos sculos XVII, XVIII e XIX tenham proclamado sem restries a igualdade
perante a lei, ter-se-ia que aguardar pelo sculo XX para que as Constituies comeassem
a acautelar a condio das mulheres, prevendo preceitos programticos ou normas precisas
dirigidas ao legislador, impondo-lhe uma obrigao de legislar. O sculo XX trouxe
consigo a garantia dos direitos fundamentais de todos os membros da sociedade,

expungir as desigualdades sociais (artificiais), no j as desigualdades naturais. Simplesmente, os


revolucionrios actuaram sob o plano legal das desigualdades, deixando inclumes as desigualdades sociais e
financeiras efectivamente existentes. Aos seus olhos, se a igualdade reinasse no campo dos princpios, a
sociedade conseguiria suportar as desigualdades reais que persistiam e que afectavam particularmente os
grupos sociais e economicamente desfavorecidos. A igualdade efectiva estava ainda longe de ser
concretizada. No que respeita s mulheres, pode dizer-se que os revolucionrios, que tanto criticaram as
concepes pr-iluministas, no se coibiram de aderir ao respectivo modelo patriarcal. RAPOSO, Vera
Lcia Carapeto. Op. cit., p. 246.
13
Declarao de Direitos da Mulher e da Cidad. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-
da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-dos-direitos-da-mulher-e-da-
cidada-1791.html>. ltimo acesso em: 17/jan/2011. Do prembulo da Declarao extrai-se: Mes, filhas,
irms, mulheres representantes da nao reivindicam constituir-se em uma assemblia nacional.
Considerando que a ignorncia, o menosprezo e a ofensa aos direitos da mulher so as nicas causas das
desgraas pblicas e da corrupo no governo, resolvem expor em uma declarao solene, os direitos
naturais, inalienveis e sagrados da mulher. Assim, que esta declarao possa lembrar sempre, a todos os
membros do corpo social seus direitos e seus deveres; que, para gozar de confiana, ao ser comparado com o
fim de toda e qualquer instituio poltica, os atos de poder de homens e de mulheres devem ser inteiramente
respeitados; e, que, para serem fundamentadas, doravante, em princpios simples e incontestveis, as
reivindicaes das cidads devem sempre respeitar a constituio, os bons costumes e o bem estar geral.
57

independentemente da sua raa, cor, religio, convices polticas ou filosficas,


nacionalidade, fortuna, estatuto social ou sexo. O princpio da igualdade dava assim
entrada no mundo jurdico. Mas esta era ainda uma igualdade terica, esttica, insuficiente.
Muitos dos direitos consagrados na lei no passavam de construes puramente jurdicas,
com escassos efeitos prticos14.
De qualquer forma, a pretenso deste trabalho no a de traar a evoluo histrica
da noo da igualdade pontuando os momentos em que a mulher passou a ser includa
como destinatria desse princpio.
O que se intenta chamar ateno para o fato de que so as ideologias dominantes
em dado momento histrico que determinam a compreenso mais ou menos abrangente da
noo de igualdade, trilhando o caminho de uma evoluo que inevitavelmente acompanha
a capacidade que os indivduos possuem de questionar e derrubar dogmas, abrindo-se para
novos valores, para novas formas de arranjo social.
Nesse sentido e mais alm, absolutamente adequada a afirmao de Jos Reinaldo
de Lima Lopes:

Certo que historicamente as divises entre iguais e semelhantes sofrem


alterao, ou seja, ao longo da histria as condies materiais de vida se
alteram de modo que semelhanas e distines deixem de ser razoveis:
passam a ser injustificveis e incompreensveis. Com o acrscimo e
ampliao do saber em torno de certos temas pode-se compreender de
modo novo certos fatos ou fenmenos. Isto posto, a ignorncia passa a ser
inescusvel e os critrios de ao racional mudam. Por exemplo: a
pobreza j no se compreende como uma fatalidade natural, uma herana,
ou o resultado da vontade dos deuses. J sabemos muito sobre os
processos de gerao de pobreza. A conscincia possvel em torno do
tema j no pode escusar ou justificar divises sociais que a ela se
reportem. O mesmo se pode dizer quanto s diferenas tnicas e
genticas, ao comportamento sexual, etc.. Sendo tais conquistas do saber
conquistas gerais da humanidade, ainda que precrias e frgeis, o
princpio de ao que determina tratar casos iguais de forma igual
mantm-se como regra racional, mas seu contedo preenchido de forma

14
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. O poder de Eva. O princpio da igualdade no mbito dos direitos
polticos: problemas suscitados pela discriminao positiva. Coimbra: Almedina, 2004, p. 247.
58

nova. Naturalmente, o resultado do juzo a respeito de certos casos ser


15
completamente novo .

Essa ponderao introdutria importante para que se compreenda que so as


transformaes sociais que ditam o ritmo da produo do Direito, e as transformaes
sociais s acontecem quando os dogmas ideolgicos conseguem ser rompidos e
transformados.
Como ser visto adiante, o final do sculo XX, especialmente a partir da dcada de
1960, reuniu diversas condies favorveis ao rompimento de vrios dogmas
conservadores do status quo vigente, propiciando conquistas no s ao movimento
feminista, mas a todos que defendessem uma compreenso e aplicao mais abrangente do
princpio igualitrio.

4.2 DA IGUALDADE FORMAL IGUALDADE MATERIAL

Como mencionado, a igualdade entre os cidados foi adotada como lema da


Revoluo Francesa, movimento liderado pela burguesia que aspirava limitao do poder
estatal e cessao dos privilgios distribudos nobreza e ao clero, pela instituio do
Estado de Direito liberal, que deveria garantir os direitos naturais de todos os homens,
iguais entre si.
O princpio da igualdade passou a integrar diversos textos das constituies e das
declaraes de direitos fundamentais de finais do sculo XVIII16 e sculo XIX. Por ele

15
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no estado social
de direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos Humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 139. Ainda no mesmo sentido, Raposo menciona que a noo de igualdade e justia
depende das concepes prprias de dada sociedade em certo momento histrico. Quem dita essas
concepes? Numa sociedade democrtica a comunidade, que se expressa mediante os seus representantes
polticos. No se trata pois de princpios inscritos na natureza das coisas, mas sim do produto da vontade da
maioria poltica, sujeitos s oscilaes de opinio. O estatuto de homens e mulheres na sociedade modificar-
se- consoante as foras polticas no poder e as maiorias que as sustentam. RAPOSO, Vera Lcia Carapeto.
Op. cit., p. 242.
16
O princpio da igualdade foi expressamente previsto em uma declarao de direitos, pela primeira vez, em
1776, na Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, cujo texto reconhecia que todos os homens
nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por
nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os
meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. BELLINTANI, Leila
Pinheiro. Ao afirmativa e os princpios do direito: a questo das quotas raciais para ingresso no ensino
superior no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 2.
59

pretendia-se assegurar a igualdade de todos perante a lei, como se isso fosse suficiente para
que todo indivduo pudesse concorrer pelas melhores oportunidades na vida, superando
eventuais desvantagens pessoais, econmicas ou sociais, em relao aos outros cidados. O
Estado de Direito liberal deveria garantir a livre concorrncia entre os indivduos, cujo
sucesso dependeria to somente do mrito prprio de cada um, aptos ou no a superar as
condies desiguais de vida.
Nesse diapaso, Vera Lcia Carapeto Raposo menciona que a igualdade formal
tambm chamada matemtica, exacta, estrita, numrica, abstracta remonta igualdade
aritmtica de Plato, a qual se traduzia na distribuio dos bens s pessoas de uma forma
algbrica, per capita. O liberalismo tomou esta igualdade como lema, pois deixou-se
seduzir pela pura igualdade perante a lei, sem qualquer distoro nem ressalva. Todos so
titulares dos mesmos direitos, no introduzindo a lei diferenciaes entre as pessoas, o que
marcou sem dvida um progresso importante face poca em que a lei provocava
distines consoante o sexo, cor, religio, nacionalidade, ascendncia ou classe social17.
Efetivada a ruptura revolucionria, atinaram os burgueses vitoriosos com o
incmodo que esse Estado de Direito liberal, garantidor do direito liberdade, igualdade e
fraternidade entre os homens, poderia representar aos seus planos, na medida em que se
abria a possibilidade de reivindicaes contrrias ou diversas daquelas que interessavam ao
grupo recm empossado.
Jos Afonso da Silva faz a ressalva de que a burguesia, cnscia de seu privilgio
de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de
liberdade. que um regime de igualdade contraria seus interesses e d liberdade sentido
material que no se harmoniza com o domnio da classe em que assenta a democracia
liberal burguesa18.
Dessa forma, o projeto de um Estado de Direito voltado defesa dos direitos
naturais de todos os cidados foi esvaziado, em contrapartida ao surgimento de um Estado
rigidamente submetido ao princpio da legalidade formal.
Nesse contexto, esclarece Rios que o direito de igualdade decorre imediatamente
do princpio da primazia da lei no Estado de Direito, sem a considerao de quaisquer
outros dados que no a abstrata e genrica formulao do mandamento legal, independente

17
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 248.
18
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32 ed.. So Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 211.
60

das peculiares circunstncias de cada situao pessoal e concreta dos destinatrios da


norma jurdica19.
Acrescenta o autor: O resultado que da advm a regulao igual das situaes
subjetivas e objetivas desiguais: eis a aplicao formal da igualdade, contrariando
materialmente a consagrada mxima segundo a qual ser justo tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Trata-se, como dito, dos
efeitos de uma aplicao formal do princpio da igualdade, porquanto visualizados os
destinatrios da regra jurdica abstratamente, desligados de sua individualidade e de sua
concretude histrica20.
Essa concepo do princpio da igualdade, aplicado apenas em seu aspecto formal,
serviu duplamente aos propsitos burgueses na medida em que possibilitou a superao da
ordem de privilgios estabelecida no Antigo Regime, a qual se pautava exclusivamente
pela classe social a que pertencia o indivduo, pela sua origem, pelo seu bero, pela
propriedade de terras de que dispunha. E, ao mesmo tempo, impediu que as demais classes
sociais, outrora massa de manobra dos revolucionrios, turbassem o poder econmico que
se concentrava nas mos da burguesia21.
O fracasso da igualdade formal como critrio para a aplicao da justia
evidenciava-se abertamente: ele no s era ineficiente para alar as classes desfavorecidas
econmica e politicamente a melhores condies de vida, como sob sua gide foi possvel
construir toda a legislao nazista, que aplicou dentro dos parmetros da legalidade uma
das mais atrozes polticas discriminatrias da Histria22.

19
RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 37.
20
RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 41.
21
Jos Afonso da Silva assevera que as declaraes dos sculos XVIII e XIX voltam-se basicamente para a
garantia formal das liberdades, como princpio da democracia poltica ou democracia burguesa. Isso se
explica no fato de que a burguesia, que desencadeara a revoluo liberal, estava oprimida apenas
politicamente, no economicamente. Da por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como
liberdades-resistncia ou como meio de limitar o poder, que, ento era absoluto. No entanto, o
desenvolvimento industrial e a conseqente formao de uma classe operria logo demonstraram
insuficincia daquelas garantias formais, caracterizadoras das chamadas liberdades formais, de sentido
negativo, como resistncia e limitao ao poder. Pois a opresso no era, em relao a ela, apenas de carter
poltico formal, mas basicamente econmico. No vinha apenas do poder poltico do Estado, mas do poder
econmico capitalista. De nada adiantava as constituies e leis reconhecerem liberdades a todos, se a
maioria no dispunha, e ainda no dispe, de condies materiais para exerc-las. SILVA, Jos Afonso da.
Op. cit., p. 159.
22
A afirmao da igualdade meramente formal, preconizada no quadro do Estado de Direito formal,
corresponde a um princpio de racionalidade universalista que nada acrescenta questo da justia ou da
injustia das equiparaes ou diferenciaes. Nada diz a respeito de como devem ser tratados os indivduos
com tais ou quais caractersticas. Nesta esteira, alis, estariam o legislador e o aplicador da lei autorizados a
praticar qualquer discriminao sem ofender ao princpio da igualdade, donde que, por exemplo, no
ofenderia ao princpio da igualdade a legislao nazista endereada contra judeus, ciganos ou homossexuais.
RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 42.
61

Enfim, era preciso ir alm da igualdade meramente formal.


Como observa Flvia Piovesan, foi preciso chegar ao ponto em que o Estado
aniquilou completamente o valor da pessoa humana para que se tornasse vital a
reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o
direito da moral. Conclui a autora que se a Segunda Guerra significou a ruptura com os
direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua reconstruo23.
Acrescenta Carmen Lcia Antunes Rocha que urgia que se promovesse
constitucionalmente, por uma remodelao da concepo adotada pelo sistema normativo
democrtico, a igualdade jurdica efetiva, a dizer, promotora da igualao. Os iguais mais
iguais que os outros j tinham conquistado o privilgio da igualdade. E os desiguais, ou
aqueles histrica e culturalmente desigualados, sujeitos permanentes do Direito formal,
mas prias do Direito aplicado, que no conseguiam ascender igualdade jurdica
desejada?24.
Assim, o direito igualdade e demais direitos fundamentais foram inscritos nas
reformuladas constituies dos Estados de Direito, os quais passaram a sofrer uma
delimitao em sua soberania pela recm sistematizada ordem de proteo internacional
dos direitos humanos, criada para atuar em sua defesa quando as instituies nacionais se
mostrassem falhas ou omissas25.
Temos, ento, no mbito interno dos Estados, a promulgao das constituies que
trataram no s de enunciar o direito igualdade sem discriminaes, como incluram em
seu texto normas programticas voltadas efetiva aplicao do direito igualdade26. E, no
mbito das organizaes internacionais, foram propostas diversas convenes e tratados
para ratificao pelos Estados, os quais passaram a assumir internacionalmente o
compromisso de garantir a salvaguarda dos direitos humanos fundamentais27.

23
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11 ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010, p. 122.
24
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa: o contedo democrtico do princpio da igualdade
jurdica. Revista de Informao Legislativa, v. 33, n. 131, jul-set 1996, p. 284.
25
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 123.
26
Sobre a consolidao dos direitos fundamentais nas constituies, esclarece Jos Afonso da Silva: A
questo tcnica que se apresenta na evoluo das declaraes de direitos foi a de assegurar sua efetividade
atravs de um conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a chamar-se garantias
constitucionais dos direitos fundamentais. Tal exigncia tcnica, no entanto, determinou que o
reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulao jurdica mais caracterizadamente positiva,
mediante sua inscrio no texto das constituies, visto que as declaraes de direitos careciam de fora e de
mecanismos jurdicos que lhe imprimissem eficcia bastante. SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 166-167.
27
Nesse sentido, observa Piovesan: Prenuncia-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava
seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do
Estado, decorrncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a ideia de que o indivduo
no apenas objeto, mas tambm sujeito de Direito Internacional. A partir dessa perspectiva, comea a se
62

A partir do momento em que o indivduo passa a deter direitos independentemente


de qualquer fator que o distinga dos demais, ou seja, quando as condies particulares do
sujeito de direitos devem ser levadas em considerao na aplicao das medidas de
distribuio da justia, ento o princpio da igualdade alcana finalmente seu aspecto
material e passa a tutelar o direito da mulher (e de absolutamente todos) igualdade de
tratamento.
A noo de igualdade material uma resposta constatao prtica de que a mera
afirmao do direito igualdade no suficiente para subverter as desigualdades sociais,
econmicas e polticas que existem entre os indivduos.
Essa eficcia limitada da igualdade formal j estava traada nas prprias
circunstncias histricas que envolveram o momento de sua proliferao, quando o que se
buscava pela classe dominante era to somente a superao da antiga ordem de distribuio
de poderes.
A atuao intencionalmente contida do Estado no mbito material de garantia dos
direitos dos indivduos acabou por acarretar a total desvalorizao da pessoa humana, cujo
auge se atingiu com o nazismo, e que s veio a ser restaurada pelo movimento
internacional de afirmao dos direitos fundamentais.
Com isso, tornou-se misso do Estado de Direito a busca pela igualdade material,
que implica, inclusive, o reconhecimento de que em dadas circunstncias, que devem ser
casuisticamente avaliadas, a justia somente ser estabelecida se for aplicado um
tratamento discriminatrio positivo, que seja capaz eliminar as desigualdades
historicamente acumuladas e conduzir todos a um patamar de igualdade de condies e
oportunidades28.
Carapeto resume essa importante mudana de perspectiva. Para a autora a
harmonizao das condies de partida cedo veio a revelar-se impotente para extirpar as
desigualdades de facto que continuavam a atormentar certas classes de cidados. Esta
concepo era demasiado tributria da ideologia individualista engendrada pelo

consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos
humanos no se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas constituem matria de legtimo interesse
internacional. PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 120.
28
A igualdade substancial verdadeira, efectiva, real, normativa, contextualizada outrossim produto das
concepes de Plato acerca da igualdade, mais precisamente daquilo que ele chamava igualdade
proporcional: a distribuio de bens orienta-se pelos fins e necessidades de cada pessoa em concreto, por
conseguinte uns recebero mais e outros menos. Se o critrio de diferenciao entre as situaes for
puramente aleatrio chama-se discriminao, e configurar uma violao mais ou menos clamorosa do
princpio da igualdade. Ao invs, tratando-se de um critrio justificado em termos morais ou ticos, isto , em
imposies de justia, estaremos perante uma igualdade substancial. RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op.
cit., p. 249.
63

liberalismo. Acreditava-se ainda que a livre escolha dos indivduos em condies de plena
igualdade seria o desgnio de uma sociedade justa. Caiu-se no equvoco de apostar na
igualdade partida para atingir a igualdade chegada. Da que a tnica passasse para a
igualdade de resultados. A passividade da lei deu lugar sua dinmica. O Estado
comprometeu-se a oferecer aos cidados as condies necessrias plena efectivao dos
seus direitos, especialmente quando aqueles faam parte de grupos particularmente
carenciados. Deixou de fazer sentido falar em proibio de discriminaes tout court, na
medida em que certas discriminaes tornaram-se no s lcitas, como at necessrias.
Assim nasceu o conceito de discriminao positiva29.
A repercusso que a adoo do princpio da igualdade material surtiu sobre os
direitos da mulher ser analisada a seguir.

4.3 CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE


DISCRIMINAO CONTRA A MULHER

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j refletia o esforo de


reconstruo de um novo paradigma tico para o Direito, centrado na dignidade humana.
Esse instrumento fundamental para a construo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos traou uma nova ordem pblica mundial, ao consagrar valores bsicos
universais.
Como observa Flvia Piovesan, desde seu prembulo, afirmada a dignidade
inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis. Vale dizer, para a
Declarao Universal a condio de pessoa requisito nico e exclusivo para a titularidade
de direitos30.
Mas foi em 1979, com a aprovao pelas Naes Unidas da Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), que a busca
pela igualdade material conquistou territrio.
O artigo 2 da CEDAW declara que os Estados-partes concordam em seguir, por
todos os meios apropriados e sem dilaes, uma poltica destinada a eliminar a
discriminao contra a mulher comprometendo-se a adotar as seguintes medidas:

29
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 247.
30
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 142.
64

a) consagrar, se ainda no o tiverem feito, em suas Constituies


nacionais ou em outra legislao apropriada, o princpio da igualdade do
homem e da mulher e assegurar por lei outros meios apropriados
realizao prtica desse princpio;
b) adotar as medidas adequadas, legislativas e de outro carter, com
as sanes cabveis e que probam toda discriminao contra a mulher;
c) estabelecer a proteo jurdica dos direitos da mulher em uma base
de igualdade com os do homem e garantir, por meio dos tribunais
nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a proteo efetiva
da mulher contra todo ato de discriminao;
d) abster-se de incorrer em todo ato ou prtica de discriminao
contra a mulher e zelar para que as autoridades e instituies pblicas
atuem em conformidade com esta obrigao;
e) tomar as medidas apropriadas para eliminar a discriminao contra
a mulher praticada por qualquer pessoa, organizao ou empresa;
f)adotar as medidas adequadas, inclusive de carter legislativo, para
modificar ou derrogar leis, regulamentos, usos e prticas que constituam
discriminao contra a mulher;
g) derrogar todas as disposies penais nacionais que constituam
discriminao contra a mulher.

Como se observa, a CEDAW no tratou apenas de declarar a igualdade entre


homens e mulheres, mas de prever especficas medidas que sem delonga deveriam ser
efetivamente adotadas para que se alcanasse a igualdade material, e no apenas formal,
entre homens e mulheres.
Em seu artigo 4, a CEDAW previu, inclusive, que a adoo pelos Estados-partes
de medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o
homem e a mulher no se considerar discriminao na forma definida nesta Conveno.
Ou seja, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
Contra a Mulher estabelece o compromisso selado pelos Estados-partes da dupla obrigao
de eliminar a discriminao e de assegurar a igualdade entre homens e mulheres.
Nesse sentido, analisa Flvia Piovesan que a Conveno objetiva no s erradicar
a discriminao contra a mulher e suas causas, como tambm estimular estratgias de
promoo da igualdade. Combina a proibio de discriminao com polticas
65

compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo. Alia vertente repressivo-


punitiva a vertente positivo-promocional31.
Vera Lcia Carapeto Raposo, por sua vez, ressalta que no entendimento das Naes
Unidas, a norma do artigo 4 integra-se automaticamente na ordem jurdica interna dos
Estados-partes, servindo como fundamento para aes afirmativas aparentemente
violadoras do princpio da igualdade entre os cidados32.
Mas no foi s. O conceito de discriminao adotado pela CEDAW importou na
adoo de uma nova perspectiva acerca da questo do gnero.
Estabelece o artigo 1 da Conveno que a expresso discriminao contra
mulher significar toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por
objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher,
independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo.
Para Alda Facio Montejo essa definio triplamente importante:
Primeiro, porque ela determina que uma lei ser considerada discriminatria se
tiver por resultado a discriminao da mulher ainda que no tenha sido promulgada com o
propsito de discrimin-la, ou seja, ainda que tenha tido a inteno de proteger a mulher,
ou elev-la condio do homem. Conclui a autora que uma lei que trate homens e
mulheres igualmente, mas da qual decorram resultados que concretamente prejudicam ou
anulam o gozo ou o exerccio pela mulher de seus direitos humanos ser considerada uma
lei discriminatria33.
Segundo, porque ao ratificar a Conveno, o pas deve passar a adotar legalmente o
conceito de discriminao contra a mulher, tal qual definido pela CEDAW. Dessa forma,
no so aceitveis aquelas definies mais restritivas que entendem s haver discriminao
contra a mulher quando estiver expressamente prevista no texto da lei.
E terceiro, o conceito introduzido pela CEDAW importante porque considera que
haver discriminao contra a mulher em toda restrio baseada no sexo que importe na
negao, gozo ou exerccio dos direitos humanos da mulher, independentemente do mbito
em que se deem tais restries. Como menciona Montejo, no apenas as restries sofridas

31
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 204.
32
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 63.
33
MONTEJO, Alda Facio. Cuando el gnero suena cambios trae: una metodologa para el anlisis de
gnero del fenmeno legal. San Jos, C.R.: ILANUD, 1992, p. 17.
66

pela mulher na esfera pblica, mas tambm aquelas que ocorrem no campo cultural e
domstico passaram a ser consideradas discriminatrias.34.
A autora demonstra, em seguida, que a definio de discriminao contra a
mulher traada pela CEDAW tem o poder de desarticular o sistema patriarcal, em
qualquer mbito que se intente essa batalha, pois ela desafia seu sistema legal e a sua
forma tradicional de entender a questo da igualdade entre os sexos, na medida em que
prope outra concepo do princpio de igualdade perante a lei.
Como menciona Montejo, at o momento de promulgao da CEDAW, a igualdade
entre homens e mulheres reduzia-se crena de que, ao se outorgar s mulheres os mesmos
direitos de que gozam os homens e, ao garantir-lhes uma proteo especial nas situaes
ligadas sua funo reprodutora, estar-se-ia eliminando a discriminao sexual. Ou seja,
em tudo que no diga respeito ao papel de reproduo da espcie, deve haver uma
equivalncia entre homens e mulheres. Por outro lado, sempre que a situao envolver a
funo reprodutora deve-se reconhecer a diferena da mulher em relao ao homem.
Nesse sentido, acrescenta a autora que esta maneira de conceber a igualdade
garante que sejam concedidos plenos direitos s mulheres apenas e na medida em que
sejam semelhantes aos homens, ao passo que sero tratadas desigualmente em todas as
dimenses em que deles se diferenciem. Ou seja, o mandamento legal de tratamento
igualitrio perante a lei tem sido interpretado no sentido de tratar igualmente os iguais, e
desigualmente os desiguais. Assim, conclui Montejo, no que toca aos direitos civis,
polticos, etc., as mulheres recebem o mesmo tratamento previsto aos homens. J no que
diz respeito aos direitos econmicos, trabalhistas, e de famlia as mulheres recebem um
tratamento desigual por serem biologicamente diferentes do modelo de ser humano, que
o homem. Esses dois modos de agir da lei so justificados pelo princpio de tratar
igualmente os iguais, e diferentemente os desiguais35.
O problema de vincular a aplicao do princpio jurdico da igualdade s
semelhanas ou diferenas existentes entre os indivduos que o sexo precisamente isto:
o que diferencia os homens das mulheres, e as mulheres dos homens. Os dois pontos de
referncia so igualmente relevantes, de forma que sexo no apenas o que distingue a
mulher com relao ao homem, mas, sim, o que os distingue reciprocamente. Ao
desconsiderar isso, a teoria jurdica criou, na opinio de Montejo, uma verdadeira
impossibilidade de igualdade entre homens e mulheres, j que o conceito de sexo

34
MONTEJO, Alda Facio. Op. Cit., p. 18.
35
MONTEJO, Alda Facio. Op. cit., p. 18-19.
67

pressupe uma diferena mtua que nunca poder ser superada, e que ser sempre
fundamento para o tratamento discriminatrio36.
Como o patriarcado definiu os homens como paradigma do ser humano, as leis
sempre os consideraram como modelo, de forma que elas sero consideradas neutras,
genricas ou iguais quando tratarem de situaes em que o ser feminino corresponda ao ser
masculino. Mas quando, ao contrrio, no houver essa correspondncia, proclamar-se-o
leis especiais, para acolher as diferenas femininas. Assim, permanecem os homens
como paradigma, sejam as leis neutras ou de proteo especial.
O conceito de discriminao contra a mulher trazido pela CEDAW, todavia,
reformula essa noo, afirmando que a igualdade jurdica entre os homens e as mulheres
no se reduz a um problema de semelhanas ou diferenas entre os sexos. A Conveno
prope que mulheres e homens so igualmente diferentes e que o tratamento igualitrio
no est em tratar a mulher como o homem, mas em reconhecer que ser discriminatrio
todo tratamento que tenha por resultado a desigualdade37.
A CEDAW foi ratificada por 186 Estados-partes38. Apesar do alto nmero de
adeses, observa Flvia Piovesan que a Conveno enfrenta o paradoxo de ser o
instrumento que recebeu o maior nmero de reservas formulada pelos Estados, dentre os
tratados internacionais de direitos humanos39.
A maior parte das reservas impe bices culturais, religiosos e legais aplicao do
artigo 16 da Conveno, que trata da igualdade entre homens e mulheres no mbito das
relaes familiares40.

36
MONTEJO, Alda Facio. Op. cit., p. 19.
37
Conclui Montejo: Vemos as que esta definicin de la discriminacin hace evidente que la aspiracin debe
ser la igualdad de los sexos en el goce de los derechos humanos que cada cual necesite, no el que a cada sexo
se le d un tratamiento exactamente igual. Esto presupone que los hombres y las mujeres pueden tener, y de
hecho as es, distintas necesidades, pero no presupone que debido a esas diferencias, las masculinas deban ser
identificadas como las necesidades de los seres humanos y las de las mujeres como las necesidades
especficas de las mujeres. Es decir, que los hombres son tan diferentes y tan semejantes a nosotras las
mujeres, como nosotras somos diferentes y semejantes a ellos. Ninguno de los sexos debera ser el parmetro
o paradigma de lo humano porque ambos, mujeres y hombres, somos igualmente humanos. MONTEJO,
Alda Facio. Op. cit., p. 20.
38
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. Disponvel em:
<http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&lang=en#8>.
ltimo acesso em: 14/fev/2011.
39
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 202.
40
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher: Artigo 16 1. Os
Estados-partes adotaro todas as medidas adequadas para eliminar a discriminao contra a mulher em todos
os assuntos relativos ao casamento e s relaes familiares e, em particular, com base na igualdade entre
homens e mulheres, asseguraro:
a) o mesmo direito de contrair matrimnio;
b) o mesmo direito de escolher livremente o cnjuge e de contrair matrimnio somente com o livre e pleno
consentimento;
68

Como menciona Piovesan, isso refora o quanto a implementao dos direitos


humanos das mulheres est condicionada dicotomia entre os espaos pblico e privado,
que, em muitas sociedades, confina a mulher ao espao exclusivamente domstico da casa
e da famlia. Vale dizer, ainda que se constate, crescentemente, a democratizao do
espao pblico, com a participao ativa de mulheres nas mais diversas arenas sociais,
resta o desafio de democratizao do espao privado cabendo ponderar que tal
democratizao fundamental para a prpria democratizao do espao pblico41.
O Brasil ratificou a CEDAW em 1984, ocasio em que formulou reservas ao artigo
15, pargrafo 4, artigo16, pargrafo 1, alneas (a), (c), (g) e (h), e artigo 29. As duas
primeiras reservas foram justificadas em razo da incompatibilidade entre a Conveno e a
legislao brasileira, ento pautada na assimetria de direitos entre homens e mulheres. Em
1994 essas reservas foram retiradas, mantendo-se a do artigo 29, o qual trata das formas de
resoluo de controvrsias que possam surgir, entre dois ou mais Estados-partes, na
interpretao ou aplicao da Conveno.
Em 2002, o Brasil tomou parte do Protocolo Adicional Conveno, por meio do
qual foi estabelecida a competncia do Comit sobre a Eliminao da Discriminao
Contra a Mulher para receber e considerar as comunicaes apresentadas por indivduos ou
grupos de indivduos, que se encontrem sob a jurisdio do Estado-parte e aleguem ser
vtimas de violao de quaisquer dos direitos estabelecidos na Conveno por aquele
Estado-parte.

c) os mesmos direitos e responsabilidades durante o casamento e por ocasio de sua dissoluo;


d) os mesmos direitos e responsabilidades como pais, qualquer que seja seu estado civil, em matrias
pertinentes aos filhos. Em todos os casos, os interesses dos filhos sero a considerao primordial;
e) os mesmos direitos de decidir livre e responsavelmente sobre o nmero de filhos e sobre o intervalo entre
os nascimentos e ter acesso informao, educao e aos meios que lhes permitam exercer esses direitos;
f) os mesmos direitos e responsabilidades com respeito tutela, curatela, guarda e adoo dos filhos, ou
institutos anlogos, quando esses conceitos existirem na legislao nacional. Em todos os casos, os
interesses dos filhos sero a considerao primordial;
g) os mesmos direitos pessoais como marido e mulher, inclusive o direitos de escolher sobrenome, profisso e
ocupao;
h)os mesmos direitos a ambos os cnjuges em matria de propriedade, aquisio, gesto, administrao, gozo
e disposio dos bens, tanto a ttulo gratuito quanto a ttulo oneroso.
41
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 203.
69

4.4 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE COMBATE VIOLNCIA CONTRA


A MULHER

A CEDAW no tratou expressamente da questo da violncia de gnero, ainda que


esta, conforme a prpria definio proposta, constitua uma forma de discriminao contra a
mulher.
Sobre esse tema, em 1993, a Assembleia Geral das Naes Unidas adotou a
Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher, que em seu artigo 1
proclama que constitui violncia contra a mulher qualquer ato de violncia baseado no
gnero que resulte, ou possa resultar, em dano fsico, sexual ou psicolgico ou em
sofrimento para a mulher, inclusive ameaas de tais atos, coero ou privao arbitrria da
liberdade, podendo ocorrer na esfera pblica ou na esfera privada.
Como menciona Piovesan, a Declarao concebe a violncia contra a mulher como
um padro de violncia especfico, baseado no gnero, que cause morte, dano ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher e inova ao reconhecer que essa forma
de violncia no est limitada ao mbito pblico das relaes, ocorrendo, tambm, em seu
domnio privado42.
Alm disso, em seu artigo 4, a Declarao nega aos Estados o direito de evocar
qualquer tipo de considerao cultural, religiosa ou legal que justifique a violncia contra a
mulher, e os obriga a estabelecer polticas adequadas ao combate e eliminao desse tipo
de violncia.
No ano seguinte, em 1994, realizou-se a Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, a Conveno de Belm do Par.
Ela reforou as obrigaes j assumidas pela CEDAW, ampliando a previso de
medidas voltadas erradicao da violncia contra a mulher, que define como sendo
qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito poltico, como no privado.
Dessa forma, assim como j havia feito a Declarao sobre a Eliminao da
Violncia contra a Mulher, a Conveno de Belm do Par amplia o mbito de proteo da

42
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 206.
70

mulher, invadindo o espao das relaes privadas para alcanar toda sorte de violncia
baseada no gnero43.
Assim como a CEDAW, a Conveno em comento prescreve mecanismos
objetivos que devem ser adotados e aplicados pelos Estados-partes para reverter a
desvantagem que marca as condies das mulheres no contexto social, em comparao aos
homens. Dessa forma, os Estados-partes assumiram o compromisso de adotar polticas
voltadas a prevenir, punir e erradicar a violncia44, entre as quais foram fixadas algumas
que influenciaro sobremaneira as alteraes legislativas que se sucederam no campo penal
e processual penal, e que mais adiante sero analisadas.
Oportuno mencionar que a Conveno de Belm do Par previu, em seu artigo 12,
um procedimento mediante o qual qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao,
pode apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham
denncias ou queixas de violao do artigo 7 da presente Conveno pelo Estado-parte.
O Brasil ratificou a Conveno em 27 de novembro de 1995.
Em 1998, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos recebeu uma denncia,
apresentada por Maria da Penha Maia Fernandes, em conjunto com o Centro pela Justia e

43
Nesse sentido, o artigo 2 da Conveno de Belm do Par define que a violncia contra a mulher pode
ocorrer: a) dentro da famlia, ou unidade domstica, ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o
agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher; b) na comunidade e que tenha sido
perpetrada por qualquer pessoa e c) onde quer que ocorra e que tenha sido perpetrada ou tolerada pelo Estado
e seus agentes.
44
Nesse sentido, estabelece o artigo 7 da Conveno de Belm do Par:
Os Estados-partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e concordam em adotar, por todos
os meios apropriados e sem demora, polticas orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violncia e
empenhar-se em:
a. abster-se de qualquer ao ou prtica de violncia contra a mulher e velar para que as autoridades, seus
funcionrios, pessoal e agentes e instituies pblicas se comportem conforme esta obrigao;
b. atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar e punir a violncia contra a mulher;
c. incluir em sua legislao interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza
que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher e adotar as medidas
administrativas apropriadas que venham ao caso;
d. adotar medidas jurdicas que exijam do agressor abster-se de fustigar, perseguir, intimidar, ameaar,
machucar ou pr em perigo a vida da mulher de qualquer forma que atente contra a sua integridade ou
prejudique sua propriedade;
e. tomar as medidas apropriadas, incluindo medidas do tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e
regulamentos vigentes, ou para modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a persistncia
ou a tolerncia da violncia contra a mulher;
f. estabelecer procedimentos jurdicos justos e eficazes para a mulher que tenha sido submetida violncia,
que incluam, entre outros, medidas de proteo, um julgamento oportuno e o acesso efetivo a tais
procedimentos;
g. estabelecer os mecanismos judiciais e administrativos necessrios para assegurar que a mulher, objeto da
violncia, tenha acesso efetivo a ressarcimento, reparao do dano ou outros meios de compensao justos e
eficazes.
h. adotar as disposies legislativas ou de outra ndole que sejam necessrias para efetivar esta Conveno.
71

pelo Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comit Latino-Americano de Defesa dos


Direitos da Mulher (CLADEM), reportando os episdios de violncia domstica dos quais
Maria da Penha foi vtima, bem como acusando o Estado Brasileiro de tolerncia com a
violncia cometida contra a vtima, na medida em que, decorridos mais de 15 anos dos
fatos, ainda no fora tomada nenhuma providncia para punir o agressor, seu ex-marido.
Cumpre registrar a concluso a que chegou a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos sobre o caso:

1. Que tem competncia para conhecer deste caso e que a petio admissvel
em conformidade com os artigos 46.2,c e 47 da Conveno Americana e com o
artigo 12 da Conveno de Belm do Par, com respeito a violaes dos direitos
e deveres estabelecidos nos artigos 1(1) (Obrigao de respeitar os direitos, 8
(Garantias judiciais), 24 (Igualdade perante a lei) e 25 (Proteo judicial) da
Conveno Americana em relao aos artigos II e XVIII da Declarao
Americana, bem como no artigo 7 da Conveno de Belm do Par.

2. Que, com fundamento nos fatos no controvertidos e na anlise acima exposta,


a Repblica Federativa do Brasil responsvel da violao dos direitos s
garantias judiciais e proteo judicial, assegurados pelos artigos 8 e 25 da
Conveno Americana em concordncia com a obrigao geral de respeitar e
garantir os direitos, prevista no artigo 1(1) do referido instrumento pela dilao
injustificada e tramitao negligente deste caso de violncia domstica no Brasil.

3. Que o Estado tomou algumas medidas destinadas a reduzir o alcance da


violncia domstica e a tolerncia estatal da mesma, embora essas medidas ainda
no tenham conseguido reduzir consideravelmente o padro de tolerncia estatal,
particularmente em virtude da falta de efetividade da ao policial e judicial no
Brasil, com respeito violncia contra a mulher.

4. Que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres segundo o


artigo 7 da Conveno de Belm do Par em prejuzo da Senhora Fernandes,
bem como em conexo com os artigos 8 e 25 da Conveno Americana e sua
relao com o artigo 1(1) da Conveno, por seus prprios atos omissivos e
tolerantes da violao infligida.45

45
Relatrio do caso 12.051, de 04 de abril de 2001, emitido pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos. Disponvel em <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. ltimo acesso em:
16/fev/2011.
72

A posterior Lei Maria da Penha tpico exemplo do esforo do Estado Brasileiro


em se adequar s exigncias advindas do contexto internacional.

