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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof.

Rogrio Sanches 1

DIREITO PENAL INTENSIVO II


AULA 01 26/07/12

TEORIA GERAL DA PENA

1) Conceito de Pena:

Pena espcie de sano penal, assim como a medida de segurana. a resposta estatal ao autor
de um fato punvel consistente na privao ou restrio de um bem jurdico.

2) Fundamentos ou Justificao da Pena:

A pena conta com trplice fundamentao:


a) Fundamento poltico-estatal: sem a pena, o ordenamento jurdico deixaria de ser um ordenamento
coativo, capaz de reagir com eficcia diante das infraes;
b) Fundamento psicossocial: a pena indispensvel porque satisfaz o anseio de justia da comunidade;
c) Fundamento tico-individual: a pena permite ao prprio delinquente liberar-se de algum sentimento de
culpa.

3) Finalidades da Pena:

Teorias da Finalidade da Pena


Teoria Absoluta ou Teoria Preventiva ou Teoria Ecltica ou
Retribucionista Teoria Utilitarista Unificadora ou Mista
Pune-se algum pelo simples Por esta teoria, a pena passa a ser algo A pena retribuio
fato de haver delinquido. De instrumental, um meio de combate proporcional ao mal
acordo com essa teoria, a pena ocorrncia e reincidncia de crimes. culpvel do delito, mas
no tem finalidade: uma Contudo, aqui a pena deixa de ser tambm orienta-se
majestade dissociada de fins. proporcional gravidade do crime realizao de outros fins
A Lei do Talio seria um exemplo praticado, podendo redundar em penas (de preveno geral e
de pena retribucionista. Vale indefinidas (enquanto no se tiver preveno especial), sem
ressaltar que a Lei de Talio certeza que a pena vai evitar a ignorar a ressocializao.
trouxe uma ideia de reincidncia, essa pena continuar a
proporcionalidade a pena sendo executada). Essa teoria trabalha
dever ser proporcional ao fato mais com o agente do que com o fato.
praticado.

Segundo a doutrina, o Brasil adotou a teoria ecltica, fundamentada no art. 59, do CP.

Fixao da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:

Ento, no Brasil, a pena tem trplice finalidade: (a) retribuio; (b) preveno e (c)
ressocializao. Segundo o STF, a pena polifuncional (HC 97.256).

EMENTA HC 97.256: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:


IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA
CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar
no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com
protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela
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prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta
com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado
e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que
vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa
aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a
funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so
vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o
juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No
plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido
tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo.
Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o
Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154,
de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover
o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em
penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e
subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente.

Mas, cuidado! As vrias finalidades da pena no surtem seus efeitos ao mesmo tempo: A pena,
quando abstratamente prevista no CP, j possui uma finalidade; quando o juiz a aplica ao caso concreto,
ela tem outra finalidade; por fim, quando o agente executa a pena, ela exerce outra finalidade. Vejamos:

Pena em abstrato Ela tem a finalidade de preveno geral, atuando antes mesmo da prtica do
crime, e visando sociedade. A preveno geral pode ser positiva ou negativa. A preveno geral
positiva afirma a validade da norma desafiada pela prtica criminosa. J a preveno geral negativa
evita que os cidados venham a delinquir.
Aplicao da Pena A pena, quando aplicada na sentena, tem duas finalidades: preveno
especial, que visa ao delinquente e busca evitar a reincidncia; e retribuio, ou seja, retribuir com o
mal, o mal causado.

Pergunta de Concurso? Nesta fase de aplicao da pena, o juiz se preocupa com a preveno geral
(visa a sociedade para desencorajar a sociedade a delinquir o agente serviria de exemplo)?
R: A preocupao com a sociedade pode fazer com que o juiz se esquea das condies pessoais do
agente, violando o princpio da individualizao da pena. Nesta fase, no se tem a pretenso de fazer da
deciso um exemplo para outros possveis infratores, em nome da preveno geral de futuros delitos, sob
pena de violao do princpio da proporcionalidade (que um desdobramento lgico da individualizao
da pena). Recorrer preveno geral na fase de individualizao da pena seria tomar o sentenciado
como puro instrumento a servio de outros.

Pergunta de Concurso? Aplicao da pena: Finalidades de acordo com Jakobs.


R: Para Jakobs, quando a pena aplicada, ocorre um fortalecimento, um exerccio de fidelidade ao
direito, pois comprova-se que o Direito mais forte que a sua contraveno. Ou seja, a aplicao da pena
uma forma de perpetuar o sistema (a principal finalidade a preveno geral positiva).
**livro JAKOS TEM UMA VISAO SISTEMICA, OU SEJA, A PENA SERIA UMA FORMA DE REFRAR
SIMBOLICAMENTE A CONFIANA DA POPULAO NA VIGENCIA DA NORMA. O CRIME VISTO
COMO UM DESEQUELIBRIO AO SISTEMA SOCIAL, QUE DEVE SER REEQUILIBRADO COM A
APLICAO DA PENA JUSTA, OU SEJA, A PENA SERIA UMA FORMA DE ESTABILIZAO DO
SISTEMA.
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Execuo da pena Concretizar as finalidades da sentena (retribuio e preveno especial) e


ressocializao, conforme art. 1, da LEP:

Art. 1, LEP - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal
e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.

Ento, verifica-se que a pena sim polifuncional. Essa teoria tem base nas lies dialticas de
Claus Roxin.
A tendncia hoje no mais se falar em justia retributiva. Hoje, ganha fora a justia restaurativa.

4) Justia Retributiva e Justia Restaurativa:

Diferenas
Justia Retributiva Justia Restaurativa
O crime ato contra a sociedade representada O crime ato contra a comunidade, contra a vtima
pelo Estado (por isso, o Estado a vtima formal e e contra o prprio autor.
constante de todos os crimes).
O interesse na punio pblico. O interesse em punir ou reparar o dano das
pessoas envolvidas no caso.
Predomina a indisponibilidade da ao penal. Predomina a disponibilidade da ao penal.
O foco punitivo. O foco conciliador.
Predominam as penas privativas de liberdade. Predominam a reparao do dano e as penas
alternativas.
Consagra pouca assistncia vtima. O foco da assistncia voltado vtima.
Exemplo: Lei 8.072/90. Exemplo: Lei 9.099/95.

5) Princpios Norteadores da Pena:

5.1) Princpio da Reserva Legal;

5.2) Princpio da Anterioridade;

5.3) Princpio da Legalidade: D-se pela soma da reserva legal com a anterioridade, conforme art. 1, do
CP;

Anterioridade da Lei
Art. 1, CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

5.4) Princpio da Personalidade da Pena (ou princpio da pessoalidade da pena ou


instransmissibilidade da pena): Esse princpio est previsto no art. 5, XLV, CF. Por esse princpio,
nenhuma pena passar da pessoa do condenado.

Art. 5, XLV, CF - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Pergunta de Concurso: O princpio da personalidade absoluto ou relativo?


R: Duas correntes discutem a matria:
1 Corrente) Trata-se de princpio relativo, admitindo excees constitucionalmente previstas (ex. pena de
confisco decretao do perdimento de bens no art.5, XLV, CF). Nesse sentido: Flvio Monteiro de
Barros.
2 Corrente) Trata-se de princpio absoluto, no admitindo excees (confisco no pena, mas efeito da
sentena). Nesse sentido, LFG, Mirabete, Paulo Queiroz, a maioria da doutrina.
Cuidado! A pena de multa, apesar de executada como dvida ativa de valor (art. 51, do CP), no
perde o seu carter de pena, no se transmitindo aos sucessores.

5.5) Princpio da Individualizao da Pena:

Art. 5, XLVI - XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
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Por esse princpio, a pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente. O Brasil adota
um direito penal do fato, sem esquecer a pessoa do agente. O princpio da individualizao da pena a
maior prova disso.
A individualizao deve ocorrer em trs momentos:

a) Na cominao em abstrato: Aqui, a individualizao da pena um dever do legislador.


b) Na aplicao da pena em concreto pelo juiz na sentena;
c) Na execuo da pena: O art. 5, da LEP prev uma comisso tcnica de classificao para
individualizar o cumprimento da pena.

Art. 5, LEP - Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para
orientar a individualizao da execuo penal.

O princpio da individualizao da pena, dentre outros, o responsvel pela deteco de vrios


dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. Ele fundamentou a declarao de inconstitucionalidade do
regime integralmente fechado e do regime inicial obrigatoriamente fechado.

Pergunta de Concurso: Na prtica, realmente possvel individualizar a pena?


R: Existem dois sistemas de fixao das penas: sistema de penas relativamente indeterminadas e
sistema de penas fixas. Somente no primeiro sistema possvel que o juiz efetivamente individualize a
pena.

Sistema de penas relativamente indeterminadas Sistema de penas fixas


Aqui, as penas so fixadas considerando o mnimo As penas so fixadas sem variao.
e o mximo. Ex. Crime x pena = 1 ano.
Ex. Art. 121, do CP tem pena variando de 6 a 20 Esse sistema no admite quantificao. Logo, ele
anos. Nesta baliza, o juiz individualiza a pena. no permite ao juiz individualizar a pena.

O Brasil jamais adotar o sistema de penas fixas, seno violar o princpio da individualizao da
pena.

5.6) Proporcionalidade:

Trata-se de um princpio constitucional implcito, decorrente do princpio da individualizao da


pena. Atravs desse princpio, a pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal (meio
proporcional ao fim perseguido pela aplicao da pena, ou seja, a pena deve ser suficiente para a
retribuio, preveno e ressocializao).
Ateno! Importante vetor do princpio da proporcionalidade est no princpio da suficincia da
pena alternativa. Se a pena alternativa suficiente para retribuir e prevenir, e ainda um instrumento de
ressocializao, ela deve ser preferida em relao pena privativa de liberdade (desde que preenchidos
os requisitos legais). E, com isso, o STF admitiu a aplicao de penas restritivas de direitos em crimes
hediondos e equiparados. Inclusive, o STF declarou inconstitucional a vedao da pena restritiva de
direitos na lei de drogas.

Pergunta de Concurso: O que a dupla-face do princpio da proporcionalidade?


R: O princpio da proporcionalidade possui dois ngulos de anlise:
(1) Evitar excessos, impedindo a hipertrofia da punio esse o chamado garantismo negativo, ou
seja, uma proteo do indivduo contra o Estado; e
(2) Impedir a proteo deficiente do Estado um imperativo de tutela, tambm chamado de
garantismo positivo, ou seja, o direito do indivduo a uma proteo eficiente do Estado.
De acordo com o STF, os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como
proibies de interveno, expressando, tambm, um postulado de proteo. Pode-se dizer que os
direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso, como tambm podem ser
traduzidos como proibies de proteo insuficiente.
Exemplo de garantismo positivo o crime de perigo abstrato. Recentemente, o STF entendeu que o
crime de perigo abstrato, por si s, no inconstitucional, sendo resultado de uma maneira eficiente de
proteo do Estado.
Ex. A embriaguez ao volante pode ser fundamentada com o garantismo positivo.
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5.7) Princpio da Inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena:

Por esse princpio, desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e
fielmente cumprida.
Ateno! Esse princpio no absoluto. Por exemplo, transao penal, suspro, sursis, etc., acabam
por excepcionar esse princpio.

Pergunta de Concurso: Diferencie princpio da bagatela prpria e princpio da bagatela


imprpria.
R: O princpio da bagatela prpria diz que a conduta no gera relevante e intolervel leso ou perigo
de leso ao bem jurdico tutelado. O fato j nasce insignificante. hiptese de atipicidade (ex. Furto
de uma caneta bic). No princpio da bagatela imprpria, apesar de a conduta gerar relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, a pena, no caso concreto, mostra-se
desnecessria. Aqui, o fato nasce relevante (h um desvalor da conduta e do resultado). Esta, contudo,
uma hiptese de falta de interesse de punir. Ex. perdo judicial no homicdio culposo.

5.8) Princpio da dignidade da Pessoa humana:

Alguns dividem esse princpio como proibio da pena indigna, e outros desdobramentos.
Esse princpio est no art. 1, III, da CF; art. 5, XLIX, CF.

Art. 1, CF - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5, XLIX, CF - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

Por ele, a pena no pode violar a integridade fsica e moral do condenado, vedando-se tratamento
desumano, cruel e degradante. Hoje, devemos viver num Estado constitucional e humanista.
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da Humanidade, por outro, h
formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhao,
com a perspectiva de pacificao social.

6) Tipos de Pena:

6.1) Penas proibidas no Brasil:

Art. 5, XLVII, CF - no haver penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

Em regra, probe-se a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.

Pergunta de Concurso: Quais s excees vedao da pena de morte?


R: So 3:
Caso de Guerra legalmente declarada a guerra legalmente declarada a guerra declarada por ato
presidencial, mediante autorizao ou referendo do Congresso Nacional. Conflitos armados, guerrilhas
urbanas ou qualquer perturbao que no configurem a guerra nos termos constitucionalmente
estabelecidos, no permite a pena capital. A pena de morte executada por fuzilamento.
Lei do Abate - Lei 7.565/86, art. 303 Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
Art. 303, CBA - A aeronave poder ser detida por autoridades aeronuticas, fazendrias ou da
Polcia Federal, nos seguintes casos:
I - se voar no espao areo brasileiro com infrao das convenes ou atos internacionais, ou das
autorizaes para tal fim;
II - se, entrando no espao areo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto
internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensveis;
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IV - para verificao de sua carga no caso de restrio legal (artigo 21) ou de porte proibido de
equipamento (pargrafo nico do artigo 21);
V - para averiguao de ilcito.
1 A autoridade aeronutica poder empregar os meios que julgar necessrios para compelir a
aeronave a efetuar o pouso no aerdromo que lhe for indicado.
2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil,
ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps
autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada. (Includo pela Lei
9.614/98)
3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com excesso de poder
ou com esprito emulatrio.

Lei dos Crimes Ambientais Pena de Morte para pessoa jurdica. Pena de morte para a PJ.
Art. 24, Lei 9.605 - A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir,
facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu
patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio
Nacional.

Obs: Zaffaroni entende que pena de morte no pena, porque ela no atinge as finalidades da pena
(preveno e ressocializao). Para Zaffaroni, falta-lhe cumprir as finalidades de preveno e
ressocializao.
Ateno! Zaffaroni, atravs da Teoria Agnstica da Pena, questiona a eficcia das finalidades da
sano penal, em especial a ressocializao, acreditando tratar-se, na realidade, de medida poltica.
(Para ele, a pena uma medida poltica e no possui realmente as finalidades que a maioria da doutrina
indica).

b) de carter perptuo;

Discute-se se a medida de segurana tem uma projeo ilimitada no seu tempo de durao. Isso
ser estudado em medidas de segurana.
O Brasil acabou aprovando o Estatuto de Roma, que criou o TPI. Contudo, o Estatuto de Roma
permite priso perptua. Ento, h um aparente conflito entre o Estatuto de Roma e a CF/88, pois o Brasil
probe a priso perptua.

Artigo 77. - Estatuto de Roma - Penas aplicveis


1 - Sem prejuzo do disposto no artigo 110., o Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos
crimes previstos no artigo 5. do presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de priso por um nmero determinado de anos, at ao limite mximo de 30 anos; ou
b) Pena de priso perptua, se o elevado grau da ilicitude do facto e as condies pessoais do
condenado o justificarem.

O conflito apenas aparente, pois a CF, quando prev a vedao da pena de carter perptuo, est
direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, no alcanando o legislador estrangeiro,
tampouco o legislador internacional.

c) de trabalhos forados;

O trabalho carcerrio no tem sido considerado trabalho forado. Ningum pode ser obrigado a
trabalhar, como meio de cumprimento de pena. Isso no se confunde com o trabalho estabelecido no CP
e na LEP, que exercido concomitantemente com a pena, sendo meio de ressocializao, gerando
direitos e remunerao.

d) de banimento;

Banimento a expulso do brasileiro nato ou naturalizado. Essa pena vedada.

e) cruis;

6.2) Penas permitidas no Brasil:


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O Brasil permite as seguintes penas:

a) privativa de liberdade:

Essas penas podem ser de recluso, deteno ou priso simples (serve para contraveno penal
art. 5 e 6, da LCP).

Principais Diferenas entre Recluso e Deteno


Deteno Recluso
No admite*.
Interceptao *Obs: O STF decidiu que, uma vez realizada a interceptao
Telefnica telefnica de forma legal, as informaes e provas coletadas Admite.
podem subsidiar denncia com base em crimes punidos com
deteno, desde que conexos com o de recluso.
Regime Inicial Semiaberto Fechado,
de Cumprimento Ou Semiaberto
de Pena Aberto Aberto
Medida de Admite tratamento ambulatorial Internao
Segurana
Efeitos No cabem S cabem na
especficos da recluso
Condenao

b) restritiva de direitos;
c) multa;

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AULA 02 13/08/12

7) Aplicao da Pena:

So dois os critrios de aplicao da pena:


- Sistema Bifsico: Roberto Lyra (no seguido pelo Brasil);
- Sistema Trifsico: Nelson Hungria - seguido pelo Brasil (art. 68 CP). Este critrio atende melhor ao
direito de ampla defesa. Quanto mais detalhada a sentena, melhor para o ru para discutir o que o juiz
considerou a seu favor ou desfavor. Tambm conhecido como Critrio Nlson Hungria. O mtodo (ou
critrio) Trifsico visa a viabilizar o exerccio do direito de defesa, colocando o ru inteiramente a par de
todas as etapas da individualizao da pena, bem como passa a conhecer o valor atribudo pelo juiz s
circunstncias legais presentes.
Na fixao da pena o juiz deve se atentar para o clculo da pena, a fixao do regime inicial e a
eventual substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou suspenso
condicional da pena.

7.1) Clculo de Pena:

a) 1 Fase de aplicao da pena Fixao da Pena-base:

Instrumentos (para o juiz fixar a pena base): circunstncias judiciais (art. 59, do CP).
Ponto de partida: Preceito secundrio do delito. Este preceito secundrio pode ser simples ou
qualificado.
Ex: Homicdio. O homicdio simples tem pena de 6 a 20 anos, e o qualificado de 12 a 30 anos.
exatamente em cima dos 6 a 20 anos que o juiz vai trabalhar na primeira fase. Se o crime tiver princpio
secundrio simples, este o que orientar o juiz para a fixao da pena base. Se tiver princpio
secundrio qualificado, e for o caso, este ser o que orientar o juiz na fixao da pena.
Ateno: As qualificadoras no entram na fase de fixao da pena, pois so consideradas como
ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mnimo e o mximo por ela previsto.
Lembrete: O juiz deve sempre partir da pena mnima.
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Fixao da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (Esta a PENA-BASE)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Obs: O art. 59, do CP no ser utilizado apenas para fixao da pena base. Depois, ainda na fixao da
pena, quando o juiz for fixar o regime inicial ou analisar a possibilidade de substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, este artigo ser importante outra vez. Ento, as circunstncias
do art. 59, do CP devem ser consideradas no apenas na fixao da pena-base, mas tambm na: a)
escolha do tipo de pena; b) fixao do regime inicial; c) substituio da pena por pena alternativa.

Pergunta de Concurso: Art. 59, do CP - Pode o juiz considerar as circunstncias subjetivas


(culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos) em prejuzo do ru, ou isto seria
considerado direito penal do autor? [Ateno!! Concurso da Defensoria:]
R: So duas correntes:
1 Corrente) Adotando a CF um direito penal garantista, compatvel com um direito penal do fato, no
pode o magistrado considerar, em prejuzo do ru, as circunstncias subjetivas do art. 59, do CP (Saulo
de Carvalho e Paulo Quirs).
2 Corrente) O magistrado deve considerar as circunstncias subjetivas, ainda que em prejuzo do ru,
obedecendo o princpio constitucional da individualizao da pena.
No Brasil adota-se o direito penal do fato sem se esquecer da pessoa do autor. importante
lembrar a pessoa do autor na individualizao da pena. O projeto que est no Senado vai retirar as
circunstncias subjetivas do art. 59, do CP, deixando apenas as de natureza objetiva. Pretendem assim
seguir a primeira corrente. Mas por enquanto, seguimos esta segunda corrente.

Circunstncias Judiciais:

(1) Culpabilidade do Agente:

No se confunde com a culpabilidade substrato do crime. O juiz vai analisar a culpabilidade do


agente. Mas o que culpabilidade do agente?
1 Corrente) Para Nucci, o conjunto de todos os fatores do art. 59 do CP;
2 Corrente) Para LFG, o juiz deve observar: a) a posio do agente frente ao bem jurdico tutelado; b) se
h menosprezo ao bem jurdico; c) posio de indiferena; d) ou se h descuido. (Mas, muitos entendem
que LFG est preso ideia antiga de dolo e culpa).
3 Corrente) Adotada pelo STJ (esta corrente dever ser adotada em concurso). Leva em conta a
reprovabilidade da conduta do agente. Ento, culpabilidade seria o grau de reprovabilidade.
Ex: Um cidado usando documento falso e um promotor de justia usando documento falso. A pena base
do segundo ficaria acima do primeiro, porque o STF levaria em conta o grau de reprovabilidade da
conduta do promotor.
No HC 194.326 RS, o STJ decidiu no haver constrangimento ilegal na fixao da pena-base acima
do mnimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente ocupante de cargo pblico
relevante, com alto grau de instruo, por ter apresentado documento falso em barreira policial.

EMENTA HC 194.326: HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAO GROSSEIRA.


ADULTERAO QUE NO PERCEBIDA DE MANEIRA IMEDIATA. TIPICIDADE DA CONDUTA.
ABSOLVIO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. VIA INADEQUADA. INEXISTNCIA DE
COAO ILEGAL A SER SANADA NA OPORTUNIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA
DO MNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. OCUPANTE DE CARGOS PBLICOS RELEVANTES. ALTO GRAU
DE INSTRUO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAO CONCRETA E
IDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. No h como se acoimar de ilegal a sentena
condenatria no ponto em que procedeu ao aumento da pena-base em razo da culpabilidade, haja vista a elevada
reprovabilidade da conduta delituosa praticada, bem evidenciada pelo fato do paciente ser titular de cargos pblicos
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relevantes e ostentar alto grau de instruo, circunstncias que, devidamente demonstradas, so fundamentos aptos a
respaldar uma pequena exacerbao da pena-base, como a que ocorreu no caso sub examine.(...)

Obs: O STJ e o STF esto usando, agora, na fixao da pena-base, quanto reprovabilidade, o seguinte
raciocnio: O Brasil caminha para uma fixao de pena justa. No caso de crime praticado por prefeito,
tem-se considerado o ndice de desenvolvimento humano da respectiva cidade. Quanto menor o
desenvolvimento humano desta cidade, pior ser para o prefeito que desvia verba. Cada um deles tem
dois ou trs julgados neste sentido.

(2) Antecedentes do Agente:

a vida pregressa do agente: bons ou maus antecedentes.


Ateno: Fato posterior ao crime no pode ser considerado antecedentes do agente. S fatos anteriores.

Smula 444 do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a
pena base.

Pergunta de Concurso: O que gera efetivamente maus antecedentes?


R: Apenas gera maus antecedentes a sentena condenatria definitiva incapaz de caracterizar a
reincidncia.

Pergunta de Concurso: Atos infracionais podem ser considerados como maus antecedentes?
R: De acordo com orientao do STJ, os atos infracionais no podem ser considerados maus
antecedentes. Entretanto, aceita-se que sejam considerados na primeira fase, como personalidade
desajustada (HC 146.684 RJ).

EMENTA HC 146.684: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL. SENTENA CONDENATRIA SEM O
TRNSITO EM JULGADO. DESCABIMENTO. SMULA 444/STJ. ATOS INFRACIONAIS. SOPESAMENTO
NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE DESAJUSTADA. POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAO CONCRETA E IDNEA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO EM PARTE.
1. Consoante orientao sedimentada nesta Corte Superior, inquritos policiais ou aes penais sem certificao do
trnsito em julgado no podem ser levados considerao para a elevao da pena-base, em obedincia ao princpio
da presuno de inocncia. Exegese da Smula 444 deste STJ. 2. Embora o envolvimento anterior em atos
infracionais no possa ser considerado como maus antecedentes e tampouco se preste para induzir a reincidncia,
demonstra a inclinao do acusado para a prtica delitiva, o que suficiente para justificar o aumento de pena
procedido na primeira etapa da dosimetria. (...)

(3) Personalidade do Agente:

Para se aferir a personalidade do agente, no pode o juiz se basear a uma personalidade subjetiva
pura (no pode dizer que simplesmente a pessoa m). Seria direito penal do autor. O juiz deve concluir
essa circunstncia a partir do fato, da maneira como o crime foi executado.
De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de forma imprecisa,
vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Como o juiz vai trabalhar com a personalidade? Existem algumas situaes possveis:

1 Hiptese: No h circunstncias judiciais relevantes (importantes). Logo, a pena base deve ser fixada
no mnimo.
2 Hiptese: S h circunstncias judiciais favorveis. A pena-base continua fixada no mnimo, porque ela
no pode ficar aqum do mnimo nem alm do mximo. Deve ficar atrelada aos limites
(mnimo e mximo) previstos em lei. Nessa etapa (primeira fase), o juiz est atrelado aos
limites mnimo e mximo abstratamente previstos no preceito secundrio (art. 59, II do CP).
3 Hiptese: S h circunstncias judiciais desfavorveis. Aqui a pena-base deve ser fixada acima do
mnimo.
Ateno: na fixao da pena-base, a lei no determina o quantum de aumento ou de
diminuio, ficando critrio do juiz, que deve fundamentar sua deciso.
4 Hiptese: Circunstncias judiciais favorveis concorrendo com circunstncias judiciais desfavorveis. O
que far o juiz? Existem 2 correntes:
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1 Corrente - O juiz est autorizado a compensar as circunstncias favorveis com as


desfavorveis, fixando a pena no mnimo, se no restarem circunstncias desfavorveis
relevantes (o que autorizar um aumento da pena, para acima do mnimo legal).
2 Corrente - O juiz deve aplicar o art. 67, do CP, por analogia. Este artigo trabalha o conflito
entre circunstncias agravantes e atenuantes. Cuidado. Esta segunda corrente s pode ser
aplicada por analogia SE FAVORVEL AO RU, pois vedada a analogia in Malan partem,
por ofensa ao princpio da legalidade. Ento, a aplicao do art. 67 do CP por analogia s
possvel para beneficiar o ru.

Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes


Art. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Obs: O juiz tem dever de fundamentar. Se o juiz no fundamenta sua deciso, ela nula.

Pergunta de Concurso: Pena fixada no mnimo legal sem fundamentao gera nulidade?
R: Isso no est certo, mas tolera-se. Contudo, h o dever de fundamentar, inclusive porque tem uma
outra parte do processo, que o MP, deve saber o por qu da fixao da pena no mnimo legal.

Pergunta de Concurso: Pena fixada acima do mnimo sem fundamentao gera nulidade?
R: Torna a sentena nula no ponto. No anula a sentena toda, nem a condenao, mas somente a
fixao da pena.

b) 2 Fase de aplicao da pena Fixao da Pena-intermediria:

Instrumentos: Circunstncias agravantes (arts. 61 e 62) e circunstncias atenuantes (arts. 65 e 66).


Cuidado: Existem circunstncias agravantes e atenuantes fora do Cdigo Penal, na legislao
extravagante.
Ponto de partida: Pena-base. O juiz vai partir da pena-base e ir agravar ou atenuar a pena-base.
Obs: No Sistema Trifsico, h a pena simples ou qualificada servindo como ponto de partida da pena-
base. Em seguida, h a pena intermediria, que parte da pena-base. A fase anterior sempre o ponto de
partida da fase seguinte. Assim, a pena intermediria ser o ponto de partida da terceira fase.

Pergunta de Concurso: As agravantes sempre agravam a pena?


R: Art. 61 do CP: So circunstncias que sempre agravam a pena, QUANDO no constituem ou
qualificam o crime.
Em regra, as agravantes agravam a pena, SALVO:
a) Quando constituem ou qualificam o crime. Isso se d para evitar bis in idem.
Ex: Art. 61, do CP tem como agravante a vtima ser mulher grvida. Pode incidir esta agravante
no crime de aborto? Claro que no, porque mulher grvida elementar do aborto. Evita-se ento
o bis in idem.
b) Quando a circunstncia atenuante for preponderante (art. 67, do CP Quando, no concurso de
agravante e atenuante, a atenuante for preponderante, no incide a agravante).
c) Quando a pena-base for fixada no mximo. Isto porque, na segunda fase, o juiz tambm est
atrelado aos limites mximo e mnimo previstos no preceito secundrio. Esse um raciocnio
sem previso legal: uma construo que acabou sendo seguida pela jurisprudncia,
diferentemente da 1 fase, que tem previso em lei.

Pergunta de Concurso: As atenuantes sempre atenuam a pena?


R: Art. 65 do CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena. R.: Em regra, SIM, SALVO:
a) Quando constituem ou privilegiam o crime. Aqui no existe bis in idem, porque s se fala em
bis in idem em caso de prejuzo. Zaffaroni, com razo, discorda, entendendo que no h
proibio legal de se aplicar a atenuante que tambm constitui ou privilegia o crime e criar
proibio que no est na lei ferir o princpio da legalidade. (Se o concurso for para Defensoria,
usar este raciocnio).
b) Quando a agravante concorrente for preponderante (nos termos do art. 67, do CP Quando, no
concurso de agravante e atenuante, a agravante for preponderante, no incide a atenuante).
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c) Quando a pena-base for fixada no mnimo. O juiz est atrelado ao mnimo e ao mximo nesta
fase tambm. No h previso legal, mas h previso jurisprudncia, conforme smula 231 do
STJ, que diz: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena
abaixo do mnimo legal.

Pergunta de Concurso: Na pena-base, o juiz tem que limitar os limites da pena, e na segunda tambm.
Na primeira fase, esse limite previsto em lei, na segunda fase, previsto na jurisprudncia. Ser que a
Smula 231, do STJ inconstitucional?
R: Se o concurso for para Defensoria, deve-se criticara smula, com os seguintes argumentos:
1. No havendo previso legal, h violao ao princpio da legalidade. Na primeira fase, existe
determinao legal (art. 59, II). Na segunda fase a determinao jurisprudencial.
2. Essa smula ignora o princpio da individualizao da pena.
3. Essa smula pode violar o princpio da isonomia.
Ex: A (22 anos) e B (19 anos) matam C. Tenho que aplicar a pena para A e para B. Na segunda fase, A
no tem agravante nem atenuante. B tem atenuante: ser menor de 21. Mas como a pena base foi fixada
no mnimo, o que se pode fazer? Ao se aplicar a smula, no se pode considerar a atenuante de B,
porque a pena-base j foi fixada no mnimo. Ento, o princpio da individualizao da pena estar sendo
ignorado, ferindo-se a isonomia. necessrio tratar os desiguais de forma desigual.

Obs1: A exemplo das circunstncias judiciais (art. 59, do CP), o quantum do aumento em razo de uma
agravante ou da diminuio por conta de uma atenuante fica critrio do juiz, que deve fundamentar sua
deciso.

Obs2: Concurso agravantes e atenuantes: art. 67, do CP.

Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes


Art. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Para facilitar a prxis forense, a jurisprudncia fez uma tabela.

TABELA JURISPRUDENCIAL DE PROPONDERNCIA

1 Situao) Agente menor de 21 anos. Atenuar a pena em 1/6.


1 LUGAR:
Circunstncia
atenuante da 2 Situao) Agente menor de 21 x motivo ftil (esquea o homicdio). Qual prevalece?
menoridade. Menor de 21. Mas o juiz no atenua em 1/6, porque existe motivo ftil. Ele atenua
menos: atenua 1/8.

1 Situao) Ru reincidente. Juiz tem que agravar a pena: agrava em 1/6. A menos
2 LUGAR:
que o ru seja menor de 21 anos.
Circunstncia
agravante da
reincidncia. 2 Situao) Ru reincidente x violenta emoo (no pensar em homicdio): Juiz tem
que agravar menos que 1/6, porque houve violenta emoo. Ento, agrava 1/8.
3 LUGAR: Ligada ao motivo ou estado anmico do agente.
Circ. agravante
ou atenuante Agravante subjetiva x atenuante objetiva, o juiz agrava.
SUBJETIVA Atenuante subjetiva x agravante objetiva o juiz ter que atenuar.
4 LUGAR:
Circ. agravante Ligada ao meio ou modo de execuo.
ou atenuante
OBJETIVA

Pergunta de Concurso: O juiz pode compensar as circunstncias?


R: Se previstas em degraus diferentes, o juiz no pode compensar. Mas, se previstas no mesmo grau, o
juiz pode compensar. No se pode compensar a menoridade com outras circunstncias. No se pode
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compensar a reincidncia com outras. Mas possvel compensar agravantes e atenuantes OBJETIVAS,
por exemplo.

Pergunta de Concurso: possvel compensar a agravante da reincidncia com a atenuante da


confisso espontnea, lembrando-se que circunstncias de graus diferentes no so compensveis?
R: Sobre o assunto, h duas correntes:
1 Corrente) A agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da confisso espontnea,
no admitindo compensao (STF, HC 102.486).
Ateno: Esta corrente prevalecia no STJ (HC 143.699). Mas, recentemente a 2 turma do STJ
mudou de opinio.
2 Corrente) possvel compensar a agravante da reincidncia com a atenuante da confisso
espontnea, para fim de adequao da pena imposta na sentena. a atual posio da 3 Seo do
STJ.

EMENTA STF, HC 102.486: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONCURSO DE ATENUANTE


E AGRAVANTE. ALEGAO DE QUE A CONFISSO ESPONTNEA CIRCUNSTNCIA
PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAO COM A REINCIDNCIA: IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. Pedido de compensao, na segunda fase da imposio de pena ao ru, da agravante da
reincidncia com a atenuante da confisso espontnea. 2. A reincidncia uma circunstncia agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que no o caso da confisso espontnea. Precedentes. 3. A confisso espontnea ato
posterior ao cometimento do crime e no tem nenhuma relao com ele, mas, to somente, com o interesse pessoal e
a convenincia do ru durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual no se inclui no carter
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Ordem denegada.

EMENTA STJ HC 143.699: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. REINCIDNCIA.


PREPONDERNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. INCIDNCIA DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.
AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. (...). 2. A agravante da reincidncia
deve ser considerada como circunstncia preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Cdigo Penal, quando
em concurso com a atenuante da confisso espontnea. Precedentes do STJ. 3. A causa especial de aumento de pena
constante do 1 do art. 155 do Cdigo Penal (repouso noturno) perfeitamente aplicvel nos casos em que o furto
foi cometido de madrugada, horrio em que h maior facilidade para o cometimento de delitos em virtude da
vulnerabilidade do patrimnio da vtima ante a deficincia na vigilncia. 4. Ordem denegada.

Pergunta de Concurso: Como se analisa a circunstncia do agente maior de 70 anos na data da


sentena? Qual a preponderncia da atenuante agente com mais de 70 anos na data da sentena?
R.: Depois do Estatuto do Idoso, ela est ocupando o primeiro lugar com a menoridade.

Pergunta de Concurso: Exige-se dolo do agente nas agravantes e nas atenuantes? possvel aplicar
agravantes e atenuantes em crimes culposos?
R: As atenuantes so aplicveis em crimes dolosos, culposos e pretedolosos. As agravantes, em regra,
so aplicveis, somente, nos crimes dolosos. Excepcionalmente, aplicam-se aos crimes culposos ou
preterdolosos.

Pergunta de Concurso: Qual agravante do Cdigo Penal se aplica aos crimes culposos e
preterdolosos? (*Fala-se, no CP porque h legislao especial para crimes culposos, como o cdigo de Trnsito, v.g.).
R.: Reincidncia. No CP a nica agravante que se aplica aos crimes culposos e preterdolosos
reincidncia. Na doutrina diferente.
Ex. Caso do Bateau Mouche que virou por superlotao da embarcao. Os rus foram denunciados por
homicdio culposo. O STF considerou a agravante da torpeza, mesmo para crime culposo. O argumento
do STF foi que os rus superlotaram a embarcao por ganncia; desconsideraram as normas de
segurana por motivo torpe, pois queriam lucro exorbitante. No HC 70.362/RJ, o STF entendeu
compatvel com crime culposo a agravante do motivo torpe (obtenso de lucro fcil), circunstncia que
teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou no sinistro.

EMENTA HC 70.362: 1. Exposio culposa a perigo de embarcao martima, de cujo naufrgio resultaram dezenas
de mortes (Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a agravante do motivo torpe; questes relativas a
fundamentao, na deciso condenatria, da modalidade e da quantificao da pena e do regime inicial de seu
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 13

cumprimento. 1.1 (...). 1.2 (...). 1.3. Se a sentena, ao acertar, a luz da prova, a verso do fato delituoso, enuncia
claramente circunstncias de inequvoco relevo para a aplicao da pena, no e de exigir-se que a meno dessas
circunstncias seja explicitamente repetida no capitulo dedicado especificamente a dosimetria da sano aplicada: a
base emprica do juzo de valor que induzir a exasperao da pena pode resultar do contexto da motivao global da
sentena condenatria: por isso, no pode ser considerada inidnea, quanto a motivao da pena, a deciso que, alm
de aludir, no item especifico, as "circunstancias e gravssimas consequncias do crime" - que so dados objetivos
irretorquveis do caso - ao fundamentar a condenao, j se esmerara em demonstrar, a existncia e a extrema
gravidade da culpa, que, para o acrdo, "chega a tangenciar o dolo eventual": so motivos explicitados de
exasperao que, em seu conjunto, guardam congruncia lgica e jurdica com a severssima quantificao da pena
base. 2. No obstante a corrente afirmao apodtica em contrario, alm da reincidncia, outras circunstancias
agravantes podem incidir na hiptese de crime culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas a
valorao da conduta, a qual, tambm nos delitos culposos, e voluntaria, independentemente da no
voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmao do motivo torpe - a obteno de lucro facil
-, que, segundo o acrdo condenatrio, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente
de que resultou o sinistro. 2.1 (...).

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 03 20/08/12

Principais Agravantes:

(1) Reincidncia - Art. 61, I, CP.

a principal agravante do art. 61, I, CP.

Circunstncias agravantes
Art. 61, CP- So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidncia

Reincidncia
Art. 63, CP - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Previso Legal: art. 63, do CP.


Requisitos da Reincidncia:
a) Trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior;
b) Cometimento de novo crime: Basta o cometimento de novo crime para a reincidncia. Assim, a
sentena que condena nesse novo crime apenas declara a reincidncia, pois o agente passa a ser
reincidente desde o momento em que comete nova infrao penal aps ter contra si condenao criminal
anterior transitada em julgado.

Ateno! O art. 63, do CP deve ser complementado pelo art. 7, da Lei das Contravenes Penais,
que diz:

Art. 7, LCP Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contraveno.

Ento, em sntese, temos:

Sentena Condenatria Definitiva Cometimento de Nova Infrao Consequncia


Crime Crime Reincidncia
(praticado no Brasil ou no estrangeiro) (art. 63, do CP)
Crime Contraveno Penal Reincidncia
(praticado no Brasil ou no estrangeiro) (art. 7, do LCP)
Contraveno Penal Contraveno Penal Reincidncia
(no Brasil) (art. 7, do LCP)
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Contraveno Penal Crime Maus Antecedentes


(no Brasil) (no existe previso legal
de reincidncia)

Obs1: Art. 63, CP - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Pergunta de Concurso: No dia 10 de janeiro de 2012, transitou em julgado a condenao contra o


agente. Neste dia 10 de janeiro de 2012, o agente comete novo crime. Ele reincidente?
R: No, pois a lei fala depois de transitar em julgado sentena que condenou o agente por crime
anterior. O cometimento de novo crime NO DIA em que transita em julgado a sentena condenatria por
crime anterior no capaz de gerar a reincidncia, pois a lei expressa ao mencionar depois do trnsito
em julgado. Para alguns, no h nem mesmo maus antecedentes (para a maioria, maus antecedentes
so as condenaes anteriores incapazes de gerar reincidncia).

Obs2: O crime, processado e julgado no Brasil ou no estrangeiro, seguido de novo crime, gera
reincidncia.

Pergunta de Concurso: Para gerar reincidncia, a sentena estrangeira deve ser homologada pelo
STJ?
R: Ver art. 9, do CP. A sentena estrangeira s precisa ser homologada no Brasil para sujeitar o agente
medida de segurana ou para obrigar o condenado reparao do dano. Para gerar reincidncia,
dispensa-se a homologao da sentena estrangeira.

Eficcia de sentena estrangeira


Art. 9, CP - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas
conseqncias, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
Pargrafo nico - A homologao depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria
emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.

Obs3: Pergunta de Concurso: O condenado por crime no estrangeiro comete novo crime no Brasil.
Ocorre que esse crime pelo qual o agente foi condenado no estrangeiro, fato atpico no Brasil. Isso gera
reincidncia?
R: No h reincidncia.
Ex. Nos EUA, perjrio crime, mas no Brasil no.

Obs4: Pergunta de Concurso: O condenado por crime anterior comete novo crime. Importa saber qual
foi a pena imposta na condenao anterior? E a pena de multa: ela gera reincidncia?
R: Os requisitos da reincidncia so condenao anterior e cometimento de novo crime, pouco
importando o tipo ou a quantidade da pena imposta no crime anterior, bastando condenao definitiva.
Com isso, conclui-se que multa gera reincidncia. Prova disso o art. 77, do CP. Esse artigo
estabelece que o reincidente no pode receber sursis (Art. 77 - A execuo da pena privativa de
liberdade, no superior a 2 anos, poder ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: I - o condenado no
seja reincidente em crime doloso). Segundo o pargrafo primeiro, excepcionalmente, 1 - A
condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio . O pargrafo primeiro s
necessrio porque a pena de multa gera reincidncia. Se a pena de multa no gerasse reincidncia, no
seria necessrio o pargrafo primeiro. porque a pena de multa gera reincidncia que o pargrafo
primeiro excepciona a regra do caput, no impedindo que, mesmo com ela, se receba o benefcio do
sursis.

Obs5: Pergunta de Concurso: O condenado por crime anterior comete novo crime. Mas, e se houver
extino da punibilidade em razo da infrao anterior? H reincidncia?
R: Depende.
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Sentena Condenatria Definitiva e Extino da Punibilidade x Reincidncia


Antes Depois
Se a extino da Se a extino da punibilidade ocorreu depois do trnsito em julgado
punibilidade ocorreu (p.ex. prescrio da pretenso executria), EM REGRA, haver
antes do trnsito em reincidncia, pois j se verificou o requisito da reincidncia que o trnsito
julgado, no h em julgado.
reincidncia, como, por Contudo, existem dois casos em que a extino da punibilidade mesmo
exemplo, prescrio da ocorrendo depois do trnsito em julgado, impede a reincidncia: anistia e
pretenso punitiva. abolitio criminis. Elas apagam todos os efeitos penais da condenao.

Obs6: Perdo judicial


Art. 120, do CP - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de
reincidncia.

Segundo Rogrio, essa uma prova de que a sentena que concede o perdo judicial
condenatria, e no declaratria, como diz a smula 18, do STJ. Segundo Rogrio, se a sentena
concessiva de perdo judicial fosse declaratria, no havia razo de ser para o art. 120, do CP (o artigo
estaria chovendo no molhado). Segundo Rogrio, exatamente porque a sentena que concede perdo
judicial condenatria que o art. 120, do CP a excepciona, dizendo que (apesar disso) ela no gera
reincidncia. Mas, ele doutrina minoritria, pois a maioria segue a smula 18 do STJ.

Smula 18, STJ - A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da


punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidncia, conforme se observa do art. 64,


I, do CP.

Art. 64, CP - Para efeito de reincidncia:


I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao
posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

Trnsito em Cumprimento da 5 anos aps o


julgado da Pena cumprimento da
Condenao Pena

Se o agente pratica novo Se o agente pratica novo Se o agente pratica novo crime, aps os 5
crime, entre o trnsito em crime, antes de passados anos do cumprimento da pena, o agente
julgado da condenao 5 anos do cumprimento portador de maus antecedentes. o
anterior e o cumprimento da da pena do crime chamado perodo depurador da
pena dessa condenao, ele anterior, ele reincidncia.
reincidente. Essa a reincidente. Essa a Obs: Tem doutrina que chama isso de
chamada reincidncia chamada reincidncia prescrio da reincidncia . Mas trata-
ficta. real. se de um equvoco, pois prescrio no tem
nada a ver com isso.

Ateno! No existe perodo depurador de maus antecedentes. Os maus antecedentes no


desaparecem nunca! E isso se d em razo da individualizao da pena. A condenao atingida pelo
prazo previsto no art.64, I, do CP pode ser levada em considerao no processo de dosimetria da pena
para a caracterizao dos maus antecedentes. (STJ, HC 86.415/PR)

EMENTA HC 86.415: HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. PLEITO DE


LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA
DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
AFASTAMENTO DA INCIDNCIA DA SMULA 691 DO STF. 1. No se admite habeas corpus contra deciso
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 16

proferida pelo relator da impetrao na instncia de origem, excetuados os casos de indeferimento de pedido liminar
em deciso inquestionavelmente teratolgica, despida de qualquer razoabilidade, como se verifica na hiptese. 2. A
priso cautelar, para ser mantida ou decretada, deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do
Cdigo de Processo Penal, os quais devero ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos que
indiquem a necessidade da segregao provisria. 3. Ordem concedida para assegurar ao Paciente o benefcio da
liberdade provisria, determinando, por conseqncia, a expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro
motivo no estiver preso.

Vale ressaltar que o perodo depurador computa o perodo de prova do sursis ou do


livramento condicional. Ento, por exemplo, se o agente cumpriu um sursis de 2 anos, o seu
perodo depurador ser de mais 3 anos.
O art. 64, II, do CP traz crimes que no geram reincidncia: No se consideram, para efeito de
reincidncia, crimes militares prprios ou crimes polticos.

Obs1: Crime militar prprio no gera reincidncia. Se o agente pratica crime militar prprio e, depois,
novo crime, ele no reincidente (art. 64, II, do CP). Crimes militares prprios so aqueles crimes
descritos no CPM, s podendo ser praticados por militares (ex. desero).
Mas, ateno! Crime Militar Prprio, com condenao transitada em julgado, seguido de novo crime
militar prprio, gera reincidncia, nos termos do art. 71, do CPM.

Reincidncia
Art. 71, CPM - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Obs2: O crime poltico seguido de novo crime no gera reincidncia. Crime poltico pode ser conceituado
a partir do art. 2, da Lei 7.170/83. Deve ser um crime com finalidade poltica e com motivao poltica
(art. 64, II, do CP).

Art. 2, Lei 7.170/83 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo
Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei:
I - a motivao e os objetivos do agente;
II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior.

Obs3: Mas, ateno! Tanto o crime militar prprio quanto o crime poltico geram maus antecedentes!

Obs4: Transao penal e suspenso condicional do processo no geram maus antecedentes ou


reincidncia, pois, nesses casos, no existe sentena penal condenatria transitada em julgado.

Como se prova a reincidncia? A reincidncia pode ser provada por certido cartorria.

Ateno!!! O STJ admitiu como prova a Certido emitida pelo INSTITUTO NACIONAL DE
IDENTIFICAO OU MESMO FAC (Folha de Antecedentes Criminais).

Pergunta de Concurso: O agente possui uma condenao por furto e comete um crime de estelionato.
Pode-se utilizar esse furto como maus antecedentes e reincidncia contra o agente?
R: No. Smula 241, do STJ Essa smula quer impedir o bis in idem.

Smula 241, do STJ - A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante
e, simultaneamente, como circunstancia judicial.

Pergunta de Concurso: O agente possui uma condenao por furto e por estelionato e comete um
crime de roubo. Pode-se considerar o furto na primeira fase como maus antecedentes e o estelionato na
segunda fase como reincidncia?
R: Sim. Aqui, no se aplica a smula 241, do STJ, pois est se considerando cada crime como uma
circunstncia diferente.

Pergunta de Concurso: A prpria reincidncia, por si s, no gera um bis in idem? Quando se aplicou a
pena para o primeiro crime, ele j foi punido. Utilizar esse mesmo crime como reincidncia considerar o
mesmo fato em prejuzo dele duas vezes?
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R: Apesar de haver doutrina criticando o instituto da reincidncia por enxergar nessa agravante bis in
idem, de acordo com o STJ, a reincidncia constitucional, pois visa somente a reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal (princpio da
individualizao da pena).

Principais atenuantes:

(1) Menoridade e o fato de o agente ser maior de 70 anos na data da sentena (Senilidade) - Art. 65, I,
CP:

Circunstncias atenuantes
Art. 65, CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentena;

Obs1: A atenuante no foi revogada pelo CC/2002 (que considera o agente absolutamente capaz desde
os 18 anos). Isto porque, para o direito penal, o que importa a idade biolgica.

Obs2: Smula 74, do STJ Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova
por documento hbil.

Pergunta de Concurso: Verdadeiro ou falso: A pena atenuada se o agente menor de 21 anos na


data da sentena (Verdadeiro).

Obs3: O fato atenuante de o agente ser maior de 70 anos na data da sentena no foi alterado pelo
Estatuto do Idoso (que estabelece que idoso aquele com mais de 60 anos). Mas, s o idoso com mais
de 70 anos merece a atenuante.

Pergunta de Concurso: Na data da sentena abrange a data de acrdo meramente confirmatrio da


condenao? Suponha-se que na data da condenao de primeiro grau o agente no maior de 70 anos,
mas, na data do acrdo confirmatrio da condenao o . Incide a atenuante na data do acrdo
confirmatrio da condenao?
R: Existem duas correntes e os Tribunais variam muito em sua jurisprudncia. Ento, a questo no est
consolidada nos Tribunais superiores.
1 Corrente) O agente deve ser maior de 70 anos at a data da prolao do decreto condenatrio
como limite temporal inultrapassvel, no importando a sua idade quando do acrdo
confirmatrio.
2 Corrente) Se o agente tiver menos de setenta anos na data da sentena condenatria e complet-los
somente na data do acrdo confirmatrio, pode incidir a atenuante.
A mais recente deciso do STF est de acordo com a primeira corrente, mas h decises em
sentido diverso.

(2) Confisso Espontnea (Art. 65, III, d, CP):

Circunstncias atenuantes
Art. 65, do CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A confisso espontnea atenua a pena, pois ela tranquiliza o esprito do julgador.


Os requisitos para que a confisso espontnea atenue a pena:
a) Espontaneidade a confisso espontnea deve partir do agente sem interferncia externa.
b) Confisso simples e completa.

Pergunta de Concurso: A atenuante abrange a confisso qualificada?


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R: Na confisso qualificada, o agente confessa o fato tpico, mas alega alguma causa de excluso da
ilicitude ou da culpabilidade. A confisso espontnea se destina a tranquilizar o esprito do julgador. Se
o agente confessa, mas alega alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, ele no tranquiliza o
esprito do julgador. Diante disso, h duas correntes:
1 Corrente) A atenuante no abrange a confisso qualificada (Assim decidiu o STJ no HC 129.278/RS).
2 Corrente) permitida a incidncia da atenuante, ainda que a confisso seja qualificada (Assim
decidiu o STF no HC 99.436).
Mas, no h que se falar que a 1 Corrente do STJ e que a 2 Corrente do STF. As posies dos
Tribunais ainda no esto consolidadas. Se o concurso for para o MP, adotar a 1 corrente. Se o concurso
for da Defensoria, adotar a 2 corrente.

EMENTA STJ, HC 129.278: HABEAS CORPUS . PENAL. HOMICDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA


CONFISSO ESPONTNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. A
confisso qualificada, na qual o agente agrega confisso teses defensivas descriminantes ou exculpantes, no tem o
condo de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal. De
qualquer forma, a verso dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua
condenao, uma vez que restou refutada pela prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter
atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o animus necandi . 3. Ordem denegada.

EMENTA STF, HC 99.436: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICDIO. CONFISSO


ESPONTNEA. ALEGAO DE INCIDNCIA DA CIRCUNSTNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstncia atenuante pertinente confisso
espontnea, ainda que parcial, aplicvel quele que confessa a autoria do crime independentemente da admisso do
dolo ou das demais circunstncias narradas na denncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.

Pergunta de Concurso: Confisso em sede policial posteriormente retratada em juzo permite a


atenuante da confisso?
R: A confisso policial considerada pelo magistrado como fundamento para a condenao deve servir
como atenuante, mesmo que posteriormente haja retratao em juzo ( o que prevalece no STF e
no STJ).

(3) Atenuantes Inominadas (Art. 66, do CP):

Art. 66, CP - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

Essas atenuantes so inominadas, pois no possuem previso legal, de modo que o juiz analisa a
pena no caso concreto.

Pergunta de Concurso: Juiz tem dois processos de trfico para julgar: um dos traficantes tem famlia de
boa condio financeira, formado em curso superior, jovem, primrio e de bons antecedentes; o
segundo famlia que mora na favela, o pai traficante, a me tambm, ele no teve estudo. possvel
pensar uma culpa paralela do Estado com relao ao segundo acusado?
R: nessa esteira que nasce a tese da coculpabilidade.
Pela tese da coculpabilidade, o presente princpio nasce da inevitvel concluso de que a
sociedade, muitas vezes, desorganizada, discriminatria, excludente e marginalizadora, criando
condies sociais que reduzem o mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo para o
delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, atenuando a reprovao do agente.

Obs: Aquele que desfruta de oportunidades, conta com status social, diploma, boa educao, merece
maior reprovao (coculpabilidade s avessas).

A teoria da coculpabilidade vem sendo muito criticada, pelas seguintes razes:


1 Crtica Ela parte da premissa de que a pobreza causa do delito;
2 Crtica Ela pode conduzir reduo de garantias, quando se trata de ru abastado financeiramente;
3 Crtica Ela continua fomentando a seletividade do poder punitivo.
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Na verdade, no se deve olhar se a pessoa pobre ou rica. Mas, o que deve ser analisado a
vulnerabilidade do agente para a prtica do crime, considerando-se inmeras circunstncias como, por
exemplo, educao, famlia, exemplos, etc.
A teoria da coculpabilidade, hoje, perdeu espao para a teoria da vulnerabilidade, que considera
para a aplicao da pena a maior ou menor vulnerabilidade de sofrer a incidncia do direito penal, e esse
o caso de quem no tem famlia estruturada, instruo, etc.

c) 3 Fase de aplicao da pena Fixao da Pena-definitiva:

Instrumentos: Causas de aumento e diminuio de pena;


Ponto de Partida: A pena intermediria;

Inicialmente, importante diferenciar agravantes e atenuantes de causas de aumento e de


diminuio de pena, e, tambm, das qualificadoras. Assim:

Agravantes e Atenuantes Causas de Aumento e de Diminuio de Pena


So consideradas na 2 fase do clculo, na qual se So consideradas na 3 fase do clculo, em que se
fixa a pena intermediria fixa a pena definitiva
O quantum no tem previso legal, ficando a sua O quantum tem previso legal, podendo ser fixo ou
fixao a critrio do juiz, que deve fundamentar a varivel.
sua deciso
Na aplicao da agravante ou atenuante, o juiz no No h limites mnimo e mximo. A pena pode
pode ultrapassar os limites mnimo e mximo ficar aqum do mnimo ou alm do mximo.
previstos no preceito secundrio. (Smula 231, do
STJ)

Causas de Aumento de Pena Qualificadoras


considerada na 3 Fase do clculo da pena o ponto de partida da 1 Fase
Incide sobre a pena intermediria Substitui preceito secundrio simples

Smula 231, STJ - A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo
do mnimo legal.

possvel que se tenha causa de aumento, ou causa de diminuio, isoladamente. Mas possvel
que haja, tambm, concurso de causas de aumento e/ou causas de diminuio.
Esse concurso pode ser:
Homogneo (2 causas de aumento ou 2 causas de diminuio); ou
Heterogneo (1 causa de aumento e 1 causa de diminuio).

Ento, so 4 situaes de concurso homogneo:

Pergunta de Concurso: H duas causas de aumento, ambas na parte especial. O juiz aplica as duas?
R: Art. 68, p., do CP. A QUE MAIS AUMENTA OU DIMMINUI

Pergunta de Concurso: H duas causas de diminuio, ambas na parte especial. O juiz aplica as duas?
R: Art. 68, p.., do CP. A QUE MAIS AUMENTA OU DIMMINUI

Art. 68, pargrafo nico, do CP - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na


parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.

Pergunta de Concurso: H duas causas de aumento, uma na parte geral, outra na parte especial; ou
ambas na parte geral. O juiz aplica as duas?
R: O art. 68, pargrafo nico do CP s pode ser aplicado se as causas de aumento ou diminuio
estiverem na parte especial do CP. Ento, o juiz deve considerar as duas causas de aumento.

Mas, essa incidncia ser isolada ou cumulativa?


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Exemplo
Pena da 2 Fase fixada em 6 anos
Causa de Aumento de
Causa de Aumento de 1/3
Incidncia Isolada Incidncia Cumulativa
6 + de 6 + 1/3 de 6 = 6 + de 6 = 6 + 3 = 9
6 + 3 + 2 = 11 anos 9 + 1/3 de 9 = 9 + 3 = 12 anos

Tratando-se de causas de aumento, a incidncia isolada mais favorvel ao ru. Ento,


interessante aplicar o critrio da incidncia isolada.

Pergunta de Concurso: H duas causas de diminuio, uma na parte geral, outra na parte especial; ou
ambas na parte geral. O juiz aplica as duas?
R: Sim, o juiz deve considerar as duas causas de diminuio. O art. 68, pargrafo nico do CP s pode
ser aplicado se as causas de aumento ou diminuio estiverem na parte especial do CP . Mas, essa
incidncia ser isolada ou cumulativa?

Exemplo
Pena da 2 Fase fixada em 6 anos
Causa de Diminuio de
Causa de Diminuio de
Incidncia Isolada Incidncia Cumulativa
6 - de 6 - 1/2 de 6 = 6 - de 6 = 6 - 3 = 3
6 - 3 - 3 = 0 anos 3 - de 3 = 3 + 1,5 = 1,5 anos = 1 ano e 6 meses

Aqui, na incidncia de causas de diminuio, importante que se aplique a incidncia


cumulativa. Isto porque a incidncia isolada pode levar pena zero.
Ento, quando se trata de causa de aumento, deve-se aplicar a incidncia isolada; quando se
trata de causa de diminuio, deve-se aplicar a incidncia cumulativa.

J no caso do concurso heterogneo, h 1 aumento e 1 diminuio. Nesse caso, o juiz aplica as


duas causas.

Pergunta de Concurso: Qual causa se aplica primeiro: a de aumento ou a de diminuio?


R: Na prtica, essa conta leva ao mesmo resultado (salvo se a pena intermediria j estiver em dias).
Mas, a doutrina divergente:

1 Corrente) O juiz primeiro diminui e depois aumenta. o que determina o art. 68, do CP. Esta corrente
entende que, aqui, existe uma ordem imposta pelo legislador.
Art. 68, CP - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

2 Corrente) O juiz primeiro aumenta e depois diminui, pois mais favorvel ao ru. Essa segunda
corrente a que prevalece.

Ateno! No concurso heterogneo, a incidncia cumulativa, e no isolada.

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AULA 04 27/08/12

7.2) Fixao do Regime Inicial de Cumprimento de Pena:

Depois da fixao da pena pelo juiz, deve ser fixado o regime inicial de cumprimento de pena. Aps,
o juiz analisa a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outras modalidades de
pena, ou pelo sursis.
Quando o juiz vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena, ele ir se basear no art. 33, do CP.

Recluso e deteno
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Art. 33, do CP - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de
deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia;
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito
do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime
mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito),
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio,
cumpri-la em regime aberto.

3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios
previstos no art. 59 deste Cdigo.

4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do


cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto
do ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)

O juiz, ao fixar o regime inicial, deve observar 4 questes:

a) Tipo de pena deteno ou recluso;


b) Quantum da Pena;
c) Reincidncia;
d) Circunstncias judiciais (art. 59 do CP);

Assim, tem-se, quanto ao tipo de pena:

Fixao do Regime Inicial de Cumprimento de Pena


Recluso Deteno
O regime inicial: O regime inicial:

Dever ser o fechado para o condenado a No se admite o regime inicial fechado.


pena superior a 8 anos; Cuidado! A Lei 9.034/95, em seu art. 10,
Dever ser o semiaberto para o condenado a determina que os condenados por crimes
pena superior a 4 anos e no excedente a 8 anos, decorrentes de organizao criminosa iniciem o
desde que no reincidente. Se o agente for cumprimento da pena em regime fechado, no
reincidente, o regime inicial dever ser o fechado, importando se o crime praticado punido com
ainda que a pena fique entre 4 e 8 anos. recluso ou deteno.
O regime dever ser o aberto para o
condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, Art. 10, da Lei 9.034/95 - Os condenados por crime
desde que no reincidente. decorrentes de organizao criminosa iniciaro o
cumprimento da pena em regime fechado.
Pergunta de Concurso: Condenado a 3 anos de
recluso, reincidente. Qual o regime inicial? Esse artigo inconstitucional, pois fere o
princpio da individualizao da pena, tratando a
R: Se o agente for reincidente, segundo o Cdigo
recluso e a deteno da mesma maneira. O STF,
Penal, o regime deveria ser o fechado. Contudo, a
analisando o regime inicial (obrigatrio) fechado para
smula 269, do STJ determina que sejam crimes hediondos ou equiparados, julgou
analisadas as circunstncias judiciais: se elas inconstitucional essa determinao, por violar o
forem favorveis, o regime deve ser o princpio da individualizao da pena. O mesmo
semiaberto. Mas, se desfavorveis o regime raciocnio pode ser aplicado ao art. 10, da Lei
deve ser o fechado. 9.034/95.

Smula 269, do STJ - admissvel a adoo do


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regime prisional semiaberto aos reincidentes O regime ser o semiaberto se a pena for
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos superior a 4 anos;
se favorveis as circunstncias judiciais. O regime ser o aberto se a pena for igual ou
inferior a 4 anos, desde que no reincidente. Se o
agente for reincidente, o regime ser o semiaberto
(pois nunca poder haver regime inicial fechado na
deteno).

Cuidado! Por meio da regresso* de regime, a


pena de deteno pode ser cumprida no regime
fechado.

*Obs: Cuidado! Priso simples (pena privativa de liberdade para as contravenes) no admite regime
fechado jamais! Nem mesmo por regresso de regime!

Pergunta de Concurso: Um condenado por roubo com emprego de arma teve a pena fixada em 5 anos
e 4 meses de recluso. Esse condenado primrio. Qual o regime inicial?
R: Segundo o art. 33, 2, do CP, o regime inicial o semiaberto. Contudo, tem jurisprudncia, com base
na gravidade em abstrato do regime de roubo, inadmitindo o regime semiaberto para o delito de roubo,
fixando o regime inicial no fechado. Contudo, segundo a smula 718, do STF e a smula 440, do STJ,
isso no pode ser feito.

Smula 440, do STJ - Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.

Smula 718, do STJ - A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

A gravidade em concreto do caso pode agravar o regime de cumprimento de pena, conforme


smula 719, do STF:

Smula 719, do STF - A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivao idnea. (A motivao idnea a gravidade em concreto).

Ento, a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao suficiente para imposio de


regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Smulas 718, do STF e 440, do STJ). A
gravidade em concreto permite regime mais severo, constituindo motivao idnea (smula 719, do STF).

7.3) Penas Substitutivas:

Penas substitutivas so medidas alternativas pena de priso. So medidas alternativas priso:

(1) Penas Alternativas;


(2) Sursis e Livramento Condicional;
(3) Medidas despenalizadoras, como transao penal e suspenso condicional do processo;

As medidas (1) e (2) pressupem pena imposta. J as medidas despenalizadoras evitam a


imposio de pena. J a medida (3) evita a imposio de pena.

7.3.1) Penas Alternativas (penas restritivas de direitos e pena de multa):

Parte 1 Penas Restritivas de Direitos

Pena restritiva de direitos a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade,


consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado.

1. Espcies de Restritivas de Direitos:


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Natureza a) Prestao de Servios Comunidade;


Pessoal b) Limitao de Fim de Semana;
c) Interdio Temporria de Direitos;
Natureza d) Prestao Pecuniria;
Real
e) Perda de Bens e Valores.

Cuidado! Existe legislao extravagante com regras prprias sobre penas alternativas (Lei 9.503/97;
Lei 9.605/98; Lei 10.671/03; Lei 11.343/06, etc.)

2. Caractersticas das Penas Restritivas de Direitos:

Art. 44, do CP - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,


quando...

Autonomia As penas restritivas de direitos no podem ser cumuladas com penas privativas de
liberdade. Fica estabelecida a impossibilidade de cumulao entre as restritivas de direito e as privativas
de liberdade.
Cuidado! H excees a essa caracterstica: Existem restritivas de direitos que podem ser
cumuladas com penas privativas de liberdade:

1 Exceo Art. 78, do CDC - Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas,
cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal:
I - a interdio temporria de direitos;
II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do
condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao;
III - a prestao de servios comunidade.

2 Exceo CTB Art. 306, da Lei 9.503/97 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou
a habilitao para dirigir veculo automotor.

Substitutividade Por essa caracterstica, primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois,
na mesma sentena, a substitui por restritiva de direitos.
Cuidado! Essa caracterstica tambm comporta excees, em casos em que a pena restritiva de
direitos no substitutiva, mas sim principal.

1 Exceo Exemplo... - Art. 28, da Lei 11.343/06 Traz uma restritiva de direitos no substitutiva, mas
principal. Por isso, o art. 30, da Lei de Drogas prev um prazo prescricional somente para esse artigo 28,
tendo em vista que este dispositivo no prev pena privativa de liberdade alguma.

Art. 28, Lei 11.343/06 - Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 30, da Lei 11.343/06 - Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado,
no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

Ateno! As restritivas de direitos tm, em regra, a mesma durao das penas privativas de
liberdade substitudas, conforme o art. 55, do CP.
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Art. 55, do CP - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 tero a
mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4o do art. 46.

Excepcionalmente, h restritivas de direitos com durao diferente da pena privativa de liberdade


substituda. So os Seguintes casos:

1 Exceo Perda de Bens e Valores. So as restritivas de natureza real, que no tem a


mesma durao da PPL substituda.
2 Exceo Prestao Pecuniria.

3 Exceo Prestao de Servios Comunidade Essa pena alternativa pode ser cumprida em
menor tempo do que a pena privativa de liberdade substituda, conforme art. 46, 4, do CP.

Art. 46, CP - A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes


superiores a seis meses de privao da liberdade.
(...)
4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva
em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada.

4 Exceo Art. 41-B, 2, do Estatuto do Torcedor.

Art. 41-B, Estatuto do Torcedor - Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local restrito
aos competidores em eventos esportivos: (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
Pena - recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
2o Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena impeditiva de
comparecimento s proximidades do estdio, bem como a qualquer local em que se realize evento
esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na
hiptese de o agente ser primrio, ter bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica
de condutas previstas neste artigo. (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).

Nesse crime, a privativa de liberdade de 1 a 2 anos. Mas, a pena restritiva de direitos pode ir de 3
meses a 3 anos. Aqui, a restritiva de direitos, que seria um benefcio, acaba podendo ser maior que o
prazo mximo da pena privativa de liberdade!

3. Requisitos das Penas Restritivas de Direitos:

Art. 44, do CP - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,


quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

I Tipo de delito e pena:

Crime Doloso Crime Culposo


- Pena imposta no superior a 4 anos; - Qualquer que seja a pena aplicada;
- Crime cometido sem violncia ou grave ameaa
pessoa;

II Ru no reincidente em crime doloso.

Ateno! Deve-se observar o art. 44, 3, do CP, que excepciona essa proibio.

Art. 44, 3o, do CP - Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face
de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime.
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III Circunstncias Judiciais Favorveis.

Aqui, deve-se lembrar do princpio da suficincia da pena alternativa. Deve-se analisar se a pena
alternativa suficiente preveno, retribuio e ressocializao.
Ento, ainda que presentes o primeiro e o segundo requisitos, o juiz pode no substituir a pena, se
entender que essa substituio no ser suficiente para prevenir, retribuir e ressocializar. Basta que o juiz
justifique isso.

Pergunta de Concurso: Cabe pena restritiva de direitos para crimes hediondos?


R: Surgiram trs correntes a esse respeito. Os posicionamentos que surgiram defendiam a
impossibilidade da substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Contudo, o
STF, sempre que questionado sobre o tema, adotava um posicionamento libertrio, no sentido de
compatibilizar os institutos e permitir referida substituio. Assim, o STF declarou a
inconstitucionalidade da regra que obrigava o cumprimento integral da pena do crime hediondo
em regime fechado, assim como a obrigatoriedade do regime inicial fechado. Depois desse
posicionamento da Corte Suprema, os bices a tal substituio acabaram desaparecendo.
Visualiza-se a evoluo do tema pelo seguinte quadro: tempo

1 Corrente que surgiu 2 corrente que surgiu 3 Corrente e POSICIONAMENTO ATUAL


A restritiva de direitos A restritiva de direitos A restritiva de direitos no est
incompatvel com o regime incompatvel com o regime proibida, devendo o magistrado
integral fechado. inicial fechado. aplic-la considerando o princpio
da suficincia da pena alternativa.
O STF declarou inconstitucional O STF declarou incons- Segundo o STF, deve-se, em
o regime integralmente fechado titucional o regime inicial sntese, fazer anlise do caso
(desaparecendo o bice). obrigatoriamente fechado concreto.
(desaparecendo o bice).

Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para trfico? (Lembrar que o art. 44, da Lei
11.343/06 proibia as restritivas de direitos).
R: A redao do art. 44 foi declarada inconstitucional pelo STF. Para o STF, a proibio violava: a) o
princpio da individualizao da pena; b) o princpio da proporcionalidade; c) o princpio da isonomia (se
se permite restritiva de direitos para crimes hediondos, por que no permiti-la para os equiparados?).

Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para os crimes de leso corporal dolosa
leve, constrangimento ilegal e ameaa? (Lembrando que o art. 44 do CP veda que crimes com violncia
ou grave ameaa pessoa tenha pena substituda por restritivas de direitos).
R: Sobre essa questo, devem ser analisados os seguintes dispositivos:

Cdigo Penal Lei 9.099/95


O art. 44, I, do CP probe. Nas infraes penais de menor potencial ofensivo,
deve o juiz preferir as penas alternativas.

Art. 62, Lei 9.099/95 - O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos
sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade.

H, aqui, um aparente conflito, devendo-se fazer uma interpretao sistemtica, prevalecendo a


norma especial (da Lei 9.099/95).

Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para os crimes de constrangimento ilegal e
ameaa, praticados em ambiente de violncia domstica e familiar contra a mulher?
R: O art. 41, da Lei Maria da Penha no admite a aplicao da Lei 9.099/95 aos casos de violncia
domstica e familiar. Ento, nesse caso, prevalece a proibio.

Pergunta de Concurso: Cabe pena restritiva de direitos para o crime de roubo?


R: O art. 157, caput, do CP pune trs formas de execuo do roubo, quais sejam:
- violncia pessoa;
- grave ameaa, e
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- qualquer outro meio (como, por exemplo, uso de drogas como o boa noite cinderela).

No caso da violncia e da grave ameaa, fica proibida a restritiva de direitos. Mas, e no caso dos
outros meios que dificultem a resistncia da vtima? Surgem duas correntes:

1 Corrente) No sendo praticado com violncia prpria (violncia fsica ou grave ameaa), cabe
restritivas de direitos; (PREVALECE)
2 Corrente) Qualquer outro meio no deixa de ser uma espcie de violncia (imprpria), incompatvel
com a restritiva de direitos.
Prevalece a primeira corrente. (Foi considerada a resposta cera no MPMG).

4. Critrios para a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

Art. 44, 2o, CP - Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

1 pena restritiva de direitos


Condenao NO SUPERIOR a 1 ano OU
Multa
Essa escolha ser feita pelo juiz, com base nos fins da pena.
1 pena restritiva de direitos + multa
Condenao SUPERIOR a 1 ano OU
2 penas restritivas de direitos
Essa escolha ser feita pelo juiz, com base nos fins da pena.

5. Restritivas de Direitos e Converso em Pena Privativa de Liberdade:

1 Hiptese - Descumprimento Injustificado da Restrio imposta:

Art. 44, 4o, do CP - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer
o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a
executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de
trinta dias de deteno ou recluso.

Ex. Pena privativa de liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano,
em regra. O condenado comea a cumprir a pena restritiva de direitos e, no 8 ms, ocorre o
descumprimento injustificado. O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade. O art.
44, 4, do CP determina que se considere o tempo de restritiva de direitos cumprido, admitindo, portanto,
na converso, a detrao. Logo, deve-se abater 8 meses de restritiva de direitos dos 12 meses de
condenao. Ento, o agente dever cumprir 4 meses de privao de liberdade.

Mas, cuidado! A detrao s possvel desde que se respeite um saldo mnimo de 30 dias. O que
significa esse saldo mnimo de 30 dias?

Ex. Privativa de Liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano, em
regra. O condenado comea a cumprir a restritiva de direitos e depois de 11 meses e 10 dias, ocorre o
descumprimento injustificado. O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade?
O art. 44, 4, do CP determina que se considere o tempo de restritiva de direitos cumprindo, mas
faz a ressalva do saldo mnimo de 30 dias. Logo, se a detrao fosse total, o agente teria que cumprir 20
dias. Mas, como a lei faz a ressalva do saldo mnimo de 30 dias, o agente deve cumprir 30 dias.
Esse raciocnio constitucional? H doutrina (minoritria) ensinando que o saldo mnimo de 30
dias exigido pelo art. 44, 4, do CP inconstitucional, gerando bis in idem. Entendem, ainda, que o
legislador est determinando um perodo de priso sem ter poderes para isso. Mas essa doutrina no
prevalece.

2 Hiptese Supervenincia de condenao a pena privativa de liberdade por outro crime.


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Art. 44, 5o, CP - Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior.

Ex. Privativa de Liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano, em
regra. O condenado comea a cumprir a restritiva de direitos e, no 8 ms, o agente condenado por
outro crime a 7 anos, no regime fechado.

O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade. O pargrafo quinto, nesse
caso, no fala nada sobre detrao. Deve-se fazer a detrao aqui? Pode-se fazer uma analogia in bonan
partem aqui? Para que se faa a analogia in bonan partem, deve haver 2 requisitos, quais sejam que a
analogia seja favorvel ao ru, e que haja um silncio do legislador.
Apesar do silncio do pargrafo quinto, no existe motivo justo para vedar a detrao nessa
hiptese de converso, razo pela qual parece possvel a analogia in bonan partem (questionar se justo
o pargrafo quinto vedar essa detrao).
ATENO! NA PROVA OBJETIVA, DEVE-SE COLOCAR A LETRA DA LEI.

Pergunta de Concurso: possvel converter restritiva de direitos de natureza real em privativa de


liberdade?
R: Apesar de haver doutrina aplicando para as restritivas de direito de natureza real a mesma sistemtica
da multa (no converso, mas execuo), prevalece no STF ser possvel converter restritiva de
direitos de natureza real em privativa de liberdade.

6. Algumas penas restritivas de direitos:

6.1. Prestao Pecuniria art. 45, 1, do CP.

Art. 45, 1o, do CP - A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a


seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia
fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual
condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.

Ateno!! Prestao Pecuniria no se confunde com multa!!!

Prestao Pecuniria Multa (ou pena pecuniria)


Natureza Espcies de pena alternativa
Jurdica
Vtima, seus dependentes, ou
entidade pblica ou privada com
Beneficirios destinao social.
Ateno! Dependentes no se O Estado (Fundo Penitencirio)
confundem com sucessores!!!
Os sucessores s sero
beneficirios se forem
reconhecidos como dependentes.
Consiste no pagamento de 10 a
Valor e Forma de Consiste no pagamento de 1 a 360 360 dias-multa (o valor do dia-
aplicao salrios mnimos. multa que varia de 1/30 a 5
vezes o salrio mnimo)
O valor pago pode ser deduzido da
indenizao civil, desde que
Deduo em coincidentes os beneficirios. O valor pago no pode ser
indenizao civil Ex. Se a prestao pecuniria foi deduzido da indenizao, por
paga para uma entidade pblica, bvio.
por exemplo, no h que se falar
em abatimento de valores da
indenizao civil vtima.
Converso em Pode ser convertida em privativa No pode ser convertida em pena
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caso de de liberdade. privativa de liberdade (ela deve


descumprimento ser executada como dvida ativa).
Smula 693, do STF - No cabe
habeas corpus contra deciso
condenatria a pena de multa, ou
relativo a processo em curso por
Cabimento de Cabe HC. No se aplica a smula infrao penal a que a pena
HC 693, do STF. pecuniria seja a nica
cominada. (isto porque no h
risco de priso, j que a multa
no pode ser convertida em
privao da liberdade).

Obs: Possibilidade de pagamento in natura da prestao pecuniria:

Art. 45, 2o, do CP - No caso do pargrafo anterior (prestao pecuniria) , se houver aceitao
do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.

O princpio da legalidade determina que a pena deve ser certa. Mas esse dispositivo
no prev uma pena certa. Ento, para Luis Flvio Gomes, o pargrafo segundo viola o
princpio da legalidade, mais precisamente no subprincpio da taxatividade da pena,
configurando sano indeterminada.
Ademais, o princpio da legalidade inalienvel, de modo que a necessidade de a
vtima/beneficirio aceitar no traduz algo possvel.

6.2. Prestao de Servios Comunidade:

Art. 46, do CP - A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s


condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. (Se a pena imposta no
suplantar o perodo de 6 meses, deve-se substituir a privao da liberdade por outras
modalidades de restritivas de direitos que no a prestao de servios comunidade).
1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de
tarefas gratuitas ao condenado.
2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais,
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou
estatais.
3o As tarefas a que se refere o 1 o sero atribudas conforme as aptides do condenado,
devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de
modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho.
4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de
liberdade fixada.

Parte 2 Pena de Multa

1. Evoluo Legislativa sobre a pena de multa:

Antes da Lei 9.268/96 Depois da Lei 9.268/96 Lei 9.714/98


A multa substitua a privativa de A multa continua substituindo pena A multa substitui privativa
liberdade no superior a 6 privativa de liberdade no superior a 6 de liberdade no superior a
meses. meses. 1 ano.
Admitia converso em privativa Passou a vedar a converso da multa Prevalece no se admitir a
de liberdade da multa no no paga em privativa de liberdade, converso em privativa de
paga. de modo que no havendo liberdade.
pagamento, passou a ser considerada
dvida de valor e executada de acordo
com a lei fiscal.

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AULA 05 03/09/12

2. Fixao da Pena de Multa:

Multa
Art. 49, do CP - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na
sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.

2.1.Clculo da quantidade de dias-multa:

De acordo com o art. 49, caput, do CP, a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa. A
doutrina diverge quanto do critrio para a fixao da quantidade de dias-multa:
1 Corrente) Entende que a quantidade de dias-multa norteada pelas circunstncias judiciais, apenas,
de acordo com o art. 59, do CP.
2 Corrente) Entende que, na fixao da quantidade de dias-multa, deve ser considerado o critrio
trifsico do art. 68, do CP.
3 Corrente) Entende que o juiz deve levar em considerao somente a situao econmico-financeira do
ru.
O STJ tem jurisprudncia antiga de acordo com a primeira corrente. A segunda corrente adotada
mais recentemente pelo STJ.
Aps a fixao da quantidade de dias-multa, o juiz calcula o valor de 1 dia-multa.

2.2.Clculo do valor de um dia-multa:

De acordo com o art. 49, 1, do CP, o valor de um dia-multa varia de 1/30 do salrio mnimo at 5
vezes o salrio-mnimo. Esse valor pode ser aumentado at o triplo, dependendo do caso concreto, cf.
art. 60, 1, do CP.
O valor do dia-multa leva em conta somente a situao econmica do ru.

Art. 49, 1, CP - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.

Critrios especiais da pena de multa


Art. 60, do CP- Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do
ru.
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao
econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.

Pergunta de Concurso: A pena de multa deve ser atualizada. Ela atualizada desde quando? Qual o
termo inicial da atualizao da pena de multa?
R: Art. 49, 2, do CP - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de
correo monetria.
Ateno! De acordo com o STF, o termo inicial para a atualizao deve ser a partir da data do fato.
O STF adotou esse entendimento em razo da smula 43, do STJ.

Smula 43, do STJ - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do
efetivo prejuzo.

2.3.Legitimidade e foro competente para a execuo da pena de multa:

Sobre esse ponto, importante lembrar que, com a Lei 9.268/96, a multa no paga deve ser
considerada dvida de valor, cf. art. 51, do CP.
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Art. 51, do CP - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.

Mas, duas correntes divergem:

1 Corrente) A legitimidade permanece do MP e a competncia continua na Vara de Execues Criminais.


O rito o que ser diferente, seguindo-se o rito da lei de execuo fiscal.
2 Corrente) A legitimidade da Procuradoria da Fazenda e a competncia da Vara da Fazenda,
seguindo-se o rito da execuo fiscal. Apesar de seguir o rito da Lei de Execuo Fiscal e ser
executada na Vara da Fazenda, essa multa no perde o carter penal, o que significa que no pode
ser executada em face dos sucessores.
3 Corrente) A legitimidade da Procuradoria da Fazenda, a competncia da Vara da Fazenda. Mas,
para essa corrente, a pena de multa perde o carter penal, podendo ser executada em face dos
sucessores.

Prevalece amplamente a segunda corrente, no STF e no STJ. E essa corrente que tem sido
adotada em concursos.
No que diz respeito pena de multa, as Procuradorias da Fazenda no esto aplicando aquele teto
mnimo. Elas tm executado as penas de multa, quaisquer que sejam os valores. Isso vale tanto para a
PFN quanto para as procuradorias estaduais.

Pergunta de Concurso: Qual a nica pena de multa que no executada na Vara de Execuo
Fiscal?
R: A nica multa que nunca executada perante o juzo das execues fiscais aquela aplicada
no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que prev a competncia deste juzo
para executar seus prprios julgados. O JECrim processa e executa todas as suas condenaes.
(Na prtica, esse dispositivo constitucional no tem sido observado).

Art. 98, da CF - A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:


I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

Pergunta de Concurso: Quando o tipo penal prev cumulativamente pena privativa de liberdade e
multa, o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade menor que 1 ano por multa, cumulando esta
multa com a multa j prevista no preceito secundrio do tipo penal?
Ex. Furto Pena 1 a 4 anos e multa. O juiz pode chegar, no critrio trifsico, pena privativa de liberdade
por 1 ano. Ele pode substituir essa pena de 1 ano por multa, somando-se esta com a multa j prevista no
tipo originariamente?
R: Isso s possvel no Cdigo Penal. Se o crime estiver previsto em legislao penal
extravagante, no possvel, em razo da smula 171, do STJ.

Smula 171, do STJ - Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade
e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa.

O STF tem ratificado essa smula.


O art. 17, da Lei Maria da Penha, alarga essas hipteses de vedao da pena exclusiva de multa,
quando ela vem cumulada com pena privativa de liberdade.

Art. 17, Lei 11.340/06 - vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de
penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o
pagamento isolado de multa.

Pergunta de Concurso: Como se executa a pena de multa no caso de sobrevir ao condenado doena
mental?
R: Nesse caso, suspende-se a execuo, no se suspendendo a prescrio, por falta de previso legal.
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SUSPENSO CONDICIONAL DA EXECUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ( SURSIS)

O projeto de novo CP que est no Senado acabar com o sursis.

1) Conceito:

um instituto de poltica criminal, quer se destina a evitar o recolhimento priso do


condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies estabelecidas
pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se no revogada a
concesso, considera-se extinta a punibilidade.
Esse trecho considera-se extinta a punibilidade ser encontrado nos manuais. Mas, essa
expresso merece crtica, pois, na realidade, considera-se extinta a pena (e no necessariamente a
punibilidade).

2) Sistemas possveis para a substituio da pena ou do processo:

a) Sistema franco-belga: Nesse sistema, o ru processado, reconhecido culpado e condenado,


suspendendo-se a execuo da pena imposta.
b) Sistema anglo-americano: O ru processado e reconhecido culpado, suspendendo-se a o
processo e evitando-se a condenao.
c) Sistema do probation of first offenders act (perodo de prova para aquele que pela primeira vez
delinquiu): O ru processado, suspendendo-se o processo sem reconhecimento de culpa. (SUSPRO)

O Brasil, no sursis, adotou ou sistema franco-belga. O projeto que est no Senado trar o sistema
anglo-americano. O sistema do probation adotado na suspenso condicional do processo (art. 89, da
Lei 9.099/95).
De acordo com a maioria, o sursis direito subjetivo do ru, de modo que, presentes os
requisitos, o condenado tem direito ao benefcio. Nesse sentido, sendo o benefcio um direito subjetivo, o
ru tambm tem o direito de recusar o sursis. (5 TURMA STJ TBM RECONHECE)

3) Espcies de Sursis:

Sursis Simples Sursis Especial


Previso Art. 77 c/c art. 78, 1, do CP Art. 77 c/c art. 78, 2, do CP
Legal
Pena imposta no superior a 2 anos
Pressupostos (considera-se o concurso de crimes para avaliar esse pressuposto).

Varia de 2 a 4 anos. (O mnimo do Varia de 2 a 4 anos.


prazo de suspenso deve ser igual No primeiro ano, ocorre a proibio de
Perodo de ao mximo da pena). frequentar determinados lugares, proibio de
Prova No primeiro ano, ocorre prestao ausentar da comarca sem autorizao ou
(prazo de de servios comunidade ou comparecimento em juzo, pois o agente
suspenso) limitao de fim de semana (art. 78, reparou o dano ou comprovou a
1, do CP) impossibilidade de faz-lo (art. 78, 2, do CP).
Esse sursis especial, pois tem condies
menos rigorosas.
Condenado no reincidente em crime doloso.
Circunstncias judiciais favorveis, considerando-se os fins da pena (princpio da
Requisitos suficincia);
No indicadas ou cabveis restritivas de direitos (o sursis , ento, subsidirio).
Ex.1: Roubo simples tentado, com violncia pessoa pena aplicada em 2 anos.
Ex.2: Leso corporal grave ou gravssima.

Requisitos da suspenso da pena


Art. 77, do CP - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
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II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e


as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.
2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por
quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de
sade justifiquem a suspenso.

Art. 78, do CP - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao


cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art. 46) ou
submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do
art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo
anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente:
a) proibio de freqentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Art. 79, do CP - A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.

Art. 80, do CP - A suspenso no se estende s penas restritivas de direitos nem multa.

Sursis Etrio Sursis Humanitrio


Previso Art. 77, 2, 1 parte, do CP. Art. 77, 2, 2 parte, do CP.
Legal
Pena Imposta no superior a 4 anos. Pena Imposta no superior a 4 anos.
Condenado maior de 70 anos (a idade Razes de sade justificam o beneficio.
Pressupostos no foi alterada pelo estatuto do Razes de sade so doenas cuja cura ou
idoso, de modo que nem todo idoso tratamento incompatvel com o crcere.
tem direito ao sursis etrio). Hoje, a AIDS, por si s, no impede o
encarceramento, porque possvel tratar a
AIDS mesmo na clausura.
Perodo de Varia de 4 a 6 anos. (O mnimo do prazo de suspenso deve ser igual ao mximo da
Prova pena).
(prazo de No primeiro ano, o agente fica sujeito ao art. 71, 1, do CP ou, se tiver reparado o
suspenso) dano, ficar sujeito s condies do art. 78, 2, do CP.
Condenado no reincidente em crime doloso.
Requisitos Circunstncias judiciais favorveis, considerando-se os fins da pena (princpio da
suficincia);
No indicadas ou cabveis restritivas de direitos (o sursis , ento, subsidirio).

Pergunta de Concurso: Condenao anterior a pena de multa impede o sursis?


R: Segundo o art. 77, 1, do CP, a condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do
benefcio (apesar de gerar reincidncia). Esse um caso em que o reincidente tem direito a sursis.

Pergunta de Concurso: Cabe sursis para crime hediondo ou equiparado?


R: Surgiram trs correntes a esse respeito. Os posicionamentos que surgiram defendiam a
impossibilidade da concesso do sursis para crimes hediondos ou equiparados. Contudo, o STF, sempre
que questionado sobre o tema, adotava um posicionamento libertrio, no sentido de compatibilizar os
institutos e permitir referido benefcio. Assim, o STF declarou a inconstitucionalidade da regra que
obrigava o cumprimento integral da pena do crime hediondo em regime fechado, assim como a
obrigatoriedade do regime inicial fechado, regramentos que obstavam a concesso do sursis. Assim,
depois desse posicionamento da Corte Suprema, os bices a tal substituio acabaram
desaparecendo e o ltimo argumento levantado pela doutrina (de que no cabe o benefcio do
sursis para crimes hediondos, pois ele incompatvel com a gravidade do delito) tambm no foi
aceito pelo STF. Visualiza-se a evoluo do tema pelo seguinte quadro:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 33

tempo

1 Corrente que surgiu 2 corrente que surgiu 3 Corrente e POSICIONAMENTO ATUAL


No cabe, pois o sursis No cabe, pois o sursis No cabe, pois o benefcio do sursis
incompatvel com o regime incompatvel com o regime incompatvel com a gravidade do
integral fechado. inicial fechado. delito.
O STF declarou inconstitucional O STF declarou incons- Mas, o STF discorda. Segundo o
o regime integralmente fechado titucional o regime inicial STF, a gravidade em abstrato no
(desaparecendo o bice). obrigatoriamente fechado impede benefcios penais e
(desaparecendo o bice). processuais penais, devendo o
juiz analisar o caso concreto.

Ento, o STF no nega sursis para crimes hediondos. Segundo o STF, deve-se analisar o caso
concreto.
Ateno! O art. 44 da Lei de Drogas veda, expressamente, o benefcio do sursis. Entretanto, na
mesma linha de raciocnio que culminou com a inconstitucionalidade da proibio de restritiva de direitos,
liberdade provisria e regime obrigatrio fechado, h decises julgando a proibio do sursis para os
crimes da Lei de Drogas tambm inconstitucional.

Art. 44, Lei 11.343/06 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso
de suas penas em restritivas de direitos.

Pergunta de Concurso: Admite-se sursis sem condies (incondicionado)?


R: No existe no Brasil sursis sem condies.

Pergunta de Concurso: E se o juiz no cumular o sursis com condies, transitando em julgado a


deciso? Pode o juiz da execuo impor condies?
R: Existem duas correntes:
1 Corrente) Se por mera falha no foi imposta qualquer condio, no pode o juiz da execuo supri-la.
Adotar essa corrente para Defensoria Pblica.
2 Corrente) possvel o juiz da execuo especificar as condies. No se pode falar em ofensa coisa
julgada, pois esta diz respeito concesso do sursis e no s condies, que podem ser alteradas no
curso da execuo. Especificao das condies matria tpica do juiz da execuo. Essa corrente
majoritria, inclusive nos Tribunais Superiores.

4) Causas de Revogao do Sursis:

4.1) Causas de Revogao obrigatria (art. 81, incisos I, II e III, do CP):

Revogao obrigatria
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa (revogado tacitamente) ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano;
III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.

So causas de revogao obrigatria:

a) Art. 81, I, CP - Condenao irrecorrvel por crime doloso, pouco importando se o crime foi praticado
antes ou depois do perodo de prova. Trata-se de causa de revogao automtica, de modo que, nesse
caso, dispensa-se a oitiva do condenado (o condenado j exerceu sua defesa no processo judicial pelo
qual foi condenado).

b) Art. 81, II, 1 parte, CP - Condenado que frustra o pagamento da multa. Essa causa foi tacitamente
revogada pela Lei 9.268/96 . Se a multa no paga no pode ser convertida em priso, ela tambm no
pode dar ensejo revogao do sursis (pois a revogao do sursis significa converter o benefcio em
priso).
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c) Art. 81, II, 2 parte, CP - No efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. Se a reparao do
dano ocorre antes da sentena, deve ser concedido sursis especial para o agente. E, se o condenado no
reparou o dano antes da sentena, de qualquer modo ele dever reparar o dano depois, sob pena de
revogao do benefcio. A reparao do dano depois da sentena , ento, condio legal indireta das
demais espcies de sursis.
Ateno! Essa revogao no automtica, pois a lei fala em sem motivo injustificado, de modo,
ento, que o beneficirio tem que ser ouvido antes de ser determinada a revogao, para que ele possa
se justificar pelo descumprimento do dever de reparar o dano.

d) Art. 81, III, CP - Descumprimento injustificado das condies do art. 78, 1, do CP (condies
estabelecidas pelo juiz). Esse caso tambm de revogao no automtica, de modo que o condenado
deve ser ouvido antes da revogao do benefcio.

4.2) Causas de revogao facultativa (art. 81, 1, do CP):

Revogao facultativa
Art. 81, 1, do CP - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra
condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

So hipteses de revogao facultativa:

a) Art. 81, 1, 1 parte, do CP - Descumprimento injustificado de qualquer outra condio (art. 78, 2 e
art. 79, do CP). O beneficirio deve ser ouvido antes da revogao nesse caso.

b) Art. 81, 1, 2 parte, do CP - Condenao irrecorrvel por crime culposo ou contraveno penal a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Obs: O no pagamento da pena de multa no admite revogao, sequer facultativa.

Nos casos de revogao facultativa pode o juiz:


(i) revogar o benefcio;
(ii) advertir novamente o beneficirio;
(iii) prorrogar o perodo de prova at o mximo; ou, ainda,
(iv) exacerbar as condies impostas.

Pergunta de Concurso: O juiz aplica o benefcio do sursis para o ru reincidente em crime doloso. O
que o promotor pode fazer?
R: O promotor pode recorrer ao Tribunal e pedir para cassar o sursis. A revogao no se confunde com
cassao do sursis. Na revogao, o perodo de prova j se iniciou, e ocorre nas hipteses do art. 81, do
CP. J na cassao, o perodo de prova ainda no teve incio, e suas hipteses so as seguintes:
O condenado no comparece audincia admonitria;
O condenado no aceita as condies do benefcio;
A deciso concessiva reformada no Tribunal.

5) Prorrogao do Sursis (art. 81, 2, do CP):

Prorrogao do perodo de prova


Art. 81, do CP (...)
2 - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se
prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
3 - Quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o perodo de prova
at o mximo, se este no foi o fixado.

So hipteses de prorrogao:

a) Art. 81, 2, do CP - Processo por outro crime e contraveno penal.


Ateno! Observar as seguintes pegadinhas:
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A mera instaurao de inqurito no prorroga o perodo de prova;


No importa aqui se o novo processo por crime doloso ou culposo;
A prorrogao perdura at o julgamento definitivo do processo;
Durante o prazo de prorrogao, no subsistem as condies impostas;
Cuidado! Apesar de haver jurisprudncia em sentido contrrio, prevalece no STJ que a prorrogao
no est sujeita a deciso judicial, pois automtica (REsp 1.107.269/MG).

EMENTA REsp 1.107.269: PENAL. RECURSO ESPECIAL. SURSIS. BENEFICIRIO PROCESSADO


DURANTE O PERODO DE PROVA. PRORROGAO AUTOMTICA. ART. 81, 2, DO CP. Se o beneficirio
est sendo processado por outro delito, o sursis automaticamente prorrogado at o julgamento definitivo do feito, ex
vi do art. 81, 2, do CP. Recurso provido.

b) Art. 81, 3, do CP Em caso de revogao facultativa que o juiz opta por no revogar, mas prorrogar
as condies.

Pergunta de Concurso: possvel sursis simultneos?


R: perfeitamente possvel, desde que, depois de aplicado o primeiro sursis, o segundo o seja
antes da realizao da audincia admonitria do primeiro, pois nova condenao s revoga se
ocorrer durante o perodo de prova.

Pergunta de Concurso: possvel sursis sucessivos?


R: possvel, como no caso de, depois de cumprir o sursis (ou durante o perodo de prova), o beneficirio
vem a ser condenado por crime culposo ou contraveno penal (hipteses de revogao facultativa).

6) Cumprimento das Condies do Sursis (art. 82, do CP):

Cumprimento das condies


Art. 82, do CP - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade.
A lei fala em considera-se extinta a pena privativa de liberdade, e no a punibilidade, como diz a
doutrina no conceito de sursis.

7) Sursis e as Leis Especiais:

7.1) Lei de Contravenes Penais:

Art. 11, LCP - Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no
inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder
livramento condicional.

7.2) Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98):

Art. 16, Lei 9.605/98 - Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada
nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos.

Art. 17, Lei 9.605/98 - A verificao da reparao a que se refere o 2 do art. 78 do Cdigo Penal ser feita
mediante laudo de reparao do dano ambiental, e as condies a serem impostas pelo juiz devero
relacionar-se com a proteo ao meio ambiente.

7.3) Cdigo Penal Militar (art. 88, do CPM):

Art. 88, do CPM - A suspenso condicional da pena no se aplica:


I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurana nacional, de aliciao e incitamento, de violncia contra superior, oficial
de dia, de servio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto, de desrespeito a superior, de insubordinao,
ou de desero;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu pargrafo nico, ns. I a IV.
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CONCURSO DE CRIMES

1) Conceito:

Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou vrias condutas, realiza mais de um
crime.

2) Espcies de Concursos de Crimes:

a) Concurso formal;
b) Concurso material;
c) Continuidade delitiva;

Pergunta de Concurso: Todas as infraes admitem concurso de crimes?


R: Todas as infraes admitem concurso de crimes, seja o crime consumado, tentado, comissivo,
omissivo, doloso ou culposo.

Pergunta de Concurso: possvel concurso de crimes entre um crime culposo e um doloso?


R: Sim, como no caso da aberratio ictus com pluralidade de resultados, um doloso e outro culposo.
Dolosamente, o agente objetiva acertar uma vtima, mas, por erro, atinge culposamente outra vtima.
Nesse caso, h concurso formal de crimes.

Erro na execuo
Art. 73, CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

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AULA 06 12/09/12

3) Concurso Material (ou Real) de Crimes:

3.1) Previso legal:

Concurso material
Art. 69, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No
caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.

3.2) Requisitos:

a) Pluralidade de condutas.
b) Pluralidade de crimes (idnticos ou no).

3.3) Espcies de Concurso Material:

a) Concurso Material Homogneo: Os crimes so da mesma espcie (idnticos).


b) Concurso Material Heterogneo: Os crimes no so da mesma espcie (no idnticos).

3.4) Regras de Fixao da Pena:

O juiz aplica a pena para cada um dos crimes isoladamente. Em seguida, as penas so somadas
(sistema da cumulao ou do cmulo material).
Exemplo: Num concurso material entre um crime de estupro e de roubo, temos a seguinte forma de
calcular a pena:
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Estupro (art. 213, do CP) Roubo (art. 157, do CP)


Pena de 6 a 10 anos Pena de 4 a 10 ano
Usando o art. 68 CP, chega-se a 6 anos Usando o art. 68 CP, chega-se a 4 anos
Soma-se as penas e chega a 10 anos

Obs1) Imposio cumulativa de penas de deteno e recluso: Conforme art. 69, caput, segunda parte.
do CP, no caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro
aquela.

Obs2) Cumulao de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: Segundo o art. 69, 1, do CP:

Art. 69, 1, CP - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o
art. 44 deste Cdigo.

Obs3) Cumulao de penas restritivas de direitos: E quando a cumulao material for apenada em ambos
os crimes por pena restritiva de direito? Deve-se analisar o art. 69, 2, do CP:

Art. 69, 2, do CP - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.

Obs4) O concurso de crimes considerado na concesso de fiana (STJ).

Obs5) A suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95) somente admissvel quando, no
concurso de crimes, a pena mnima no suplantar a um ano. Portanto, considera-se o concurso de crimes
para saber se o acusado faz jus ou no suspenso do processo. Ou seja, considera-se o concurso de
crimes para se saber se o acusado preenche ou no os requisitos do art. 89, da Lei 9.099/95.

Obs6) No se considera o concurso de crimes para efeito de prescrio (art. 119 do CP). Cada crime
prescreve isoladamente, com sua pena autnoma.

4) Concurso Formal (ou Ideal) de Crimes:

4.1) Previso Legal:

Concurso formal
Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.

4.2) Requisitos do concurso formal:

a) Conduta nica - No significa ato nico.


b) Pluralidade de Crimes (idnticos ou no).

A grande diferena entre o concurso material e o formal que o concurso material tem pluralidade
de condutas e o concurso formal tem conduta nica.

4.3) Espcies de Concurso Formal:

Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
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H concurso formal de crimes homogneo ou heterogneo.

a) Concurso Formal Homogneo - Crimes idnticos.


Ex. Acidente de trnsito com pluralidade de vtimas com leso culposa (todas as vtimas com leso).

b) Concurso Formal Heterogneo - Crimes distintos.


Ex. Acidente de trnsito com duas vtimas, sendo uma fatal.

Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

c) Concurso Formal Perfeito, Normal ou Prprio - No h desgnios autnomos em relao a cada um


dos crimes.
Ex. O agente dispara uma arma de fogo contra A, mas, sem querer, acaba tambm atingindo B, que
estava lado da vtima pretendida. Nesse caso, o agente vai responder pelos dois crimes em concurso
formal perfeito (normal ou prprio).

d) Concurso Formal Imperfeito, Anormal ou Imprprio - H desgnios autnomos em relao a cada


um dos crimes.
Ex.1: Agente dispara contra A, querendo ou assumindo o risco de tambm atingir B, o que de fato ocorre.
Neste exemplo, existem vontades independentes em relao aos dois crimes praticados, ou seja, vontade
tanto contra A quanto contra B.
Ex.2: Roubo em nibus: O assaltante rouba 20 passageiros. Esse um caso de concurso formal
imperfeito, porque em uma s conduta (roubo), dividida em vrios atos (cada subtrao a um passageiro
um ato distinto), o agente tem vontade independente em relao a cada uma das vtimas. De acordo
com a maioria da doutrina, roubo em nibus concurso formal imperfeito, havendo uma s conduta
(fracionada em vrios atos, em vrias subtraes) gerando pluralidade de crimes.

Roubo de bens pertencentes a vrias vtimas no mesmo contexto:


O sujeito entra no nibus e, com arma em punho, exige que oito passageiros entreguem seus pertences
(dois desses passageiros eram marido e mulher). Tipifique a conduta.
R: O agente ir responder por oito roubos majorados (art. 157, 2, I, do CP) em concurso formal (art. 70).
Ateno: no se trata, portanto, de crime nico!
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s ao, pratica crimes de roubo contra vtimas
diferentes, ainda que da mesma famlia, eis que caracterizada a violao a patrimnios distintos.
Precedentes. (...)
(HC 207.543/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012)
Nesse caso, o concurso formal prprio ou imprprio?
R: Segundo a jurisprudncia majoritria, consiste em concurso formal PRPRIO. Veja recente precedente:

(...) Praticado o crime de roubo mediante uma s ao contra vtimas distintas, no mesmo contexto ftico,
resta configurado o concurso formal prprio, e no a hiptese de crime nico, visto que violados patrimnios
distintos. (...)
(HC 197.684/RJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 18/06/2012)

FONTE: http://www.dizerodireito.com.br/2012/11/concurso-formal-tudo-o-que-voce-precisa.html

4.4) Regras de Fixao da Pena:

4.4.1) No concurso Formal Prprio:


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 39

O juiz aplica uma s pena, quando idnticas, ou a maior, quando no idnticas. Em seguida,
aumenta esta pena de 1/6 at a metade. o sistema da exasperao. Quanto maior o nmero de
infraes, maior deve ser o aumento.

Exemplo: Acidente de trnsito com duas mortes: Concurso formal homogneo: art. 302, do CTB - Pena: 2
a 4 anos. Aplica-se o critrio trifsico, e, na terceira fase, aumento-se a pena de 1/6 at a metade. Aqui
est o sistema da exasperao.

Cuidado! O sistema da exasperao no pode resultar em pena maior do que a soma das penas
fixadas pelo juiz. O sistema da exasperao nasceu para beneficiar o acusado. Por isso, jamais pode
resultar em pena maior do que a soma.
Ex.: Em razo de um aberratio ictus o agente pratica homicdio e leso corporal culposa, configurando-
se, no caso, concurso formal heterogneo (crimes distintos). No concurso formal heterogneo, deve-se
trabalhar com a maior pena: o juiz ir aplicar o critrio trifsico e, na terceira fase do clculo, aumentar a
pena de 1/6 at metade.
No exemplo, teramos: homicdio (pena de 6 anos) + leso (pena de 2 meses).
A pior pena a do homicdio. Ento, no clculo, sobre a pena do homicdio, deve-se incidir o
aumento de 1/6 at metade. A pena ficar em 7 anos, por exemplo.
Se o juiz, ao invs de aumentar a pena de 1/6 at metade, resolvesse somar as penas do homicdio
e da leso corporal, a acusado seria condenado a 8 anos.
Verifica-se, que, no caso, a aplicao do sistema da exasperao levou a uma pena menor.
Mas, se o juiz, ao invs de aumentar a pena de 1/6, a aumentasse da metade, ele chegaria a uma
pena de 9 anos, isto , a uma pena pior do que a resultante das somas.
Isso no pode acontecer, pois, como dito, o sistema da exasperao foi um sistema criado para
beneficiar o acusado.
Ento, conforme o teor do art. 70, pargrafo nico, do CP, a regra do cmulo material benfico deve
ser observada.

Art. 70, pargrafo nico, do CP - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo.

No necessrio se preocupar com este artigo quando houver concurso formal homogneo (onde
os crimes so iguais). Ele deve ser observado quando houver concurso formal heterogneo.

4.4.2) No concurso Formal Imprprio:

Nesse caso, as penas de cada crime so somadas. Ou seja, aplica-se o sistema da cumulao.

Exemplo: O agente quer atingir A e assume o risco de atingir tambm B. Neste caso, h um concurso
formal imprprio (vontade em relao a A, e assuno do risco em relao B). Quanto ao resultado, h
homicdio de A e homicdio de B. Neste caso, o juiz vai aplicar o mtodo trifsico e, depois, somar as
penas, conforme o sistema da cumulao. (Lembrar que aberratio ictus erro na execuo).

5) Crime continuado:

5.1) Previso Legal:

Crime continuado
Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes,
devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.

5.2) Teoria da Fico e Crimes Parcelares:

Ateno! O Brasil adotou a Teoria da Fico, isto , os vrios crimes em continuidade so


considerados um s delito para fins de fixao da pena.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 40

Ex: 4 furtos em continuidade delitiva: de acordo com a Teoria da Fico, trabalha-se com um s furto (e
no com os 4), para fins de fixao da pena.

Como se chama cada um destes crimes? So chamados crimes parcelares (cada um parcela de
um todo).