4.5 A IGUALDADE ENTRE OS SEXOS E A CONSTITUIO DA REPBLICA


FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

No mbito nacional, a Constituio Federal de 1988 respondeu com maestria


nova sistemtica dos direitos humanos fundamentais que se instaurara em meados do
sculo XX. Seguindo esse mesmo rumo, a dimenso material do princpio da igualdade foi
incorporada ordem constitucional e alada a objetivo fundamental da Repblica46.
Carmen Lcia Antunes Rocha menciona que o constituinte ptrio de 87/88 fez
emergir, com peculiar fora jurdica, no sistema constitucional por ele promulgado, o
princpio da igualdade como um dos pilares mestres do edifcio fundamental do Direito
Positivo ptrio. Mas no apenas ali se reiterou o princpio da igualdade jurdica, seno que
se refez o seu paradigma, o seu contedo se renovou e se tingiu de novas cores, tomou
novas formas, construiu-se, constitucionalmente, de modo indito. Conforme a autora, a
passagem do contedo inerte a uma concepo dinmica do princpio patenteada em toda
a estrutura normativa do sistema constitucional brasileiro fundado em 198847.
Alm da influncia do contexto internacional, a Constituio de 1988 resultado do
processo de democratizao do Estado Brasileiro, depois de mais de vinte anos de regime
ditatorial.
Em meados da dcada de 1980, em plena fase de redemocratizao, o movimento
feminista brasileiro se articulou com o propsito de fundar um rgo representativo dos
direitos das mulheres junto ao governo federal. O resultado foi a criao do Conselho
Nacional dos Direitos da Mulher, institudo pela Lei n 7.353/85, cujo artigo 1 proclama
que fica criado o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher - CNDM, com a finalidade
de promover em mbito nacional, polticas que visem a eliminar a discriminao da

46
Dispe o artigo 3 da Constituio do Brasil de 1988:
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
47
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 288.
73

mulher, assegurando-lhe condies de liberdade e de igualdade de direitos, bem como sua


plena participao nas atividades polticas, econmicas e culturais do Pas.
O Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, articulado com diversos ncleos do
movimento feminista nacional, empenhou-se para conscientizar a sociedade civil e a
Assembleia Constituinte, acerca dos direitos da mulher, que precisavam restar assegurados
pela nova Constituio.
Com o lema Constituinte Para Valer tem que ter Palavra de Mulher e Constituinte
para Valer tem que ter Direitos da Mulher, o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher
organizou, em 1986, um grande encontro de mulheres em Braslia, ao final do qual foi
elaborada a Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes, com a somatria das
propostas e reivindicaes que deveriam ser acolhidas pelo novo texto constitucional.
Como nos relata Cntia Regina Bo, durante os trabalhos da Assemblia
Constituinte de 1988, foi muito atuante junto aos constituintes e opinio pblica, o
chamado lobby do batom, que tinha como objetivo fazer com que houvesse um
reconhecimento constitucional da igualdade entre homens e mulheres e de instrumentos
capazes de assegurar esta igualdade futuramente, j que a mera declarao constitucional
no teria o condo de alterar a realidade e as barreiras sociais impostas mulher48.
Bo conclui que a maior parte das reivindicaes feministas foi atendida pela
Assemblia Constituinte, sendo de suma importncia a ruptura de paradigmas que se daria
com a promulgao da Constituio Federal49.
Com efeito, o resultado foi a promulgao de uma das mais avanadas
Constituies no tocante ao tema dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. O
Estado Brasileiro assumiu inmeras obrigaes voltadas efetiva implementao de
polticas sociais para garantir melhores condies de vida s camadas desfavorecidas
socialmente. E essas obrigaes foram amarradas tambm no mbito internacional, de
forma que o equacionamento dos direitos humanos no mbito da ordem jurdica interna

48
BO, Cntia Regina. A sistematizao e a hermenutica como instrumentos garantidores da efetividade
dos direitos da mulher na Constituio Federal de 1988. Tese de doutorado apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 2006, p. 85.
49
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 92. No mesmo sentido, Ana Paula da Silva Brito Prata acrescenta que o
processo de dilogo travado entre o movimento feminista, de mulheres e o Estado, resultou em 1988, no
atendimento de reivindicaes feministas na Assemblia Constituinte, conhecido como o lobby do batom,
introduzindo dispositivos na Carta Magna concernentes construo da igualdade de direitos e obrigaes s
mulheres e aos homens; a equiparao da mulher ao homem na sociedade conjugal em direitos e deveres; da
proteo da mulher no trabalho; a criao de mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes
domsticas e familiares, dentre outros direitos. PRATA, Ana Paula da Silva Brito. Mobilizaes feministas
e polticas de igualdade de gnero no Brasil: um estudo da campanha da Lei Maria da Penha. In: Cadernos de
Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, n. 5, v. 5, 2008, p. 9.
74

serviu como medida de reforo para que a questo dos direitos humanos se impusesse
como tema fundamental na agenda internacional do Pas50.
Nesse sentido, muitas das obrigaes assumidas com a ratificao da CEDAW em
1984, foram corroboradas pela nova Constituio de 1988, possibilitando avanos
fundamentais para os direitos da mulher brasileira.
Com efeito, a Constituio alm de expressamente prever que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, fez questo de anotar no artigo 5,
inciso I, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes.
Como menciona Jos Afonso da Silva, importa mesmo notar que uma regra
que resume dcadas de lutas das mulheres contra discriminaes. Mais relevante ainda
que no se trata a de mera isonomia formal. No a igualdade perante a lei, mas igualdade
em direitos e obrigaes. Significa que existem dois termos concretos de comparao:
homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer
tratamento desigual entre eles, a propsito de situaes pertinentes a ambos os sexos,
constituir uma infringncia constitucional51.
Assim, a Constituio no s proclama a igualdade material entre os sexos, como
probe especficas discriminaes, ao mesmo passo em que fixa hipteses de discriminao
positiva, voltadas proteo da mulher em situaes nas quais as particularidades
femininas imponham a necessidade de um tratamento exclusivo52.
Cntia Regina Bo analisa a Constituio de 1988 e observa que, considerando
todos os dispositivos relacionados mulher, possvel identificar doze eixos temticos53.
So eles:
1 Dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal).
Como adverte Bo, a mulher, independentemente de sua conduta, status social, situao
econmica ou qualquer outra condio, destinatria desta inexorvel dignidade.

50
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 24.
51
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 217.
52
O importante aqui observar qual o padro de normalidade adotado pela Constituio de 1988 ao
estabelecer essas protees especiais. Nesse sentido, oportuno citar a proposta de Alda Facio Montejo
acerca do tratamento igualitrio: Propongo, por el contrario, que las mujeres no seamos definidas ni se nos
otorguen o nieguen derechos en relacin a nuestra correspondencia com el hombre/varn; que no caigamos
bajo el patrn de la semejanza o la diferencia que define nuestra humanidad (y por ende los derechos que
podamos o no gozar) de conformidad con la distancia que medie entre nosotras y el hombre/varn, sino que
estemos conscientes de que tenemos necesidades e intereses que pueden o no coincidir con de los
hombres/varones pero que en cualquier caso, son necesidades e intereses tan especficos a nuestro sexo y
nuestra humanidad, como los intereses y necesidades del sexo masculino son especficos a su sexo y
humanidad. MONTEJO, Alda Facio. Op. cit., p. 19.
53
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 94.
75

2 Igualdade em seu carter genrico (artigo 5, caput, da Constituio Federal).


Como menciona a citada autora, a proibio de discriminao e a proteo formal pela
garantia de que todos so iguais perante a lei contribui para a formao de um sistema de
direitos da mulher, na medida em que veda o tratamento privilegiado do homem.
Todavia, como j visto anteriormente, a igualdade formal no foi suficiente para afastar a
discriminao das mulheres e outras minorias, de forma que foi preciso ir alm da
igualdade formal, como, alis, demonstram os demais eixos temticos consignados pela
Constituio de 1988.
3 Igualdade genrica entre homens e mulheres, em direitos e deveres (artigo 5,
inciso I, da Constituio Federal). Em que pese a igualdade genrica prevista pelo caput,
do artigo 5, da Carta Magna, a previso expressa da igualdade entre homens e mulheres
responde antiga reivindicao feminista, fundada na lio histrica de que a mera
enunciao da igualdade genrica foi sempre insuficiente para garantir a efetiva igualdade
entre os sexos. Assim, se estabelece como uma clusula especfica, com finalidade
pedaggica e como vetor interpretativo das disposies constitucionais e
infraconstitucionais54.
4 Igualdade entre homens e mulheres em relao a direitos e deveres decorrentes
da sociedade conjugal e outras entidades familiares (artigo 226, 3, 4 e 5, da
Constituio Federal). Esses dispositivos deixaram claro que a legislao civil ento
vigente no mais condizia com a realidade das mulheres e das instituies sociais de finais
do sculo XX. A Constituio foi responsvel por demarcar essa nova ordem, forando
posteriores mudanas na legislao infraconstitucional. Trs marcos das relaes familiares
foram redefinidos: a igualdade de deveres e direitos entre homens e mulheres na sociedade
conjugal, o reconhecimento do status de famlia dos ncleos monoparentais e o
reconhecimento legal da unio estvel.
5 Direitos da mulher relativos ao trabalho (artigo 7, incisos XX e XXX da
Constituio Federal). Observa Cntia Bo que, alm da previso de direitos iguais, no
acesso ao trabalho, na remunerao e na ascenso profissional, a Constituio fixou a
importncia do estabelecimento de medidas protetoras do mercado de trabalho da mulher,
de forma a corrigir as distores historicamente acumuladas nesse domnio.
6 Direitos polticos (artigos 14 e 15 da Constituio Federal). Muito embora as
mulheres j tivessem conquistado a igualdade de direitos polticos em relao aos homens

54
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 95.
76

antes da Constituio de 1988, a realidade da sub-representao das mulheres nos cargos


eletivos continua existindo. Assim, apesar de a Constituio Federal de 1988 no fazer
referncias a um tratamento diverso, em razo do gnero, na questo de direitos polticos, a
legislao infraconstitucional criou um sistema de cotas, a fim de efetivar a participao
poltica j franqueada s mulheres, em claro sinal de que no campo dos direitos polticos
ainda no se alcanou a efetividade desejada55.
7 Igualdade entre homens e mulheres na aquisio da propriedade (artigo 183, 1
e artigo 189, pargrafo nico). Como analisa Bo, ao tratar das espcies de usocapio, a
Constituio reconhece a aquisio da propriedade, isoladamente, ou em conjunto com
um homem, mesmo que com esse no tenha vnculo matrimonial, de forma que homens
e mulheres adquirem em iguais condies, pautando-se, no mais, pela proteo s
entidades familiares que adquiriram o imvel, seja para sua moradia, seja para o sustento
atravs do cultivo da terra56.
8 Direitos relativos proteo maternidade (artigo 6; artigo 7, inciso XVIII;
artigo 201, inciso II; artigo 203, inciso I, todos da Constituio Federal e artigo 10, inciso
II, alnea b do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). No tocante aos
tratamentos diferenciados que recebem as mulheres em funo da maternidade, cabe
mencionar a advertncia feita por Alda Montejo Facio, de que preciso identificar todas as
variveis das situaes que envolvem a discriminao por gnero, sob pena de se instituir
condies prejudiciais s mulheres em outros mbitos de suas vidas que no o da
maternidade57.
9 Igualdade no gozo do direito educao (artigo 206, inciso I da Constituio
Federal). A Carta Magna no estabelece qualquer sorte de tratamento diferenciado entre
homens e mulheres no tocante educao, que deve ser de livre acesso a qualquer
indivduo. Exatamente por essa razo, que Cntia Bo afirma que se pode considerar
como implicitamente admitidas as medidas necessrias a assegurar o amplo acesso da
mulher educao, fato que est longe de corresponder realidade.
10 Direito da mulher aposentadoria (artigo 40, inciso III, alnea a e artigo 201,
7, incisos I e II, da Constituio Federal). Esses dispositivos fixam condies diferentes

55
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 98.
56
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 98.
57
Pensemos por ejemplo, en propuestas legislativas que aumentan las licencias por maternidad sin tomar
otra serie de medidas, para no afectar negativamente el acceso de la mujer al mercado laboral. Este tipo de
medidas es insensibles al gnero, porque aunque la legislacin est otorgando un derecho muy necesitado por
las mujeres, al no tomar en cuenta la estructuracin de gnero que tiene el mercado laboral tambin le est
causando un perjuicio al dificultarle el acceso a un empleo. MONTEJO, Alda Facio. Op. cit., p. 88.
77

para os homens e mulheres obterem a aposentadoria, exigindo destas cinco anos a menos
de contribuio ou cinco anos a menos de idade do que os homens para que lhes seja
garantida a aposentadoria, diferena que geralmente motivada pelos anos de trabalhos
domsticos que recaem quase que exclusivamente sobre as mulheres, as quais se dedicam a
jornadas duplas de trabalho, em casa e fora dela58.
11 Direito da mulher participao nos quadros militares (artigo 143, 2, da
Constituio Federal). As mulheres no esto obrigadas a prestar o servio militar
obrigatrio em tempo de paz. So livres, contudo, para ingressar nas Foras Armadas por
vontade prpria. Tal tratamento protetor passvel de crticas na medida em que, sendo o
servio militar um dever para com a ptria, a mulher deveria ser submetida da mesma
forma que o homem, e, de acordo com suas aptides pessoais, treinada, podendo ser de
muita valia59.
12 Proteo contra a violncia domstica (artigo 226, 8, da Constituio
Federal). Esse dispositivo determina que o Estado criar mecanismos para coibir a
violncia domstica sem, contudo, fazer qualquer meno questo de gnero. Cntia
Regina Bo ressalva que, a despeito de homens e mulheres poderem, igualmente, ser
vtimas e agressores, fazendo sentido a previso neutra desse dispositivo constitucional, o
destinatrio precpuo desta previso a mulher; por simples questo hitrico-cultural vez
que a mulher vtima, com frequncia, de violncia praticada por seu prprio esposo ou
companheiro, razo pela qual, a proteo contra a violncia domstica vista como uma
conquista feminina. Para demonstrar seu argumento, cita a Lei n 11.340/06, cujo artigo
1 fundamenta os dispositivos da Lei Maria da Penha no prprio artigo 226, 8, da
Constituio Federal60.

58
Observa Cntia Regina Bo que tal questo, atualmente, no se apresenta pacfica, h presses no sentido
que a mulher e o homem contribuem igualmente, que a expectativa da mulher maior, entre outros
argumentos. Ainda assim, mesmo aps os dispositivos atinentes previdncia terem sofrido vrias
modificaes, a diferena persiste no texto constitucional. BO, Cntia Regina. Op. cit., p. 100.
59
BO, Cntia Regina. Op.cit., p. 101.
60
Em que pese os inmeros avanos entabulados pela Constituio Federal de 1988, Cntia Regina Bo
acaba por concluir que os direitos da mulher, sob a gide da Constituio Federal de 1988, ainda no
lograram um nvel ao menos satisfatrio de efetivao. Se em muitas reas houve avanos, inegavelmente,
por outro lado, ainda a mulher se encontra alijada do processo poltico decisrio. Inseriu-se no mercado de
trabalho, mas possui pior remunerao e maior dificuldade de acesso aos cargos mais elevados e de melhor
remunerao, mesmo tendo conseguido se qualificar melhor no campo educacional. Mesmo desempenhando
mais funes remuneradas fora do lar, ainda muito dependente da renda familiar do sexo masculino, seja o
pai, o esposo, ou o companheiro. Sofre com a discriminao da maternidade, sem que se atente que esta
uma funo social e que os prejuzos no desenvolvimento da mulher so prejuzos para a sociedade. No
possui um atendimento de sade que leve em considerao suas peculiaridades, sobretudo na gestao.
responsvel, em grande parte, pelas tarefas domsticas, acumulando-se suas responsabilidades e repetindo-se
um papel estereotipado da figura feminina. O sistema educacional, apesar da boa insero feminina, ainda
no est preparado para deixar de repetir os papis estereotipados da mulher, alimentando um crculo vicioso
78

Pois bem. Fixados esses eixos da igualdade entre homens e mulheres na


Constituio, teve incio um longo e lento processo de adequao da legislao ordinria
nova ordem Constitucional.
No presente trabalho, o foco dessas alteraes legislativas recair sobre aquelas
ocorridas no mbito do direito penal.

4.6 AES AFIRMATIVAS

A noo corrente de ao afirmativa surgiu nos Estados Unidos, na dcada de 1960,


vinculada s polticas para incluso das minorias, especialmente, dos negros. Em 1965,
uma ordem executiva federal foi editada naquele pas obrigando as empresas que tivessem
estabelecido contratos com o governo a executar programas de aes positivas voltadas ao
favorecimento de minorias, sob pena de no formalizao do contrato.
A ao afirmativa surge do reconhecimento de que determinados grupos de
pessoas, em funo de raa, gnero, etnia, religio, classe social, idade, nacionalidade,
regionalismos, etc., so vtimas de preconceitos e discriminaes historicamente
acumulados, de tal forma que essas pessoas so prejudicadas na disputa pelas melhores
condies de vida e oportunidades de realizao pessoal.
Dessa forma, em ateno ao aspecto substantivo do princpio da igualdade, cumpre
ao Estado impor aos seus rgos e s entidades privadas, que tambm podem faz-lo
independentemente da ordem estatal, o cumprimento de medidas que neutralizem essa
posio desvantajosa, de origens histricas, a fim de que as minorias possam se lanar do
mesmo ponto de partida que os demais na luta pelas melhores oportunidades de formao,
de emprego, de cargos pblicos, de realizao pessoal, de atendimento s necessidades
vitais.
Se o princpio da igualdade formal impe que todos sejam tratados sem
discriminaes, a faceta material desse princpio obriga que os desiguais recebam
tratamento diferenciado, para que possam atingir a mesma posio daqueles poupados e
beneficiados pela histria. Nesse sentido, o Estado no s promove aes afirmativas,
como tambm ele prprio institui tratamentos discriminatrios positivos em favor das

que lhe imputar a responsabilidade por tarefas do lar, perpetrando a dupla jornada e diminuindo suas
chances no mercado de trabalho. BO, Cntia Regina. Op. cit., p. 209.
79

minorias, (por isso, as aes afirmativas so tambm chamadas discriminaes positivas61),


ou seja, o Estado impe que, em determinadas contextos, elas sejam tratadas de forma
privilegiada em relao ao restante da sociedade, para compensar o preconceito e a
discriminao de que normalmente so vtimas.
Vera Lcia Carapeto Raposo conceitua as aes de discriminao positiva com
toda uma srie de actuaes normativas, de natureza transitria, destinadas a eliminar a
discriminao ou subordinao historicamente sofridas por certo grupo (expressa na
escassez da sua presena nos vrios mbitos da vida social, poltica e econmica),
concedendo-lhe um tratamento mais favorvel do que o conferido s demais pessoas. [...]
certo que existe aqui uma diferenciao, mas ao servio da igualdade, compreendida em
sentido substancial. Igualdade esta que pode ser concretizada mediante medidas destinadas
eliminao de obstculos fcticos igualdade de oportunidades (igualdade partida) e/ou
medidas dirigidas instaurao de uma igualdade de resultados (igualdade chegada)62.
Carmen Lcia Antunes Rocha define as aes afirmativas como uma forma para
se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos
encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se
a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma
efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado
formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento,
uma forma jurdica para se superar o isolacionismo ou a diminuio social a que se acham
sujeitas as minorias63.
No mesmo sentido das definies anteriores, Leila Pinheiro Bellintani assevera que
as aes afirmativas so definidas como mecanismos legais temporrios, que tm por
escopo fomentar a igualdade substancial entre os membros da comunidade que foram
socialmente preteridos, valendo-se, para tanto, da possibilidade de inserir discriminaes
positivas, no sentido de tratar desigualmente os desiguais, para que estes possam alcanar o
mesmo nvel, patamar ou status social que os demais membros da comunidade64.
As medidas de ao afirmativa podem ter dois objetivos: a igualdade de
oportunidades ou a igualdade de resultados. Pelas primeiras, so garantidas s minorias

61
As expresses ao afirmativa e discriminao positiva podem ser compreendidas como sinnimas ou
como gnero e espcie, respectivamente. Para uma anlise mais profunda, consultar Leila Pinheiro Bellintani
e Vera Lcia Carapeto Raposo. BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 52. RAPOSO, Vera Lcia
Carapeto. Op. cit, p. 304.
62
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 306.
63
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 286.
64
BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 47.
80

iguais condies para concorrerem aos bens escassos da vida; pelas ltimas, a ao
afirmativa recai em um estgio posterior desse processo de competio, ou seja, j no
momento de obter o resultado, atravs da reserva de parte desses bens aos indivduos
pertencentes a grupos historicamente discriminados65.
Nesse diapaso, Leila Pinheiro Bellintani divide as aes afirmativas em dois tipos:
as que visam eliminar os obstculos fticos que impedem a igualdade de oportunidades
(igualdade na partida); as que buscam garantir uma igualdade de resultados (igualdade na
chegada).
Existem diversas espcies de aes afirmativas66. A maioria delas age no sentido de
garantir a igualdade de oportunidades. O sistema de quotas, ao contrrio, busca a igualdade
de resultados e, alm de ser a ao afirmativa mais conhecida, tambm a mais radical.
Segundo Raposo, fala-se em quotas quando se reserva certo nmero ou
percentagem de lugares a pessoas pertencentes a determinado grupo, independentemente
dos seus mritos pessoais, classificando-as acima daqueles que acederiam mediante os
mecanismos normais de acesso ao lugar67.
Carmen Lcia observa que um percentual mnimo garantidor da presena das
minorias fixado com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo
menos propiciarem-se condies para a sua superao em face da convivncia
juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que se acostumar a trabalhar, estudar, a se
divertir, etc., com os negros, as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos, etc.,
habituando-se a v-los produzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas
caractersticas pessoais resultantes do grupo a que pertencessem68.
Ou seja, por meio das quotas, as pessoas que pertencem s minorias discriminadas
podero ocupar um percentual mnimo de vagas e cargos, em instituies privadas ou
pblicas, independentemente do mrito prprio, mas em funo do pertencimento a esse
grupo historicamente desprivilegiado. A igualdade de partida no relevante. Distribui-se
o resultado, agilizando o processo da igualdade material, como forma de disseminar a
experincia da diversidade e, assim, dissolver os preconceitos e reforar a tolerncia.
As polticas de quotas costumam despertar muitas crticas. Alguns alegam,
principalmente, a violao do princpio da igualdade. Outros afirmam que a artificialidade

65
BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 57.
66
Raposo menciona as seguintes aes afirmativas, alm das quotas: plus-factor, goals, tratamento
preferencial. RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 316. Bellintani enumera alm dessas: oferta de
treinamentos especiais e incentivos fiscais. BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 70.
67
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. Op. cit., p. 320.
68
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 286.
81

das quotas no contribui para a efetiva transformao social, tornando as minorias


dependentes desse tipo de ao afirmativa. H, ademais, quem se posicione contra algumas
quotas, mas no todas, em clara manifestao de que o preconceito contra especficos
grupos continua a existir.
A Constituio Federal de 1988, como j analisado, elegeu como objetivo da
Repblica a erradicao da pobreza e das desigualdades sociais e regionais, alm da
promoo do bem de todos69. A igualdade material entre homens e mulheres tambm
afirmada em vrios dispositivos constitucionais, existindo artigos que preveem
expressamente o tratamento diferenciado da mulher, bem como a execuo de medidas
voltadas a compensar as desigualdades histricas que sempre favoreceram exclusivamente
os homens.
A CEDAW, que foi devidamente integrada ao ordenamento jurdico brasileiro,
prev a possibilidade de os Estados executarem aes afirmativas temporrias destinadas a
acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher.
Apesar disso, as polticas de quotas e, de forma geral, as medidas de discriminao
positiva voltadas a beneficiar as mulheres encontram grande resistncia na sociedade
brasileira. Um exemplo analisado por Carmen Lcia Antunes Rocha a previso trazida
pela Lei n 9.100/1995, que em seu artigo 11, pargrafo 3 estabelece que vinte por cento,
no mnimo, das vagas de cada partido ou coligao devero ser preenchidas por
candidaturas de mulheres.
Como observa a autora, o fundamento dessas quotas em nada difere daqueles em
que basearam as discriminaes positivas estabelecidas em favor de portadores de
deficincia, ndios ou pequenas empresas. O espao poltico foi historicamente negado
mulher, como reflexo de absoluto preconceito e desconsiderao social. Por essa razo,
no apenas no Brasil, mas em diversos outros pases, foram adotadas quotas que garantem
sua integrao ao espao poltico, aumentando a representao das mulheres nos partidos e,
consequentemente, nos governos.
Conclui Carmen Lcia que o assombro admirativo com que reagiram os homens
apenas demonstra, inequivocadamente, o preconceito que continua a prevalecer na
sociedade em relao mulher, e assim, a necessidade de se aplicar o princpio da

69
Carmen Lcia Antunes Rocha, ao analisar o artigo 3 da Constituio de 1988 avalia: Verifica-se que
todos os verbos utilizados na expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so de ao,
vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil so definidos em termos de obrigaes transformadoras do quadro social e
poltico retratado pelo constituinte quando da elaborao do texto constitucional. ROCHA, Carmen Lcia
Antunes. Op. cit., p. 289.
82

igualdade com mais democracia e justia do que a concepo tradicional, acanhada e


formal, fazia nele conter70.
Contudo, as crticas quota mnima, expressamente destinada s mulheres nos
partidos polticos pela Lei n 9.100/95, fizeram com que, na posterior Lei n 9.504/97, a
discriminao positiva fosse neutralizada pela previso de uma quota mnima e mxima
para ambos os sexos71, como se fosse natural conceber que, nos dias de hoje, as mulheres
consigam preencher setenta por cento das vagas dos partidos, e os homens apenas trinta
por cento.
A discriminao positiva, nos moldes como previra a Lei n 9.100/95, era legtima e
constitucional, mas seus termos no foram aceitos pela sociedade que, ao menos quanto s
mulheres, resiste em promover as necessrias discriminaes positivas.
Nesse sentido, a opinio de Leila Pinheiro Bellintani, para quem esse mecanismo
se justificaria, pois, apesar de homens e mulheres serem naturalmente iguais e, na
atualidade, possurem basicamente as mesmas oportunidades, a participao poltica
passiva das mulheres extremamente reduzida em funo de um preconceito existente no
seio da sociedade brasileira, em muito, devido histrica subordinao e submisso ao
sexo masculino. Com vistas, portanto, a efetivar o princpio da igualdade, essa medida
seria no s constitucional, como tambm necessria, adequada e proporcional para
estabelecer uma igualdade real entre os sexos no domnio poltico72.
As aes afirmativas em favor das mulheres, muito embora sejam relevantes no
mbito dos direitos polticos, no se resumem a eles. Como foi analisado, a prpria
Constituio de 1988 destaca que sero adotadas medidas para favorecer as mulheres no
mercado de trabalho, na educao e na sade. So, contudo, as discriminaes positivas
introduzidas no mbito do direito penal que interessam ao presente trabalho.
A pergunta a ser colocada se o direito penal, ao prever a discriminao positiva da
mulher, como, por exemplo, no caso da Lei Maria da Penha, estaria atuando no contexto de
uma poltica de ao afirmativa, de paternalismo estatal ou se, na verdade, no estaria
atendendo a outro tipo de influncia, verificada no contexto do expansionismo do direito
penal, que assume contornos marcadamente simblicos.

70
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 294.
71
A Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 prev em seu artigo 10, pargrafo 3, com a redao dada pela
Lei n 12.034, de 29 de setembro de 2009: Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70% (setenta por
cento) para candidaturas de cada sexo.
72
BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 75.
83

Essa pergunta ser confrontada ao se proceder anlise das alteraes legislativas


que nos ltimos anos foram verificadas no direito penal brasileiro.

4.7 PATERNALISMO LEGAL

A noo de paternalismo est ligada imagem do pai, que protege a criana contra
riscos causados por ela ou por terceiros, na medida em que a criana no consegue faz-lo
por si.
O Estado pode atuar imbudo dessa determinao paternalista e, dependendo do
destinatrio que pretende proteger, sua atuao adquirir uma conotao censurvel ou
no.
Assim, percebe-se que o paternalismo do Estado voltado a proteger pessoas
efetivamente vulnerveis no contexto das relaes sociais normalmente admitido sem
maiores contestaes, mas pode ser desvirtuado quando o Estado resolve limitar a
autodeterminao de indivduos adultos e plenamente capazes, desconsiderando as suas
escolhas ntimas.
Por isso, Joel Feinberg divide em duas classes a noo de paternalismo. Na
primeira, encontra-se o paternalismo presumivelmente censurvel, que trata os adultos
como se crianas fossem, ou as crianas mais velhas, como se fossem mais novas do que
realmente so, forando-os a agir ou deixar de agir em determinado contexto considerado
perigoso, mesmo contra a vontade da pessoa. Na segunda classe estaria o paternalismo
presumivelmente no censurvel, voltado a proteger os indivduos desamparados e
vulnerveis contra danos que possam ser causados por terceiros, nas hipteses em que as
pessoas protegidas no tenham consentido com a criao do risco73.
Segundo Feinberg, o paternalismo presumivelmente no censurvel decorre da
doutrina do parens patriae, formulada pelo Direito Anglo-Americano, e que atribui ao
Estado o dever de proteger os menores, os vulnerveis e os legalmente incapazes, no

73
FEINBERG, Joel. Harm to self: the moral limits of the criminal law. Oxford: Oxford University Press,
1986, v. 3, p. 5.
84

apenas de danos que possam ser causados por terceiros, como tambm daqueles
provocados por eles prprios74.
Quanto ao paternalismo presumivelmente censurvel, Feinberg ainda o classifica
em dois tipos: o paternalismo benevolente, cujo fundamento o bem da prpria pessoa
que tem sua autonomia limitada, e o paternalismo no benevolente, que seria a espcie
mais reprovvel de paternalismo, na medida em que aplicado no em benefcio daquele
que sofre a coao estatal, mas no interesse arbitrrio de terceiros ou mesmo do Estado.
No mbito do presente estudo, maior nfase deve ser dada dimenso do
paternalismo que fundamenta a criao de leis penais, impondo de forma coercitiva a
obrigao de fazer ou deixar de fazer algo que implique risco ou dano, os quais foram
consentidos de forma livre e consciente por indivduo capaz de compreender a dimenso e
o resultado de seu comportamento ou de terceiros.
Trata-se, segundo a classificao de Feinberg, do paternalismo presumivelmente
censurvel benevolente. Dentre as leis penais que decorrem dessa modalidade de
paternalismo importante estabelecer uma diferenciao entre aquelas leis paternalistas
voltadas a limitar diretamente a autonomia do indivduo (paternalismo direto), e aquelas
outras que restringem a liberdade de um terceiro, cuja conduta causaria um risco
consentido pelo sujeito que o Estado pretende proteger (paternalismo indireto)75.
O paternalismo direto reflete-se, por exemplo, no artigo 16 da Lei Maria da Penha,
que, nas aes pblicas condicionadas representao, probe a mulher de renunciar
representao depois do recebimento da denncia.
Quanto Lei n 11.340/2006, Renato de Mello Jorge Silveira destaca o retrocesso
que pode significar o tratamento discriminatrio promovido pela lei em favor da mulher,
na medida em que mais do que ao afirmativa, isso reflete, mesmo, grau de velha
questo acerca do chamado paternalismo legal e do moralismo76.

74
...the state invokes the doctrine of parens patriae to protect helpless persons form harm at he hands of
other persons and from other external dangers. Children, for example, sometimes need protection from their
own parents, and the state as kind of parent of last resort is ultimately the sole source of such protection.
Similarly, mentally disordered adults who are so deranged they are unable to seek treatment for themselves
are entitled by the doctrine of parens patriae to psychiatric care under the auspices of the state, and other
classes of helpless adults, those in their dotage and the physically handicapped poor, are also entitled to care
and protection. FEINBERG, Joel. Op. cit., p. 6.
75
Exemplos clssicos do paternalismo direto citados por Feinberg so as leis que probem o suicdio, a
automutilao ou o uso de drogas. As leis que probem a eutansia, o duelo ou a venda de drogas
exemplificam o paternalismo indireto. FEINBERG, Joel. Op. cit., p. 9.
76
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Tipificao criminal da violncia de gnero: paternalismo legal ou
moralismo penal? Boletim IBCCRIM n 166, v. 14, 2006, p. 7-8.
85

O paternalismo indireto, por sua vez, marcante nos crimes previstos no Captulo
V, do Cdigo Penal, que trata do lenocnio e do trfico de pessoa para o fim de prostituio
ou outra forma de explorao sexual. Como ser visto em momento oportuno, apesar de a
prostituio no ser proibida, o legislador restringe a autonomia daquele que se prostitui
por meio da incriminao de terceiros.
Nesse sentindo, Heloisa Estellita, comentando o crime de rufianismo, menciona que
muito embora se possa identificar seu tom moralista j de sada, h tambm um
fundamento paternalista na medida em que se busca impedir que a prostituta possa ter um
gerente, ou de contratar algum para lhe selecionar ou arrumar clientes que sejam
confiveis, por exemplo. A idia implcita a de que como a prostituio ruim
(fundamento moralista), proibir algum de ter lucro com ela uma forma de impedir que
algum se torne uma prostituta, o que melhor para esta pessoa (paternalismo indireto)77.
Conforme apontam esses dois autores, quando o direito penal trata da mulher, no
incomum que as noes de paternalismo e moralismo se cruzem. O paternalismo trata a
mulher como criana, o moralismo rotula a mulher segundo esteretipos machistas. Como
se pretende demonstrar ao final, esse cruzamento pode ser muito prejudicial mulher.

4.8 EXPANSO DO DIREITO PENAL

A partir da dcada de 80 do sculo passado, os ordenamentos jurdicos de diversos


pases ocidentais passaram a sofrer significativas mudanas no mbito do Direito Penal e
Processo Penal.
Consolidou-se uma tendncia de criao de novos tipos penais, agravamento
daqueles tipos j existentes, recrudescimento das penas previstas e flexibilizao dos
princpios e dispositivos responsveis por garantir os direitos dos acusados78.