5.3) Espcies de Crime Continuado:

5.3.1) Crime Continuado Genrico (art. 71, caput):

a) Requisitos:

(1) Pluralidade de condutas;


(2) Pluralidade de crimes da mesma espcie - So aqueles previstos no mesmo tipo penal e protegendo o
mesmo bem jurdico.

Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes,
devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.

Pergunta de Concurso: possvel continuidade delitiva entre roubo (art. 157, CP) e extorso (Art. 158,
CP)?
R: Apesar de protegerem o mesmo bem jurdico, esto em tipos distintos, no sendo possvel a
continuidade.

Pergunta de Concurso: possvel continuidade delitiva entre roubo e latrocnio?


R: No. Apesar de previstos no mesmo tipo penal, no protegem o mesmo bem jurdico. O latrocnio
protege tambm a vida, alm do patrimnio, sendo invivel a continuidade.
Cuidado! Recentemente, o STJ no deu muita bola para tipos distintos e se contentou em entender
crimes da mesma espcie aqueles que protegem o mesmo bem jurdico. Contudo, o prprio STJ, em
julgado minoritrio, decidiu configurarem crimes da mesma espcie condutas que protegem o mesmo
bem jurdico, mesmo que em tipo penais diversos. (ex. art. 168-A, do CP e art. 337-A, do CP, apropriao
indbita previdenciria e sonegao de contribuio previdenciria).

(3) Elo de continuidade:

3.1. Mesmas condies de tempo: Os crimes parcelares devem ser praticados no perodo de 30 dias
(isto jurisprudncia pacfica). Exceo: Crimes contra a ordem tributria (onde no se exige o
perodo de 30 dias): Imposto de renda, por exemplo, tem se admitido o perodo de 3 anos, 3
declaraes fraudulentas.
3.2. Mesmas condies de lugar: Crime parcelares praticados na mesma comarca ou em comarcas
vizinhas (Jurisprudncia).
3.3. Mesmo modo de execuo.

Ateno! De acordo com o STJ, alm dos requisitos acima, imprescindvel que os vrios crimes
resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desgnios - Teoria Subjetiva). a partir
desse elemento que possvel diferenciar a continuidade delitiva da habitualidade criminosa (ateno!
No crime habitual, mas habitualidade criminosa).
Uma doutrina minoritria entende que a unidade de desgnios no faz parte dos requisitos do crime
continuado (Teoria Objetiva). Mas esta teoria de difcil sustentao, pois com ela difcil diferenciar
continuidade delitiva de habitualidade criminosa.

b) Regras de Fixao da Pena:

Adota-se o sistema da exasperao. Trabalhando com um s dos crimes, aplica-se o critrio


trifsico e, na terceira fase, aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3 (lembrando que o aumento varia conforme o
nmero de infraes).
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5.3.2) Crime Continuado Especfico (art. 71, pargrafo nico, do CP):

Este foi uma novidade introduzida pela reforma de 1984.

Art. 71, pargrafo nico, do CP - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um
s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do
pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.

a) Requisitos: Alm dos requisitos da continuidade genrica,

(1) Pluralidade de condutas;


(2) Pluralidade de crimes da mesma espcie;
(3) Elo de continuidade (mesmas condies de tempo, de lugar, mesmo modo de execuo);
(4) Unidade de desgnios; pressupe:
(5) Crimes dolosos;
(6) Crimes dolosos com vtimas diferentes;
(7) Cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.

Pergunta de Concurso: Cabe continuidade delitiva no homicdio?


R: Conforme art. 71, pargrafo nico, do CP, seria possvel, pois homicdio crime doloso, com vtimas
diferentes (pois no se mata a mesma pessoa duas vezes), com violncia. Mas a Smula 605 do STF
diz que no se admite continuidade delitiva nos crimes conta a vida. Esta smula, contudo, apesar
de ser aplicada ainda em alguns concursos, anterior reforma de 1984, no mais seguida pelo
legislador com a introduo do pargrafo nico ao art. 71, do CP. Ento, esta smula est ultrapassada.

b) Regras de Fixao de Pena:

Adota-se o sistema da exasperao.


Ex. Suponha-se 4 roubos em continuidade delitiva. De acordo com a Teoria da Fico, para o fim do
clculo de pena, trabalha-se com um roubo apenas. Aplicado o critrio trifsico, possvel o aumento da
pena de 1/6 at o triplo. Aqui o juiz considera no s o nmero de infraes como, tambm, as
circunstncias judiciais.
Ateno: deve-se obervar o cumulo material benfico: se a soma das penas for mais favorvel, o
juiz tem que som-las.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que no dia 1 de janeiro, ocorre roubo em um nibus. Em 03 de


janeiro, o mesmo agente pratica roubo em outro nibus. Por fim, em 05 de janeiro, o mesmo agente rouba
outro nibus e preso. Cada roubo foi praticado em concurso formal (art. 70, CP) e em continuidade
delitiva (art.71, CP)? possvel aplicar o concurso formal e a continuidade delitiva ao mesmo tempo?
R: Sobre a pergunta, doutrina diverge:
1 Corrente) O juiz deve aplicar somente a continuidade delitiva, evitando bis in idem. (Resposta para
concurso da Defensoria Pblica).
2 Corrente) O juiz deve aplicar, cumulativamente, os acrscimos do art. 70, do CP e do art. 71, do CP,
no existindo bis in idem. Essa segunda corrente foi adotada pelo STF (RE 87.674/SP). O STF no
enxergou qualquer bis in idem nesta histria.

EMENTA RE 87.674: PENA. CONCURSO FORMAL. CALCULO DO AUMENTO (CRITRIO). O CALCULO


DA MAJORAO PELA CONTINUIDADE DELITIVA DEVE INCIDIR SOBRE A PENA TOTAL QUE O JUIZ
FIXARIA SE NO HOUVESSE ESTE AUMENTO, E NO SOBRE A PENA-BASE SIMPLESMENTE
(PRECEDENTE: RECR. N. 86.032-SP). RECURSO EXTRAORDINRIO CRIMINAL CONHECIDO E
PROVIDO.

Por fim, falando em continuidade delitiva, necessrio ter em mente o teor das Smulas 711 e 723
do STF.
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Smula 711, do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Smula 723, do STF - No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a
soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.

6) Quadro Comparativo do Concurso de Crimes:

Previso Legal Requisitos Sistema Adotado


Concurso Art. 69, CP Pluralidade de condutas Cmulo material ou
Material Pluralidade de crimes cumulao
Concurso Art. 70, caput, CP Unidade de conduta Exasperao
Formal Pluralidade de crimes (1/6 at 1/2)
Concurso Unidade de conduta Cmulo material ou
Formal Art. 70, caput, CP Pluralidade de crimes cumulao
Imprprio + Desgnios autnomos
Crime Pluralidade de condutas
Continuado Art. 71, caput, CP Pluralidade de crimes da mesma espcie Exasperao
Genrico Elo de continuidade (1/6 at 2/3)
Pluralidade de condutas
Crime Art. 71, pargrafo Pluralidade de crimes da mesma espcie
Continuado nico, CP Elo de continuidade Exasperao
Especfico + Crimes dolosos (1/6 at 3x)
Vtimas diferentes
Violncia ou grave ameaa
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MEDIDA DE SEGURANA

1) Conceito:

A Medida de Segurana espcie de sanso penal. Nada mais que a medida com que o Estado
reage contra a violao da norma proibitiva por agente no imputvel. (Nunca diga agente inimputvel,
mas sim no imputvel).

2) Finalidade da Medida de Segurana:

Pena Medida de Segurana


A pena polifuncional, porque tem essencialmente preventiva
as seguintes finalidades: (curativa).
a) Preveno;
b) Retribuio; Obs: Como toda medida restritiva
c) Ressocializao. de liberdade, no se pode negar o
(Finalidades preventiva, retributiva seu carter penoso. Por isto, fala-
e ressocializadora). se em essencialmente preventiva.
Trabalha com CULPABILIDADE Trabalha com PERICULOSIDADE

3) Princpios atinentes s medidas de Segurana:

Ateno! A medida de segurana deve observar os mesmos princpios da pena, acrescida dos
seguintes detalhes.

3.1) Princpio da Legalidade:

1 Corrente) Sabendo que a medida de segurana no tem finalidade punitiva (mas curativa), no deve
restringir-se pelo princpio da legalidade. Nesse sentido, Assis Toledo.
2 Corrente) Como toda medida restritiva de liberdade, submete-se ao princpio da legalidade. Esta
corrente majoritria.

3.2) Princpio da Proporcionalidade da Pena e da Proporcionalidade da Medida de Segurana:

Pena Medida de Segurana


Ajusta-se gravidade do fato delituoso. Ajusta-se ao grau de periculosidade do agente.

4) Pressupostos de Aplicao da Medida de Segurana:

a) Prtica de fato tipificado como crime:

Obs1: perfeitamente possvel medida de segurana em contraveno penal. Contraveno penal


tambm est sujeita a aplicao de medida de segurana, conforme art. 12, do CP.

Legislao especial - Art. 12, do CP - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados
por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.

Ao se exigir a prtica de fato, significa que as medidas de segurana no Brasil so ps delituais


(existem porque o delito aconteceu), no existindo medidas de segurana pr-delituais (para impedir a
prtica de um crime).

b) Periculosidade do agente:

A periculosidade pode estar ligada doena ou perturbao mental.


No caso de doena mental, incide o art. 26, caput, do CP, que configura uma hiptese de
absolvio imprpria.
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Inimputveis
Art. 26, do CP - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

J para perturbao mental, incide o art. 26, pargrafo nico, do CP, que caso de condenao,
sendo possvel a substituio da pena por medida de segurana.

Reduo de pena
Art. 26, pargrafo nico, do CP - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude
de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel


Art. 98, do CP - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos 1 a 4.

Obs: Cuidado! No imputabilidade e priso preventiva: sabido que para o culpvel possvel priso
preventiva at final condenao. E para o inimputvel: possvel a preventiva at final deciso? Antes da
Lei 12.403/11, admitia-se priso preventiva para o no imputvel, quando presentes os fundamentos do
art. 312 do CPP. No existia medida de segurana cautelar. Se fosse imprescindvel a segregao do
agente, decretava-se a preventiva. Mas, com o advento da citada lei, passou a ser possvel medida de
segurana cautelar (art. 319, VII do CPP). Logo, esta deve ser aplicada com preferncia preventiva.

5) Espcies de Medidas de Segurana:

Espcies de medidas de segurana


Art. 96, do CP - As medidas de segurana so:
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento
adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido
imposta.

Internao Tratamento Ambulatorial


Medida detentiva Medida restritiva

Ateno! De acordo com o art. 97 do CP, crime punido com recluso sujeita o no imputvel
internao; se punido com deteno, a medida de segurana pode ser o tratamento ambulatorial. De
acordo com este artigo, a regra internao. A exceo que o tratamento ambulatorial.

Imposio da medida de segurana para inimputvel


Art. 97, do CP - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato
previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.

O STJ j vinha corrigindo o legislador, permitindo a aplicao de tratamento ambulatorial para crime
punido com recluso.
Ademais, a Resoluo 113 do CNJ, no seu art. 17, diz que o juiz, sempre que possvel, buscar
implementar polticas antimanicomiais, seguindo sistemtica da Lei 10.216/2001 (que dispe sobre a
proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial
em sade mental). De acordo com o CNJ, a internao deve ser a exceo. A regra o tratamento
ambulatorial. Ento, o CNJ inverte a regra das medidas de segurana.

Art. 17, Resoluo 113, CNJ - O juiz competente para a execuo da medida de segurana, sempre que
possvel buscar implementar polticas antimanicomiais, conforme sistemtica da Lei n 10.216, de 06 de
abril de 2001.
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6) Durao da Medida de Segurana:

Prazo
Art. 97, 1, CP - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando
enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo
dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.

O art. 97, 1 do CP traz o prazo de durao da medida de segurana.


O prazo mnimo da medida de 1 a 3 anos, proporcional ao grau de periculosidade agente. A
internao ou tratamento ambulatorial ser por tempo indeterminado, no havendo prazo mximo.
Ser por tempo indeterminado enquanto no averiguada a sensao da periculosidade.

Pergunta de Concurso: O tempo indeterminado da medida de segurana constitucional?


R: Existem duas correntes:
1 Corrente) Sabendo que a CF probe penas de carter perptuo, o prazo indeterminado
inconstitucional. Existem decises limitando a medida de segurana ao prazo mximo de 30 anos
que o mximo de pena cumprida no Brasil (STF, HC 107.432). H, tambm, decises aplicando
a pena mxima em abstrato como limite para a medida de segurana (STJ, HC 143.315).
2 Corrente) A CF probe pena de carter perptuo, no se aplicando esse entendimento s medidas de
segurana. O TJSP adota esta corrente.

EMENTA STF HC 107.432: PENAL. HABEAS CORPUS. RU INIMPUTVEL. MEDIDA DE SEGURANA.


PRESCRIO. INOCORRNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERNCIA
PARA HOSPITAL PSIQUITRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I
Esta Corte j firmou entendimento no sentido de que o prazo mximo de durao da medida de segurana o previsto
no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Na espcie, entretanto, tal prazo no foi alcanado. II - No h falar em extino
da punibilidade pela prescrio da medida de segurana uma vez que a internao do paciente interrompeu o curso do
prazo prescricional (art. 117, V, do Cdigo Penal). III Laudo psicolgico que reconheceu a permanncia da
periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabvel, no caso, a imposio de medida teraputica em
hospital psiquitrico prprio. IV Ordem concedida em parte para determinar a transferncia do paciente para
hospital psiquitrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a
superviso do Ministrio Pblico e do rgo judicial competente.

EMENTA STJ, HC 143.315: HABEAS CORPUS. ART. 129, CAPUT, DO CP. EXECUO PENAL. MEDIDA
DE SEGURANA. LIMITE DE DURAO. PENA MXIMA COMINADA EM ABSTRATO AO DELITO
COMETIDO. PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Prevalece, na Sexta Turma desta
Corte, a compreenso de que o tempo de durao da medida de segurana no deve ultrapassar o limite mximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado, com fundamento nos princpios da isonomia e da
proporcionalidade. 2. No caso, portanto, estando o paciente cumprindo medida de segurana (internao) em hospital
de custdia e tratamento pela prtica do delito do art. 129, caput, do Cdigo Penal, o prazo prescricional regula-se
pela pena em abstrato cominada a cada delito isoladamente. 3. Conforme bem ressaltou o Ministrio Pblico Federal
em seu parecer fl. 112, "in casu, o paciente se encontra submetido a medida de segurana h mais de 16 (dezesseis)
anos, quando a pena mxima abstratamente cominada ao delito que se lhe atribui de 2 anos. Vai de encontro ao
princpio da razoabilidade manter o paciente privado de sua liberdade por to extenso perodo pela prtica de delitos
de menor potencial ofensivo, mxime quando possui condies de continuar sendo tratado por pessoa de sua famlia,
com recursos mdicos-psiquitricos oferecidos pelo Estado." 4. O delito do art. 129, caput do Cdigo Penal prev
uma pena de 3 (trs) meses a 1 (um) ano de deteno. Isso significa que a medida de segurana no poderia, portanto,
ter durao superior a 4 (quatro) anos, segundo art. 109, V, do CP. Em outras palavras, tendo o paciente sido internado
no Instituto Psiquitrico Forense em 30/10/1992, no deveria o paciente l permanecer aps 30/10/1996. 5. Ordem
concedida a fim de declarar extinta a medida de segurana aplicada em desfavor do paciente, em razo do seu integral
cumprimento.

7) Percia Mdica:

Percia mdica
Art. 2, CP - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de
ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.
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A primeira percia mdica ocorrer quando encerrar o prazo mnimo da medida de segurana (que
varia de 1 a 3 anos). Encerrado o prazo mnimo, faz-se a primeira percia para ver se cessou a
periculosidade. Se no houver cessado a periculosidade, devem-se fazer novas percias de ano em ano.
A lei permite que o juiz antecipe a nova percia. O que o juiz no pode fazer adiar a percia, mas
antecipar ele pode. Se, antes de completar um ano aps a primeira percia, o agente submetido medida
de segurana j tiver sinais de que se recuperou, o juiz pode antecipar a percia.
Cuidado! Admite-se mdico particular para acompanhar a execuo da medida de segurana (art.
43 da LEP).

Art. 43, LEP - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar
o tratamento.

8) Desinternao ou Liberao:

Fala-se em desinternao no caso de o agente estar internado e liberao no caso de o agente


estar submetido a tratamento ambulatorial.

Desinternao ou liberao condicional


Art. 97, 3, CP - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a
situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de
sua periculosidade.

Obs1) A desinternao (ou liberao) ser sempre condicional (a ttulo de ensaio).


Obs2) O ensaio perdura por 1 ano e, se neste prazo o agente pratica fato indicativo de periculosidade,
deve ser restabelecida a medida de segurana. Vale ressaltar que o fato no precisa ser necessariamente
tpico; basta que seja indicativo de periculosidade.

9) Art. 97, 4, do CP:

Art. 97, 4, CP - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do
agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.

O agente que est cumprindo tratamento ambulatorial pode comear a cumprir internao, se esta
providncia for necessria para fins curativos.
No se pode chamar isto de regresso, porque a regresso tem finalidade punitiva. No se trata
de regresso: no h finalidade punitiva, mas sim, curativa!
E o contrrio: possvel? possvel que um agente que est cumprindo internao seja transferido
para tratamento ambulatorial? Apesar de no haver previso legal, a doutrina admite. a chamada
desinternao progressiva.

10) Supervenincia de doena mental:

Pergunta de Concurso: Processado, o agente recebe aplicao de pena e, durante a execuo da


pena, desenvolve doena mental. Como fica a supervenincia de doena mental na fase de execuo?
R: Nesse ponto, questiona-se se deve ser aplicado o art. 108 da LEP (que fala da internao) ou art. 183
da LEP (que fala da substituio da pena por medida de segurana).
Assim:

Art. 108, da LEP Art. 183, da LEP


Art. 108, LEP - O condenado a quem Art. 183, LEP - Quando, no curso da execuo da pena
sobrevier doena mental ser internado em privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou
Hospital de Custdia e Tratamento perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a
Psiquitrico. requerimento do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou
da autoridade administrativa, poder determinar a
substituio da pena por medida de segurana.
Aplicvel no caso de anomalia passageira. Aplicvel no caso de anomalia no passageira.
Significa que a medida de segurana Medida de segurana irreversvel.
reversvel. O agente no volta mais a cumprir pena.
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Art. 108, da LEP Art. 183, da LEP


O tempo de internao computado como O tempo de internao no computado mais como
de cumprimento de pena. Deve-se observar cumprimento de pena.
o prazo da pena imposta, de modo que, Quanto ao prazo, deve-se observar o art. 97 do CP.
transcorrido o prazo de durao da pena, a
medida de segurana deve ser extinta.

Assim, no caso de supervenincia de doena mental, a aplicao do art. 108, da LEP ou do art.
183, da LEP depender do fato de a anomalia ser passageira ou no passageira.
Por fim, ainda que decorrido o prazo da medida de segurana (para aqueles que entendem que a
indeterminao do prazo inconstitucional), constatando-se a persistncia da periculosidade, a
internao deve ser mantida, mas com natureza civil (art. 1.769 do CC e art. 9 da Lei 10.216/01).

Art. 1.769, do CC - O Ministrio Pblico s promover interdio:


I - em caso de doena mental grave;
II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo
antecedente;
III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Art. 9o, Lei 10.216/06 - A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo
juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto
salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios.

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AULA 11/12/12 Aula Exclusivamente Online

REABILITAO

1) Lembrando: Efeitos da Condenao:

Os efeitos da condenao podem ser penais, primrios ou secundrios. O efeito penal primrio da
condenao tornar certo o cumprimento da pena a execuo forada da pena imposta. Os efeitos
secundrios so as consequncias penais da condenao, como, por exemplo, reincidncia, interrupo
da prescrio, etc. H, ainda, os efeitos extrapenais da condenao, que podem ser genricos ou
especficos. Os efeitos genricos esto no art. 91, do CP. Os efeitos especficos esto no art. 92, do CP.

CAPTULO VI DOS EFEITOS DA CONDENAO - Efeitos genricos e especficos


Art. 91, do CP - So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Essa sentena ttulo executivo).
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente
com a prtica do fato criminoso.
1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime
quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Includo pela Lei n 12.694,
de 2012)
2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual podero abranger
bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de perda. (Includo
pela Lei n 12.694, de 2012)

Art. 92, do CP - So tambm efeitos da condenao: (Ateno! Esses efeitos no so automticos,


devendo ser motivadamente declarados na sentena).
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais
casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos
pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente
declarados na sentena.

Obs1:Os efeitos penais(PRIMARIOS E SECUNDARIOS)desaparecem com abolitio criminis e anistia.


Obs2: Os efeitos extrapenais (sejam genricos ou especficos) no desaparecem com abolitio criminis e
anistia.
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2) Reabilitao:

CAPTULO VII - DA REABILITAO


Reabilitao
Art. 93, do CP - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao
condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao.
Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art. 92
deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

A reabilitao serve para garantir o sigilo e suspender os efeitos especficos da condenao do art.
92, do CP.
Ex. A pessoa foi condenada, cumpriu a pena e entra com a reabilitao para garantir o sigilo da
condenao e suspender os efeitos especficos do art. 92, do CP.

Obs1: No que diz respeito garantia do sigilo, a LEP, posterior reforma da parte geral do CP (que foi
em 1984), garante o sigilo, independentemente do processo de reabilitao (art. 202, LEP). Ento, nem
h interesse de agir em pedir reabilitao para pedir sigilo.

Art. 202, da LEP - Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides
fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia
condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos
em lei.

Esse sigilo no absoluto, podendo ser quebrado por deciso judicial em alguns casos.

Obs2: J no que se refere suspenso dos efeitos especficos da condenao, est vedada a
reintegrao na situao anterior, nas hipteses de perda de cargo e incapacidade para o exerccio do
poder familiar, tutela ou curatela.

Pergunta de Concurso: O agente, em razo da condenao, ficou incapacitado para o exerccio do


poder familiar (sobre qualquer filho). Se a pessoa se reabilitar, ele vai poder exercer o poder familiar
novamente?
R: Sim, mas no sobre aquele filho vtima. S pode exercer o poder familiar em relao a outros filhos,
e isso s aps a reabilitao.

2.1) Requisitos para a reabilitao (Art. 94, do CP):

Art. 94, do CP - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for
extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da
suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado:
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e
privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at
o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.

Os requisitos para que se possa requerer a reabilitao so:


a) Dois anos do cumprimento ou da extino da pena (computado o perodo de prova do sursis ou
livramento);
Ex. Se o agente cumpriu 2 anos de sursis, pode imediatamente aps o cumprimento requerer a
reabilitao.
b) Domiclio no pas durante esses 2 anos;
c) Bom comportamento pblico e privado;
d) Ressarcimento do dano ou prova da impossibilidade de faz-lo ou renncia da vtima ou novao da
dvida.

Esses requisitos so CUMULATIVOS.


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Pergunta de Concurso: Se o juiz negar a reabilitao, pode-se fazer novo pedido?


R: Art. 94, p.., do CP:

Art. 94, pargrafo nico, do CP - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde
que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.

Pergunta de Concurso: O agente foi condenado a 4 crimes. Ele pode pedir reabilitao a cada pena
que acaba de cumprir ou deve esperar o cumprimento das 4 reabilitaes? (Reabilitao e pluralidade de
penas).
R: Prevalece que o pedido de reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as sanes penais.

Pergunta de Concurso: possvel revogao de reabilitao?


R: Sim, conforme art. 95, do CP.

Art. 95, do CP - A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o


reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa.

Obs1: A vtima (ou assistente de acusao) no pode requerer revogao de reabilitao. Apenas pode o
juiz, de ofcio, ou MP faz-lo.
Obs2: Exige-se condenao definitiva pela prtica de novo crime para a revogao da reabilitao.
Obs3: Deve ser reconhecida a reincidncia do reabilitado.

Pergunta de Concurso: Qual o juiz competente para julgar a reabilitao?


R: Art. 743, do CPP Juiz da condenao No o juiz da execuo pois no h mais execuo, j
que o agente j cumpriu a pena.

Art. 743, do CPP - A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de quatro ou oito
anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver
terminado a execuo da pena principal ou da medida de segurana detentiva, devendo o requerente
indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.

Pergunta de Concurso: Quais os recursos cabveis contra a deciso do juiz?


R: Quanto deciso que reabilita, o recurso cabvel apelao + recurso de ofcio. J da deciso que
nega a reabilitao cabe apenas apelao.

A reabilitao est no CPP. Mas, ela foi regulada no CP em 1984. Ento, em caso de conflito entre
o CP e o CPP, prevalece o CP. S se aplica o CPP no caso em que o CP nada dispe.

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AULA 07 18/09/12

PENAL ESPECIAL
CRIMES CONTRA A PESSOA (ART. 121 A 154, DO CP)

Observao inicial:

Ateno! O art. 59, da Lei 6.00/73 Estatuto do ndio , estabelece que:

Art. 59, Lei 6.001/73 - No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido
seja ndio no integrado ou comunidade indgena, a pena ser agravada de um tero.

Essa uma causa de aumento de pena que no pode ser esquecida.

CRIMES CONTRA A VIDA

HOMICDIO (ART. 121, DO CP)

1) Homicdio Simples:

Homicdio simples
Art. 121, do CP - Matar algum:
Pena recluso, de seis a vinte anos.

1.1) Conceito:

Homicdio a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem.


Segundo Nelson Hungria, o homicdio o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto
culminante na orografia dos crimes. o crime por excelncia.
Homicdio tema bastante comum em dissertao. Fica bem numa dissertao abordar isso.

1.2) Homicdio x Genocdio (art.1, Lei 2.889/56):

O homicdio uma das formas de se praticar o genocdio.

Pergunta de Concurso: Qual o bem jurdico tutelado pelo genocdio? Genocdio da competncia do
Jri? Quando praticado mediante homicdio, haver concurso de crimes?
R: O crime de genocdio tutela a diversidade humana e, por isso, tem carter coletivo ou transindividual,
no atraindo, por si s, a competncia do Jri. Ocorre que uma das formas de praticar genocdio por
meio de homicdio. Nesse caso, de acordo com o STF, haver concurso formal entre genocdio e
homicdio doloso, julgado pelo Tribunal do Jri Federal.

Obs1: A rigor, no existe consuno quando os crimes possuem bens jurdicos distintos, sob pena de um
dos bens jurdicos ficar desprotegido.
Obs2: O genocdio julgado pela Justia Federal porque crime previsto em tratados internacionais.

1.3) Estrutura do Homicdio no Cdigo Penal:

Art. 121, caput, do CP homicdio doloso simples;


Art. 121, 1, do CP homicdio doloso privilegiado;
Art. 121, 2, do CP homicdio doloso qualificado;
Art. 121, 3, do CP homicdio culposo;
Art. 121, 4, do CP homicdio agravado ou majorado;
Art. 121, 5, do CP perdo judicial.

Onde se pode encontrar o homicdio preterdoloso? Esse crime no est no art. 121, do CP, mas sim
na leso corporal seguida de morte ( sinnimo desta). O homicdio preterdoloso no contra a vida,
tampouco da competncia do Jri, mas sim do juiz singular.
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1.4) Sujeitos do Crime:

1.4.1) Sujeito Ativo:

Pode ser praticado por qualquer pessoa. O tipo no exige qualidade ou condio especial do
agente.

Pergunta de Concurso: Como se punir um homicdio praticado por irmos xifpagos (unidos pelo
apndice)? Por exemplo, Paulo e Joo so irmos xifpagos e a cirurgia para separ-los no possvel.
Paulo mata algum. Como fica a responsabilidade de Joo?
R: So duas correntes:
1 Corrente) Paulo deve ser absolvido, pois, conflitando interesse de punir do Estado ou da sociedade,
com o da liberdade individual de Joo, esta que tem que prevalecer (justifica-se a no punio do
culpado para no sacrificar inocentes).
2 Corrente) Paulo deve ser processado e condenado, inviabilizando-se, porm, o cumprimento da pena,
tendo em vista o princpio da pessoalidade da sano penal. Se, at o advento da prescrio, Joo
praticar crime, ambos podero cumprir as respectivas penas.

1.4.2) Sujeito Passivo:

Crime comum, podendo ter como sujeito passivo qualquer pessoa.

Obs: Matar o Presidente da Repblica pode configurar homicdio ou o crime do art. 29, da Lei de
Segurana Nacional (Matar com motivao poltica). Aqui, h o princpio da especialidade. O crime da Lei
7.170/83 no vai a Jri.

Art. 29, Lei 1.170/83 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: recluso, de 15 a 30 anos.

Art. 26, Lei 1.170/83 - Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara
dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo reputao.

1.5) Conduta:

A conduta tirar a vida de algum. A vida vida extrauterina, lembrando-se que tirar a vida
intrauterina aborto. Tirar a vida extrauterina homicdio ou infanticdio.
A linha que divide a vida intrauterina da extrauterina o incio do parto. At o incio do parto, tirar a
vida aborto. Aps o incio do parto, tirar a vida homicdio ou infanticdio.

Pergunta de Concurso: Quando se inicia o parto?


R: Existem 3 correntes:
1 Corrente) Inicia-se com o total desprendimento do feto das entranhas maternas;
2 Corrente) Inicia-se com a dilatao do colo do tero;
3 Corrente) Inicia-se desde as dores do parto.

O homicdio um crime de execuo livre, podendo ser praticado por ao ou omisso, meios
diretos ou indiretos, valendo-se, por exemplo, de animais.

1.6) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo direto (o agente quer o resultado) ou eventual (o agente aceita
produzir o resultado).
O tipo no exige finalidade especial animando o agente. Basta a vontade consciente de matar
algum. Alis, dependendo da vontade especial, pode-se estar diante de uma qualificadora ou
privilegiadora, embora o fato permanea tpico.
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Pergunta de Concurso: Embriaguez ao volante/ racha com resultado morte crime doloso ou
culposo?

Embriaguez ao volante com morte Racha com morte


Segundo, STF, crime culposo, com culpa O STF tem julgados em que entende configurar
consciente. STF, HC 107.801. dolo eventual. STF, HC 101.698.

Ementa STF, HC 107.801: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO
QUALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA
DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA.
AUSNCIA DE COMPROVAO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE
CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
classificao do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, merc
de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do due process of law, reformvel pela via do
habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece
se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de mera presuno ante a embriaguez alcolica
eventual. 3. A embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a ttulo doloso apenas a preordenada,
comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do
exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou
demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas no af de produzir o resultado morte. 5. A doutrina
clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava
resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou substncia de
efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntria. 1.
Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se,
embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado,
poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato. (Guilherme Souza
Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revalorao jurdica
dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o revolvimento do conjunto ftico-probatrio.
Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984;
RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em
exame, porquanto no se revela lex mitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e
em tese praticado, configurado como homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8.
Concesso da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo
automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.

Ementa STF, HC 101.698: PENAL E PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTI-
TUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. HOMICDIO. PEGA OU RACHA EM VIA MOVIMENTADA. DOLO
EVENTUAL. PRONNCIA. FUNDAMENTAO IDNEA. ALTERAO DE ENTENDIMENTO DE
DESEMBARGADORA NO SEGUNDO JULGAMENTO DO MESMO RECURSO, ANTE A ANULAO DO
PRIMEIRO. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACRDO CONFIRMATRIO
DA PRONNCIA NO CONFIGURADO. DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE. PARTICIPAO EM
COMPETIO NO AUTORIZADA EM VIA PBLICA MOVIMENTADA. FATOS ASSENTADOS NA
ORIGEM. ASSENTIMENTO QUE SE DESSUME DAS CIRCUNSTNCIAS. DOLO EVENTUAL CONFI-
GURADO. AUSNCIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. REVALORAO
DOS FATOS. ORDEM DENEGADA. (...) IV ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 11. O caso sub judice
distingue-se daquele revelado no julgamento do HC n 107801 (rel. min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ de 13/10/2011), que
cuidou de paciente sob o efeito de bebidas alcolicas, hiptese na qual gravitava o tema da imputabilidade, superada
tradicionalmente na doutrina e na jurisprudncia com a aplicao da teoria da actio libera in causa, viabilizando a
responsabilidade penal de agentes alcoolizados em virtude de fico que, levada s ltimas consequncias, acabou
por implicar em submisso automtica ao Jri em se tratando de homicdio na direo de veculo automotor. 12. A
banalizao do crime de homicdio doloso, decorrente da sistemtica aplicao da teoria da ao livre na causa
mereceu, por esta Turma, uma reflexo maior naquele julgado, oportunidade em que se limitou a aplicao da
mencionada teoria aos casos de embriaguez preordenada, na esteira da doutrina clssica. 13. A precompreenso no
sentido de que todo e qualquer homicdio praticado na direo de veculo automotor culposo, desde no se trate de
embriaguez preordenada, assertiva que no se depreende do julgado no HC n 107801. 14. A diferena entre o dolo
eventual e a culpa consciente encontra-se no elemento volitivo que, ante a impossibilidade de penetrar-se na psique
do agente, exige a observao de todas as circunstncias objetivas do caso concreto, sendo certo que, em ambas as
situaes, ocorre a representao do resultado pelo agente. 15. Deveras, tratando-se de culpa consciente, o agente
pratica o fato ciente de que o resultado lesivo, embora previsto por ele, no ocorrer. Doutrina de Nelson Hungria
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(Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1., p. 116-117); Heleno Cludio Fragoso
(Lies de Direito Penal parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 17. ed., p. 173 grifo adicionado) e Zaffaroni e
Pierangelli (Manual de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, 9. ed So Paulo: RT, 2011, pp. 434-435 grifos
adicionados). 16. A cognio empreendida nas instncias originrias demonstrou que o paciente, ao lanar-se em
prticas de expressiva periculosidade, em via pblica, mediante alta velocidade, consentiu em que o resultado se
produzisse, incidindo no dolo eventual previsto no art. 18, inciso I, segunda parte, verbis: (Diz-se o crime: I
doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo - grifei). 17. A notria periculosidade
dessas prticas de competies automobilsticas em vias pblicas gerou a edio de legislao especial prevendo-as
como crime autnomo, no art. 308 do CTB, in verbis: Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via
pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que
resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada:. 18. O art. 308 do CTB crime doloso de perigo concreto
que, se concretizado em leso corporal ou homicdio, progride para os crimes dos artigos 129 ou 121, em sua forma
dolosa, porquanto seria um contra-senso transmudar um delito doloso em culposo, em razo do advento de um
resultado mais grave. Doutrina de Jos Marcos Marrone (Delitos de Trnsito Brasileiro: Lei n. 9.503/97. So Paulo:
Atlas, 1998, p. 76). 19. cedio na Corte que, em se tratando de homicdio praticado na direo de veculo automotor
em decorrncia do chamado racha, a conduta configura homicdio doloso. Precedentes: HC 91159/MG, rel. Min.
Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/10/2008; HC 71800/RS, rel. Min. Celso de Mello, 1Turma, DJ de 3/5/1996. 20. A
concluso externada nas instncias originrias no sentido de que o paciente participava de pega ou racha,
empregando alta velocidade, momento em que veio a colher a vtima em motocicleta, impe reconhecer a presena
do elemento volitivo, vale dizer, do dolo eventual no caso concreto. 21. A valorao jurdica do fato distingue-se da
aferio do mesmo, por isso que o exame da presente questo no se situa no mbito do revolvimento do conjunto
ftico-probatrio, mas importa em mera revalorao dos fatos postos nas instncias inferiores, o que viabiliza o
conhecimento do habeas corpus. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min.
Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 22. Assente-se, por
fim, que a alegao de que o Conselho de Sentena teria rechaado a participao do corru em racha ou pega
no procede, porquanto o que o Tribunal do Jri afastou com relao quele foi o dolo ao responder negativamente ao
quesito: Assim agindo, o acusado assumiu o risco de produzir o resultado morte na vtima?, concluindo por
prejudicado o quesito alusivo participao em manobras perigosas. 23. Parecer do MPF pelo indeferimento da
ordem. 24. Ordem denegada.

Pergunta de Concurso: Como tipificar o comportamento do agente portador de vrus HIV que oculta a
doena da parceira e com ela mantm conjuno carnal (sem proteo)?
R: Se a vontade do agente era transmitir a doena, ele pratica tentativa de homicdio. Por outro
lado, se no quis, nem assumiu o risco da transmisso, h dolo de perigo, respondendo o agente
pelo art.131, do CP (perigo de contgio de molstia grave).

Perigo de contgio de molstia grave


Art. 131, do CP - Praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato
capaz de produzir o contgio:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

De acordo com o STF, se no estiver presente a inteno homicida, o crime no do art. 121, do
CP devendo o juiz, analisando o caso concreto, decidir se houve perigo de contgio de molstia grave
(art. 131, do CP) ou leso corporal de natureza gravssima (art. 129, 2, CP). Nesse sentido, STF, HC
98.712.

Leso corporal
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
2 Se resulta: II - enfermidade incurvel; Pena - recluso, de dois a oito anos.

Ementa STF, HC 98.712: MOLSTIA GRAVE TRANSMISSO HIV CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA
VERSUS O DE TRANSMITIR DOENA GRAVE. Descabe, ante previso expressa quanto ao tipo penal, partir-se
para o enquadramento de ato relativo transmisso de doena grave como a configurar crime doloso contra a vida.
Consideraes.

1.7) Consumao:

Trata-se de delito material, que se consuma com a morte da vtima. A morte se d com a cessao
da atividade enceflica.
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possvel tentativa (crime plurissubsistente).

1.8) Homicdio condicionado:

O homicdio simples, em regra, no hediondo. Mas, se praticado em atividade tpica de grupo de


extermnio considerado hediondo. o chamado pela doutrina homicdio condicionado.
A doutrina critica isso, dizendo que se o homicdio simples, ele no pode ser praticado em
atividade tpica de grupo de extermnio, pois, neste caso, sempre estar presente uma qualificadora.
impossvel imaginar um homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio como homicdio
simples.

Obs: Um projeto de lei votado no Congresso Nacional est para sano presidencial, criando o crime de
extermnio, punido com a pena do homicdio qualificado. Acompanhar isso!!!

2) Homicdio Privilegiado (art. 121, 1, do CP):

Caso de diminuio de pena


Art. 121, 1, CP - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral,
ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um tero.

Trata-se de uma causa de diminuio de pena, que depende do reconhecimento pelo corpo de
jurados.
O pargrafo primeiro trs trs privilegiadoras:

a) Matar impelido por motivo de relevante valor social Diz respeito aos interesses de toda coletividade.
Ex. Matar o traidor da ptria; matar o perigoso bandido que assusta a vizinhana.

b) Matar impelido por motivo de relevante valor moral Diz respeito aos interesses particulares do
agente; sentimento de compaixo, misericrdia ou piedade.
Ex. Eutansia, que inclusive consta da exposio de motivos do CP.

Obs: Cuidado! No se pode confundir eutansia com ortotansia:

Eutansia Ortotansia
O agente antecipa a morte que seria natural. Deixa-se de dar ao paciente vida artificial.
Antecipao da morte que seria natural. Evita-se interferncia da cincia, permitindo ao paciente
morte digna, deixando a evoluo e percurso da doena.
Ex. Pessoa portadora de uma doena Ex. Pessoa portadora de uma doena incurvel. Ela diz
incurvel. Ela pede para seu amigo que no quer tratamento, que quer deixar a doena
antecipara a sua morte, pois no quer sofrer. evoluir sem qualquer tentativa de sobrevida artificial.
Ortotansia.

Existem decises autorizando a ortotansia, no a considerando crime.


Tanto o motivo de valor social quanto moral deve ser relevante.

c) Homicdio emocional O artigo 28, I, do CP diz que a emoo no exclui a imputabilidade penal, mas
pode interferir na pena.

Art. 121, 1, CP - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um tero.

So requisitos para a configurao do homicdio emocional (privilegiado):

c.1) Domnio de violenta emoo: Ateno! Domnio no se confunde com mera influncia, tendo
em vista que no domnio, a emoo absorvente, havendo verdadeiro choque emocional. Isto
diferente da mera influncia, que a emoo leve e passageira, momentnea. O domnio
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privilegiadora. J a mera influncia atenuante de pena. O domnio deve ser submetido


apreciao do jurado. J a mera influncia deve ser analisada pelo juiz.

c.2) Reao imediata (logo em seguida injusta provocao da vtima) reao imediata aquela
sem hiato temporal.

Pergunta de Concurso: Qual o tempo necessrio entre a provocao e a reao para que essa
reao seja considerada imediata?
R: De acordo com a jurisprudncia dominante, enquanto perdurar o domnio da violenta emoo,
qualquer revide imediato.

c.3) Injusta provocao da vtima: Provocao no necessariamente agresso. Abrange qualquer


conduta incitante, inclusive praticada em face de terceiros.
Ex.1: Pai que mata estuprador da filha.
Ex.2: Os Tribunais tambm tm admitido como homicdio emocional o homicdio praticado pelo
cnjuge trado, desde que dominado pela violenta emoo e reaja imediatamente diante da injusta
provocao. No legitima defesa da honra.

Pergunta de Concurso: As privilegiadoras comunicam-se aos coautores e partcipes?


R: Lembrar do art. 30, do CP.

Circunstncias incomunicveis
Art. 30, do CP - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

Deve-se analisar se as privilegiadoras so circunstncias ou elementares.


Circunstncia Elementar
So dados perifricos, que agregados ao tipo Dado que, agregado ao tipo altera o delito.
alteram a pena.

O privilgio s tem o condo de alterar a pena, no mudando o crime. Ento, o privilgio no


elementar, mas sim uma circunstncia. Ademais, o privilgio uma circunstncia subjetiva, pois
relacionada ao motivo, ou estado anmico do agente.
Nos termos do art. 30, do CP, as privilegiadoras so incomunicveis (circunstncias subjetivas).
Ento, a pessoa que ajudou o pai a matar o estuprador da filha no tem direito ao privilgio.
Prevalece que se os jurados reconhecerem o privilgio direito subjetivo do ru a diminuio de
pena, e no mera faculdade do juiz.

3) Homicdio qualificado (art. 121, 2, do CP):

O homicdio qualificado sempre hediondo, no importando a circunstncia qualificadora.

3.1) Art. 121, 2, I, do CP - Homicdio qualificado pelo motivo torpe:

Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Trata-se de delito praticado por motivo vil, abjeto, ignbil, repugnante.


A paga ou promessa de recompensa (homicdio mercenrio) um exemplo de torpeza. Ento,
neste inciso, o legislador, depois de exemplificar o motivo torpe, encerra o dispositivo com frmula
genrica, permitindo o intrprete encontrar outros casos de motivo torpe.
O tipo de interpretao em que o legislador d um exemplo e depois estabelece uma frmula
genrica, permitindo ao intrprete encontrar outros casos, a interpretao analgica.

Obs: Homicdio mercenrio:


Trata-se do homicdio praticado mediante paga ou promessa de recompensa ( um exemplo de
motivo torpe). Nele, o executor chamado de sicrio ( o matador de aluguel). Trata-se de crime de
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concurso necessrio, com o mandante (que paga ou promete a recompensa) e o executor (que mata
mediante a promessa de recompensa do mandante).

Pergunta de Concurso: O mandante responde por crime qualificado? A qualificadora da torpeza se


comunica ao mandante?
R: Existem duas correntes:
1 Corrente) Tratando-se de circunstncia subjetiva, no se comunica ao mandante. Nesse sentido
Rogrio Greco. Concluso: pai que paga algum para matar algum para matar o estuprador da filha no
age com torpeza.
2 Corrente) Trata-se de elementar subjetiva, comunicando-se ao mandante. A segunda corrente a que
prevalece nos Tribunais Superiores (embora haja uma deciso recente do STJ, que no a tradicional,
adotando a primeira corrente). Concluso: O pai tambm responde por homicdio qualificado pela torpeza;

Pergunta de Concurso: Qual a natureza da paga ou promessa de recompensa?


R: Prevalece que a natureza da promessa de recompensa deve ser necessariamente econmica.
Ex. Homicdio mediante promessa de recompensa sexual continua sendo torpe. Pode no ser
mercenrio, mas continua sendo torpe. Em face do encerramento genrico (ou outro motivo torpe), a
paga de natureza no econmica (sexual, por exemplo), no deixa de ser torpe, apenas no
caracterizando o homicdio mercenrio.

Obs: Cuidado! A vingana e o cime podem ou no caracterizar motivo torpe, dependendo da causa que
os originou.

3.2) Art. 121, 2, II, do CP - Homicdio qualificado pelo motivo ftil:

Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
II - por motivo ftil;

O motivo ftil a desproporcionalidade do crime em relao sua causa moral. a pequeneza do


motivo.
Motivo ftil no se confunde com motivo injusto. O motivo ftil qualificadora do crime. O motivo
injusto elemento integrante de qualquer crime. Todo crime punvel injusto, mas nem todo crime ftil.

Pergunta de Concurso: A ausncia de motivos equipara-se a motivo ftil?


R: Existem duas correntes aqui:
1 Corrente) Se o motivo pequeno qualifica, quanto mais a ausncia de motivos. Equipara-se a ausncia
de motivos ao motivo ftil, pois seria um contrassenso punir de forma mais grave quem mata por
futilidade, permitindo que o que age sem qualquer motivo receba sano mais branda.
2 Corrente) No se admite a equiparao, respeitando-se o princpio da legalidade (Cezar Roberto
Bitencourt).

Cuidado! O motivo ftil no incompatvel com o dolo eventual (STJ). A Defensoria Pblica
costuma muito falar que existe essa incompatibilidade.

3.3) Art. 121, 2, III, do CP Homicdio qualificado por meio insidioso ou cruel:

Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura (exemplos) ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que possa resultar perigo comum (encerramento genrico);

Aqui, o legislador tambm adota a interpretao analgica (dando um exemplo e encerrando o


dispositivo genericamente), podendo haver outros meios insidiosos ou cruis, ou de que possa resultar
perigo comum.
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a) Emprego de Veneno: Venefcio:

Veneno a substncia biolgica ou qumica, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou


destruir as funes vitais do homem.
Ex. Veneno de rato, acar para um diabtico (se o agente conhece a condio de diabtico da vtima).

Cuidado! Para caracterizar a qualificadora, imprescindvel que a vitima desconhea estar


ingerindo a substncia letal (ou seja, pressupe surpresa, insdia).

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AULA 08 20/09/12

3.4) Art. 121, 2, IV, do CP Homicdio qualificado pelo recurso que dificulta/ impossibilita a
defesa do ofendido:

Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel
a defesa do ofendido;

Esse inciso tambm trabalha com interpretao analgica (exemplos seguidos de encerramento
genrico).
importante distinguir as qualificadoras desse artigo:

Traio Emboscada Dissimulao


o ataque desleal, Pressupe O agente esconde a sua inteno. Significa fingimento,
repentino e inesperado ocultamento do ocultando o agente a sua inteno, apanhando a vtima
(ex. Atirar na vtima agente, que ataca a indefesa.
pelas costas). vtima com surpresa. Ex. Agente convida a vtima para um passeio quando,
na verdade, quer mat-la.

Na denncia, deve-se descrever qual o ato que configura a traio, emboscada ou dissimulao.
Ateno! A premeditao no constitui qualificadora do homicdio. Homicdio premeditado no
significa necessariamente homicdio qualificado.

Pergunta de Concurso: O fato de a vtima ter 90 anos de idade (ou, por exemplo, 3 anos de idade) gera
a qualificadora do recurso que impossibilita ou torna dificultosa a defesa do ofendido?
R: O que qualifica o crime traio, emboscada e dissimulao ou outro RECURSO que dificulte a defesa
do ofendido. A idade da vtima no recurso, mas sim uma condio desta. Ento, a idade da vtima, por
si s, no possibilita a aplicao da qualificadora do inciso IV, pois constitui caracterstica da vtima, e no
recurso utilizado pelo agente.

3.5) Art. 121, 2, V, do CP Homicdio finalstico:

Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:

No inciso V, h o homicdio praticado em conexo com outro crime. Aqui, poderia haver:

a) Conexo teleolgica O agente mata para assegurar a execuo de crime futuro (ex. Matar segurana
para estuprar artista). A caracterizao da qualificadora no depende da ocorrncia do crime futuro.
Ocorrendo o crime futuro, h o concurso material de delitos. Ademais, o crime futuro no precisa ser
praticado pelo prprio homicida (ex. Pessoa mata o segurana para o irmo estuprar a artista).

b) Conexo consequencial O agente mata para assegurar a ocultao, a impunidade ou vantagem de


crime passado (ex. Matar testemunha presencial de um estupro). O crime passado no necessariamente
precisa ter sido praticado pelo homicida.
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Ateno! A conexo meramente ocasional (por ocasio de outro crime), sem vnculo finalstico, no
qualifica o homicdio. Ento, no basta matar por ocasio de outro crime. Deve haver conexo com outro
crime.
Ateno! Matar para assegurar a impunidade ou execuo de contraveno penal (ex. Jogo
do bicho) NO faz incidir a qualificadora, pois o inciso V s fala em crime. Mas, pode a hiptese
configurar outra qualificadora, como, por exemplo, motivo ftil, torpe.

3.6) Homicdio e pluralidade de circunstncias qualificadoras:

Obs: No tcnico falar em homicdio duplamente ou triplamente qualificado. O que pode haver
homicdio qualificado por uma pluralidade de circunstncias.
Ex. Homicdio qualificado por motivo torpe ou meio cruel.

Pergunta de Concurso: No caso de pluralidade de qualificadoras, como calcular a pena? Ex. Homicdio
qualificado pelos incisos I e III do art. 121, 2, do CP.
R: H duas correntes:
1 Corrente) O inciso I passa a valer como qualificadora e o inciso III deve ser considerado como
circunstncia judicial, a ser considerada pelo juiz na primeira fase;
2 Corrente) O meio cruel deve ser aplicado como agravante de pena, nos termos do art. 61, III, do
CP. a que prevalece.

Pergunta de Concurso: possvel homicdio qualificado privilegiado? (Lembrando que: o art. 121,
1, do CP traz privilgio e o 2 traz qualificadoras).
R: S possvel o homicdio qualificado privilegiado se a qualificadora for objetiva. perfeitamente
possvel a coexistncia de privilgio com qualificadora, desde que esta seja de natureza objetiva (incisos
III e IV). O PRIVILGIO, VOTADO PRIMEIRAMENTE PELO JURADO, SE RECONHECIDO, EXCLUI AS
QUALIFICADORAS SUBJETIVAS.

Homicdio
Privilegiadoras Qualificadoras
Motivo de relevante valor social - Privilegiadora subjetiva Motivo ftil - Qualificadora subjetiva
Motivo de relevante valor moral - Privilegiadora subjetiva Motivo torpe - Qualificadora subjetiva
Domnio de violenta emoo - Privilegiadora subjetiva Meio cruel - Qualificadora objetiva
Modo surpresa - Qualificadora objetiva
Vnculo finalstico - Qualificadora subjetiva

Pergunta de Concurso: Homicdio qualificado privilegiado hediondo?


R: Prevalece na doutrina e nos Tribunais Superiores que, por incompatibilidade axiolgica, e por falta de
previso legal, no hediondo o homicdio qualificado quando tambm privilegiado.

4) Homicdio Doloso Majorado (art. 121, 4, 2 Parte, do CP):

Aumento de pena
Art. 121, 4o, do CP - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em
flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Pergunta de Concurso: Qual o momento a ser analisado pelo intrprete para que incida a causa de
aumento do art. 121, 4, 2 parte, do CP (vtima menor de 14 anos ou maior de 60 anos): o momento
da conduta ou do resultado?
R: Conforme art. 4, do CP, o crime se considera praticado no momento da ao ou da omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado. Logo, o momento a ser considerado o da conduta, pouco
importando a idade da vtima quando do resultado.
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Exemplos
Conduta Resultado Incide a causa de aumento? Ver art.4, CP
Vtima menor de 14 anos Vtima morreu maior de 14 anos Incide o aumento.
Vtima menor de 60 anos Vtima morreu maior de 60 anos No incide o aumento.

Ateno! imprescindvel que o agente saiba que a vtima menor de 14 ou maior de 60 no


momento da ao, sob pena de se praticar responsabilidade penal objetiva.

5) Homicdio Culposo (art. 121, 3, do CP):

Homicdio culposo
Art. 121, 3, do CP - Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de um a trs anos.

Esse um tipo aberto. O juiz ir analisar se o crime foi praticado com negligncia, imprudncia ou
impercia. Na denncia, o MP deve narrar em que consistiu a conduta negligente, imprudente ou imperita.
O homicdio culposo uma infrao de mdio potencial ofensivo e admite suspenso condicional do
processo.
Cuidado! Homicdio culposo na direo de veculo automotor (que no se confunde com
embarcao) configura o art. 302, do CTB (princpio da especialidade).

Art. 302, Lei 9.503/97 - Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor (especializante):
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.

Ento, hoje, pode-se falar em homicdio culposo em dois dispositivos:

Homicdio culposo
Art. 121, 3, do CP Art. 302, do CTB
Pena de 1 a 3 anos Pena de 2 a 4 anos
Admite-se suspro No se admite suspro

Pergunta de Concurso: O homicdio culposo no trnsito tem pena maior e no admite suspro em
relao ao homicdio culposo do cdigo penal. Isso constitucional? Afinal, ambos crimes tm o mesmo
resultado?
R: O desvalor do resultado o mesmo, mas o desvalor da conduta diferente. A conduta negligente no
trnsito bem mais perigosa, merecendo uma reprimenda maior.