77
ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito
positivo. Boletim IBCCrim n 179, v. 15, 2007, p. 17-18.
78
Como afirma Jess-Mara Silva Snchez ... no nada difcil constatar a existncia de uma tendncia
claramente dominante em todas as legislaes no sentido da introduo de novos tipos penais, assim como
um agravamento dos j existentes, que se pode encaixar no marco geral da restrio, ou a reinterpretao
das garantias clssicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal. Criao de novos bens
jurdico-penais, ampliao dos espaos de riscos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizao das regras de
imputao e relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia no seriam mais do que aspectos dessa
tendncia geral, qual cabe referir-se com o termo expanso. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A
expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio
de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 28.
86

Entre os fundamentais princpios afetados por essa tendncia de expanso do direito


penal encontram-se o princpio da lesividade, que determina a criminalizao de condutas
que possuam potencial efetivo para causar danos convivncia social externa, e o princpio
da interveno mnima, o qual, por sua vez, implica o emprego do direito penal to-
somente nas hipteses de comportamentos que causem grave dano aos bens jurdicos e que
no possam ser satisfatria e suficientemente resolvidos por outros ramos do Direito.
Como sintetiza Renato de Mello Jorge Silveira, o Direito Penal firma-se como
ultima ratio da poltica social, devendo ceder, s outras reas de controle, as possibilidades
de resoluo de contendas79.
O movimento de expanso do direito penal surge no contexto atual de
generalizao social do medo ante o delito e da demanda por mais proteo, estimuladas
pelos meios de comunicao social que agem para formar uma opinio pblica sobre
determinado problema social, pr-definindo os contornos relevantes desse problema e as
estratgias para o seu combate80.
Normalmente, a promulgao de leis penais apresentada como indispensvel meio
de soluo dos problemas sociais, integrando toda sorte de programas de ao, os quais
vm sendo formulados por grupos de presso especializados.
Segundo Ripolls, a atividade desses grupos rege-se pelo desejo de resolver o
problema social de acordo com seus interesses: em primeiro lugar, valem-se de seu
prestgio para apropriar-se do problema, o que significa que se admite sua competncia
para desenvolver um programa de ao. Em seguida, costumam desenvolver atividades de
proviso de informaes, o que eventualmente desencadeia investigaes mais detalhadas
dos aspectos concretos e, em todo caso, uma organizao dos resultados obtidos. A isso se
seguem estudos e anlises das alternativas disponveis para a resoluo do problema,
utilizando especialistas, se preciso. E terminam com propostas factveis de interveno ou
absteno legislativa, acompanhadas ou no de medidas de outra natureza.
Nesse contexto, o movimento feminista foi identificado como um desses grupos de
presso responsveis por defender a expanso do direito penal, integrando o que veio a se
chamar de gestores atpicos da moral. Por essa expresso, Jess-Mara Sanchz afirma que
so designadas as associaes ecologistas, feministas, de consumidores, de vizinhos,
pacifistas, antidiscriminatrias e, em geral, as organizaes no governamentais que

79
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais: bases crticas para a reforma do direito penal sexual.
So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 178.
80
Cf. Jos Luis Dez Ripolls. RIPOLLS, Jos Luis Dez. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica.
Traduo de Luiz Regis Prado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 23 e ss.
87

protestam contra as violaes de direitos humanos. Aduz, ainda, que todas essas
associaes encabeam a tendncia de uma progressiva ampliao do Direito Penal no
sentido de uma crescente proteo de seus respectivos interesses 81.
Esse fenmeno responde identificao das teorias de esquerda com o pensamento
de que as minorias tambm so portadoras de direitos legtimos sobre bens jurdicos que
vm sendo violados pela nova criminalidade, de forma que desde essa posio de vtimas,
reclamam por maior proteo do Estado82.
Nesse sentido, o movimento feminista oficial empenhou-se por defender
intervenes sobretudo no mbito do Direito Penal sexual e da violncia domstica,
intervenes essas que no mais pretendiam apenas a neutralidade de tratamento entre os
sexos (como ocorrera na dcada de setenta do sculo XX), mas, em alguns casos,
chegavam a defender um Direito Penal de gnero que estabelecesse claras discriminaes
positivas em favor das mulheres83.
Assim, percebe-se que o movimento feminista passou a ansiar pela interveno
Estatal por meio do Direito Penal, compactuando de forma paradoxal com um dos
principais mecanismos de controle formal das mulheres84. Por essa razo, a associao
entre feminismo e Direito Penal no incontroversa, mesmo entre as feministas.
Entre os argumentos a favor da interveno penal encontra-se, em primeiro lugar, o
poder simblico da criminalizao de condutas. Com efeito, a criminalizao de uma
conduta acarreta a percepo social da sua gravidade, alando esse comportamento
posio superior na hierarquia das condutas cuja reprovabilidade demanda uma reao
mais severa do Estado.
Nesse sentido, Encarna Bodeln afirma que, em muitos casos, o movimento
feminista tem buscado no Direito Penal seu potencial simblico, ou seja, a sua capacidade

81
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Op. cit., p. 81.
82
Como menciona Snchez, aquela aliana um dia pretendida por certo marxismo, entre delinquncia e
proletariado, se mostra absurda. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Op. cit., p. 80.
83
Nesse sentido, Silveira avalia que aps a minimizao do Direito Penal sexual, inaugurada com a
constatao da separao da moral e do Direito nos anos 60, h um redespertar da considerao penal sexual.
Isso se d, em grande parte, por influncia dos chamados gestores atpicos da moral, os quais podem ser
vistos como grupos de influncia da moral coletiva. Anteriormente tidos como de origem burguesa-
conservadora, hoje, e significativamente j h algum tempo, mostram-se muito mais afetos a associaes
vrias, como as feministas e as de defesas de menores. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes
sexuais Op. cit., p. 319.
84
Parece haber una contradiccin entre estas funciones que, segn se ha afirmado, desempea el derecho
penal y el hecho de que el propio movimiento de mujeres lo utilice como instrumento de sus
reivindicaciones, puesto que el derecho penal es utilizado como medio de control social respecto de las
mujeres, reforzando la creacin de un determinado significado y funcin de lo feminino. BERGALLI,
Roberto; BODELN, Encarna. La cuestin de las mujeres y el derecho penal simblico. Anurio de
Filosofia del Derecho, tomo IX, 1992, p. 59.
88

de tornar certas situaes reconhecveis como problemticas. O objetivo fundamental do


feminismo oficial tem sido tornar conscientes no s as mulheres, como tambm toda a
sociedade, da importncia do fenmeno da violncia sexual, da violncia domstica, da
violncia de gnero, provocando, assim, seu rechao social85.
Vera Regina Pereira de Andrade assevera, no mesmo diapaso, que os movimentos
feministas alegam que no esto particularmente interessados na punio dos agressores,
mas, com maior nfase, buscam o Direito Penal como meio declaratrio de que os
comportamentos violentos que vitimam as mulheres so to importantes quanto aqueles
referentes aos homens, ou seja, o que se busca com a criminalizao destas condutas ,
em primeiro lugar, a discusso e conscientizao pblicas acerca do carter nocivo delas e,
a seguir, a mudana da percepo pblica a respeito86.
A utilizao do Direito Penal justificada pelo seu poder simblico tem sido motivo
de severas crticas no debate poltico-criminal, as quais, conforme Ripolls, acentuam que
as decises legislativas criminalizadoras proferidas nesse sentido carecem de fundamentos
materiais para a sua adoo e realizam o uso desvirtuado do Direito Penal, para fins que
no lhe so prprios87.
Apesar de as feministas reconhecerem que outros meios distintos do Direito Penal
poderiam obter resultados at mais positivos, o que indagam a razo pela qual justamente
o movimento feminista deve abrir mo da utilizao do poder simblico do Direito Penal,
em nome do princpio da ultima ratio que, na tutela de tantos outros bens jurdicos, vem
igualmente sendo ignorado88.
Como assinala Larrauri, preciso ocorrer uma discusso conjunta entre os
progressistas (que defendem o direito penal mnimo) e as feministas, a fim de que se
alcance um consenso sobre o patamar de gravidade a partir do qual determinadas condutas

85
BODELN, Encarna. Relaciones peligrosas: gnero y derecho penal. RBCCrim. Vol. 29, Ano 8, jan-mar,
2008, p. 237.
86
ANDRADE, Vera Regina Pereira. Violncia sexual e sistema penal: proteo ou duplicao da vitimao
feminina? In: DORA, Denise Dourado (Coord.). Feminino, masculino: igualdade e diferena na justia.
Porto Alegre: Editora Sulina, 1997, p. 106.
87
RIPOLLS, Jos Luis Dez. O direito penal simblico e os efeitos da pena. Revista da Associao
Brasileira de Professores de Cincias Penais. Ano 1, n. 0, 2004, p. 24.
88
Adems inexacto responsabilizar al feminismo de la inflacin punitiva de las ltimas dcadas. Dentro de
los grupos progresistas tambin SOS Racismo, por ejemplo, recurre al derecho penal pidiendo que se
castigue a quien incita al odio, a quien discrimina, a quien se beneficia del trfico de inmigrantes, a quien
contrata a un inmigrante, a quien lesiona a un inmigrante, y ello a pesar de ser plenamente conscientes de que
el peso de la persecucin penal suele recaer ms sobre las personas pobres y excluidas que sobre los
responsables de que exista la discriminacin estructural. En consecuencia, todo movimiento progresista est
atrapado en la misma paradoja de apelar al derecho penal para proteger a un colectivo que finalmente acabar
siendo penalizado por el instrumento llamado a protegerlo. LARRAURI, Elena. Criminologia crtica y
violencia de gnero. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 71.
89

devem ser includas no Cdigo Penal. Enquanto no se produza essa reflexo conjunta,
inevitvel que utilizao tendenciosa e parcial do princpio da ultima ratio, exigindo a
descriminalizao de algumas condutas, oponha-se a rplica primeiro voc89.
A autora destaca que o Direito Penal demora a incorporar as demandas de grupos
com menos poder na sociedade e, alm disso, no se mostra igualitrio na distribuio de
proteo a todos os bens jurdicos, pois a prpria visibilidade destes depende do poder que
detm o grupo social diretamente afetado90.
Assim, alm de conferir maior visibilidade aos problemas enfrentados pela mulher,
a associao entre o movimento feminista e o Direito Penal tambm considerada positiva
na medida em que representa a mudana de perspectiva e postura do Estado acerca das
relaes privadas envolvendo a mulher.
Com efeito, at bem pouco tempo atrs, o Estado no interferia no mbito das
relaes domsticas e particulares. Como assinalado por muitas feministas, o exerccio do
poder estatal era transferido ao homem, a quem era facultado o direito de controlar o
comportamento da mulher e punir eventuais condutas consideradas inadequadas91.

89
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 69. Larrauri acrescenta: El principio de derecho penal mnimo puede ser
usado de forma altamente selectiva si slo se emplea para criticar la criminalizacin de algn
comportamiento con el cual no se est de acuerdo. De la misma manera, apelar al derecho penal mnimo sin
hacer una reflexin de cundo debe ser mnimo puede ser progresista y a la vez profundamente conservador.
La consigna derecho penal mnimo puede ser esgrimida contra el medio ambiente, contra Hacienda Pblica
o contra la seguridad de los trabajadores. Sin duda existen personas que defienden un derecho penal mnimo
de forma coherente y progresista, pero creo que todos hemos odo usar este argumento de forma
deslavazada. LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 58.
90
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 69.
91
Kimberle Crenshaw comenta esse aspecto tradicionalmente presente na legislao norte-americana:
Tradicionalmente, nos EUA a lei no regulamentou a violncia domstica, argumentando que est uma
questo de mbito privado, em que o Estado pra em frente porta. A imagem do Estado parando em frente
porta provavelmente muito responsvel pela formao da idia de violncia privada, e de fato estimulou a
violncia por remoo das responsabilidades aos homens que a cometem. De certa forma, a lei dava uma
licena a este tipo de violncia, na medida em que ela dizia que a violncia contra o cnjuge algo permitido,
diferente da violncia cometida contra colegas, amigos e outras pessoas que no podem ser cometida. Um
adendo privatizao da violncia a negao mulher de buscar outras maneiras de auto-ajuda. Elas esto
impedidas de usar qualquer meio disponvel para estancar a violncia. Por exemplo, as mulheres no podem
usar instrumentos fatais para estancar a violncia se no estiverem em meio a um combate frontal. Essa um
norma que molda seu relacionamento. Adicionam-se a isto as regras que penalizam a mulher por abandono
do lar nas disputas por custdia, ou as regras que definem a custdia das crianas nos divrcios, a partir do
critrio de melhor situao financeira dos pais. [...] ao negar s mulheres certas opes e permitir certas
liberdades aos homens, poder-se-ia afirmar que a lei contribui na estruturao do relacionamento e
compartilha o peso da responsabilidade da violncia domstica. CRENSHAW, Kimberle. A construo
jurdica da igualdade e da diferena. In: DORA, Denise Dourado (Coord.). Feminino, masculino: igualdade e
diferena na justia. Porto Alegre: Editora Sulina, 1997, p. 21. Sobre um dos maiores exemplos de
manifestao do poder transferido pelo Estado ao homem, Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma
que durante o sculo passado, e especialmente at a dcada de 1970, era comum e rotineira a referncia
legtima defesa da honra como uma forma socialmente aceita de que dispunha o homem para defender seu
patrimnio moral. A sua aceitao encontrava-se justificada na medida em que expressava os valores da
sociedade de ento, em que a mulher era tida praticamente como propriedade do marido, era considerada um
ser inferior e subalterno ao homem, a quem devia total e irrestrita obedincia. GOMES, Maringela Gama
90

Diante dessa realidade, que sustentou incontveis injustias, o fato de o Direito


Penal comear a se imiscuir nas relaes privadas representou, em certa medida, um
avano. No mais se admite que as violncias perpetradas no interior dos lares domsticos
e das relaes privadas permaneam secretas e sem controle externo. A sociedade hodierna
fiscaliza a atuao do Estado e no tolera qualquer tipo de pacto voltado a encobrir a
violncia dos homens contra as mulheres.
Dessa forma, a violncia contra a mulher foi assumida como um problema social, e
no mais privado.
Nesse sentido, menciona Vera Regina Pereira de Andrade, determinados
problemas at pouco definidos como privados, como a violncia sexual no lar (domstica)
e no trabalho, se converteram, mediante campanhas mobilizadas pelas mulheres, em
problemas pblicos e alguns deles se converteram e esto se convertendo em problemas
penais (crimes), mediante forte demanda (neo)criminalizadora92.
Larrauri expe que o movimento feminista argumentou enfaticamente contra a no
interveno no espao ntimo defendida pela doutrina clssica do direito penal, que
sustentava querer preservar a paz e unidade familiar. Afirmaram as feministas que no
espao ntimo, assim como no domnio pblico, as relaes de poder manifestam-se de tal
forma que a no interveno estatal acarreta grave prejuzo aos mais vulnerveis nas
relaes privadas. Alm disso, foi tambm assinalado que a delimitao do ntimo
construda fundamentalmente pelo Estado, o qual, paradoxalmente, no hesita um s
momento em se intrometer em outras questes ntimas como, por exemplo, nos casos do
aborto e da mulher barriga de aluguel93.
Em que pese o incio de superao da postura condescendente do Estado em relao
ao patriarcalismo dominante no mbito das relaes privadas, preciso considerar com
maior empenho e profundidade os outros meios existentes de interferncia estatal, alm do
Direito Penal94. Isso porque os efeitos da criminalizao de condutas que envolvam as
relaes de gnero podem trazer mais prejuzos do que vantagens s mulheres.

de Magalhes. Legtima defesa da honra. In: JNIOR, Miguel Reale; PASCHOAL, Janana (Coord.). Mulher
e Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 267.
92
ANDRADE, Vera Regina Pereira. Violncia sexual e sistema penal: proteo ou duplicao da vitimao
feminina? In: DORA, Denise Dourado (Coord.). Feminino, masculino: igualdade e diferena na justia.
Porto Alegre: Editora Sulina, 1997, p. 106.
93
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 56.
94
Como observa Larrauri, ... denunciar la importancia de un problema social y la desigualdad con que opera
el sistema penal no es sinnimo de pedir ms intervencin penal. LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 70. No
mesmo sentindo, Vera Andrade afirma redimensionar um problema e (re)constru-lo como problema social
no significa que o melhor meio de responder a ele ou solucion-lo seja convert-lo, quase que
automaticamente, em um problema penal (crime). ANDRADE, Vera Regina Pereira. Op. cit., p. 108.
91

O efeito perverso da nfase na criminalizao dos fenmenos de discriminao e


violncia vivenciados pela mulher se reflete de diversas formas, as quais so destacadas
pelas feministas que se opem expanso do Direito Penal de gnero:
Em primeiro lugar, costuma-se mencionar que a submisso de um problema ao
sistema penal implica na redefinio de seus termos, adequando-os ao prprio sistema.
Dessa forma, aquilo que antes era uma questo social de desigualdade, passa a ser um
problema de controle de delito. Nessa nova sistemtica, o que era compreendido pelas
feministas como um fenmeno complexo de desigualdade de gnero, gerado no mbito das
relaes sociais e culturais, precisa ser reduzido a um ato concreto de violncia envolvendo
indivduos determinados95.
Por outro lado, a interferncia do Estado nas relaes ntimas inevitavelmente
implica que a mulher passe a ser percebida e tratada como vtima, como pessoa vulnervel,
frgil e carente de proteo, percepo que pode ser ainda mais reforada medida que o
Estado assuma comportamentos paternalistas, exacerbando os limites da legtima
discriminao positiva.
Ainda nesse contexto, o Direito Penal duplica a violncia experimentada pela
vtima, na medida em que reproduz no nvel das instituies pblicas os preconceitos, as
discriminaes e os esteretipos impregnados na sociedade e nas relaes ntimas. Alm
disso, a lgica do sistema penal, centrada no castigo, no compreende e s vezes ignora a
motivao e a estratgia da mulher que denuncia seu agressor, rotulando-a como uma
pessoa irracional, indecisa, covarde, interesseira, etc..
Por outro lado, as feministas ressaltam a impropriedade do Direito Penal para
resolver o problema da desigualdade de gnero, j que se trata de um problema social que
decorre muito mais da falta de poder e da falta de recursos, do que da falta de
criminalizao de condutas. Como menciona Larrauri, o Direito Penal somente pode
oferecer uma ajuda secundria e pontual, o que acaba por ocasionar uma sentida frustrao
de expectativas em relao ao sistema penal, condicionando as reaes futuras da mulher
que venha a sofrer novas violncias e opresses96.

95
As, por ejemplo, en el delito de violencia domstica, desde una perspectiva feminista, lo problemtico es
la desigualdad sexual y las distintas expectativas asignadas a cada gnero, que se traducen en
comportamientos de control, poder y posesin; pero el derecho penal no puede interceder en este contexto si
no observa un acto concreto de violencia fsica o psquica, el cual en numerosas ocasiones no se produce, o
puede no ser lo ms grave, a pesar de existir el comportamiento controlador y dominador, que es justamente
la base realzada y criticada por las perspectivas feministas. LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 75.
96
LARRAURI, Elena. Op. cit., p. 76.
92

Por fim, as feministas questionam a prpria eficcia da estratgia de aumentar as


penas, visto que uma maior severidade alm de no implicar maior preveno ou proteo,
pode ocasionar efeitos contraproducentes, na medida em que os aplicadores do direito
acabam por neutralizar em suas decises nos casos concretos o excesso desproporcional
das penas.
A partir desse cenrio, cuja visualizao indispensvel, o grande desafio das
feministas parece ser encontrar o caminho da igualdade material sem se perder na trilha do
paternalismo estatal, em direo ao qual o Direito Penal atua, muitas vezes, como um
atalho.
Dessa forma, a partir da anlise das alteraes empreendidas no Direito Penal em
resposta s demandas feministas nas ltimas dcadas, pretende-se demonstrar no captulo
seguinte o desencontro que pode ocorrer entre o resultado prtico dessas alteraes
legislativas e a inteno feminista de reverter a posio social da mulher, percebida como
ser fraco, frgil e inferior perante o homem.
93

5 INCORPORAO DO PARADIGMA DO GNERO AO


DIREITO PENAL CODIFICADO

As diferenas de gnero sempre encontraram reflexo no Direito Penal. Mais do que


isso, esse ramo do Direito vem historicamente contribuindo para a prpria construo
dessas diferenas, seja por meio de uma concepo da mulher como ser frgil e indefeso,
que carece de proteo especial; seja por meio da criminalizao de condutas que ressaltam
e reforam os diferentes esteretipos de mulher; pela punio diferenciada conforme a
mulher desempenhe especficos papis sociais; seja, ainda, pela imunizao que se concede
aos homens quando seus comportamentos vitimam as mulheres no contexto das relaes de
gnero; ou, por fim, pela criao de obstculos legitimao e valorizao da palavra da
mulher que se defronta com o sistema da justia criminal1.
So dois os momentos, portanto, em que se desenha a discriminao de gnero: o
primeiro, de elaborao da lei penal, e o segundo, de aplicao dessa lei. Para os propsitos
deste trabalho, interessa-nos a fase de criao da lei penal, ou de alterao da lei j
existente. A anlise que se prope dever identificar o processo pelo qual a incorporao
do paradigma do gnero pela lei penal passou a corresponder a um instrumento de
efetivao da igualdade entre homens e mulheres.
Adota-se um marco temporal especfico: alteraes e inovaes legislativas que se
deram no final do sculo XX. O motivo no aleatrio. Com efeito, como j anotado em
outros pontos deste trabalho, o mundo ocidental viveu diversas transformaes a partir da
dcada de 19602. Em especial, destacam-se a Revoluo Sexual, que abriu mulher

1
Nesse sentido, Renato de Mello Jorge Silveira observa que a separao conceitual relativa ao masculino e
feminino, de origens imemoriais, se reproduz no campo penal de forma bastante peculiar. Sob o pretexto de
melhor proteger a tida frgil figura da mulher, tem sido ela, desde a antiguidade, tutelada de forma
diferenciada dos homens, o que mesmo hoje bastante criticado pela teoria feminista do Direito.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal sexual ou direito penal de gnero? In: JNIOR, Miguel
Reale; PASCHOAL, Janana (Coord.). Mulher e Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p.
330.
2
... os anos 60 marcam um sucessivo perodo de relaes crticas que abrem uma fissura no aparente
monolitismo cultural e social americano. Sucedeu um perodo de intensas e extensas reas de conflito, com
repercusso notada em todas as reas do conhecimento, no plano das ideologias, na esfera da cultura, no
alcance das relaes humanas. Vrios socilogos e historiadores tentam explicar o ocorrido naquele perodo.
Em todas as pocas, sempre se ouvir falar em desajuste, delinquncia e rebeldia. Nos anos 60 isso no
poderia ser diferente. Entretanto, de braos dados com essa rebeldia, surge um potencial crtico e criativo, um
idealismo marcante e abrangente, uma fora transformadora como nunca na histria da humanidade os jovens
haviam experimentado. Essa dcada marcada por um culto cientfico s drogas, pelo psicodelismo do
rock and roll, por uma enftica resistncia pacifista Guerra do Vietn, por uma campanha abrangente pelos
direitos civis, pela luta das minorias negras, pelo fim das discriminaes sexuais, pelo despertar da
94

novas possibilidades de atuao no contexto social3; a ecloso de uma nova e poderosa


onda do movimento feminista; a nova perspectiva sobre o processo de criminalizao,
trazido pela criminologia crtica; a maior ateno concedida vtima com o
desenvolvimento da vitimodogmtica; o Projeto Alternativo ao Cdigo Penal alemo, que
marcou o incio de uma tendncia descriminalizao de condutas cujo propsito no
fosse outro seno a tutela da moralidade social.
No Brasil, que na dcada de 1960 entrava na infeliz trilha do regime ditatorial, os
efeitos dessas transformaes s comearam a refletir na lei penal algumas dcadas mais
tarde, sob os auspcios da Constituio de 19884.
Como se lograr perceber, a maior parte das alteraes deu-se no especfico campo
do Direito Penal sexual. Tal fato tambm no aleatrio.
Como avalia Renato de Mello Jorge Silveira, o Direito Penal sexual o ramo que
impe as maiores distines entre homens e mulheres frente represso criminal de
condutas sexuais. Tal fato uma decorrncia lgica da histrica associao entre mulher e
sexualidade.

Constatado o movimento pendular de como se deu o desenvolvimento


do sexo e da sexualidade no perpassar da histria, o que implica a prpria
evoluo dos direitos da mulher, vista esta como elemento de proteo
(mesmo porque ela acaba por se mostrar como elemento maior do Direito
Penal sexual), pode-se dizer que, afora os primeiros tempos, a histria do
sexo a de sua represso. Quando esta comeou a se dissipar, a partir do

conscincia estudantil que passa a conhecer seu prprio poder, por transformaes existenciais que permitem
aos jovens encontrarem seu prprio eu, enfim, por um fenmeno de ruptura potencializador da sociologia do
conflito. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 3 ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011, p. 290.
3
Nesse cipoal transformativo, d-se a chamada Revoluo Sexual ocorrida nos anos 60 e 70 do sculo
passado. Com ela, a prpria famlia deixa de ter, como chefe nico, o herdeiro do pater famlias. A mulher
assume diviso importante de poderes, alm de ter, tambm, maiores amplitudes em seu desenvolvimento e
participao sexual. Rompendo limites, a partir desse momento, percebem-se novos horizontes e
liberalidades. O sexo, auxiliado pela divulgao de remdios anticoncepcionais, desgarra-se das barreiras
tradicionais, passando a fazer parte do dia-a-dia das pessoas. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes
sexuais... Op.cit., p. 332.
4
Ana Paula da Silva Brito Prata menciona que No Brasil, a dcada de 1980 representa um marco para os
movimentos sociais, uma vez que a Redemocratizao proporcionou a abertura poltica a diversos grupos,
como os ambientalistas e feministas. Para estas, a abertura resultou na ampliao das fronteiras dos discursos
militantes firmados na igualdade e liberdade, passando ocupao de espaos fsicos por mulheres no mbito
pblico, por meio da insero de ativistas nos partidos polticos, sindicatos, associaes de profissionais e
Conselhos Estaduais e Municipais de poltica para as mulheres, o que permitiu maior visibilidade para suas
reivindicaes. PRATA, Ana Paula da Silva Brito. Mobilizaes feministas e polticas de igualdade de
gnero no Brasil: um estudo da campanha da Lei Maria da Penha. In: Cadernos de Iniciao Cientfica da
Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, n. 5, v. 5, 2008, p. 9.
95

terceiro quartel do sculo XX, ganhou capital importncia a questo do


estudo do gnero. (...) Ainda basilar o rompimento da barreira
diferencial de gnero. O feminismo j a critica desde os anos 60, mas se
deve ter em contra que muitas so as razes para a reforma pleiteada. As
implicaes morais relativas aos diferentes comportamentos esperados
entre homens e mulheres so patentes e no mais devem lastrear a
construo penal. A chegada da humanidade em momento de superao
de preconceitos e de igual tratamento entre as pessoas no mais pode se
justificar ou manter. Tudo, enfim, conspira para a necessria mudana de
paradigmas. O Direito Penal deve mudar, portanto, sob certa influncia
desse pensar5.

No foi apenas o Direito Penal sexual que sofreu modificaes. Verificou-se,


igualmente, a criao de leis e tipos penais voltados questo da violncia de gnero e
domstica, em resposta crescente repercusso que muitos casos de violncia tm obtido
na mdia e na sociedade, conforme a intimidade dos lares domsticos vai sendo desnudada
e a mulher passa a assumir novos papis no contexto social6.
evidente que o Cdigo Penal trata de outros temas tambm relacionados
especificamente mulher como, por exemplo, a tipificao dos crimes de infanticdio,
aborto ou parto suposto. Todavia, o presente trabalho ir se debruar sobre os temas que,
no Brasil, mais sensivelmente vm sofrendo alteraes e inovaes legislativas,
influenciadas, em grande medida, pelo movimento feminista.
Antes, porm, cumpre analisar algumas alteraes no direito comparado que
influenciaram as posteriores leis brasileiras.

5
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 101-105.
6
La violencia de gnero ha merecido una especial atencin en los ltimos tiempos no slo por la
repercusin meditica de las agresiones contra las mujeres, con resultado de lesiones muy graves, o de
muerte, sino por la frecuencia con que se producen y el conocimiento que la sociedad va tenido de estos
terribles actos. La violencia de gnero ha pasado a hacerse pblica y conocida, saltando los altos muros del
hogar familiar y los secretos que amparan dentro de l, para convertirse cada vez ms en una execrable
actuacin perseguida social y jurdicamente. Las legislaciones aprobadas el los ltimos tiempos sobre esta
materia tienen como finalidad principal prevenir las agresiones que en l mbito de la pareja se producen
como manifestacin del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su designio es el de proteger a la
mujer en un mbito en el que el legislador aprecia que su vida, su integridad fsica y su salud, as como su
libertad y dignidad estn insuficientemente protegidos. CATENA, Vitor Moreno. Prlogo. In:
FRNNDEZ, Gmez Itziar. La accin legislativa para erradicar la violencia de gnero en Iberoamrica.
Compilacin iberoamericana de leyes contra la violencia de gnero. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p.10.
96

5.1 ALGUMAS ALTERAES LEGISLATIVAS NO DIREITO ESTRANGEIRO

5.1.1 ALEMANHA

As alteraes havidas na legislao penal alem, no final da segunda metade do


sculo XX, foram precursoras da onda de reformas que marcou o ordenamento jurdico de
diversos pases da Europa ocidental, como foi o caso de Espanha e Portugal.
Em meados dos anos 60, na Repblica Federal da Alemanha, um grupo de jovens
penalistas preparou um inovador projeto de reforma, que ficou conhecido como Projeto
Alternativo.
Opondo-se frontalmente ao conservador Projeto de Reforma de 1962, de cunho
governista, o Projeto Alternativo exalava ares liberalizantes. Foi conferida especial ateno
ao mbito do Direito Penal sexual, destacando-se propostas que buscavam abolir a tutela
da moralidade pela lei penal7, a qual sofrera significativa expanso durante o regime
nazista.
Como expe Jrgen Louis, a doutrina penal passou a entender que o Direito Penal
sexual deveria limitar-se penalizao de condutas graves e socialmente danosas,
respeitando a separao entre Direito e moral8.
Lanado pelos reformistas em meio s transformaes culturais pelas quais
passavam as sociedades ocidentais, a repercusso do Projeto foi de tal forma positiva que,
j em 1969, entrou em vigor a 1 Lei de Reforma Penal e, em 1973, a 4 Lei de Reforma
Penal, ambas descriminalizando condutas relacionadas ao comportamento sexual de
adultos, tais como a sodomia, o homossexualismo, o adultrio ou a difuso da pornografia.
Consolidando o projeto de extirpar do Cdigo Penal toda sorte de classificao e
criminalizao dos comportamentos sexuais de acordo com um referencial imposto como
correto e moral, a reforma de 1973 substituiu o ttulo da seo de crimes contra a

7
Como observa Tatjana Hrnle, The general tendency of the early reform movement can be described
coherently by the word liberalization. Many provisions that reflected traditional morals were abolished
because the offenses described were not harmful to a person. HRNLE, Tatjana. Penal law and sexuality:
recent reforms in german criminal law. Buffalo Criminal Law Review n 3, 2000, p. 639.
8
LOUIS, Jrgen. Delitos contra la libertad sexual. Traduccin del prof. Dr. Hctor Hernndez Basualto.
Revista Penal n 12, 2002, p. 170.
97

moralidade por crimes contra a liberdade sexual, adequando o texto nova perspectiva
que se alcanou acerca do bem jurdico tutelado nos crimes sexuais9.
Todavia, a partir da dcada de 1990, uma nova onda de reformas teve efeito, desta
feita imprimindo uma tendncia oposta descriminalizao. Depois de modificaes
pontuais em 1994 e 1997, uma grande reviso do Cdigo Penal alemo ocorreu com a 6
Lei de Reforma do Direito Penal, de 1998, definida como a Lei de Luta contra Delitos
Sexuais e outros fatos punveis perigosos.
Nessa dcada, verificou-se uma franca expanso dos tipos penais, acompanhada de
sensvel recrudescimento das penas.
Como avalia Tatjana Hrnle, diferentemente do que ocorreu com o movimento de
reforma da dcada de 1960, difcil identificar uma clara conexo entre eventuais
mudanas nas concepes morais e as alteraes implementadas na legislao penal a
partir dessa segunda onda reformista. Na opinio da autora, os fatores sociais que teriam
levado a essas mais recentes alteraes so menos bvios do que aqueles que se
apresentavam no contexto da dcada de 196010.
H que se destacar que o movimento feminista muito contribuiu para este
processo11. Com efeito, as alteraes que se deram no Direito Penal refletiram a
incorporao do paradigma do gnero a esse ramo do Direito, circunstncia que se imps
como necessria efetivao do princpio da igualdade entre os sexos, muito embora no
se tenha logrado contribuir para um direito menos sexista12.
Nesse sentido, merecem ser destacadas as novas abordagens dos crimes de estupro
e agresso sexual. A partir de 1997, o 177 do Cdigo Penal alemo foi reformulado,
passando-se a considerar punveis no apenas as condutas de estupro e agresso sexual
praticadas com fora e ameaa, mas tambm aquelas em que o agente se beneficia da

9
Finalmente, la Seccin 13 recibi una redaccin fundamentalmente nueva a travs de la Cuarta Ley de
Reforma del Derecho Penal, de 23 de noviembre de 1973 (BGBl. I 1973, 1725 y ss). Ya con la eleccin del
Nuevo epgrafe de la seccin Delitos contra la libertad sexual , el legislador quiso dejar en claro que el
derecho penal sexual no estara ms al servicio de la proteccin de un determinado orden sexual. Asimismo,
se deba expresar que en lo sucesivo los delitos sexuales procuraran la proteccin de bienes jurdicos del
individuo y no del Estado o de la comunidad. LOUIS, Jrgen. Op. cit., p. 170.
10
HRNLE, Tatjana. Op. cit., p. 642.
11
After several futile attempts, the feminist critique finally gained influence in parliament and paved the
way for a new definition of the conduct constituting sexual abuse and rape. The more stringent laws passed in
1998 were influenced by a markedly increased public interest in, and awareness of, sex offenses, especially
offenses with child victims. HRNLE, Tatjana. Op. cit., p. 642.
12
Nesse sentido, Renato de Mello Jorge Silveira observa que esta nova onda reformista acaba, por muitos
motivos, a se mostrar como uma espcie de contra-reforma, especialmente no que toca superao de
preceitos sexistas. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 50.
98

posio vulnervel e indefesa na qual se encontre a vtima, incapaz ou impossibilitada de


oferecer qualquer resistncia13.
Alm disso, a Reforma de 1997 tambm igualou as figuras do 177 e 178 do
Cdigo Penal alemo, impondo a mesma punio quer se trate de penetrao oral, anal ou
vaginal, assumindo, assim, que todas podem acarretar experincias igualmente degradantes
s vtimas.
Dessa inovao tambm decorre a possibilidade de idntica punio do estupro
homossexual masculino, eliminando a diferena de tratamento que recebia o agressor
quando a vtima se tratasse de um homem ou uma mulher, j que neste caso, a conduta era
antes considerada passvel de maior punio.
A Reforma de 1998, por sua vez, alterou as hipteses de modalidades agravadas do
estupro e da agresso sexual, exasperando as penas quando o agente se valer de arma ou
outros instrumentos para submeter a vtima, causando-lhe danos integridade fsica e,
tambm, quando de sua conduta decorrer a morte da vtima.
A 6 Lei de Reforma do Cdigo Penal tambm alterou o dispositivo que tratava do
crime de maus tratos, antes previsto no 223 b e que passou para o 225, integrando trs
condutas distintas: torturar, maltratar brutalmente e lesionar a sade da vtima por incria
malvola.
Conforme expe Catarina S Gomes, a vtima do crime de maus tratos ser o menor
de 18 anos ou a pessoa que no possa se defender por fragilidade ou doena, e que esteja
sujeita ao governo da casa (Hausstand)14, noo que se depreende da avaliao do caso
concreto, quando se poder concluir quem exerce o poder de fato na famlia.
Apesar de a autora mencionar que o crime de maus tratos conjugais est
consagrado no 225 do Cdigo Penal alemo15, no nos parece, contudo, que nesse tipo
penal esteja prevista a tutela especfica da relao entre cnjuges, na hiptese de nenhum
deles configurar pessoa indefesa nos estritos termos mencionados pelo dispositivo (pessoa
que no possa se defender por fragilidade ou doena).

13
Tatjana Hrnle no acredita que a mesma interpretao v ser extendida pelos Tribunais alemes aos casos
em que a vtima se encontre submetida ao agressor em razo de presses sociais, como aquelas que se
verificam nas relaes de emprego. Nesse sentido, afirma que most commentators reject the notion of social
pressure as irrelevant and reduce the definition of powerless position to physical circumstances that limit
the victims ability to run away or to fight the offender. HRNLE, Tatjana. Op. cit., p. 647.
14
GOMES, Catarina S. O crime de maus tratos fsicos e psquicos infligidos ao cnjuge ou ao convivente
em condies anlogas s dos cnjuges. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa,
2002, p. 38.
15
GOMES, Catarina S. Op. cit., p. 37.
99

A seguir sero expostas as alteraes legislativas havidas no Direito Penal, a partir


do ltimo quartel do sculo XX, em Espanha e Portugal, pases com notria influncia no
ordenamento jurdico ptrio.

5.1.2 ESPANHA

A promulgao da Constituio Espanhola de 1978 forou a adequao da


legislao infraconstitucional nova ordem de valores vigente. A Reforma de 1989,
implementada no Cdigo Penal de 1973, pela Lei Orgnica n 3/1989, de 21 de junho, j
representou algum avano, mas foi com a Lei Orgnica n 10/1995, de 23 de novembro,
que uma nova ordem foi instituda, com um Cdigo Penal inteiramente reformulado.
A prpria exposio de motivos do Cdigo Penal de 1995 menciona que se
procurou avanar no caminho da igualdade real e efetiva, cumprindo a tarefa imposta pela
Constituio aos poderes pblicos. Apesar de expressamente reconhecer que o Cdigo
Penal no o instrumento mais importante para levar a cabo esse tipo de misso, o
legislador espanhol admitiu que a nova legislao penal poderia contribuir para a
eliminao de regras que eventualmente obstaculizem o caminho da igualdade real e
efetiva, ou mesmo por meio da introduo de medidas de tutela frente a situaes
discriminatrias16.
Foi com esse intuito que, entre outras mudanas, o Cdigo 1995 deu nova
regulao aos delitos contra a liberdade sexual, adequando os tipos penais ao bem jurdico
protegido, que deixou de ser a historicamente defendida honestidade da mulher e passou a
ser a liberdade sexual dos indivduos17.

16
Nesse sentido: los distintos Cdigos penales han venido otorgando directamente a la mujer un papel tanto
como vctima como sujeto activo de delito en atencin a las funciones que socialmente se le tenan
encomendadas, partiendo de una evidente desigualdad jurdica, en virtud de la cual, exista un halo de
proteccin en razn de su gnero que serva para ultra protegerlas, pero tambin para ultra castigarlas en
virtud de los parmetros dispuestos por el sexo masculino que defina el modelo de mujer esposa, madre o
hija hacia la que diriga su regulacin. La aprobacin en razn del sexo, y en su virtud se procedi a eliminar
del ordenamiento jurdico los restos de aquel derecho discriminatorio, proceso que culmina con la aprobacin
del Cdigo penal de 1995. SNCHEZ, Mara Acale. La discriminacin hacia la mujer por razn de gnero
en el Cdigo Penal. Madrid: Editorial Reus, 2006, p. 51.
17
A Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1995 declara que adems de las normas que otorgan una
proteccin especfica frente a las actividades tendentes a la discriminacin, ha de mencionarse aqu la nueva
regulacin de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien
jurdico protegido, que no es ya, como fuera histricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual
100

Na verdade, Renato de Mello Jorge Silveira observa que antes mesmo do Cdigo de
1995, o campo do Direito Penal sexual j vinha sofrendo importantes transformaes na
Espanha. Com efeito, na reforma ao Cdigo Penal de 1973, levada a efeito pela Lei
Orgnica n 3/1989, de 21 de junho, sob o influxo das crescentes crticas ao contedo
moral ento tutelado por esse campo do Direito, procedeu-se a uma nova abordagem do
bem jurdico, de forma que, de crimes contra a honestidade passou-se a conceb-los como
crimes contra a liberdade sexual, independentemente do sexo da vtima18.
Dessa forma, como menciona o autor, o Cdigo de 1995 teve o grande mrito de
consagrar essa mudana de perspectiva, situando em terreno mais adequado a garantia da
liberdade do indivduo, em termos sexuais19.
Toda sorte de discriminao em funo do sexo ou orientao sexual foi eliminada
do texto legal. Atendendo, inclusive, a demandas feministas20, o Cdigo de 1995 passou a
admitir a configurao do delito de agresso sexual (art. 179) mesmo que esta tenha se
dado por meio de atos diversos da introduo do pnis na vagina, tais como o acesso
sexual por via anal ou bucal, bem como pela introduo de objetos, o mesmo ocorrendo
com o delito de abuso sexual (art. 182.2).
Alm disso, como sintetiza Mara Acale Sanchz, as discriminaes em razo do
sexo ou orientao sexual foram includas entre as formas do delito de discriminao no
ambiente de trabalho; foram incorporadas ao catlogo de agravantes genricas; passaram a
tipificar o tipo penal de incitao discriminao; o delito de violncia contra grupos ou
associaes; bem como justificar a pena do particular encarregado de um servio pblico
que, em funo de um desses tipos de discriminao, denegue uma prestao a quem dela
tenha direito. Por fim, foram consideradas ilcitas as associaes que promovam a

de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se esconda una intolerable situacin de agravio, que la
regulacin que se propone elimina totalmente.
18
No final dos anos 80, vem tona, por sua vez, a Reforma de 1989, a qual transforma, verdadeiramente, a
abordagem do bem jurdico. A partir de ento, passa-se a ter como protegida a noo genrica de liberdade
sexual. Estipulada a rubrica quanto aos Delictos contra la libertad sexual, consagra-se a noo de que a
abstrao deveria ceder espao a uma concretude do bem jurdico. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge.
Crimes sexuais... Op. cit., p. 54.
19
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 55.
20
Nesse sentido, expe Mara Acale Sanchz que el cdigo de 1995 reform completamente los delitos
contra cada vez ms claramente la libertad sexual; en esta lnea, elimin toda clase de discriminacin,
admitiendo por ejemplo como constitutivo de delito de violacin actos distintos a la introduccin de pene en
vagina, una de las reivindicaciones de algunos movimientos feministas, que resaltaban que, de otra forma, se
pona de manifiesto por un lado, la predisposicin del hombre a mantener el coito siempre y en todo caso y el
papel de la mujer, sumisa, inferior y llamada a oponer una resistencia brutal al acto sexual. SANCHZ,
Mara Acale. Op. cit., p. 48.
101

discriminao, o dio, ou a violncia contra pessoas, grupos ou associaes em razo de


seu sexo ou orientao sexual21.
Seguindo a tendncia que j se verificava na ordem internacional, o novo Cdigo
introduziu no captulo dos crimes contra a liberdade sexual, no sem muitas crticas, a
figura tpica do assdio sexual (art. 184). A redao original desse artigo previa que seria
punido aquele que solicitasse favores de natureza sexual a si ou a terceiro, prevalecendo-se
de uma situao de superioridade laboral, docente ou anloga, com o anncio expresso ou
tcito de causar vtima um mal no mbito das relaes de trabalho.
O fato de esse tipo penal trazer em si condutas j abarcadas pelo crime de ameaa,
apenas especificando determinadas circunstncias decorrentes da relao hierrquica entre
autor e vtima, gerou muitas crticas. Alm disso, a conduta com contedo sexual
configurava uma condio ilcita para afastar a promessa de um mal, que por si, no
delitivo. Assim, como analisa Mara Viviana Caruso Fontn, a conotao sexual, como
manifestao da liberdade, era apenas um aspecto secundrio da proteo, j que o tipo
como estava formulado pretendia proteger a liberdade do indivduo enfocada na fase de
deliberao da vontade22 23.
No tocante violncia domstica, a anterior Reforma de 89, levada a cabo pela Lei
Orgnica n 3/1989, de 21 de junho, j havia criado um delito especfico de violncia no
mbito familiar, disposto no artigo 42524. A entrada em vigor da Lei Orgnica n 10/1995
representou a consagrao dessa tipificao especfica da violncia domstica, prevista
agora no artigo 15325 do Cdigo Penal, com a ampliao do rol de possveis vtimas,

21
SANCHZ, Mara Acale. Op. cit., p. 49.
22
FONTN, MaraViviana Caruso. Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 398.
23
Acrescente-se que para a consumao do crime no era necessrio que a vtima cumprisse com a condio,
nem tampouco que sua vontade fosse efetivamente afetada pela situao criada. A consumao somente
requeria que o mal anunciado chegasse a ser conhecido pela vtima, e que tivesse autoridade suficiente para
afetar a sua liberdade, sendo irrelevante o tipo de ato sexual solicitado.
Todos esses fatores seriam levados em considerao quando das reformas do Cdigo Penal em 1999 e 2003.
24
Elena igo Corroza observa que esse dispositivo correspondeu ao primeiro intento, verificado no
ordenamento jurdico espanhol, de punir expressamente os maus tratos, entendidos como violncia fsica, no
contexto do grupo famlia. E acrescenta: com esta regulacin se consegua que las faltas cometidas de
manera reiterada sobre determinadas personas del grupo familiar fueran consideradas um delito.
CORROZA, Elena igo. Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre. In: Comentario a la ley
orgnica de proteccin integral contra la violncia de gnero: aspectos jurdico penales, procesales y
laborales. Cizur Menor: Editorial Aranzadi, 2005, p. 17.
25
Cuja redao era a seguinte: el que habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la
que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del
cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a tres aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se
causare.
102

incluindo os ascendentes e filhos exclusivos do cnjuge, ou de pessoa com quem se tenha


similar lao afetivo, desde que existente a convivncia familiar.
Mara Acale Snchez observa que nesta oportunidade apenas foram mantidas as
expressas discriminaes em funo do sexo quando este fosse pressuposto do prprio
delito, como no caso do aborto ou da inseminao artificial no consentida, que requerem
uma mulher, no somente como sujeito passivo, mas como necessria fornecedora do
tero26.
Conclui Snchez que o Cdigo de 1995 comungava completamente com os
postulados do feminismo liberal clssico, que perseguia a igualdade dos homens e das
mulheres a partir da dignidade humana, enfrentando toda classe de discriminao social e
econmica cujos fatores determinantes fossem nica e exclusivamente o seu pertencimento
a uma raa, credo ou sexo. O novo Cdigo Penal equiparava os direitos dos homens e das
mulheres, restando finalmente assexuada a lei penal27.
Todavia, alcanada a meta da igualdade jurdica, no demorou muito para que os
movimentos feministas comeassem a atentar para o fato de que apesar da neutralidade da
lei, a desigualdade real continuava existindo, trazendo luz os componentes
discriminatrios que esto arraigados na prpria estrutura dos ordenamentos jurdicos.
Dessa forma, conforme avalia Mara Acale Snchez, ainda que a letra da lei trate todos
igualmente, procedendo, inclusive, desconstruo de diversos delitos, o que acaba por
ocorrer que as posies dos homens e das mulheres dentro do sistema penal seguem
sendo as mesmas, como consequncia dos condicionamentos sociais, histricos e culturais
existentes28.
Ao invs desse alarme ter servido desde logo para repensar a estratgia de alcance
efetivo da igualdade, as alteraes da legislao penal intensificaram-se, acompanhando o
franco movimento de expanso do Direito Penal29.

26
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 48.
27
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 51.
28
Dois exemplos citados pela autora so os seguintes: apesar de o artigo 179 do Cdigo Penal espanhol
apenar como delito de violao a conjuno carnal por via vaginal, anal ou oral, ou a introduo de objetos e
outras partes do corpo pelas via vaginal e anal, segundo os dados que se podem extrair da jurisprudncia, o
sujeito ativo desse delito acaba por ser um homem, na maioria dos casos, e a mulher o sujeito passivo. Da
mesma forma, na medida em que as mulheres ocupam com menos frequncia do que os homens os cargos de
maior responsabilidade no mercado de trabalho, sero elas as usuais vtimas do delito de assdio sexual no
ambiente laboral, enquanto o sujeito ativo ser normalmente do sexo masculino. Assim, sexualizado de
nuevo el problema de la delincuencia, se concluye que el mismo hecho de que la ley penal sea igual para
hombres y mujeres no cabe Duda que en trminos reales, la convierte en ms dura para mujeres que para
hombres. SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 52.
29
Sobre a expanso das temticas que envolvem o paradigma do gnero na seara criminal, anotam Miguel
ngel Boldova Pasamar e Maria ngeles Rueda Martn: En la actualidad el fnomeno de la violencia
103

Em 9 de junho de 1999 foi promulgada a Lei Orgnica n 14/1999, que modificou o


Cdigo Penal de 1995 a fim de reforar e melhorar as medidas de proteo s vtimas de
maus tratos, incluindo, para tanto, a alterao e criao de condutas tpicas.
Essa matria foi ainda objeto de novas e relevantes alteraes, advindas com a Lei
Orgnica n 11/2003, cujo propsito, segundo consta de sua exposio de motivos, foi
dedicar uma especial ateno aos delitos de maus tratos no mbito familiar, ou seja, da
violncia domstica.
Como anota Virginia Mayordomo Rodrigo30, a Lei Orgnica n 14/1999 no
obtivera o efeito pretendido. As denncias de violncia domstica no sofreram qualquer
incremento. Concluiu-se que era preciso delimitar perfeitamente o campo da preveno
para evitar que o medo de denunciar impedisse o aumento das cifras de denncia de
violncia domstica ou, ainda, para evitar que a falta de informao ou confiana na
Administrao acarretasse o isolamento da vtima, descrente de que fosse receber a devida
ateno diante da situao de agresso vivenciada.
Nesse sentido, indica a exposio de motivos da Lei Orgnica n 11/2003 que as
condutas que so consideradas como falta de leses, quando forem cometidas no mbito
domstico, passam a configurar delitos, abrindo-se a possibilidade para aplicao da pena
de priso e, em todo caso, para a restrio ao direito de posse e porte de armas. Quanto aos
delitos de violncia domstica praticados com habitualidade, amplia-se o rol das possveis
vtimas, impondo-se, igualmente, o direito a porte e posse de armas, alm de possibilitar ao
juiz ou tribunal a privao de eventuais direitos a patria potesdad, tutela, curatela ou
guarda.
De qualquer forma, como anota Maria Snchez, at esse momento, o objeto das
sucessivas reformas no era outro seno melhorar a proteo de todas as pessoas que,

domstica se caracteriza, en primer lugar, porque genera una gran alarma social por el elevado nmero de
casos que aparecen en los medios de comunicacin. En segundo lugar y como consecuencia de dicha alarma
social, nuestra legislacin penal y procesal penal ha recogido tambin de una intensificacin de la
intervencin penal en determinados campos como el que ahora nos interesa. Si nos centramos en esta
segunda caracterstica en torna de la denominada, hata ahora, violencia domstica se han producido en
Espaa en los seis ltimos aos una avalancha de reformas que, a la vista del incremento incesante de las
cifras de este tipo de violencia, hace presagiar que no han alcanzado su fin. PASAMAR, ngel Boldova;
MARTN, Maria ngeles Rueda. Consideraciones poltico-criminales en torno a los delitos de violencia de
gnero. In: La reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero. Barcelona: Atelier, 2006, p. 13.
Quanto contribuio feminista observa Snchez que si bien ciertos sectores feministas finalmente hayan
terminado por entender que el Derecho penal no es un aliado (), otros, por el contrario han entendido que
la va para alcanzar la verdadera igualdad material entre hombres e mujeres pasa por la diferenciacin legal
de sexos, sin hacer mayor distingo segn la concreta rama del ordenamiento jurdico de que se trate.
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 54.
30
RODRIGO, Virginia Mayordomo. La violencia contra la mujer: un estudio de derecho comparado.
Madrid: Editorial Dilex, 2005, p. 49.
104

independentemente do sexo e de sua concreta relao, formassem parte da unidade


familiar31.
Contudo, em 28 de dezembro de 2004, entrou em vigor a Lei Orgnica n 1/2004,
de Medidas de Proteo Integral Contra a Violncia de Gnero. Essa lei foi resultado de
intensa articulao do movimento feminista e dada a sua pretenso de tratamento
multidisciplinar da violncia de gnero, representou um marco referencial na proteo aos
direitos da mulher em todo o mundo.
Consta em sua exposio de motivos que os poderes pblicos no podem
permanecer alheios violncia de gnero, que constitui um dos ataques mais flagrantes a
direitos fundamentais proclamados pela Constituio, a qual atribui a esses mesmos
poderes pblicos a obrigao de adotar medidas de ao positiva para tornar reais e
efetivos esses direitos, removendo eventuais obstculos que impeam ou dificultem sua
aplicao plena.
Dessa forma, a Lei Orgnica n 01/2004 abarca um conjunto integral de medidas
voltadas aos aspectos preventivos, sociais, assistenciais ou de cuidados especiais s
vtimas, esforando-se por promover a sensibilizao da sociedade acerca desse fenmeno
que tem deixado, cada vez mais, de ser um delito invisvel, acobertado pelas paredes dos
lares domsticos.
No tocante s normas de natureza penal, a Lei Orgnica n 01/2004 declara que
pretende dar uma resposta firme e contundente a esse tipo de violncia, o que se concretiza
por meio da criao de tipos penais especficos ou, ainda, pela fixao de agravantes e
sanes penais majoradas.
Contudo, a lei em comento no abrange todo caso de violncia de gnero contra a
mulher, mas to-somente aqueles em que: 1) a vtima seja ou tenha sido esposa do autor,
ou mulher que tenha ou j tenha tido uma ligao afetiva anloga ao casamento, ainda que
sem convivncia; 2) que o autor seja necessariamente um homem; 3) que a violncia
pressupunha o exerccio de qualquer ato tipificado pelo Cdigo Penal; e 4) que o exerccio
dessa violncia corresponda a uma manifestao da discriminao, da situao de
desigualdade, bem como das relaes de poder dos homens sobre as mulheres32.

31
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 13.
32
O artigo 1 declara o objeto da Lei Orgnica n 1/2004, de Medidas de Proteo Integral Contra a
Violncia de Gnero: 1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestacin
de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,
se ejerce sobre stas por parte de quienes sean o hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado
ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
105

Assim, no restaram tuteladas aquelas formas de violncia de gnero que por


ventura se produzam na vida pblica, ou mesmo na esfera privada, mas que envolvam
membros da unidade familiar diversos daqueles ligados pelo matrimnio ou formas
similares de unio entre homens e mulheres circunstncia que no deixa de atrair severas
crticas33, e cuja incongruncia encontra reflexos no prprio texto da lei, que admite duas
situaes excepcionais nas quais o sujeito passivo tanto pode ser a mulher, quanto
membros da famlia vulnerveis ao agressor.
Mara Acale Snchez chama a ateno para o fato de que o homem machista impe
a sua concepo a todos que faam parte da famlia, o que significa dizer que por vezes ele
exercer violncia fsica e/ou psquica somente sobre a mulher, mas como consequncia
desse ato outros membros da unidade familiar sero vtimas de violncia psquica. J em
outras situaes, a violncia recair diretamente sobre todos da famlia. Afinal,
dificilmente o agressor vai querer submeter exclusivamente a sua mulher, pois a famlia
constitui o mbito privado onde ele pode exercer o seu domnio, e no h motivo a priori
para que ele mesmo rechace sua prpria realizao pessoal34.
A autora exemplifica a situao a partir das outras mulheres da unidade familiar, as
quais no so objeto da Lei Orgnica n 01/2004, na medida em que no possuem relao
marital ou similar com o agressor. Assim, a filha que sabe que seu pai faz de sua me
objeto de violncia, para alm do sofrimento psicolgico que decorre dessa situao, estar
introjetando no necessariamente o comportamento machista mas, sim, a atitude
passiva/submissa da me e, com isso, estar aprendendo padres de comportamento que
sero repetidos no futuro. Diante dessa cadeia de violncia domstica, Snchez adverte que
a violncia de gnero contra a mulher no mbito privado ou familiar comea muitas vezes
antes do matrimnio ou do momento em que se inicia a vida de casal, razo pela qual a
limitao do objeto da Lei Orgnica n 01/2004 merece, nesse ponto, considerveis
crticas35.
Em acrscimo, Miguel ngel Boldova Pasamar e Maria ngeles Rueda Martn
apontam que tambm no sero abrangidos pela Lei Orgnica de Proteo Integral contra
Violncia de Gnero a violncia laboral ou acadmica exercida sobre uma mulher, por
33
A questo ser melhor desenvolvida quando da abordagem da Lei Maria da Penha. No mbito espanhol,
Miguel ngel Boldova Pasamar e Maria ngeles Rueda Martn relatam que diversas vozes se insurgiram
apontando srios defeitos da LOPIVG, entre eles a introduo de uma discriminao positiva da mulher no
mbito penal que implicou em inconstitucionalidade, na medida em que foi infringido o principio da
igualdade perante a lei, consagrado pelo artigo 14 da Constituio Espanhola. PASAMAR, ngel Boldova;
MARTN, Maria ngeles Rueda. Op. cit., p. 18.
34
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 77.
35
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 78.
106

parte de quem se prevalea de posio hierrquica, ou tampouco ser considerada violncia


de gnero a mutilao genital feminina praticada pelo pai sobre uma adolescente de quinze
anos36.
De qualquer forma, no foi apenas no contexto das leis penais voltadas questo da
violncia domstica que ocorreram mudanas no Cdigo Penal de 1995, com implicaes
para a efetivao da igualdade material entre homens e mulheres.
Em 1999 foi promulgada a Lei Orgnica n 11/99 que, com o propsito de tipificar
de maneira mais precisa os delitos contra a liberdade e idoneidade sexuais, em especial
quanto idade das vtimas e circunstncias concorrentes, reintroduziu alguns tipos penais,
ampliou outros, exasperou sanes e renomeou institutos, como o da agresso sexual, que
passou a se denominar violao.
O tipo do assdio sexual tambm sofreu mudanas com a Reforma de 1999,
passando a prever um tipo bsico, um agravado e, ainda, uma agravante aplicvel aos dois
primeiros dispositivos37.
Semelhantes medidas foram introduzidas tambm pelas Leis Orgnicas de 29 de
setembro e 25 de novembro de 2003, configurando o fenmeno, observado por Silveira, de
uma contra-reforma, por onde diversos outros dispositivos so novamente alterados,
majorando-se, em parte, a reprovao penal em determinados casos38.

5.1.3 PORTUGAL

Em 1982 foi promulgado em Portugal um novo Cdigo Penal, fruto de prolongadas


anlises e revises de dois projetos elaborados por Eduardo Correia ainda na dcada de
1960. Os debates jurdico-penais de Portugal estavam afinados com o que de mais
atualizado se discutia no cenrio internacional. No por outro motivo, a Introduo do

36
PASAMAR, ngel Boldova; MARTN, Maria ngeles Rueda. Op. cit., p. 18.
37
Mara Viviana Caruso Fontn observa que la intencin del legislador a la hora de elaborar este tipo podra
resultar a primera vista contradictoria, ya que por un lado pretende ampliar el mbito de condutas
criminalizadas, mientras que, por otro, parece elevar las exigencias de la conducta requiriendo un resultado.
No obstante, esta aparente ambivalencia podra encontrar sentido interpretando el tipo de acuerdo al objetivo
prioritario de proteger a la vctima de cualquier ataque a su libertad, independientemente del carcter de la
relacin que tenga con el agresor, o de que este ataque se materialice solicitando una condicin de forma
expressa. FONTN, Maria Viviana Caruso. Op. cit., p. 401.
38
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 55.
107

Decreto-Lei n 400/82, de 23 de setembro, que aprovou o novo Cdigo, lamentava: pena


foi que no tivesse sido mais rpida a aprovao desse projecto, pois muitas das suas
disposies teriam um carcter altamente precursor - relativamente ao direito alemo e a
outros projectos estrangeiros.
Com efeito, o novo estatuto adotou a capitulao dos crimes sexuais, em
substituio anterior classificao dos crimes contra a honestidade, antecipando de modo
ainda tmido a tendncia de abandono dos contedos morais no ordenamento jurdico, que
alguns anos mais tarde efetivamente se consolidaria.
Alm disso, o Cdigo Penal de 1982 fez questo de ressaltar, j na Introduo, seu
esforo em considerar os interesses da vtima, temtica que ganhou relevncia no ps 2
Guerra Mundial.
Sobretudo no domnio dos crimes sexuais, o estatuto admitiu a necessidade de se
cuidar para que o sistema penal no acabe por funcionar mais contra a vtima do que
contra o prprio delinquente, da que tenha se multiplicado o nmero de crimes cujo
procedimento passou a depender de queixa do ofendido, cujos interesses eram, at ento,
desconsiderados.
Nesse sentido, o Cdigo de 1982 inaugurou a previso do crime de maus tratos
conjugais, acrescido ao texto do j existente artigo 15339, servindo como fundamentos,
alm das experincias estrangeiras, a consciencializao de que a violncia frequente
entre pessoas relacionadas, em regra dependentes e fragilizadas, um grave problema
social que, por ser corrente e censurvel, cumpre combater por meios especficos40.
Dessa forma, o Cdigo Penal de 1982 movimentou-se no sentido de
reconhecimento das circunstncias especiais que envolvem os crimes praticados no mbito
da violncia domstica, dando um primeiro passo na busca de solues para esse tipo de
conflito por meio da via penal.

39
Que assim ficou redigido: Art. 153
Maus tratos ou sobrecarga de menores e de subordinados ou entre cnjuges
1 O pai, me, ou tutor de menor de 16 anos ou todo aquele que o tenha a seu cuidado ou sua guarda ou a
quem caiba a responsabilidade da sua direco ou educao ser punido com priso de 6 meses a 3 anos e
multa at 100 dias quando, devido a malvadez ou egosmo:
a) Lhe infligir maus tratos fsicos, o tratar cruelmente ou no lhe prestar os cuidados ou assistncia sade
que os deveres decorrentes das suas funes lhe impem; ou
b) O empregar em actividades perigosas, proibidas ou desumanas, ou sobrecarregar, fsica ou
intelectualmente, com trabalhos excessivos ou inadequados de forma a ofender a sua sade, ou o seu
desenvolvimento intelectual, ou a exp-lo a grave perigo.
2 Da mesma forma ser punido quem tiver como seu subordinado, por relao de trabalho, mulher
grvida, pessoa fraca de sade ou menor, se se verificarem os restantes pressupostos do n 1.
3 Da mesma forma ser ainda punido quem infligir ao seu cnjuge o tratamento descrito na alnea a) do n
1 deste artigo.
40
GOMES, Catarina S. Op. cit., p. 13.
108

Como observa Catarina S Gomes, a incluso dos maus tratos conjugais no art.
153 encontra a sua razo de ser na percepo de que, muito frequentemente, um dos
cnjuges dominado de facto pelo outro, sendo vtima de maus tratos41.
Em que pese a ateno desviada ao tema da violncia domstica, e muito embora a
prpria Constituio Portuguesa de 1976, em seu artigo 13, proclame que todos os
cidados so iguais perante a lei, sendo vedada qualquer sorte de discriminao em funo
de sexo, alm de, no artigo 9, estabelecer como tarefa fundamental do Estado a promoo
da igualdade entre homens e mulheres, a verdade que o Cdigo Penal de 1982 contribuiu
muito pouco nessa tarefa.
Com efeito, alm dos diversos dispositivos em que franqueada ao Estado a
imiscuio na vida privada dos indivduos, impondo um padro moral para os
comportamentos, o Cdigo de 1982 deixou transparecer valores impregnados de
discriminao de gnero, desenhando a mulher como um ser frgil, indefeso e que possua
um papel secundrio na dinmica familiar, onde o poder de comando e de proviso do
homem estabelecia diferentes direitos e deveres entre os sexos.
No por outra razo, os crimes sexuais foram dispostos, no Cdigo Penal de 1982,
na Seco II, do Captulo I, Dos crimes contra os fundamentos tico-sociais da vida
social que, por sua vez, fazia parte do Ttulo III, chamado Dos crimes contra valores e
interesses da vida em sociedade, o que demonstra que a concretizao do que deve ser o
verdadeiro bem jurdico a proteger pelos crimes em causa a liberdade sexual no foi
integralmente assumida no Cdigo de 198242.
Ou seja, apesar de declarar uma inteno de maior ateno vtima, torna-se
foroso reconhecer que o prprio Cdigo Penal de 1982 focava o bem jurdico tutelado na
sociedade, e no na vtima diretamente atingida pelo crime sexual.
Esse cenrio comeou a efetivamente mudar com o Decreto-Lei n 48/95, de 15 de
maro, que trouxe a lume o Cdigo Penal de 1995, ainda vigente, com alteraes
relevantes para a efetivao da igualdade material entre os sexos.

41
A autora acrescenta que embora se consagre logo em sede constitucional a tutela da igualdade jurdica dos
cnjuges (Art. 36/1 CRP), o mesmo sucedendo na lei civil (art. 1671/1 Cd. Civil), tal situao est longe
de ser uma realidade total, particularmente tratando-se de mais tratos infligidos pelo marido mulher. No
obstante ser este ltimo fundamento mais evidente da incluso do crime de maus tratos conjugais no art.
153, por ser tambm a situao mais frequente, obviamente que o mesmo artigo tambm ser aplicvel s
situaes de maus tratos da mulher ao marido. Mas, em regra, os maus tratos infligidos pela mulher ao
marido revestem a modalidade de humilhaes, tendo portanto carcter de maus tratos psquicos que, porm,
no estavam tipificados neste n 3 do art. 153. GOMES, Catarina S. Op. cit. p. 14.
42
LOPES, Jos Mouraz. Os crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual no cdigo penal. De
acordo com a alterao do cdigo pena operada pela Lei n 99/2001, de 25 de agosto. Coimbra: Coimbra
Editora, 2002, p. 12.
109

Logo de incio, na Introduo do Decreto-Lei n 48/95, foi assinalada a deslocao


dos crimes sexuais do captulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em
sociedade para o ttulo dos crimes contra as pessoas, onde constituem um captulo
autnomo, sob a epgrafe Dos crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual,
abandonando-se na concepo moralista (sentimentos gerais de moralidade), em favor da
liberdade e autodeterminao sexuais, bens eminentemente pessoais.
Isso, de fato, foi um avano. Como destaca Renato de Mello Jorge Silveira,
abandonou-se a concepo moralista que se dedicava tutela dos sentimentos gerais da
moralidade para tratar dos crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual. Dessa
forma, superada a viso moralista que antes dispunha sobre os crimes contra a
honestidade, adotando-se uma viso centrada estritamente no indivduo, ou seja, na
medida das violaes sua liberdade e autodeterminao sexual concebidas, a partir de
ento, como crimes contra as pessoas43.
Assim, alm da eliminao dos crimes que continham descabido contedo moral,
foram criados tipos penais para garantir a ampla tutela do bem jurdico consagrado pelo
novo Cdigo Penal, como os crimes de coao sexual44 e fraude sexual45. Outrossim, foi
sistematizada uma ordem de tutela especfica ao direito autodeterminao sexual dos
hipossuficientes. Por fim, como observa Renato de Mello Jorge Silveira, no foram
includos nessa nova abordagem penal, deliberadamente, os atos sexuais livremente
consentidos entre adultos.
Todavia, no foi apenas no campo do Direito Penal sexual que o novo Cdigo
Penal foi refrescado. de se ressaltar o esforo de expungir do texto legal toda sorte de
discriminao sexista, ao menos no nvel formal. Com efeito, o termo mulher passou a
constar apenas dos dispositivos referentes ao aborto e s hipteses de interrupo da
gravidez no punveis (artigos 140 a 142), do crime de violao (artigo 164) e do crime
de procriao artificial no consentida (artigo 168).

43
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 51.
44
Art. 163
Coaco sexual
Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto
na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto
sexual de relevo punido com pena de priso de 1 a 8 anos.
45
Art. 167
Fraude sexual
Quem, aproveitando-se fraudulentamente de erro sobre a sua identidade pessoal, praticar com outra pessoa
cpula, coito anal ou acto sexual de relevo punido com pena de priso de at 2 anos.
110

Posteriormente ao Decreto-Lei n 48/95, de 15 de maro, o Cdigo Penal ainda


sofreu algumas alteraes dignas de comentrio, conforme o interesse deste trabalho.
A Lei n 65/98, de 2 de setembro, reformou em alguns pontos o Cdigo de 1995,
fazendo incluir em seu artigo 163, n 2, a figura do assdio sexual46.
Jos Mouraz Lopes contextualiza essa inovao, afirmando que a criminalizao
dos comportamentos discriminatrios em funo do sexo surgiu essencialmente no direito
norte americano, mas veio a ser rapidamente adotada pelo direito europeu, com a ressalva
de que o legislador portugus foi, no entanto, para alm da relao de poder derivada de
uma relao laboral, punindo, igualmente, o aproveitamento do poder de fato resultante
de uma relao hierrquica ou econmica, que no exclusivamente laboral47.
Alm disso, uma modalidade especfica do crime de assdio sexual foi tambm
acrescentada na segunda parte do artigo 164, que trata do crime de violao, a fim de
incluir a conduta daquele que, abusando da autoridade resultante de uma relao de
dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, constranger outra pessoa a praticar
cpula, coito anal ou oral48.
Os crimes de coao e violao sexual, inclusive nas hipteses de configurao do
assdio sexual, podem agora ter como sujeitos ativos e passivos tanto a mulher como o
homem, fato que corrobora a adoo, efetivada pela Lei n 65/98, do carter bissexual dos
crimes sexuais.
Com efeito, Renato de Jorge Mello Silveira menciona que essa lei igualou, no
critrio de violao, a conjuno carnal, os coitos anal e oral, bem como as possibilidades
de sujeitos passivos homem ou mulher49.
No mesmo sentido, Jos Mouraz Lopes avalia que se social e culturalmente
violao esto necessariamente ligadas consequncias que ultrapassam o atentado
46
Artigo 163
Coaco Sexual
1. [...]
2. Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de dependncia hierrquica, econmica ou de
trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no nmero anterior, a
sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, consigo ou com outrem, punido com pena de priso at 2
anos.
47
LOPES, Jos Mouraz. Op. cit., p. 19.
48
Art. 164
Violao
1 Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou
posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem,
cpula, coito anal ou coito oral punido com pena de priso de 3 a 10 anos.
2 Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de dependncia hierrquica, econmica ou de
trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no nmero anterior, a
sofrer ou a praticar cpula, coito anal, consigo ou com outrem, punido com pena de priso de at 3 anos.
49
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 51.
111

liberdade sexual da mulher (e s desta) maxime consequncias atinentes prpria


procriao a consequente valorizao da maternidade, o tipo criminal agora estabelecido
deixa de valorizar essas representaes sociais, ao contrrio da verso aprovada em 1995,
porquanto vtima do crime pode ser agora homem ou mulher50.
Por sua vez, o crime de maus tratos conjugais previsto no artigo 152, n2 tambm
sofreu uma modificao. A fim de combater a inrcia da vtima contra os atos violentos de
seu cnjuge, ficou estabelecido na nova redao dada pela Lei n 65/98, que o
procedimento criminal se iniciaria independentemente de queixa quando o interesse da
vtima o impuser, salvo se esta se opuser antes de ser deduzida a ao51.
Catarina S Gomes afirma que esse poder concedido ao Ministrio Pblico
resultado da conscientizao tico-social de que os maus tratos praticados contra o
cnjuge, apesar de criminalizados, na prtica permaneciam impunes.
Como foi observado pelo legislador, muitas vezes, a vtima deixava de apresentar a
queixa com medo de que o consequente procedimento criminal acarretasse a ruptura
definitiva da relao, o que poderia ser indesejado tanto no nvel afetivo do
relacionamento, quanto no mbito de sustento econmico da famlia.
Dessa forma, essa alterao legislativa visou atribuir ao Ministrio Pblico o poder
de agir pela vtima, quando essa se encontrasse imobilizada pelo complexo contexto da
violncia domstica. Conservou-se, porm, o direito da vtima de se opor atuao
ministerial, desde que se insurgisse antes de deduzida a ao.
Contudo, as alteraes do Cdigo Penal no tocante ao tema da violncia domstica
no estancaram com a Lei n 65/98. Em 27 de maio, a Lei n 07/2000 tornou
completamente pblica a iniciativa para desencadear o procedimento criminal pela prtica
do crime de maus tratos conjugais52.

50
LOPES, Jos Mouraz. Op. cit., p. 36. O autor esclarece que na exposio de motivos da Proposta de lei n
160/VII que esteve na origem da Lei n 65/98, de 2 de setembro, refere o legislador que estas formas de
penetrao sexual constituem, de acordo com os estudos de psiquiatria, violaes da liberdade da vtima
identicamente intensas e estigmatizantes.
51
Art. 152
Maus tratos e infraco de regras de segurana
(...)
2 A mesma pena aplicvel a quem infligir ao cnjuge, ou a quem ele conviver em condies anlogas s
dos cnjuges, maus tratos fsicos ou psquicos. O procedimento criminal depende de queixa, mas o
Ministrio Pblico pode dar incio ao procedimento se o interesse da vtima o impuser e no houver oposio
do ofendido antes de ser deduzida a acusao. GOMES, Catarina de S. Op. cit.,p 23.
52
que, a maioria das violncias praticadas no sei da relao conjugal ou concubinria, ainda que
reiteradas, eram insusceptveis de punio, devido ao facto de a vtima no encontrar coragem para
desencadear o procedimento criminal, ou por, mais tarde, acabar por desistir do mesmo. Atravs da natureza
pblica do crime ultrapassa-se estes problemas, permitindo que o procedimento criminal tenha lugar mesmo
na ausncia de manifestaes de vontade do ofendido nesse sentido e, mais importante do que isso, no
112

Assim, a persecuo penal do agente de maus tratos conjugais tornou-se questo de


interesse maior do Estado, que se impe, inclusive, sobre a vontade da vtima.
Para amenizar essa ostensiva sobreposio de interesses, a Lei n 07/2000 alterou o
Cdigo de Processo Penal em seu artigo 281, n 6, permitindo que a livre requerimento da
vtima, levando-se em especial considerao a sua situao, e desde que antes no tenha
sido aplicado o mesmo benefcio por infrao da mesma natureza, o processo seja
suspenso, aplicando-se ao agressor determinadas condies e regras de conduta53.
De alterao em alterao, remendando-se o Cdigo Penal, chegou-se ao momento
de reformular toda a questo da violncia domstica, como j estava acontecendo ao redor
do mundo.
Assim, em 4 de setembro de 2007, entrou em vigor a Vigsima Terceira alterao
ao Cdigo Penal portugus, nos termos da Lei n 59/2007. Diferentemente da maioria dos
pases que entraram nessa especfica onda reformista, Portugal no editou uma lei de
proteo integral para os casos de violncia domstica, mas apenas adequou o tratamento
do aspecto criminal do tema no Cdigo Penal, mantendo a abordagem multidisciplinar em
leis complementares54.
O artigo 132 passou a prever a hiptese de homicdio qualificado pela
circunstncia de o agente praticar fato contra cnjuge, ex-cnjuge ou pessoa de outro ou do
mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relao anloga dos
cnjuges, ainda que sem coabitao, ou contra progenitor de descendente comum em 1
grau.
O artigo 154, que trata do crime de coao, estabeleceu que se o fato tiver lugar
entre cnjuges, ascendentes e descendentes, adotantes e adotados, ou entre pessoas, de
outro ou do mesmo sexo que vivam em situao anloga s dos cnjuges, o procedimento
criminal depender de queixa.

obstante as manifestaes de uma vontade contrria ao procedimento criminal. GOMES, Catarina de S.


Op. cit.,p 53.
53
No fundo, d-se ainda alguma relevncia vontade da vtima de maus tratos, embora sempre
condicionada concordncia do Ministrio Pblico, do juiz, do arguido e do assistente, atendendo situao
em que se encontra. GOMES, Catarina de S. Op. cit., p. 54.
54
A ttulo de exemplo, menciona-se a seguinte legislao complementar: Lei n 61/91, de 13 de agosto,, que
garante proteo adequada s mulheres vtimas de violncia; Resoluo da Assembleia da repblica n
7/2000, de 26 de janeiro, que prev a concretizao de medidas de proteo das vtimas de violncia
domstica; Lei n 107/99, de 03 de agosto, que dispe sobre a criao da rede pblica de casas de apoio a
mulheres vtimas de violncia; Decreto-Lei n 323/2000, de 19 de dezembro, que regulamenta a Lei que cria
a rede pblica de casas de apoio s vtimas de Violncia Domstica; Lei n 6/2001, de 11 de maio, que adota
medidas de proteo das pessoas que vivam em economia comum; Lei n 7/2001, de 11 de maio, que adota
medidas de proteo das unies de fato.
113

As maiores alteraes, contudo, foram no artigo 152, que passou a tratar


exclusivamente do crime de violncia domstica, tendo sido a matria do crime de maus
tratos deslocada para o artigo 152-A55.
Como se observa, a alterao e criao de tipos penais pela Lei n 59/2007 no
limitou a configurao da violncia domstica aos casos em que vtima seja apenas a
mulher, e o agressor seja seu cnjuge, ex-cnjuge ou equivalente. Ou seja, O Cdigo Penal
portugus tutela as relaes domsticas de forma neutra, sem estabelecer tratamentos
discriminatrios em funo do sexo e gnero dos envolvidos.
Com isso, no s as mulheres restaram protegidas contra o comportamento
machista do homem no contexto das relaes familiares. Todos que dele sejam vtimas
justificaro uma maior reprovabilidade da conduta do agente, fazendo incidir o tipo penal
especfico, sejam os filhos, as filhas, os ascendentes, ou mesmo outro homem, na hiptese
de unio homossexual.
Por fim, observa-se que foi mantida pelo Cdigo de Processo Penal a previso de
que, em processos por crime de violncia domstica no agravado pelo resultado, o
Ministrio Pblico, mediante requerimento livre e esclarecido da vtima, pode determinar
a suspenso provisria do processo, com a concordncia do juiz de instruo e do arguido,
desde que se verifiquem a ausncia de condenao anterior por crime da mesma natureza e

55
Art. 152
Violncia domstica
1 Quem, de modo reiterado ou no, infligir maus tratos fsicos ou psquicos, incluindo castigos corporais,
privaes da liberdade e ofensas sexuais:
a) ao cnjuge ou ex-cnjuge;
b) a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relao anloga
dos cnjuges, ainda que sem coabitao;
c) a progenitor de descendente comum em 1 grau; ou
d) a pessoa particularmente indefesa, em razo de idade, deficincia, doena, gravidez ou dependncia
econmica, que com ele coabite;
punido com pena de priso de uma a cinco anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra
disposio legal.
2 No caso previsto no nmero anterior, se o agente praticar o fato contra menor, na presena de menor, no
domiclio comum ou no domiclio da vtima, punido com pena de priso de dois a cinco anos.
3 Se dos fatos previstos no n1 resultar:
a) ofensa integridade fsica grave, o agente punido com pena de priso de dois a oito anos;
b) a morte, o agente punido com pena de priso de trs a dez anos.
4 Nos casos previstos nos nmeros anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessrias de
proibio de contacto com a vtima e de proibio de uso e porte de armas, pelo perodo de seis meses a cinco
anos, e de obrigao de freqncia de programas especficos de preveno da violncia domstica.
5 A pena acessria de proibio de contacto com a vtima pode incluir o afastamento da residncia ou do
local de trabalho desta e o seu cumprimento pode ser fiscalizado por meios tcnicos de controle distncia.
6 Quem for condenado por crime previsto neste artigo pode, atenta a concreta gravidade do fato e a sua
conexo com a funo exercida pelo agente, ser inibido do exerccio do poder paternal, da tutela ou da
curatela por um perodo de 1 a 10 anos.
114

a ausncia de aplicao anterior de suspenso provisria de processo por crime da mesma


natureza.

5.2 RECENTES ALTERAES LEGISLATIVAS NO CDIGO PENAL BRASILEIRO


SOBRE O ENFOQUE DO GNERO

5.2.1 LEI N 10.224, DE 15 DE MAIO DE 2001

Essa lei alterou o Cdigo Penal brasileiro para nele introduzir, no artigo 216-A56, a
figura do crime de assdio sexual.
O projeto que propunha essa alterao (Projeto de Lei n 61/1999) foi apresentado
em 23 de fevereiro de 1999, pela Deputada Iara Bernardi, que justificou a criao do tipo
penal nos seguintes termos:

... Este sculo marcado pela construo de consensos sobre os direitos


inerentes dignidade da pessoa humana e igualdade entre os sexos. Para
a vigncia desses direitos so necessrias mudanas culturais e
adequaes da legislao.
O assdio sexual, conduta tal como a tipificada neste projeto, um
desrespeito a esses direitos. Embora no seja um comportamento novo,
recente a discusso pblica sobre o tema. Nova a forma de
enfrentamento dessa questo e se manifesta por sua insero nos debates
relativos ao Direito em nvel mundial e em diferentes documentos de
conferncias mundiais, provocada pela ao dos movimentos de
mulheres.
A proposta de tipificao do assdio sexual como crime previsto neste
projeto de lei, reflete tendncias do Direito Internacional que buscam
visibilizar formas de violncia de gnero, cujas causas no so as mesmas
da violncia das ruas. Baseiam-se na cultura da desigualdade, que

56
A redao final do artigo, quando de sua entrada em vigor, a seguinte: Art. 216-A. Constranger algum
com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de
superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
Pena deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Pargrafo nico. (VETADO).
115

permeia a construo das relaes sociais, profissionais e do mbito


privado h sculos.
Embora as vtimas mais frequentes do assdio sexual sejam as mulheres,
o crime pode ser praticado por pessoas de ambos os sexos, contra pessoas
do mesmo ou de outro sexo. Das denncias feitas mundialmente, 99%
das vtimas so mulheres57.