6) Homicdio culposo majorado (art. 121, 4, 1 parte, do CP):

Aumento de pena
Art. 121, 4o, do CP - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta
de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Aumentam a pena:

a) Se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio:


Prevalece o entendimento de que esta causa de aumento s tem aplicao na hiptese de crime
culposo praticado por profissional. o erro profissional da pessoa. a chamada culpa profissional. O
agente domina a tcnica, mas no aplica; tem conhecimentos, mas no os aplica.

Pergunta de Concurso: A negligncia profissional serve para tipificar o delito e, tambm, para aumentar
a pena. Tratando-se de negligncia profissional, no estaramos diante de bis in idem?
R: O STF tem decises nos dois sentidos: no HC 86.969/RS, no reconheceu bis in idem; j no HC
95.078/RJ, o bis in idem foi reconhecido.
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EMENTA STF, HC 86.969: Habeas Corpus. 2. Homicdio culposo. 3. Causa de aumento de pena prevista no art.
121, 4o, do Cdigo Penal. 4. Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Aplicabilidade. 5. Habeas
Corpus indeferido

EMENTA STF 95.078: AO PENAL. Denncia. Homicdio culposo. Negligncia consistente em inobservncia de
regra tcnica da profisso mdica. No percepo de sintomas visveis de infeco, cujo diagnstico e tratamento
teriam impedido a morte da vtima. Falta conseqente de realizao de exame de antibiograma. Mera decorrncia.
Causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, 4, do CP. Imputao cumulativa baseada no mesmo fato da
culpa. Inadmissibilidade. Majorante excluda da acusao. HC concedido para esse fim. Inteligncia do art. 121, 3
e 4, do CP. A imputao da causa de aumento de pena por inobservncia de regra tcnica de profisso, objeto do
disposto no art. 121, 4, do Cdigo Penal, s admissvel quando fundada na descrio de fato diverso daquele que
constitui o ncleo da ao culposa.

b) Omisso de Socorro.
Ateno! Nesse caso, a omisso de socorro no configura tambm o crime do art. 135, do CP
(omisso de socorro) para no gerar bis in idem.

Obs1: No incide a causa de aumento quando a vtima imediatamente socorrida por terceiros ou no
caso de morte instantnea. Nesses casos, no h o que socorrer.

Obs2: Suponha-se que a pessoa no socorre a vtima, pois acha que o socorro seria intil. Se o autor do
crime, tendo condies de socorrer a vtima, no o faz, concluindo ser intil o socorro, no escapa do
aumento do pargrafo quarto (STF).

c) No procurar diminuir as consequncias do comportamento.


Aqui, Heleno Fragoso diz que h uma redundncia com a terceira causa de aumento de pena.

d) Foge para evitar priso em flagrante.


Apesar de a doutrina justificar o aumento por questes morais ou prejuzo para a investigao, h
corrente defendendo a inconstitucionalidade do aumento, por exigir do agente a produo de prova contra
si mesmo.

7) Perdo Judicial (art. 121, 5, do CP):

Art. 121, 5, CF - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as
conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria.

Ateno! Trata-se de um benefcio apenas para o homicdio culposo. No se aplica ao homicdio


doloso, mesmo que privilegiado.
Conceito de perdo judicial: o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um injusto
penal por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena (nas hipteses taxativamente
previstas em lei), levando em considerao determinadas circunstncias que concorrem para o evento.
Nesses casos, o Estado perde o interesse de punir.

Obs1: Bagatela prpria e bagatela imprpria: Na bagatela prpria, o fato praticado no gera relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. O fato nasce insignificante, atpico. Exclui-se
a tipicidade material. Na bagatela imprpria, apesar de o fato gerar relevante leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado, a pena se mostra desnecessria. O fato nasce significante, havendo perda do
interesse de punir. Ex. Caso de perdo judicial no homicdio culposo.

Obs2: O perdo judicial, diferentemente do perdo do ofendido no precisa ser aceito.

Perdo do Ofendido Perdo Judicial


Precisa ser aceito para extinguir a punibilidade No precisa ser aceito
S cabe em ao penal privada S cabe nos casos expressamente previstos em lei

O pressuposto do perdo judicial que as consequncias da infrao atinjam o prprio agente de


forma muito grave.
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O perdo judicial no cabe s em caso de tragdia familiar. Pode acontecer mesmo nos casos em
que o agente nem conhece a vtima.
Ex. Agente culposamente em um Jet Sky mata uma pessoa e fica tetraplgico com o fato. Pode ele
receber perdo judicial.

Discute-se a natureza jurdica da sentena concessiva de perdo judicial. Existem duas correntes:
1 Corrente) Natureza Jurdica de Sentena Condenatria: Se se concorda com essa corrente, a
prescrio interrompida com a publicao dessa sentena; e ela serve como ttulo executivo.
Fernando Capez diz que para os adeptos desta corrente, no cabe perdo judicial na fase do inqurito.
2 Corrente) uma sentena declaratria extintiva da punibilidade. Ela no interrompe a prescrio, no
serve como ttulo executivo.
Fernando Capez diz que para os adeptos dessa corrente, cabe perdo na fase do inqurito policial.
Mas, ateno! Isso que Capez faz no est correto, porque o conceito de perdo judicial pressupe
um sujeito comprovadamente culpado, ou seja, o reconhecimento de culpa. O reconhecimento de culpa
no pode ser feito em sede de inqurito, mas somente judicialmente. Por isso, o perdo judicial (que
reconhece a culpa) no pode ser concedido na fase de inqurito.

A segunda corrente, hoje, est sumulada.

Smula 18, do STJ A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade,
no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

Ocorre que essa smula no est correta. A sentena concessiva de perdo judicial condenatria
sim, pois, se ela fosse declaratria de extino da punibilidade, somente, no geraria reincidncia. O art.
120, do CP diz que:

Perdo judicial
Art. 120, do CP - A sentena que conceder perdo judicial (apesar de condenatria) no ser
considerada para efeitos de reincidncia.

O art. 120 do CP s existe porque a sentena que concede perdo judicial sim condenatria.
Ento, esse artigo deve sofrer uma releitura (como feito acima).
Mas, ateno! Na 1 fase do concurso, deve-se colocar o teor da smula. S numa segunda fase
que se pode criticar a smula.
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INFANTICDIO (ART. 123, DO CP)

1) Introduo:

comparando o homicdio com o infanticdio que se percebe a especialidade deste:

Homicdio Infanticdio
Pena 6 a 20 anos 2 a 6 anos
Conduta Matar Matar algum
algum
Sujeito ativo Qualquer um parturiente
Sujeito passivo Qualquer um Prprio filho
Tempo Qualquer um Durante ou logo aps o parto
Estado especial Qualquer um Puerperal

Pergunta de Concurso: Disserte sobre as especializantes do infanticdio.


R: Era para dissertar sobre o sujeito ativo, sujeito passivo, tempo e estado especial do agente.

So as especializantes elementares do infanticdio que o tornam um crime autnomo e especial em


relao ao homicdio. H quem chame o infanticdio de homicdio privilegiado.

2) Sujeitos do delito:

2.1) Sujeito ativo:

Parturiente sob influncia do estado puerperal.


Hoje, prevalece ser perfeitamente possvel o concurso de agentes, tanto na coautoria quanto na
participao. Ento, o infanticdio um crime prprio, pois se fosse um crime de mo prpria, no
admitiria coautoria.

Pergunta de Concurso: Considere as seguintes situaes:


(1) Parturiente sob influncia do estado puerperal e o mdico matam o nascente ou neonato Nesse
caso, parturiente e mdico so coautores de infanticdio.
(2) Parturiente sob influncia do estado puerperal, auxiliada pelo mdico, mata o nascente e o neonato
Nesse caso, a parturiente autora de infanticdio, e o mdico partcipe de infanticdio.
(3) Mdico auxiliado por parturiente em estado puerperal mata nascente ou neonato Tecnicamente, o
mdico autor de homicdio e a parturiente partcipe de homicdio. Ocorre que, se esse raciocnio fosse
aplicado, a parturiente seria prejudicada, pois ela, que tinha a condio especial de estar sob o estado
puerperal seria punida com pena mais grave do que se tivesse sido a prpria autora do infanticdio. Por
isso, para evitar essa situao anmala, duas correntes surgiram a respeito do tema.
1 Corrente) Entende que mdico e parturiente respondam por infanticdio. Nesse sentido,
Delmanto, Magalhes Noronha e Fragoso. Prevalece e foi a resposta considerada correta no concurso as
PC.
2 Corrente) S havia injustia com relao parturiente Ento, o mdico continua respondendo pelo
art. 121, do CP. S a parturiente, por uma questo de equidade, responde pelo art. 123, do CP. Nesse
sentido, Bento de Faria e Frederico Marques.

2.2) Sujeito Passivo:

O prprio filho nascente (est nascendo) ou neonato (acabou de nascer).

Pergunta de Concurso: A me, parturiente, sob influncia de estado puerperal, vai at o berrio, mata
o neonato, e volta para o quarto. No dia seguinte, descobre que, na verdade, ela matou o filho da
parturiente que dividia o quarto com ela. Nesse caso, haver infanticdio?
R: O crime permanece infanticdio, pois houve erro quanto pessoa (art. 20, 3, do CP), em que se
consideram as qualidades da vtima virtual, e no da vtima real.

3) Conduta:
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Parturiente sob influncia de estado puerperal matar o prprio filho, nascente ou neonato. Esse
crime tem vrias elementares importantes.

Obs1: A morte pode ser executada de forma livre (crime de ao livre).


Obs2: imprescindvel a circunstncia de tempo durante ou logo aps o parto. O infanticdio um crime
que est delimitado no tempo (durante ou logo aps o parto): se a morte foi antes do parto, h aborto; se
foi depois do parto, h homicdio.
Aborto Infanticdio Homicdio
DURANTE OU LOGO
APS PARTO

Pergunta de Concurso: At quando vai o logo aps o parto?


R: De acordo com a jurisprudncia, enquanto perdurar o estado puerperal, considera-se logo aps.

Obs3: A parturiente deve estar influenciada pelo estado puerperal. E, alm disso, deve haver um nexo
entre esse estado e o crime. Alerta a doutrina no bastar influncia do estado puerperal. preciso,
tambm, que haja uma relao de causa e efeito entre tal estado e o crime, pois, nem sempre, o estado
puerperal provoca alteraes psquicas. Esse alerta est, tambm, na exposio de motivos do CP.

Obs4: Puerprio x Estado Puerperal:

Puerprio Estado Puerperal


o perodo que se estende, do incio Alteraes psquicas e fsicas profundas
do parto at a volta da mulher s que chegam a transtornar a me, em
condies anteriores gravidez. decorrncia do parto.

Ateno! Dependendo do grau de desequilbrio fsio-psquico, a parturiente pode ser considerada


no imputvel.

4) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual. No se pune a modalidade culposa.

Pergunta de Concurso: A parturiente que, culposamente, sob a influncia do estado puerperal mata o
neonato, responde por qual crime?
R: Existem duas correntes:
1 Corrente) Trata-se de fato atpico, pois o estado puerperal no permite aferir a previsibilidade objetiva,
reirando da parturiente a capacidade de agir conforme o esperado pela lei e pela sociedade. No
infanticdio, pois no doloso. No homicdio culposo, pois no h como exigir dela uma ao conforme
o dever objetivo de cuidado (e, tambm no h previso dessa modalidade culposa). Nesse sentido,
Damsio de Jesus. minoritria.
2 Corrente) O estado puerperal no capaz de excluir a culpa, respondendo a parturiente por homicdio
culposo. Nesse caso, cabe perdo judicial. Essa corrente a que prevalece.

5) Consumao:

Trata-se de delito material, que se consuma com a morte do nascente ou neonato e admite a
tentativa. crime plurissubsistente.

Pergunta de Concurso: Quais as diferenas entre infanticdio e abandono de recm-nascido qualificado


pela morte?
R: Vejamos o tipo penal que trata do abandono de recm-nascido, qualificado pela morte:

Exposio ou abandono de recm-nascido


Art. 134, do CP - Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
1 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena - deteno, de um a trs anos.
2 - Se resulta a morte: Pena - deteno, de dois a seis anos.
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Infanticdio Abandono de recm-nascido


Pena 2 a 6 anos (deteno) 2 a 6 anos (deteno)
Bem jurdico Crime contra a vida Periclitao (perigo) da vida e sade
Dolo Dolo de dano (dolo de Dolo de perigo morte culposa (h dolo de perigo, a
ocasionar a morte). me no quer nem aceita a morte; a morte culposa).
Morte Dolosa Culposa
Competncia julgado pelo Jri julgado pelo Juiz Singular

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AULA 09 05/10/12 Aula Exclusivamente Online

ABORTO

1) Conceito:

O aborto a interrupo da gravidez, com a destruio do produto da concepo.


Ateno! H doutrina que diferencia aborto de abortamento. Para essa doutrina, aborto o
resultado. A conduta o abortamento. Logo, segundo essa doutrina, o Cdigo Penal errou, pois deveria
punir a conduta de abortamento. Segundo essa diferenciao, chamar abortamento de aborto seria to
errado quanto chamar homicdio de cadver.
Na prova, sugere-se que se coloque o termo aborto (abortamento).

2) Bem Jurdico Protegido:

O aborto (abortamento) protege a vida intrauterina. Isso diferente de homicdio e do infanticdio,


que protegem a vida extrauterina.

Obs: No importa se a gravidez natural ou se decorre de inseminao artificial.

Pergunta da Concurso: Quando que se inicia a gravidez?


R: Prevalece que a gravidez se inicia com a nidao, ou seja, a implantao do vulo fecundado no
endomtrio. Se fosse com a fecundao, a plula do dia seguinte, por exemplo, seria um instrumento
abortivo.

3) Modalidades de aborto Classificao doutrinria do aborto:

a) ABORTO NATURAL a interrupo espontnea da gravidez;


b) ABORTO ACIDENTAL o decorrente de acidentes em geral. Em regra, o aborto acidental um fato
atpico;
c) ABORTO CRIMINOSO o aborto previsto nos artigos 124 a 127, do CP;
d) ABORTO LEGAL ou PERMITIDO o previsto no artigo 128, do CP;
e) ABORTO MISERVEL ou ECONMICO-SOCIAL o aborto praticado por razes de misria. O
aborto miservel no Brasil criminoso;
f) ABORTO EUGNICO ou EUGENSICO o aborto praticado em face dos comprovados riscos de
que o feto nasa com graves anomalias. O aborto do feto anencfalo uma espcie de aborto eugnico.
g) ABORTO HONORIS CAUSA o aborto praticado para interromper gravidez adulterina. No Brasil, o
aborto honoris causa crime.
h) ABORTO OVULAR o aborto praticado at a oitava semana de gestao.
i) ABORTO EMBRIONRIO o aborto praticado at a 15 semana de gestao.
j) ABORTO FETAL praticado aps a 15 semana gestacional.

O juiz pode considerar se o aborto ovular, embrionrio ou fetal na fixao da pena.

Pergunta da Concurso: Qual infrao penal pratica uma pessoa que anuncia meios abortivos?
R: Anunciar meios abortivos a contraveno penal do art. 20, da LCP . A pessoa que no conhece essa
contraveno pensaria que essa conduta configura a conduta de apologia ao crime.

Art. 20, da LCP - Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros.

4) Aborto Criminoso:

Art. 124, do CP Art. 125, do CP Art. 126, do CP


Pune a gestante que faz Pune o terceiro provocador, sem Pune o terceiro provocador, com
autoaborto ou consente que o consentimento da gestante. o consentimento da gestante.
terceiro lhe provoque o aborto. o crime mais grave de aborto.
Pena de 1 a 3 anos Pena de 3 a 10 anos Pena de 1 a 4 anos
Cabe suspro No cabe suspro. Cabe suspro
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No cabe preventiva para ru Cabe preventiva para o ru No cabe preventiva para ru


primrio. primrio. primrio.

5) Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124, do CP - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.

5.1) Sujeito Ativo:

Pergunta de Concurso: O crime do art. 124, do CP crime prprio ou de mo prpria?


R: Uma primeira corrente diz que o crime de mo prpria, pois no admite coautoria, de modo que s a
gestante pode realiz-lo. Aquele que seria o coautor, isto , o terceiro provocador, responde pelo art. 126,
do CP. Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt.
J uma segunda corrente entende possvel sim a coautoria. Trata-se de uma exceo pluralista
teoria monista, pois pune-se o coautor com outra pena e outro crime. O fato de ser possvel a coautoria
no exclui a possibilidade de haver uma punio por tipos penais diferentes. Assim, para essa corrente,
trata-se de crime prprio (especial), pois o coexecutor existe, mas punido em tipo diverso. uma
exceo pluralista teoria monista. Isso no significa que os crimes passam a ser de mo prpria. O fato
de o coautor existir j impede que o crime seja de mo prpria. Nesse sentido, Luiz Rgis Prado.
No h um consenso. Alguns concursos adotam a primeira corrente e outros adotam a segunda
corrente.

5.2) Sujeito Passivo:

Uma primeira corrente diz que o sujeito passivo do crime de aborto o Estado. O Estado no
titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na Lei civil.
Uma segunda corrente entende que a vtima o feto, em sentido amplo, abrangendo as trs fases
embrionrias: ovular, embrionria e fetal.
O interesse prtico em se distinguir o sujeito passivo a possibilidade de gravidez de gmeos. Se
h gravidez de gmeos e se entende que a vtima deste crime o feto, h concurso formal de delitos.
Prevalece a segunda corrente.

5.3) Condutas:

O art. 124, do CP pune duas condutas:


Autoaborto a gestante pratica nela mesmo a manobra abortiva;
Consentimento da gestante para eu outrem lha provoque o aborto.

5.4) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo direto ou eventual. A modalidade culposa no punida.

5.5) Consumao:

O crime do art. 124, do CP um crime material, s se consumando com a destruio do produto da


gravidez ou da concepo, ou seja, com a morte do feto.
Ento, este delito se consuma com a interrupo da gravidez, morte do feto, pouco importando se
esta ocorreu dentro ou fora do ventre materno, desde que em razo das manobras abortivas.

Obs: Ocorrendo nascimento com vida, se a gestante renovar a execuo, haver homicdio ou infanticdio
(se presentes as elementares), ficando, de acordo com a maioria, absorvida a tentativa de aborto.
Ex.1: A mulher pratica manobras abortivas (c/ o feto vivo) e expele o feto j sem vida crime de aborto.
Ex.2: A mulher pratica manobras abortivas e expele o feto com vida, mas depois o feto morre por conta
das manobras abortivas praticadas crime de aborto.
Ex.3: A mulher pratica manobras abortivas e expele o feto com vida; vendo que o feto nasceu com vida,
pratica novas condutas para destruir o feto o crime ser de homicdio ou infanticdio. Segundo a maioria,
a tentativa de aborto absorvida.
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6) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante:

Aborto provocado por terceiro


Art. 125, do CP - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.

6.1) Sujeito Ativo: Esse um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

6.2) Sujeito Passivo:

a gestante que no consentiu com o aborto e o feto. Esse um delito de dupla subjetividade
passiva, pois, necessariamente, h duas vtimas.
Outro exemplo de crime de dupla subjetividade passiva o crime de violao de correspondncia,
em que h o remetente e o destinatrio, necessariamente.

6.3) Condutas:

Provocar aborto sem o consentimento da gestante.


Segundo a jurisprudncia, quem desfere violento pontap no ventre de mulher sabidamente grvida
pratica o crime de aborto.

6.4) Voluntariedade: O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual.

Pergunta de Concurso: Matar mulher que o agente sabe estar grvida. Quantos crimes o agente
pratica?
R: O agente pratica um homicdio (a ttulo de dolo direto) e pratica o aborto (a ttulo de dolo eventual, pelo
menos), em concurso formal.

6.5) Consumao:

O crime do art. 125, do CP um crime material, s se consumando com a destruio do produto da


gravidez ou da concepo, ou seja, com a morte do feto. um delito plurissubsistente, pois a execuo
pode ser fracionada em vrios atos, sendo perfeitamente possvel a tentativa.

7) Aborto provocado por terceiro:

Art. 126, do CP - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - recluso, de um a quatro anos.

Art. 125, do CP Art. 126, do CP


Sujeito Ativo Terceiro provocador Terceiro provocador
SOMENTE O FETO
Sujeito Passivo Gestante + feto (A gestante consente, respondendo pelo art. 124, do
CP exceo pluralista Teoria Monista)
Provocar aborto COM o consentimento da gestante
Provocar aborto sem o Obs: Se, durante a operao, a gestante se
Condutas consentimento da gestante arrepende, o provocador que no interrompe a
execuo da conduta responde por aborto no
consentido.
Voluntariedade O crime punido a ttulo de O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual.
dolo, direto ou eventual.
Consumao Crime material. Crime material.
Cuidado! Art. 126, p.., do CP

Art. 126, pargrafo nico, do CP - Aplica-se a pena do artigo anterior (3 a 10 anos), se a gestante no
maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude,
grave ameaa ou violncia. (dissenso presumido)
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No caso do art. 126, pargrafo nico, do CP, h uma hiptese de dissenso presumido. O no
consentimento presumido pela idade da gestante, por sua condio de sade ou pela forma com que o
consentimento foi obtido.

Obs: imprescindvel que o agente provocador conhea as qualidades da vtima ou o modo pelo qual o
consentimento foi dado. Isso evita a responsabilidade penal objetiva. Se o agente ignorar essas
circunstncias, ele ser enquadrado no caput!!!

Pergunta de Concurso: Considere as seguintes situaes:


1 Situao: Mulher grvida, induzida pelo namorado, procura um terceiro para provocar o aborto. O
namorado conduz a gestante at o terceiro provocador. Ocorre o aborto.
2 Situao: Mulher grvida, induzida pelo namorado, procura um terceiro para provocar o aborto. O
namorado paga o terceiro pela operao.
Quais so os fatos nesse caso? Qual crime praticado por cada agente nesse caso?
R:
1 Situao 2 Situao
3 Provocador Art. 126, do CP Art. 126, do CP
Gestante Art. 124, do CP Art. 124, do CP
Partcipe do art. 124, do CP Segundo a doutrina, partcipe do art. 126, do
Namorado (a conduta do namorado foi sempre CP (o namorado pagou ao terceiro,
acessria conduta da gestante). praticando conduta acessria em relao ao
terceiro provocador).

8) Aborto Majorado pelo Resultado:

Forma qualificada
Art. 127, do CP - As penas cominadas nos dois artigos anteriores (ou seja, arts. 125 e 126, do CP) so
aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a
gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevm a morte.

Aqui, existe o aborto seguido de leso grave ou morte.


Nestas situaes, o aborto praticado a ttulo de dolo e os resultados devem advir de culpa. Ento,
esse um crime preterdoloso ou preterintencional.
Ateno!!! Essa causa de aumento s aumenta a pena para o terceiro provocador (arts. 125 e 126,
do CP), no alcanando o art. 124, do CP (que se refere gestante), nem mesmo ao seu partcipe. Essa
causa de aumento no se aplica para o art. 124, do CP, pois se a gestante pratica nela mesma a manobra
abortiva e sofre leso grave (ou morte), o direito penal no pune a autoleso.

Pergunta de Concurso: Para incidir essa causa de aumento, imprescindvel que o aborto ocorra?
R: No necessrio ocorrer o aborto. Basta que a morte ou a leso decorram dos meios empregados
para provoc-lo (vide redao do prprio art. 127, do CP), dispensando-se a consumao do aborto.

Pergunta de Concurso: Nesse caso de o aborto no sobrevir, mas culposamente advier a morte ou a
leso grave da gestante, qual ser a responsabilidade do terceiro provocador?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Tratando-se de crime preterdoloso, no admite tentativa. O agente responde por aborto
majorado consumado. Essa primeira corrente adota o mesmo esprito da Smula 610, do STF tratando do
latrocnio. Essa smula diz que h crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no
realize o agente a subtrao de bens da vtima. Adota essa primeira corrente Fernando Capez, por
exemplo.
2 Corrente) O crime preterdoloso s no admite tentativa na parte culposa, sendo possvel
quando fica frustrada a parte dolosa. A culpa quanto ao resultado morte ocorreu. O aborto no
ocorreu por circunstncias vontade do agente. Ento, o agente responde por aborto majorado
tentado. Essa segunda corrente a que prevalece.

9) Aborto Legal ou Permitido:

Art. 128, do CP - No se pune o aborto praticado por mdico:


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Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro


II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.

Quando o art. 128, do CP fala no se pune o aborto nessas determinadas situaes, conclui-se
que, conforme maioria da doutrina, que se trata de descriminante especial. Essa seria a natureza jurdica
do art. 128, do CP: uma causa especial de excluso da ilicitude.
O art. 128, I, do CP uma forma especial de estado de necessidade de terceiro. Se no houvesse o
art. 128, I, do CP, o agente alegaria o art. 24, do CP do mesmo modo.
J o art. 128, II, do CP estabelece uma modalidade especial de exerccio regular de direito. Se no
houvesse o art. 128, II, do CP, o agente alegaria o art. 23, III, do CP do mesmo modo. Inclusive, LFG aqui
aplica a tipicidade conglobante.

9.1) Aborto necessrio ou teraputico (art. 128, I, do CP):

Esse fato tem os seguintes requisitos:


Praticado por mdico;
Perigo de vida para a gestante;
Impossibilidade do uso de outro meio para salv-la.

Obs1: Dispensa consentimento da gestante.


Obs2: Dispensa autorizao judicial.

Pergunta de Concurso: E se essa manobra for praticada por farmacutico? Aplica-se o art. 128, I, do
CP?
R: No se aplica o art. 128, I, do CP, mas sim o art. 24, do CP, pois ele agiu para salvar a vida da
gestante, em estado de necessidade de terceiro.

9.2) Aborto sentimental, humanitrio ou tico:

Esse fato tem os seguintes requisitos:


Praticado por mdico;
Que a gravidez seja resultante de estupro (abrange o estupro de vulnervel);
Consentimento da gestante (ou de seu representante legal quando a vtima for incapaz).

Obs1: Dispensa autorizao judicial.


Ateno! H julgados do STJ exigindo boletim de ocorrncia. A doutrina critica, pois a lei no exige
isso.

Pergunta de Concurso: E se essa manobra for praticada por farmacutico? Aplica-se o art. 128, II, do
CP?
R: O farmacutico, se agir desse modo, pratica crime. Nesse caso, no se pode alegar estado de
necessidade porque no h perigo de vida da gestante. Ademais, no se pode alegar legtima defesa,
pois no h agresso atual e iminente. Tambm no se pode alegar exerccio regular do direito, pois no
direito do farmacutico praticar esse aborto. Logo, o farmacutico pratica crime se agir desse modo.

10) Aborto do Feto Anenceflico:

10.1) Conceito de anencfalo:

A anencefalia uma malformao congnita, onde o feto no possui uma parte do sistema nervoso
central, ficando invivel a vida extrauterina.
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10.2) Constitucionalidade do abortamento de feto anencfalo:

O STF, na ADPF n 54, julgou a questo. Segundo o STF, trata-se de situao concreta, que foge
glosa prpria ao aborto (no existe vida intrauterina).
A proibio desta espcie de aborto conflita com a dignidade humana da me, a legalidade, a
liberdade e a autonomia da vontade.
Logo aps essa deciso do STF, o Conselho Federal de Medicina publicou diretrizes para a
realizao dessa interrupo da gravidez de feto anencfalo (aborto de feto anencfalo). O CFM
estabeleceu as seguintes diretrizes:

1. Existncia de exame a partir da 12 semana de gravidez;


2. O laudo deve ser assinado por 2 mdicos;
3. Consentimento da gestante;
4. Interrupo realizada em hospital pblico, privado ou em clnicas, desde que haja estrutura
adequada.
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LESO CORPORAL

1) Bem jurdico tutelado:

O bem jurdico tutelado pelo tipo penal da leso corporal a incolumidade pessoal do indivduo, ou
seja, a sade corporal, sade mental e sade fisiolgica.
Ex. Desmaio afeta a sade mental e fisiolgica do indivduo, no necessariamente corporal e configura
leso corporal.

Pergunta de Concurso: A incolumidade pessoal um bem disponvel ou indisponvel? O consentimento


da vtima exclui o crime?
R: A doutrina moderna entende que o bem jurdico consistente na incolumidade pessoal relativamente
disponvel, desde que se esteja diante de uma leso leve e se no contrarie a moral e os bons costumes.
Tanto que se a leso leve, a Lei 9.099/95 exige representao (o que a prova de que o bem jurdico
disponvel). Ex. Colocar piercing.

Pergunta de Concurso: Como fica a mudana de sexo? Como fica a ablao de rgo genital? E se for
feita em local no apropriado para cirurgias?
R: Cuidado! Na ablao do rgo, no h leso leve, mas sim uma leso grave. Logo, s pode ser feita
em local devidamente autorizado, seguindo os procedimentos indicados pelo Conselho Federal de
medicina. No adianta alegar que a vtima concordou, pois a leso nesse caso no leve.

2) Estrutura da leso corporal no CP:

Art. 129, caput, do CP Leso dolosa leve;


Art. 129, 1, do CP Leso dolosa grave (ou leso preterdolosa grave);
Art. 129, 2, do CP Leso dolosa gravssima (ou leso preterdolosa gravssima);
Art. 129, 3, do CP Leso seguida de morte (isto , homicdio preterdoloso);
Art. 129, 4 e 5, do CP Privilgio e benefcios;
Art. 129, 6, do CP Leso corporal culposa;
Art. 129, 7, do CP Majorantes;
Art. 129, 8, do CP Perdo Judicial;
Art. 129, 9, 10 e 11, do CP Violncia domstica e familiar (no necessariamente contra a mulher);

3) Anlise geral da leso corporal:

3.1) Sujeito ativo da leso corporal: Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.

3.2) Sujeito passivo: Qualquer pessoa pode ser vtima de leso corporal.

Obs1: Ateno! A vtima prpria no art. 129, 1, IV, do CP (resulta em acelerao de parto) e no art.
129, 2, V, do CP (resulta em aborto) em que a vtima s pode ser gestante.

Obs2: A lei penal no pune a autoleso.


Vale observar que se a autoleso for um meio para a prtica de outros crimes (como, por exemplo,
estelionato atravs de fraude para receber cobertura de seguro), ela dar ensejo punio, mas pela
fraude e no pela autoleso.

Pergunta de Concurso: Qual crime pratica a pessoa que convence em doente mental a se ferir/ se
autolesionar?
R: A pessoa um autor mediato de leso corporal contra esse doente mental. A incapacidade do doente
mental um instrumento para a prtica de leso na vtima doente mental.

3.3) Conduta:

O art. 129, do CP pune o ato de ofender a incolumidade pessoal de outrem (sade corporal, mental
e fisiolgica). Quando se fala em ofender, no s provocar um ferimento; causar uma enfermidade
ou agravar enfermidade que j existe.
Vale dizer, que essa leso dispensa que a vtima sinta dor, apesar de frequentemente produzi-la.
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Pergunta de Concurso: Cortar cabelo contra a vontade da pessoa leso corporal?


R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Constitui leso corporal desde que a ao do agente provoque uma alterao desfavorvel
no aspecto exterior da vtima. Ou seja, se a vtima ficar com dano esttico por conta do corte, haver
leso corporal.
2 Corrente) O caso de injria real.
3 Corrente) Pode configurar leso corporal ou injria real, tudo a depender do dolo que animou o agente.
(H at doutrina que fala em furto de cabelo. Mas, isso forar a barra).
No h nenhuma corrente que prevalea.

Pergunta de Concurso: Em uma surra, a pessoa apresentou vrios ferimentos. Isso configura um crime
nico ou no?
R: A pluralidade de ferimentos no mesmo contexto ftico no desnatura a unidade do crime. O juiz ir
considerar essa pluralidade de ferimentos nas circunstncias judiciais.

3.4) Consumao:

A leso corporal crime material. Admite-se a tentativa.


Cuidado! No se pode confundir leso corporal com a contraveno penal de vias de fato. Nas
vias de fato, no existe (e sequer a inteno do agente) qualquer dano incolumidade fsica da vtima.
Ex. de vias de fato: mero empurro, puxo de cabelos, etc.

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AULA 10 11/10/12

4) Leso Corporal Leve (art. 129, caput, do CP):

Leso corporal
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

A pena de 3 meses a um ano. Trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo (Lei
9.099/95). Ao penal ser pblica condicionada representao da vtima (art. 88, da Lei 9.099/95).

Art. 88, Lei 9.099/95 - Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de
representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.

Antes da Lei 9.099/95 Depois da Lei 9.099/95


Ao Penal Pblica Incondicionada Ao Penal Pblica Condicionada a Representao

O conceito de leso leve se extrai por excluso, sendo aquela que no grave, nem gravssima ou
seguida de morte.

Pergunta de Concurso: possvel se trabalhar com o princpio da insignificncia em leso corporal


leve?
R: H uma corrente doutrinria admitindo aplicao do princpio da insignificncia em casos de levssimas
leses (ex. simples arranho). Nos crimes dolosos, difcil trabalhar com esse princpio. Nos culposos
fica mais fcil.

5) Leso Corporal de Natureza Grave (Art. 129, 1, CP)

Leso corporal de natureza grave


Art. 129, CP Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem
1 Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
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IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.

Esta qualificadora pode ser dolosa ou preterdolosa. O resultado qualificador pode vir de dolo ou de
culpa. O preterdolo no est apenas na leso seguida de morte. Tambm est presente aqui.
Neste crime, a pena de 1 a 5 anos. Sendo a pena mnima de 1 ano, trata-se de infrao penal de
mdio potencial ofensivo, que admite suspenso condicional do processo.
A ao penal publica incondicionada.

Art.129, 1, do CP - Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;

Para compreender essa qualificadora, preciso definir o que ocupao habitual. Ocupao
habitual a atividade corporal rotineira, no necessariamente ligada a trabalho ou ocupao
lucrativa, devendo ser lcita, ainda que imoral.

Pergunta de Concurso: Prostituta pode ser vtima dessa leso?


R: Sim. Ainda que sua ocupao seja imoral, ela preenche os demais requisitos que configuram a
ocupao habitual. rotineira.

Pergunta de Concurso: Uma criana de tenra idade pode sofrer essa leso?
R: Sim. Se ela ficar sem exercer a atividade corporal rotineira dela (ex: mamar), ela pode ser vtima dessa
espcie de leso.

Pergunta de Concurso: Uma pessoa leva uma surra. Fica com vergonha de ir trabalhar por conta dos
ferimentos e, por isso, fica sem sair de casa por mais de 30 dias. Nesse caso, est caracterizada essa
espcie de leso?
R: Aqui no a leso que est incapacitando a vtima para suas ocupaes habituais, e sim a vergonha
da leso. E isso no qualificadora. Vergonha de mostrar marcas de briga quando da realizao de suas
ocupaes habituais no qualifica o crime. A leso o que deve incapacitar a vtima, e no a vergonha da
leso.

Se, para incidir essa qualificadora, a vtima tem que ficar por mais de 30 dias incapaz de exercer as
ocupaes habituais, o mdico pedir novo laudo aps 30 dias, com o fim de verificar se a vtima ainda
est incapacitada. Ento, a vtima ser submetida a dois exames: o primeiro, na data do fato e o segundo,
aps 30 dias da leso (exame complementar).
Isso est previsto no art. 168, 2, CPP. Esse exame tem que ser realizado logo aps o trigsimo
dia, mas no no trigsimo.

Art. 168, do CPP - Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto,
proceder-se- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou
a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
(...)
2o Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129, 1o, I, do Cdigo Penal,
dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.

Ateno! Esse prazo serve para classificar o delito. um prazo penal (computa o dia do incio e
exclui o dia do final).

Art.129, 1, do CP - Se resulta:
II - perigo de vida;

Perigo de vida a probabilidade sria e concreta do xito letal, devidamente comprovada por
percia. Esse perigo de vida no pode ser presumido. Logo, o simples local da leso no presume o
perigo de vida. Ele tem que ser comprovado em percia. A regio da leso no justifica, por si s, a
presuno do perigo.
Cuidado! Essa qualificadora , necessariamente, preterdolosa. S se admite o preterdolo. Na
conduta, o agente age com dolo de leso e o perigo de vida deve ser fruto de culpa. Se o agente assumiu
o risco da morte, ele responder por tentativa de homicdio.
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Art.129, 1, do CP - Se resulta:
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;

Debilidade a diminuio, reduo ou enfraquecimento da capacidade funcional. Permanente


recuperao incerta e por tempo indeterminado; no significa perpetuidade.
No importa que o enfraquecimento possa se atenuar com aparelhos de prtese.

Pergunta de Concurso: A perda de um dedo configura leso grave?


R: No h consenso na doutrina. Isso vai depender da percia: ela quem vai dizer se a perda de um
dedo gera ou no perda da capacidade funcional. Essa mesma discusso se repete quanto perda de
um dente.

Art.129, 1, do CP - Se resulta:
IV - acelerao de parto:

Nessa modalidade de leso, a vtima prpria (gestante).


Acelerao de parto a expulso do feto com vida, antes do tempo normal. o parto prematuro.
Se o beb nasce sem vida ou, logo em seguida ao parto, morre em razo dos ferimentos, aplica-se
o art. 129, 2, V, CP (leso gravssima pelo aborto).
Em nenhuma dessas hipteses o agente quer ou assume o risco do aborto.
E o agente tem que saber ou ter condies de saber que a vtima era gestante.

5) Leso Corporal de Natureza Gravssima (Art. 129, 2, CP):

Art. 129, CP Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem


2 Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incuravel;
III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - recluso, de dois a oito anos.

Para o CP, essa leso grave. Mas, a doutrina que entendeu ser leso gravssima. Essa expresso
criao doutrinria. Tanto assim que o art. 1, 3, da Lei de Tortura adotou essa expresso.

Art. 1, Lei 9.455/97 - Constitui crime de tortura:


3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez
anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.

A leso gravssima infrao que no admite medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95.


A ao penal pblica incondicionada.

Art. 129, 2, do CP - Se resulta:


I - Incapacidade permanente para o trabalho;

Trabalho profisso, emprego. A vtima deve ficar incapacitada de forma permanente. No mais
temporria. Essa incapacidade tem quem ser absoluta. No basta ser relativa.

Pergunta de Concurso: Essa incapacidade para o trabalho que a pessoa exercia ou para todo e
qualquer tipo de trabalho?
R: Prevalece que a vtima tem que ficar incapacitada para toda e qualquer espcie de trabalho. Assim,
muito difcil ocorrer essa qualificadora.

Art. 129, 2, do CP - Se resulta:


II - enfermidade incuravel;
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Enfermidade incurvel transmisso intencional para a vtima de doena para a qual no existe
cura, no estgio atual da medicina.
O STJ (HC 160.982) entendeu caracterizar essa circunstncia qualificadora a transmisso
consciente de AIDS.

EMENTA STJ, HC 160.982: HABEAS CORPUS. ART. 129, 2., INCISO II, DO CDIGO PENAL. PACIENTE
QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE INCURVEL OFENDIDA (SNDROME DA IMUNODEFICINCIA
ADQUIRIDA). VTIMA CUJA MOLSTIA PERMANECE ASSINTOMTICA. DESINFLUNCIA PARA A
CARACTERIZAO DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAO PARA UM DOS CRIMES
PREVISTOS NO CAPTULO III, TTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
SURSIS HUMANITRIO. AUSNCIA DE MANIFESTAO DAS INSTNCIAS ANTECEDENTES NO
PONTO, E DE DEMONSTRAO SOBRE O ESTADO DE SADE DO PACIENTE. HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DENEGADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreenso
de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS no configura crime doloso contra a vida.
Assim no h constrangimento ilegal a ser reparado de ofcio, em razo de no ter sido o caso julgado pelo Tribunal
do Jri. 2. O ato de propagar sndrome da imunodeficincia adquirida no tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte
Especial, do Cdigo Penal (art. 130 e seguintes), onde no h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos
debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a
possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de "Perigo de contgio de molstia
grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da cincia, a enfermidade incurvel, quer
dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". 3. Na hiptese de transmisso dolosa de doena incurvel, a
conduta dever ser apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com molstia grave, conforme
previso clara do art. 129, 2. inciso II, do Cdigo Penal. 4. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas
no serve para afastar a configurao do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de notria
sabena que o contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento mdico e de administrao de
remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permanea assintomtica. Porm, o
tratamento no enseja a cura da molstia. 5. (...). 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso,
denegado.

A doutrina considera incurvel a enfermidade quando o restabelecimento da sade depende de


intervenes arriscadas ou tratamentos incertos. Para ela, a enfermidade continua sendo incurvel.

Obs1: Se h recursos para permitir a cura da enfermidade, no incide a qualificadora quando o ofendido
se recusa injustificadamente a utiliz-los.

Obs2: Se a cura descoberta aps a condenao definitiva, no cabe reviso criminal.

Obs3: Cabe reviso criminal quando existente a cura mas dela ainda no se tem conhecimento no
processo (no perseguida no processo).

Art. 129, 2, do CP - Se resulta:


III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;

Aqui, fala-se em perda ou inutilizao, e no em mera debilidade.


Perda amputao ou mutilao. Inutilizao funo inoperante; no meramente enfraquecida;
sem qualquer capacidade de exercer suas atividades prprias.
Em se tratando de rgos duplos (Ex: olhos, ouvidos, rins, testculos, etc.), para a leso ser
gravssima, ela tem que atingir ambos os rgos. Se, por exemplo, a vtima perder somente uma vista,
haver a funo diminuda, e no inutilizada.
A impotncia pode ser de gerar a vida ou instrumental. gravssima a impotncia generandi (de
gerar vida) ou a coeundi (instrumental).

Art. 129, 2, do CP - Se resulta:


IV - deformidade permanente;

o dano esttico, aparente, considervel, irreparvel pela prpria fora da natureza, e capaz de
provocar impresso vexatria, ou seja, desconforto para quem olha e humilhao para a vtima.
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Pergunta de Concurso: O que vitriolagem?


R: Vitriolagem a deformidade permanente causada pelo emprego de cido.

Obs: Diferente de outros pases, no Brasil, o dano esttico no precisa ser no rosto. Basta que ele seja
aparente, ainda que s seja aparente nos momentos de maior intimidade. A lei brasileira no considera a
qualificadora apenas nos casos de leso no rosto, abrangendo todo o corpo, mesmo que visvel em
momentos de maior intimidade.

Nelson Hungria entendia que essa qualificadora dependia do sexo, da idade e da condio social,
para ser aplicada. Ele analisava a deformidade de acordo com idade, sexo e condio social.

Art. 129, 2, do CP - Se resulta:


V - aborto:

Essa qualificadora necessariamente preterdolosa. A leso se d a ttulo de dolo, e o aborto a ttulo


de culpa.
Esse artigo no se confunde com o art. 127, do CP, que traz o aborto qualificado pela leso grave.

Art. 127, do CP Art. 129, 2, V, do CP


Aborto qualificado pela leso grave. Leso grave qualificada pelo aborto.
O aborto com dolo e a leso grave culpa. A leso grave com dolo e o aborto culpa.

indispensvel que o agente saiba ou pudesse saber que a vtima mulher grvida.

Obs: Coexistncia de Qualificadoras: perfeitamente possvel.


Ex: Em razo da leso, a vtima ficou incapacitada para as ocupaes habituais e teve uma deformidade
permanente. A primeira qualificadora tem pena de 1 a 5 anos e a segunda tem pena de 2 a 8 anos. Aplica-
se a qualificadora mais grave; a menos grave servir como circunstncia judicial desfavorvel.

6) Leso Corporal Seguida de Morte (Art. 129, 3, CP):

Leso corporal seguida de morte


Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu
o risco de produzi-lo:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.

A leso corporal seguida de morte o homicdio preterdoloso, em que o agente no quer e no


aceita o resultado morte. Falta nele o animus necandi.

Os elementos desse delito so:


a) Conduta dolosa dirigida ofensa da integridade corporal da vtima;
b) Resultado culposo mais grave (morte);
c) Nexo causal entre conduta e resultado.

Nessa modalidade de leso, o agente quer a leso corporal, mas culposamente gera a morte da
vtima. E existe um nexo entre a conduta e o resultado.
A imprevisibilidade do resultado elimina o crime preterdoloso e, nesse caso, o agente responde
somente pelas leses corporais.

Pergunta de Concurso: Fulano, durante uma discusso, empurra Beltrano, que cai ao cho, bate a
cabea e morre. Qual crime praticou fulano?
R: O que importa aqui que houve o empurro. O empurro uma contraveno penal de vias de fato, e
no leso corporal. Ento, nesse caso, h vias de fato seguida de morte, que no est prevista na Lei de
Contravenes Penais. Ento, o caso deve ser tratado como homicdio culposo, ficando a vias de fato
absorvida pelo homicdio.
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7) Leso Corporal Privilegiada (Art. 129, 4, CP):

Diminuio de pena
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
4 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio
de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um tero.

Essa causa minorante se aplica a todas as figuras anteriores, desde que presentes as suas
circunstncias.

8) Possibilidade de Substituio de Pena (Art. 129, 5, CP):

Substituio da pena
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
5 O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de
duzentos mil ris a dois contos de ris:
I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas.

Essa substituio de pena s se aplica no caso de leso leve, nas hipteses de leso leve
privilegiada ou de leses recprocas.

9) Leso Corporal Culposa (Art. 129, 6, CP):

Leso corporal culposa


Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
6 Se a leso culposa:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.

A leso culposa infrao penal de menor potencial ofensivo, abarcada pela Lei 9.099/95.
A ao penal pblica condicionada representao.

Ateno! Leso corporal culposa na direo de veculo automotor configura o art. 303, CTB.

Obs1: Se a leso for associada embriaguez ao volante ou racha, no cabe transao penal.

A leso corporal dolosa leve enquadrada no caput; a grave enquadrada no 1 e a gravssima


no 2. Por outro lado, quando culposa, o fato dela ser leve, grave ou gravssima, no faz mudar o tipo
penal. Isto porque se o ato culposo, o agente no teve inteno de causar nenhum resultado leve, grave
ou gravssimo. Ento, sendo leso culposa, o enquadramento ser sempre no art. 129, 6, CP. O juiz vai
considerar a extenso da leso na fixao da pena base.

10) Aumento de Pena (Art. 127, 7, CP):

Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:


7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se ocorrer qualquer das hipteses dos 4o e 6o do art.
121 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.720, de 2012)

Esse pargrafo foi alterado pela Lei 12.720/12, determinando a aplicao do 4 do art. 121, CP
leso dolosa.
O 6 do art. 121, CP tambm foi acrescentado ao CP pela lei 12.720/12. Ento, aplica-se a mesma
causa de aumento varivel no caso de milcia ou grupo de extermnio.

Art. 121, 6o, do CP - A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado
por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de
extermnio. (Includo pela Lei n 12.720, de 2012)
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Homicdio, atividade tpica de grupo de extermnio* e a Lei 12.720/12


Antes Depois
Falava-se em homicdio praticado em Fala-se em homicdio praticado por grupo de extermnio
atividade tpica de grupo de extermnio (no ou milcias** (abrange milcias).
abrangia milcia).
As consequncias da atividade tpica de As consequncias, agora, so:
grupo de extermnio eram: a) Causa de Aumento de Pena (1/3 at 1/2) tanto em
a) Circunstncia Judicial Desfavorvel; relao atividade tpica de grupo de extermnio quanto
b) Tornava o homicdio hediondo, mesmo s milcias;
que fosse homicdio simples. b) Presente o grupo de extermnio, o homicdio simples
permanece hediondo. Cuidado! Milcia no torna o
homicdio simples hediondo, por falta de previso
legal.
O jurado no se manifestava sobre essa Agora o jurado aprecia a circunstncia, que deixou de ser
circunstncia. S o juiz analisava. circunstncia judicial desfavorvel e passou a ser causa
de aumento.

*Grupo de Extermnio uma reunio de pessoas, matadores, justiceiros (civis ou no), que atuam na
ausncia ou inrcia do poder pblico, tendo como finalidade a matana generalizada, chacina de pessoas
supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas.

**Milcia Armada um grupo de pessoas (civis ou no), armado, tendo como finalidade devolver a
segurana retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coao, os
agentes ocupam determinado espao territorial. A proteo oferecida ignora o monoplio estatal de
controle social, valendo-se de violncia e grave ameaa.

Essa causa de aumento da atividade tpica de grupo de extermnio ou de milcias armadas aplica-se
na leso corporal.

11) Perdo Judicial para Leso Corporal Culposa (Art. 129, 8, CP):

Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:


8 - Aplica-se leso culposa o disposto no 5 do art. 121.

Essa hiptese de perdo judicial no abrange outras figuras da leso.

12) Violncia Domstica e Familiar (art. 129, 9, 10 e 11, CP):

Violncia Domstica (Includo pela Lei n 10.886/04)


Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:

9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade: (Redao pela Lei n 11.340/06)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao pela Lei n 11.340/06)

10. Nos casos previstos nos 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9o


deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Includo pela Lei n 10.886/04)

11. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido
contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n 11.340/06)

Essa hiptese de violncia domstica no necessariamente contra a mulher. Deve ser domstica.

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AULA 11 06/11/12

Essa violncia domstica no a Lei Maria da Penha.


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Art. 129, 9, CP Art. 129, 10, do CP Art. 129, 11, do CP


Qualificadora da leso corporal dolosa de Majorante da leso corporal Majorante da leso leve
natureza leve. Isso significa que o art. 129, grave, gravssima e seguida qualificada pelo 9.
caput, do CP tem uma pena de 3 meses a 1 de morte. Agrava-se a leso dolosa
ano. Quando qualificado pelo 9, a sua A pena dos artigos 129, 1 leve qualificada pelo
pena passa a ser de 3 meses a 3 anos (que a 3 do CP aumentada em contexto de violncia
deixa de ser infrao de menor potencial 1/3. domstica quando a
ofensivo). Ento, nem toda leso corporal Aumentando-se a pena em vtima portadora de
dolosa de natureza leve de competncia 1/3, o 1 no mais admite necessidades especiais.
do juizado especial. A leso dolosa leve, suspenso condicional do
se praticada no contexto de violncia processo.
domstica ou familiar, no de A pena mnima do 1 (1 ano,
competncia dos juizados. que permitia a suspro) passa
a ser superior a 1 ano e
deixa de admitir o benefcio.

Obs: Esses 9, 10 e 11 trabalham com vtimas do sexo masculino ou feminino. A vtima no


precisa, necessariamente, ser mulher. O homem tambm pode ser vtima. O pargrafo 9, do art.
129, do CP diz irmo, companheiro, o que prova que o crime pode ser praticado contra homem
tambm.

Hipteses de violncia domstica (e familiar):

Leso praticada contra:

a) Ascendente, descendente ou irmo;


b) Cnjuge ou companheiro;
c) Com quem conviva ou tenha convivido;

Obs: Ateno!! Nucci entende que com quem conviva ou tenha convivido o agente no uma hiptese
autnoma de leso. Ele entende que essa uma caracterstica do ascendente, descendente, irmo,
cnjuge ou companheiro, de modo que se essas pessoas no conviverem ou tiverem convivido com o
agente, segundo Nucci, no cabe violncia domstica. Ento, para Nucci, a expresso com quem
conviva ou tenha convivido no autnoma, mas complementar s hipteses anteriores. Assim, para
referido autor, no basta praticar leso contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro,
sendo indispensvel a coabitao atual ou pretrita. Essa concluso no prevalece, pois o dispositivo do
art. 129, 9, do CP fala em ou com quem conviva ou tenha convivido. Se fosse complemento, no
haveria a partcula ou. A partcula ou indica uma hiptese autnoma.

Art. 129, 9o, do CP - Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao pela Lei n 11.340/06)

Qual o interesse prtico disto? Para Nucci, se a vtima nunca conviveu/ coabitou com um
ascendente seu, por exemplo, no poderia incidir o 9. Para Nucci, por exemplo, numa relao entre
estudantes de uma repblica, no h a qualificadora. Mas, essa corrente minoritria.

d) Prevalecendo-se o agente das relaes domsticas de coabitao ou hospitalidade. Aqui,


protege-se at a visita.
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OMISSO DE SOCORRO - CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MDICO-HOSPITALAR


(ART. 135-A, DO CP, ACRESCENTADO PELA LEI 12.653/12)

Condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial (Includo pela Lei n 12.653, de


2012).
Art. 135-A, do CP - Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-
hospitalar emergencial: (Includo pela Lei n 12.653, de 2012).
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. (Includo pela Lei n 12.653, de 2012).

Essa infrao do caput uma infrao de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados
Especiais Criminais.

1) Comportamento tpico sob a tica dos demais ramos do Direito:

Condicionar atendimento a cheque cauo ocorre quando o hospital exige, para atender a pessoa,
o preenchimento de um cheque-cauo, contratos com confisso de dvida, ou de formulrios
administrativos, para que o hospital resguarde o pagamento.
O CDC j entendia que esse comportamento descrito no tipo gerava um desequilbrio contratual
ilegal pelo prprio CDC. O art. 39, do CDC traz situaes que se encaixam aqui, principalmente o inciso
IV.

Art. 39, do CDC - vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
(Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade,
conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;

O comportamento tambm era proibido pelo CC, dando como consequncia a anulabilidade do
negcio, conforme art. 171, II, do CC. Tal comportamento, pelo CC, configurava estado de perigo, vcio do
negcio jurdico que o torna anulvel.

Art. 171, do CC - Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

Ademais, a Resoluo 44 da ANS veda a exigncia descrita no tipo.

Art. 1, Resoluo Normativa n 44/03 - Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos
prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de
Planos de Assistncia Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de
qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente
prestao do servio.