O Projeto n 61/2009, em sua redao final aprovada pelo Congresso Nacional, foi
vetado parcialmente pelo Presidente da Repblica, que apresentou como razo para o veto
a inegvel quebra do sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal58, na medida em que o
projeto estatua um pargrafo nico contendo mais duas hipteses em que a pena prevista
no caput tambm se aplicaria, contudo, essas hipteses j estavam previstas no artigo 226
do mesmo estatuto, como causas especiais de aumento de pena aplicveis a todos os crimes
contra os costumes. Beneficiar-se-iam, assim, os agentes que praticassem o crime de
assdio sexual, j que, quanto a eles, as causas de aumento no poderiam ser (duplamente)
consideradas.
Aqui no se pretende a anlise detalhada do tipo penal mas, sim, expor os
argumentos contrrios ou favorveis criminalizao do assdio sexual, o qual no Brasil
restou definido como a conduta daquele que, no mbito laboral, constrange algum com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se para tanto da posio
hierrquica que dispe sobre a vtima59.
O crime de assdio sexual foi disposto em lei pela primeira vez no ano de 1980, nos
Estados Unidos, onde a Suprema Corte acatou o entendimento exarado pela Comisso de
Igualdade de Oportunidades no Emprego (Equal Employment Oportunity Comission -
EEOC), segundo o qual essa prtica configura discriminao sexual que viola o Ttulo VII,
do Civil Rights Act of 1964.

57
A tramitao do Projeto de Lei n 61/1999 pela Cmara dos Deputados, inclusive da proposio
apresentada pela Dep. Iara Bernardi, encontra-se disponvel em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14995>. ltimo acesso em:
07/jul/2011.
58
Cf. Mensagem n 424, de 15 de maio de 2001.
59
Laerte Marzago esclarece que na conduta do assdio sexual introduzida no Cdigo Penal o assediante na
condio de superior hierrquico da vtima abusa de sua posio de mando e solicita favores sexuais, sob
pena de, em no sendo satisfeita sua vontade, influir de maneira negativa no regular desenvolvimento das
atividades profissionais do assediado, negando-lhe promoes, ameaando-o de dispensa, sobrecarregando-o
de afazeres, condicionando a sua atividade profissional ao objeto da chantagem. (...) Dessume-se, claramente,
que o assdio por chantagem funda-se na existncia de uma relao profissional verticalizada. Logo, de
suma importncia para a caracterizao do delito que o assediante tenha condies de influir na vontade do
assediado, por estar funcionalmente em uma posio superior a este. MARZAGO JR., Laerte I.. Assdio
sexual e o seu tratamento no direito penal. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2006, p. 72.
116

Mnica de Melo menciona que a Comisso definiu o assdio sexual como avanos
sexuais indesejados, pedidos de favores sexuais e outras condutas verbais ou fsicas de
natureza sexual quando a submisso ou rejeio a essas condutas afetam, explcita ou
implicitamente, o emprego de algum, interferem injustificadamente com o desempenho
do trabalho ou criam um ambiente de trabalho hostil, ofensivo ou intimidativo60.
Seguindo a influncia norte-americana, diversos pases incorporaram a seus
ordenamentos jurdicos essa figura. Mais um motivo pelo qual foi justificada a inovao
em territrio ptrio. Muitos alegaram que o Brasil no poderia ficar de fora desse marco de
modernizao61.
Nesse sentido, Maria Goretti dal Bosco afirma que a incluso da figura tpica do
crime de assdio sexual representa um sinal da modernidade, j que a figura do assdio
sexual, enquanto conduta vedada pelo ordenamento, aparece em nossa legislao da
mesma forma que em grande parte das legislaes estrangeiras, ou seja, ligada relao
hierrquica de trabalho62.
De certa forma, a inovao legislativa resolveu, tambm, a questo da
inconstitucionalidade por omisso dos poderes pblicos os quais, a despeito da ratificao
pelo Brasil da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher63, em 1995, postergavam a necessria regulamentao do assdio sexual64.
Contudo, apesar de representar inegvel resposta ao compromisso assumido na
esfera internacional, a escolha pela tipificao penal do assdio sexual no foi por toda a
doutrina jurdica aceita como a melhor soluo para o problema.

60
MELO, Mnica de. Assdio Sexual: um caso de inconstitucionalidade por omisso. Revista do ILANUD, n.
17, 2001, p. 60.
61
O mesmo ocorreu em Portugal, como relata Vera Lcia Raposo: O argumento que maior peso assumiu
para a consagrao deste crime ter sido porventura o temor da acusao de sexismo que tem pendido sobre
as legislaes que at hoje ignoraram esta realidade. De modo que, por fora da influncia de outros sistemas
jurdicos (o norte-americano como pioneiro; mais perto do nosso horizonte geogrfico, o francs, desde
1994) e de presses da doutrina jurdica feminista, o legislador portugus erigiu uma punio autnoma para
esta conduta no art. 163/2, e, com as necessrias adaptaes, no art. 164/2. RAPOSO, Vera Lcia. Da
moralidade liberdade: o bem jurdico tutelado na criminalidade sexual. In liber discipulorum para Jorge de
Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 948.
62
BOSCO, Maria Goretti dal. Assdio sexual nas relaes de trabalho. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/2430/assedio-sexual-nas-relacoes-de-trabalho>. ltimo acesso em:
28/jun/2011.
63
A violncia contra a mulher representada pelo assdio sexual j fora afirmada pela ONU em sua
Declarao sobre a Eliminao da Violncia Contra a Mulher, de 20 de dezembro de 1993.
64
Essa a opinio de Mnica de Melo, para quem a punio ao assdio sexual faz parte do direito
constitucional fundamental a uma vida livre de violncia, introduzido no sistema constitucional brasileiro a
partir do 2 do art. 5 da CF/88 pela Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher (Conveno de Belm do Par) ratificada pelo Brasil em 1995. Para a autora, por se tratar
de direito constitucional fundamental, ou seja, norma constitucional, a ausncia de regulamentao necessria
sua efetivao, caracterizaria um estado de inconstitucionalidade por omisso passvel de correo pelos
mecanismos constitucionais existentes. MELO, Mnica de. Op. cit., p. 67.
117

Com frequncia menciona-se que outras reas podem, com maior eficcia, adotar
medidas combativas prtica do assdio sexual o qual, sem dvida, configura
manifestao da viso patriarcal machista no domnio das relaes de trabalho, que
demanda efetivas prticas de preveno, controle e punio, mas no necessariamente pela
via do Direito Penal65.
Nesse sentido, diversas previses legais podem ser adotadas no mbito do Direito
Trabalhista, voltadas preveno e punio das ocorrncias de assdio sexual, bem como
pode ser assegurada pelo Direito Civil a devida e justa indenizao vitima, o que poderia
ser deveras mais vantajoso, no s a ela, mas tambm ao sistema repressivo penal66.
Isso porque a tipificao criminal do assdio sexual implica evidente violao do
princpio da ultima ratio j que outras instncias poderiam tratar satisfatoriamente do
problema, respaldadas pelas figuras tpicas penais j existentes, como o crime de
constrangimento ilegal, o crime de ameaa e a contraveno da importunao ofensiva ao
pudor.
Nesse sentido, Ren Ariel Dotti afirma que o princpio da interveno mnima
seriamente comprometido pela criminalizao do assdio sexual. A concluso se extrai no
somente das observaes em torno do carter fluido da construo tpica dessa figura,

65
Renato de Mello Jorge Silveira ressalta que no de se sustentar posio machista, nem mesmo de se
minimizar a conduta do agente. Ela presente e reprovvel. Apenas no reprovvel penalmente. Muito mais
do que atitudes antiticas, crimes ho de se definir por atitudes atentatrias a bens jurdicos, que por outra
forma no possam ser atendidos. O assdio sexual pode, sem dvida, se afigurar como o atual mal du sicle.
Mas a sua soluo no passa pelo Direito Penal. problema de outras ordens. SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge. O assdio sexual como fato criminoso. Boletim IBCCrim n 89, v.8, 2000, p. 11.
66
Mnica de Melo relata que nos Estados Unidos, a Equal Employment Oportunity Comission EEOC
recomenda vtima que imediatamente manifeste o seu desagrado diante da conduta do assediador, devendo
em seguida buscar os mecanismos de reclamao ou o sistema de queixa disponveis no local do trabalho
os quais costumam existir diante das ostensivas campanhas preventivas do assdio sexual, que estimulam os
empregadores a criar tais mecanismos acompanhados pela pronta represso. MELO, Mnica de. Op. cit., p.
62. Alm disso, existe naquele pas um forte costume de ajuizamento de aes indenizatrias por suposta
violao da honra, medida que muitas vezes acarreta o pagamento de quantias vultosas vtima, fato que, por
sua vez, acabou forando a mudana de comportamento do povo norte-americano exatamente para se evitar
ser alvo desse tipo de acusao. Como expe Rui Stocco, a obteno das indenizaes milionrias se d por
fora da adoo da teoria dos punitive damage, em que a reparao tem sentido punitivo e a pena pecuniria
serve como represso, mostrando-se desimportante (naquele pas) a situao e possibilidade de quem paga e a
situao e necessidade de quem recebe. STOCCO, Rui. Responsabilidade civil por assdio sexual. Revista
da Escola Paulista da Magistratura. Vol. 2, n. I, jan/jun, 2001, p. 132. Manifestando-se contra a relevncia
que a experincia norte-americana possa trazer ao cenrio nacional, Damsio Evangelista de Jesus e Alice
Bianchini afirmam que fatos isolados envolvendo a comunidade norte-americana acabam povoando, mais
do que o desejvel, o imaginrio nosso de cada dia. Alm disso, esses dois autores no concordam que as
medidas extrapenais possam dar conta de resolver o problema: ... uma anlise mais detida da questo
demonstra, em inmeros casos, a impossibilidade de enquadramento jurdico ou mesmo a utilizao indevida
de certos tipos penais, e, em outros, a impossibilidade de se buscar as consequncias extrapenais previstas em
lei, por falta de interesse de agentes cuja conduta torna-se imprescindvel para a consecuo do resultado.
Pode ocorrer tambm de o assediador ser o prprio empregador e, neste caso, a vtima no ter a quem dirigir,
dentro da empresa, a sua queixa. JESUS, Damsio Evangelista de; BIANCHINI, Alice. Assdio sexual
agora crime. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 9, n. 105, ago. 2001, p. 2-4.
118

como tambm da circunstncia de estar o sistema legal j abastecido de leis para combater
o fato no mbito de um direito disciplinar que regula as relaes jurdicas onde haja
hierarquia de umas pessoas sobre as outras, quando a importunao no ocorra em lugar
pblico ou acessvel ao pblico67.
Renato de Jorge Mello Silveira enftico ao avaliar a criao desse tipo penal.
Segundo ele, trata-se da mais emblemtica situao de presena dos gestores atpicos da
moral no campo sexual68.
Com efeito, ainda que tal delito no tenha como vtima exclusiva a mulher,
inegvel que a introduo do assdio sexual no Cdigo Penal foi abertamente sustentada
pelo movimento feminista, que ansiava por uma medida que revertesse a posio de
desvantagem das mulheres no contexto das relaes de trabalho69.
Menciona Luiza Nagib Eluf que a previso do tipo penal do assdio sexual
responderia a uma reivindicao da mulher moderna, emancipada, daquela que se quer
respeitada em casa e no trabalho, no espao pblico tanto quanto no privado70.
Contrariamente, Alexandra Lebelson Szafir acredita que a criminalizao do
assdio sexual jogou na lata do lixo anos de luta pela emancipao feminina, pois a
mulher tratada como um bibel indefeso que no sabe reagir a propostas amorosas que,
mesmo indesejadas e/ou inconvenientes, nada tm de criminosas71.
Questo relevante, para que se conclua sobre a serventia desse tipo penal para a
causa feminista, reside na verificao da real eficcia do dispositivo. Porque, afinal, maior
prova de que o Direito Penal no se presta a essa tutela encontra-se exatamente no fato de
o dispositivo enfrentar empecilhos sua aplicao concreta.
Nesse sentido, destacam-se duas falhas na criminalizao da conduta de assdio
sexual. A primeira advm da opo por um tipo penal aberto, que no delimita o que se
67
DOTTI, Ren Ariel. A criminalizao do assdio sexual. Revista da Escola Paulista da Magistratura. Vol.
2, n. V, jul/dez, 1998, p. 62. No mesmo sentido, Laerte I. Marzago assevera que a criminalizao do
assdio sexual, no obstante a relevncia dos bens jurdicos tutelados, configurou uma violao aos
princpios basilares do Direito Penal, uma vez que os mesmos j encontravam a devida proteo em outros
dispositivos penais, bem como em Leis administrativas e trabalhistas. MARZAGO JR., Laerte I.. Op. cit.,
p. 67.
68
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 356.
69
Como transcrito acima, a prpria justificativa do Projeto n 61/99 menciona que das denncias feitas
mundialmente, 99% das vtimas so mulheres.
70
ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assdio sexual: doutrina e jurisprudncia. So Paulo:
Jurdica Brasileira, 1999, p. 9.
71
A autora acrescenta: Afinal, se a mulher pretende sair do casulo do lar, onde, devidamente protegida
como um ser meio incapaz, no tem contato com o mundo exterior e a gerao de nossas mes lutaram
anos para isso , ela deve estar preparada para se confrontar com situaes como esta, as quais, embora
possam ser desagradveis e constrangedoras (no sentido leigo da palavra), no so, de forma alguma,
criminosas. SZAFIR, Alexandra Lebelson. O assdio sexual e as vagabundas das Minas Gerais. Boletim
IBCCRim, n 132, v. 11, 2003, p. 8.
119

deve entender por vantagem ou favorecimento sexual, dando ensejo retomada de um


Direito Penal regulador da moral, do pudor e dos bons costumes72.
Alexandra Lebelson Szafir comenta caso ocorrido no pas em 2003, que recebeu
bastante destaque na mdia, de uma assessora que ajuizou queixa-crime contra Ministro do
Superior Tribunal de Justia, acusando-o de assdio sexual, porquanto ele teria pedido
abraos, tentado segurar-lhe as mos e, certa feita, depois de fitar-lhe com um olhar
enlouquecido, teria lhe pedido um beijo, sem nunca forar-lhe a nada73.
H que se concordar com a autora quando afirma que o grande malefcio dessa
queixa-crime, alm de ocupar o Juzo criminal com questes que no lhe dizem respeito,
mostrar a mulher como um ser ingnuo, extremamente frgil, que no est apto a se
defender de uma proposta amorosa indesejada74.
Como mencionam Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e
Fabio Machado de Almeida Delmanto, tendo optado por criminalizar o assdio sexual, ao
menos o legislador deveria ter tomado o cuidado de manter uma coerncia lgico-
sistemtica com o restante do Cdigo Penal, que nos demais crimes previstos no Captulo
I, do Ttulo VI, tem por objeto a conjuno carnal ou outro ato libidinoso75.
Por essa razo e em respeito ao princpio da proporcionalidade, esses autores
defendem que o crime de assdio sexual no se configura se o agente apenas tem como
intuito paquerar, flertar, ou obter abraos e beijos. Diante da previso aberta do tipo
penal criado pelo legislador, observam que h que se distinguir atos que atentam contra o
pudor daqueles simplesmente reprovveis e inoportunos, que somente molestam o
ofendido e podem caracterizar as contravenes dos arts. 61 e 65 da LCP76.

72
Nesse sentido, Renato de Mello Jorge Silveira menciona que Desde o Projeto Alternativo Alemo, at as
reformas codificadas (portuguesa, espanhola e italiana) no tocante aos crimes sexuais, tem-se como certo no
mais ser possvel a ingerncia moral no Direito Penal. Esta, ainda que permita anlise social de dada conduta
ou procedimento, no pode ser tida como elo de reprovao criminal. Assim, mudana foi sentida quanto
definio dos bens jurdicos a serem, pelo Direito Penal sexual, protegidos. Limitou-se sua abrangncia
liberdade sexual e, por que no se dizer, como preferem os alemes e os portugueses, da liberdade de
autodeterminao sexual (sexuelle Selbstbeestimmung). Ora, em assim sendo, como entender que o assdio
sexual, no qual no se vislumbra nem uma conduta violenta, nem de grave ameaa, possa ser tido como
crime dessa ordem? Como pretender que possa o Direito Penal moderno, o qual tem para si que somente
deve ser utilizado em ultima ratio, reprimir uma conduta que mais tem em comum com a organizao do
trabalho do que com crimes de ordem sexual?. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O assdio... Op. cit., p.
11.
73
SZAFIR, Alexandra Lebelson. Op. cit., p. 8.
74
SZAFIR, Alexandra Lebelson. Op. cit., p. 8.
75
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto; DELMANTO, Fabio M. de
Almeida. Cdigo penal comentado. 8 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.702.
76
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto; DELMANTO, Fabio M. de
Almeida. Op. cit., p.702.
120

A segunda falha na criminalizao do assdio sexual talvez inviabilize ainda mais a


eficcia do tipo penal, evidenciando seus propsitos meramente simblicos.
De fato, quando da entrada em vigor do novo crime de assdio sexual, a ao penal
era de iniciativa exclusivamente privada, conforme antiga redao do artigo 225, do
Cdigo Penal.
Esse artigo foi alterado pela Lei n 12.015, de 07 de agosto de 2009, a qual
estabeleceu que no crime de assdio sexual, assim como nos demais delitos includos nos
Captulos I (Dos crimes contra a liberdade sexual) e II (Dos crimes contra vulnervel), do
Ttulo VI (Dos crimes contra a dignidade sexual), do Cdigo Penal, apenas se procede
mediante ao penal pblica condicionada representao, com exceo dos casos em que
a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou vulnervel77.
Dessa forma, para que a vtima do assdio sexual busque a punio daquele que
ameaa - entre outras coisas, sua estabilidade e futuro profissional - dever formalizar uma
representao, sem a qual a ao penal no poder ter incio.
Apesar da alterao realizada pela Lei n 12.015/2009, ainda pertinente a crtica
formulada por Maria Ins Trefiglio Valente e Renato de Mello Jorge Silveira, os quais, por
ocasio da introduo do delito de assdio sexual, observaram que a natureza dessa
infrao penal desaconselha que a sua ao penal deva depender de iniciativa exclusiva da
pessoa ofendida, eis que esta situa-se sob o jugo do agente que, por tal relao de
superioridade, poder coagi-la no propositura da ao, o que garantiria a persistncia da
impunidade78.
Por essa razo, os autores, em conjunto com o Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, sugeriram que mais apropriado teria sido o acrscimo de um pargrafo ao artigo
146 do Cdigo Penal, que j tipifica o crime de constrangimento ilegal, prevendo uma pena
agravada para a hiptese em que o agente abusasse de sua condio profissional,
constrangendo algum com a finalidade de obter vantagem sexual. A ao penal, nesta
hiptese, seria pblica incondicionada, ficando sua promoo a cargo exclusivo do
Ministrio Pblico79, evitando o agravamento da situao de vulnerabilidade da vtima.

77
Cdigo Penal brasileiro: Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se
mediante ao penal pblica condicionada representao.
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de
18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
78
VALENTE, Maria Ins Trifiglio; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crticas lei de assdio sexual.
Boletim IBCCrim. So Paulo, v. 9, n. 103, p. 12, jun 2001.
79
VALENTE, Maria Ins Trifiglio; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit., p. 12.
121

A questo do assdio sexual exige, sem dvida, ateno e represso, sobretudo


diante do inegvel fator de discriminao sexual que determina que as mulheres sejam
vtimas desse mal com uma frequncia largamente superior em relao aos homens. A
opo pela criminalizao da conduta, conduto, no parece ser a via mais eficaz para a
soluo do problema, a no ser que por ela se busque apenas efeito simblico.

5.2.2 LEI N 11.106, DE 28 DE MARO DE 2005

Essa lei promoveu muito mais mudanas no Cdigo Penal brasileiro do que
pretendia o Projeto de Lei que lhe deu origem, proposto pela Deputada Iara Bernardi, em
19 de fevereiro de 200380.
Na justificao do Projeto de Lei n 117/2003, a Deputada mencionava que o
Cdigo Penal de 1940 contempla anacronismos, esteretipos, preconceitos,
discriminao, logo, inconstitucionalidades em relao s mulheres, das quais seriam
exemplos os dispositivos que aludem mulher honesta como sujeito passivo dos
crimes81.
Nesse sentido, apelando para que seus pares aprovassem o Projeto, a Deputada
conclamou-os promoo da equidade de gnero e ao respeito da dignidade das mulheres,
por meio da expuno do termo mulher honesta do artigo 216 do Cdigo Penal e da
substituio do termo mulher, por pessoa, no artigo 231, do mesmo Estatuto.
O Projeto de Lei n 117/2003 acabou aglutinando diversas outras alteraes, sempre
vinculadas promoo da igualdade de gnero, como asseverou a Deputada Laura
Carneiro, ao propor sua Emenda Substitutiva ao Projeto, que j tratava de modificar no
dois, mas sete artigos:

A sociedade brasileira reclama que a legislao penal seja adaptada a


suas novas necessidades. Nesse sentido, tem-se apontado a urgncia de
rever conceitos do Cdigo Penal que cabiam bem nos padres

80
A tramitao do Projeto de Lei n 107/2003 pela Cmara dos Deputados encontra-se disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=104744>. ltimo acesso em 07/jul/2011.
81
A prosio da Deputada Iara Bernardi foi apresentada na sesso do dia 19/fev/2003. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=104744>. ltimo acesso em
07/jul/2011.
122

comportamentais de 1940, mas j no condizem com a realidade social


vigente.
Muitos so os dispositivos do Cdigo Penal que ainda contm
anacronismos como as expresses mulher honesta ou mulher virgem,
conceitos que hoje no mais atendem aos ditames constitucionais de
igualdade entre os sexos.
Apresentamos o presente Substitutivo ao Projeto de Lei 117 de 2003 da
Deputada Iara Bernardi, corrigindo essas distores, colocando em relevo
a igualdade necessria entre os sexos, quer quanto proteo legal da
liberdade sexual, quer quanto a punio pelos delitos que se cometam82.

Mas foi ao chegar ao Senado que o Projeto de Lei n 117/2003, sob o n 103/2003,
recebeu maiores emendas, tendo sido proposta uma alterao mais profunda do Cdigo
Penal. De fato, a relatora do Projeto no Senado, Serys Slhessarenko, ressaltou, no parecer
que elaborou para a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, a urgncia em se
adaptar a legislao penal brasileira aos compromissos assumidos pelo pas na esfera
internacional, no tocante aos direitos das mulheres:

O PLC n 103, de 2003, perdeu valiosa oportunidade para promover


outras atualizaes no nosso Cdigo Penal, de mais de sessenta anos de
idade. A organizao das Naes Unidas tem editado recomendaes
sobre a situao da mulher para que os pases promovam alteraes em
suas respectivas leis penais (...).
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (Comit
CEDAW), em documento referente s recomendaes ao Governo
brasileiro resultantes da anlise do Relatrio Nacional Brasileiro sobre o
cumprimento da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, expressa sua preocupao com o fato de
o Cdigo Penal ainda conter vrios dispositivos que discriminam as
mulheres, como os arts. 215, 216 e 219, que requerem que a vtima seja
uma mulher honesta para o fim de processar o agressor, e o art. 107,
que alcana os crimes contra os costumes, permitindo a excluso da

82
A Emenda Substitutiva apresentada pela Deputada Laura Carneiro foi apresentada na sesso de
27/nov/2003. Disponvel em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_emendas?idProposicao=104744>. ltimo acesso em:
07/jul/2011.
123

punibilidade quando o agressor se casa com a vtima ou quando a vtima


se casa com o terceiro.
No documento em apreo, o Comit conclama o Estado brasileiro a dar
prioridade reforma, sem demora, dos dispositivos discriminatrios do
Cdigo Penal, de maneira a adequ-lo conveno e s recomendaes
gerais do comit, em particular Recomendao Geral n 19, sobre
violncia contra as mulheres ( 29 e 30).
No h momento mais oportuno para se prestar um tributo mulher
brasileira, uma vez que 2004 o Ano Nacional da Mulher, institudo por
lei federal. Nesse sentido, urgem algumas modificaes ao Cdigo Penal,
para traz-lo realidade social brasileira do incio do sculo XXI83.

O parecer da Senadora propunha, ento, modificaes em diversos artigos do


Cdigo Penal, desde a alterao da redao dos crimes de infanticdio e abandono de
recm-nascido, passando pela alterao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
at a substituio da rubrica do Titulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, Dos Crimes
contra os Costumes, que passaria a ser Dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Como
mencionou em seu parecer, tais alteraes apagam discriminaes, desigualdades
desmerecidas e a ideologia patriarcalista subjacente ao Cdigo Penal. Ademais, valorizam
a vtima e passam a focar a mulher como ser humano digno e sujeito dos mesmos direitos e
obrigaes que os homens84.
Parte dessas sugestes de alteraes ao Projeto inicial foi acatada quando do retorno
deste Cmara, mas aquelas que pretendiam mudanas mais profundas no Cdigo Penal,
principalmente no tocante aos crimes sexuais, foram afastadas porquanto, por correr a
aprovao do Projeto em regime de urgncia, seriam necessrias maiores discusses85.
Dessa forma, exatamente na vspera do Dia Internacional da Mulher, o Projeto foi
encaminhado em sua redao final sano do Presidente da Repblica, tendo sido
transformado na Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005.

83
Dirio do Senado Federal, n 152, publicado em 22/set/2004, p. 30.020.
84
Dirio do Senado Federal, n 152, publicado em 22/set/2004, p. 30.021.
85
Mencionou o Deputado Antonio Carlos Biscaia em seu parecer ao substitutivo encaminhado pelo Senado
Federal, apresentado na sesso de 24/fev/2005: Pretendia o Senado, e o substitutivo tambm, substituir
conjuno carnal por relao sexual, em seguida definindo o que seria isso. uma questo perigosa, sem
apreciao na jurisprudncia e sem nenhuma interpretao doutrinria autntica ou qualquer que seja.
Entendo que isso s pode ser apreciado no bojo de uma ampla discusso integral do Cdigo Penal ou ento
de todo o Captulo. Parecer disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=104744>. ltimo acesso em:
07/jul/2011.
124

Do quanto se pde aqui conhecer acerca da tramitao desse Projeto de Lei,


percebe-se a forte influncia do discurso feminista respaldando a sua promulgao. Um
discurso feminista que procura transformar o Direito Penal, expurgando suas marcas
patriarcalistas e discriminatrias e, ao mesmo tempo, um discurso feminista que demonstra
confiar com veemncia na suposta aptido de que dispe o Direito Penal para promover a
igualdade de gnero.
Esse discurso parece ignorar, contudo, que intrnseco ao Direito Penal a atuao
como mecanismo criador de diferena de gnero, j que sua incidncia recai de forma
selecionada sobre a sociedade, e sempre em atuao conjunta com outros mecanismos de
controle social, sobretudo os informais, que normalmente cuidam de circunscrever as
mulheres, mantendo-as dentro dos padres de comportamento e dos papis sociais tidos
como adequados86.
Uma viso geral da Lei n 11.106/2005 permite concluir que seu principal propsito
(e mrito) foi adequar, ainda que superficialmente, o Cdigo Penal de 1940 realidade
social e cultural contempornea, tratando de eliminar do texto aquelas expresses ou
dispositivos que aludiam gritantemente posio que outrora a mulher ocupava na
sociedade, bem como aos papis que lhe eram atribudos e aos padres de comportamento
que devia obedecer.
Com efeito, a vigncia, em pleno sculo XXI, de tipos penais que tutelavam a
liberdade sexual da vtima apenas se ela fosse considerada uma mulher honesta
definio que variava ao gosto dos juzes e doutrinadores significava a representao
mxima de um Direito Penal criador de gnero e discriminaes inaceitveis87.

86
Nesse sentido, pertinente a observao de Mariana Barros Barreira: O sistema penal sempre valeu-se do
patriarcalismo como seu aliado e dever continuar valendo-se, pois com isso deixa que o controle informal
cuide das condutas femininas, como to bem tem feito ao longo dos ltimos sculos, e economiza um
trabalho de controle formal sobre nada menos que metade da populao. A lei aqui tratada, assim como
qualquer outro diploma legal, so meios absolutamente inidneos para alterar a posio da mulher na
sociedade. Acreditar que mudanas no sistema de Justia Criminal possam levar a uma alterao no status
feminino crer no simbolismo do Direito Penal e viver em utopia. BARREIRAS, Mariana Barros. O
discurso feminista da Lei n 11.106/05. Boletim IBCCrim n 150, v. 13, 2005, p. 05.
87
Nlson Hungria apresenta uma definio de mulher honesta compatvel com a mentalidade da sociedade
brasileira da dcada de 1960: A vtima deve ser mulher honesta, e como tal se entende, no somente aquela
cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, irrepreensvel, seno tambm aquela que ainda no
rompeu com o minimum de decncia exigido pelos bons costumes. S deixa de ser honesta (sob o prisma
jurdico penal) a mulher francamente desregrada, aquela que, inescrupulosamente, multorum libidini patet,
ainda que no tenha descido condio de autntica prostituta. Desonesta a mulher fcil, que se entrega a
uns e outros, por intersse ou mera depravao (cum vel sine pecunia accepta). No perde a qualidade de
honesta nem mesmo a amsia, a concubina, a adltera, a atriz de cabar, desde que no se despea dos banais
preconceitos ou elementares reservas de pudor. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Vol.
VIII. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 148. Outro exemplo est na definio de Magalhes Noronha:
Mulher honesta a honrada, de decro, decncia e compostura. aquela que sem se pretender traar
conduta asctica, conserva, entretanto, no contacto dirio com seus semelhantes, na vida social, a dignidade e
125

Desse modo, foram tomadas medidas formais de neutralizao das discriminaes


de gnero constantes do texto do Cdigo Penal, tais como a excluso do termo mulher
honesta dos artigos 215 e 216, ou a substituio de mulher por pessoa no artigo 231.
Essas providncias formais foram acompanhadas pela j tardia descriminalizao
de condutas, como o crime de adultrio (artigo 240), o crime de seduo (artigo 217), e
todo o Captulo III, que tratava das hipteses de crime de rapto88 (artigos 219 a 222).
Registre-se que o mote da maior parte dessas medidas estava na nova concepo que se
tinha do papel da mulher na sociedade, bem como da maturidade e autonomia de que ela
dispunha para decidir os rumos de sua vida.
Essas descriminalizaes, alm de responderem demanda feminista, poderiam
denotar que o legislador brasileiro comeava finalmente a atentar para a necessidade de
desvincular o Direito Penal de pretenses moralizantes, tendncia que desde a dcada de
1960 comeou a se desenhar na Europa.
O comportamento sexual consentido de adultos, por mais que no agrade a grupos
conservadores, no deve ser objeto de tutela penal. A sociedade contempornea conquistou
o direito de manifestar a sua multiplicidade de valores, que refletem, entre outros, no
exerccio livre de sua sexualidade.
Nesse sentido, poder-se-ia indicar a descriminalizao do crime de adultrio, que
apesar de constar no Ttulo VII, denominado Dos Crimes contra a Famlia, versava sobre
conduta indubitavelmente ligada liberdade sexual do sujeito ativo.
Todavia, parece-nos que a Lei n 11.106/2005, apesar das descriminalizaes que
promoveu, no nasceu com o propsito de reformular o Direito Penal sexual, tal como
vinha ocorrendo em outros pases. Muito embora o Direito Penal brasileiro estivesse
atrasado tambm nesse ponto, a verdade que os legisladores que promulgaram a Lei n
11.106/2005 pareciam preocupados, mesmo, com as manifestaes constrangedoras de
discriminao contra a mulher que constavam no Cdigo Penal de 1940.
No por outra razo, sem qualquer chance de debate, foram rejeitadas diversas
alteraes sugeridas pelo substitutivo apresentado pela Senadora Serys Slhessarenko, entre
elas, a reformulao dos tipos penais de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual

o nome, tornando-se, assim, merecedora do respeito dos que a cercam. No vivendo no claustro nem no
bordel, justamente quem mais pode ser vtima do crime, donde logicamente a necessidade de proteo
legal. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 3 Volume. So Paulo: Editora Saraiva, 1961, p. 176.
88
A revogao desse Captulo foi acompanhada pelo acrscimo de duas hipteses qualificadas no crime de
sequestro ou crcere privado (artigo 148, incisos IV e V), tendo sido, assim, reformulada a figura do rapto
violento ou mediante fraude. Nesse sentido, SILVA, Tadeu Antnio Dix. Crimes sexuais. Reflexes sobre a
nova lei 11.106/2005. Leme: Editora J. H. Mizuno, 2006, p. 209.
126

mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, a partir da noo de relao


sexual, definida como qualquer tipo de introduo por via vaginal, anal ou oral,
limitando-se, neste ltimo caso, introduo de rgo sexual. Alm disso, entre as
propostas da Senadora Serys Slhessarenko, que no foram adotadas na redao final,
estava a substituio da rubrica do Ttulo VI, Dos Crimes contra os Costumes, para Dos
Crimes contra a Dignidade Sexual.
Pelo que foi explanado pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia, ao elaborar seu
parecer pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, aquele no era o momento
adequado para aprofundar as discusses sobre as necessrias alteraes no Cdigo Penal:
Entendo que isso s pode ser apreciado no bojo de uma ampla discusso integral do
Cdigo Penal ou ento de todo o Captulo. Por isso a manifestao do parecer contrria.
A questo regimental relativamente complexa nesse caso. Como o nosso objetivo
homenagear as mulheres do nosso Pas, em especial as do nosso Congresso, importante
que esse projeto v hoje sano presidencial89.
Assim, comemorou-se o Ms das Mulheres e a reforma do Direito Penal sexual
ficou para mais tarde, precisamente, para quatro anos depois.
Registre-se, por derradeiro, duas questes que merecem maiores consideraes. A
primeira diz respeito ao crime previsto no artigo 231, j que a Lei n 11.106/2005 no
cuidou apenas de substituir o termo mulher por pessoa, inovando ao admitir os homens
como possveis vtimas do trfico. Ela foi alm: criminalizou a conduta daquele que faz a
intermediao na sada do pas, ou na entrada nele, de pessoa que busca se prostituir,
incluiu a previso de cabimento da pena de multa, e, por fim, criou a figura do trfico
interno de pessoas, no artigo 231-A90.
Neste ponto, pecaram os legisladores ao assumir postura claramente paternalista.
De fato, as condutas punidas no caput do artigo 231 e 231-A no combatem com eficcia o
grave problema do trfico de pessoas. Na verdade, os tipos penais criminalizam a conduta
daqueles que, sem violncia ou grave ameaa, apenas colaboram com a pessoa que, por
vontade prpria e no exerccio de sua autodeterminao sexual, deseja se prostituir. No
sendo a prostituio considerada crime no Brasil, nada h de ilegal nessa situao, desde
89
Parecer apresentado em sesso de 24/fev/2005. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=104744>. ltimo acesso em:
07/jul/2011.
90
Cdigo Penal brasileiro de acordo com as alteraes introduzidas pela Lei n 11.106/2005: Art. 231-A.
Promover, intermediar ou facilitar, no territrio nacional, o recrutamento, o transporte, a transferncia, o
alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituio: Pena recluso, de 3 (trs) a 8
(oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos 1 e 2 do
art. 231 deste Decreto-Lei.
127

que no se configurem contextos de explorao e aproveitamento da vulnerabilidade da


vtima por parte do agente91.
Nesse sentido, Renato de Mello Jorge Silveira observa:

... um processo de regulamentao da prostituio que se deve pleitear


e sustentar, no mais, nem menos. De se retirar da previso codificada
qualquer disposio relativa ocorrncia de promoo, intermediao ou
facilitao de entrada, no territrio nacional, de pessoa que nele venha a
exercer a prostituio, ou a sada de quem v exerc-la no estrangeiro,
bem como casos de prostituio, ou a sada de quem v exerc-la no
estrangeiro, bem como casos de promoo, intermediao ou facilitao,
no territrio nacional, de recrutamento, transporte, transferncia,
alojamento ou acolhimento de indivduos que venham a exercer a
prostituio. Estas figuras, alm de no atentarem contra liberdade de
autodeterminao sexual, tampouco cuidam da dignidade da pessoa
humana, vez que essa s se v ofendida se se caracterizar situao de
carncia volitiva. Em tais casos, como em se tratando de emprego de
violncia, grave ameaa ou fraude, justificar-se-ia, eventualmente, uma
interveno penal, mas to-s em tais casos92.

A ltima questo a ser analisada diz respeito revogao das causas de extino da
punibilidade previstas no artigo 107, incisos VII e VIII, do Cdigo Penal.

91
Note-se que o Brasil subscritor da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, que foi complementado pelo Protocolo Adicional Relativo Preveno, Represso e Punio
do Trfico de Pessoas, em Especial as Mulheres e Crianas, o qual foi incorporado ao ordenando jurdico
pelo Decreto n 5.017/2004. Esses dois instrumentos vinculam a definio de trfico de pessoas ao emprego
de ameaa, fora ou outras formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou
situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o
consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. Como observa Tadeu
Antnio Dix Silva, nos instrumentos fica clara a questo de a prostituio voluntria no ser suficiente para
caracterizar o trfico de pessoas, sendo perfeitamente dotado de validade o consentimento que no vier a ser
obtido pelos mencionados meios aos quais o tipo penal remodelado pela Lei 11.106/2005 no faz aluso
alguma. SILVA, Tadeu Antnio Dix Silva. Op. cit., p. 317.
92
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit, p. 378. No mesmo sentido, Tadeu Antnio
Dix Silva alega que a pessoa adulta que livre de coao ou de qualquer forma de explorao vem a
exercer a prostituio no Brasil estar em pleno exerccio de sua liberdade sexual, porque entre ns o ato de
se prostituir no consiste em nenhum delito. O mesmo se diga de quem se dirige ao exterior, do Brasil, com o
intuito de l se prostituir, sem sofrer nenhuma espcie de constrangimento ilegal ou uma outra forma de
explorao: em terras brasileiras igualmente estar exercitando sua autodeterminao no plano da
sexualidade. No que se colocar, assim, essa pessoa na situao de vtima de conduta criminosa, em nenhuma
das duas hipteses, porque em ambas no se vislumbra delito algum em face do consentimento livre do
homem ou da mulher. SILVA, Tadeu Antnio Dix Silva. Op. cit., p. 316.
128

Este trazia a hiptese em que, diante do casamento da vtima com terceiro, estaria
extinta a punibilidade do crime contra os costumes praticado, sem violncia real ou grave
ameaa, pelo agente contra a vtima, agora casada.
O raciocnio era mais ou menos o seguinte: se, mesmo depois do crime, e da
consequente desvalorizao a que a mulher foi submetida no mercado competitivo dos
casamentos, ela ainda conseguisse um noivo que aceitasse sustent-la para o resto da vida,
cessar-se-ia, ento, o principal dano decorrente do crime praticado93.
O bem jurdico protegido no estava centrado na liberdade sexual da vtima. O bem
jurdico tutelado parecia ser mais a prpria reputao da vtima, da qual, no final das
contas, dependeria a sua chance de conseguir um bom casamento.
Se, mesmo com a reputao manchada pelo crime sexual do qual fora vtima, a
mulher conseguiu casar-se, ento, no persistia motivo relevante para se punir o agressor,
j que o estrago no fora to grande.
Era vergonhoso que tal previso machista e discriminatria ainda existisse em
pleno sculo XXI. Bem fez o legislador ao dar um fim nisso.
O mesmo no se pode dizer quanto revogao do inciso VII, do artigo 107, que
trata da hiptese em que extinta a punibilidade pelo casamento do agente com a vtima.
Ora, se de livre e espontnea vontade a mulher aceitou casar-se com o prprio
homem que lhe fez vtima de um crime, ento, de alguma forma, ela dimensionou os danos
que o agressor lhe causou, equacionou intimamente os prejuzos e as vantagens e, ento,
perdoou esse homem, vindo com ele a se casar.
Dito de outro modo, se esse casamento no foi forado e se, tambm, no foi um
engodo, enfim, se a mulher aceitou livremente se casar com o agressor e o casal escolheu
se unir com sinceridade, ento, h que se respeitar a deciso dessa mulher, a no ser que
persista no comando o mesmo patriarcalismo da dcada de 1940, que decidia o que era
melhor para a mulher, que supostamente, no sabia faz-lo sozinha.

93
Nesse sentido, bastante pertinente a observao de Vera Lcia Raposo: A virgindade era elevada a
caracterstica impretervel da mulher solteira. As relaes entre os sexos assemelhavam-se a uma bolsa de
valores, na qual a mulher desflorada perdia valor comercial, como se de uma mercadoria defeituosa se
tratasse. Sobre o Cdigo Penal portugus, de 1852, anotou a autora: Nos casos de estupro ou de violao o
criminoso, alm de condenado a uma pena de priso ou de degredo, era ainda obrigado a conceder um dote
mulher ofendida. Pois por fora da satisfao das suas paixes lascivas a mulher havia deixado de ser pura.
Tinha agora uma mcula que a tornava menos desejvel para um futuro marido. Todavia, todas estas
punies cessariam se contrasse matrimnio com ela, j que assim no se verificaria qualquer dano para a
mulher (que teria o almejado marido, e portanto, quase se purificava de novo, mormente porque o contacto
sexual prvio tinha sido afinal com o seu esposo), quer para os outros homnes (pois livrava-os de carregar o
peso de uma mulher conspurcada). RAPOSO, Vera Lcia. Da moralidade... Op. cit., p. 934-935.
129

No fundo, a Lei n 11.106/2005 demonstra que o legislador brasileiro no se


desvencilhou de todo desse costume.

5.2.3 LEI N 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006

Depois do Lobby do Batom, campanha organizada pelo movimento feminista


para a incluso na Constituio Federal de 1988 de dispositivos promovedores da
igualdade entre homens e mulheres, a Lei Maria da Penha representou a mais recente e
vitoriosa manifestao do poder de influncia do movimento feminista brasileiro na
promulgao de leis.
O prprio anteprojeto da lei foi resultado do trabalho de um consrcio de
organizaes no governamentais feministas que se reuniu no ano de 2002 para a
elaborao de uma lei de combate violncia domstica94. No ano seguinte, o anteprojeto
foi entregue bancada feminista no Congresso Nacional e Secretaria Especial de
Polticas Pblicas para as Mulheres.
Esse anteprojeto subsidiou as discusses do Grupo de Trabalho Interministerial
criado pelo Decreto n 5.030, de 31 de maro de 2004, com a finalidade de elaborar
proposta de medida legislativa para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher,
sob a coordenadoria da Secretaria Especial de Polticas Pblicas para as Mulheres.
Em 24 de novembro de 2004, o Projeto de Lei foi encaminhado ao Congresso
Nacional, tendo sido apresentado Cmara dos Deputados em dezembro do mesmo ano,
sob o n 4559/2004.
O Projeto tramitou inicialmente pela Comisso de Seguridade Social e Famlia, que
apresentou parecer de lavra da deputada Jandira Feghali, a qual apresentou de forma
transparente as intenes do Projeto, ento, em tramitao:

94
Ana Paula da Silva Brito Prata relata que o movimento feminista adotou diversas estratgias para a
proposio de uma Lei especfica para a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher, conduzida
na direo das arenas polticas formais, utilizando-se de instrumentos de participao direta, como a
apresentao do anteprojeto da Lei, na articulao com profissionais do Direito para sua composio e a
obteno do apoio de juristas, e de outro, para sua promoo, investindo em campanhas publicitrias nas
mdias de comunicao e na formulao de cartilhas para o pblico-alvo da Lei. PRATA, Ana Paula da
Silva Brito. Mobilizaes feministas e polticas de igualdade de gnero no Brasil: um estudo da campanha da
Lei Maria da Penha. In: Cadernos de Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito de So Bernardo do
Campo, n. 5, v. 5, 2008, p.16.
130

Quando nos debruamos sobre o problema da violncia domstica


contra a mulher, rapidamente percebemos que poucos segmentos da
populao brasileira expressam com maior clareza o longo caminho ainda
necessrio para que os direitos sociais e da cidadania sejam efetivamente
reconhecidos entre ns.
Embora as mulheres tenham conquistado maior espao nos mais diversos
segmentos da atividade profissional (inclusive naqueles antes restritos ao
mundo masculino) e na vida social em geral, ainda pesam sobre essa
parcela da populao os cinco sculos de histria patriarcal, de
desigualdade social e de macia promoo da excluso de amplos setores
de nossa populao, caractersticos do processo histrico de formao
deste pas.
(...)
Assim, so as situaes de desigualdade estrutural, de opresso e de falta
de acesso a recursos sociais bsicos, alm da cultura abertamente
machista caractersticas de nossa sociedade que propiciam o ambiente
no qual o agressor se sentir encorajado a praticar atos de violncia
contra a mulher: violncia fsica, psicolgica, patrimonial e moral, como
bem define o projeto de lei em tela.
Tais situaes de desigualdade social, embora caracterizem a condio
das mulheres na vida profissional e social em geral, certamente acabam,
tambm, por se refletir na problemtica da violncia domstica95.

Existia um contexto social e poltico que emprestava bastante fora aprovao do


Projeto de Lei n 4.559/2004 e que foi devidamente aproveitado pelo movimento feminista
em favor exclusivo da mulher vtima de violncia domstica. preciso retomar esse
contexto.
A luta das feministas brasileiras contra a violncia de gnero, especialmente a
domstica, teve incio na dcada de 1980, paralelamente ao movimento de
redemocratizao. Uma grande mobilizao envolveu a instalao de delegacias
especializadas na defesa da mulher96.

95
Parecer apresentado em sesso de 23/ago/2005. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=272058>. ltimo acesso em: 28/mai/2011.
96
Wnia Pasinato Izumino menciona que definida como carro-chefe das reivindicaes feministas da
dcada de 80, a violncia contra a mulher desempenhou um importante papel aglutinador para o movimento
de mulheres no Brasil. Pra Heilborn e Sorj (1999) o tema da violncia, sobretudo aquela chamada de
violncia domstica ou conjugal, possibilitou ao feminismo brasileiro ampliar seu discurso para alm da
fronteiras militantes. IZUMINO, Wnia Pasinato. Delegacia de defesa da mulher e juizados especiais
131

As feministas buscavam destacar que a violncia contra a mulher um problema


social, que demanda medidas especficas em seu combate. Entre elas, seria preciso
estabelecer um sistema que pudesse receber de forma mais acolhedora as mulheres que
decidissem denunciar seus agressores, garantindo-lhes a segurana de que seriam
efetivamente tomadas as medidas para investigao e punio do crime.
O modelo de Delegacia de Defesa da Mulher (DDM) foi proposto pelo Conselho
estadual da Condio Feminina de So Paulo, cidade onde foi instalada a primeira DDM,
em 1985. O servio era prestado apenas por funcionrias mulheres, devidamente
capacitadas para o atendimento, que deveriam tratar as vtimas sem os preconceitos,
humilhaes e desinteresse normalmente verificados nas delegacias comuns.
O modelo foi um sucesso e rapidamente se espalhou por todo o pas, estimulando
no apenas o registro de denncias, como, tambm, a elaborao de estudos e estatsticas
sobre a ocorrncia da violncia contra a mulher, que denunciavam os altos ndices de
violncia domstica97.
A criao das DDMs contribuiu sobremaneira visualizao social desse
problema. Os nmeros de ocorrncia de violncia domstica ganharam destaque, as
mulheres incentivavam-se a denunciar, j que no mais se sentiam isoladas e, assim, a
violncia domstica deixava de ser uma questo privada, para invadir o domnio pblico.
Com a instalao dos Juizados Especiais Criminais, a partir da promulgao da Lei
n 9.099, de 26 de setembro de 1995, desenhou-se para o movimento feminista uma nova
frente de batalha.
Com efeito, grande parte dos crimes de que eram vtimas as mulheres no contexto
da violncia domstica (leso corporal de natureza leve e ameaa) acabou por se enquadrar
no conceito de crime de menor potencial ofensivo trazido pela nova lei98 e, assim,
passaram a seguir um rito especial, que foi institudo com o propsito maior de conciliar o
interesse das partes de forma mais clere, desafogando as Varas Criminais sobrecarregadas
de processos em andamento.
A Lei n 9.099/1995 prev que no mais sero instaurados inquritos policiais para
investigar os crimes de menor potencial ofensivo. Ao invs disso, devem ser lavrados

criminais: contribuies para a consolidao de uma cidadania de gnero. RBCCrim, n 40, outubro-
dezembro, 2002, p. 282.
97
IZUMINO, Wnia Pasinato. Op. cit., p. 286.
98
Lei n 9.099/95, pela redao original:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os
casos em que a lei preveja procedimento especial.
132

Termos Circunstanciados que sero remetidos ao Juizado Especial Criminal, onde se


realizar uma audincia para tentativa de conciliao entre vtima e autor.
Dessa forma, como anota Maria Berenice Dias, a Lei dos Juizados Especiais
esvaziou as Delegacias da Mulher, que passaram to s a lavrar termos circunstanciados e
encaminh-los a juzo. Na audincia preliminar, a conciliao mais do que proposta, era
imposta pelo juiz, ensejando simples composio de danos. No obtido o acordo, a vtima
tinha o direito de representar. No entanto, esta manifestao era feita na presena do
agressor, o que constrangia a mulher e contribua para o arquivamento de 70% dos
processos. Mesmo feita a representao, e sem a participao da ofendida, o Ministrio
Pblico podia transacionar a aplicao de multa ou pena restritiva de direito99.
Entre as penas restritivas de direito, era comumente aplicada a determinao de que
o autor entregasse vtima uma cesta bsica, para ter extinta a sua punibilidade, pena que,
muitas vezes, acabava por implicar em prejuzo financeiro mulher, j que o pagamento da
cesta refletiria no desfalque do prprio oramento domstico. Esse desfecho para o
processo criminal denotava a desvalorizao promovida pelo Judicirio da violncia
experimentada pela mulher, gerando um forte movimento de revolta por parte das
feministas100.
Paralelamente a tudo isso, o Brasil vinha assumindo diversos compromissos no
contexto internacional, voltados promoo da igualdade entre homens e mulheres e
erradicao da violncia contra a mulher.
Como j analisado, em 1994 o Brasil ratificou a Conveno para Eliminao de
todas as formas de Discriminao Contra a Mulher (CEDAW), que foi introduzida no
ordenamento pelo Decreto n 4.377/2002, e, em 1995 ratificou a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno
de Belm do Par), que, por sua vez, foi integrada ao ordenamento jurdico ptrio pelo
Decreto n 1.973/96.
Em 1998 a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos (OEA) recebeu a denncia formulada por Maria da Penha Maia
Fernandes, vtima de violncia domstica, que sofreu duas tentativas de assassinato por
parte de seu marido, vindo a ficar paraplgica em decorrncia disso.

99
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2 ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 28.
100
No por outro motivo, a Lei Maria da Penha dispe em seu artigo17 que vedada a aplicao, nos casos
de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria,
bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.
133

Em 2001, ao julgar o caso, a OEA considerou que o Estado brasileiro descumpriu


uma srie de direitos assegurados pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
pela Conveno de Belm do Par, de forma que foi recomendado que o Brasil adotasse
diversas medidas a fim de garantir a responsabilizao criminal do autor das agresses
contra Maria da Penha, bem como garantir a responsabilizao daqueles que contriburam
para a demora injustificvel na tramitao do processo criminal (mais de quinze anos),
alm da reparao simblica e material pelas violaes aos direitos da vtima,
especialmente a falha em garantir um recurso rpido e efetivo, o que acabou por impedir a
oportuna ao de reparao e indenizao civil. Por fim, a OEA recomendou que o Estado
prosseguisse e intensificasse o processo de reforma da legislao, a fim de evitar a
tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra
as mulheres no Brasil.
Na tentativa de amenizar as crticas que partiam dos movimentos feministas
internos e das Organizaes Internacionais, foram promulgadas duas leis prevendo
dispositivos especficos para o caso de violncia domstica.
A Lei n 10.455, de 13 de maio de 2002, modificou o artigo 69 da Lei n 9.099/95
para acrescentar uma medida cautelar que poderia ser aplicada pelo juiz, aps a lavratura
do Termo Circunstanciado, consistente no afastamento do autor do lar, domiclio ou local
de convivncia com a vtima101.
A Lei n 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou ao artigo 129 uma nova
modalidade de leso corporal de natureza leve, que passou a configurar o crime de
violncia domstica. Alm disso, criou uma causa de aumento de pena para os crimes de
leso corporal de natureza grave e leso corporal seguida de morte quando a leso for
praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade102.

101
"Art. 69 (...) Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante,
nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela,
seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima."
102
"Art. 129(...) Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.
10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9 deste
artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero)."
134

Essas duas leis, na opinio das feministas, no foram consideradas suficientes para
resolver o problema da violncia domstica contra a mulher.
Em 07 de agosto de 2006, foi promulgada a Lei n 11.340, que veio a ser conhecida
como Lei Maria da Penha, criando mecanismos para coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e
da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violncia contra a
Mulher.
Dessa forma, o primeiro ponto a ser destacado que a Lei Maria da Penha foi
criada para coibir a violncia domstica e perpetrada apenas contra a mulher.
A Lei n 11.340/2006 estabelece em seu artigo 5 que configura violncia
domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe
cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial103, desde que ocorra em trs contextos, a saber:
No mbito da unidade domstica, entendida como o espao de convvio permanente
de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive aquelas que se encontram
esporadicamente reunidas.
No mbito da famlia, ou seja, da comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, quer sejam unidos por laos naturais, por afinidade ou por
vontade expressa.
E, por fim, no contexto de qualquer relao ntima de afeto, em que o agressor
conviva ou tenha convivido com a mulher, independentemente de coabitao.

103
O artigo 7 trata dos tipos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de forma no exaustiva:
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da
auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao,
isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e
limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e
autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a
participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a
induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer
mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante
coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e
reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio
parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.
135

A partir disso, pode-se concluir que no ser toda violncia domstica que ser
punida, tampouco toda violncia de gnero. Mas apenas a violncia cuja vtima seja
mulher, independentemente do sexo do agressor, e apenas a violncia praticada no
contexto domstico e familiar.
Assim, Maria Berenice Dias entende que alm dos casos em que a mulher
agredida pelo cnjuge, ou por quem tenha ou tenha tido relao de afeto, inclusive em
relaes entre lsbicas, a Lei Maria da Penha tambm se aplica aos casos de conflitos dos
quais sejam vtimas mes, filhas, sogras, noras, irms, empregadas domsticas e at
companheiras de quarto ou co-habitantes de repblicas estudantis. Ou seja, qualquer
mulher, desde que compartilhe algum tipo de lao domstico ou familiar com o agressor ou
agressora, independentemente de co-habitao, pode recorrer aos mecanismos de proteo
especial garantidos pela Lei Maria da Penha104.
Consequentemente, no sero protegidos pela Lei n 11.340/2006 os indivduos do
sexo masculino, sejam eles crianas ou idosos, bem como ficam de fora da cobertura da lei
os casais homossexuais do sexo masculino, ainda que um dos indivduos desse casal
desempenhe todos os papis atribudos normalmente ao gnero feminino.
Tambm no sero protegidas pela Lei Maria da Penha as mulheres
reconhecidamente vtimas de violncia de gnero, mas que no tenham sofrido a violncia
fsica, sexual, psicolgica, patrimonial ou moral no mbito das relaes domsticas e
familiares, como as vtimas de assdio sexual, vtimas de crimes contra a liberdade sexual,
ou vtimas de trfico de pessoas. Ressalte-se que nesses crimes, assim como na violncia
domstica, a quase totalidade das vtimas do sexo feminino.
Ou seja, a Lei Maria da Penha institui uma discriminao positiva em favor de
mulheres, o que em si no condenvel, muito pelo contrrio. legtima a atuao estatal
voltada compensao dos prejuzos historicamente acumulados por determinados grupos
que, por serem vtimas de preconceitos e discriminaes, tiveram (e continuam tendo)
negada toda sorte de oportunidades de crescimento e realizao pessoal. Nesse sentido, a
previso constante do artigo 226, pargrafo oitavo, da Constituio Federal, estabelecendo
que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes, respalda a prpria
promulgao da Lei Maria da Penha.

104
Nesse sentido, a Lei Maria da Penha tem aplicao bem mais extensa do que a Ley Orgnica 1/2004, de
28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violncia de gnero, promulgada na Espanha,
que incide apenas no caso de a mulher ter sido agredida por homem com quem seja ou tenha sido casada, ou
unida sentimentalmente.
136

Sobre as aes afirmativas no mbito das relaes de gnero a CEDAW dispe em


seu artigo 4 que a adoo pelos Estados-Partes de medidas especiais de carter
temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se
considerar discriminao na forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira
implicar, como conseqncia, a manuteno de normas desiguais ou separadas; essas
medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento
houverem sido alcanados.
O que criticvel na Lei Maria da Penha no que ela pretenda um tratamento
diferenciado e especial para as mulheres, na medida em essas sofram violncia em
decorrncia do prprio fato de serem mulheres. Aes afirmativas que prevejam
discriminaes positivas so legtimas e constitucionais. O que criticvel que, ao atrelar
esse tratamento especial ao contexto domstico e familiar, a Lei n 11.340/2006
discriminou outros dois grupos:
No primeiro esto os indivduos do sexo masculino, que tambm podem ser vtimas
de violncia domstica, assim como podem ser igualmente vtimas do comportamento
machista e patriarcal do agressor. No segundo grupo, esto todas as mulheres que tambm
so vtimas da violncia de gnero, mas uma violncia que no est limitada ao contexto
familiar e domstico.
Maria Berenice Dias afirma que no caso do pai que agride uma filha e um filho,
pela agresso contra a filha, aplicam-se as medidas protetivas da Lei Maria da Penha. J
pela agresso contra o filho, se a leso for de pequeno potencial ofensivo, incide a
legislao dos Juizados Especiais. Fora isso, de ser aplicado o Cdigo Penal. Como uma
das vtimas est ao abrigo da lei especial, no h duplicidade de processos. O processo
deve tramitar no Juizado da Violncia Domstica. Mas com relao vtima masculina,
aplica-se a legislao dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95). Tal possibilidade no deve
gerar surpresa e muito menos levar subsuno de uma prtica delitiva outra105.
Isso no s um despropsito, como lamentavelmente contribui prpria
manuteno do ciclo da violncia domstica.
O homem que se autoatribui o poder de controlar a vida da mulher, da filha e da
sogra, comumente tambm se sente no direito de exercer esse mesmo poder sobre os
indivduos masculinos da famlia. O poder patriarcal recai sobre todos os membros da
unidade domstica. Por outro lado, ainda que a violncia fsica seja exercida somente sobre

105
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 58.
137

a esposa, inevitvel que os outros membros da famlia sofram outra sorte de violncia,
sobretudo a psicolgica. A violncia do pai sobre a mulher, e a frequente dificuldade que
experimenta a mulher de reverter essa situao pode interiorizar nos filhos a imagem da
me como uma pessoa passiva, fraca, medrosa. No de se estranhar que os filhos se
acostumem a essa ordem de coisas e reproduzam isso mais tarde.
Alm disso, no descabido lembrar que um filho vtima de um pai agressor pode
sofrer agresso com a mesma intensidade que sua irm, contudo, tendo conscincia do
tratamento diferenciado que a lei lhes proporciona, pode introjetar em sua conscincia a
prpria discriminao de gnero do qual foi vtima. Vai lhe parecer que, apesar da mesma
violncia ter atingido a ele e irm, o crime praticado contra esta merece maior
reprovao. E se isso ocorre, porque as mulheres precisam de maior proteo. E se
assim, no vai parecer estranho ao filho do agressor que os homens devam decidir o que
melhor para as mulheres, mais frgeis e fracas que so. E assim foi plantada a semente de
um futuro agressor.
Sobretudo, no se pode nunca olvidar que para uma me indiferente que as
agresses do marido recaiam sobre um filho homem ou mulher. Se ela s tiver filhos
homens, a violncia contra eles praticada pelo pai inquestionvel fonte de violncia
psicolgica contra a me.
Por outro lado, a Lei Maria da Penha estende o conceito de famlia s unies
homoafetivas, j que considera que as relaes pessoais que configuram a relao
domstica e familiar independem de orientao sexual (artigo 5, pargrafo nico).
Contudo, a lei no tutela a violncia domstica que possa ocorrer nessa relao quando o
casal for constitudo por indivduos do sexo masculino. Ignora com isso que a construo
das relaes de gnero um processo cultural, no necessariamente vinculado ao sexo
biolgico dos indivduos. Em um casal homossexual formado por homens perfeitamente
possvel que um deles desempenhe o papel normalmente atribudo mulher em uma
relao heterossexual e que desse fato decorra um desequilbrio de poderes ensejador da
violncia domstica.
Esses exemplos demonstram que o fenmeno da violncia domstica no est
apenas associado ao sexo da vtima, mas aos papis desempenhados pelos indivduos que
compem a unidade familiar. O fenmeno da violncia domstica tem duas facetas: de um
lado est a vtima, parte mais vulnervel na relao, que tanto pode ser uma mulher como
138

um homem, mas que, regra geral, mulher106. De outro est normalmente o homem,
imbudo do poder patriarcal historicamente preservado, e que o Estado at bem pouco
tempo fazia questo de endossar, garantindo que no ambiente domstico o homem pudesse
exercer livremente a extenso de autoridade estatal que lhe era transferida. Esse poder no
se estende apenas sobre as mulheres, mas tambm sobre os filhos, sobre os ascendentes,
sobre os empregados.
Ocorre que o prprio modelo de famlia vem se transformando, de forma que
paralelamente forma tradicional ainda existente, vemos crescer as famlias monoparentais
lideradas por mulheres, assim como as famlias homossexuais. A construo social do
gnero se adapta aos novos modelos, e os papis so replicados em corpos
independentemente de seus sexos.
Que as feministas no queiram admitir que o patriarcalismo machista no poupa
vtimas do sexo masculino algo que somente se pode compreender diante da necessidade
de estruturar um discurso radical e cego s transformaes sociais. Do contrrio, o que se
tem o problema da violncia domstica tratado de forma parcial e negativamente
discriminatria.
preciso compreender que violncia domstica no o mesmo que violncia de
gnero.
Muitas feministas brasileiras, contudo, parecem resumir a violncia domstica
uma dimenso da violncia de gnero. Nesse sentido, Carmen Hein de Campos afirma que
a violncia domstica uma expresso, uma subcategoria da violncia de gnero. A
terminologia violncia domstica tem sido utilizada, no Brasil, como sinnimo de
violncia contra a mulher praticada por parceiros ntimos. (...) a legislao no pretendeu
diminuir a dimenso da violncia de gnero, mas reduzir a abrangncia legal, circunscrever
seu objeto, focalizando, nesse sentido, o fenmeno da violncia domstica (...). Essa
perspectiva denota a inteno do legislador de retirar o manto sagrado que envolve as
relaes ntimas e mostrar que a violncia domstica uma forma de discriminao contra
as mulheres107.
A violncia domstica e a violncia de gnero tm em comum um grupo bastante
grande de vtimas: as mulheres que esto integradas a um contexto familiar.

106
A realidade brasileira tambm nos mostra que grande o nmero de famlias monoparentais, lideradas por
mulheres. A violncia domstica, nesses casos, comumente praticada por mulheres no desempenho de
papis masculinos.
107
CAMPOS, Carmen Hein de. Lei maria da penha: mnima interveno punitiva, mxima interveno
social. RBCCrim, n 73, ano 16, julho-agosto 2008, p. 251-253.
139

Por outro lado, a violncia domstica atinge vtimas que no sofrem com a
violncia de gnero (pelo menos, no na sua concepo tradicional). So os indivduos do
sexo masculino mais vulnerveis, como as crianas, os idosos, uma das partes no casal
homossexual masculino, ou, ainda, conforme o entendimento abraado, at o empregado
domstico do sexo masculino (caseiro, jardineiro, motorista, etc.).
A violncia de gnero, por sua vez, abrange as mulheres vtimas de violncia
domstica e diversas outras mulheres, que exatamente em razo de serem mulheres, so
vtimas de outra srie de crimes, como o assdio sexual, o estupro, o trfico de pessoas.
Mara Acale Snchez esclarece que pela expresso violncia de gnero quer-se
referir quela classe de violncia que afeta os distintos gneros pelo prprio pertencimento
a eles e pelo papel que cada um desempenha tradicionalmente. Em particular, a violncia
contra a mulher por razo de gnero uma expresso com a qual faz-se referncia quela
classe de violncia a que a mulher submetida pela sua prpria condio de mulher e pelo
papel social que tradicionalmente lhe foi outorgado. Isso determina que, por um lado, o
conceito de violncia de gnero no esteja atrelado ao sexo do sujeito ativo mas, sim, ao do
sujeito passivo, bem como ao papel que tradicionalmente se reconhece como dele; por
outro lado, no se reduz ao mero contexto familiar, pois tambm fora deste existem claros
exemplos desta classe de violncia, como no mbito laboral108.
Nesse sentido, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher declara que entende por violncia contra a mulher qualquer
ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada, e que:
a) ocorra no mbito da famlia ou unidade domstica ou em qualquer relao
interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou no residncia,
incluindo-se, entre outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual;
b) ocorra na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras
formas, o estupro, abuso sexual, tortura, trfico de mulheres, prostituio forada,
sequestro e assdio sexual no local de trabalho, bem como em instituies educacionais,
servios de sade ou qualquer outro local; e
c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

108
SNCHEZ, Mara Acale. Op. cit., p. 74.
140

Como se percebe, o conceito de violncia de gnero vai muito alm da noo de


violncia domstica, que, por sua vez, no se resume a uma questo de gnero, nem est a
ela completamente subsumida.
Portanto, a afirmao de que a Lei Maria da Penha no se aplica em hiptese
alguma no caso em que a vtima seja de indivduo do sexo masculino sustenta-se sobre um
argumento que no absoluto, afinal, a prpria Lei Maria da Penha no se mostra como
uma ao afirmativa voltada a beneficiar todas as mulheres, mas apenas um grupo entre
elas.
Com isso, a lei no resolve globalmente o problema da violncia domstica,
tampouco resolve globalmente o problema da violncia de gnero. De forma que melhor
seria se as feministas relativizassem um pouco seu discurso e admitissem que os benefcios
da Lei Maria da Penha possam ser estendidos a outras vtimas que no do sexo feminino.
Alis, a recm-promulgada Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, que altera
dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos priso processual, fiana, liberdade
provisria e demais medidas cautelares, aproveitou para revogar um inciso que fora
acrescido pela Lei Maria da Penha ao artigo 313 do Cdigo de Processo Penal, que trata
das hipteses em que ser admitida a decretao da priso preventiva.
A Lei Maria da Penha acrescentou ao artigo 313 o inciso IV, segundo o qual se o
crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia poder ser
decretada a priso preventiva.
O inciso IV foi revogado pela nova Lei n 12.403/2011, que passou a prever, no
inciso III, do artigo 313, que ser admitida a priso preventiva se o crime envolver
violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
Parece que o legislador entendeu possvel o cabimento das medidas protetivas de
urgncia previstas na Lei Maria da Penha tambm criana, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficincia que seja vtima de violncia domstica. Se a jurisprudncia
acompanhar esse entendimento, a aplicao da Lei Maria da Penha comear a ser
flexibilizada, em benefcio no apenas da mulher.
Analisado esse ponto inicial, dos sujeitos e das hipteses de violncia tutelados pela
Lei n 11.340/2006, cumpre mencionar que a lei no prev, apenas, medidas penais para o
enfrentamento da violncia domstica. Pelo contrrio, a maior parte dos dispositivos da Lei
Maria da Penha trata das medidas a serem adotadas antes mesmo da instaurao do
141

processo penal, bem como de outros dispositivos voltados instalao de polticas pblicas
de combate violncia domstica.
Todavia, o legislador no considerou suficiente essa srie de medidas e houve por
bem alterar expressamente alguns dispositivos do Cdigo Penal, aumentando as hipteses
de reprimenda ou exasperando as j existentes nos casos de violncia domstica.
Como j mencionado, o artigo 42, da Lei Maria da Penha, acrescentou uma
hiptese de decretao da priso preventiva ao artigo 313, do Cdigo Penal, qual seja, se
o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia109.
Alm disso, modificou o inciso II, alnea f, do artigo 61, do Cdigo Penal, para
incluir uma hiptese de circunstncia agravante genrica, consistente na prtica de crime
com violncia contra a mulher na forma da lei especfica.
Por fim, ainda quanto s mudanas no Cdigo Penal, a Lei Maria da Penha
aumentou a pena do crime de violncia domstica previsto no pargrafo nono, do artigo
129, em que o agente pratica o crime de leso leve contra ascendente, descendente, irmo,
cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. A
pena, que era de seis meses a um ano, passou a ser de trs meses a trs anos.
No pargrafo onze, do mesmo artigo 129, do Cdigo Penal, a Lei Maria da Penha
acrescentou hiptese do pargrafo nono uma causa de aumento de pena (de um tero) se
o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia.
Alm disso, o artigo 41 da Lei n 11.340/2006 estabelece que aos crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a mulher no ser aplicada a Lei n 9.099/1995.
Essa previso constitui, provavelmente, a mais polmica alterao da Lei Maria da Penha
porquanto implica que ao acusado de violncia domstica no sejam garantidos todos os
benefcios previstos na Lei dos Juizados Especiais, criando uma situao de desigualdade
entre os acusados pelos mesmos crimes, com base no sexo da vtima e na relao que se
tenha com ela110.
Em que pese a polmica suscitada na doutrina, a maior reprovao nos crimes
praticados com prevalecimento das relaes domsticas e familiares vlida e legtima,

109
Como mencionado acima, esse inciso foi revogado pela Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011.
110
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou afirmando a constitucionalidade desse dispositivo, nos autos
do Habeas Corpus n 106212, julgado em 24.03.2011.
142

desde que, entre as prprias vtimas da violncia domstica no sejam criadas hierarquias e
privilgios, como lamentavelmente fez a Lei Maria da Penha.
Contudo, o que preciso analisar com maior rigor se o estmulo confiana na
maior punio dos agressores domsticos redunda em uma expectativa vlida a incutir-se
na mulher vtima de violncia domstica. Isso porque, uma anlise mais acurada da
complexidade desse fenmeno pode mostrar que o direito penal, por diversos motivos, no
se mostra o meio mais apropriado soluo dos problemas da mulher.
Nesse sentido, ainda antes da entrada em vigor da Lei Orgnica n 1/2004, de 28 de
dezembro, que na Espanha instituiu um conjunto de medidas de proteo integral contra a
violncia de gnero, Elena Larrauri desenvolveu uma interessante anlise das causas que
levam a mulher a retirar a denncia feita contra o agressor s autoridades competentes para
apurar e punir o crime111.
A autora adverte que uma maior criminalizao no comporta uma maior proteo
e, por conta disso, a discusso deveria ser acerca da melhor forma de conseguir a proteo
das mulheres frente a comportamentos violentos. Em ocasies nas quais so empreendidas
reformas penais para proteger as mulheres, tem sido comum buscar esta proteo
simplesmente com a redao de mais tipos penais ou com o endurecimento das penas dos
crimes j existentes. Contudo, segundo a autora, clamar pela interveno do sistema penal
implica, pelo menos, duas questes: articular um processo penal que possa atender s
necessidades da mulher (de proteo, de ordem econmica e de participao no prprio
processo); e estabelecer um direito penal que oferea respostas s diversas demandas que
venham a surgir por parte das vtimas.
Se apenas so criados novos delitos ou exasperadas as penas dos tipos j existentes,
acaba-se por instigar na mulher uma falsa esperana de que sua situao ir melhorar,
expectativa que logo se mostra irreal pelos prprios limites do sistema penal.
Larrauri observa que, apesar de ser legtima a pretenso dos grupos feministas de
recorrer ao direito penal para tratar da violncia domstica, existem srios riscos
decorrentes dessa escolha da interveno penal. Dentre eles, destacam-se trs:
Um primeiro risco consiste na inevitvel contaminao que o direito penal causa
compreenso dos fenmenos sobre os quais passa a incidir, cujas consequncias podem ser
prejudiciais mulher. Como exemplo, Larrauri argumenta que a denncia do crime, que
deveria ser vista como um meio para a soluo do problema passa a ser um objetivo em si

111
LARRAURI, Elena. Por qu las mujeres maltratadas retiran las denuncias? In: Mujeres y sistema penal:
violencia domstica. Montevideo: B de F Editorial, 2008, p. 95-132.
143

mesmo. Esse efeito observvel a partir das campanhas dirigidas mulher, para que
denunciem a violncia. Por um lado, essas campanhas responsabilizam implicitamente a
mulher pela sua situao, uma vez que enfatizam a importncia da sua iniciativa, como se
dependesse da conduta da mulher a cessao da violncia. Por outro lado, as insistir que a
mulher denuncie, que ela recorra ao sistema penal, como se isso fosse a soluo para os
maus tratos que ela est sofrendo, acentua-se como nico caminho aquilo que, na verdade,
apenas uma estratgia da mulher no intento de livrar-se da violncia domstica. Dessa
forma, na opinio da autora, a insistncia na denncia como objetivo resulta que nesse
campo, assim como no caso da violncia sexual, aquela que no denuncia ou demora em
faz-lo acaba sendo percebida como algum que implicitamente tolera a situao.
Outro efeito negativo que pode ocorrer ao se tentar resolver o problema da
violncia domstica pelo sistema penal que este reconhece apenas uma forma de
comportamento como convencional e costuma etiquetar os outros comportamentos como
desviados ou incompreensveis. Assim, o sistema penal pode favorecer a criao de
esteretipos que prejudiquem as mulheres, como o mito da irracionalidade feminina que
supostamente d causa s retrataes e desistncias dos processos com vistas uma
reconciliao ou reduo da violncia experimentada, ou a percepo da mulher como
algum que denuncia apenas para obter vantagens sobre o homem, ou, ento, pode-se
assinalar o absurdo do comportamento da mulher que segue com um processo contra o
agressor, mas que dele no quer se separar. Dessa forma, inevitvel que a mulher que se
submeta ao sistema penal no acabe, de alguma forma, vinculada alguma etiqueta
negativa.
Um terceiro efeito negativo que ao se insistir para que a mulher denuncie e aposte
na soluo do seu problema pela via penal, cria-se uma alta expectativa que logo gerar
inevitvel frustrao, que, por sua vez, tem efeitos simblicos e reais na medida em que a
mulher no apenas se d conta da ineficcia e insuficincia do processo penal, como
transmite essa desesperana a outras mulheres.
O direito penal no responde satisfatoriamente s necessidades da mulher vtima de
violncia domstica por diversas razes, e disso decorrer sua inevitvel frustrao.
Na opinio de Larrauri, se comparado a outros tipos de intervenes sociais, o
direito penal pode contribuir muito pouco no que toca ao combate de um dos principais
fatores que determinam a permanncia da mulher no contexto da violncia domstica.
A autora parte do pressuposto evidente de que uma mulher que possua
independncia econmica, recursos para encontrar um emprego, acesso habitao e
144

possibilidade de sustentar seus filhos est em melhores condies para frear qualquer tipo
de agresso que receba de seu companheiro112. Assim, a partir do momento em que se
incentiva a mulher a confiar no direito penal, deveriam ser oferecidos a essa mulher
mecanismos concretos para solucionar aquilo que Larrauri cr ser o maior motivo para que
ela suporte os maus tratos: a dependncia econmica. Na medida em que o direito penal
no faz isso, no deveria parecer estranho, tampouco deveriam ser suscitadas acusaes
acerca da irracionalidade da mulher, o fato de ela recorrer ao sistema penal em casos de
extrema urgncia e, to logo o risco se afaste, retirar a denncia.
Outra razo para que a mulher no encontre no direito penal a soluo que precisa
para o problema da violncia domstica est nos limites da aplicao das medidas de
proteo da vtima. Em que pese a importncia de sua previso legal, como o faz a Lei
Maria da Penha, nem sempre as medidas so aplicadas e, quando o so, seu controle de
cumprimento pode no ser suficiente, de forma que a vtima fica vulnervel s presses do
agressor para que retire a denncia.
Essa presso exercida pelo agressor um dos principais argumentos a favor da
proibio da vtima de se retratar. Ao se retirar dela o direito de dispor da persecuo
penal, atribuindo ao rgo acusatrio a legitimidade para mover o processo, deixaria de
existir, em tese, motivo para que o agressor ameaasse a vtima, obrigando-lhe a retirar a
denncia113.
O problema que, ao negar mulher esse poder, tambm lhe anulado um
importante instrumento de negociao com o agressor. Larrauri ressalta que as vtimas
recorrem ao sistema penal nem sempre pleiteando um castigo, em diversas situaes elas
so movidas por razes instrumentais, pois o sistema penal um elemento a mais dentro
das mltiplas estratgias que podem ser usadas na negociao com o agressor em busca de
uma situao mais favorvel vtima.
Ocorre que o direito penal mostra-se mais interessado em servir sua prpria lgica
interna do que servir s vtimas, obrigando-as a ser parte em um processo que, depois de

112
A autora acrescenta: ... parece evidente que un Estado autnticamente preocupado por la vida e
integridad de las mujeres debera destinar ms recursos a conseguir que todas las mujeres estn en igualdad
de condiciones. Combatir la posicin de inferioridad en la que est la mujer, por diferentes sueldos, distinta
distribucin de cargas familiares, por impago de pensiones alimenticias en casos de separacin, etc., es
combatir la posibilidad de que toda mujer se encuentre en situacin de tener que suportar una situacin de
malos tratos. LARRAURI, Elena. Por qu las mujeres Op. cit., p. 102.
113
A Lei Maria da Penha limitou esse direito da mulher, mas no o retirou completamente. Segundo o artigo
16, nas aes penais pblicas condicionadas representao s ser admitida a renncia representao
perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e
ouvido o Ministrio Pblico.
145

um tempo, pode no mais lhes ser necessrio ou desejado, ao contrrio, pode passar a ser,
inclusive, um estorvo.
Assim, outro descompasso entre as necessidades da mulher e o direito penal
encontra-se na tendncia a desrespeitar a autonomia da mulher, cujos interesses passam a
ser tutelados pelo Estado ainda que contra a sua vontade, e supostamente em nome da
proteo da sociedade.
Por outro lado, ainda que a mulher deseje seguir com o processo at a condenao,
pode acontecer que ela tambm queira prosseguir com a relao que tem com o agressor,
porque, no fundo, seu objetivo ao recorrer ao sistema penal foi cessar a violncia, mas no
a relao do casal. Para Larrauri, o mero agravamento das penas que vem sendo adotado
no responde satisfatoriamente a esse tipo de situao114.
Larrauri ainda menciona que o processo penal, em especial, costuma ignorar as
necessidades da mulher. Seja quando no garante sua efetiva integrao como parte no
processo115, seja quando a palavra da vtima passa por um crivo rigoroso para ser admitida
como nica prova, seja quando se ignora que a vtima passa por seguidos processos de
elaborao da violncia, por meio dos quais diferentes verses para os fatos so
concebidas116 e, por conta disso, o depoimento da mulher qualificado como inverossmil.
Por tudo isso, preciso cautela ao se apontar a via do direito penal como soluo
para o problema da violncia domstica experimentado pela mulher.