Se nenhum desses ramos do Direito (consumidor, civil, administrativo) conseguiu conter o


comportamento acima descrito, o Direito Penal foi invocado para cont-lo. Isso uma clara demonstrao
de que o direito penal subsidirio, de ultima ratio, interveno mnima.

2) Sujeito Ativo:

So os administradores e/ou funcionrios no hospital. No adianta o funcionrio alegar obedincia


hierrquica, pois aqui, no h obedincia numa funo pblica e ademais essa norma manifestamente
ilegal.
Agora, a doutrina est discutindo quem a pessoa que pratica esse crime: se o administrador ou
o funcionrio do hospital. Est discutindo se essa exigncia for praticada pelo prprio mdico, quando do
atendimento.
O mdico tem o dever legal de atender o paciente. Se ele se omitir no atendimento, pode responder
pelo resultado, pois pratica omisso imprpria, respondendo pelo resultado que ocorrer. Ento, tem
doutrina que no enxerga ser possvel o mdico ser autor deste crime por sua omisso ser imprpria,
devendo ele responder pelo resultado.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 82

3) Sujeito Passivo:

A pessoa em estado de emergncia.

4) Conduta:

O art. 135-A, do CP pune a conduta de negar atendimento emergencial, exigindo do potencial


paciente ou de seus familiares, como condio para a execuo do procedimento de socorro:
a) Cheque-cauo (cheque em garantia); nota promissria; ou de qualquer garantia (ex. endosso de uma
duplicata);
b) De preenchimento prvio de formulrios administrativos;

Segundo Rogrio Sanches, no importa se for exigido o cheque cauo, ou nota promissria, ou
simplesmente a negao de atendimento sem preenchimento prvio de formulrios administrativos (que
pode ter entre suas clusulas uma confisso de dvida). Esse um tipo misto alternativo, de modo que
qualquer das condutas pode configurar o tipo penal.
No h divergncia instalada na doutrina.
A divergncia quanto a este assunto est na existncia de quantos comportamentos alternativos: h
4 comportamentos alternativos? Ou 3 comportamentos alternativos cumulados com a necessidade do
preenchimento do formulrio?
Nucci diz que no basta a exigncia de cheque cauo/nota promissria, sem a exigncia do
preenchimento prvio de formulrios administrativos. Ento, para Nucci, no basta exigir cheque-cauo,
nota promissria ou qualquer garantia, sendo indispensvel exigir tambm o preenchimento prvio de
formulrios administrativos. Mas, ainda segundo Rogrio, no parece que a expresso bem como o
preenchimento significa algo atrelado ao cheque cauo, nota promissria, etc. Essa uma quarta
modalidade de garantia indevidamente exigida.
Quem preenche estes formulrios sabe que este contrato leonino. Preencher um contrato deste
como condio para o atendimento de emergncia parece to absurdo quanto pedir para preencher
promissria.
Na prtica, o que tem acontecido de os mdicos atenderem o paciente em uma salinha com o
mnimo de cuidado enquanto um parente preenche formulrios. Os mdicos s vo comear
procedimentos que realmente salvaro a vida da pessoa depois que o Plano de Sade aprova o
atendimento. Ento, o hospital deixa o paciente numa sala e o faz esperar at o convnio autorizar o
procedimento. Essa uma maneira do hospital fugir deste artigo. Gastar mesmo com este paciente s
depois de haver a certeza de o paciente estar garantido por seu convnio.

Pergunta de Concurso: Atendimento mdico-hospitalar emergencial. O que significa


atendimento mdico emergencial? Atendimento emergencial sinnimo de atendimento de
urgncia?
R: Antes de responder propriamente a essa pergunta, importante atentar para o art. 35-C, Lei 9.656/88,
que trata dos Planos de Sade, c/c Lei 11.935/09.

Art. 35-C, Lei 9.656/88 - obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: (Redao dada pela Lei n
11.935, de 2009)
I - de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis
para o paciente, caracterizado em declarao do mdico assistente; (Redao dada pela Lei n 11.935,
de 2009)
II - de urgncia, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes no processo
gestacional; (Redao dada pela Lei n 11.935, de 2009)

Emergncia Urgncia
Art. 35-C, inciso I, Lei 9.656/88 Art. 35-C, inciso II, Lei 9.656/88
A emergncia existe um risco imediato de vida ou Acidentes pessoais e complicaes no processo
leses irreparveis. gestacional.

Logo, atendimento emergencial no sinnimo de atendimento de urgncia.


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 83

Pergunta de Concurso: crime exigir cheque cauo para atendimento de urgncia (Lembrando que o
tipo penal fala em atendimento emergencial)?
R: O art. 135-A, do CP fala de atendimento emergencial. Como visto anteriormente, emergncia no
urgncia. Ento para saber se se pode exigir cheque cauo para atender urgncia, duas correntes
divergem.
1 Corrente) Interpretao Teleolgica Valendo-se de interpretao teleolgica, defender que a
urgncia est implicitamente abrangida pelo tipo penal. O problema dessa corrente que ela acaba
fazendo uma analogia in malam partem neste caso. Mas, o prprio STF e o STJ j esto aplicando
interpretao teleolgica no direito penal (para abranger chips no caso de porte de celulares em
presdio, e na Lei Maria da Penha tambm abrangem infraes penais alm dos crimes).
2 Corrente) Esse seria um tipo incriminador que no abrange atendimento de urgncia porque no
possvel a analogia in malam partem (apesar de o fato poder configurar omisso de socorro). Ento,
com base na legalidade estrita, somente a emergncia elementar do novo crime (condicionar o
atendimento de urgncia pode configurar o art. 135, do CP).

Cuidado!!! A solicitao de garantia sem condicionar o atendimento fato atpico.

5) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo.

6) Consumao:

O crime se consuma com a devida exigncia. A tentativa, em tese, possvel (ex. exigncia por
escrito, por exemplo). Mas, a tentativa difcil de ocorrer na prtica.

7) Majorantes (art. 135-A, p.., do CP):

Art. 135, pargrafo nico, do CP - A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento


resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte. (Includo pela Lei n
12.653, de 2012).

Essas majorantes so preterdolosas.


A doutrina critica muito esse dispositivo, pois a omisso imprpria, e o agente deveria responder
pelo resultado, como se o tivesse causado.
Ateno! Esses resultados (majorados) aqui previstos devem decorrer de culpa (e no dolo). Essa
uma majorante preterdolosa ou preterintencional.
Exatamente por se estar diante de dever legal, questiona-se se o agente responderia pela
majorante ou pelo resultado. Isso apenas uma indagao na doutrina. Este pargrafo nico absurdo.
Ele deveria responder pelo resultado como omitente imprprio.
Aquele que nega atendimento de emergncia, na maioria das vezes, no obedece dever legal.
Ocorrendo resultado leso grave ou morte, discute a doutrina se no seria o caso de omisso imprpria,
devendo o omitente responder pelo crime como se o tivesse causado.

8) Ao Penal:

pblica incondicionada.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 84

CRIMES CONTRA A HONRA


CALNIA, DIFAMAO, INJRIA

1) Legislao Aplicvel:

Cdigo Penal: norma geral;

Cuidado com normas especiais que contm dispositivos prprios:

Lei 7.170/83 - Crimes contra a honra por motivao poltica;


Lei 4.737/65 - Cdigo eleitoral (calnia, difamao e injria so de ao penal pblica incondicionada);
Decreto-lei 1.001/69 Cdigo Penal Militar;
Lei 5.250/67 (antiga) Lei de imprensa que foi declarada pelo STF como no recepcionada pela
CF/88. Por isso, os crimes calnia, difamao e injria por meio de imprensa so regulados pela norma
geral, que o Cdigo Penal.

Obs: Vamos trabalhar com a norma geral, fazendo referncia, sempre que possvel, norma especial.

2) Distines Iniciais:

Os crimes contra a honra so:

Crime Calnia Difamao Injria


Previso Legal Art. 138, do CP Art. 139, do CP Art. 140, do CP
Imputao de determinado Imputao de determinado Atribuio de
Conduta fato previsto como crime e fato desonroso. qualidade negativa.
sabido como falso. No importa se o fato
(Se a imputao verdadeira, verdadeiro ou falso.
fato atpico).
Honra Honra objetiva. a reputao Honra objetiva. Honra subjetiva
Protegida perante terceiros. Reputao. (autoestima,
dignidade, decoro).

Exemplos:

Ex.1: Dizer que A ladro. Isto calnia, difamao ou injria?


R: Imputa-se algum fato a A quando se diz que ele ladro? No. No h imputao de determinado fato,
mas atribuio de qualidade negativa. No nem calnia nem difamao. O crime de injria.

Ex.2: Diz-se que Fulano assaltou o Banco do Brasil do centro. Isto calnia, difamao ou injria?
R: O agente, neste caso, est imputando Fulano determinado fato ou atribuindo apenas uma qualidade
negativa? Est atribuindo fato: ento no pode ser injria. E este fato definido como crime: ento
calnia. Houve imputao de determinado fato previsto como crime. O crime de calnia.

Ex.3: Dizer que Fulana roda bolsinha na esquina todas as noites. Isto calnia, difamao ou injria?
R: Neste caso o agente se limitou a atribuir uma a qualidade para Fulana ou a imputou fato? Ele imputou
fato. Se o agente no se limitou a atribuir qualidade negativa, o crime no pode ser injria. Se rodar
bolsinha no crime, houve difamao. Imputou-se determinado fato no criminoso, porm desonroso:
houve difamao. Pouco importa se o fato verdadeiro ou falso.

Ex.4: Fulano mantm banca de jogo do bicho. Isto calnia, difamao ou injria?
R: O agente imputou fato ou s qualidade? No houve atribuio de qualidade, portanto, exclui-se a
prtica de injria. Ou calnia, ou difamao. Jogo do bicho crime? No; contraveno penal. Ento
houve difamao. Imputou-se determinado fato no criminoso, uma contraveno penal, portanto,
desonroso. Houve difamao.

Ex.5: Diz-se que Fulano, militar, beijou seu colega de farda de forma lasciva, no ambiente do quartel. Isto
calnia, difamao ou injria?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 85

R: Atribuiu-se qualidade para Fulano? No. Imputou-se um fato. Ento ou calnia, ou difamao.
crime? Cuidado. Atos libidinosos, homossexuais ou no, no ambiente do quartel, na Administrao Militar
crime. No s ato homossexual. O CPM pune atos homossexuais ou no. Atos heterossexuais
tambm configuram o crime. Houve imputao de determinado fato previsto como crime no CPM.
Cuidado quando o crime est previsto em legislao extravagante. H calnia.

3) CALNIA:

3.1) Previso Legal:

Calnia
Art. 138, do CP - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.

Essa uma infrao penal de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados Especiais
Criminais.

3.2) Sujeito Ativo:

Quanto ao sujeito ativo, o crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

Obs: Ateno! No pratica calnia quem desfruta de inviolabilidade nas palavras e opinies, como, por
exemplo, senadores, deputados, vereadores nos limites do municpio, etc.

Pergunta de Concurso: Advogado tem inviolabilidade? Ele est imune ao delito de calnia?
R: No. A imunidade profissional do advogado somente para os crimes de difamao e injria. Cuidado
com isto! Conforme art. 7, 2, do Estatuto da OAB, a imunidade no abrange a calnia.

Art. 7, 2, EOAB - O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou


desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora
dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN
1.127-8)

3.3) Sujeito Passivo:

Qualquer pessoa pode ser vtima de calnia.

Pergunta de Concurso: Adolescente pode ser vtima de calnia?


R: H duas correntes:
1 Corrente) Menor no pratica crime, no podendo, portanto, ser vtima de calnia. Ser vtima de
difamao.
2 Corrente) Caluniar imputar fato previsto como crime. Menor pratica fato previsto como crime
(ato infracional), podendo, portanto, ser vtima de calnia.
Jurisprudncia: No h muitos julgados. O STJ tem optado pela 2 Corrente.

Pergunta de Concurso: Pessoa Jurdica pode ser vtima de calnia?


R: Apesar de haver corrente entendendo que a pessoa jurdica pratica crime ambiental, o STF e o
STJ insistem em no admitir que a pessoa jurdica seja vtima de calnia.
Rogrio critica esse entendimento dos Tribunais Superiores, pois h decises destes tribunais que
reconhecem que pessoa jurdica pratica crime ambiental. Por outro lado, as mesmas cortes insistem que
a pessoa jurdica no pode ser vtima de calnia.
Ateno! Mirabete entende que pessoa jurdica no pode ser vtima de qualquer crime contra a
honra, pois, segundo o autor, o CP s protege honra de pessoa fsica.

Pergunta de Concurso: Morto pode ser vtima de calnia?


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 86

R: Morto no sujeito de direitos. O CP pune a calnia contra os mortos (Art. 138, 2, do CP - punvel
a calnia contra os mortos.), mas a calnia praticada contra a famlia do morto. A famlia do morto a
vtima. Sendo a honra um atributo dos vivos, os parentes vivos do morto que sero vtimas.

Pergunta de Concurso: A autocalnia crime?


R: Art. 341 do CP. Pode caracterizar o crime de autoacusao falsa.

Autoacusao falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.

Esse um crime contra a Administrao da Justia. Tambm infrao de menor potencial


ofensivo. Por esse crime, a pessoa assume a paternidade de um crime que no dela.

3.4) Conduta:

Imputar algum determinado criminoso fato sabidamente falso.


Trata-se de crime de execuo livre (pode ser praticado por palavras, escritos, gestos, etc.).

Obs: A falsa imputao de contraveno penal caracteriza difamao, e no calnia.

Cuidado! Ser que h calnia somente nas hipteses em que se imputa a algum (A) um fato que
nunca ocorreu? Ou tambm h calnia quando se imputa fato que ocorreu, mas em que o agente sabe
que no foi aquela determinada pessoa (vtima de sua imputao) o seu autor?
Haver calnia quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai sobre o fato); ou ,
quando real o acontecimento, no foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade recai sobre a
autoria do fato).

Obs: Injria fofoca?


Cuidado! O art. 138, 1, do CP pune no o criador da calnia. Segundo tal dispositivo, na mesma
pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga. Essa uma hiptese de fofoca
na calnia.
O art. 138, caput, do CP pune o criador da calnia. O 1 pune quem propala ou divulga a calnia:
pessoa diversa do criador. O 1 no deixa de ser uma fofoca. Ento no se deve entender que injria
fofoca.

3.5) Voluntariedade:

A calnia punida a ttulo de dolo. imprescindvel que o agente tenha vontade consciente de
ofender, denegrir a reputao (a honra) da vtima.
Mas, ateno: o art. 138, caput, do CP pune o dolo direto e o dolo eventual. J o art. 138, 1, do
CP s pune o dolo direto (No pune o dolo eventual). Quem propala ou divulga responde somente por
dolo direto.
Ateno! O tipo exige seriedade na conduta, de modo que no h crime quando a inteno :

a) Brincar (O animus jocandi exclui o dolo do crime);


b) Aconselhar (animus consulendi, que exclui o dolo);
c) Narrar o fato (animus narrandi, prprio de uma testemunha, no havendo dolo);
d) Corrigir (animus corrigendi, que exclui o dolo);
e) Defender direito (animus defendendi, que exclui o dolo).

Ademais, se o agente acredita piamente naquilo que ele est imputando, se ele est convencido da
veracidade da imputao, no responde pelo crime de calnia, havendo, no caso, erro de tipo essencial.
No importa se o erro evitvel ou inevitvel, porque se foi evitvel teria que responder a ttulo de
culpa e o crime no tem modalidade culposa, sendo fato atpico do mesmo modo.

Ateno! No confundir calnia (art. 138, do CP) com denunciao caluniosa (art. 339, do CP):
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Calnia Denunciao Caluniosa


Finalidade do agente: Finalidade do agente: dar causa a instaurao de procedimento oficial
ofender a reputao da investigativo contra um inocente. Nesse caso, o meio de que o agente se
vtima. vale para chegar ao fim pretendido a calnia.

3.6) Consumao:

Depende da honra ofendida.


DICA: A consumao do crime contra a honra depende da honra ofendida: se objetiva ou subjetiva.

Sabendo-se que a calnia ofende a honra OBJETIVA, o que terceiros pensam da vtima,
consuma-se no momento em que terceiro (singular) toma conhecimento da imputao.
Cuidado! O crime formal, consumando-se independentemente do dano reputao, bastando a
potencialidade lesiva.

3.7) Tentativa:

O crime admite tentativa, na forma escrita (ex. Carta interceptada pela prpria vtima, antes de
chegar a conhecimento de terceiro).
Cuidado com telegrama interceptado, porque nesse meio de comunicao, o agente dita o
telegrama para terceiro. Nesse caso, j ao ditar o telegrama o crime est consumado, pois o contedo da
calnia j foi passado para terceiro.
Cuidado com fonograma.

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AULA 12 09/11/12

3.8) Exceo da Verdade (art. 138, 3, do CP):

Ateno! Aqui, exceo significa defesa.

Calnia
Art. 138, do CP - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.

Para se compreender exceo da verdade da calnia, importante lembrar que a falsidade da


imputao elemento essencial do crime.
A regra permitir ao ofensor fazer prova da verdade.

Pergunta de Concurso: Qual a consequncia da procedncia da exceo da verdade?


R: Se o ru consegue comprovar que aquilo que ele imputou suposta vtima verdade, a
consequncia a absolvio do ru por atipicidade da conduta (desaparece a elementar falsidade
da imputao). A imputao verdadeira, e, por isso, no h fato tpico.

Ateno! O prprio art. 138, 3, I, II e III, do CP, que traz a possibilidade de exceo da verdade,
traz trs hipteses em que probe a prova da verdade.
Hipteses em que a exceo da verdade no permitida:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
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Ex. Suponha-se que Rogrio diz que L praticou dano no carro de Gialucca, dolosamente, destruindo o
carro dele de propsito. Lu entra com uma ao penal contra Rogrio, dizendo que ele a caluniou.
Rogrio pode provar que L realmente danificou o carro de Gialucca? Dano um crime de ao privada.
A legitimidade para ingressar com a queixa pelo dano e provar que L destruiu o carro de Gialucca, s
do prprio Gialucca. Ento, Rogrio no pode provar que L realmente praticou dano, pois ele no pode
entrar com a ao privada, passando por cima da Legitimidade que s de Gialucca.

Ento, nesse inciso I, A imputa a B crime de dano, por exemplo. B ingressa com uma queixa contra
A por calnia. Cabe exceo da verdade de A contra B? Provar a verdade aqui significa propor uma ao
sobre a qual a prpria vtima preferiu o silncio. A no pode ingressar com exceo da verdade (fazer
prova da verdade).
Sendo crime de dano de ao penal privada, autorizar A fazer prova da verdade seria admitir a
terceiro provar crime sobre o qual a prpria vtima, titular do direito de ao, preferiu o silncio.
Por outro lado, se j existe processo e deciso transitada em julgado, a possvel que seja feita a
prova da verdade.

II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141; (Presidente da Repblica
ou Chefe de Governo ou Chefe de Estado Estrangeiro).
Ex. A imputou crime a B, que chefe de governo estrangeiro. O chefe de governo no admitiu a
imputao e promove uma ao penal por calnia contra A. A pode querer provar que verdade aquilo
que falou de B?
Razes polticas e diplomticas no permitem que o caluniador faa a prova da verdade. Ento, se
ele quiser se defender, vai ter que alegar ausncia de dolo, de culpabilidade, ou outro meio de defesa.

III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.
Ex. A imputou a B crime de homicdio. B ingressou com uma queixa por calnia contra A. Inclusive, B foi
processado por homicdio, mas absolvido. Pode A fazer exceo da verdade? Pode A provar que B matou
algum quando o prprio B j provou que no matou? A no pode fazer prova da verdade. Proclamada a
absolvio de B no processo que apurou o homicdio, deve ser reconhecida a autoridade da coisa
julgada, presumindo-se, absolutamente, a falsidade da imputao.

Pergunta de Concurso: O CP restringe as hipteses em que se permite exceo da verdade. Ento, o


CP, na realidade, est restringindo o meio de defesa. O problema que a CF/88 garante o direito de
ampla defesa. As proibies de prova da verdade do art. 138, 3, I, II e III, do CP, foram recepcionadas
pela CF?
R: Sabendo que a exceo da verdade um meio de defesa, h corrente minoritria ensinando que as
vedaes do art. 138, 3, incisos, do CP, ferem o princpio constitucional que assegura ao acusado a
ampla defesa. Isso minoria. Tese para defensoria pblica. A maioria entende que no h violao
ampla defesa.

Obs: Ateno! Quando o fato pblico e notrio e a pessoa no pode fazer a prova da verdade, o CPP
autoriza a exceo da notoriedade (art. 523, do CPP).

Art. 523, do CPP - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o
querelante poder contestar a exceo no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas
arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar
o mximo legal.

Exceo da Verdade Exceo de Notoriedade


Previso Legal Art. 138, 3, do CP. Art. 523, do CPP.
Finalidade Provar que o fato Demonstrar que a imputao, mesmo falsa, de domnio
imputado verdadeiro pblico.
Consequncia Absolvio por crime impossvel, pois, nesse caso, a
da procedncia Absolvio por conduta do agente no tinha como macular a reputao da
da Exceo atipicidade vtima, que j estava totalmente maculada.
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4) DIFAMAO:

4.1) Previso Legal (art. 139, do CP):

Difamao
Art. 139, do CP - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Pena de 3 meses a 1 ano. Esta uma infrao de menor potencial ofensivo.

4.2) Sujeitos do Crime:

Quanto ao sujeito ativo, o crime comum.


Obs: Ateno! Para os detentores de inviolabilidade nas palavras e opinies, h imunidade.

Cuidado! Advogado tem imunidade profissional na difamao. NO TEM NA CALNIA, MAS TEM
NA DIFAMAO.
Tambm quanto ao sujeito passivo o crime comum. Aqui, cabem duas observaes:

Obs1: Prevalece que pessoa jurdica pode ser vtima de difamao. A pessoa jurdica tem reputao a
preservar.
Obs2: No se pune difamao contra os mortos. Isto diferente da calnia.

4.3) Conduta punida:

Imputao de determinado fato que, embora sem revestir carter criminoso, ofensivo reputao.
Ateno! Imputao de contraveno penal difamao, e no calnia.
O crime de execuo livre.

Pergunta de Concurso: O art. 138, caput, do CP pune o criador da calnia e o seu pargrafo primeiro
pune quem propala ou divulga. O art. 139, caput, do CP pune o criador da difamao. Qual crime pratica
quem propala ou divulga a difamao?
R: A lei nada fala. Prevalece que aquele que propala ou divulga a difamao, acaba, tambm, por difamar
a vtima, praticando o art. 139, do CP.

4.4) Voluntariedade:

Dolo (vontade consciente de ofender a reputao).


Ateno! Assim como na calnia, o tipo exige seriedade na conduta, de modo que no h crime
quando a inteno :
a) Brincar (O animus jocandi exclui o dolo do crime);
b) Aconselhar (animus consulendi, que exclui o dolo);
c) Narrar o fato (animus narrandi, prprio de uma testemunha, no havendo dolo);
d) Corrigir (animus corrigendi, que exclui o dolo);
e) Defender direito (animus defendendi, que exclui o dolo).

4.5) Consumao:

Idem calnia. Sabendo-se que o crime ofende a honra objetiva, consuma-se quando o terceiro
conhecer da imputao desonrosa.
Ateno! O crime formal, o que significa que no depende de dano reputao do ofendido,
bastando a potencialidade.

4.6) Tentativa:

Admite a tentativa na forma escrita.

4.7) Exceo da Verdade:


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Pergunta de Concurso: Sabendo que na difamao, diferentemente da calnia, a falsidade da


imputao no elemento essencial do crime, admite-se exceo da verdade?
R: Em regra, no se admite a exceo (prova) da verdade, salvo numa hiptese, prevista no art. 139,
pargrafo nico.

Exceo da verdade
Art. 139, pargrafo nico, do CP - A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio
pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes.

Para a exceo da verdade da difamao, a vtima deve ser funcionrio pblico E a ofensa deve ser
propter oficium (relacionada ao exerccio da funo).
Na calnia, a procedncia da exceo da verdade gera a atipicidade (pois a procedncia da
exceo da verdade exclui uma elementar do tipo). Mas, na difamao, a exceo da verdade gera a
absolvio pela presena da discriminante especial do exerccio regular de um direito. A procedncia da
verdade, aqui, no exclui qualquer elemento do tipo. Por isso, aqui, no se pode falar em atipicidade.

Pergunta de Concurso: Cabe exceo da verdade na difamao contra Presidente da Repblica?


Presidente da Repblica funcionrio publico em sentido amplo. Se a calnia for relacionada ao exerccio
das funes possvel a exceo da verdade? O CP no probe. Ento, possvel?
R: A Exposio de Motivos da Parte Especial do CP, no seu item 49, alerta que a exceo da verdade na
difamao no alcana Presidente da Repblica ou Chefe de Governo Estrangeiro, pelas mesmas razes
do art. 138, 3, lI, do CP.

Exposio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal Item 49.


(...)
A fides veri ou exceptio veritatis admitida, para excluso de crime ou de pena, tanto no caso de
calnia (salvo as excees enumeradas no 3 do artigo 138), quanto no de difamao, mas, neste
ltimo caso, somente quando o ofendido agente ou depositrio da autoridade pblica e a ofensa se
refere ao exerccio de suas funes, no se tratando do "Presidente da Repblica, ou chefe de Governo
estrangeiro em visita ao pas".
Exceo feita da "injria por violncia ou vias de fato", quando dela resulte leso corporal, a ao
penal, na espcie, depende de queixa, bastando, porm, simples representao, quando o ofendido
qualquer das pessoas indicadas nos ns I e II do artigo 141.

Pergunta de Concurso: A Exposio de Motivos pode proibir alguma coisa, afinal, ela interpretao
doutrinria?
R: Rogrio no respondeu. Ver isso.

Pergunta de Concurso: A difamao tambm admite exceo da notoriedade? Afinal, o CPP, quando
admite a exceo da notoriedade em seu art. 523, o faz num captulo destinado ao procedimento dos
crimes de calnia e injria.
CAPTULO III - DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE CALNIA E INJRIA, DE
COMPETNCIA DO JUIZ SINGULAR
Art. 523, do CPP - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o
querelante poder contestar a exceo no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas
arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar
o mximo legal.

R: Quando o CPP foi elaborado, no havia o crime especfico de difamao. A difamao era uma espcie
de injria. Tem doutrinador que, equivocadamente, est dizendo que no cabe exceo da notoriedade
para a difamao porque no sabe desse detalhe. Mas, o fato que cabe sim exceo da notoriedade
para a difamao.

5) INJRIA:

5.1) Previso Legal (art. 140, do CP):

Injria
Art. 140, do CP - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
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Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Pena: 1 a 6 meses. Infrao de menor potencial ofensivo.

5.2) Sujeitos do Crime:

O crime comum quanto ao sujeito ativo.


Ateno para os detentores de inviolabilidade na injria.
E o advogado?

Calnia Difamao Injria


O advogado no tem imunidade Tem imunidade profissional Tem imunidade profissional
profissional

Quanto ao sujeito passivo, apesar de a doutrina dizer que o sujeito passivo comum, a pessoa
ofendida deve compreender as ofensas contra ela proferidas. Ela deve ter conscincia de que est sendo
atacada em sua honra. Uma criana ou um doente mental podem no ter condies de compreender a
ofensa e, neste caso, a sua autoestima no estar ofendida.

Obs1: Pessoa jurdica no pode ser vtima de injria?

Calnia Difamao Injria


PF no pode ser vtima Pessoa jurdica pode sim ser PF no pode ser vtima, pois no
vtima de difamao tem honra subjetiva, decoro, etc.

Obs2: Pune-se a injria contra os mortos?

Calnia Difamao Injria


Pune-se a calnia contra os No se pune a difamao contra No se pune a injria contra os
mortos os mortos. mortos.

Cuidado! possvel ofender a honra de pessoa viva, denegrindo-se a imagem de uma pessoa
morta, como, por exemplo, chamar uma me j falecida de cafetina das filhas. Isso no punir a injria
contra os mortos, mas sim contra a pessoa viva.

5.3) Conduta:

No art. 140, do CP, pune-se o fato de algum atribuir qualidade negativa a outrem. No h
imputao de fato determinado. Comparao entre as condutas dos crimes contra a honra:

Calnia Difamao Injria


Imputao de determinado fato Imputao de determinado fato Atribuio de qualidade negativa.
(previsto como crime) (no previsto como crime)

Pergunta de Concurso: Qual crime pratica algum que imputa fato genrico, vago, indeterminado, a
algum?
R: Injria. A injria abrange a imputao de fatos vagos, genricos, difusos.

Trata-se de crime de execuo livre, podendo ser praticado por palavras, gestos, etc. possvel
imaginar injria por omisso.
Ex. Recusar um cumprimento de mo algum, se tiver a finalidade de ofender a dignidade ou decoro da
vtima, pode ser uma injria por omisso.

Pergunta de Concurso: Analise a injria conforme as variaes diatpica, diastrtica, diafsica.


R: A lngua portuguesa apresenta trs tipos de diferenas internas:
Variao Diatpica relacionada ao espao geogrfico;
Variao Diastrtica relacionada camada scio cultural;
Variao Diafsica relacionada forma de expresso;
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Manzini divide a injria em duas espcies:


(1) Injria Absoluta: a expresso tem por si mesma e para qualquer pessoa um significado ofensivo
constante e unvoco.
(2) Injria Relativa: a expresso assume carter ofensivo se proferida em determinadas circunstncias de
lugar, tempo, pessoa, forma, etc. Conforme as variaes diatpica, diastrtica ou diafsica, a injria pode
assumir carter relativo.

5.4) Voluntariedade:

o dolo, vontade de ofender a dignidade ou decoro.

5.5) Consumao:

A consumao varia conforme a honra ofendida.

Calnia Difamao Injria


Consuma-se quando a Consuma-se quando a Consuma-se quando o fato
imputao criminosa chega ao imputao ofensiva chega ao chega ao conhecimento da
conhecimento de terceiro, pois conhecimento de terceiro, pois vtima, pois ofende a honra
ofende a honra objetiva. ofende a honra objetiva.. subjetiva.

5.6) Tentativa:

Discute-se se o crime de injria admite tentativa.


Quem vai ingressar com a queixa-crime a vtima. Se a vtima vai ingressar com a queixa-crime,
ela sempre vai tomar conhecimento do fato. Se a vtima ingressou com a queixa-crime porque ela
tomou conhecimento do fato e nesse momento o crime estaria consumado.
Ento, para muitos, injria no admite tentativa.
Mas, h um exemplo de tentativa, segundo Rogrio Sanches: a vtima morre antes de tomar
conhecimento do fato. Os familiares da vtima vo ajuizar a queixa-crime contra uma injria tentada.
Ento, apesar de muitos no admitirem a tentativa (pois a vtima, titular da ao penal, ao ajuizar
queixa-crime, necessariamente, toma conhecimento do fato), Rogrio Sanches entende ser possvel a
tentativa quando a vtima morre antes de conhecer a ofensa e a ao penal promovida pelos
sucessores.

5.7) Exceo da Verdade:

possvel a exceo da verdade ou da notoriedade?

Calnia Difamao Injria


Admite exceo da Em regra, no admite prova da verdade, No admite exceo da
verdade e exceo da salvo no caso do art. 139, p.., CP verdade e no admite
notoriedade. (funcionrio pblico no exerccio da funo). exceo da notoriedade.
Admite exceo da notoriedade.

5.8) Perdo Judicial:

Art. 140, 1, do CP - O juiz pode deixar de aplicar a pena:


I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Inciso I: Ex.1: A da um soco em B, que reage com injria. Nesta hiptese, B ser perdoado.
Inciso II: Ex.2: A pratica injria contra B, que reage com outra injria. Nesta hiptese, A e B sero
perdoados.

No primeiro caso, o perdo s aproveita a quem revida. No segundo caso, o perdo aproveita a
todos os envolvidos.

5.9) Injria Real (art. 140, 2, do CP):


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Art. 140, 2, do CP - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

Na injria real, a finalidade do agente continua a ser ofender a dignidade ou decoro. Mas, o meio de
que se vale o agente a violncia de vias de fato. Mas, a vias de fato, mais que o corpo, atinge a alma
(Nelson Hungria).
Ex. Pessoa que puxa a orelha as vtima para humilh-la na frente de outras pessoas.
Ex.2: Cuspir em algum.
Ex.3: Puxar o cabelo.

Pena: 1 a 3 anos, alm da pena correspondente violncia.


Ateno! A pena da contraveno penal de vias de fato fica absorvida.
A maioria da doutrina diz que h um concurso material entre a injria e a violncia, neste
caso. Mas, Rogrio entende que no h concurso material, mas sim formal (imprprio).
De acordo com a maioria da doutrina, o agente responde por injria em concurso material com o
crime violento. Ento, haveria duas condutas, com dois resultados, somando-se as penas (porque a lei
fala alm da pena correspondente violncia).
Contudo, h uma conduta dividida em atos, com dois resultados, somando as penas. E isso
concurso formal imprprio, que tambm soma as penas.

Pergunta de Concurso: A injria real no configura um bis in idem?


R: Vejamos:
Injria Simples (art. 140, caput, do CP) Pena de 1 a 6 meses;
Injuria Real (art. 140, 2, do CP) Pena de 3 meses a 1 ano + pena da violncia.
O que fundamentou a alterao da pena da injria simples (de 1 a 6 meses) para a injria real
qualificada (de 3 meses a 1 ano), foi a violncia. Ento, a violncia j serviu para qualificar o crime. E, a
violncia punida tambm como crime autnomo (alm da pena correspondente violncia). Nesse
caso, no haveria um bis in idem? Essa uma boa tese para a Defensoria Pblica.

5.10) Injria qualificada pelo preconceito (art. 140, 3, do CP):

Art. 140, 3o, do CP - Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia,
religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e multa. (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)

Essa infrao NO de menor potencial ofensivo. de mdio potencial ofensivo. Ento, no de


competncia do JECrim.
Contudo, tal infrao admite suspenso condicional do processo.
Ateno! Injria qualificada pelo preconceito no xingar uma pessoa que negra, crente, pobre,
idosa ou deficiente, por exemplo. xingar a pessoa negra, idosa, pobre, deficiente, crente, etc. fazendo
referncia sua condio de negra, idosa, pobre, deficiente, crente, etc.
Ateno! Injria qualificada pelo preconceito no se confunde com racismo:

Injria Qualificada Racismo


Art. 140, 3, do CP Lei 7.716/89
Xingamento, atribuir qualidade negativa H segregao ou incentivo segregao
afianvel Inafianvel
Prescritvel Imprescritvel
Ao Penal Pblica Condicionada Representao Ao Penal Pblica Incondicionada

Na prova da Polcia Federal, caiu uma questo em que um Deputado tinha xingado uma pessoa
negra de macaquito. Perguntava-se se esse deputado poderia ser preso. O Deputado s pode ser preso
em flagrante por crime inafianvel, o que no o caso da injria qualificada pelo preconceito. Mas, se o
candidato confundiu a injria qualificada pelo preconceito com o racismo, ele iria, equivocadamente,
prender o Deputado.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 94

A injria qualificada pelo preconceito admite perdo judicial no caso de retorso ou de injusta
provocao da vtima?
De acordo com a maioria da doutrina, no se aplica o pargrafo primeiro na injria pelo preconceito,
pois o preconceito manifestado no se reveste de simples injria, tratando-se de violao muito mais sria
honra e a uma das metas fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que a de coibir de qualquer
forma a discriminao.

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AULA 13 13/11/12

6) Disposies Comuns sobre os Crimes contra a Honra:

6.1) Majorante de Pena:

Obs1: O art. 141, do CP traz majorante (causa de aumento) de pena.


Obs2: Essa majorante tem incidncia na calnia, na difamao e na injria.

Disposies comuns
Art. 141, do CP - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:

I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;

Obs1: Macular a honra do Presidente da Repblica , indiretamente, macular a honra de todos os


cidados.

Obs2: Ofender Chefe de Governo estrangeiro pode estremecer relaes diplomticas celebradas pelo
Brasil.
Cuidado! Se a ofensa ao Presidente da Repblica tiver motivao poltica, o crime ser contra a
Segurana Nacional (Lei 7.170/83).

II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;

Obs1: O aumento s incide no caso de ofensa relacionada ao exerccio funcional.

Obs2: Quem esse funcionrio pblico? A doutrina divergente quanto ao alcance da expresso
funcionrio pblico. Para a maioria, abrange o funcionrio pblico por equiparao.

Funcionrio pblico
Art. 327, CP- Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal,
e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica.

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre crime contra a honra de funcionrio pblico e desacato?
R:

Crime contra a honra de funcionrio pblico Desacato


Art. 141, do CP - As penas cominadas neste Art. 331, do CP - Desacatar funcionrio pblico no
Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer exerccio da funo ou em razo dela:
dos crimes cometido: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas multa.
funes;
Pressupe a ausncia do ofendido, que sabe da Pressupe-se a presena do servidor, que sabe
ofensa mediatamente. da ofensa imediatamente. Ele est no local da
ofensa, vendo ou ouvindo a ofensa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 95

Ex.1: Juiz sendo insultado em um recurso, pelo advogado. crime contra a honra, pois o juiz toma
conhecimento da ofensa lendo a petio.
Ex.2: Delegado Federal est fazendo um flagrante e, na sala do lado, ele escuta o preso o ofendendo.
Esse crime de desacato, pois o delegado est na presena do preso.
Ex.3: Uma pessoa liga para o funcionrio pblico e comea a insult-lo pelo telefone. Isso crime contra
a honra ou desacato? crime contra a honra, pois a pessoa ofendida no est no local. Segundo a
jurisprudncia, a ofensa por telefone crime contra a honra, e no desacato.

III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao
ou da injria.

Obs1: A expresso vrias pessoas gera indisfarvel controvrsia. Prevalece, no entanto, ser
necessria a presena de, pelo menos, trs pessoas (capazes de entender a ofensa) para que a
circunstncia majorante incida.
Ateno! Obviamente, no so computados coautores, partcipes e a prpria vtima.

Pergunta de Concurso: A ofende B, C, D e E. Incide a majorante?


R: Sim. Incide, pois no computada a prpria vtima. Com relao ofensa de A contra B, C, D e E so
testemunhas dessa ofensa. As vtimas so vtimas do seu crime e testemunhas dos demais.
Nesse exemplo, o agente vai responder por 4 crimes contra a honra, em concurso formal imprprio.

Obs2: A ofensa por meio de imprensa, hoje, sofre esse aumento. Antes, a ofensa pela imprensa era
regulada pela antiga Lei de Imprensa, que foi declarada no recepcionada pela CF/88 pelo STF.

Obs3: Exemplos de meios que facilitam a divulgao da ofensa: twitter, orkut, facebook, etc.

IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de


injria. (Includo pela Lei n 10.741, de 2003)

Obs: A exceo do idoso ou portador de deficincia no caso da injria para evitar o bis in idem, j que j
existe a injria qualificada pelo preconceito.

Pargrafo nico - Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a


pena em dobro.

Obs: Trata-se da ofensa mercenria.

Com a incidncia da majorante, pode haver alterao da competncia para o julgamento do crime
contra a honra. Assim:

Calnia Difamao Injria


Pena de 6 meses a 2 anos Pena de 3 meses a 1 ano Pena de 1 a 6 meses
Se c/c art. 141, do CP deixa de ser infrao de Mesmo se majorada (c/c Mesmo se majorada (c/c
menor potencial ofensivo e significa que art. 141, do CP), continua art. 141, do CP), continua
calnia majorada no mais do juizado sendo de menor potencial sendo de menor potencial
especial criminal. Se a calnia for majorada, ofensivo. ofensivo.
ela dever ser processada pelo juzo comum.

6.2) Excluso do Crime:

Obs1: O art. 142, do CP no abrange a calnia. No h excluso do crime no caso de calnia.

Obs2: Discute-se a natureza do art. 142, do CP:


1 Corrente) Entende que uma causa especial de excluso da ilicitude (Damsio de Jesus).
2 Corrente) Entende que causa de excluso da punibilidade (Magalhes Noronha).
3 Corrente) H uma causa de excluso do dolo (Fragoso).
Segundo Rogrio, apesar de a doutrina se inclinar para a primeira corrente, Fragoso est correto.
Na realidade, o que existe a ausncia de animus ofendendi.
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Excluso do crime
Art. 142, do CP - No constituem injria ou difamao punvel:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;

Essa hiptese a imunidade judiciria, com relao s ofensas irrogadas em juzo na discusso da
causa. A imunidade alcana a parte ou o seu procurador.
Para o MP, aplica-se o art. 41, V, da LONMP (Lei 8.625/93).

Art. 41, LONMP - Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua
funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
V - gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas manifestaes
processuais ou procedimentos, nos limites de sua independncia funcional;

Para o advogado, aplica-se o art. 7, 2, do EOAB. A Defensoria Pblica tem lei orgnica prpria,
mas alguns aplicam o EOAB para a DP, caso a lei orgnica no preveja tal imunidade.

Art. 7, 2, L 8.906/90 - O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria,


difamao punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou
fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a


inteno de injuriar ou difamar;

Essa a imunidade literria, cientfica ou artstica (animus criticandi). Por isso, no h crime (pois
excludo o dolo).

III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que
preste no cumprimento de dever do ofcio.

Essa a hiptese da imunidade funcional. com base neste inciso que Damsio diz que esse
artigo um caso de excluso da ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal. Mas, nesse caso,
questiona-se tambm se h animus ofendendi.

Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d
publicidade.

Cuidado! Nos casos dos incisos I e III, quem d publicidade ofensa fora do mbito em que foi
proferida, responde por ela.
Ex. No caso de uma discusso em um processo, por exemplo, quem d publicidade a essa ofensa fora
dos autos em que ela foi proferida responde pela ofensa.

Pergunta de Concurso: Essas imunidades so absolutas?


R: A ressalva prevista no inciso II (salvo inteno de ofender) est implcita nos demais incisos,
demonstrando que as vrias imunidades no so absolutas.

Havendo excesso e inteno inequvoca de ofender, o excesso ser punido.

6.3) Retratao:

Art. 143, do CP O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao,
fica isento de pena.

Obs: No existe retratao capaz de isentar o agente de pena no crime de injria.

Retratao no confisso, em que o agente admite ser o autor da ofensa. Retratao mais do
que confisso. retirar do mundo o que afirmou, trazendo a verdade novamente tona. desdizer o que
se disse.
A retratao causa extintiva da punibilidade, dispensando a concordncia do ofendido. Prevalece
que a retratao, para extinguir a punibilidade, deve ocorrer at a sentena de primeiro grau.
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Mas, a retratao no obsta a reparao de danos no juzo cvel.

Pergunta de Concurso: Se houver concurso de agentes, mas s um dos agentes se retrata, a extino
da punibilidade se estende aos demais agentes? A retratao extintiva da punibilidade nos crimes contra
a honra se comunica aos coautores e partcipes que no se retrataram?
R: A retratao uma circunstncia subjetiva incomunicvel, de modo que s o querelado (...)
fica isento de pena.

6.4) Pedido de Explicaes:

Art. 144, do CP - Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injria, quem se julga
ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d
satisfatrias, responde pela ofensa.

medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa, quando, em virtude dos termos
empregados, no se mostra evidente a inteno de ofender, causando dvida quanto ao significado da
manifestao do autor. O pedido de explicaes cabe quando h dvida se a pessoa quis ofender ou no.

Cuidado! O pedido de explicaes no interrompe ou suspende o prazo decadencial.

Pergunta de Concurso: Aquele a quem se pede explicaes obrigado a d-la?


R: Prevalece na doutrina e na jurisprudncia que a justia no pode obrigar o requerido a dar as explicaes
pretendidas. O silncio nada significa, de modo que se o suposto ofensor no se manifestar no pedido de
explicaes, no significa que houve ofensa, tampouco que no houve.

Pergunta de Concurso: Qual o rito do pedido de explicaes?


R: Pela maioria, aplica-se o procedimento das justificaes avulsas (art. 861 a 866, do CPC).

Art. 861, do CPC - Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para
simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em
petio circunstanciada, a sua inteno.

6.5) Ao Penal:

Art. 145, do CP - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no
caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do art.
141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no
caso do 3o do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de 2009)

Regra: Ao Penal de Iniciativa Privada.


Excees:

(a) Injria real + violncia + leso = Ao penal pblica incondicionada;

Cuidado! Injria real + vias de fato = Ao penal privada.


Pergunta de Concurso: Injria real sempre de ao penal pblica. V ou F?
R: Falsa, pois injria real com vias de fato crime de ao privada.

(b)Crime contra a honra do Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro = Ao penal


pblica condicionada requisio do Ministro da Justia.
(c) Injuria qualificada pelo preconceito = Ao penal pblica condicionada representao da
vtima;
(d)Crime contra a honra de funcionrio pblico relacionado ao exerccio da funo = Ao penal
pblica condicionada representao da vtima.

Obs: Cuidado com a smula 714, do STF!


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 98

Smula 714, do STF concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio


Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de
servidor pblico, em razo do exerccio de suas funes.

Esta smula garantiu ao servidor pblico um direito de opo entre intentar uma queixa contra o
autor do fato ou representar ao MP, para que este promova a ao penal. (concorrncia alternativa
eugenio pacceli).

Pergunta de Concurso: O funcionrio pblico vtima vai fazer uma representao. O IP vai para o juiz,
que d vista ao MP. Se o promotor, por exemplo, requer o arquivamento, a vtima pode propor a queixa
crime? A partir do momento que a vtima opta pela representao e no pela queixa, ela pode depois
dessa opo entrar com a queixa?
R: Ateno! De acordo com o STF, se o servidor optar pela representao ao MP, fica-lhe preclusa a ao
pena privada. Assim, a opo da vtima gera consequncias:

Opo pela queixa Opo pela representao


Admite-se perdo do ofendido. No admite perdo do ofendido.
Cabe perempo em caso de inrcia. No cabe perempo.
possvel retratao extintiva da punibilidade (pois A retratao da representao no extingue a
haver querelante e querelado). punibilidade.

6.6) Resumo sobre a aplicao das disposies Comuns aos Crimes contra a Honra:

Disposio Comum Calnia Difamao Injria


Majorante de Pena (Art. 141, do CP) Aplica Aplica Aplica
Excluso do Crime (Art. 142, do CP) ------------ Aplica Aplica
Retratao (Art. 143, do CP) Aplica Aplica -----------
Pedido de Explicaes (Art. 144, do CP) Aplica Aplica Aplica

Ao Penal nos Crimes Contra a Honra (art. 145, do CP)


REGRA: AO PENAL PRIVADA
Ao Penal Pblica Incondicionada Art. 140, 2, CP Injria real com violncia ou
leso corporal.
Ao Penal Pblica Condicionada Art. 141, I, CP Crime contra a honra do
a Requisio do Ministro da Justia Presidente da Repblica ou Chefe de Governo
EXCEES Estrangeiro.
Art. 141, II, CP Crime Contra a honra de
Ao Penal Pblica Condicionada funcionrio pblico, relacionado ao exerccio das
Representao do Ofendido funes pblicas.
Art. 140, 3, CP Injria qualificada pelo
preconceito.
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SEQUESTRO OU CRCERE PRIVADO

1) Previso Legal (art. 148, do CP):

Seqestro e crcere privado


Art. 148, do CP - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: (Vide Lei n
10.446, de 2002)
Pena - recluso, de um a trs anos.

Trata-se de infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspro (pena mnima de 1 ano).
Esse crime no admite priso preventiva para agente primrio (pena mxima de 3 anos).

2) Bem jurdico tutelado:

Tutela a liberdade de movimento.

3) Sujeitos do Crime:

O sujeito ativo desse crime qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. O crime comum.

Obs: Tem doutrina minoritria dizendo que pessoas que no tm a liberdade de movimento (pessoas que
no podem exercer a faculdade de ir e vir, como, p.ex. paralticos, doentes graves, crianas de tenra
idade) no podem ser vtimas de crcere privado. Contudo, prevalece tese contrria, pois estas pessoas
no deixam de ter liberdade de movimento, ainda quando esta exercida custa de aparelhos ou
terceiras pessoas.

Pergunta de Concurso: O consentimento da vtima exclui o crime?


R: Tratando-se de bem disponvel, o consentimento do ofendido exclui o crime.

4) Conduta Punida:

Privar algum de sua liberdade, mediante duas formas. Os meios so (a) sequestro; (b) crcere
privado;

Sequestro Crcere Privado


Privao SEM confinamento Privao COM confinamento
Ex. Manter uma pessoa em um stio. Ex. Manter a vtima em um quarto fechado.

Muitas vezes, o termo sequestro utilizado como gnero, abrangendo o crcere privado. At o
legislador faz isso s vezes.
O interesse prtico na distino entre privao com ou sem confinamento que o confinamento
uma circunstncia a ser considerada pelo juiz na fixao da pena.

Ateno! A privao pode ser antecedida de violncia, grave ameaa ou fraude.


A vtima pode ser afastada ou no do lugar em que se encontra (ex. prender a vtima e mant-la
enclausurada no local em que se encontra).
O crime pode ser praticado por ao ou omisso.
Ex. Sequestro praticado por omisso = mdico que no concede alta para paciente j curado. (Obs: no
escrever nem enriquecer o exemplo, pois seno haver outro crime).

O tempo de privao da liberdade interfere na tipificao? O tempo de durao da privao da


liberdade no interfere na configurao do crime, podendo influenciar a pena somente.

Obs: Tem minoria exigindo privao com tempo juridicamente relevante.

5) Voluntariedade:

Dolo. No exige finalidade especial do agente.


Ateno! Dependendo da finalidade especial, outro ser o crime.
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Ex. Finalidade de escravizao de fato da vtima Crime de reduo condio anloga de escravo (art.
149, do CP).
Ex. Finalidade econmica indevida Crime de extorso mediante sequestro (art. 159, do CP).
Ex. Finalidade de fazer justia Crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345, do CP).

6) Consumao e Tentativa:

Consuma-se com a privao da liberdade do ofendido.


Ateno! O crime permanente, de modo que a consumao se prolonga no tempo.
perfeitamente possvel a tentativa.

7) Formas Qualificadas:

Obs1: A infrao de grande potencial ofensivo.


Obs2: Tendo pena mxima superior a 4 anos, cabe preventiva mesmo para o ru primrio.

Art. 148, 1, do CP - A pena de recluso, de dois a cinco anos:


I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ou maior de 60
(sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)

Obs1: Cuidado! No abrange ofendido irmo do agente.


Obs2: No alcana parentes por afinidade ou outros colaterais.
Obs3: S abrange o idoso com mais de 60 anos (o idoso com exatos 60 anos no est abrangido).
Obs4: No importa a idade do ofendido no incio do sequestro, bastando que seja idoso com mais de 60
anos ao final (libertao).
Obs5: O dolo do agente deve abranger (ter a conscincia) as condies do ofendido, para evitar
responsabilidade penal objetiva.

II - se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital;

Obs: Trata-se da internao simulada ou fraudulenta.

III - se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.

Obs: Essa qualificadora demonstra que a durao da privao da liberdade no interfere na tipicidade,
mas na pena.

IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Includo pela Lei n 11.106, de 2005)

Obs1: A idade da vtima tem que ser conhecida pelo agente (o agente deve saber tratar-se de criana ou
adolescente), evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
Obs2: No importa a idade da vtima ao final do crime, bastando ser criana ou adolescente no incio do
sequestro. ( o oposto ao caso do idoso).

V - se o crime praticado com fins libidinosos. (Includo pela Lei n 11.106, de 2005)

A Lei 11.106/05, que incluiu esse inciso no rol de qualificadoras do sequestro/crcere privado aboliu
o crime sexual chamado rapto e o transformou em sequestro ou crcere privado qualificado.

Privao da liberdade para fins libidinosos


Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05
Havia o crime de rapto violento ou mediante Essas condutas migraram para o art. 148, 1, V,
fraude, previsto no art. 219, do CP, com pena de 2 do CP. O contedo permanece tpico, mas com
a 4 anos e ao penal de iniciativa privada. outra roupagem. Aqui, h o princpio da
continuidade normativo-tpica.
Havia o crime de rapto consensual, previsto no art. Esse crime foi abolido (supresso da figura
220, do CP, com pena de 1 a 3 anos, e ao penal criminosa). O fato deixou de ser punvel. Ocorreu
privada. abolitio criminis.
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Art. 148, 2, do CP - Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno,


grave sofrimento fsico ou moral:
Pena - recluso, de dois a oito anos.

Obs: Se o agente tem a finalidade de torturar a vtima, incide a Lei 9.455/97. A lei de tortura tem finalidade
especial.
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FURTO

1) Estrutura topogrfica do Furto:

Art. 155, caput, do CP Furto simples;


Art. 155, 1, do CP Furto majorado pelo repouso noturno;
Art. 155, 2, do CP Furto privilegiado ou mnimo;
Art. 155, 3, do CP Clusula de equiparao;
Art. 155, 4 e 5, do CP Furto qualificado.