5.2.4 LEI N 12.015, DE 07 DE AGOSTO DE 2009

O resultado de trabalho de uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito para


investigar o fenmeno da violncia e das redes de explorao sexual de crianas e

114
El problema no consiste en aumentar las penas, puesto que esta respuesta, al margen de la opinin que
nos merezca, no satisfar a las vctimas que desean seguir conviviendo con su agresor. La solucin estriba, a
mi juicio, en usar los mecanismos de que dispone el sistema penal para intentar, precisamente, realizar lo que
la vctima pide, ayudarla a que su agresor cambie. LARRAURI, Elena. Por qu las mujeres Op. cit., p.
129.
115
Para evitar que isso ocorra a Lei Maria da Penha acertadamente prev que no artigo 27 que em todos os
atos processuais, cveis e criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar dever estar
acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19.
116
Larrauri menciona que el sistema penal tiende a creer que las sucesivas reelaboraciones son prueba de la
inverosimilitud de la declaracin, tiende a primar la primera versin, como si sta fuera la no elaborada,
olvidando, como seala esta autora [Scheppele], que no hay percepcin sin concepcin, y que la mujer ofrece
cuando an se est culpando a s misma, por lo que no puede considerarse ms verdadera que la segunda, que
puede responder a un cambio de percepcin producto, por ejemplo, del apoyo jurdico, psicolgico o
emocional que ha recibido. LARRAURI, Elena. Por qu las mujeres Op. cit., p. 115.
146

adolescentes no Brasil117 foi a principal motivao dos legisladores ptrios para a


aprovao da maior reforma havida no tocante aos crimes sexuais previstos pelo Cdigo
Penal de 1940.
Constou da Justificao do Projeto de Lei n 253/2004, apresentado ao Senado, o
seguinte:

Sobre a legislao penal reinante pairam concepes caractersticas de


poca do exerccio autoritrio de poder a primeira metade dos anos 40
e de padro insuficiente de represso aos crimes sexuais, seja por
estigmas sociais, seja pelos valores preconceituosos atribudos ao objeto e
s finalidades da proteo pretendida. Trata-se de reivindicao antiga
dos grupos e entidades que lidam com a temtica, sob o argumento de
que a norma penal, alm de desatualizada quanto a termos e enfoques,
no atende a situaes reais de violao da liberdade sexual do indivduo
e do desenvolvimento de sua sexualidade, em especial quando tais crimes
so dirigidos contra crianas e adolescentes, resultando, nesse caso, no
descumprimento do mandamento constitucional contido no art. 227, 4,
de que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente118.

Ao dar encaminhamento votao do Projeto no Senado, depois da apresentao


das propostas de emendas, a Senadora Patrcia Saboya mencionou em seu discurso:

117
A CPMI foi instaurada aps requerimento protocolado em 14/05/2003. Foi nomeada como presidente da
Comisso a Senadora Patrcia Saboya Gomes e como relatora a Deputada Maria do Rosrio. Ambas foram
responsveis pela aprovao do Projeto de Lei em suas respectivas Casas, a partir do relatrio elaborado pela
CPMI, no qual constava um agradecimento s pessoas motivadoras daquele trabalho, quais sejam, todas as
crianas e adolescentes brasileiros, de todas as raas, etnias e classes sociais, mas muito em especial queles
que foram ou so vtimas dessa forma de degradao humana que a explorao sexual. Disponvel em
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=56335&tp=1>. ltimo acesso em 28/abr/2011.
118
Dirio do Senado Federal n 146, publicado em 14/set/2004, p. 29238. Como o Projeto de Lei n
253/2004, originrio do Senado, tramitou paralelamente ao Projeto de Lei n 117/2003 (ou Projeto de Lei n
103/2003, no Senado), ambos chegaram a abordar simultaneamente algumas discusses de interesse das
mulheres, tais como as menes que ainda constavam no Cdigo Penal quanto mulher honesta ou
mulher virgem, temas que posteriormente foram afastados do Projeto de Lei n 253/2004, dada a
tramitao mais clere do Projeto de Lei n 117/2003, que deu origem Lei n 11.106/2005. Todavia,
inegvel que o foco do Projeto de Lei n 253/2004 estava voltado principalmente ao problema da explorao
sexual de menores, o mesmo no se podendo afirmar quanto ao Projeto de Lei n 117/2003, cujo propsito
era, como visto, a promoo da igualdade de gnero. Alm disso, naquele Projeto foram propostas alteraes
muito mais profundas no Cdigo Penal, sobre as quais os legisladores optaram por no se debruar quando da
aprovao do Projeto n 117/2003.
147

O que votaremos agora so alteraes ao Cdigo Penal, um cdigo


antigo, construdo em 1940. Naquela poca, a mentalidade do legislador
estava voltada para tutelar a moral sexual. O Brasil de hoje exige,
entretanto, que as normas sejam direcionadas para a proteo da
integridade fsica e psquica das pessoas e do direito ao exerccio de sua
sexualidade de maneira saudvel e plena. Foi para acompanhar a
evoluo da sociedade nos ltimos 60 anos que a CPMI resolveu propor
todas essas mudanas119.

A Lei n 12.015, de 07 de agosto de 2009 representa, inegavelmente, uma evoluo


na legislao brasileira, em que pese o avanado da hora.
Um dos principais exemplos dessa evoluo veio com a mudana do Ttulo VI, do
Cdigo Penal de 1940, cuja rubrica original era Dos crimes contra os costumes, e que
passou a ser denominado Dos crimes contra a dignidade sexual.
A substituio do ttulo Dos crimes contra os costumes constitui um grande
avano na medida em que simboliza o abandono da noo, por muito tempo vigente, de
que o Direito Penal deve ser usado como instrumento para garantir a tutela daqueles
comportamentos social e culturalmente construdos como mais adequados, em
conformidade com uma pretensa moral coletiva que dita os hbitos que mereceriam ser
tutelados, reforando, assim, padres de comportamento, tradies e preceitos morais,
historicamente pregados por elites arraigadas em preconceitos, machismos e dogmas
religiosos120.
A doutrina parece estar toda de acordo quanto a esse avano. O mesmo no se pode
dizer acerca da nova rubrica que recebeu o Ttulo VI, do Cdigo Penal. Estamos com
Alberto Silva Franco, para quem:

em matria de sexualidade enquanto componente inafastvel do ser


humano, no se cuida do sexo digno ou indigno, mas to-somente de sexo
realizado com liberdade ou sexo posto em prtica mediante violao ou

119
Dirio do Senado Federal n 12, publicado em 02/mar/2005, p. 03659.
120
No se trata de uma idia original do legislador brasileiro. Na verdade, com um atraso de mais de 40 anos,
seguiu-se, enfim, a tendncia j desenhada no estrangeiro de abandono da tutela penal da moral. Como j
analisado, o marco inicial desse movimento se deu na dcada de 1960, na Alemanha, quando um grupo de
jovens penalistas se reuniu para preparar aquele que ficou conhecido como Projeto Alternativo
(Alternativentwurf), em oposio ao projeto de 1962, de cunho governista e conservador, ento em
andamento. O Projeto Alternativo, que se debruou especialmente sobre o Direito Penal sexual, props
diversas reformas inovadoras e liberalizantes, propostas que serviram de respaldo s descriminalizaes
iniciadas em 1969, com a 1 Lei de Reforma Penal.
148

coao, ou seja, com um nvel maior ou menor de ofensa


autodeterminao sexual do parceiro. Destarte, toda leso liberdade
sexual da pessoa humana encontra seu ncleo na falta de
consensualidade. Fora da no h conduta sexual que deva ser objeto de
121
considerao na rea penal .

Com efeito, diante da nova perspectiva alcanada pelo Direito Penal sexual
brasileiro, o propsito da tutela penal foi deslocado para o prprio indivduo e no mais a
uma ordem geral dos costumes, do pudor coletivo, da moral social. Deixou de ser cabvel a
punio de condutas que apenas atentem contra valores morais supostamente relevantes
coletividade. Impe-se a criminalizao de condutas que causem dano concreto ao
indivduo, na especfica seara da liberdade e da autodeterminao sexual122.

121
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial, vol. 2: parte
especial. 7 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 3059. No mesmo sentido, DELMANTO,
Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Op. cit., p.
691. Em sentido contrrio, Guilherme de Souza Nucci alega que a alterao do Ttulo VI foi positiva,
passando a constar Dos crimes contra a dignidade sexual. Dignidade fornece a noo de decncia,
compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado honra. A sua associao ao termo sexual insere-a no
contexto dos atos tendentes satisfao da sensualidade ou da volpia. Considerando-se o direito
intimidade, vida privada e honra, constitucionalmente assegurados (art. 5, X, CF), alm do que a
atividade sexual , no somente um prazer material, mas uma necessidade fisiolgica para muitos, possui
pertinncia a tutela penal da dignidade sexual. Em outros termos, busca-se proteger a respeitabilidade do ser
humano em matria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e a opo nesse cenrio, sem qualquer
forma de explorao, especialmente quando envolver formas de violncia. NUCCI, Guilherme de Souza.
Crimes contra a dignidade sexual. Comentrios lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 14. Tambm favorveis nova terminologia, Alessandra Orcesi Pedro Greco
e Joo Daniel Rassi afirmam que tal alterao aproxima o Direito Penal dos padres contemporneos de
moralidade poltica vigentes nas democracias liberais, cuja normatividade se baseia em dois pontos
principais: a ampliao das esferas de autonomia e liberdade individuais, por um lado, e o aumento da
tolerncia entre os diversos grupos no convvio social, por outro. Os autores argumentam que a dignidade
sexual, especificidade que da dignidade de pessoa humana, pode ser identificvel em dois planos distintos:
a dignidade individual, ligada ao exerccio de sua autodeterminao de vontade sobre a manifestao de sua
prpria sexualidade e, em outro plano, numa dignidade social (sexual), no sentido do direito ao exerccio de
coexistncia que implica no regime em que h na sociedade um consenso sobre a publicidade da conduta
sexual. Dessa forma, para estes autores, decorre dessa dignidade social (sexual) que quando o
comportamento sexual se d em lugar diverso do privado, sua punio se justifica em nome justamente da
autonomia individual, seja dos adultos que no tm obrigao ou que no consentem em presenciar exibies
de sexualidade alheia, seja de crianas ou outras categorias de pessoas vulnerveis. GRECO, Alessandra
Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. 2 ed.. So Paulo: Editora Atlas, 2011,
p. 67-68.
122
Nesse sentido, observa Vera Lcia Raposo: Se durante largos sculos o sexo esteve intimamente
conotado com a moral com uma certa concepo moral, vigente em determinada comunidade, em dado
momento histrico hodiernamente compreende-se que se trata de uma realidade multifacetada, que
enquanto meio de realizao da pessoas humana no pode continuar acorrentado a uma moral castradora e
puritana. As crenas e os valores morais evoluem to rapidamente que no fornecem sustentculo seguro
criminalizao de qualquer conduta, muito menos de cariz sexual. Comportamentos considerados aberrantes
no passado homossexualidade, bissexualidade tornaram-se paulatinamente mais aceites. Valores como a
honestidade, o pudor, os bons costumes podero ter a sua valncia noutros horizontes dogmticos, mas no
no jurdico, mormente no criminal. RAPOSO, Vera Lcia. Da moralidade... Op. cit., p. 960.
149

Nesse sentido, a idia que respalda a nova rubrica do Ttulo VI, a de proteo da
dignidade sexual, no representa com absoluta clareza esse movimento de evoluo do
Direito Penal sexual. Com efeito, tratando-se do campo da sexualidade, parece ser difcil
estabelecer quais condutas violam ou no a dignidade sexual de cada indivduo, porque
isso depende de um importante componente subjetivo. E ainda que seja possvel delimitar a
percepo que cada pessoa tenha daquilo que agride, ou no, a sua dignidade sexual,
partindo do senso comum que se pode ter a respeito, no parece que nesses imprecisos
limites deva se justificar a atuao do Direito Penal sexual123, porquanto o terreno da
dignidade sexual se mostra muito malevel124.
Mais apropriada parece ter sido a escolha do Cdigo Penal portugus, que trata em
seu Captulo V Dos crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual, prevendo nas
duas primeiras seces subsequentes os crimes contra a liberdade sexual e os crimes contra
a autodeterminao sexual. A noo de autodeterminao sexual inclui e vai alm da que
se tem por liberdade sexual. Naquela, estaria tutelado o direito do menor ao livre e
adequado desenvolvimento de sua sexualidade, reconhecendo-se que ele ainda no tem
maturidade nem discernimento para o livre exerccio de sua liberdade sexual, do que
normalmente decorre a invalidade do seu consentimento, ou mesmo a presuno de
violncia125.
parte as relevantes e polmicas discusses existentes em torno de qual seria o
bem jurdico que o Direito Penal sexual pretende proteger, e aps a anlise daquele que foi
eleito pelo legislador brasileiro, voltamos agora a nossa ateno aos reflexos dessas
mudanas na promoo da igualdade entre os sexos.

123
At mesmo porque um indivduo pode consentir com prticas sexuais em um primeiro momento e,
posteriormente, concluir que aquela conduta j realizada, ainda que consentida, repercutiu negativamente
sobre a sua prpria percepo de dignidade, fazendo-o se sentir arrependido, manipulado, pervertido,
culpado, etc., conforme o contexto em que se deu a relao. So consequncias que podem decorrer de
qualquer relao sexual consentida entre adultos, e que podem gerar toda sorte de questionamentos pessoais e
interpessoais, mas que nunca devero autorizar a intromisso do Direito Penal, muito embora possa se
verificar algum tipo de ofensa dignidade sexual.
124
Sobre a percepo da dignidade humana, observa Renato de Mello Jorge Silveira que Em uma sociedade
plural e multifria como a atual, parece que a proteo e a defesa da dignidade da pessoa humana so a meta
ltima a ser alcanada. Essa percepo de dignitas-hominis no de fcil constatao. Ao longo da histria, a
dignidade humana foi ofendida em muitos aspectos, postando-se, no entanto, como limite e fundamento
poltico. Os valores por ela representados, com pice tico da personalidade ou denominador comum aos
homens e mulheres, so interpretados de maneira to diversa quanto possvel. Dela se diz, como princpio,
como valor, como qualidade inerente ao ser humano, como decorrente de traos peculiares do homem, como
fundamento de autodeterminao, liberdade, razoabilidade ou felicidade... . SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge. Crimes sexuais... Op. cit. p. 165.
125
Cf. Jorge de Figueiredo Dias. DIAS, Jorge de Figueiredo. Dos crimes contra a liberdade e a
autodeterminao sexual. In: Comentrio conimbricense do cdigo penal. Parte especial. Coimbra: Coimbra
Editora, 1999, t. I, p. 442.
150

Para tanto, preciso compreender o potencial de que dispe o Direito Penal sexual
para influenciar a condio da mulher na sociedade.
O Direito Penal um mecanismo de manuteno das relaes de poder existentes
no seio social. Por meio do controle das condutas humanas, entre as quais se incluem os
atos sexuais, o Direito Penal garante a proteo das instituies tradicionais que estruturam
a sociedade126.
A famlia a instituio que, em ltima instncia, tem sido protegida pela retrica
que historicamente sustentou a tutela jurdica penal da moral e dos bons costumes no
campo do comportamento sexual humano.
Como analisado anteriormente, o androcentrismo relegou a mulher ao papel de
reprodutora, zeladora do lar e responsvel pelos cuidados dos descendentes e ascendentes.
A famlia era tida, por excelncia, como nico mbito de atuao e realizao da mulher.
Dessa forma, pode-se compreender que o Direito Penal sexual tenha afirmado, por
tanto tempo, que somente seriam dignas de proteo a mulher honesta ou a mulher virgem,
que a violao encontraria maior reprimenda quando a vtima fosse uma mulher, que seria
extinta a punibilidade do agente com o casamento da vtima de crime sexual ou que seria
assegurado o direito do marido de obrigar sua esposa a ter com ele relao sexual, mesmo
que contra a vontade, por fora do acordo matrimonial127.
Por trs desses comandos estava no somente a concepo da mulher como um ser
frgil e indefeso, carente de tutela especial, como a inteno de mant-la exercendo seu
papel de reprodutora, de garantir a oferta de mulheres virgens disposio dos homens, de
preservar a pureza da linha sucessria e, assim, reforar as instituies do casamento e da
famlia128.

126
Alessandra Orcesi Pedro Greco e Joo Daniel Rassi asseveram que a conduta sexual uma fonte
suficientemente poderosa e explosiva nsita a todo ser humano em qualquer meio social, para que alguma
sociedade possa permitir a sua absoluta liberdade. Assim, ao longo da histria, para impor limites ou reprimir
tal manifestao humana, as comunidades tm se valido da combinao de diversos mecanismos de controle
social, como as leis, a moral e a religio. (...) Por trs das formas de controle social da sexualidade, como
forma de represso, esto sempre ocultas as relaes de poder, tais como o controle social da religio sobre
os fiis, do Estado sobre os cidados, dos pais sobre os filhos, dos homens sobre as mulheres, etc. Isso
porque o exerccio do poder de represso da sexualidade no apresenta suas consequncias somente em
relao conduta sexual individual. Tambm reflete na maneira pela qual as instituies crescem e se
desenvolvem. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Op. cit., p. 6.
127
Vera Lcia Raposo comenta acerca do Cdigo Penal portugus que no contexto de um ordenamento
jurdico perpassado por um forte timo moralista, a diferenciao de sexos impunha-se como forma de
salientar que a conduta sexual da mulher deveria, segundo os ditames morais, ser severamente mais
reprimida do que a conduta masculina. RAPOSO, Vera Lcia. Da moralidade... Op.cit., p. 934.
128
Nesse sentido, aprofunda Vera Regina Pereira de Andrade: A proteo da moral sexual dominante e
no da liberdade sexual feminina que, por isso mesmo, pervertida (a mulher que diz no quer dizer talvez,
a que diz talvez quer dizer sim). Pois o sistema penal ineficaz para proteger o livre exerccio da
sexualidade feminina e o domnio do prprio corpo. Se assim o fosse, todas as vtimas seriam consideradas
151

A partir do momento em que a mulher passou a assumir novos papis sociais, o


Direito Penal foi se tornando anacrnico. Em outras palavras, os Cdigos Penais refletiam
uma concepo de mulher que deixou de fazer sentido, ante as novas posies sociais
conquistadas pelas mulheres, muito alm dos limites domsticos e da famlia.
Paralelamente, a disseminao de mtodos anticoncepcionais mudou a dinmica
das relaes sexuais, que mais dissociadas da funo reprodutiva, puderam ser vivenciadas
de forma mais libertria pelas mulheres129.
Assim como todos os direitos que passaram a ser pleiteados em igualdade tanto
para homens, como para mulheres, tambm a liberdade sexual teve que ser estendida
outra metade da populao.
Acompanhando essa onda de mudanas, cujos fatores estavam, de certo modo,
todos interligados, o Direito Penal sexual passou por uma reformulao de forma a
abandonar qualquer sorte de preceito moral em nome dos bons costumes. O foco agora
deveria recair to-somente sobre o indivduo, mulher ou homem, efetivamente lesado no
seu direito de dispor livremente do seu corpo e, assim, dar vazo sua sexualidade como
bem entendesse, assegurando-se, em todo caso, a proteo daqueles que, em razo da
menor idade ou qualquer vulnerabilidade, no possussem tal liberdade sexual130.

iguais perante a lei e o acento seria antes no fato crime e na violncia que na conjuno carnal. No -toa
que ocorra o inverso. A sexualidade feminina referida no coito vaginal diz respeito reproduo. E a funo
reprodutora (dentro do casamento) se encontra protegida sob a forma da sexualidade honesta, (que a mulher
comprometida com o casamento, a constituio da famlia e a reproduo legtima) se protege, latentemente,
a unidade familiar e, indiretamente, a unidade sucessria (o direita da famlia e sucesses) que, em ltima
instncia, mantm a unidade da classe burguesa no capitalismo. ANDRADE, Vera Regina Pereira.
Violncia sexual e sistema penal: proteo ou duplicao da vitimao feminina? In: DORA, Denise
Dourado (Coord.). Feminino, masculino: igualdade e diferena na justia. Porto Alegre: Editora Sulina,
1997, p. 121.
129
Esse fato foi ainda potencializado pelo contexto da Revoluo Sexual ocorrida a partir da dcada de 1960.
Sobre esse fenmeno, Alessandra Orcesi Greco e Joo Daniel Rassi sintetizam suas principais consequncias:
... uma alterao do esteretipo masculinidade/feminilidade e seus respectivos papis; maior instabilidade e
psicologizao das relaes conjugais; novas atitutes liberais em relao ao corpo e s emoes, buscando
maior qualidade de vida; maior tolerncia social s diferenas e ao inconformismo inidivuduais, respeitando-
se a opo das minorias e tambm maior tolerncia ao sexo pr-marital e o rechao ao duplo padro de
moralidade entre homem e mulher; o enfraquecimento do controle familiar institucional sobre a sexualidade
do adolescente, que passou ao amadurecimento sexual mais precoce, principalmente nos pases
industrializados; a evoluo das tcnicas anticoncepcionais, libertando a mulher da gravidez indesejada; e,
por fim, a educao sexual, que proporcionaram, portanto, profunda alterao nas atitudes e comportamentos
sexuais. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Op. cit., p. 16.
130
Jos Luis Dez Ripolls afirma que a consolidao da liberdade sexual como bem jurdico protegido nos
crimes sexuais constituye un avance indudable, y no solo porque ha supuesto el reconocimiento de la
sexualidad como una dimensin trascendental de la autorrealizacin personal y ha hecho surgir el derecho
igual de toda persona a ejercer su opcin sexual en libertad, sino porque ha implicado la ruptura con los roles
culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, que se encontraban
ntimamente entrelazados con la ya superada tutela de la moral sexual colectiva. RIPOLLS, Jos Luis
Dez. El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual. Revista de Derecho Penal y Criminologa.
Julio 2000, n 6, p. 95.
152

Por tudo isso, ao limpar do Direito Penal sexual as referncias moral e aos bons
costumes acabou-se por retirar do seu foco quem sempre ali esteve: a mulher, fosse ela
honesta, virgem ou prostituta. Afinal, o controle da sexualidade pelo Direito Penal sempre
esteve vinculado, direta ou subliminarmente, ao prprio controle da mulher, ainda que
estivesse no papel de vtima131.
A adaptao do Cdigo Penal brasileiro a essa nova realidade vivenciada pela
mulher a partir das ltimas dcadas do sculo XX teve incio com a promulgao da Lei n
11.106/2005, quando, como j visto, foram retirados do texto as expresses mulher
honesta, mulher virgem, etc..
A Lei n 12.015/2009 foi resultado de um intento mais amplo e profundo, pelo qual
se pretendeu no apenas mudanas pontuais, mas toda a reestruturao do Ttulo
concernente aos crimes sexuais, adequando-o ao novo bem jurdico, ento desatrelado de
valores morais. Com isso, nova reviso foi feita nos tipos penais, na tentativa de torn-los
neutros quanto ao gnero dos sujeitos envolvidos.
A Lei dos Crimes Contra a Dignidade Sexual enfrentou questo polmica, cuja
discusso j fora sugerida quando da aprovao da Lei n 11.106/2005, mas que naquela
oportunidade os legisladores preferiram deixar passar. Trata-se da equiparao das
condutas previstas nos tipos dos artigos 213 e 214, conforme a redao anterior nova lei.
Originalmente, o artigo 213 do Cdigo Penal de 1940 versava apenas sobre o crime
de estupro, que consistia na conduta de constranger mulher prtica de conjuno carnal,
mediante violncia ou grave ameaa. Previa neste caso a pena de recluso, de trs a oito
anos.
O artigo 214, por sua vez, tratava do crime de atentado violento ao pudor,
configurado pelo ato de quem constrangesse algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. A
pena prevista era de recluso, de dois a sete anos.

131
Vera Regina Pereira de Andrade menciona: H, assim, uma lgica especfica acionada para a
criminalizao das condutas sexuais a que denomino lgica da honestidade que pode ser vista como
uma sublgica da seletividade na medida em que consiste no apenas na seleo estereotipada de autores mas
tambm na seleo estereotipada das vtimas, relacionalmente. E esta assentada, nucleramente, na
reputao sexual. De modo que o referencial para a distribuio da vitimao sexual feminina a moral
sexual dominante simbolizada no conceito de mulher honesta, s aparentemente vago. Trata-se, pois da
vitimao seletiva das mulheres obedecendo proteo seletiva do bem jurdico moral sexual: s a moral das
mulheres honestas, maiores ou menores de idade, protegida. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op.
cit., p. 119.
153

A razo de ser do tratamento em separado das formas de penetrao, prevendo-se


reprimendas diferentes, foi analisada pela doutrina penal e, em larga medida, pela Teoria
Feminista do Direito.
Objetivamente, o discurso oficial sustentava que a maior represso do estupro se
justificava pela possibilidade da conjuno carnal provocar uma gravidez132. Assim,
proteger-se-ia a funo reprodutiva legtima, devidamente amparada pelo matrimnio133.
Outras verses foram apresentadas ou, melhor seria dizer, foram denunciadas pelas
feministas. Na verdade, decorrncia do patriarcalismo, o crime de estupro seria mais
gravemente punido por implicar na desvalorizao da mulher perante a sociedade134.
Desvalorizada, porque a mulher se tornava um peso morto para o pai, que
contaria, ento, com reduzidas chances de conseguir um bom casamento para a filha.
Desvalorizada, porque, sendo casada, o estupro importaria em grave desonra ao seu marido

132
Nlson Hungria representa claramente esse discurso oficial: O valor social do homem muito menos
prejudicado pela violncia carnal do que a mulher, de modo que, em princpio, no se justifica, para o
tratamento penal, a equiparao dos dois casos. Quando tal violncia contra a mulher resulta na cpula
vagnica, e ainda que no se trate de virgo intacta, pode acarretar o engravidamento, conseqncia to grave,
no caso, que a lei autoriza a prtica do abrto (Cdigo Penal, art. 128, n II), embora este represente um srio
perigo sade, quando no vida da paciente. Pode ser menos vexatria ou repugnante violentada a cpula
normal do que a anormal, mas as conseqncias lesivas daquela podem superar, em gravidade, as desta.
HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 117.
133
SABADELL, Ana Lcia. A problemtica dos delitos sexuais numa perspectiva de direito comparado.
RBCCrim, ano 7, n 27, julho-setembro, 1999, p. 88.
134
Nesse sentido, Carol Smart assevera que historically women have always been treated as the property of
their fathers or husbands in legal statute. The severe penalty for rape which was (and is) not always
implemented was a punishment for the defilement of another mans property rather than a form of protection
for women or a recognition of womens rights over their own bodies. It is significant also that historically the
rapist was not the only person who was punished for in many cases the victim also lost her life or suffered a
loss of esteem and the chance to marry. SMART, Carol. Women, crime and criminology. A feminist critique.
London: Routledge & Kegan Paul, 1976, p. 78. Vera Lcia Raposo, acerca da especializao do artigo 164
(violao) em relao ao artigo 163 (coao sexual), ambos do Cdigo Penal portugus, afirma que ela
poder ter residido no entendimento tradicional da cpula como a causa de uma consequncia necessria: a
gravidez da mulher. Segundo este entendimento, a cpula forada, nomeadamente quando realizada com
mulher virgem ou mulher casada com outrem que no o agente da cpula, traduz-se num atentado ao
sentimento de pudor geral e concomitantemente a um direito de propriedade alheio e desonra do proprietrio.
Pois se as mulheres eram objecto de propriedade masculina, podendo os homens fazer delas o que bem lhes
aprouvesse, qualquer estranho que usufrusse da mulher atacaria uma mercadoria pertena de outrem. A
violao exprimia a cpula no conjugal, forada, com mulher honesta. O casamento aprovado pelo pai
simbolizaria, nesta concepo, o modo lcito de aceder mercadoria mulher (que no sendo j virgem
representaria uma mercadoria defeituosa). Em contrapartida, a violao seria o modo ilcito de desfrutar do
comrcio carnal. De acordo com tal compreenso, no poderia existir violao sem cpula, nem vtima que
no fosse mulher. Uma hipottica violao de um homem por uma mulher no passaria, legalmente, de
coaco sexual. RAPOSO, Vera Lcia. Op. cit. p. 943. Jos Luis Dez Ripolls menciona que a superar est
sin duda la excesiva trascendencia sistemtica y punitiva que, aun con las notables reformas operadas en el
nuevo cdigo, se sigue atribuyendo al hecho de que el comportamiento sexual implique algn tipo de
penetracin. En otro lugar he sealado como ello no es ms que reflejo de una concepcin social trasnochada
de la mujer,en otros tiempos fundada en lo que podramos denominar la prdida de valor de mercado que
sufra toda mujer soltera que haba de perdido su virginidad, o casada que era incapaz de asegurar la
legitimidad de su descendencia, y que ms adelante di lugar a un injustificado realce de la sexualidad genital
que origin una continua ampliacin del concepto de penetracin. RIPOLLS, Jos Luis Dez. El objeto de
proteccin Op. cit., p. 98.
154

e sua famlia, sobretudo diante da possibilidade de eventual gravidez trazer filhos


ilegtimos ao mundo, s expensas do cnjuge. E desvalorizada moralmente perante a
sociedade, porque um estupro manchava a imagem que toda mulher deveria ter e pela qual
deveria zelar, a imagem da mulher imaculada, honesta, pura, que se guarda e se entrega
apenas ao marido (e sempre que ele mandar).
Essa ordem de valores perdurou intocvel no Brasil, ao menos no mbito do Cdigo
Penal de 1940, at a promulgao da Lei n 8.071, de 25 de julho de 1990, quando as penas
cominadas para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram, alm de
majoradas, igualadas no patamar de seis a dez anos.
Dessa forma, o Cdigo Penal brasileiro equiparou o coito vaginal (previsto no
artigo 213), ao anal e oral, bem como penetrao por meio de objetos (atos libidinosos
diversos da conjuno carnal, dispostos no artigo 214), reconhecendo que do ponto de vista
da vtima, qualquer tipo de penetrao pode representar o mesmo grau de violao da
liberdade e dignidade sexual135.
Ainda que com as penas igualadas e com a equiparao das diversas formas de
penetrao, o estupro permaneceu sendo um crime com os sujeitos determinados e, nesse
sentido, um crime de homens contra mulheres, um crime claramente marcado pelo gnero.
Muito se debateu no mundo jurdico sobre a pertinncia dessa separao. A questo
no pacfica para as tericas feministas, mas no mbito da dogmtica penal assentou-se a
noo de que o tratamento separado dos crimes de violao, em funo do sexo da vtima,
no se sustenta diante da nova tendncia de se rechaarem preceitos moralistas e sexistas
na tutela penal da liberdade de autodeterminao sexual.
Nesse sentido, Vera Lcia Raposo adverte que ao tomar a cpula como a nica
especificadora da violao, no s se omitem outras condutas igualmente agressivas para a
esfera de autodeterminao sexual, como se reduz o seu campo de proteco aos

135
Sobre a igualdade da ofensa dignidade da vtima pela violncia sexual, seja ela mulher ou homem,
Alberto Silva Franco menciona que o ordenamento penal estabeleceu o tipo de estupro como delito sexual,
de conotao violenta, praticado contra a mulher. No entanto, quer a mulher, quer o homem, podem ser
sujeitos passivos da violncia sexual. Equipara-se, deste modo, a cpula vaginal cpula anal, que so
submetidos a uma idntica valorao. Tal posicionamento encontra ainda embasamento no proclamado
princpio da igualdade entre a sexualidade masculina e a feminina e no fato de que ambas as atividades
delitivas produzem um grau de danosidade equivalente. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Op. cit., p.
3060. Pelo especfico ponto de vista da mulher, Maria Teresa Couceiro Pizarro Beleza analisou a
desconsiderao do coito anal e oral na configurao do crime de violao: considerando que tais atos
podem ser to ou mais traumatizantes e humilhantes para a mulher, quando executados contra a sua vontade,
do que a cpula dita normal, penso que a sua excluso do mbito da violao refora a definio de esta no
como crime contra a liberdade e a integridade da mulher, o que ela em realidade e a lei deveria reconhecer,
mas como um crime contra essa estranha entidade que o Cdigo chama fundamentos tico-sociais e o
projecto chamava costumes, provavelmente querendo dizer bons. BELEZA, Maria Teresa Couceiro
Pizarro. Mulheres, direito, crime ou a perplexidade de Cassandra. Lisboa: AAFDL, 1993, p. 222.
155

indivduos do sexo feminino, o que mais uma vez no deixa de configurar uma viso
sexista e paternalista das relaes humanas136.
Para algumas feministas, contudo, ao neutralizar as referncias ao gnero das partes
envolvidas com o crime de estupro, acaba-se por omitir a crua realidade de que so as
mulheres as principais vtimas de estupro, com larga vantagem. Ou seja, o estupro se
manifesta na sociedade como um crime tpico de homens contra mulheres, em que
discriminaes historicamente acumuladas acarretam a impunidade dos homens e a
frequente revitimizao da mulher, que no mais das vezes acaba sendo desacreditada ou
culpada por ter provocado o crime137.
Muito embora at se admita que homens tambm possam ser sujeito passivo de
violao138, as feministas argumentam que o temor de vir a ser vtima de um crime de
estupro afeta com muito maior intensidade a liberdade da mulher do que a do homem139.
Por outro lado, o argumento do risco da gravidez, tradicionalmente mencionado
para justificar a separao das condutas em diferentes tipos penais, evidentemente que no
tem fora entre as feministas, no apenas porque acentua o papel reprodutor da mulher,
mas tambm porque retira o foco da prpria violncia sexual, para aloc-la em um efeito
secundrio da cpula, ainda que possvel e indesejvel140.