2) Bem Jurdico Tutelado:

H divergncia quanto ao bem jurdico tutelado por esse delito:


1 Corrente) Protege somente a propriedade (Hungria);
2 Corrente) A proteo inclui, tambm, a posse (alm da propriedade);
3 Corrente) Protege a propriedade, a posse e a deteno legtimas (Fragoso). a corrente que
prevalece. Nesse caso, ladro que rouba ladro tem como vtima a vtima do primeiro furto.
Ex. A proprietrio de um carro. B subtrai o carro de A. Aps, C subtrai o carro de B. A vtima dos dois
furtos A. A vtima no B, pois B no tem posse legtima da coisa.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 14 15/11/12

3) Furto Simples:

Furto
Art. 155, do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

A pena do furto simples de 1 a 4 anos, o que significa que o furto simples uma infrao penal de
mdio potencial ofensivo. Admite-se suspenso condicional do processo.
A pena mxima no suplanta 4 anos, o que significa que no cabe priso preventiva para furtador
que primrio.

3.1) Sujeitos Ativo:

O furto crime comum, no exigindo qualidade ou condio especial do agente e podendo ser
praticado por qualquer pessoa, salvo pelo proprietrio da res furtiva. No existe furto de coisa prpria.

Pergunta de Concurso: Proprietrio que subtrai coisa sua que se encontra na legtima posse de
terceiro comete qual crime?
R: Art. 345, do CP ou art. 346, do CP, ou seja, modalidades de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Exerccio arbitrrio das prprias razes - Art. 345, do CP - Fazer justia pelas prprias mos, para
satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um
ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
A coisa, no entanto, pode estar em poder de terceiro por conveno ou deciso judicial, que, no
caso, regulada pelo ar.t 346, do CP.
Art. 346, do CP - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por
determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Pergunta de Concurso: Subtrair condmino, coerdeiro ou scio da coisa comum configura qual crime?
R: Art. 156, do CP Furto de coisa comum:

Furto de coisa comum


Art. 156, do CP - Subtrair o condmino, coerdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente
a detm, a coisa comum:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
1 - Somente se procede mediante representao.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 103

O furto de coisa comum infrao de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados
Especiais criminais, sendo possvel a transao penal. Esse um furto de menor potencial ofensivo.
Esse furto somente se procede mediante representao do ofendido.
O furto deve ser de coisa fungvel, conforme 2.

Art. 156, 2, do CP - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota
a que tem direito o agente.

Obs: Cuidado! Funcionrio pblico que, prevalecendo-se do cargo, subtrai ou concorre para a subtrao
de coisa pertencente Administrao Pblica pratica peculato-furto.

3.3) Sujeito passivo:

Qualquer pessoa fsica ou jurdica proprietria, ou possuidora ou detentora da coisa pode ser vtima
do furto.

Obs: Crime contra a pessoa e crimes contra o patrimnio de pessoa no integrada civilizao tem uma
causa de aumento de pena de 1/3 (art. 59, do Estatuto do ndio).

Ateno! O art. 59, da Lei 6.001/73 Estatuto do ndio , estabelece que:

Art. 59, Lei 6.001/73 - No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido
seja ndio no integrado ou comunidade indgena, a pena ser agravada de um tero.

Sendo a pena agravada de 1/3, haver crime de maior potencial ofensivo, que no admite suspro e
admite preventiva para ru primrio.

3.4) Conduta:

A conduta subtrair coisa alheia mvel.

Subtrair apoderamento da coisa. Pode-se estar diante de um apoderamento direto (apreenso


manual) ou indireto (valendo-se de interposta pessoa ou animais). Esse um delito de execuo livre.
Coisa alheia mvel o objeto material do delito. a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Coisa alheia mvel a coisa economicamente aprecivel.

Pergunta de Concurso: a coisa de interesse apenas moral ou sentimental: pode ser objeto material
de furto (ex. dirio da vtima)?
R: Diverge a doutrina:
1 Corrente) Para Nelson Hungria, a coisa com relevante valor moral ou sentimental pode ser objeto
material de furto;
2 Corrente) A subtrao de coisa de interesse apenas moral ou sentimental no configura crime,
tratando-se de ilcito civil a ser resolvido na esfera extrapenal (reparao de danos). Nucci adota
esta corrente.
Nos Tribunais, h decises mais recentes de acordo com a segunda corrente. Tanto que, hoje,
alguns entendem que o furto de uma folha de cheque em branco no tem valor econmico, e que, por
isso no seria objeto de furto.

Pergunta de Concurso: O ser humano pode ser objeto material de furto?


R: No. O homem pode ser objeto de sequestro e crcere privado, mas no de furto (no coisa).

Pergunta de Concurso: O cadver pode ser objeto material de furto?


R: Em regra no, salvo se pertence a algum, destacado para alguma finalidade especfica, como, por
exemplo, a uma faculdade de medicina para estudo de anatomia.

Obs: Venda de rgos crime de lei especial (Lei 9.434/97 - Dispe sobre a remoo de rgos, tecidos
e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e d outras providncias).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 104

A coisa deve ser alheia, ou seja, deve ser coisa de algum. Coisa de ningum ou abandonada no
objeto material de furto.

Pergunta de Concurso: A coisa perdida deixa de ser de algum? Ela pode ser objeto material de furto?
R: A coisa perdida continua sendo de algum. Por isso ela perdida, pois o dono continua tentando
encontr-la. Ento, a coisa perdida de algum.
CONTUDO, NA COISA PERDIDA, NO H SUBTRAO, MAS SIM APROPRIAO. E EXISTE O
CRIME DE APROPRIAO DE COISA ACHADA, previsto no art. 169, pargrafo nico, II, do CP.

Art. 169, do CP (...)


Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa.
Pargrafo nico - Na mesma pena incorre:

Apropriao de coisa achada


II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao
dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)
dias.

Pergunta de Concurso: E a coisa pblica de uso comum?


R: A coisa pblica a todos pertence. A coisa pblica de uso comum, em regra, no objeto material de
furto, pois a todos pertence. Excepcionalmente, se destacada para atender a atividade econmica de
algum, passa a ser considerada coisa alheia, podendo ser objeto material de furto.
Ex.1: A pessoa leva para casa a areia da praia num baldinho. Mas, se a pessoa leva a areia da praia para
casa, para fazer souvenirs (de garrafinha de areia) e algum furta essa areia, furto, pois a coisa
passou a ter uma finalidade econmica.

Pergunta de Concurso: Uma pessoa subtrai, no momento de um incndio, os extintores de incndio.


Qual crime a pessoa praticou? Ou, a pessoa que, durante um naufrgio, subtrai os coletes salva-vidas
pratica qual crime?
R: O crime do art. 257, do CP.

Subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento


Art. 257, do CP - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasio de incndio, inundao, naufrgio, ou
outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a servio de
combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar servio de tal natureza:
Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa.

O animus do agente no , aqui, de matar, mas sim de subtrair os aparelhos destinados ao socorro.

Ademais, a coisa alheia deve ser mvel.


Cuidado! Coisa mvel para o Direito Penal diferente de coisa para o Direito Civil. Para o Direito
Penal, mvel a coisa que pode ser transportada sem perder a identidade.

Obs: Dilma ir sancionar a Lei Carolina Dieckman, que subtrao de informaes cibernticas.

3.5) Voluntariedade:

O crime de furto punido a ttulo de dolo + fim especial.


O fim especial do furto para si ou para outrem. O agente deve agir com animus de
apoderamento definitivo. Exige vontade de apoderamento definitivo.

Pergunta de Concurso: E o animus de uso?


R: Pode caracterizar um indiferente penal (furto de uso), desde que haja (a) inteno, desde o incio, de
uso momentneo da coisa; (b) coisa no consumvel pelo uso; (c) restituio imediata e integral da vtima.

Muitos dizem que no furto de uso de veculo automotor, para ser atpico, o agente tem que restituir a
gasolina (pois, seno, haveria furto sim, ainda que da gasolina).
Mas a jurisprudncia vem entendendo que o furto do veculo, no se podendo impedir o
entendimento pelo furto de uso por causa de partes acessrias de o veculo ser gasta (ex. pastilhas de
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 105

freio, motor, gasolina). Ento, apesar de haver doutrina prendendo-se ao uso de combustvel e de leo
para negar furto de uso na subtrao momentnea de veculo, a doutrina moderna entende que, para
haver crime, necessrio desfalque juridicamente aprecivel no patrimnio, o que no se d com o mero
gasto dos pneus ou do tanque de gasolina.

Pergunta de Concurso: Furto famlico crime?


R: Caracteriza estado de necessidade, tendo como requisitos:
(1) Praticado para mitigar a fome;
(2) Inevitabilidade do comportamento lesivo;
(3) Que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia;
(4) Insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente ou a impossibilidade de trabalhar. Isso
significa que furto famlico no tese exclusiva de desempregado, podendo ser aplicada tambm
para quem tem emprego, mas ganha pouco (insuficincia de recursos adquiridos).

Obs: Os Tribunais no tem admitido furto famlico na subtrao de botijo de gs e eletrodomsticos.

3.6) Consumao do crime de furto:

H vrias correntes:

a) Contrectatio A consumao ocorre com o simples contato entre o agente e a coisa alheia visada.
b) Amotio ou Apprehensio D-se a consumao quando a coisa subtrada passa para o
poder do agente, perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do deslocamento
da coisa ou posse mansa e pacfica. (STF e STJ).
c) Ablatio D-se a consumao quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-
la de um lugar para outro.
d) Ilatio A consumao ocorre quando a coisa levada ao local desejado pelo agente, mantida a
salvo.

O STF e o STJ adotam a teoria da amotio ou apprehensio, pela qual, por exemplo, a empregada
que subtrai as joias da patroa, coloca embaixo do sof para lev-las embora ao final do expediente, j
praticou furto.
De acordo com a teoria da amotio ou apprehensio, considera-se perfeito o furto mesmo que a
coisa furtada permanea no mbito pessoal ou profissional da vtima, bastando que esta perca a
disponibilidade.

3.7) Tentativa:

A tentativa perfeitamente possvel. O furto um crime plurissubsistente.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente quer subtrair dinheiro da pessoa e coloca a mo no
bolso da vtima. No bolso da vtima no tem qualquer dinheiro. Isso tentativa de furto ou crime
impossvel?
R: Agente, visando subtrair dinheiro do bolso da cala do transeunte, se depara com o bolso vazio. H
duas correntes:
1 Corrente) Houve relativa impropriedade do objeto, caracterizando tentativa (Nelson Hungria).
Prevalece.
2 Corrente) Se a vtima tinha dinheiro em outro bolso, o bem jurdico correu perigo, caracterizando a
tentativa; se a vtima no tinha dinheiro algum, o bem jurdico no correu perigo, havendo crime
impossvel (Bitencourt).

4) Majorante do Repouso Noturno:

Art. 155, 1, do CP - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso


noturno.
No se trata de qualificadora, mas sim causa de aumento de pena.
Essa majorante faz com que esse furto passe para crime de mdio potencial ofensivo, permitindo a
preventiva para ru primrio.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 106

Repouso noturno o perodo em que pessoas se recolhem para o descanso dirio. Quando se diz
descanso dirio, de um dia para o outro. Esse perodo varia conforme os costumes da localidade. O
repouso noturno de uma pacata cidade do interior no o mesmo perodo de repouso noturno de uma
capital.
O pargrafo primeiro trabalha com o costume interpretativo, aclarando o significado de uma
expresso.
De acordo com a maioria, s incide a majorante quando a subtrao ocorre no imvel do repouso. A
causa de aumento no abrange subtrao de estabelecimentos comerciais, porque a pessoa no repousa
no estabelecimento comercial.
Porm, em razo de um recente julgado do STJ em sentido contrrio, os concursos (Cespe,
principalmente), comearam a defender que o repouso noturno admitido nos furtos contra
estabelecimentos comerciais.

Pergunta de Concurso: Para incidir a majorante, o imvel deve estar habitado com seus moradores
repousando?
1 Corrente) Sim. Nelson Hungria e Bitencourt.
2 Corrente) No. No se exige imvel habitado, podendo estar ocasionalmente desocupado, muito
menos com os moradores repousando (STF e STJ).

Apesar de haver corrente em sentido contrrio, a causa de aumento do reposo noturno tem
aplicao restrita ao furto simples, no se aplicando ao furto qualificado. (O MPGO entendeu que
se aplica sim ao furto qualificado). Ademais, a circunstncia do repouso noturno pode ser utilizada
como circunstncia judicial. Ento, essa questo no est consolidada.

5) Furto Privilegiado ou Furto Mnimo:

Art. 155, 2, do CP - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a
pena de multa.

Requisitos:
a) Primariedade do agente Primrio o no reincidente, mesmo que tenha condenaes pretritas. o
que prevalece.
b) Pequeno valor da coisa furtada A jurisprudncia fixou um valor no superior a 1 salrio mnimo para
o pequeno valor.

Cuidado! Pequeno valor da cois no se confunde com valor insignificante.

Pequeno Valor Valor Insignificante


A coisa tem valor mnimo. A coisa no tem valor para o Direito.
Leva ao furto privilegiado. Leva atipicidade
a) Mnima ofensividade da conduta do agente.
b) Nenhuma periculosidade social da ao.
c) Reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento.
d) Inexpressividade da leso jurdica.
.
possvel o furto qualificado J no que se refere ao princpio da insignificncia, por
privilegiado? Segundo os Tribunais ausncia do requisito reduzidssimo grau de reprovabilidade do
Superiores sim. STF e STJ admitem comportamento, os Tribunais Superiores no tm reconhecido o
o privilgio mesmo quando o furto referido princpio quando o furto qualificado.
qualificado.

6) Clusula de Equiparao:

Quem subtrai qualquer outra espcie de energia pratica furto.


Ex. Energia mecnica, trmica, radioatividade, gentica.

Art. 155, 3, do CP - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 107

Ex. Energia gentica smen de animal. Existem determinados animais cujo smen vale milhes. Pode
haver subtrao desse material. Questo do Cachorro (MP/RO) furto de energia gentica.

Pergunta de Concurso: Qual crime pratica quem subtrai sinal de TV a Cabo?


R: H duas correntes:
1 Corrente) A energia se consome, se esgota, diminui, ao passo que o sinal de TV a Cabo no se
gasta. Logo, no furto, evitando-se analogia incriminadora. (Bitencourt e a 2 Turma do STF).
2 Corrente) O pargrafo terceiro abrange sinal de TV, forma de energia. Nucci.

Ateno! No se pode confundir a ao daquele que subtrai a energia (ligao clandestina)


daquele que frauda o pagamento da energia, adulterando o medidor.

Furto de Energia (gato) Estelionato no uso de energia


H uma ligao clandestina. O agente emprega a fraude para alterar o medidor.
O agente no est autorizado a gastar energia. O agente est autorizado, via contrato, a gastar
energia.
Em princpio, o fato pode configurar o art. 155, H o art. 171, do CP, com pena de 1 a 5 anos.
caput, com pena de 1 a 4 anos, a no ser que haja
qualificadora.

7) Furto qualificado:

Art. 155, 4, do CP - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; O QUE MAIS CAI.
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Infrao de grande potencial ofensivo, inadmitindo-se suspro (salvo se tentado) e admitindo-se


priso preventiva para o ru primrio.

Inciso I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;

Aqui, h furto praticado com violncia para atingir a coisa. Ateno! Violncia contra a coisa visada
no gera a qualificadora.

Violncia...

Agente Coisa pretendida


Obstculo

Ex.1: Agente estoura caixa eletrnico para subtrair o dinheiro furto qualificado pelo rompimento de
obstculo. Tanto que se uma pessoa matar algum, em decorrncia da exploso do caixa eletrnico, o
agente no responder por latrocnio, pois no houve roubo seguido de morte. Haver, ento, furto em
concurso com homicdio culposo.

Ex.2: Pessoa que quebra o vidro do carro para subtrair o carro furto simples, pois houve violncia
contra a prpria coisa.

Ex.3: Pessoa quer subtrair um iPad que est dentro do carro. Ela quebra o vidro do carro. Isso furto
qualificado, pois o objeto da violncia no a res furtiva, mas um obstculo.

Com relao aos ltimos dois exemplos, percebe-se que o agente seria punido mais severamente
por um furto de coisa de valor do que no furto em que ele subtrai o carro com o iPad dentro.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 108

Ento, por questo de equidade, no razovel reconhecer a qualificadora no rompimento de vidro


para furto de acessrios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o prprio veculo menor
reprovao.
Ateno! O STF no concorda com esse raciocnio, qualificando o furto mesmo nessa hiptese.

Obs: Cuidado! Se o agente desativa ou remove o obstculo sem destru-lo, no incide a qualificadora. Se
a pessoa desativou o alarme do carro, removeu tapumes, sem destru-los, no h qualificadora.
necessrio destruir ou romper o obstculo.

Pergunta de Concurso: O que furto por arrebatamento? No que ele se distingue do roubo? O que a
jurisprudncia entende sobre isso?
R: Apesar de divergente, muitos entendem que o furto em que a violncia exercida sobre a coisa.
Mas, repito, a questo complexa, havendo posio no sentido de tratar-se de roubo.

Inciso II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; O QUE MAIS CAI.

a) Furto com abuso de confiana:

Nessa modalidade, o agente se vale de confiana para praticar o crime.

Obs1: Aqui, exige-se uma especial relao/ vnculo de lealdade ou de fidelidade entre a vtima e o
agente.
Obs2: A subtrao deve ser facilitada pela confiana depositada no agente. Se no houver facilidades em
razo da confiana, deve-se esquecer a qualificadora.
Obs3: Recentemente, o STJ decidiu que no cabe insignificncia nesse furto, pois existe um alto
grau de reprovabilidade no comportamento do agente. O STJ, no REsp. 1.179.690/RS julgou
invivel a aplicao do princpio da insignificncia quando o furto qualificado pelo abuso de
confiana.

EMENTA REsp. 1.179.690/RS: PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABUSO DE CONFIANA. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para a incidncia do princpio da insignificncia,
so necessrios a mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada (HC n. 84.412/SP, Ministro
Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 2. No caso, a conduta perpetrada pela recorrida no
pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal. Sua atitude revela lesividade suficiente para justificar a ao,
havendo que se reconhecer a ofensividade do seu comportamento, j que praticou furto de R$ 120 (cento e vinte
reais), com ntido abuso de confiana de seu patro. 3. Princpio da insignificncia afastado. 4. Recurso especial a que
se d provimento para, cassando a sentena e o acrdo recorrido, determinar o prosseguimento da ao penal de que
aqui se cuida.

Ateno! No se pode confundir:

Furto qualificado pelo abuso de Apropriao indbita


confiana
Momento da O dolo anterior posse. O dolo posterior posse.
deliberao criminosa
Espcie de contato do Agente tem mero contato com a coisa, O agente tem a posse da coisa -
agente com a coisa mas no a posse. A posse, nesse posse desvigiada.
caso, demanda a subtrao.

b) Furto praticado mediante escalada:

Escalada o uso de via anormal para ingressar no local em que se encontra a coisa visada. No
significa, necessariamente, subida. Pode ser escavao de tneis.
Exige-se por parte do agente um esforo fora do normal. No adianta utilizar a via anormal para o
ingresso no local. imprescindvel que essa via anormal demande um esforo fora do comum por parte
do agente.
Ex. No s pular o muro. Deve o agente pular o muro de forma anormal, fora do comum.
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c) Furto mediante destreza:

Destreza a peculiar habilidade fsica ou manual, despojando a vtima sem que esta perceba. o
caso dos batedores de carteira ou punguistas, pickpocket.
Exige-se que a vtima traga a coisa visada junto ao corpo.
Ex. A vtima deixa a bolsa numa cadeira. O agente subtrai a bolsa sem que a vtima perceba. Isso no
destreza, pois a bolsa no est junto ao corpo da vtima.

S quando a coisa est junto ao corpo da vtima possvel avaliar a destreza.


Se terceiros perceberem o fato, mas a vtima no, ainda assim haver a qualificadora.

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AULA 15 29/11/12

d) Furto qualificado mediante fraude ( O QUE MAIS CAI):

O agente se vale de fraude para a subtrao da coisa.


Ateno!!! No se pode confundir furto mediante fraude com estelionato:

Furto mediante fraude Estelionato


A fraude visa a diminuir a vigilncia da vtima A fraude visa a fazer com que a vtima incida em erro
sobre a coisa e facilitar a subtrao. e entregue a posse desvigiada do objeto.
H subtrao. No h subtrao.
A fraude um mero facilitador da subtrao.
A vontade de alterar a posse unilateral A vontade de alterar a posse bilateral
(apenas do agente). (do agente e da vtima).
Pena de 2 a 8 anos Pena de 1 a 5 anos
No cabe suspenso do processo Cabe suspenso do processo

Pergunta de Concurso: (MP/BA) Suponha-se que duas pessoas, passando-se por funcionrios da
Telefnica, bateram na porta de uma senhora, alegaram que o telefone dela estava com problema e que
seriam necessrios alguns reparos em sua linha. Ela permitiu com que os funcionrios entrassem em sua
casa. Enquanto o colega ficava na fiao, o outro foi com a mulher at o local da casa com uma tomada
mais distante. Ento, o primeiro agente se apoderou dos aparelhos eletrnicos da casa dela. Houve furto
mediante fraude ou estelionato?
R: Furto mediante fraude.

Pergunta de Concurso: Uma pessoa vai em uma loja e pretende praticar uma subtrao. Ela coloca
numa caixa um produto diverso de maior valor. Fecha a caixa que representa um produto de menor valor
e, no momento de pagar o produto, ele paga pelo produto descrito na caixa (de menor valor). Esse caso
de substituio de embalagem do produto furto mediante fraude ou estelionato?
Ex. Furto mediante fraude. A substituio da embalagem foi uma fraude para a vtima perder a vigilncia
sobre a coisa subtrada.

Cuidado!! Substituio de embalagem furto mediante fraude. Mas, substituio de preo


estelionato.

De acordo com nossos Tribunais, configura furto mediante fraude:

a) Agente que, a pretexto de auxiliar a vtima a operar caixa eletrnico, apodera-se de seu carto
magntico, trocando-o por outro;
b) Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho menos valioso;
c) Gerente de instituio financeira, falsificando assinaturas em cheques de correntistas subtrai
valores depositados em nome deles; (ATENO PARA ESSA HIPTESE)!!!
d) Apesar de divergente, prevalece que o falso test drive configura furto mediante fraude, pois o
potencial consumidor no recebe posse desvigiada da coisa, mas vigiada. (No configura apropriao
indbita, pois o dolo antecedente ao apoderamento da coisa).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 110

Pergunta de Concurso: Uma mulher foi numa loja, experimentou roupas no provador e colocou o
casaco dela por cima das roupas que ela vestiu e foi embora. Qual o crime?
R: Furto mediante fraude.

Inciso III - com emprego de chave falsa;

Chave falsa todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras (ex.
grampo, prego, cabide de roupas maleveis, chave mixa).

Pergunta de Concurso: Chave verdadeira obtida por meio ilcito: considera-se chave falsa?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Sim, devendo ser considerada chave falsa. Nesse sentido, Magalhes Noronha.
2 Corrente) No. Chave verdadeira no se confunde com chave falsa, podendo haver emprego de
fraude. Entender que h chave falsa analogia in malan partem.
O TRF da 4 Regio ficou com a primeira corrente, mas prevalece a segunda corrente.

Pergunta de Concurso: Ligao direta no carro pode ser considerada chave falsa?
R: A maioria da jurisprudncia entende que no.

Inciso IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

a pluralidade de agentes concorrendo para o furto.

Pergunta de Concurso: Computa-se o partcipe no concurso de pessoas? Uma pessoa induzida pela
outra furta coisa alheia. Incide a qualificadora do concurso de agentes?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) O partcipe no computado. Apenas os executores do ncleo do tipo. Nesse sentido,,
Nelson Hungria. Mas, essa primeira corrente isolada.
2 Corrente) O partcipe deve ser computado. Essa corrente prevalece, pois a lei fala em concurso
de pessoas, que um gnero, abrangendo autores e partcipes.

A jurisprudncia majoritria entende que essa qualificadora incide mesmo que um dos executores
seja inimputvel ou no identificado.

Obs: Concurso de pessoas no furto e no roubo discusso:


Parte da doutrina defende que haveria uma inconstitucionalidade (desproporcional) no aumento de
pena do furto gerado pela qualificadora do concurso de agentes. Para tanto, eles fazem uma comparao
entre o aumento de pena causado pelo concurso de agentes no crime de furto e o aumento da pena
causado pelo concurso de agentes no roubo: no furto, haveria uma duplicao da pena, enquanto no
roubo, a pena seria aumentada, no mximo at a metade. Assim:

Furto Roubo
Qualificadora A pena de 1 a 4 anos passa a ser majorante de pena. A pena ser aumentada, no
de 2 a 8 anos. A pena dobrou. mximo, at a metade.

Construindo esse argumento, parte da doutrina defende que no seria justo dobrar a pena no crime
menos grave (furto) pelo concurso de agentes e quando essa mesma circunstncia ocorresse no crime
mais grave (roubo), haver s um aumento da pena. Propondo uma soluo a questo alegada, tais
doutrinadores defendem que seria possvel desconsiderar o aumento do furto e emprestar o aumento do
roubo a esse furto. Essa questo defendida pela Defensoria Pblica.
Contudo, o STJ no aceita esse raciocnio. Se o juiz aceitar essa tese, ele estar legislando e
ferindo o princpio da legalidade.
Ademais, no h que se falar em injustia ou desproporcionalidade nesse caso. Isto porque, no fim
das contas, o furto tem a pena de 1 a 4 anos alterada para 2 a 8 anos. J o roubo ter sua pena de 4 a 10
anos alterada para 6 a 15 anos. V-se que h clara proporcionalidade nesse caso.
A smula 442, do STJ mostrou esse entendimento:

Smula 442, do STJ Existe impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de
concurso de agentes.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 111

Ento, aplicar a majorante do roubo no furto legislar. Viola-se o princpio da legalidade. No h


falta de proporcionalidade. O furto qualificado tem pena de 2 a 8 anos; o roubo majorado pelo concurso
de pessoas pode ter pena de 6 a 15 anos.

Obs: No furto praticado por quadrilha ou bando no incide a qualificadora do concurso de agentes. Mas o
roubo praticado por quadrilha ou bando no impede a majorante do 2, do art. 157, do CP. Isto porque,
no furto, o concurso de pessoas qualificadora, que no convive com um tipo autnomo. Mas, no roubo,
o concurso de pessoas apenas majorante, convivendo com o tipo autnomo da quadrilha.

Art. 155, 5, do CP - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos , se a subtrao for de veculo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior .

Obs1: Trata-se de qualificadora, e no causa de aumento.


Obs2: Para incidir a qualificadora, indispensvel que o veculo subtrado seja transportado para
outro Estado ou pas. No basta a mera inteno.
Obs3: O objeto material deve ser veculo automotor (conceito do CTB). Ento, no abrange embarcaes
ou aeronaves.
Obs4: Apesar de o 5 falar em Estado, prevalece abranger tambm o Distrito Federal.

Pergunta de Concurso: No dia 20 de novembro, Fulano subtrai veculo automotor. No dia 21 de


novembro, Fulano preso transportando o veculo para outro Estado, no conseguindo ultrapassar a
divisa dos estados. Fulano responder por qual crime?
R: Alternativas: a) Furto simples consumado;
b) Furto simples consumado;
c) Furto qualificado consumado;
e) Furto qualificado tentado;
A qualificadora s incide se o agente transporta efetivamente. E o furto no pode ser tentado pois
ele j era consumado. Ento, a resposta a alternativa a: furto simples.

Obs: A tentativa na hiptese do pargrafo 5 s reconhecida quando o agente perseguido de imediato


at que ultrapasse a divisa entre os estados, sendo preso logo aps. Mas, ateno, pois se adotada a
Teoria da Amotio, mesmo nesse exemplo no se descarta a consumao. Adotada a Teoria da Amotio,
esse exemplo questionvel (se tentativa ou se consumao).

... Lembrando as correntes sobre a consumao do furto:

a) Contrectatio A consumao ocorre com o simples contato entre o agente e a coisa alheia visada.
b) Amotio ou Apprehensio D-se a consumao quando a coisa subtrada passa para o poder do agente,
perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do deslocamento da coisa ou posse mansa e pacfica.
(STF e STJ).
c) Ablatio D-se a consumao quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um
lugar para outro.
d) Ilatio A consumao ocorre quando a coisa levada ao local desejado pelo agente, mantida a salvo.

Pergunta de Concurso: O que o juiz faz na coexistncia de qualificadoras do 4 com o 5?


R: No se pode esquecer que o 4 tem pena de 2 a 8 anos, e o 5 tem pena de 3 a 8 anos. Logo, deve-
se trabalhar com o pargrafo mais severamente punido para servir como parmetro. O 4 vai servir como
circunstncia judicial desfavorvel.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 112

ROUBO (ART. 157, DO CP)

1) Topografia do crime de roubo:

Art. 157, caput, do CP Roubo Prprio;


Art. 157, 1, do CP Roubo Imprprio;
Art. 157, 2, do CP Roubo majorado;
Art. 157, 3, do CP Roubo qualificado.

O roubo um crime complexo, ou seja, uma unidade jurdica formada pela reunio de vrios tipos
penais: constrangimento ilegal + furto.

2) Roubo simples:

Roubo
Art. 157, do CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.

2.1) Sujeito Ativo:

Esse um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietrio da coisa
(no existe roubo de coisa prpria). O proprietrio pode praticar, eventualmente, exerccio arbitrrio das
prprias razes.

2.2) Sujeito Passivo:

o proprietrio, possuidor ou detentor da coisa, bem como a pessoa contra quem se dirige a
violncia ou grave ameaa. Ateno! Essas pessoas no esto no limite do rol de testemunhas.

2.3) Conduta:

Aqui, importante lembrar que o caput do art. 157, do CP traz o chamado roubo prprio,
enquanto o pargrafo primeiro traz o roubo imprprio.

2.3.1) Roubo Prprio:

Art. 157, caput, do CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia.

Esse roubo pode ser dividido em dois momentos: momento antecedente e momento subsequente:

Roubo prprio
Momento Antecedente Momento Subsequente
Violncia fsica
Grave ameaa Subtrao.
Qualquer outro meio capaz de reduzir a possibilidade de
resistncia da vtima (violncia imprpria)

O agente agride, emprega grave ameaa ou qualquer outro meio para subtrair a coisa.

Obs1: Entende-se por violncia fsica o efetivo emprego de fora sobre o corpo da vtima, retirando dela
os meios de defesa.

Obs2: O encontro ou trombada para subtrao desperta divergncia. Uma primeira corrente entende
configurar violncia caracterizando roubo. Uma segunda corrente ensina que faz parte da destreza,
configurando furto qualificado pela destreza. Tem que analisar o caso concreto, para saber as
consequncias fsicas que isso deixou na vtima.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 113

Obs3: A grave ameaa consiste na coao psicolgica. De acordo com a doutrina moderna, deve ser
considerada a condio pessoal da vtima, bem como o tempo e local da ameaa para concluir se foi ou
no grave ameaa. (No se deve adotar a ideia de homem mdio).

Obs4: O qualquer outro meio nada mais do que uma violncia imprpria. O roubo prprio pode ser
praticado por qualquer outro meio, no necessariamente por violncia ou grave ameaa. Trata-se da
violncia imprpria (ex. emprego de drogas, boa noite cinderela, por exemplo). A VIOLNCIA
IMPRPRIA ESPCIE DE VIOLNCIA DO ROUBO PRPRIO.

2.3.2) Roubo imprprio ou por aproximao:

Art. 157, 1, do CP - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia
contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para
si ou para terceiro.

Roubo imprprio
Momento Antecedente Momento Subsequente
Subtrao Violncia fsica
Grave ameaa

A finalidade aqui para assegurar a impunidade ou deteno da coisa.

Obs1: Diferente do roubo prprio, no roubo imprprio a violncia ou grave ameaa ocorrem aps a
subtrao.
Obs2: Diferente do roubo prprio, o roubo imprprio no tem a forma genrica de agir ou qualquer outro
meio. A violncia imprpria s existe no roubo prprio, e no no roubo imprprio. Se for empregado outro
meio, haver furto + violncia contra a pessoa.
Obs3: No roubo imprprio, a violncia ou grave ameaa serve para assegurar a impunidade ou a
deteno da coisa.
Obs4: PARA HAVER ROUBO IMPRPRIO, IMPRESCINDVEL PRVIO APODERAMENTO DA COISA.
O roubo imprprio era para ser furto, mas virou roubo, por causa da violncia.

Exemplos:

Ex.1: A vtima est na rua. O agente coloca uma arma na cabea dela e pede a carteira. Nesse caso, h
roubo prprio.
Ex.2: O agente est saindo com a moto da vtima quando ela aparece. O agente emprega violncia contra
a vtima para sair com a moto. H roubo imprprio.

Pergunta de Concurso (DIFCIL): Quando Fulano ia se apoderar da televiso de Beltrano, o


proprietrio aparece, surpreendendo Fulano na sua casa. Fulano emprega a violncia contra Beltrano e
foge sem levar o objeto desejado. Qual crime praticou Fulano?
R: Fulano praticou furto tentado em concurso com leses corporais. No houve prvio apoderamento, e
por isso no h roubo imprprio. No houve violncia anterior para a subtrao, ento, no pode haver
roubo prprio, tampouco. Logo, furto tentado seguido de leso corporal. Se Beltrano morresse, o Fulano
responderia por tentativa de furto em concurso com homicdio, pois o latrocnio qualificadora do roubo.
Se no houve roubo, no pode haver latrocnio.

Obs5: No h que se falar de princpio da insignificncia quando o assunto roubo.

2.4) Voluntariedade:

2.4.1) Roubo Prprio: O crime punido a ttulo de dolo (violncia fsica ou moral para subtrair para si
ou para outrem).

2.4.1) Roubo imPrprio: Tambm punido a ttulo de dolo (violncia fsica ou moral para assegurar a
impunidade ou deteno da coisa).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 114

Pergunta de Concurso: Roubo de uso crime?


R: De acordo com os Tribunais Superiores, em razo da violncia ou grave ameaa, o emprego de roubo
crime sim.
Obs: Rogrio Greco constri um raciocnio diferente. Rogrio Greco lembra que o roubo um crime
complexo, formado por constrangimento ilegal e furto. Ento, diante de um roubo de uso, no haveria o
furto que integra o roubo, desaparecendo o prprio roubo, e s restando a punio pelo constrangimento
ilegal.

2.5) Consumao:

A consumao dever ser analisada sob a tica do roubo prprio e do roubo imprprio.

2.5.1) Consumao no Roubo Prprio:

No roubo prprio, o crime se consuma com a violncia seguida do apoderamento violento da coisa,
dispensando posse mansa e pacfica.
Aqui, tambm se trabalha com a Teoria da Amotio (pela qual, d-se a consumao quando a coisa
subtrada passa para o poder do agente, perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do
deslocamento da coisa ou posse mansa e pacfica, conforme STF e STJ).
Admite-se tentativa (emprego de violncia ou grave ameaa, no conseguindo o agente subtrair a
coisa por circunstncias alheias sua vontade).

2.5.2) Consumao no Roubo Imprprio:

O roubo imprprio se consuma com o emprego da violncia (fsica ou moral), que sucede a
subtrao.
A doutrina diverge se possvel a tentativa. Discute-se se o roubo imprprio admite tentativa. Essa
discusso existe porque:

1 Corrente) Entende que ou h subtrao e emprego de violncia caso em que h roubo imprprio
consumado ou a pessoa subtrai, no consegue empregar violncia e h furto. Ento, essa corrente no
admite a tentativa de roubo imprprio, pois, ou a violncia e empregada e tem-se consumao, ou no
empregada caracterizando furto.
2 Corrente) Se a pessoa se apoderou da coisa e tenta empregar a violncia e impedido por
circunstncias alheias sua vontade, h a tentativa. Ento, essa corrente admite a tentativa quando o
agente, aps a subtrao, tenta empregar a violncia, mas no consegue.

Normalmente, a doutrina alerta que prevalece a primeira corrente (doutrina clssica). Mas a
doutrina moderna adota a segunda corrente (Mirabete, Nucci, Greco, Bitencourt).

2.6) Roubo Majorado:

Art. 157, 2, do CP - A pena aumenta-se de um tero at metade:

Inciso I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; ( O QUE MAIS CAI EM
CONCURSO)

A expresso arma gera indisfarada controvrsia. O que significa arma.

1 Corrente) Considera-se arma instrumento fabricado com finalidade blica. Essa uma interprestao
restritiva. Para esta primeira corrente, faca de cozinha, por exemplo, no arma. Utiliza a expresso
arma no sentido prprio.
2 Corrente) Considera-se arma qualquer instrumento fabricado com finalidade blica ou no, mas
capaz de servir ao ataque. Trabalha com uma interpretao extensiva. Utiliza a expresso arma no
sentido imprprio. Prevalece a segunda corrente.

Pergunta de Concurso: Para incidir o aumento, basta o porte ostensivo ou necessrio empregar
efetivamente a arma na execuo do crime. A pessoa levantar a blusa e mostrar a arma j suficiente?
R: H divergncia, tambm:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 115

1 Corrente) necessrio o emprego efetivo da arma, sendo insuficiente o simples portar (Bitencourt).
2 Corrente) Basta o porte ostensivo, de modo a ameaar a vtima (Luiz Rgis Prado). Essa
segunda corrente a que prevalece.

Pergunta de Concurso: Arma de brinquedo gera a causa de aumento?


R: A Smula 174, do STJ dizia que gerava o aumento sim. Mas, essa Smula foi cancelada. Portanto,
arma de brinquedo no gera mais o aumento, segundo o entendimento que prevalece. Mas, essa
arma de brinquedo serve para caracterizar o roubo simples (ameaa).

Qual a razo do cancelamento desta Smula? A razo que a arma de brinquedo inofensiva
(potencialidade lesiva da arma de brinquedo).

Obs1: O cancelamento dessa Smula levou ao questionamento da arma desmuniciada, descarregada,


quebrada se ela tem mais, menos ou mesma ofensividade do que uma arma de brinquedo. O
cancelamento da smula reforou a tese de que arma verdadeira desmuniciada ou ineficaz para a
realizao de disparos tambm no gera o aumento, pois to inofensiva quanto arma de brinquedo.

Obs2: Se para incidir a majorante imprescindvel capacidade ofensiva do instrumento, parece lgico
que essa condio depende de percia e apreenso do objeto.

Obs3: Para o STF e STJ, mostra-se dispensvel a apreenso da arma para caracterizar a majorante. (A
Defensoria Pblica critica isso, com base no fundamento da observao anterior pois necessria,
segundo a DP, a apreenso e percia da arma).

Ento, existe nos Tribunais Superiores uma contradio: ou o que importa no a


capacidade lesiva, mas intimidativa da arma e deve incidir o aumento na arma de brinquedo e na
arma desmuniciada; ou o que importa a capacidade lesiva, caso em que deve haver a apreenso
e percia para aferir isso.
Logo, os Tribunais devem decidir: se o que interessa a capacidade ofensiva do
instrumento, imprescindvel percia; se o que importa a capacidade intimidativa, dispensa-se a
percia, mas a arma de brinquedo e a desmuniciada tambm geram o aumento.

Inciso II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;

Prevalece que a majorante computa tambm os partcipes, inimputveis ou no, identificados ou


no, e no s os executores.

Pergunta de Concurso: possvel roubo majorado em concurso de pessoas em concurso com o crime
de quadrilha ou bando?
R: Roubo cometido por quadrilha ou bando tipificao legal:
1
Corrente) Entende que o agente tem que responder pelo art. 157, do CP + art. 288, do CP. No incide o
pargrafo segundo, evitando-se bis in idem. Nesse sentido, Bitencourt e Nucci.
2 Corrente) Entende que o agente deve responder por art. 157, 2, II, do CP + art. 288, do CP. Para
essa segunda corrente, no h bis in idem, pois as infraes so distintas, protegendo bens jurdicos
diferentes. Essa segunda corrente a do STF.

Obs: Essa discusso vai cair em concurso, pois o art. 288-A, do CP pune constituir, organizar, integrar,
manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar
qualquer dos crimes previstos neste Cdigo . J no art. 121, 6, do CP, pune-se o homicdio com a pena
agravada quando praticado por milcia ou grupo de extermnio.
Se o agente criar um grupo de extermnio, ele responde pelo 288-A, do CP. E se ele integrar grupo
de extermnio e praticar homicdio nessa condio? Poder haver a incidncia da causa de aumento e,
tambm, a incurso no art. 288-A, do CP?
No concurso, vai cair se o agente responde pelo 288-A + o art. 121, 6, do CP. Essa a mesma
discusso quanto ao art. 157, 2, II + art. 288, do CP. Isso gera bis in idem?
Segundo o STF, poder-se-ia defender, em analogia, que no.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 116

Ento, para o STF, pode haver quadrilha ou bando armada em concurso com roubo por concurso
de pessoas e com emprego de arma.
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AULA 16 03/12/12

Inciso III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia (esse
o dolo inerente ao delito).

Ateno! Esse dispositivo diz: se a vtima est em servio de transporte de valores. Isso significa
que a vtima deve estar prestando servio a outrem, e no a si prpria.
No incide a majorante quando a vtima est transportando os seus prprios bens, seno todo
roubo seria majorado.
Mas, o que se entende por valores? H quem entenda que valores abrange somente valores
bancrios e, logo, essa majorante s abrangeria o carro forte. Mas, prevalece que a expresso valores
deve ser tomada no seu sentido amplo, abrangendo qualquer valor transportado em servio para algum
Ex. Roubo de carga em rodovia, roubo de carga de remdio, eletrodomstico, animal, etc.
Se o agente desconhece essa circunstncia, no se agrava a pena, seno haver responsabilidade
penal objetiva.

Inciso IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior;

Vide comentrios sobre furto.

Inciso V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Toda vez que essa majorante cai em um concurso, a pergunta sempre a mesma.
Nesse dispositivo, o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo a sua liberdade para
garantir a eficincia da fuga ou a subtrao. No se est falando de uma restrio desnecessria. Se
houver uma restrio desnecessria da privao da vtima, no h essa majorante, mas sim roubo em
concurso com sequestro.
Ento, no se pode confundir:

Roubo majorado pelo 2, V, do art. 157, do CP Roubo em concurso com sequestro


A restrio da liberdade necessria para o O agente restringe desnecessariamente a
sucesso do delito. liberdade de locomoo da vtima.
Ex. Pessoa entra na casa, prende a vtima dentro de Ex. Pessoa rouba a casa da vtima, coloca ela no
um quarto, rouba vrios bens da casa da pessoa e porta-malas do carro e fica andando pela cidade
deixa a pessoa l presa, para sair da casa. com a vtima presa no porta-malas.

Obs1: Esse pargrafo segundo majora a pena do caput e do pargrafo primeiro.

Pergunta de Concurso: Havendo pluralidade de circunstncias majorantes, como deve ser o aumento?
Ex. Roubo, com emprego de arma e concurso de pessoas. O aumento varia de 1/3 at .
R: A doutrina diverge:

1 Corrente) Uma primeira corrente entende que quanto mais majorantes, mais prximo da metade e
quanto menos majorantes, mais prximo de 1/3. Para essa corrente, o aumento proporcional
quantidade de majorantes. Ento, para essa corrente, o juiz praticamente s conta a quantidade de
majorantes e aplica a frao. Essa posio tira do juiz o poder de valorar a circunstncia. (Ex. um roubo
com uma metralhadora mais grave do que um roubo com concurso de agentes de duas pessoas, mas,
por essa corrente, o aumento da pena seria exatamente igual).
2 Corrente) Diz que o juiz deve analisar a gravidade do caso concreto, no sendo suficiente a
mera indicao do nmero de majorantes. Essa segunda corrente est na smula 443, do STJ.

Smula 443, do STJ O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera
indicao do nmero de majorantes.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 117

DICA PARA MP: O assaltante praticou o crime com uma arma de grosso calibre. O promotor dir
que, apesar de haver apenas uma majorante, o agente utilizou uma arma de grosso calibre, tendo maior
periculosidade no caso. Por isso, o aumento deve ser acima do mnimo. Ento, o juiz deve valorar as
circunstncias.

3) Roubo Qualificado:

Art. 157, 3, do CP - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a
quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da
multa.

3.1) Consideraes Gerais:

Obs1: Somente o resultado morte tentado ou consumado configura latrocnio, crime hediondo. Na
leso grave, o roubo qualificado, mas no hediondo. (ATENO PARA ISSO ROUBO
QUALIFICADO NO S NO CASO DE LATROCNIO. PODE HAVER ROUBO QUALIFICADO PELA
LESO GRAVE).

Obs2: O resultado leso grave ou morte pode decorrer de dolo ou culpa. Esse o grande problema
desse pargrafo, pois ele deveria ser preterdoloso. Se o agente quisesse ou aceitasse a morte ou a leso
grave, deveria haver concurso de crimes. Mas, prevalece que o resultado agravador pode decorrer de
dolo ou culpa, no configurando concurso de crimes mesmo no caso do dolo.

Obs3: Se o resultado decorre do emprego de grave ameaa impede-se a qualificadora. O dispositivo fala
em violncia fsica, e no grave ameaa. No caso da grave ameaa, o agente responder por roubo +
homicdio / leso grave.

Obs4: A violncia deve ser empregada durante o assalto (tempo) e em razo do assalto (nexo). Se a
violncia no foi durante o assalto ou se no tem nexo com o assalto, no h roubo qualificado.
Ex. Agente rouba um banco e duas semanas depois o gerente do banco reconheceu. O agente mata esse
gerente. Nesse caso, no h latrocnio, pois apesar de haver nexo, a morte no foi durante o assalto.
Esse homicdio pode at ser qualificado pela conexo, mas latrocnio no .

Obs5: O pargrafo terceiro qualifica o roubo prprio do caput, ou imprprio do pargrafo primeiro.

Obs6: No incidem no pargrafo terceiro as majorantes do pargrafo segundo. As circunstncias


majorantes do pargrafo segundo sero consideradas pelo juiz, na fixao da pena-base (art. 59, do CP).

3.1.1) Latrocnio e suas particularidades:

Obs1: Trata-se de crime contra o PATRIMNIO, qualificado pela morte. Tanto no crime contra a vida
que ele no vai a Jri.

Obs2: No sendo crime doloso contra a vida, no julgado pelo Jri popular. Nesse sentido, Smula 603,
do STF.

Smula 603, STF - A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do
Tribunal do Jri.

O MP/SP deu 5 alternativas de crimes que NO iam ao Jri e perguntou qual delas no tinha Smula.

Obs3: Se a inteno inicial do agente era a morte, resolvendo, aps, subtrair os bens em poder da vtima,
h homicdio + furto.

Se o furto foi feito para forjar um latrocnio e tirar as suspeitas do verdadeiro assassino, na verdade,
o agente praticou um homicdio. Mas, se a morte foi um meio, h latrocnio.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 118

Obs4: Consumao do Latrocnio: Latrocnio um crime complexo, formado pela fuso de dois ou mais
tipos penais. Ele formado pela subtrao e pela morte. Assim, poderia haver as seguintes situaes
para a consumao do latrocnio.
O que vai ditar o latrocnio ser consumado ou tentado o campo da morte. H uma consequncia
entre a morte e o resultado final. Se a vtima morrer, o latrocnio ser consumado, mesmo que a
subtrao esteja tentada. Ento, na questo do concurso, deve-se analisar se a vtima morreu.

Subtrao Morte Latrocnio


Consumada Consumada Consumado
Tentada Tentada Tentado
Consumada Tentada Tentado (Prevalece)
Tentada Consumada Consumado (Smula 610, STF)

Smula 610, do STF - H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o
agente a subtrao de bens da vtima.

Obs5: No caso de morte tentada e subtrao consumada, h deciso isolada no STF entendendo tratar-
se de roubo consumado em concurso com o crime de tentativa de homicdio qualificado pela conexo
teleolgica. Essa deciso foi do Ministro Peluzo e assustou a comunidade jurdica (HC 91.585/RJ)

EMENTA HC 91.585: AO PENAL. Crime. Qualificao jurdica. Condenao por latrocnio tentado. Subtrao
consumada. No consecuo da morte como resultado da violncia praticada, mas apenas de leso corporal grave
numa das vtimas. Dolo homicida reconhecido pelas instncias ordinrias. Impossibilidade de reviso desse juzo
factual em sede de habeas corpus. Tipificao conseqente do fato como homicdio, na forma tentada, em concurso
material com o crime de roubo. Submisso do ru ao tribunal do jri. Limitao, porm, de pena em caso de eventual
condenao. Aplicao do princpio que probe a reformatio in peius. HC concedido para esses fins. 1. Se
incontroverso ter o ru, em crime caracterizado por subtrao da coisa e violncia contra a pessoa, com resultado de
leso corporal grave, agido com animus necandi, ento os fatos correspondem ao tipo de homicdio na forma tentada,
em concurso material com o de roubo. 2. Reconhecida, em habeas corpus, a competncia do tribunal do jri para
rejulgar ru condenado por latrocnio tentado, mas desclassificado para tentativa de homicdio, no pode eventual
condenao impor-lhe pena maior que a j fixada na sentena cassada.

Obs6: Rogrio Greco entende que a smula 610, do STF ignora o conceito de crime consumado previsto
no art. 14, I, do CP (Tese boa para Defensoria Pblica). Isto porque o conceito de crime consumado do
art. 14, I, do CP diz que se considera o crime consumado quando nele se renem TODOS os elementos
de sua definio legal. Ento, como poder-se-ia dizer que h latrocnio tentado se a subtrao no est
consumada? Para o autor, s haveria latrocnio para ele quando a morte e a subtrao estivessem
consumadas.

Pergunta de Concurso: Havendo pluralidade de vtimas em uma s subtrao, quantos latrocnios


existem? Ex. Para subtrair o veculo de A, o assaltante mata A e B. Quantos crimes acontecem aqui?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Diz que a pluralidade de vtimas fatais numa s subtrao no desnatura a unidade do crime.
O juiz considera na pena base a pluralidade de mortes. Essa primeira corrente adotada por Cezar
Roberto Bitencourt.
2 Corrente) A pluralidade de vtimas gera a pluralidade de latrocnios, ainda que haja s uma
subtrao, em concurso formal imprprio. Essa segunda corrente , inclusive, tese do MP/SP. O
STJ adotou essa tese (REsp 1.164.953/MT).

EMENTA RESP 1.164.935: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO
CIRCUNSTANCIADO E DE LATROCNIO. VERBETE SUMULAR N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CONCURSO FORMAL IMPRPRIO QUANTO AOS CRIMES DO ART. 157, 3., IN FINE, DO
CDIGO PENAL. CONSTATADO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS QUE OS CRIMES RESULTARAM DE
DESGNIOS AUTNOMOS. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE A DENNCIA E A
SENTENA. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. LEGALIDADE. ELEVAO DA PENA-BASE ACIMA DO
MNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE, SE AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO CRIME EXTRAPOLAM
CONSIDERAVELMENTE AS NORMAIS ESPCIE. PLEITO DE DIMINUIO DA PENA-BASE DE
WENDER SANTOS SANTANA. AUSNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DESPROVIDO. 1. A tese relativa ao arts. 563 e 566, ambos do Cdigo de
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 119

Processo Penal foi apresentada de forma confusa, atraindo a incidncia do verbete sumular n. 284 do Supremo
Tribunal Federal. 2. Aplica-se o concurso formal imprprio entre os delitos de latrocnio (artigo 70, parte final, do
Cdigo Penal), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que apenas uma subtrao patrimonial tenha sido
efetivada. Na hiptese em exame, restou comprovado que os Agentes no se voltaram apenas contra um patrimnio,
mas que, ao contrrio, os crimes resultaram de desgnios autnomos. 3. Com efeito, as instncias ordinrias, aps o
cotejo minucioso das provas produzidas ao longo da instruo criminal, decidiram que os Rus desejavam "praticar
mais de um latrocnio, tendo em cada um deles conscincia e vontade, quando efetuaram os disparos contra as
vtimas ". 4. Nesse contexto, aplica-se a Smula n. 610 do Supremo Tribunal Federal: "[h] crime de latrocnio,
quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima ". 5. A exordial
acusatria descreve claramente a existncia de duplo latrocnio, o que restou reconhecido pelo decreto condenatrio,
no ocorrendo ofensa ao princpio da correlao entre a denncia e a sentena. 6. No se vislumbra violao ao art.
226 do Cdigo de Processo Penal. (...) 12. Recurso conhecido parcialmente e, nessa extenso, desprovido.

Obs7: Se o assaltante mata o outro para ficar com o proveito do crime, h roubo + homicdio
qualificado por motivo torpe, conexo, etc. Ento, ele responde pelo roubo em concurso com o
homicdio qualificado pela torpeza, conexo, etc. (concurso material).

Obs8: Assaltante que, por erro no uso dos meios de execuo, mata o outro, continua
respondendo por latrocnio, considerando-se as qualidades da vtima pretendida (art. 73, do CP).

Erro na execuo
Art. 73, do CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 120

EXTORSO

1) Previso Legal:

Extorso
Art. 158, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para
si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma
coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.

O crime de extorso nada mais do que o constrangimento ilegal (art. 146, do CP) com uma
finalidade especial (de obter indevida vantagem econmica).

Constrangimento ilegal
Art. 146, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer
o que ela no manda:

Essa finalidade especial o que diferencia o art. 146, do CP do art. 158, do CP.

2) Sujeito Ativo:

O tipo no exige nenhuma condio especial do agente. O sujeito ativo comum, podendo o crime
ser praticado por qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo tambm no precisa apresentar qualidade ou condio especial. Mas, sujeito
passivo no s a pessoa lesada em seu patrimnio, e sim qualquer outra pessoa constrangida.
Ento, o sujeito passivo aquele que suporta a violncia ou a grave ameaa, podendo ser,
eventualmente, pessoa diversa do titular do bem atacado tambm vtima.
Essas duas vtimas no so computadas no rol de testemunhas.

4) Conduta:

Pune-se o constrangimento visando indevida vantagem econmica.


Ateno! Deve-se diferenciar o roubo da extorso.

Roubo Extorso
O ladro subtrai. O extorsionrio faz com que se lhe entregue.
A colaborao da vtima dispensvel. A colaborao da vtima indispensvel.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata (futura).

Ento, no caso, se o agente fala para a vtima: Passa a carteira. Isso um roubo, pois, apesar de
o ladro no subtrair a carteira, a colaborao da vtima dispensvel (ele poderia facilmente tomar a
carteira da vtima) e a vantagem buscada era imediata.

Ateno! Isso no significa que no possa haver, num caso concreto, um concurso material entre
roubo e extorso.

Obs1: A diferena entre os crimes no se impede o concurso de infraes, como, por exemplo, Fulano,
aps roubar o carro da vtima (roubo), obriga o ofendido a entregar um carto bancrio e revelar a senha
(extorso). Nesta hiptese, h roubo + extorso, em concurso material.

Obs2: Apesar de protegerem o mesmo bem jurdico, roubo e extorso esto em tipos distintos,
inviabilizando a continuidade delitiva. (Tese do MP/SP).

5) Voluntariedade:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 121

O crime punido a ttulo de dolo + fim especial de obter indevida vantagem econmica.

Obs1: Se a vantagem buscada for devida, haver exerccio arbitrrio das prprias razes.
Obs2: Se a vantagem indevida no for econmica, mas sexual, haver estupro.
Obs3: Se a vantagem for moral, haver constrangimento ilegal.

6) Consumao e tentativa da Extorso:

O artigo fala em constranger.


Esse crime formal ou material? Esse crime se consuma com o constrangimento da vtima,
dispensando o locupletamento do agente. Logo, um delito formal (Smula 96, do STJ).

Smula 96, do STJ O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem


indevida.

Admite-se a tentativa. Exemplos de tentativa:


Ex. da doutrina: A carta extorsionria interceptada.
Ex. recente do STJ: Tentativa quando a vtima no se intimida.

7) Extorso Majorada:

Art. 158, 1, do CP - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,
aumenta-se a pena de um tero at metade.

CUIDADO!!!

Roubo (art. 157, 2) Extorso (art. 158, 1)


Inciso I - Emprego de arma 1 - Emprego de arma
Tudo o dito no roubo, aplica-se extorso.
Inciso II Cometido em concurso de agentes 1 - Cometido por duas ou mais pessoas
No abrange o partcipe, mas somente o executor
Abrange o partcipe. do ncleo.

8) Extorso Qualificada:

Art. 158, 2, do CP - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do artigo


anterior. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90

O roubo qualificado se da violncia resultar leso grave ou morte. E a extorso tambm


qualificada se da violncia resultar leso grave ou morte.

Art. 158, 3o, do CP - Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12
(doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no
art. 159, 2o e 3o, respectivamente. (Includo pela Lei n 11.923, de 2009)

Essa qualificadora no existia em 2009, e foi criada pela Lei 11.923/09. Antes dessa lei, havia uma
lacuna, pela seguinte razo:

Roubo Extorso Extorso mediante sequestro


A restrio da liberdade da vtima:
A restrio da Antes da Lei 11.923/09 era uma A privao da liberdade da
liberdade da vtima = circunstncia judicial desfavorvel, no vtima = elementar do crime.
roubo majorado havendo majorante ou qualificadora.
(aumento de pena). Mas, aps a Lei 11.923/09, passou a haver
essa previso como qualificadora.

Nos crimes patrimoniais, se a vtima tem a sua liberdade restringida, h aumento de pena ou
qualificadora.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 122

EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO

1) Previso Legal:

Extorso mediante seqestro


Art. 159, do CP - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Vide Lei n 10.446, de 2002)
Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)

Extorso mediante sequestro um sequestro + um fim especial (de obter para si ou para outrem
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate).

Cuidado! O crime do art. 159, do CP SEMPRE HEDIONDO, seja na modalidade simples ou


qualificada!!!

2) Sujeitos do Crime:

Quanto ao sujeito ativo, o crime comum.


Quanto ao sujeito passivo, ser vtima tanto o indivduo privado da sua liberdade de locomoo
quanto aquele que sofre o ataque no seu patrimnio. Ento, a vtima no apenas a pessoa sequestrada,
mas tambm aquela que teve que suportar o resgate.

Pergunta de Concurso: Pessoa jurdica pode ser vtima do crime de extorso mediante sequestro?
R: Se quem paga o resgate o capital da pessoa jurdica, ela pode sim ser vtima de extorso mediante
sequestro (quando sofre o ataque no seu patrimnio). Ela ser vitima junto com a pessoa fsica
sequestrada.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente pega a cadela da vtima e pea uma
recompensa para devolver a cadela. Houve extorso mediante sequestro?
R: No. O crime praticado apenas extorso. A extorso mediante sequestro pressupe o sequestro
de pessoa.

3) Conduta:

A conduta sequestrar pessoa (com finalidade especial).


Mas, e o crcere privado?
Ateno!!! O ncleo sequestrar representa gnero, que tem o crcere privado como espcie.
claro que se abrange o crcere privado (extorso mediante crcere privado).
Ento, haver crime ainda que a vtima no seja removida para outro local. Cabe extorso mediante
sequestro mesmo sem retirar a vtima do local de onde ela estava.

4) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo + fim especial.


Mas, deve-se comparar o fim especial no art. 158 e no art. 159, do CP.

Art. 158, do CP Art. 159, do CP


Com o fim de obter indevida vantagem econmica Com o fim de obter qualquer vantagem.

Pergunta de Concurso: Quando o art. 159, do CP fala em qualquer vantagem, isso significa que se a
vantagem foi devida continua sendo extorso mediante sequestro?
R: Prevalece que os elementos indevida e econmica esto implcitos. Por se tratar de crime contra o
patrimnio, prevalece que a vantagem deve ser econmica e indevida elementos implcitos.

Obs: Se a vantagem for devida, o agente responde por exerccio arbitrrio das prprias razes +
sequestro (art. 148, do CP).

5) Consumao e Tentativa:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 123

Trata-se de crime formal, consumando-se com a privao da liberdade da vtima. Dispensa-se a


obteno da vantagem para a consumao.

Obs1: H uma doutrina minoritarssima dizendo que esse crime seria material porque a privao da
liberdade seria o resultado naturalstico. Mas, isso muito minoritrio.

Obs2: Trata-se de crime permanente.

Obs3: Prevalece que o perodo de privao da liberdade, quando curto, no descaracteriza o crime. O
maior ou menor tempo de privao da liberdade no interfere na tipificao, mas na pena.

possvel a tentativa (ex. privao frustrada, mesmo aps o emprego da violncia ou da grave
ameaa).

6) Extorso Qualificada:

Art. 159, 1o, do CP - Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, OU se o crime cometido por bando
ou quadrilha. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso, de doze a vinte anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)

a) Se o sequestro dura mais de 24 horas:

Na verdade, est se falando se h mais de 24 horas de privao de liberdade, no importando se o


resgate j foi pago antes das 24 horas.

b) Sequestrado menor de 18 ou maior de 60 anos:

Quando se fala em menor de 18, no importa a idade no fim do sequestro.


Quando se fala em maior de 60 anos, no importa a idade no incio do sequestro.
O agente deve conhecer a condio etria da vtima, evitando-se responsabilidade penal objetiva.

c) Crime cometido por bando ou quadrilha:

No se aplica o art. 288 do CP, aqui, evitando-se o bis in idem.

Art. 159, 2o, do CP - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)

Art. 159, 3o, do CP - Se resulta a morte: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90


Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)

Obs1: Os resultados podem advir de dolo ou culpa. o que prevalece.

Obs2: Prevalece que a qualificadora s incide quando esses resultados (morte ou leso grave) recaiam
sobre o prprio sequestrado, no podendo atingir outra pessoa. Se atinge outra pessoa (ex. policial que
iria estourar o cativeiro), haver concurso com homicdio.

7) Delao Premiada:

Art. 159, 4o, do CP - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade,
facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.

7.1) Requisitos da Delao Premiada:

a) Que o crime tenha sido cometido em concurso de pessoas (no necessariamente quadrilha ou bando);
b) Que um dos concorrentes (autor, coautor ou partcipe) preste os esclarecimentos s autoridades
(Delegado, Promotor, Juiz).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 124

c) Facilitar a libertao do sequestrado. Exige-se a eficcia da delao, independentemente da inteno


do delator.
Ateno! A recuperao do resgate pago no requisito para a delao premiada.

O prmio concedido a este delator a REDUO DE PENA DE 1/3 A 2/3. Essa reduo
proporcional presteza na libertao do sequestrado. Quanto mais rpido se liberta o sequestrado, maior
a reduo.

8) Extorso Indireta:

Extorso indireta
Art. 160, do CP - Exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de algum,
documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 125

AULA 17 07/12/12 Aula Exclusivamente Online

ESTELIONATO

1) Previso Legal:

Estelionato
Art. 171, do CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou
mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil ris a dez contos de ris.

Trata-se de infrao de mdio potencial ofensivo, que comporta suspenso condicional do processo
(pena mnima de 1 ano). A pena mxima de 5 anos, admitindo priso preventiva para agente primrio
(isso diferente do que ocorre no furto simples, que no admite priso preventiva para agente primrio).

2) Sujeitos do Crime:

No que diz respeito ao sujeito ativo, esse um delito comum. Pode ser praticado por qualquer
pessoa, no exigindo qualidade ou condio especial do agente.
No que diz respeito ao sujeito passivo, o crime tambm comum. No entanto, cabem algumas
observaes:

Obs1: O sujeito passivo do estelionato tanto pode ser a pessoa enganada quanto a prejudicada (se a
pessoa enganada no foi a pessoa lesada em seu patrimnio), ainda que uma seja pessoa jurdica de
direito pblico ou privado. Ento, ambas so vtimas.

Obs2: A vtima deve ter capacidade para ser iludida (se incapaz menor ou portador de anomalia
psquica pode caracterizar o art. 173, do CP = abuso de incapazes).

Abuso de incapazes
Art. 173, do CP - Abusar, em proveito prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperincia de
menor, ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles prtica de ato
suscetvel de produzir efeito jurdico, em prejuzo prprio ou de terceiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.

Ateno! No art. 173, do CP no cabe suspenso do processo. Ento no se pode confundir os


artigos.

Obs3: A vtima do estelionato deve ser determinada (se incerta, pode haver crime contra a economia
popular Lei 1.521/51).
Ex.1: O taxista adulterou o taxmetro, trabalhando com o taxmetro adulterado. Quando ele altera o
taxmetro, qualquer passageiro ser vtima dessa fraude. Ento, h um crime contra a economia popular.
Ex.2: Adulterao da bomba de gasolina, de modo que o mostrador do preo a pagar gira mais rpido do
que a quantidade de gasolina que est sendo colocada no tanque do cliente. H um crime contra a
economia popular, pois essa adulterao visa a vtimas incertas e indeterminadas.

Obs4: Cuidado! Adulterao de bomba de gasolina configura crime contra a economia popular. J a
adulterao do combustvel caracteriza crime previsto na Lei 8.176/91.

3) Conduta Punida:

Quais so os elementos estruturais do estelionato?


O primeiro elemento estrutural do estelionato a fraude. No existe estelionato sem fraude.
Cuidado! A fraude no s para enganar a vtima. A fraude serve para induzir ou manter algum em erro.

Art. 171, do CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou
mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Qual a diferena entre induzir e manter algum em erro?


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 126

Induzir Manter algum em erro


o agente quem cria na vtima a A vtima j est equivocada, e no foi o agente quem criou esse
falsa percepo da realidade. equvoco. Mas, o agente fraudador aproveita-se do engano
espontneo da vtima.

Na denncia, deve-se esclarecer se a fraude foi para induzir a vtima em erro ou se o agente
manteve a vtima em erro.
Quais so os meios utilizados pelo agente para enganar a vtima? O agente pode se valer de:
a) Artifcio Encenao, mediante uso de objetos ou aparatos, como, por exemplo, o conto do bilhete
premiado, ou uso de disfarces, etc.
b) Ardil a conversa enganosa (sem precisar de disfarces, enganando a vtima na lbia);
c) Ou qualquer outro meio Quando se diz ou qualquer outro meio, pode-se abranger, por exemplo, o
silncio. O silncio muito utilizado para manter a vtima em erro.

O segundo elemento estrutural a vantagem indevida.


De acordo com a maioria, a vantagem deve ser necessariamente patrimonial. Por isso, o STF
entendeu que a cola eletrnica, para passar em vestibular, concurso, etc. no estelionato. A fraude em
concurso pblico pode, hoje, configurar o art. 311-A, do CP, que ser estudado adiante (fraude em
certame de interesse pblico, mas mesmo assim, nem sempre a cola eletrnica ir configurar o art. 311-A,
do CP).
A vantagem deve ser indevida. Se a vantagem for devida, o emprego de fraude gera o exerccio
arbitrrio das prprias razes.

O terceiro elemento estrutural o prejuzo alheio. Mas, ateno! O estelionato um crime de


duplo resultado, no bastando o prejuzo alheio, sendo imprescindvel a vantagem indevida.

O STF tem admitido princpio da insignificncia no estelionato. Entretanto, negou a


incidncia do referido princpio na fraude praticada em detrimento do FGTS, por tratar-se de fraude
contra programa social do governo, que acaba atingindo inmeros trabalhadores.

Pergunta de Concurso: A fraude bilateral exclui o crime? Quando agente e vtima agem com manifesta
m f, exclui-se o crime?
R: Na fraude bilateral, a vtima se deixa enganar movida por ganncia, achando-se mais esperta que o
fraudador. No golpe do bilhete premiado, a vtima enxerga uma chance de passar a perna naquele que se
diz coitado. Com relao fraude bilateral e a excluso do crime, h duas correntes:
1 Corrente) A boa-f da vtima no elementar do tipo. Logo, a fraude bilateral no exclui o crime. Essa
a corrente majoritria.
2 Corrente) O Direito no pode amparar a m-f da vtima. Logo, a fraude bilateral exclui o crime
(Nelson Hungria). Mas isso minoritrio.

4) Voluntariedade:

claro que o crime ora trabalhado punido a ttulo de dolo. H uma finalidade especial: dolo + fim
especial visado pelo estelionatrio de obteno da vantagem indevida em proveito prprio ou de terceiro.
imprescindvel a m-f.

5) Consumao:

Esse crime de duplo resultado, consumando-se com a obteno da vantagem


(locupletamento indevido) e da leso patrimonial (prejuzo de algum).
A tentativa perfeitamente possvel, quando, por exemplo, o agente no consegue a vantagem
indevida. O agente at gera o prejuzo para a vtima, mas no consegue se enriquecer a custa desse
prejuzo.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente empregou a fraude contra a vtima para conseguir
um ttulo de crdito, e no dinheiro. Empregou-se a fraude para receber uma nota promissria, ou um
cheque assinado. Que crime esse? crime consumado ou no? O crime j est consumado a partir do
momento que o agente recebe o ttulo de crdito?
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R: So duas correntes:
1 Corrente) Considerando que a obrigao assumida pela vtima j um proveito adquirido pelo
estelionatrio, trata-se de estelionato consumado.
2 Corrente) Enquanto o ttulo no convertido em valor material (ou vantagem patrimonial), no h
efetivo proveito do agente, podendo ser impedido de convert-lo por circunstncias alheias sua vontade.
Trata-se de tentativa. Segundo Rogrio Sanches, essa corrente parece a correta.

6) Estelionato Privilegiado (art.171, 1, do CP):

Art. 171, 1, do CP - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a
pena conforme o disposto no art. 155, 2.
Art. 155, 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa

Ateno! O privilgio do estelionato exige requisitos diferentes dos requisitos do furto privilegiado.
Assim:

Furto Privilegiado - Requisitos Estelionato Privilegiado - Requisitos


Primariedade do agente; Primariedade do agente;
Pequeno valor da coisa subtrada. Pequeno valor do prejuzo para a vtima.

7) Figuras Equiparadas (art.171, 2, do CP):

No pargrafo segundo do art. 171, do CP, h inmeras figuras equiparadas ao estelionato, caput,
punidas com a mesma pena.

Art. 171, 2, do CP - Nas mesmas penas incorre quem:

Disposio de coisa alheia como prpria


I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria;

Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria


II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou
litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando
sobre qualquer dessas circunstncias;

Defraudao de penhor
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia,
quando tem a posse do objeto empenhado;

Fraude na entrega de coisa


IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum;

Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro


V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava
as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;

Fraude no pagamento por meio de cheque ( A QUE MAIS CAI EM CONCURSO)


VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

7.1) Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, 2, VI, do CP) :

Neste caso, a fraude pode ser praticada de duas formas:

a) Emitir cheque sem suficiente proviso de fundos;


b) Frustrar o pagamento de cheque.

Pergunta de Concurso: Qual das duas situaes configura o art. 171, 2, VI, do CP?
R: Cuidado! Existem duas condutas possveis para essa situao prevista no art. 171, 2, VI, do CP:
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Art. 171, 2, VI, do CP - Emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe
frustra o pagamento Situaes importantes:
1 Situao 2 Situao
O agente emite o cheque e depois encerra O agente emite o cheque de conta j encerrada.
dolosamente a conta, para que no haja o Nesse caso, h o art. 171, caput, do CP, pois, no
pagamento. h frustrao de pagamento, pois a conta j era
Art. 171, 2, VI, do CP Frustrao de pagamento encerrada. A emisso de cheque de conta j
por meio de cheques (frustrar pagamento supe encerrada a fraude.
que o pagamento era possvel).

Obs: Sustar o cheque indevidamente, de m-f,


pode configurar essa hiptese. Mas, se a pessoa
frustrar o cheque para fazer justia com as prprias
mos pode configurar exerccio arbitrrio das
prprias razes.
Ateno!!! necessria a m-f em quaisquer desses dois casos. Cheque sem fundos sem m-f no
crime, mas ilcito civil, somente.

O sujeito ativo desse crime ser o emitente do cheque.

Pergunta de Concurso: O endossante pode figurar como sujeito ativo?


R: So duas correntes:
1 Corrente) No abrange o endossante, pois o endossante no emite o ttulo de crdito (Nucci). O
endossante pode responder como partcipe ou como coautor do estelionato, mas jamais como autor.
2 Corrente) Entende que a expresso emitir deve ser tomada em seu sentido amplo, abrangendo o
endosso. Essa corrente minoritria.

O sujeito passivo dessa figura equiparada qualquer pessoa prejudicada pelo agente.

Pergunta de Concurso: A emisso de cheque ps-datado sem fundos configura crime?


R: Deve-se analisar se houve ou no m-f. Ps-datar cheque prtica costumeira que desnatura o
ttulo, deixando de ser ordem de pagamento a vista, revestindo-se de mera garantia de crdito. No h
crime, salvo quando evidente a m-f do agente, que se vale de crtulas ps-datadas para obter
vantagem. Pode-se ps-datar um cheque acreditando que haver fundos na conta, caso em que
caracteriza ilcito civil, meramente. Mas, se o agente ps-data um cheque j sabendo que no haver
fundos na conta, s para obter vantagem indevida, h estelionato. E, nesse caso, caracteriza o
estelionato do art. 171, caput, do CP.

Pergunta de Concurso: Como fica a reparao do dano no caso do estelionato equiparado do art. 171,
2, VI, do CP?
R: Deve-se trabalhar com a smula 554, do STF:

Smula 554, do STF O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da
denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.

Isso significa que o pagamento do cheque sem fundos ANTES do recebimento da denncia OBSTA
SIM a ao penal.
Mas, ateno! Essa smula se refere somente ao cheque sem fundos (s faz referncia a essa
forma de execuo). O art. 171, 2, VI, do CP possui as figuras tpicas de emitir cheque sem fundos e
de frustrar o pagamento por meio de cheques. E se o agente reparar o dano em caso de estelionato
praticado por meio de frustrao de pagamento por meio de cheques? A jurisprudncia e a doutrina
questionam se h sentido em diferenciar a reparao do dano na emisso de cheque sem fundos da
reparao do dano na frustrao de pagamento por meio de cheques e no encontra qualquer sentido
para essa diferenciao. No havendo razo para no abranger essa modalidade, a doutrina tem
estendido o alcance da smula para o art. 171, 2, VI, 2 parte, do CP.

Pergunta de Concurso: Qual a competncia para o processo e julgamento do art. 171, 2, VI, do CP?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 129

R: As smulas 521, do STF e 244, do STJ respondem pergunta:

Smula 521, do STF O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a
modalidade de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo banco sacado.

Smula 244, do STJ - Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato
mediante cheque sem proviso de fundos.

Ateno! Isso significa que se o agente emite um cheque em So Paulo, engana a vtima nesta
cidade, mas tem como banco sacado uma agncia em BH/MG em BH que se ter o foro competente.
Essas smulas s falam de cheques sem fundos. Mas, e quem frustra o pagamento por meio de
cheques? Ento, novamente, o pargrafo segundo, inciso VI, do CP fala em emitir cheques sem fundos e
frustrar o pagamento. Emitir cheques sem fundos tem sua forma de execuo abrangida pelas smulas.
J a frustrao de pagamento no est abrangida pelas smulas. A doutrina, no enxergando motivo
para tratamento diferente estende o esprito das smulas para esta forma de execuo.

ATENO! NA PRIMEIRA FASE, DEVE-SE MARCAR A REDAO DAS SMULAS.

Obs: Cuidado! Agente que falsifica assinatura do titular da conta subsume seu comportamento ao art.
171, caput, do CP, no incidindo as smulas 554 e 521 do STF. Ele pode reparar o dano que, mesmo
assim, no incidem as Smulas (a competncia do foro do local da fraude e no h bice ao
oferecimento da ao penal), embora possa configurar arrependimento posterior (art. 16, do CP). Incide a
Smula 48 do STJ.

Smula 48, do STJ - Compete ao juzo do local da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato
cometido mediante falsificao de cheque.

8) Estelionato Majorado (art. 171, 3, do CP):

Art. 171, 3, do CP - A pena aumenta-se de um tero, se o crime (seja qualquer modalidade de


estelionato) cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia
popular, assistncia social ou beneficncia.

Essa a hiptese do estelionato previdencirio, em que a vtima a entidade autrquica da


Previdncia Social (Smula 24, do STJ).

Smula 24, do STJ Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica
da previdncia social, a qualificadora (majorante) do 3, do art. 171, do Cdigo Penal.

O que o STJ ainda deve sumular e qual a natureza jurdica do crime de estelionato previdencirio -
ele um crime instantneo de efeitos permanentes ou um crime permanente? Quando o agente pratica
uma fraude contra o INSS e todo ms recebe benefcio, ele pratica um crime permanente ou um crime
instantneo de efeitos permanentes?
No HC 107.854/SP, decidiu o STF que o estelionato previdencirio, quando a fraude for praticada
por servidor pblico no exerccio de suas funes, crime instantneo de efeitos permanentes. Para o
STJ, tambm crime instantneo de efeitos permanentes a fraude cometida por agente que no se torna
beneficirio da aposentadoria.
Contudo, se o crime foi praticado pelo prprio beneficirio, o crime permanente.
Ento, se quem pratica a fraude o servidor pblico para beneficiar outrem, ou qualquer outra
pessoa para beneficiar outrem, a fraude dele uma fraude instantnea de efeitos permanentes. J para o
beneficirio da fraude (aquele que pratica a fraude em benefcio prprio), o crime permanente.
Essa a concluso que se pode extrair dos ltimos julgados do STJ e STF. Mas, ainda h julgados
em que os Tribunais escorregam.

EMENTA STF, HC 107.854: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. CRIME INSTANTNEO


DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIO. OCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA. Segundo precedentes
recentes do Supremo Tribunal Federal, o chamado estelionato previdencirio (CP, art. 171, 3) crime instantneo
de efeitos permanentes. Por conseguinte, a sua consumao se opera com o recebimento da primeira prestao do
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 130

benefcio indevido, contando-se, da, o prazo prescricional (HC 99.363, rel. p/ o acrdo min. Cezar Peluso, DJe de
19.02.2010). No caso, a sentena registrou as "condutas delituosas iniciaram em maio de 1998", sendo que a denncia
somente foi recebida em 02.05.2008. Considerando que entre a consumao do ilcito e o recebimento da inicial
acusatria se passaram mais de quatro anos, impe-se o reconhecimento da prescrio do crime pelo qual a paciente
foi condenada, uma vez que o montante da pena aplicada foi de dois anos (art. 125, VI, 2, a, e 5, I, do Cdigo
Penal Militar, c/c os arts. 109, V, 110, 1 e 2, e 117, I, do Cdigo Penal, na redao anterior Lei 12.234/2010,
por ter o fato ocorrido antes da sua entrada em vigor, o que se deu em 06.05.2010). Ordem concedida, para declarar
extinta a punibilidade da paciente, pela ocorrncia da prescrio, considerada a pena em concreto.
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RECEPTAO (ART. 180, DO CP)

1) Distino doutrinria introdutria:

No se pode esquecer que h os chamados:


Crimes principais no pressupem outro crime;
Crimes acessrios pressupem outro crime.

A regra no CP trabalhar com crimes principais, que no pressupem outro crime, como, por
exemplo, os crimes do art. 121, 155, 157, 171, 213, etc.
Excepcionalmente, h crimes acessrios. So exemplos de crimes acessrios: receptao,
favorecimento real e pessoal, lavagem de capitais, etc.

2) Bem Jurdico Tutelado pelo crime de receptao:

O bem jurdico tutelado o patrimnio.


Mas, para Magalhes Noronha, protege-se tambm a administrao da justia, que embaraada
pela ao do receptador (fica cada vez mais difcil recuperar a coisa se ela vai passando de receptador
para receptador).

3) Art. 180, caput, do CP Receptao dolosa simples:

3.1) Previso Legal:

Receptao
Art. 180, do CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)

A pena deste crime de 1 a 4 anos e multa. Esse crime de mdio potencial ofensivo, cabendo
suspenso condicional do processo. A pena mxima de 4 anos, o que significa que no cabe priso
preventiva para receptador agente primrio.

3.2) Sujeito Ativo:

Esse um delito comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Obs1: Mas, ateno! No pratica receptao o coautor ou partcipe do crime anterior.


Ex. A e B furtam o veculo e B compra a parte de A no veculo. Nesse caso, B no comete
receptao, pois ele tambm furtou o veculo.

Obs2: Em regra, no existe receptao de coisa prpria, SALVO quando a coisa prpria estiver na
legtima posse de terceiro.
Ex.1: Fulano percebe que seu relgio subtrado h meses est sendo vendido numa feira. Fulano adquire
novamente o relgio. Ele praticou receptao? No. No h receptao. A coisa no estava na legtima
posse de terceiro.
Ex.2: Fulano percebe que seu relgio empenhado para garantir uma dvida estava sendo vendido por
terceiro. Fulano adquire o relgio que empenhou. Aqui, houve a prtica de receptao (o agente sabe que
o bem estava na legtima posse de terceiro, obviamente foi objeto de furto, e a pessoa mesmo assim o
adquiriu).

3.3) Sujeito Passivo:

o mesmo do delito antecedente. Por exemplo, a vtima do furto ser tambm vtima da
receptao.

3.4) Conduta:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 132

A receptao dolosa simples pode ser dividida em duas modalidades. A conduta pode ter duas
modalidades: receptao prpria e imprpria.

Receptao
Art. 180, do CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime (receptao prpria), ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira,
receba ou oculte (receptao imprpria):

a) Receptao Prpria (art. 180, caput, 1 parte, do CP):

Autor do crime Receptador


antecedente Adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta
coisa que sabe ser produto de crime.

Obs1: No necessrio ajuste entre o autor do crime antecedente e o receptador (um combina de
comprar do outro, por exemplo). o mais comum de acontecer, mas no necessariamente ocorre.
Ex. Agente que se apodera de objeto dispensado pelo ladro em fuga.

Obs2: Nem sempre a receptao se d por ttulo injusto.


Ex. Advogado que recebe, a ttulo de honorrios, objeto que sabe ser produto de crime. Os honorrios
so um ttulo justo. Mas, o advogado no poderia receber coisa que sabia ser produto de crime.

Obs3: A receptao prpria no se confunde com o favorecimento real (art. 349, do CP). Na receptao,
o agente recebe ou oculta a coisa em proveito seu ou de algum diverso do autor do crime antecedente.
J no favorecimento real a pessoa recebe ou oculta a coisa em proveito do autor do crime anterior. Se o
agente furtou o carro e a pessoa recebe esse carro em seu benefcio ou em benefcio de outrem que no
o furtador, a pessoa responde por receptao.
Ento, na receptao, o agente busca vantagem para si ou para outrem, pessoa diversa do autor do
crime antecedente. No favorecimento, o agente busca a garantir vantagem para o autor do crime
antecedente.

Favorecimento real
Art. 349, do CP - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a
tornar seguro o proveito do crime:
Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.

b) Receptao Imprpria (art. 180, caput, 2 parte, do CP):


o intermedirio entre o autor
do crime antecedente e o
adquirente de boa-f.

Autor do crime Receptador Imprprio 3 de Boa-f


antecedente Influi para que o 3 de boa-f
adquira, receba ou oculte coisa
produto de crime.

Pergunta de Concurso: E se o adquirente no estiver de boa-f, sabendo que a coisa produto de


crime?
R: Se o terceiro adquirente estiver de m-f, o terceiro adquirente cometer receptao prpria e o agente
intermedirio que influir para essa aquisio da coisa ser partcipe dessa receptao prpria.

Pergunta de Concurso: O crime antecedente da receptao, para gerar receptao prpria ou


imprpria, deve ser contra o patrimnio? Ou ele pode ser de outra natureza?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 133

R: Cuidado! No precisa ser necessariamente contra o patrimnio. possvel receptao de coisa


produto de crime contra a Administrao Pblica, por exemplo (Ex. Adquirir coisa que sabe ser produto de
peculato).

Cuidado! H modalidades especiais de receptao no art. 184, do CP (violao de direitos


autorais) e no art. 334, do CP (contrabando e descaminho).

Violao de direito autoral


Art. 184, do CP - Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por
qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao
expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os
represente: (Redao dada pela Lei n 10.695, de 1.7.2003)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2o Na mesma pena do 1 o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende,
expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou
executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual
ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Contrabando ou descaminho
Art. 334, do CP - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de
direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.

Pergunta de Concurso: possvel receptao de receptao?


R: Sim. So possveis receptaes sucessivas. Mas, ateno!!! A partir do momento em que algum
recebe a coisa de boa-f, quebra-se a cadeia e no h mais receptao. Se o prximo (aps o adquirente
de boa-f) adquire a coisa de m-f (sabendo que a coisa produto de crime), este no pratica crime,
pois o anterior estava de boa-f.

Pergunta de Concurso: Existe receptao de coisa produto de ato infracional (fato previsto como crime
praticado por menor infrator)?
R: H duas correntes:
1 Corrente) A lei se refere somente a crime, no abrangendo ato infracional. Logo, h fato atpico.
2 Corrente) A lei se refere a coisa produto de fato previsto como crime, abrangendo ato
infracional. Logo, o fato tpico. maioria.

Pergunta de Concurso: possvel receptao de coisa imvel? (Ex. Fulano adquire um apartamento
que sabe ser produto de estelionato).
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) A lei no restringe o objeto material a coisa mvel, abrangendo a imvel. Fragoso.
2 Corrente) A receptao pressupe coisa capaz de ser transportada de um local para o outro, s
abrangendo coisa mvel (majoritria). Receptar pressupe o transporte da coisa.

Pergunta de Concurso: A taa Jules Rimet (que tem 16 kg de ouro) foi subtrada, e o agente derrete
esse outro e faz medalhinhas do Corinthians. A pessoa adquire medalhinhas sabendo que elas foram
feitas com o ouro da taa. H receptao?
R: No importa ser a coisa genuna, transformada ou alterada. O crime de receptao persiste.

3.5) Voluntariedade:

Prevalece que o art. 180, caput, do CP abrange somente o dolo direto, pois fala somente em coisa
que SABE ser produto de crime.
A dvida do agente, conforme as circunstncias, pode caracterizar o pargrafo terceiro.

Cuidado! O dolo deve ser contemporneo a qualquer das condutas, no caracterizando crime o
dolo superveniente. Nelson Hungria discorda, mas ele posio isolada.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 134

3.6) Consumao:

Aqui, deve ser diferenciada a consumao na receptao prpria e a consumao na receptao


imprpria.

Receptao prpria Receptao imprpria


O crime material, consumando-se no momento O crime formal, bastando o ato de influir sobre
em que a coisa entra na esfera de disponibilidade terceiro de boa-f.
do agente. De acordo com a maioria da doutrina, no se
Obs: Nas modalidades de conduzir, transportar ou admite tentativa.
ocultar, o crime permanente. Rogrio Sanches discorda, entendendo possvel a
Admite-se tentativa, como, por exemplo, na tentativa no caso da carta interceptada, antes de
modalidade tentar adquirir. chegar ao conhecimento do terceiro de boa-f.

4) Receptao Qualificada (art. 180, 1, do CP):

4.1) Previso Legal e Pena:

Receptao qualificada(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)


Art. 180, 1, do CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio
de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
2 - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma de comrcio
irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia.

Essa uma infrao de grande potencial ofensivo. O fundamento dessa qualificadora que a
receptao no exerccio de atividade comercial ou industrial tem maior potencialidade lesiva, podendo
repassar mais facilmente a coisa a terceiros de boa f.

4.2) Sujeito Ativo:

Trata-se de crime prprio, que s pode ser praticado por quem est no exerccio de atividade
comercial ou industrial.
Mas, ateno! No basta que a pessoa seja comerciante para que incida a qualificadora.
imprescindvel o nexo entre a atividade do agente e a aquisio da coisa.
Ex. O agente revendedor de automveis e adquire um relgio produto de crime. Nesse caso, no h a
qualificadora. Mas, se o agente, revendedor de automveis, adquire um carro, por exemplo, incide a
qualificadora.

Pergunta de Concurso: O camel pratica esse crime qualificado?


R: Sim, conforme art. 180, 2, do CP.

Art. 180, 2, do CP - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma
de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia.

4.3) Voluntariedade:

O artigo 180, caput, CP, que tem pena de 1 a 4 anos, fala que o agente adquire coisa que SABE ser
produto de crime.

Pergunta de Concurso: O art. 180, 1, do CP pune com 3 a 8 anos o agente que adquire coisa que
DEVE SABER ser produto de crime. A expresso deve saber abrange s o dolo eventual ou abrange
tambm o dolo direto?
R: H sria divergncia na doutrina e jurisprudncia:
1 Corrente) O 1 inconstitucional, pois punir somente o dolo eventual fere a razoabilidade, punindo o
dolo direto com pena menor (a pena do caput). Essa corrente tem julgados no STF e no STJ.
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2 Corrente) O pargrafo primeiro constitucional, punindo o dolo eventual (explicitamente) e o dolo


direto (implicitamente). Tm julgados neste sentido no STF e no STJ.
A questo, ento, no est consolidada.

Obs: Os Tribunais Superiores admitem o princpio da insignificncia no art. 180, caput, do CP, mas no
no art. 180, 1, do CP.

5) Receptao Culposa:

Art. 180, 3, do CP - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor
e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

Essa uma infrao de menor potencial ofensivo, de competncia do JECrim.

Lembrando:
A regra, o legislador descreve o crime culposo num tipo aberto (Se a receptao culposa).
Porm, excepcionalmente, o legislador, na receptao, descreveu as condutas negligentes,
retirando do juiz a anlise do caso concreto nesse aspecto. Ento, a receptao culposa no
exemplo de tipo aberto.

Esses comportamentos so alternativos, e no cumulativos.

6) Independncia tpica entre a receptao e o crime antecedente:

O pargrafo quarto anuncia a independncia tpica da receptao em relao ao crime pressuposto.

Art. 180, 4, do CP - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do
crime de que proveio a coisa.

7) Perdo Judicial e Privilgio:

Art. 180, 5, do CP - Na hiptese do 3 (receptao culposa), se o criminoso primrio, pode o juiz,


tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa aplica-se o
disposto no 2 do art. 155.
Art. 155, 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de
multa

O perdo judicial exclusivo da receptao culposa. Tem como requisitos (a) primariedade do
agente; (b) circunstncias do crime culpa levssima, segundo a doutrina, no importando o valor da
coisa receptada.

J o privilgio aplicado para a receptao dolosa, e tem como requisitos o pargrafo segundo do
art. 155, do CP (a) primariedade e (b) pequeno valor da coisa.

Ateno! Prevalece ser possvel receptao qualificada privilegiada.

8) Receptao dolosa majorada:

Art. 180, 6, do CP - Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio,


empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no
caput deste artigo aplica-se em dobro. (2 a 8 anos)

Obs1: A doutrina discute se esse dispositivo causa de aumento ou qualificadora.

Obs2: O artigo fala em a pena prevista no caput deste artigo. Isso significa que o pargrafo sexto NO
INCIDE quando a receptao qualificada.
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Obs3: De acordo com o STF, os bens de empresa pblica recebem o mesmo tratamento que os da
Unio, dos Estados ou dos municpios, sendo cabvel a majorante.

Se o STF fala em majorante, porque ele entende que esse 6 causa de aumento de pena
(HC 105.542/RS).

EMENTA STF, HC 105.542/RS: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECEPTAO. BEM PERTENCENTE
ECT. LEGALIDADE DA APLICAO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO 6 DO ART. 180 DO CP.
ORDEM DENEGADA. Os bens da Empresa de Correios e Telgrafos ECT empresa pblica prestadora de
servios pblicos equiparada Fazenda Pblica recebem o mesmo tratamento dado aos bens da Unio. Precedentes.
A aplicao da causa de aumento do 6 do art. 180 do Cdigo Penal, quando forem objeto do crime de receptao
bens da ECT, no implica interpretao extensiva da norma penal, mas genuna subsuno dos fatos ao tipo penal,
uma vez que os bens da ECT afetados ao servio postal compem o prprio patrimnio da Unio. Habeas corpus
denegado.

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AULA 18 10/12/12 Aula Exclusivamente Online

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

1) Consideraes Iniciais Inovaes Legislativas sobre o tema Nomen Juris do Ttulo VI do CP:

O Ttulo VI do CP, antes da Lei 12.015/09 era rotulado como crimes contra os costumes. Porm, a
doutrina criticava esse dispositivo, questionando o que se entendia por costumes. Falava-se que os
costumes eram a moralidade sexual pblica. Mas, o estupro atingia muito mais do que a moralidade
sexual pblica, atingindo dignidade sexual da vtima. Ento, a Lei 12.015/09 passou a rotular o ttulo VI,
do CP como crimes contra a dignidade sexual. Essa foi a grande alterao trazida pela Lei 12.015/09 e o
Ttulo VI do CP, com relao ao seu nomem juris.

TTULO VI - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES CAPTULO I DOS CRIMES CONTRA A


LIBERDADE SEXUAL
TTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (Redao dada pela Lei n 12.015, de
2009)

2) Consideraes Iniciais Inovaes Legislativas sobre o tema Prescrio nos crimes contra a
dignidade sexual de crianas e adolescentes:

Este ano, a Lei 12.650/12, alterou o termo inicial da prescrio dos crimes contra a dignidade sexual
praticados contra criana e adolescente. O art. 111, V, do CP agora prev:

Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final


Art. 111, do CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (Redao
dada pela Lei n 7.209/84)
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em
legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j
houver sido proposta a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)

Para a vtima adulta, segue-se a regra geral quanto ao termo inicial da prescrio (do dia em que o
crime se consumou, ou quando cessar a permanncia). Mas, no caso de crimes praticados contra criana
e adolescente, segue-se o art. 111, V, do CP.

Obs1: A prescrio corre da data em que a vtima completar 18 anos.

Obs2: Salvo se a esse tempo (data em que a vtima completar 18 anos) j houver sido proposta a ao
penal. O objetivo dessa norma coibir a impunidade dos crimes sexuais domsticos.
Ex. A criana foi estuprada com 4 anos. A prescrio s comea a correr quando ela completar 18 anos.

Obs3: Ento, essa no uma hiptese de imprescritibilidade.

Obs4: Essa norma da Lei 12.650/12 atendeu mandamento constitucional previsto no art. 227, 4, da CF.

Art. 227, 4, da CF - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.

3) Estudo dos Crimes contra a dignidade sexual:

Os crimes sexuais devem ser separados em trs grupos:


Crime contra a dignidade sexual praticado com violncia ou grave ameaa.
Crime contra a dignidade sexual praticado mediante fraude.
Crime contra a dignidade sexual praticado contra vtima vulnervel.
Por fim, ser estudada a ao penal.

4) Crimes sexuais violentos (praticados com violncia e grave ameaa):


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Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


Havia dois crimes sexuais violentos que chamavam Essa Lei reuniu os artigos 213 e 214 no mesmo
a ateno: dispositivo, e continuou chamando esse crime de
Art. 213, do CP Estupro (6 a 10 anos) estupro:
Conjuno carnal, figurando como sujeito ativo o Art. 213, do CP Estupro Hoje, o que se
homem e o sujeito passivo a mulher. chama de estupro abrange conjuno carnal e atos
Art. 214, do CP Atentado violento ao pudor (6 libidinosos diversos da conjuno carnal.
a 10 anos) Ato libidinoso diverso da conjuno
carnal. O sujeito ativo era comum (homem ou Pergunta de Concurso: Houve abolitio criminis
mulher) e o sujeito passivo tambm comum com o art. 214, do CP?
(homem ou mulher). R: Obviamente no, pois atos libidinosos diversos
da conjuno carnal, praticados com violncia,
continuam sendo punveis, mas apenas com outra
roupagem. Este fenmeno se chama PRINCPIO
DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA (ao
invs de ser art. 214, do CP 213, do CP).

5) Estupro (art. 213, do CP):

Estupro
Art. 213, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

5.1) Sujeitos do Crime:

O crime que era biprprio passou a ser bicomum.


Deve-se separar qual o comportamento foi praticado:

NA ATUAL REDAO DO CRIME DE ESTUPRO:


Conjuno Carnal OU Atos Libidinosos diversos da conjuno carnal
Sujeito ativo homem / sujeito passivo mulher Sujeito ativo homem / sujeito passivo - homem ou
Sujeito ativo mulher / sujeito passivo homem mulher.
Obs1: A mulher tambm pode praticar o crime. Sujeito ativo mulher / sujeito passivo - homem ou
Obs2: Apenas se exige a heterossexualidade mulher.
dos personagens. Obs3: Aqui no se pressupe heterossexualidade.

ESSE QUADRO CAIU NO CONCURSO DO MP DE SO PAULO.

Pergunta de Concurso: Garoto(a) de programa pode ser vtima de estupro?


R: Sim. Qualquer pessoa pode ser. No precisa ser mulher honesta, nem virgem, nem ter um
comportamento de acordo com os padres da sociedade em que vive. No precisa nada disso.

Pergunta de Concurso: possvel estupro entre marido e mulher?


R: Para Nelson Hungria, marido que constrange a esposa prtica de conjuno carnal age em exerccio
regular do direito. Contudo, isso no exerccio regular do direito, mas sim um exerccio irregular de
direito.
Por isso, hoje, prevalece tranquilamente que o cnjuge que constrange o outro prtica de
conjuno carnal ou outro ato libidinoso pratica crime de estupro (exerccio irregular de direito). Alis,
nesse caso, incide a majorante prevista no art. 226, II, do CP.

Art. 226, do CP - A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)


II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)

Ento, alm de ser crime, crime com causa de aumento de pena.


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 139

Ateno! No se pode esquecer que a violncia sexual contra a mulher uma das formas de
violncia domstica e familiar prevista na Lei Maria da Penha.
Ento, a tese de Nelson Hungria est morta e enterrada.

5.2) Conduta Punida:

O crime de estupro, hoje, pune atos de libidinagem praticados com violncia ou grave ameaa.
Atos de libidinagem gnero, que tem como espcies a conjuno carnal e atos libidinosos diversos da
conjuno carnal (sexo oral, sexo anal, etc).
Ateno! Quando a lei diz ou outro ato libidinoso, ela permite interpretao analgica. Mas, no se
pode abranger qualquer coisa como ato libidinoso diverso da conjuno carnal. O intrprete dever
analisar se o ato praticado violou o bem jurdico do mesmo modo que a conjuno carnal.

O meio de execuo a violncia ou a grave ameaa.


A violncia o emprego de fora fsica capaz de impedir a vitima de reagir.
A grave ameaa significa o qu? A grave ameaa a violncia moral, devendo ser grave. Se no for
grave, deve-se esquecer o estupro. Logo, por no ser grave, o art. 213, do CP no abrange o simples
temor reverencial. [Aquele que pratica conjuno carnal ou ato libidinoso se valendo de temor reverencial
pratica o crime de violao sexual mediante fraude (ver a seguir art. 215, do CP)].

O que se discute o parmetro para saber se a ameaa foi ou no grave? Analisa-se a ameaa de
acordo com a vtima ou com a ideia do homem mdio?
1 Corrente) A doutrina tradicional ensina que a gravidade da ameaa deve ser extrada tendo em vista
no a pessoa ameaada, mas a generalidade, a normalidade dos homens (homem mdio).
2 Corrente) A doutrina moderna discorda. A individualidade da vtima deve ser considerada na anlise da
gravidade da ameaa (sua idade, condio social, sexo, instruo, local e tempo do crime influenciam na
gravidade da ameaa).

Pergunta de Concurso: O estupro necessita de contato fsico entre os sujeitos?


R: H divergncia.
1 Corrente) O contato fsico entre agente e vtima indispensvel. No havendo contato, pode
caracterizar mero constrangimento ilegal ou contraveno penal de importunao ofensiva ao pudor. Essa
primeira corrente tese institucional do MP/SP.
2 Corrente) O contrato entre agente e vtima dispensvel.
Ex. Mirabete d o exemplo de obrigar a vtima a masturbar-se. Esse exemplo do Mirabete e retirado da
jurisprudncia, na modalidade de atos libidinosos diversos.
Essa segunda corrente tem mais aceitao na jurisprudncia.

5.3) Voluntariedade:

claro que esse crime punido a ttulo de dolo.

Pergunta de Concurso: Exige-se finalidade especial do agente?


R: H divergncia:
1 Corrente) Pune-se o dolo e finalidade especial, consistente em praticar atos de libidinagem. Atos de
libidinagem so a finalidade especial do agente. O dolo diz respeito ao constrangimento.
2 Corrente) Pune-se o dolo e finalidade especial, que satisfazer a lascvia. O dolo o constrangimento
visando ao ato sexual. Mas a finalidade especial satisfazer a lascvia. Essa segunda corrente um
absurdo. Por ela, se algum estupra outra pessoa para se vingar da outra, no haveria crime (por no
haver a finalidade especial do agente).
3 Corrente) Pune-se o dolo, sem finalidade especial. a que prevalece na doutrina e jurisprudncia.
Nesse sentido, Capez.

5.4) Consumao e Concurso de Crimes:

O delito de estupro se consuma com a prtica do ato de libidinagem, sendo perfeitamente possvel
a tentativa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 140

Pergunta de Concurso: A prtica de conjuno carnal seguida de atos libidinosos gera pluralidade de
crimes? O agente, depois de manter conjuno carnal com a vtima, a obriga prtica de sexo anal ou
sexo oral. Ele praticou quantos crimes? Esse um crime de ao mltipla de contedo varivel/alternativo
ou um crime de ao mltipla de contedo cumulativo?
Lembrando que antes da Lei 12.015/09, prevalecia nos Tribunais Superiores pluralidade de crimes, em
concurso material.
R: Hoje, h muita divergncia:

1 Corrente) Entende que o crime de ao mltipla de contedo variado. O art. 213, do CP, segundo
essa corrente, passou a ser delito de ao mltipla de contedo alternativo. Isso significa que se a
conjuno carnal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal so praticados no mesmo contexto ftico,
no se desnatura a unidade do crime, que continua nico. O juiz ir considerar a pluralidade de ncleos
na fixao da pena-base. Mas, se os atos so praticados em contextos fticos distintos, h pluralidade de
crimes, em concurso.
Cuidado! Esse concurso pode ser continuidade delitiva, pois passaram a ser crimes da mesma
espcie (se respeitadas as mesmas circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo)!!!
A primeira corrente parte da premissa de que esse um crime de ao mltipla de contedo
alternativo.
Quem adota essa corrente Nucci e STF.

2 corrente) Entende que o art. 213, do CP crime de ao mltipla alternativa, ou cumulativa,


dependendo do caso concreto. Aqui, deve-se analisar o seguinte:
Havendo nexo entre conjuno carnal e o ato libidinoso diverso (para se chegar a um tem que se
passar necessariamente pelo outro), o crime de ao mltipla de contedo alternativo no desnaturando
a unidade crime nico. Mas, imprescindvel nexo entre a conjuno carnal e o ato libidinoso diverso.
Por outro lado, no havendo nexo (um ato no dependia do outro), mesmo que presente idntico
contexto ftico, o crime de contedo cumulativo, gerando pluralidade de crimes, em concurso.
E, ateno! Essa corrente continua no admitindo continuidade delitiva, porque h diferentes
maneiras de execuo, no obedecendo o mesmo modus operandi.
Essa corrente adotada por Vicente Greco Filho e prevalece no STJ.

5.5) Estupro Qualificado (art. 213, 1 e 2, do CP):

Art. 213, do CP -
(...)
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior
de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

2o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)


Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

a) Vtima menor de 18 anos, porm maior de 14 anos:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


No qualificava o delito. Qualifica o delito. A pena, que era de 6 a 10
Era circunstncia judicial considerada pelo anos, passou a ser de 8 a 12 anos.
magistrado na fixao da pena base. Nesse tanto, a Lei 12.015/09 irretroativa.

b) Se da conduta resulta leso grave:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


A lei falava que se da violncia resultasse leso Se da conduta resulta leso grave. Agora sim,
grave. Isso era um erro, pois no abrangia a grave abrange-se a violncia e a grave ameaa.
ameaa. S a leso grave decorrente de violncia
gerava a qualificadora.

Ateno! Trata-se de qualificadora preterdolosa, com dolo seguido de culpa.


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 141

Se o agente quer ou assume o risco da leso grave, ele responder pelo estupro simples, em
concurso com leso grave.

c) Se da conduta resulta morte:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


Falava se do fato resulta morte Essa era Se da conduta resulta morte, abrange-se a
uma expresso muito ampla, podendo abranger violncia e a grave ameaa. Ento, a qualificadora
fatos diversos da violncia ou da grave ameaa. abrange violncia ou grave ameaa
Ex. Fugindo do estuprador, a vtima corre para a (comportamentos que esto no domnio do fato do
estrada e atropelada. No exemplo, de acordo agente).
com a redao antiga da lei, do fato resultava a
morte, de modo que se punia o crime qualificado.

Trata-se de qualificadora preterdolosa. Se o agente quis ou assumiu o risco da morte, h homicdio


com estupro.

5.6) Hediondez:

Obs1: O CRIME HEDIONDO SEMPRE tanto na modalidade simples quanto qualificada.

Obs2: Estupro no Cdigo Penal Militar O estupro, no CPM tipificado no art.232, do CPM. O art. 233,
do CPM pune o atentado violento ao pudor.
No Cdigo Penal Militar, o estupro e o atentado violento ao pudor continuam descritos em
tipos autnomos e diversos entre si.
Eles no so considerados hediondos por falta de previso legal.
As penas so menos severas.
O estupro previsto no art. 232, do CPM s admite sujeito ativo homem e sujeito passivo
mulher.
Ento, o CPM no foi atualizado.

Estupro - Art. 232, do CPM - Constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave
ameaa: Pena - recluso, de trs a oito anos, sem prejuzo da correspondente violncia.

Atentado violento ao pudor - Art. 233, CPM - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
presenciar, a praticar ou permitir que com le pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena -
recluso, de dois a seis anos, sem prejuzo da correspondente violncia.

Mas, ateno!! No CPM, quando praticados contra vtima criana ou adolescente, a prescrio a
prescrio do CP (art. 111, V, do CP), pois esse dispositivo fala que ele a regra da prescrio para
crimes praticados contra a dignidade sexual de criana ou adolescente previstos no CP ou na legislao
especial.

6) Crimes sexuais praticados mediante fraude:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


Havia os seguintes crimes: A lei reuniu esses dois comportamentos no
Art. 215, do CP Posse sexual mediante fraude mesmo tipo penal, que passou a se chamar
Conjuno carnal mediante fraude. O sujeito violao sexual mediante fraude:
ativo era homem e o sujeito passivo era mulher. Art. 215, do CP Violao sexual mediante
Art. 216, do CP Atentado ao Pudor mediante fraude Conjuno carnal ou atos libidinosos com
fraude - Atos libidinosos diversos da conjuno fraude. Esse o chamado estelionato sexual.
carnal mediante fraude.

7) Violao Sexual Mediante Fraude:

Violao sexual mediante fraude (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 142

Art. 215, do CP - Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou
outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima (novidade da lei 12.012/09):
(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

7.1) Sujeitos do Crime:

NA ATUAL REDAO DO CRIME DE VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE:


Conjuno Carnal com fraude OU Atos Libidinosos diversos da conjuno carnal com fraude
Sujeito ativo homem / sujeito passivo mulher Sujeito ativo homem / sujeito passivo - homem ou
Sujeito ativo mulher / sujeito passivo homem mulher.
Obs1: A mulher tambm pode praticar o crime. Sujeito ativo mulher / sujeito passivo - homem ou
Obs2: Apenas se exige a heterossexualidade mulher.
dos personagens. Obs3: Aqui no se pressupe heterossexualidade.