136
RAPOSO, Vera Lcia. Da moralidade... Op. cit., p. 943.
137
Conforme Maria Teresa Couceiro Pizarro Beleza Parece-me que, mais do que qualquer outro, este crime
simboliza a violncia, a imposio brutal, o domnio terrorista do homem sobre a mulher.Aterrorizante
metfora da opresso sexista, como lhe chamou Dorie Klein (KLEIN-KRESS, 1976) a violao hoje
teorizada como eptome da violncia de um sexo sobre o outro, como o ponto alto num continuum que passa
pelos maus tratos em casa, pela agresso da pornografia degradante,pelos tratamentos desnecessariamente
dolorosos impostos por profissionais da medicina (...). Isto , o seu carter excepcional e patolgico, por um
lado, e a sua explicao etiolgica em termos de pulses sexuais irresistveis do macho, por outro, so
contestados como deturpadores do seu entendimento realista. (v. g. SMART and SMART, 1978).
Contestados tambm vrios mitos sobre as relaes agressor-vtima e o processo que desencadeia a agresso.
BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op. cit., p. 220.
138
Sobre esse ponto observa Renato de Mello Jorge Silveira que a posio das feministas , em parte,
tendenciosa eis que se verdade que a grande maioria dos agressores sexuais do sexo masculino, tambm
verdade que se encontram agressoras femininas (cujas vtimas so, em sua maioria, masculinas, maiores ou
menores). No se pode, pois, considerar unicamente uma espcie de agente, pois isso implicaria em erro
conceitual impraticvel. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal sexual ou... Op. cit., p. 352.
139
No mesmo sentido, Martha Chamallas afirma que rape has been acknowledged as a serious threat do
womens safety, not only because rapes are common but because the fear of rape severely curtails womens
freedom of movement and their ability to act with confidence in negotiating the risks of everyday life.
CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 224. Maria Teresa Couceiro Pizarro Beleza tambm destaca a posio
desvantajosa da mulher: Mas ser verdade que a liberdade normal de agir e de se movimentar em meio
livre (em linguagem penolgica) dos homens coarctada da mesma forma que a das mulheres pelo medo da
violncia sexual? Obviamente que no. BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op. cit., p. 538.
140
Maria Tereza Couceiro Pizarro Beleza afirma que raciocionando de um ponto de vista de igualdade, a
resposta seria fcil: justifica-se a diferenciao. A possvel racionalizao desta concluso pelo recurso
ideia de gravidez , quanto a mim, em parte deslocada. E digo s em parte, porque de facto uma gravidez no
querida um atentado (pode ser sentida como tal) autonomia e liberdade de uma pessoa. Mas, por outro
lado, creio que h aqui uma deslocao do raciocnio, porque este caminho de pensar tende acriticamente ao
trilho da naturalizao (proprio sensu) do debate: antes do problema da gravidez (e haveria aqui, do ponto de
156

Catharine MacKinnon uma das principais vozes feministas contra a neutralizao


do fenmeno do estupro promovido pela lei. Ela afirma que o estupro um crime contra
um especfico sexo, em que no apenas as vtimas so esmagadoramente mulheres, os
agressores so esmagadoramente homens, mas o que se observa que o estupro da mulher
pelo homem est intimamente associado forma como a desigualdade entre os sexos
ocorre na vida, como um todo. A ntima relao desse crime com a impunidade , na
opinio da autora, um ndice do poder social dos homens. O estupro evidencia e pe em
prtica a posio de submisso da mulher em relao ao homem. O estupro associa
feminino com violvel, e sexualidade feminina com propenso penetrao forada. Dessa
forma, a ameaa de violncia sexual seria uma ameaa de punio pelo prprio fato de ser
mulher.
Conclui MacKinnon que, ao tornar neutra em termos de gnero a lei que trata da
violncia sexual, silencia-se acerca de todo esse contexto do fenmeno, omite-se sobre a
necessidade de alterar a equao social que posiciona a mulher como um ser propenso a ser
estuprado, obscurecendo-se, por fim, o aspecto sexista do problema141.
Apesar da resistncia de parcela feminista, consolidou-se em diversos textos legais
a unificao das condutas em um mesmo tipo penal, como fez tambm o Brasil, por meio
da Lei n 12.015/2009142.

vista do discurso doutrinrio e jurisprudencial, que traar a genealogia da discusso do conceito de cpula e
suas variaes mas v. J. BELEZA, 1982, quanto ao estupro) coloca-se o problema da liberdade de
movimento, da liberdade sexual, da experincia fenomenologicamente (e no ontologicamente) feminina.
isso, julgo, que escapa nas habituais discusses (entre homens) dos Projectos de Cdigos Penais.. BELEZA,
Maria Teresa Couceiro Pizarro. Op. cit., p. 538.
141
A autora prope que rape should be defined as sex by compulsion, of which physical force is one form.
Lack of consent is redundant and should not be a separate element of the crime. Expanding this analysis
would support as sex equality initiatives laws keeping womens histories out of rape trials and publication
bans on victims names and identities. The defense of mistaken belief in consent which measures whether a
rape occurred from the standpoint of the (male) perpetrator would violate womens sex equality rights by
law because it takes the male point of view on sexual violence against women. Similarly, the systematic
failure of the state to enforce the rape law effectively or at all excludes women form equal access to justice,
permitting women to be savaged on a mass scale, depriving them of equal protection and equal benefit of the
laws. MACKINNON, Catharine A.. Toward feminist jurisprudence. In: SMITH, Patricia. Feminist
jurisprudence. NewYork: Oxford University Press, 1993, p. 615.
142
Conforme observa Luiz Regis Prado, Diante da atual redao do artigo 213 do Cdigo Penal, podem ser
visualizadas duas modalidades de conduta, ou seja, constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa... a ter conjuno carna; e (...) ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso. Em princpio, no que tange primeira parte (= constranger algum (...) a ter conjuno carnal) o
sujeito ativo deve ser algum do gnero masculino (homem) e o sujeito passivo do gnero feminino (mulher).
Estupro aqui vem a ser a cpula sexual normal acesso carnal vaginal ou penetrao vaginal. J na segunda,
pode ser sujeito ativo ou passivo qualquer pessoa, sejo do sexo masculino, seja do feminino (realizao de
outro ato libidinoso). Entretanto, em razo da unicidade do tratamento legal do estupro, que atualmente
possibilita para a consumao do delito a prtica de conjuno carnal ou de outro ato libidinoso,
indistintamente, podem ser sujeitos ativo e passivo tanto o homem como a mulher, sendo, portanto, sujeitos
indiferenciados, sem nenhuma restrio tpica (delito comum). PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal
brasileiro, volume 2: parte especial arts. 121 a 249. 8 ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,
157

Todavia, a impresso que se tem que, apesar de ter implicado na eliminao de


moralismos e marcas sexistas do Cdigo Penal, a principal motivao dos legisladores
brasileiros para a alterao promovida pela Lei n 12.015/2009 no dizia respeito s
mulheres, mas, sim, ao novo status atribudo violao dos homens, sobretudo os menores
de idade, como se, agora, tambm eles pudessem usufruiu de um poder simblico que
repousa na rubrica estupro143.
Pelo menos o que afirma o senador Demstenos Torres, ao encaminhar o Projeto
n 253/2004 para votao no Senado:

Ento, toda pessoa, seja homem, seja mulher, pode ser estuprada.
Constranger algum conjuno carnal ou a praticar ou permitir que se
pratique outro ato libidinoso mediante violncia ou grave ameaa. Ou
seja, a cpula sexual forosa passa a ser tambm estupro. Agora, o
homem tambm pode ser estuprado. uma conquista para todos os
homens no sentido de que, quando violentados, no sejam tratados de
forma discriminada. Muitos, principalmente os legisladores antigos,
imaginavam que se deveria ocultar a violncia praticada contra o homem.
Mesmo em se tratando de conjuno carnal forada e violenta, no se
admitia que o homem fosse sujeito passivo dessa violncia144.

A bem da verdade, a violncia praticada contra o homem j era protegida pelo


Cdigo Penal, no crime de atentado violento ao pudor, prevendo-se, inclusive, a mesma
pena do crime de estupro. Era a violncia contra a mulher, especificamente a cpula
vaginal, que sobrara destacada em outro artigo, no em discriminao aos homens, mas
como resqucio da mentalidade de uma poca em que a mulher era superprotegida em
nome da tutela da sua funo reprodutora e do valor atribudo a sua pureza, honestidade
e boa reputao.

p. 600. Seguindo essa opo legislativa, foi alterado o artigo 215, do Cdigo Penal, que passou a prever a
possibilidade de configurao do crime de violao sexual mediante fraude, no apenas pela ocorrncia da
conjuno carnal, mas tambm quando o agente pratica outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou
outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
143
Nesse ponto, digna de nota a omisso do legislador quanto equiparao entre os crimes de estupro e de
atentado violento ao pudor no mbito do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de
1969), que no sofreu qualquer alterao por parte da Lei n 12.015/2009 para que fosse adequado nova
ordem vigente no Cdigo Penal, permanecendo, portanto, completamente em vigor as figuras delitivas do
estupro (artigo 232) e atentado violento ao pudor (artigo 233) do Cdigo Penal Militar.
144
Conforme Dirio do Senado Federal n 12, publicado em 02/mar/2005, p. 03660.
158

Como observa Ana Lcia Sabadell a respeito das mesmas modificaes ocorridas
na legislao penal italiana e alem, j nos idos de 1996 e 1997, a juno das condutas do
estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal representa, enfim, o
abandono desse resqucio da concepo funcional-patriarcal da sexualidade, que
acarretava uma tutela fragmentria e diferenciada do corpo145.
Desta feita, com a alterao promovida na legislao brasileira, qualquer ato
libidinoso que agrida a autodeterminao sexual da vtima, alm da conjuno carnal,
configurar o delito do artigo 213, do Cdigo Penal146.
Sob a rubrica estupro, a violao de homens e mulheres agora tratada de forma
neutra, e ainda que essa nova disposio efetivamente iguale os sexos nos termos formais
da lei, (ser estuprvel no mais atributo apenas das mulheres, como comemorou o
senador), antes disso e, mais importante, a mudana representa uma tentativa de dissociar
do fenmeno do estupro a origem patriarcal-moralista da antiga previso tpica.
As diferentes formas de coito vinham previstas em artigos separados no porque a
violao do homem no representasse um atentado to grave ao bem jurdico quanto o
crime de estupro, e restassem, assim, discriminados. Esse tratamento diferenciado da
conjuno carnal respondia, antes, a um forte componente moralista, que importava na
compreenso da mulher como um ser inferior, cuja violao representava, mais do que
uma agresso sua autodeterminao sexual, uma ofensa ao direito de propriedade do
homem, dono daquela mulher, fosse seu pai ou seu marido. Por isso o estupro, na sua
origem, era punido mais gravosamente, por isso restava isolado em um tipo penal
especfico.
Por todo o exposto, e ainda que aparentemente o processo de aprovao da Lei n
12.015/2009 tenha focado apenas no direito dos homens ao igual tratamento, a mudana
foi para melhor147.

145
SABADELL, Ana Lcia. Op. cit., p. 90.
146
Sobre a recente alterao da legislao brasileira, comenta Evandro Fabiani Capano: pensamos que no
h mais espao na ordem constitucional atual para um tratamento diferenciado sobre o valor social do homem
e da mulher, de modo que o contexto em que foram valorados poca os costumes, produzindo essa
separao jurdica entre estupro e atentado violento ao pudor, (...), no mais se justifica, sendo que com a
nova base cognitiva filosfica da dignidade sexual da pessoa humana ambos os sexos tm o direito de
respeito de seus corpos, no se apresentando quaisquer bices em realizar a tutela penal das condutas
apontadas atravs de um nico preceito sancionatrio. CAPANO, Evandro Fabiani. Dignidade sexual:
comentrios aos novos crimes do Ttulo VI do Cdigo Penal (arts. 213 a 234-B) alterados pela Lei n
12.015/2009. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 38.
147
Poderia ter sido ainda melhor se tivesse elaborado uma nova redao para o artigo, eliminado a expresso
conjuno carnal por outra mais neutra, que abarcasse todo tipo de coito, alm de um novo nomen iuris
para o tipo penal, tambm mais neutro.
159

Porque no fundo, em que pesem as opinies de algumas feministas no sentido da


importncia de se reforar sociedade que o estupro um crime de homens contra
mulheres, em claro uso simblico do Direito Penal, o maior obstculo efetiva punio
do estupro decididamente no est no tipo penal escolhido148, mas na dificuldade do
sistema penal, desde o momento de comunicao do crime at seu julgamento final, de
conferir credibilidade palavra da vtima, que se v, no mais das vezes, obrigada a provar
que realmente foi vtima, ao passo que o homem se v desincumbido de provar que no
seja o agressor.
De forma que, a neutralidade da lei o mnimo com que se pode contar diante da
grande (e principal) meta que alcanar a neutralidade nos processos e julgamentos.
No mais, a Lei n 12.015/2009 promoveu diversas alteraes voltadas a garantir
maior proteo dos menores e vulnerveis, especificamente no Captulo II, do Ttulo VI,
do Cdigo Penal, que antes era denominado Da seduo e da corrupo de menores e
que passou a ser chamado Dos crimes sexuais contra vulnervel, com a previso de
diversos novos crimes.
O Captulo V, do Ttulo VI, do Cdigo Penal, antes intitulado Do lenocnio e do
trfico de pessoas, recebeu nova rubrica, qual seja, Do lenocnio e do trfico de pessoa
para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual.
Este captulo, mais do que o anterior, trata da criminalizao de condutas que tm
reflexo nas relaes de gnero, sobretudo aquelas ligadas prostituio que, como sabido,
no conduta em si proibida149.

148
... the answer is not to write the perfect statute. While some statutes invite a more restrictive application
than others, there is no model statute solution to rape law, because the problem hs never been the words of
the statutes a smuch as our interpretation of them. A typical statute of the 1890s punishing a man who
engages in sexual intercourse by force and against the will and and without the consent of the woman
may not be all different from the model statute we will enforce in the 1990s. the difference must come in
our understanding of consent and will and force. ESTRICH, Susan. Rape. In: Feminist jurisprudence.
SMITH, Patricia. NewYork: Oxford University Press, 1993, p.161.
149
Sobre o tema, Alberto Silva Franco menciona que a prostituio em si mesma no pode, nem deve, ser
penalmente sancionada, sob alegao de que se trata de uma forma deteriorada, socialmente desaprovada, do
exerccio da sexualidade. A liberdade sexual, realizada na sua dimenso mais ampla, ainda que alguns
possam consider-la uma manifestao deformada da sexualidade, no pode ser objeto de limitaes, a
menos que se queira incidir em regras penais de contedo estritamente moralizador. O princpio da
interveno mnima recomenda que, no campo do exerccio da sexualidade, a interveno penal deva limitar-
se s situaes abusivas em relao aos menores de idade (faixa etria fixada aos doze ou aos catorze anos de
idade), s situaes de violncia ou grave ameaa a maiores em funo da faixa etria determinada e, ainda,
em relao s aes tpicas que ofendam dignidade da pessoa humana na medida em que expressam
manifestaes de pura explorao sexual de terceiros, isto , do corpo ou da sexualidade de outrem. Fora
disso, nenhuma deve ser a ingerncia do Direito Penal. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Op. cit., p.
3060.
160

A posio majoritria de mulheres e meninas no papel de quem oferece o sexo, e


no no de quem paga por ele, determina que a abordagem pela lei do tema da prostituio
repercuta com maior intensidade e relevncia na vida das mulheres150.
O tema da prostituio no surge na teoria feminista com a mesma nfase que a
questo do estupro e do assdio sexual, muito embora os trs fenmenos tenham fatores
determinantes comuns, especialmente a posio predominante da mulher como
fornecedora de sexo. Martha Chamallas atribui a essa hesitao feminista a dificuldade de
se alcanar um consenso sobre a dicotomia que marca a prostituio: exerccio de uma
profisso como outra qualquer versus explorao sexual da mulher151.
A maioria das feministas reconhece que a criminalizao da prostituio tem como
efeito deletrio a exposio de quem se prostitui a graves perigos porque, na medida em
que exeram uma atividade considerada ilegal, ficam sujeitas a maus tratos e violncias
que acabam silenciados e acobertados pelo prprio contexto da ilegalidade que envolve
toda a atividade. Alm disso, a criminalizao da prostituio contribui no s para
aumentar a estigmatizao daquele (normalmente a mulher) que se prostitui, como para
reforar a polarizao das mulheres entre os esteretipos da esposa (fiel) e da prostituta
(criminosa)152.

150
Os motivos que levam a mulher a ser prostituir j foram explicados pelas mais variadas perspectivas.
Desde a biologia, passando pela psicologia, foi, afinal, pela perspectiva da economia que foram construdos
os pilares que sustentam a discusso atual. Sobretudo durante a Revoluo Industrial, milhares de moas se
viram foradas a rumar para os centros urbanos, onde no encontravam outra opo seno se prostituir para
garantir seu prprio sustento e da famlia. A partir desse fato histrico, surge a compreenso da prostituio
atrelada pobreza e prpria luta pela sobrevivncia em contextos histricos e econmicos de crise. Com a
evoluo dos meios capitalistas de produo e a consequente separao dos pases conforme o grau de
desenvolvimento econmico alcanado, a viso da prostituio como forma de sobrevivncia permaneceu
sendo aceita apenas nos pases emergentes e subdesenvolvidos. Nos pases de economia capitalista avanada
a perspectiva econmica situa a ocorrncia da prostituio em outros termos, no mais ligados
sobrevivncia, mas busca por independncia econmica da mulher em um contexto de desigualdade de
oportunidades entre homens e mulheres no mercado de trabalho. Apesar da freqncia com que os
argumentos econmicos costumam ser evocados, Carol Smart adverte que clearly economic factors do not
in themselves constitute the basis of an explanation of prostitution, attention must also be given to analysis of
the moral and legal code. Prostitution may be treated as an economic activity or service but it is also an
activity which is subject to the tenets of the legal system. Indeed it is condemned and frequently prohibited
by legal statute. Yet the act of exchanging sexual favours for economic reward is not always morally or
legally reprehensible. SMART, Carol. Women, crime and criminology Op. cit., p. 88.
151
CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 269.
152
H no muito tempo atrs, a moralidade e as leis desenhavam paralelos mais prximos entre a esposa e a
prostituta do que hodiernamente podemos imaginar: legally and morally a wife gives her husband absolute
rights over her body on signing the marriage certificate; in return the husband is bound to support his wife
financially. The prostitute on the other hand takes out a series of short-lived contracts with several men in
return for an economic reward. The significant difference between these two activities is not so much the
number of men involved as the fact that sexual relations outside the marriage contract are still condemned in
European and North American cultures. SMART, Carol. Women, crime and criminology... Op cit. p. 88.
161

Por esse motivo, a discusso costuma girar em torno da punio de condutas de


pessoas envolvidas com a atividade da prostituio (clientes, agentes, donos de
prostbulos) que, assim, acaba sendo regulada indiretamente153.
Esta a postura adotada pela legislao penal brasileira, que a Lei n 12.015/2009
veio alterar superficialmente.
O artigo 228, do Cdigo Penal, que tratava do crime de favorecimento da
prostituio, agora passou a englobar tambm o favorecimento de outras formas de
explorao sexual. A conduta tpica consiste em induzir ou atrair algum prostituio
ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a
abandone. Acrescentou-se, ainda, a conduta de dificultar ao tipo penal.
Algumas observaes devem ser feitas, e estas serviro para o cotejo dos demais
artigos alterados pela lei em comento.
Se nosso Cdigo Penal no considera a prostituio em si uma conduta criminosa,
porque atribui mulher (maior de idade) o direito de escolher se quer se prostituir ou no,
ou seja, confia que a mulher tenha o discernimento sobre a deciso de usar seu corpo para
receber recompensa financeira em troca de relaes sexuais.
Portanto, qualquer conduta de terceiro que leve a pessoa a se prostituir, desde que
por vontade prpria e sem violncia, grave ameaa ou fraude, no poderia ser considerada
criminosa. Afinal, se o prprio Estado no probe a prostituio, ento, porque a permite
aval que no deixa de ser um relevante incentivo.
Dessa forma, as condutas de induzir, atrair e facilitar para que algum decida
por se prostituir no so condutas merecedoras de reprovao pela lei penal. Alm das
mltiplas possibilidades de realizao concreta dessas condutas, previstas de forma
demasiadamente aberta pelo tipo penal, sua punio no passa de controle moralista e
contraditrio do comportamento sexual. O prprio Estado, ao no criminalizar a
prostituio, facilita a sua ocorrncia.
Quanto s outras condutas previstas, de dificultar ou impedir que a pessoa
abandone a prostituio, a primeira parece vaga, assim como as anteriormente
mencionadas. Tendo em vista que foi um acrscimo da nova lei, algum propsito maior
deveria estar por trs da inovao para que tornasse imperioso acrescentar mais uma

153
Martha Chamallas anota que as feministas mais radicais so a favor da punio dos clientes, daqueles que
pagam pelo sexo, e daqueles que tiram proveito econmico da prostituio alheia. A lei deve tratar a mulher
prostituta como vtima de discriminao sexual. Por outro lado, outras feministas mais liberais acreditam que
a criminalizao do ato de pagar pelo sexo no ir por fim prostituio, de forma que o melhor que a lei tem
a fazer garantir que sejam punidas e refreadas as prticas violentas (sem consentimento) de que podem ser
vtimas as profissionais do sexo. CHAMALLAS, Martha. Op. cit., p. 270.
162

conduta a esse tipo penal j bastante criticvel. Talvez simplesmente responda recente
onda de criminalizao verificada em legislaes estrangeiras.
De qualquer forma, tanto a conduta de dificultar ou impedir que se abandone a
prostituio s devem ser penalmente punveis na medida em que representem efetiva
restrio liberdade do indivduo, seja por meio da violncia ou da criao de laos
(melhor seria dizer amarras) de dependncia.
Nesse sentido, bastante pertinente a observao de Renato de Mello Jorge Silveira,
que reproduzida integralmente porquanto exprime exatamente o que se pretende aqui
afirmar:

Toda a considerao segundo a qual se justifica uma interveno penal,


a fim de se coibir o aproveitamento do sexo alheio, principalmente
levando-se em conta que a prostituio, de per se, no crime, no mais
pode ser tida como vlida. Trata-se, em certa medida, de um exemplo
evidente de paternalismo legal, j que limita aprioristicamente a liberdade
quanto disposio ao sexo (desde que de forma consentida), sem
aparente dano pessoa. No se pretende uma proteo figura da
mulher, seno se pretende estabelecer um anteparo moral contra a
proliferao do comrcio e do abuso do sexo. A grande maioria dos tipos
penais relativos ao lenocnio, alis, tem esse vis, e no o de uma
proteo dignidade da pessoa humana da meretriz, trusmo falacioso
que 154.

Nesse sentido, parece mais acertada a previso constante do novo pargrafo


segundo, acrescentado pela Lei n 12.015/2009 ao artigo 228, que pune a conduta do caput
quando o crime for cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. A pena
bastante alta, o dobro do caput, sem prejuzo da pena relativa violncia praticada.
O artigo 229 do Cdigo Penal, apesar de continuar com o nomen iuris Casa de
prostituio, passou a tratar sobre a conduta de manter, por conta prpria ou de terceiro,
estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou
mediao direta do proprietrio ou gerente.
A mudana no foi s terminolgica. Ao deixar de tratar da casa de prostituio e
passar a controlar a manuteno de estabelecimento onde ocorra explorao sexual a

154
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais... Op. cit., p. 336.
163

tutela punitiva muda completamente. Partindo-se de um conceito de explorao que


implica na existncia de submisso de uma pessoa situao desumana, sem que lhe seja
oportunizada chance de se desvincular desse contexto, parece relevante que se institua um
controle severo (penal) sobre estabelecimentos onde habitualmente se d a explorao
sexual, claro que, desde que disso tenha conhecimento o mantenedor do recinto. Note-se,
contudo, que para que se verifique a relevncia da alterao necessrio que o julgador se
mostre despido de preconceitos moralistas ou subjetivos quando da avaliao do que venha
a ser tido pela manuteno de estabelecimento em que ocorra a explorao sexual. Em
outras palavras, deve-se, ao mximo, evitar que se faa a nova leitura tipolgica como
ainda sendo a da anterior manuteno de casa de prostituio ou outro lugar destinado a
encontros para fins libidinosos, haja ou no intuito de lucro ou mediao direta do
proprietrio ou gerente.
O artigo 230 do Cdigo Penal tambm sofreu alteraes pela Lei n 12.015/2009. A
conduta do caput manteve-se a mesma, tirar proveito da prostituio alheia, participando
diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a
exera, mas os pargrafos foram reformados.
A primeira parte do primeiro pargrafo passou a prever expressamente a hiptese
de crime qualificado quando a vtima for maior de catorze e menor de dezoito anos. Na
segunda parte do pargrafo a alterao legislativa foi para que constem discriminadas todas
as relaes ou obrigaes de cuidado, proteo ou vigilncia que podem ligar a vtima ao
agente, tornando o crime qualificado. Antes da Lei n 12.015/2009, essa lista se encontrava
no tipo penal do artigo 227, ao qual o antigo pargrafo primeiro do artigo 230 fazia
remisso. A Lei n 12.015/2009, todavia, no cuidou de atualizar tambm o artigo 227, que
permaneceu com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.102/2005.
J o segundo pargrafo do artigo 230 prev outra hiptese de crime qualificado
quando o rufianismo for cometido mediante violncia, grave ameaa, fraude ou outro
meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade da vtima.
Pois bem. Descritas as alteraes, preciso voltar a anlise ao caput do artigo, que
nenhuma alterao sofreu desde 1940. Se no lugar do termo prostituio, estivesse
profisso, essa conduta nunca poderia ser considerada criminosa.
Essa simples mudana de perspectiva mostra que o tipo penal em comento parte do
pressuposto de que prostituio no uma profisso, de que a ela uma pessoa nunca se
dedicaria por livre opo, parte tambm do pressuposto de que uma pessoa que se prostitui
apenas vtima das circunstncias, vtima da misria, vtima da explorao sexual, vtima
164

da desigualdade social. Dessa forma, quem de qualquer forma tira proveito dessa vtima,
participa dos seus lucros ou por ela sustentada, s pode ser um aproveitador da desgraa
alheia, e, como tal, deve ser punido.
Estamos com Martha Nussbaum que nos lembra que, com exceo dos
desempregados e dos muito ricos, que vivem apenas da renda de seus investimentos, todos
que trabalham obtm o sustento pelo uso de seus corpos. Professores, operrios em
fbricas, advogados, cantores de pera, prostitutas, mdicos, legisladores, atletas, modelos,
todos fazem coisas com partes de seus corpos, pelas quais recebem um salrio em troca.
Alguns recebem altos salrios, outros no. Alguns possuem um controle relativamente alto
das condies de trabalho, outros possuem muito pouco. Alguns tm muita opo de
emprego no mercado, outros quase nada. E alguns so socialmente estigmatizados, outros
no155.
Fazendo-se sempre a ressalva de que qualquer contexto que envolva a explorao
sexual de menores ou a prtica forada da prostituio, ou seja, contra a liberdade da
prostituta ou do prostituto, o Direito Penal deve ser acionado.
Do contrrio, melhor seria regulamentar a profisso, estabelecer os cabveis
vnculos empregatcios e deixar que a pessoa que se prostitui desenvolva suas relaes
profissionais ou pessoais conforme seu prprio interesse. Pelo menos assim que o Estado
costuma agir no tocante s profisses que no so criminalizadas.
Ainda no Captulo V do Cdigo Penal, a Lei n 12.015/2009 alterou os artigos 231
e 231-A, cujas redaes foram dadas pela reforma promovida anterior Lei n 11.106/2005.
Os dois artigos, que tratam, respectivamente, do trfico internacional e do trfico interno

155
A autora desenvolve seu interessante argumento, estabelecendo uma comparao entre a prostituio e
outras profisses, com as vantagens e desvantagens comparativas. A ttulo de exemplo, so transcritas as
vantagens da prostituio em comparao com o trabalho de um (a) operrio (a) de fbrica cuja tarefa
arrancar as penas de frangos praticamente congelados: Both prostitution and factory work are usually low-
paid jobs; but, in many instances, a women faced with the choice can (at least over the short-haul) make more
money in prostitution than in this sort of factory work. (This would probably be even more true if prostitution
were legalized and the role of pimps thereby restricted, though the removal of risk and some stigma might at
the same time depress wages, to some extent offsetting that advantage for the prostitute). Both face health
risks, but the health risk in prostitution can be very much reduced by legalization and regulation, whereas the
particular type of work the factory worker is performing carries a high risk of nerve damage in the hands, a
fact about it that appears unlikely to change. The prostitute may well have better working hours and
conditions that the factory worker; especially in a legalized regime, she may have much more control over
her working conditions. She has a degree of choice about which clients she accepts and what activities she
performs, whereas the factory worker has no choices but must perform the same motions again and again for
years. The prostitute also performs a service that requires skill and responsiveness to new situations; whereas
the factory workers repetitive motion exercises relatively little human skill and contains no variety. Depois
de relacionar tambm as desvantagens, Martha Nussbaum conclui que For all these reasons, many women,
faced with the choice between factory work and prostitution, choose factory work, despite its other
disavantages. NUSSBAUM, Martha. Whether from reason or prejudice: taking money for bodily services.
Journal of Legal Studies, vol. XXVII, January 1998, University of Chicago, p. 693-701.
165

de pessoas, sofreram as mesmas alteraes. A primeira a se destacar diz respeito


expresso para fim de explorao sexual que foi acrescida ao caput de ambos os artigos.
A doutrina costuma se referir ao conceito de trfico que consta do Protocolo
Adicional Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e
Crianas, o qual define que no trfico, a explorao que ocorre entre as partes incluir, no
mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o
trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou
a remoo de rgos156.
Temos, ento, que o crime de trfico de pessoas de que tratam os artigos 231 e 231-
A versam apenas sobre o trfico para fins de prostituio ou explorao sexual.
Com relao prostituio, tendo em vista que essa prtica no proibida pela
legislao brasileira e que o prprio Protocolo reserva a sua aplicao apenas aos casos em
que o consentimento da pessoa maior de idade no tenha sido livre157, ento, cumpre
reafirmar a posio j explanada quando se analisaram as alteraes promovidas pela Lei
n 11.106/2005 e que segue no mesmo sentido do que foi afirmado acima sobre os delitos
antecedentes158: os tipos dos artigos 231 e 231-A, tanto no caput quanto no primeiro

156
O Protocolo, que fora ratificado pelo Governo brasileiro em 29 de janeiro de 2004, foi integrado ao
ordenamento jurdico ptrio pelo Decreto n 5.017, de 12 de maro de 2004. Consta no artigo 3 do Protocolo
o seguinte:
Para efeitos do presente Protocolo:
a) A expresso "trfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras formas de coao, ao rapto,
fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de
pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para
fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras
formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura,
a servido ou a remoo de rgos;
b) O consentimento dado pela vtima de trfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de explorao
descrito na alnea a) do presente Artigo ser considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos
meios referidos na alnea a);
c) O recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento de uma criana para fins de
explorao sero considerados "trfico de pessoas" mesmo que no envolvam nenhum dos meios referidos da
alnea a) do presente Artigo;
d) O termo "criana" significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.
157
Ou seja, tenha sido obtido por meio de ameaa, uso da fora ou outras formas de coao, ao rapto,
fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de
pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para
fins de explorao.
158
oportuno citar outra manifestao no mesmo sentido: de qualquer modo, para o reconhecimento de
qualquer infrao envolvendo a prostituio o fundamental identificar no s a "explorao" seno tambm
a clara ofensa a outros bens jurdicos da vtima (liberdade individual, liberdade sexual etc.). Sempre que se
tratar de vtima maior, que de modo algum tenha sido ludibriada ou iludida, isto , sempre que a vtima tenha
aderido livremente (no coagida) ao trfico, conquistando ela mesma certa vantagem com esse ato, no
consigo vislumbrar delito algum. Todos os bens jurdicos envolvidos nesse trfico so disponveis. O
consentimento vlido da vtima elimina a situao de risco proibido. GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal
166

pargrafo com a nova redao que recebeu pela Lei n 12015/2009159, quando se referem
ao trfico para fins de prostituio, criminalizam as condutas daqueles que sem violncia
ou grave ameaa apenas colaboram com a pessoa que, por vontade prpria e no exerccio
de sua autodeterminao sexual, deseja se prostituir. No h, nesses casos, violao a
qualquer bem jurdico.
Por outro lado, a alterao dos artigos para neles incluir o trfico para fins de
explorao sexual intenta um cerco maior e mais efetivo ao problema, isso porque a
prpria noo de explorao sexual traz em si requisitos vlidos para a atuao legtima do
Direito Penal, pois pressupe uma relao de submisso forada do indivduo explorado a
situaes de ampla violao dos direitos humanos, entre eles a liberdade sexual, a
liberdade de autodeterminao sexual e a prpria dignidade sexual.
Os artigos no possuem mais a forma qualificada antes prevista. Agora, para as
hipteses de crime cometido contra menor de dezoito anos, contra portador de enfermidade
ou doena mental, por agente que se relacione com a vtima por algum lao de parentesco
ou conjugal ou, ainda, decorrente de obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia e, por
fim, quando houver emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, o agente punido com
uma causa de aumento.
Foram essas, em linhas gerais, as alteraes introduzidas no Cdigo Penal pela Lei
n 12.015/2009. O que se percebe que o legislador brasileiro, pelo menos no que toca a
esta ltima lei analisada, parece movido por tantos interesses que se perde no caminho,
deixando um rastro de lacunas, excessos e contradies.
Com efeito, ao mesmo tempo em que responde Comisso Parlamentar Mista de
Inqurito instalada em defesa dos interesses de crianas e adolescentes clssico exemplo
de atuao dos gestores atpicos da moral , o legislador busca adaptar, com mais de
quarenta anos de atraso, o Direito Penal tendncia mundial de abandono de preceitos
morais, intenta promover a neutralidade de gnero e, ainda, procura regular a prostituio
de forma indireta, a partir da criminalizao de comportamentos de terceiros, em clara
postura paternalista.
Fica evidente que o legislador quer resolver o mximo de problemas sociais
possveis por meio de uma nica lei. Lei que tenha potencial para agradar o maior nmero
de eleitores. Abusam, ento, da lei penal, com seu forte apelo simblico. No importam as

dos crimes sexuais. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/artigo/20050411115926168_reforma-penal-dos-


crimes-sexuais-i.html>. ltimo acesso em: 22/mai/2011.
159
Com exceo da conduta de comprar a pessoa traficada, cuja impropriedade do termo bastante
reprovvel, e que parece ser impossvel de dissociar do contexto da explorao sexual.
167

lacunas, os excessos, as contradies e a falta de tcnica. Importante para este legislador


oportunista alimentar a iluso social de que o Direito Penal resolve tudo. O movimento
feminista no pode se enganar.
168

6 CONCLUSES

1. O discurso cientfico, em especial no campo da Biologia, cuja construo atingiu seu


apogeu no sculo XIX, serviu como principal fundamento para as mais diversas
discriminaes entre homens e mulheres no contexto das relaes humanas, criando uma
polarizao entre os sexos e justificando a supremacia do masculino sobre o feminino.

2. A partir da dcada de setenta do sculo XX, o movimento feminista desenvolveu o


conceito de gnero, com o qual passou a explicar a origem social das diferenciaes entre
homens e mulheres em oposio origem biolgica determinista.

3. A incorporao do paradigma do gnero ao campo do Direito e da Criminologia crtica


forneceu as bases para a compreenso do processo pelo qual o Direito Penal atua como
instncia criadora de discriminao entre homens e mulheres, despertando o interesse das
feministas pela utilizao deste ramo do Direito como meio de reverter a posio
desvantajosa da mulher no contexto das relaes sociais.

4. A forma de utilizao do Direito pelo movimento feminista variou conforme os estgios


de desenvolvimento da Teoria Feminista do Direito, que evoluiu desde a busca da
igualdade formal entre homens e mulheres (estgio liberal), passando pela perseguio da
igualdade material entre os sexos (estgio cultural e radical), at o momento atual de
defesa da diversidade (estgio ps-moderno), em que o feminismo se afastou da dicotomia
essencialista homem versus mulher, para assumir a multiplicidade de opresses que podem
atingir os diferentes grupos de mulheres.

5. A construo do princpio da igualdade acompanha a evoluo das ideologias


dominantes e dos arranjos de poder na sociedade. A igualdade entre os cidados passou a
integrar diversas Declaraes de Direitos e Constituies dos sculos XVIII e XIX. A
igualdade entre os sexos, contudo, uma conquista recente das mulheres e decorre da nova
posio social que elas passaram a ocupar aps a 2 Guerra Mundial, posio que se
consolidou nas ltimas dcadas do sculo XX, com a Revoluo Sexual.
169

6. Fundamental efetivao dos direitos das mulheres foi a constatao de que a mera
afirmao da igualdade entre os sexos no suficiente para reverter a posio desigual em
que as mulheres se encontram na sociedade, fruto de discriminaes, desvantagens e
preconceitos historicamente acumulados.

7. Assim, o movimento feminista e o movimento internacional dos Direitos Humanos


passaram a afirmar a necessidade de superao do princpio da igualdade formal pelo
princpio da igualdade material, o que acabou por implicar a adoo, por parte dos Estados
de Direito, de medidas voltadas promoo da igualdade de fato entre homens e mulheres.

8. O compromisso dos Estados de Direito com a promoo da igualdade material entre


homens e mulheres foi assegurado por meio de Tratados e Convenes internacionais e,
em especial, por grande parte das constituies do sculo XX, como foi o caso da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

9. O Estado pode promover a igualdade entre homens e mulheres por meio de aes
afirmativas que concedem vantagens s mulheres na disputa por bens escassos e
oportunidades de crescimento e realizao pessoal, ou que lhes reserva parte desses bens e
oportunidades, em prejuzo dos homens.

10. Uma atuao menos legtima do Estado consiste na criao de leis que limitam a
autonomia da mulher ou que restringem a liberdade de terceiro, com o objetivo de proteger
a mulher de riscos que ela livre e conscientemente consentiu, mas que o Estado, em
postura paternalista e censurvel, entende ser melhor evitar.

11. A partir da dcada de oitenta do sculo passado, verificou-se uma tendncia de


expanso do Direito Penal, com a criminalizao de novas condutas, agravamento dos
tipos penais j existentes, recrudescimento das penas e flexibilizao dos princpios de
garantia dos direitos dos acusados. Essa tendncia responde demanda social por mais
proteo Estatal, em um contexto de crescente medo ante o delito.

12. O movimento feminista oficial tem apoiado e incentivado essa expanso do Direito
Penal, integrando o grupo de gestores atpicos da moral. O principal argumento feminista
170

para essa busca do Direito Penal encontra-se no seu poder simblico, capaz de aumentar a
percepo social da gravidade das violncias perpetradas contra as mulheres.

13. Algumas feministas, contudo, advertem quanto aos riscos que envolvem a associao
do movimento feminista com o Direito Penal, especialmente aqueles advindos da
transformao de um problema social, em um problema de controle de delito. Com isso, o
que era percebido como um complexo fenmeno social de desigualdade de gnero acaba
sendo reduzido a um ato concreto de violao entre indivduos determinados.

14. Nesse contexto, a interveno do Estado por meio do Direito Penal assume contornos
paternalistas e alimenta a percepo da mulher como vtima, como ser frgil e indefeso.
Por outro lado, diante da caracterstica do Direito Penal de reprodutor das discriminaes
de gnero, a mulher que se submete ao sistema penal sofre uma dupla vitimizao, na
medida em que as instituies pblicas reproduzem os preconceitos, discriminaes e
esteretipos impregnados na sociedade.

15. A partir da anlise de algumas recentes alteraes legislativas no Direito Penal


estrangeiro e brasileiro, pode-se observar que, sob a influncia do movimento feminista, o
Direito Penal sofreu significativas alteraes.

16. O estudo de algumas alteraes legislativas ocorridas na Alemanha, Espanha e Portugal


evidenciam que o abandono da tutela penal de preceitos morais, inspirado pelo Projeto
Alternativo proposto por penalistas alemes na dcada de 1960, representou grande
importncia para a eliminao de discriminaes contra as mulheres que constavam nos
Cdigos Penais, sobretudo no campo do Direito Penal sexual. Por outro lado, a partir da
dcada de 1980, iniciaram-se as alteraes legislativas que implicaram o aumento da
criminalizao e recrudescimento das penas, verificveis especialmente no tratamento da
violncia domstica e assdio sexual.

17. No Brasil, apesar dos anos de atraso, so percebidas alteraes legislativas nos mesmos
sentidos. A Lei n 10.224, de 15 de maio de 2001, criou a figura do assdio sexual, crime
que afeta majoritariamente as mulheres. A Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, iniciou
a limpeza do Cdigo Penal brasileiro de dispositivos que criavam injustificveis
discriminaes contra a mulher, adequando-o Constituio de 1988, que declarou a
171

igualdade entre os sexos. A Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi criada para coibir a
violncia domstica praticada exclusivamente contra a mulher. Por fim, a Lei n 12.015, de
07 de agosto de 2009, promoveu a equiparao dos crimes de estupro e atentado violento
ao pudor, eliminando, assim, os resqucios de uma poca em que a mulher era percebida
socialmente como propriedade do homem e, alm disso, aumentou a proteo das mulheres
que exeram a prostituio, por meio do maior controle repressivo do comportamento de
terceiros.

18. O estudo dessas legislaes indica que a associao entre feminismo e o Direito Penal
colaborou para a expanso desse ramo do Direito. Todavia, uma viso crtica sobre este
fenmeno demonstra que esse aumento de leis no deve ser festejado porque, afinal, as
desvantagens da criminalizao de complexos problemas sociais superam os benefcios do
uso do Direito Penal, que no vo muito alm do seu poder simblico.
172

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