Obs4: Garoto(a) de programa pode ser vtima.


Obs5: Atentar para o art. 226, do CP. NO TEMA SUJEITOS DO CRIME NO SE PODE ESQUECER DO
ART. 226, DO CP:

Art. 226, do CP - A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)


I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redao dada
pela Lei n 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)

7.2) Conduta Punida:

o estelionato sexual. No existe violncia ou grave ameaa.


O agente pratica atos libidinagem mediante fraude que oculta as intenes ou condies pessoais
do agente.
Ex. No que diz respeito s intenes do agente: Ginecologista que, a pretexto de clinicar a paciente
(fingindo examinar a vtima), na verdade, satisfaz a lascvia.
Ex. No que diz respeito s condies pessoais do agente: Caso do irmo gmeo que se passa pelo outro.

Obs: A seduo no se confunde com a fraude. Na seduo (agente diz que ama a vtima), a pessoa diz
que tem intenes sexuais. Ele s ilude a vtima quanto aos seus verdadeiros sentimentos.

O problema que h um segundo comportamento: O agente pratica atos de libidinagem, mediante


meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
O que significa meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima? No Direito
Civil, fala-se da simulao e da coao. Mas, se a simulao a fraude e a coao significa o estupro, o
que fica nesse artigo? Na realidade, aqui h a ameaa no grave. Ento, aqui incide o caso do temor
reverencial.

Cuidado! A fraude que se emprega jamais pode retirar a capacidade de resistncia da vtima. Caso
isso acontea haver estupro de vulnervel. Ento, a fraude utilizada na execuo do crime no pode
anular a capacidade de resistncia da vtima, caso em que estar configurado o delito de estupro de
vulnervel (art. 217-A, do CP).
Ex. No pratica estelionato sexual, mas sim estupro de vulnervel, o agente que usa psicotrpicos para
vencer a resistncia da vtima (boa noite cinderela).

7.3) Voluntariedade: Idem ao art. 213, do CP.

7.4) Consumao e tentativa: Idem ao art. 213, do CP.

Obs: Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se, tambm, a pena de
multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 143

Art. 215, pargrafo nico, do CP - Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-
se tambm multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

7.5) No hediondez: ATENO! O ART. 215, DO CP NO CRIME HEDIONDO, NEM MESMO


EQUIPARADO.

8) Crime Sexual contra vulnervel:

Conceito e Hipteses de Vulnerveis


Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
Estavam previstas no: Essa lei mudou no s os vulnerveis, mas tambm a
Art. 224, do CP Norma que, maneira de trat-los. Os vulnerveis esto agora previstos no:
nesses casos, presumia violncia para: Art. 217-A, do CP Norma que tipifica o crime de estupro
a) Vtima no maior de 14 anos; de vulnervel, havendo ou no violncia. So vulnerveis:
b) Portador de anomalia psquica; a) Menor de 14 anos (No dia do 14 aniversrio a vtima j
c) Vtima sem capacidade de no mais vulnervel).
resistncia. b) Portador de anomalia psquica;
c) Vtima sem capacidade de resistncia.

O que se discute, hoje, se essa vulnerabilidade absolutamente presumida ou no. Essa


discusso j existia na lei anterior, e ser repetida na lei nova.

Pergunta de Concurso: A vulnerabilidade absoluta ou relativa?


Ex. Vtima com 13 anos necessariamente vulnervel.
R: H divergncia:
1 Corrente) A vulnerabilidade absoluta.
2 Corrente) A vtima adolescente (12 ou 13 anos) tem vulnerabilidade relativa. Mas, a vtima criana (11,
10, 9 ou menos anos) tem vulnerabilidade absoluta. Nesse sentido, Nucci.

Recentemente, houve decises dos Tribunais Superiores de acordo com a segunda corrente.

9) Estupro de Vulnervel:

Estupro de vulnervel (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)


Art. 217-A, do CP - Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade
ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer
outra causa, no pode oferecer resistncia. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

ATENO!!! MUITO IMPORTANTE!!! Com relao aos vulnerveis...


Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
Antes, era necessrio diferenciar: Estupro com ou sem violncia real o art. 217-A do
Estupro com violncia real = art. 213, do CP + CP, com pena de 8 a 15 anos.
aumento de da pena pelo art. 9, da Lei
8.072/90. Aqui, no era necessria a presuno de A nova pena ficou melhor, se comparada com o
violncia, pois a violncia era real. Ao final, a pena antigo caso de estupro com violncia real (sem
era de 9 a 15 anos. necessidade de presuno de violncia). Nesse
Estupro sem violncia real = art. 213, do CP + caso, a atual pena retroativa.
art. 224, do CP (presuno de violncia), sem a
incidncia da Lei dos Crimes Hediondos, para Mas a nova pena ficou pior, se comparada com o
evitar bis in idem (usar 2 vezes a vulnerabilidade antigo estupro com violncia presumida (sem
da vtima para agravar a pena em prejuzo do ru). violncia real). Nesse caso, a atual pena no
Ao final, a pena ficava de 6 a 10 anos. retroativa.

9.1) Sujeitos do crime:

Deve-se separar qual o comportamento foi praticado:


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NA ATUAL REDAO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERVEL:


Conjuno Carnal OU Atos Libidinosos diversos da conjuno carnal
Sujeito ativo homem / sujeito passivo mulher Sujeito ativo homem / sujeito passivo - homem ou
(Mas cuidado! Mulher vulnervel) mulher (desde que vulnerveis).
Sujeito ativo mulher / sujeito passivo homem Sujeito ativo mulher / sujeito passivo - homem ou
(Mas homem vulnervel). mulher (desde que vulnerveis).
Sujeito passivo prprio Sujeito passivo prprio.

Obs: Atentar para o art. 226, do CP (aumento de pena).

9.2) Conduta:

Idem ao art. 213, do CP.

Obs: Esse um delito de execuo livre, podendo ser praticado mediante violncia ou no, mediante
grave ameaa ou no, mediante fraude ou no. Entendendo-se a vulnerabilidade como absoluta, o
consentimento do ofendido desconsiderado.

Isso que foi dito est repercutindo em concurso.

9.3) Voluntariedade: Idem do art. 213, do CP.

Obs: A qualidade de vulnervel da vtima deve ser conhecida pelo agente.

Pergunta de Concurso: se o agente desconhece que a vtima vulnervel?


R: Se o crime foi praticado com violncia ou grave ameaa, desaparece o art. 217-A (para evitar
responsabilidade penal objetiva), caracterizando o art. 213, do CP. Se o crime foi praticado com fraude,
desaparece o art. 217-A, caracterizando o art. 215, do CP. Mas, se o crime foi praticado mediante
qualquer outro meio, o fato atpico (sem violncia, sem grave ameaa e sem fraude, o fato atpico se
a vtima concordou e o agente no imaginava que ela era menor de 14 anos).

9.4) Consumao e tentativa: Idem ao art. 213, do CP.

9.5) Qualificadoras:

Art. 217-A, 3o, do CP - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Art. 217-A, 4o, do CP - Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Demais observaes, vide ao art. 213, 1 e 2, do CP.

9.6) Hediondez:

O ESTUPRO DE VULNERVEL CRIME HEDIONDO.

10) Ao Penal nos crimes contra a dignidade sexual (art. 225, do CP):

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


Regra: Ao Penal de iniciativa privada. Art. 225, do CP - Nos crimes definidos nos Captulos I e II
Havia 4 excees, em que a ao deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica
penal deixava de ser de iniciativa condicionada representao. (Redao pela Lei n 12.015,
privada. Excees: de 2009)
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao
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1) Vtima pobre ao penal pblica penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18


condicionada representao; (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. (Includo pela Lei n
2) Abuso de poder familiar ao penal 12.015, de 2009)
pblica incondicionada;
3) Resultado leso grave ou morte Regra: Ao Penal pblica condicionada representao.
ao penal pblica incondicionada; 1 Exceo) Vtima menor de 18 anos ao penal pblica
4) Emprego de violncia real ao incondicionada;
penal pblica incondicionada (Smula 2 Exceo) Vtima vulnervel ao penal pblica
608, do STF); incondicionada;

Pergunta de Concurso: possvel ao penal privada nos crimes sexuais?


R: Hoje, depois da Lei 12.015/09, (para crimes praticados aps a Lei) s cabe ao penal privada
subsidiria da pblica. As demais modalidades de ao privada no cabem.

Pergunta de Concurso: Crime que antes da Lei 12.015/09 dependia de queixa e hoje se processa
mediante denncia, tem, na Lei 12.015/09 retroatividade ou irretroatividade?
R: Quando o agente praticou o crime, ele era de ao penal privada. Aps o inqurito, a Lei passou a
prever ao penal pblica. Nesse caso, a lei retroativa ou irretroativa. A queixa mais benfica para o
ru. A queixa est sujeita a perempo, perdo do ofendido, renncia, etc. Logo, a queixa tem causas
extintivas da punibilidade que a denncia no tem. Sabendo que a queixa tem causas extintivas da
punibilidade no presentes na denncia, a Lei 12.015/09 irretroativa.

Obs: O mesmo raciocnio se aplica quando o fato era de ao penal pblica condicionada
representao passando para ao penal pblica incondicionada.

Pergunta de Concurso: Fato de ao penal pblica incondicionada que, em razo da Lei 12.015/09
passou a ser de ao pblica condicionada. A Lei nova retroage?
R: Aqui, devem ser diferenciadas duas situaes:
1 Situao: Se o MP ainda no ofereceu denncia, a exigncia de representao retroage (passa-se a
exigir a representao da vigncia da lei para frente).
2 Situao: Se o MP j ofereceu a denncia, ato jurdico perfeito, dispensando-se a representao.

Obs: O PGR, na ADI 4.301 defende a tese de que, mesmo quando a denncia j foi oferecida, deve o juiz
ouvir a vitima sobre o prosseguimento ou no do feito. Mas a representao uma condio de
procedibilidade e no de prosseguibilidade. Logo, no deveria ser exigida.

Pergunta de Concurso: Qual a ao penal do crime quando houver leso grave ou morte nos crimes da
Lei 12.015/09? A lei no falou nada sobre isso. Ento, isso significa que essa hiptese caiu na regra geral,
da ao penal condicionada a representao da vtima ou, no caso de morte, dos sucessores? Ou o
silncio significa que a leso grave ou morte cai na hiptese geral do Cdigo Penal, de ao penal pblica
incondicionada?
R: H duas correntes:
1 Corrente) No silncio, deve seguir a regra do art. 225, caput, do CP (ao penal pblica condicionada).
2 Corrente) No silncio, deve seguir a regra do Cdigo Penal (ao penal pblica incondicionada).

Obs: O PGR, na ADI 4.301 adotou a segunda corrente, evitando proteo deficiente do Estado,
privilegiando a razoabilidade. Essa ADI ainda no foi julgada, razo pela qual deve ser acompanhado o
seu julgamento.

DESPACHO ADI 4.301: Trata-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica, contra a redao dada ao art. 225 do Cdigo Penal pela Lei n 12.015, de 7 de agosto
de 2009, que teria ofendido os princpios da dignidade da pessoa humana e da proibio da proteo deficiente por
parte do Estado.

Para o PGR, a Smula 608 perdeu o sentido. Mas a doutrina ainda discute isso.

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AULA 19 07/12/12

QUADRILHA OU BANDO

1) Previso Legal e detalhes iniciais:

Quadrilha ou bando
Art. 288, do CP - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer
crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos.

O art. 288, do CP pune a quadrilha ou bando. A pena de 1 a 3 anos. A partir desse momento, no
Brasil, quadrilha ou bando delito de mdio potencial ofensivo, cabendo suspenso condicional do
processo. Alm disso, no cabe preventiva para agente primrio.

Obs: Existe um projeto no Senado, de autoria do Senador Pedro Taques, alterando a pena para 2 a 5
anos.

Pergunta de Concurso: Quadrilha ou bando so termos sinnimos?


R: Ateno! No art. 148, do CP, a lei fala em sequestro E crcere privado. No art. 288, do CP, a lei fala
em quadrilha OU bando. Diante disso, existem 3 correntes:
1 Corrente) Quadrilha = bando;
2 Corrente) Quadrilha no se confunde com bando. Quadrilha a associao organizada com hierarquia;
bando no apresenta efetiva organizao, no havendo hierarquia entre os associados.
3 Corrente) Quadrilha a associao criminosa urbana; bando rural.
Essa discusso no tem repercusso prtica alguma. O MP denuncia por quadrilha ou bando.

2) Bem jurdico tutelado: a paz pblica.

3) Sujeitos do Crime:

Quanto ao sujeito ativo, esse um delito comum, que no exige qualidade ou condio especial do
agente. No s um delito comum, como um delito plurissubjetivo ou de concurso necessrio. O
legislador exige a associao de mais de 3 pessoas (no mnimo 4 pessoas).

Pergunta de Concurso: No nmero mnimo de 4 pessoas, devem ser computados eventuais


inimputveis ou pessoas no identificadas?
R: Prevalece que sim. Cuidado! No caso dos inimputveis, Bitencourt discorda, lecionando tratar-se de
responsabilidade objetiva.

O sujeito passivo do crime a coletividade.

4) Conduta:

A quadrilha ou bando , em apertada sntese, formao de associao criminosa.


Associar-se reunir-se em sociedade para um determinado fim. imprescindvel uma vinculao
slida e durvel, no que diz respeito sua estrutura.
Cuidado! Reunio ocasional no configura quadrilha, mas apenas concurso de pessoas.

Pergunta de Concurso: possvel uma pessoa pertencer a mais de uma quadrilha?


R: Prevalece que sim. O que a lei pune associar-se, e, se o agente, mais de uma vez, associa-se,
possvel alegar a pluralidade de crimes (inclusive em concurso material).

Ento, essa uma associao envolvendo uma pluralidade de pessoas (no mnimo 4 pessoas).
imprescindvel que todos os associados se conheam?
Existem associaes criminosas at mesmo na internet, em que pessoas no se conhecem e
acabam se associando at mesmo atravs de perfil falso. Ento, no se exige que os associados se
conheam. Para haver quadrilha ou bando no necessrio o conhecimento subjetivo dos associados.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 147

Pergunta de Concurso: A, B e C tem uma verdadeira reunio criminosa. D, que um agente infiltrado
(agente do Estado), entra nessa reunio para tentar desmantel-la. Para chegar nesse nmero mnimo de
4 pessoas, pode-se computar o agente infiltrado?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Para Nucci, da mesma forma que se admite a formao de quadrilha ou bando com a
presena de menor de 18 anos, a presena do agente policial infiltrado tambm deve ser considerada.
2 Corrente) O policial infiltrado no pode ser computado, pois no age com o necessrio animus
associativo. O dolo desse policial de desmantelar a associao.
Essa discusso importante por conta da Lei 12.694/12, como ser visto a seguir.

Ademais, essas pessoas associadas devem ter a finalidade de praticar uma srie indeterminada de
crimes.
Ateno! O fim praticar crimes, no necessariamente da mesma espcie. Obviamente no
abrange crimes culposos ou preterdolosos, tampouco contravenes penais.
Ex. No existe quadrilha para praticar jogo do bicho, pois jogo do bicho contraveno penal.

imprescindvel que a reunio ocorra antes da deliberao pelos delitos. Cuidado! imprescindvel
que a reunio seja efetivada antes da deliberao dos crimes. exatamente o que diferencia a quadrilha
ou bando do simples concurso de agentes.

Quadrilha ou Bando Concurso de Pessoas


Associao para a prtica de Associao para a prtica de
crimes indeterminados. crimes determinados.

5) Voluntariedade:

O crime s punido a ttulo de dolo, sendo exigido o animus associativo, com um fim especial (de
cometer crimes).
A busca de lucro requisito do art. 288, do CP? Ateno! A busca por lucro dispensvel.
Ex. Um grupo de pessoas toda semana publicava em um jornal clandestino a lista dos cornos da cidade.
Na semana seguinte, publicavam a lista dos gays da cidade. Na outra semana, publicavam a lista dos
crpulas da cidade. Mais de 3 pessoas se associavam para toda semana ofender a honra de pessoas.
Nesse caso, no havia intuito de lucro.

6) Consumao:

A consumao do crime de quadrilha no to simples. Deve-se diferenciar do momento


consumativo dos fundadores da associao do momento consumativo daqueles que foram entrando na
quadrilha (novos associados).
Em relao aos fundadores, o crime se consuma no momento em que aperfeioada a convergncia
de vontades entre mais de 3 pessoas. J no que diz respeito queles que venham posteriormente
integrar-se ao bando j formado, o crime se consuma na adeso de cada qual.
Ateno! A consumao da quadrilha no depende da prtica de algum crime pelos integrantes.
Ocorrendo algum crime praticado pela quadrilha ou bando, h concurso material do delito.
A consumao se protrai no tempo, tratando-se de crime permanente.

Obs: Ateno: Retirada de associado: A, B, C e D formam uma quadrilha. B retira-se da quadrilha. A


retirada de um associado, deixando o grupo com menos de 4 pessoas cessa a permanncia, mas no
interfere na existncia do crime j consumado por todos.

A tentativa no admitida pela doutrina.

Pergunta de Concurso: O agente denunciado por quadrilha e, durante o processo por formao de
quadrilha percebe-se que a quadrilha no foi desfeita (ou mesmo se j foi condenado e a quadrilha no foi
desfeita), pode-se denunciar novamente esse agente por formao de quadrilha?
R: Tem prevalecido que sim, pois do contrrio essa condenao seria um salvo-conduto. A manuteno
da associao criminosa aps a condenao, ou mesmo aps a denncia constitui um novo crime formal
de quadrilha ou bando.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 148

7) Quadrilha ou bando armado (art. 288, p.., do CP):

Art. 288, do CP - Associarem-se mais de 3 pessoas, em quadrilha ou bando, p/ fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos.
Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.

Essa uma causa de aumento de pena. A pena de 1 a 3 anos ser dobrada na terceira fase. Deixa-
se de admitir suspenso condicional do processo, sendo possvel preventiva mesmo para o agente
primrio.

Pergunta de Concurso: Quantas pessoas precisam estar armadas para que a quadrilha a que elas
pertenam seja considerada armada?
R: H trs correntes:
1 Corrente) Basta que um dos integrantes esteja armado para gerar o aumento (Hungria).
2 Corrente) Deve a maioria dos membros estar armada (Bento de Faria).
3 Corrente) Deve o magistrado analisar o caso concreto, majorando a pena somente quando a reunio
armada demonstrar ser mais perigosa (Fragoso). Essa corrente parece ser a mais coerente.

8) Quadrilha ou bando e Lei dos Crimes Hediondos:

Cuidado para o art. 8, da Lei dos Crimes Hediondos!

Art. 8, Lei 8.072/90 - Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288, do CP, quando se
tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.

So duas consequncias desse artigo:

Art. 288, do CP Art. 288, do CP c/c art. 8, da Lei 8.072/90


Associao com finalidade de Associao com a finalidade de praticar crimes
praticar crimeS. HEDIONDOS OU EQUIPARADOS
Pena de 1 a 3 anos. Pena de 3 a 6 anos.
Ateno! Se a finalidade for de praticar trfico de drogas, incide o
art. 35, da Lei de Drogas, e no o art. 8, da Lei 8.072/90.

Ateno para o art. 8, p.., da Lei 8.072/90:

Art. 8, pargrafo nico, Lei 8.072/90 - O participante e o associado que denunciar autoridade o bando
ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.

Obs: Discute-se se essa reduo da delao premiada s para o crime de quadrilha ou bando ou
abrange, tambm, o prprio crime praticado pela quadrilha ou bando.

9) Associao Criminosa Princpio da Especialidade:

Essas so modalidades de associaes criminosas que, por conta do princpio da especialidade,


no so tipificadas como quadrilha ou bando.

a) Art. 2, da Lei de Genocdio (Lei 2.889/56):

Essa lei tambm fala em associao por mais de 3 pessoas.

Art. 2, da Lei 2.889/56 - Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados
no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

b) Art. 16 e art. 24, da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83):


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 149

Ateno, os artigos 16 e 24 da Lei de Segurana Nacional no exigem mais de 3 pessoas.

Art. 16, Lei 7.170/83 - Integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento
que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com
o emprego de grave ameaa.
Pena: recluso, de 1 a 5 anos.

Art. 24, Lei 7.170/83 - Constituir, integrar ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma
ou natureza armada ou no, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.
Pena: recluso, de 2 a 8 anos.

c) Art. 35, caput e pargrafo nico, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06):

Basta a presena de duas pessoas.

Art. 35, da Lei 11.343/06 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos)
dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

d) Art. 288-A, do CP, introduzido pela Lei 12.720/12:

Constituio de milcia privada (Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)


Art. 288-A, do CP - Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia
particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo:
(Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 150

CONSTITUIO DE MILCIA PRIVADA (ART. 288-A, DO CP)

1) Lei 12.720/12 Objetivos:

O objetivo dessa Lei foi endurecer as consequncias jurdicas no combate s aes dos
denominados grupos de extermnio e das milcias privadas.
Quais foram as alteraes legislativas trazidas por essa lei?
Criou uma majorante para o crime de homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio ou por milcias privadas;
Criou a mesma majorante para o delito de leso corporal;
Criou nova modalidade de associao criminosa.

2) Art. 288-A do CP Constituio de Milcia Privada:

Constituio de milcia privada (Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)


Art. 288-A, do CP - Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia
particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo:
(Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)

A pena deste delito de 4 a 8 anos.


Bitencourt j questiona a constitucionalidade dessa pena, motivando seus argumentos na
desproporcionalidade (o crime de quadrilha ou bando tem pena de 1 a 3 e esse crime tem pena de 4 a 8
anos).
Ateno! Esse crime no se confunde com o do art. 288, do CP:

Art. 288, do CP Art. 288-A, do CP


So necessrias, no mnimo, 4 pessoas. No se estabeleceu nmero mnimo de participantes
A finalidade de praticar crimes previstos no Cdigo
A finalidade praticar quaisquer crimes. Penal (no abrange os crimes previstos na legislao
extravagante muitos questionam porque)

3) Bem jurdico tutelado:

Continua sendo a paz pblica.


Bitencourt discorda, entendendo que h um bem jurdico imediato (que o sentimento coletivo de
segurana) e um bem mediato (a paz pblica ordem pblica).

Obs: Alguns doutrinadores entendem que o sentimento coletivo de segurana faz parte da paz pblica.

4) Sujeito Ativo do Crime:

Com relao ao sujeito ativo, continua sendo um delito comum e plurissubjetivo ou de concurso
necessrio. E aqui que os problemas comeam a surgir.

Pergunta de Concurso: Quantas pessoas devem integrar essa associao criminosa?


R: O tipo penal no fala quantas pessoas devem integrar essa associao. A doutrina diverge:
1 Corrente) Para Bitencourt, no mnimo 4 pessoas, pois, no silncio, ele interpreta com base no tipo mais
prximo que o art. 288, do CP.
2 Corrente) Para outros, no mnimo 3 pessoas, interpretando com base na Lei 12.694/12, que a nova
lei de organizaes criminosas.

Art. 2o, da Lei 12.694/12 - Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de
3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante
a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional.

5) Sujeito Passivo: a coletividade em geral.


LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 151

6) Conduta:

Esse crime pune constituir, organizar, integrar, manter ou custear essas associaes criminosas.
Esse um tipo misto alternativo.
Constituir estruturar;
Organizar no deixa de ser um sinnimo de constituir, mas est mais ligado a ordenar a sua estrutura,
engenharia. dar o formato para a associao.
Integrar fazer parte, ainda que no se tenha organizado ou constitudo a associao;
Manter ou custear sustentar. Para Bitencourt, abrange no apenas um sustentar financeiramente,
mas, tambm, um sustentar moral ou psicologicamente. O mais comum fornecimento de materiais,
armamentos, etc.

Quais as associaes criminosas referidas pelo art. 288-A, do CP?


(a) Organizao Paramilitar; (b) Milcia Particular; (c) Grupo ou Esquadro (entende-se que o grupo ou
esquadro sinnimo de grupo de extermnio).

Ateno! H doutrina questionando a constitucionalidade do dispositivo, por violar o princpio da


legalidade, mais precisamente o princpio da taxatividade ou da determinao.

Obs: Jackobs falava em flexibilizar o princpio da legalidade nesse tipo de crime. E isso foi o que o Brasil
fez.
Mas, a doutrina est tentando conceituar esses termos, entendendo do seguinte modo:

a) Organizao Paramilitar Paramilitares so associaes civis, armadas e com estrutura semelhante


militar; possui as caractersticas de uma fora militar, tem a estrutura e organizao de uma tropa ou
exrcito, sem s-lo.
Ex. FARC na Colmbia, ETA na Espanha, IRA na Irlanda, etc.

b) Milcia Particular Grupo de pessoas, civis ou no, tendo como finalidade devolver a segurana
retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coao, os agentes
ocupam determinado espao territorial. A proteo oferecida nesse espao ignora o monoplio estatal de
controle social, valendo-se de violncia de grave ameaa.
Ex. As mfias. As vtimas acabam pagando por servios essenciais do Estado, para que a milcia
particular no corte esses servios.

c) Grupo de Extermnio referido no tipo como grupo ou esquadro. Entende-se que o grupo ou
esquadro sinnimo de grupo de extermnio. o que pensa Rogrio Sanches, Bitencourt, Cleber
Masson. Por grupo de extermnio entende-se a reunio de pessoas, matadores, justiceiros, que atuam na
ausncia ou inrcia do poder pblico, tendo como finalidade a matana generalizada, chacina de pessoas
supostamente rotuladas como marginais ou perigosas.

Ex. Os assassinatos na Praa da S contra menores tidos como infratores Grupo de Extermnio.
Ex. Comunidades tomadas por grupo de pessoas que anunciam toque de recolher, cobram pedgio,
atravs de violncia e grave ameaa Milcia Particular.
Ex. Montam exrcito paralelo ao Estado Organizao Paramilitar.

A doutrina est falando que esse tipo penal inconstitucional, pois a lei no falou nada sobre o que
seriam esses conceitos de paramilitariedade, milcia privada ou grupo de extermnio, que so conceitos
complexos.

7) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo, com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP.
Ateno! Para Bitencourt, o art. 288-A, diferentemente do art. 288, no exige a finalidade de praticar
crimes indeterminados. Rogrio diz que acredita que Bitencourt vai ser posio isolada.
Segundo Rogrio, o dolo deveria ser de praticar crimes indeterminados, para no se confundir com
o concurso de agentes, que visa a um crime especfico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 152

8) Consumao:

Mesma coisa do art. 288, do CP.


A tentativa tambm no possvel aqui. Trata-se de crime permanente e no depende da prtica de
qualquer crime pela associao. Alis, ocorrendo algum crime, h concurso material de delitos para os
associados que direta ou indiretamente participaram desse crime.

9) Distines Importantes:

Cuidado! No se pode confundir quadrilha ou bando (art. 288, do CP) com organizao criminosa
(art. 2, Lei 12.694/12).

Quadrilha ou bando Organizao Criminosa


Art. 288, do CP Art. 2, Lei 12.694/12
Art. 288, do CP - Associarem-se mais Art. 2o, da Lei 12.694/12 - Para os efeitos desta Lei, considera-
de trs pessoas, em quadrilha ou se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais
bando, para o fim de cometer crimes: pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela
Pena - recluso, de um a trs anos. diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja
igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional.
No crime, mas forma de praticar crime. No se pode dizer
crime. que a pessoa praticou um crime de organizao criminosa,
porque organizao criminosa no crime.
Pode-se praticar um roubo. E pode-se praticar um roubo, com
concurso de pessoas na forma de organizao criminosa.
Associao de mais de 3 pessoas. Associao de 3 ou mais pessoas.
Dispensa-se organizao, hierarquia, estruturalmente ordenada, organizada e caracterizada pela
etc. sendo indiferente a posio diviso de tarefas.
ocupada por cada associado.
Tem como finalidade a prtica de Tem como finalidade obter vantagem de qualquer natureza,
crimes dolosos, no importando a mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
espcie ou o quantum da pena. superior a 4 anos, ou crime de carter transnacional
(independentemente da pena nesse caso).

Um crime no pressupe o outro, de modo que pode haver quadrilha sem organizao criminosa e
organizao criminosa sem quadrilha. Ento, a organizao criminosa no pressupe quadrilha ou bando.
Ex. Reunio de 3 pessoas, com hierarquia e diviso de tarefas, para praticar roubos: ao praticar um
roubo, apenas, o agente responder por roubo majorado pelo concurso de agentes, na forma de
organizao criminosa, sem implicar em quadrilha ou bando.

10) Inovaes da Lei 12.720/12 no crime de homicdio e na leso corporal:

O art. 121, do CP agora tem o pargrafo sexto, que diz:

Art. 121, 6o, do CP - A pena (do crime de homicdio no importa se simples ou qualificado)
aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de
prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. (Includo pela Lei n 12.720, de 2012)

Antes da Lei 12.720/12 Depois da Lei 12.720/12


Homicdio praticado em atividade tpica de grupo Homicdio praticado em atividade tpica de grupo
de extermnio gerava o art. 121, caput, ou art. de extermnio gera o art. 121, caput, ou art. 121,
121, 2, do CP, com circunstancias judiciais 2, com majorante de pena, prevista no pargrafo
desfavorveis. 6, do CP.
Mesmo quando simples, esse homicdio era Permanece crime hediondo, ainda que simples.
considerado hediondo.
O jurado no se manifestava sobre essa Agora, o fato de existir grupo de extermnio causa
circunstncia, pois o grupo de extermnio era de aumento de pena, devendo ser quesitada ao
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 153

apenas circunstncia judicial do crime, no jurado.


quesitada para os jurados. (Pergunta-se se houve ou no caracterstica de
grupo de extermnio na prtica do homicdio).

Deve ser analisado, tambm, o homicdio praticado por milcia privada armada:

Antes da Lei 12.720/12 Depois da Lei 12.720/12


O homicdio praticado por milcia privada armada O homicdio praticado por milcia privada armada
caracterizava homicdio simples ou qualificado (art. caracterizava homicdio simples ou qualificado (art.
121, caput, ou art. 121, 2), com circunstncia 121, caput, ou art. 121, 2), com majorante de
judicial desfavorvel. pena.
S era hediondo quando qualificado. A Lei dos A forma simples continua no sendo
Crimes Hediondos s fala em crime de considerada hedionda. A Lei dos Crimes
extermnio, no falando em milcia privada Hediondos no foi alterada. (Isso foi um
armada. absurdo!!! ISSO VAI SER PEGADINHA DE
CONCURSO).
O jurado no se manifestava sobre essa Agora o jurado se manifesta sobre essa
circunstncia, pois a milcia privada armada era circunstncia (sobre a existncia ou no de milcia
apenas circunstncia judicial do crime, no armada).
quesitada para os jurados.

Pergunta de Concurso: Ateno! O que significa o jurado reconhecer que o homicdio foi praticado em
atividade tpica de grupo de extermnio ou milcia armada?
R: Isso significa que haver um homicdio simples ou qualificado majorado pelo pargrafo sexto +
o art. 288-A, do CP!!! O MP tem que denunciar tambm pelo art. 288-A, do CP, se ele quiser que
essa majorante seja reconhecida. E isso no bis in idem, do mesmo modo que no bis in idem
a situao do art. 288, do CP no roubo agravado pelo concurso de pessoas. Bitencourt j entende
que h bis in idem. Mas, o STF ter que demonstrar a coerncia de sua jurisprudncia de forma
mais rpida que ele imagina. Isto porque o prprio STF entende que no h bis in idem no caso do
roubo majorado pelo concurso de agentes e cumulado com a quadrilha.

Essas observaes so aplicadas ao delito de leso corporal, no que couber.

Art. 129, 7o, do CP - Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se ocorrer qualquer das hipteses dos 4 o e
6o do art. 121 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.720, de 2012)

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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 154

AULA 20 10/12/12

CRIMES CONTRA A F PBLICA

Considerao Inicial: Os Tribunais Superiores no tm admitido princpio da insignificncia nos delitos


contra a f pblica. Eles so incompatveis com a insignificncia.

FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PBLICO

1) Previso Legal:

Falsificao de documento pblico


Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.

Essa uma infrao penal de grande potencial ofensivo, que no admite qualquer benefcio da Lei
9.099/95, sendo possvel priso preventiva para o agente primrio.

2) Sujeito Ativo: Esse um crime comum quanto ao sujeito ativo.

Ateno!

Art. 297, 1, do CP - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo,


aumenta-se a pena de sexta parte.

No basta ser funcionrio pblico para ter esse aumento de pena. Deve ser funcionrio pblico
prevalecendo-se do cargo. S nesse caso haver o aumento da pena.

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo primrio desse crime o Estado, e o sujeito passivo secundrio terceiro
eventualmente prejudicado pela falsificao.

4) Conduta punida no art. 297, do CP:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:

O art. 297, do CP pune falsificar (no todo ou em parte) ou alterar documento pblico.

Falsificar no todo a falsificao total. Aqui, o documento inteiramente criado.


Falsificar em parte a falsificao parcial. O agente trabalha nos espaos em branco do documento
(adiciona novos elementos nos espaos em branco do documento).
Alterar a modificao de documento pblico existente e verdadeiro. O agente faz isso substituindo ou
alterando dizeres da pea.

Ressalta-se que esses comportamentos devem recair sobre documento pblico. Esse o objeto
material (coisa sobre a qual recai a conduta criminosa).

5) Objeto material:

O que vem a ser documento pblico? Qual o objeto material desse crime?
Conceito de Documento: a pea escrita que condensa graficamente o pensamento de algum,
podendo provar um fato ou a realizao de algum ato dotado de relevncia jurdica.
Esse documento tem que ser pblico. Ele pode ser formal e materialmente (substancialmente)
pblico ou s formalmente pblico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 155

Documento Formalmente pblico aquele emitido por agente pblico no exerccio de suas funes.
Documento Substancialmente pblico aquele cujo contedo diz respeito a questes de interesse
pblico.

Os documentos formal e substancialmente pblico so a maioria dos casos: atos do Legislativo,


Executivo, Judicirio, etc.

Documento Substancialmente privado O contedo de interesse privado. Ex. Atos dos tabelies.

Ento, o art. 297, do CP tem duas espcies de objeto material.

Pergunta de Concurso: Considera-se documento as cpias reprogrficas autenticadas?


R: H divergncia:
1 Corrente) Cpias no possuem a natureza jurdica de documentos, sendo meras reprodues
(Bitencourt).
2 Corrente) Quando autenticadas por oficial pblico, ou conferidas em cartrio, assumem a condio de
documento, podendo provar determinada situao jurdica. Rogrio Sanches adota esse entendimento,
pois o CPC diz que, dependendo do caso, cpias reprogrficas autenticadas servem como provas (art.
365, III, do CPC).

Art. 365, do CPC - Fazem a mesma prova que os originais:


III - as reprodues dos documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial pblico ou conferidas
em cartrio, com os respectivos originais.

Ateno!! Documentos escritos a lpis no so considerados documentos, tendo em vista a


insegurana em relao manuteno de sua integridade.

Pergunta de Concurso: A falsidade grosseira configura o art. 297, do CP?


R: No. Ela pode configurar a fraude/instrumento para caracterizar estelionato. Mas, no configura o art.
297, que exige falsidade apta a iludir.

Para saber se a falsificao grosseira, imprescindvel a percia.

Ateno! Falsidade de documento pblico que dispensa a percia: substituio de fotografias no


documento. Ex. Substituio de fotografia na habilitao. Basta a pessoa perceber que no documento do
titular, h a fotografia de outra pessoa.
Ento, no caso de substituio de fotografias de carteira de identidade, a percia dispensvel.

Obs: Documentos Pblicos por equiparao (art. 297, 2, do CP):

Art. 297, 2, do CP - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade
paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros
mercantis e o testamento particular.

a) Documento emanado de entidade paraestatal (pessoa jurdica de direito privado que atuam ao
lado do Estado);
b) Ttulo ao portador ou transmissvel por endosso cheque, nota promissria, letra de cmbio, etc.
IMPRESCINDVEL QUE SEJAM PASSVEIS DE TRANSMISSO POR ENDOSSO.
Ex. Cheque. Sabe-se que o cheque tem um prazo em que ele transmissvel por endosso. Depois
desse prazo, ele pode ser objeto de cesso civil, mas deixa de ser transmissvel por endosso.
Nesse caso, considerando que o cheque, aps esse prazo, no pode mais ser transmitido por
endosso, o cheque deixa a ser documento pblico para equiparao, passando a ser documento
particular. ISSO QUE CAI EM CONCURSO!!!
c) As aes de sociedade comercial So as aes em geral, preferenciais ou no.
d) Livros Mercantis Abrange os livros obrigatrios e facultativos;
e) Testamento particular No esto abrangidos os codicilos.

Pergunta de Concurso: (MP/SP) A pessoa falsificou o documento pblico e praticou um estelionato


(falsidade documental + estelionato). Como a pessoa responder por esses crimes?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 156

Ex. Agente falsificando documento pblico pratica fraude no comrcio.


R: H divergncia.

1 Corrente) STJ. O agente ir responder por estelionato + falsidade de documento pblico em concurso
material. Para o STJ, o agente tem que responder pelos dois crimes, pois cada um protege bens jurdicos
distintos. O agente efetivamente responde pelos dois crimes, sob pena de um dos bens jurdicos ficar
desprotegido. H concurso material, pois h duas condutas, produzindo dois resultados. Mas, ateno!!!
Quando o falso (a falsidade) se exaure na fraude, ele fica absorvido pelo estelionato, aplicando-se o
princpio da absoro (Smula 17, do STJ Fazer leitura a contrario sensu para se entender conforme a
primeira corrente).

Smula 17, do STJ - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.

Ex. Pessoa falsificou a folha de cheque e com ela comprou uma mercadoria. O cheque falsificado ficou na
loja, se exaurindo na compra. Nesse caso, h estelionato, somente.
Ex. Pessoa falsificou um RG e praticou uma fraude no comrcio; essa pessoa sai da loja com o produto e
com o RG falso, de modo que a falsidade no se esgotou no estelionato, caso em que haver concurso
material.

Obs: A relao crime meio e crime fim no exige a proteo do mesmo bem jurdico para que haja
absoro. S se exige a mesma proteo para fins de progressividade.

2 Corrente) A doutrina diz que essa corrente do STF. Mas, o prprio STF j est abandonando essa
corrente. O agente ir responder por estelionato + falsidade de documento pblico em concurso formal
imprprio. Para o STF, h uma conduta dividida em vrios atos, produzindo dois resultados.

3 Corrente) H jurisprudncia dizendo que o agente responde apenas pelo falso (art. 297, do CP),
ficando o art. 171, do CP absorvido (o art. 171, do CP seria um post factum impunvel). Essa corrente
NO prevalece.

6) Voluntariedade do crime:

Esse crime punido a ttulo de dolo, no se exigindo finalidade especial animando o agente.
Ateno!! Uma finalidade especial animando o agente pode modificar o crime!!!

7) Consumao:

Esse crime se consuma com a falsificao ou alterao potencialmente lesivas. A partir disso,
IRRELEVANTE O EFETIVO USO DO DOCUMENTO.
Se houver o efetivo uso do documento, deve-se diferenciar duas situaes:

1 Situao Quem usa o documento o prprio falsificador ou um terceiro que, de qualquer modo,
concorreu para a falsificao. CONCLUSO: Nesse caso, o agente responde somente pelo 297, do CP,
ficando o art. 304, do CP (uso de documento falso) absorvido.

2 Situao Quem usa o documento terceiro, que no concorreu de qualquer modo para a falsificao.
CONCLUSO: O falsificador responde pelo art. 297, do CP e quem usa responde pelo art. 304, do CP.

A falsidade de documento pblico admite tentativa, sendo crime plurissubsistente.

8) Falsidade de Documento Pblico Princpio da Especialidade:

a) Art. 348, do Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65):

Art. 348, do CP - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico
verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena - recluso de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 157

O crime do art. 297, do CP punido a ttulo de dolo (unicamente). Se houver fim especial, muda-se
de delito. Esse artigo fala em para fins eleitorais. Essa a especializante o fim especial que afasta
essa conduta do delito do art. 297, do CP. Pouco importa se o crime foi cometido fora ou durante o
perodo eleitoral.

b) Art. 311, do Cdigo Penal Militar:

Falsificao de documento
Art. 311, do CPM - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico ou particular, ou alterar documento
verdadeiro, desde que o fato atente contra a administrao ou o servio militar:
Pena - sendo documento pblico, recluso, de dois a seis anos; sendo documento particular, recluso,
at cinco anos.

A especializante desde que o fato atente contra a administrao ou servio militar.

9) Art. 297, 3 e 4, do CP - observao:

Obs: Os pargrafos terceiro e quarto do art. 297, do CP, na realidade, so crimes de falsidade ideolgica,
e no falsidade documental, razo pela qual deveriam estar no art. 299, do CP. Esses artigos caem muito
pouco em concurso, mas importante l-los. Ento, documentos que iro servir como prova perante a
Previdncia Social, se falsificados, caracterizam falsidade ideolgica.

Art. 297, do CP
(...)
3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a
previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir
efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa
perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado.

4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3 o, nome do segurado e
seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 158

FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PARTICULAR

1) Previso Legal:

Falsificao de documento particular


Art. 298, do CP - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular
verdadeiro: (Vide Lei n 12.737, de 2012) Vigncia
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.

Essa uma infrao penal de mdio potencial ofensivo (a pena de 1 a 5 anos e multa), que
admite suspenso condicional do processo ( do art. 297, do CP). possvel priso preventiva para o
agente primrio.

2) Comparao: Art. 297, do CP x art. 298, do CP:

Art. 297, do CP Art. 298, do CP


Falsidade material de doc.pblico Falsidade material de doc.particular
Crime Comum Crime Comum.
Sujeito ativo Obs: Funcionrio pblico, prevalecendo-se Obs: NO EXISTE CAUSA DE AUMENTO
do cargo tem a pena aumentada de 1/6. PARA FUNCIONRIO PBLICO (pois o
documento particular).
Sujeito Sujeito Passivo Primrio O Estado
Passivo Sujeito Passivo Secundrio Eventual prejudicado.
Conduta Falsificar ou alterar documento pblico ou Falsificar ou alterar documento particular.
equiparado a pblico.
Objeto Documento pblico (ainda que por DIFERENTE. s o documento
Material equiparao) particular.
Tipo Dolo
Subjetivo
Crime formal, que se consuma com a falsificao ou alterao (potencialmente lesivas).
Consumao

3) Particularidades do art. 298, do CP:

Obs1: Objeto Material: O conceito de documento particular se extrai por excluso, abrangendo a pea
escrita no compreendida como documento pblico ou equiparado a pblico.

Obs2: Tambm neste delito, a falsificao deve ser apta a iludir. Cuidado! A Lei 12.737/12, que tem
120 dias de vacatio legis, acrescentou pargrafo nico ao art. 298, do CP, equiparando a documento
particular o carto de crdito ou dbito.

Art. 298, do CP
(...)
Falsificao de carto
Pargrafo nico. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o carto de crdito
ou dbito. (NR)

A jurisprudncia j caminhava nesse sentido (de equiparar o carto de crdito ao documento


pblico).

Obs3: Princpio da Especialidade:

a) O art. 349, do Cdigo Eleitoral pune uma especialidade de falsificao de documento particular
para fins eleitorais.

Ar. 349, do CE - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento


particular verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena - recluso at cinco anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 159

b) Art. 311, do CP Militar.

Falsificao de documento
Art. 311, do CPM - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico ou particular, ou alterar
documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administrao ou o servio militar:
Pena - sendo documento pblico, recluso, de dois a seis anos; sendo documento particular,
recluso, at cinco anos.

c) A Lei 12.663/12 Lei da Copa em seu artigo 30 fala em reproduzir smbolos de titularidade da
FIFA. Essa uma falsidade documental. A Lei da Copa traz algumas falsificaes que devem ser
estudadas.

Art. 30, Lei 12.663/12 - Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Smbolos
Oficiais de titularidade da FIFA:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano ou multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 160

FALSIDADE IDEOLGICA (ART. 299, DO CP)

1) Previso Legal:

Falsidade ideolgica
Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e
multa, se o documento particular.

Em se tratando de documento pblico, a pena de 1 a 5 anos. Em se tratando de documento


particular, a pena de 1 a 3 anos. Nas duas hipteses, o delito admite suspenso condicional do
processo. Porm, no caso de documento particular, no cabe priso preventiva para agente primrio.

Falsidade Material Falsidade Ideolgica


Art. 297 e 298, do CP Art. 299, do CP
Envolve a forma do documento, sua parte exterior Envolve o contedo do documento. um juzo
(exterior ideia que ele carrega). inverdico.

2) Sujeitos do Crime:

O sujeito ativo qualquer pessoa que tenha o dever jurdico de declarar a verdade.
Ateno! Se funcionrio pblico pratica falsidade ideolgica prevalecendo-se do cargo, h
majorante de 1/6 da pena, prevista no pargrafo nico do artigo 299, do CP.

Art. 299, pargrafo nico, do CP - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de
sexta parte.

O sujeito passivo primrio o Estado e o sujeito passivo secundrio eventual terceiro prejudicado
pela falsidade.

3) Conduta:

Esse um crime de ao mltipla ou contedo variado ou plurinuclear, que pune 5 formas de


comportamento.

Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

a) Omitir declarao H um crime omissivo puro.


b) Inserir declarao falsa O agente introduz a ideia falsa no documento que redige.
c) Fazer inserir declarao falsa O agente induz terceiro a inserir a informao falsa.
d) Inserir declarao diversa da que deveria ser escrita/ constar O agente substitui o contedo
verdadeiro por outro.
e) Fazer inserir declarao diversa da que deveria ser escrita/ constar O agente induz terceiro a
substituir o contedo verdadeiro.

Pergunta de Concurso: possvel praticar o crime de falsidade ideolgica por omisso?


R: Sim. Atravs da omisso de declarao (art. 299, caput, do CP).

Obs1: A falsidade ideolgica tambm tem que ser apta a iludir. Mas, aqui, no necessria a percia, pois
se trata de falsa IDEIA. Ento, como a falsidade ideolgica afeta o documento na sua ideia, e no a sua
autenticidade, dispensvel a percia.
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Tem uma jurisprudncia que diz que a falsa ideia introduzida no documento estiver sujeita
fiscalizao ou comprovao, no existe o crime. Essa ideia torna esse delito praticamente inaplicvel.
A jurisprudncia entende, ento, que no existe o crime contra a falsa ideia recai sobre documento
cujo contedo est sujeito fiscalizao, como, por exemplo, na falsa declarao em requerimento de
atestado de residncia ou mesmo na declarao de pobreza para fins processuais.

Obs2: Ateno para a Smula 387, do STF!!! Essa smula autoriza a pessoa a completar a nota
promissria em requisitos indispensveis para a sua validade.

Smula 387, do STF A cambial emitida ou aceita com omisses, ou em branco, pode ser completada
pelo credor de boa-f, antes da cobrana ou protesto.

Obs3: Para o STJ, o ato de firmar declarao inverdica de pobreza para fins processuais, no
caracteriza o crime de falsidade ideolgica. At porque est sujeita a impugnao pela parte contrria.

4) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo, COM FIM ESPECIAL. imprescindvel o fim especial de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Ex. Duas mulheres dirigindo os prprios carros, no fim da noite, colidiram. Para acionar o seguro, uma
das mulheres vai precisar fazer o BO. Mas, elas querem fazer o BO numa delegacia perto de suas casas.
Ento, elas dizem para o policial no outro dia que bateram carro perto da casa de uma delas. Elas no
quiseram prejudicar ningum, nem criar obrigao para ningum, nem alterar a verdade sobre o fato
juridicamente relevante. Rogrio teve um caso desse e arquivou.

Ex. da jurisprudncia: Mulher que, por vaidade, fez novo registro de nascimento para esconder a idade do
namorado. Nesse caso, no havia fim especial de prejudicar direito ou alterar idade sobre fato
juridicamente relevante.

5) Consumao:

O crime se consuma com a prtica dos ncleos.


Cuidado! Admite-se tentativa NAS MODALIDADES COMISSIVAS. Na modalidade omissiva no.

6) Aumento de Pena:

A pena aumenta-se de sexta parte se o objeto material do crime assentamento de registro civil
(art. 29, da Lei 6.015/73). Esse um objeto material especial.
Ex. Certido de nascimento, casamento, bito, emancipaes, interdies, etc.

Art. 299, pargrafo nico, do CP - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de
sexta parte.

Art. 29, da Lei 6.015/73 - Sero registrados no registro civil de pessoas naturais:
I - os nascimentos;
II - os casamentos;
III - os bitos;
IV - as emancipaes;
V - as interdies;
VI - as sentenas declaratrias de ausncia;
VII - as opes de nacionalidade;
VIII - as sentenas que deferirem a legitimao adotiva.
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Cuidado! Art. 241 (registrar nascimento inexistente) e 242 (registrar como seu o filho de outrem), do
CP. Essa duas so hipteses especiais de falsificao de registro civil:

Registro de nascimento inexistente


Art. 241, do CP - Promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente:
Pena - recluso, de 2 a 6 anos.

Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm-nascido


Art. 242, do CP - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-
nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de dois a
seis anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
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FRAUDES EM CERTAMESDE INTERESSE PBLICO

1) Previso Legal:

CAPTULO V - DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO (Includo pela Lei 12.550/11)

Fraudes em certames de interesse pblico (Includo pela Lei 12.550. de 2011)


Art. 311-A, do CP - Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliao ou exame pblicos; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

Ex. Fraude no exame do ENEM. Aquelas pessoas da grfica que permitem o acesso de terceiros ao
contedo da prova, tambm cometem o crime.

Essa uma infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspenso condicional do processo.
No cabe preventiva para o agente primrio.

O novo crime foi includo no rol dos crimes contra a f pblica (Ttulo X, do CP). Apesar disso, o
bem jurdico tutelado, segundo a doutrina, a credibilidade (lisura, legalidade, isonomia, segurana,
moralidade) dos certames de interesse pblico.

2) Sujeito Ativo do Crime:

Esse um crime comum, de modo que qualquer pessoa que participa do certame seja como
candidato, seja como integrante (direto ou indireto) da comisso/banca organizadora - pode pratic-lo.
Ateno! Sendo o agente funcionrio pblico, a pena aumenta-se de 1/3 (art. 311-A, 3, do CP).

Art. 311-A, 3o, do CP - Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico.
(Includo pela Lei 12.550. de 2011)

Pergunta de Concurso: Esse funcionrio pblico tem que agir prevalecendo-se do cargo ou no? Deve
ele se prevalecer do cargo para a prtica do delito?
R: Apesar do silncio da lei, no basta ser servidor pblico para que haja o aumento da pena, devendo o
agente valer-se da sua condio profissional. Se o funcionrio pblico revelar sigilo ligado ao certame,
no incide o art. 325, do CP, mas 311-A, do CP (antes desse artigo, o funcionrio que revelava o sigilo
dessas provas respondia pelo art. 325, do CP. Mas, hoje, apesar de haver violao de sigilo funcional, se
essa violao for ligada a certame de interesse pblico, incide o art. 311-A, do CP).

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo primrio o Estado e o sujeito passivo secundrio composto por eventuais
lesados pela ao do agente (pode ser entidade organizadora e candidatos).

4) Conduta punida:

Pune a fraude em certames de interesse pblico, utilizando ou divulgando contedo sigiloso. Ele
abrange os seguintes certames:
a) Concurso pblico (em geral);
b) Avaliao ou exame pblico;
c) Processo Seletivo para ingresso em ensino superior (pouco importando se a universidade
pblica ou no).
Ex. Vestibulares e demais formas de avaliao seletiva, como o ENEM, por exemplo.
d) Exame ou processo seletivo previstos em lei.
Ex. Exame da OAB (previsto na Lei 8.906/94).
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Pergunta de Concurso: Esto abrangidas as provas realizadas na faculdade?


R: No h com encaixar aqui o processo de avaliao do corpo discente. Ento, no esto abrangidas as
avaliaes ordinrias de desempenho dos alunos em instituies de ensino, ainda que pblicas.

Pergunta de Concurso: A cola eletrnica crime punido por esse artigo?


R: A cola eletrnica a utilizao de aparelho transmissor e receptor em prova. Mas, com relao
punio da fraude praticada atravs de cola eletrnica, devem ser diferenciadas algumas situaes:

Antes da Lei 12.550/11 Depois da Lei 12.550/11


A cola Agora, devem ser diferenciadas as seguintes situaes:
eletrnica, a) O agente coloca um aparelho transmissor no ouvido e outra pessoa fica do lado de
antes dessa fora da prova se comunicando com ele atravs desse aparelho eletrnico. A pessoa
lei, para o STF que est do lado de fora pega uma prova de algum que j saiu, e passa a cola para
e o STJ, quem est do lado de dentro. A pessoa que estava colando se valeu do conhecimento
caracterizava de terceiro. Ela no se valeu de sigilo. Houve cola eletrnica, mas no houve violao
fato atpico. de sigilo. Nesse caso, no incide o art. 311-A, do CP.
b) A pessoa consegue a prova com a comisso organizadora e passa o gabarito que
vazou para terceiros, uma hiptese que cai nesse crime.
Ento, se o modo de execuo envolve violao de sigilo, h o art. 311-A, do CP.
Mas se o modo de execuo no envolve violao de sigilo, o fato permanece atpico.

Ateno! Art. 311-A, 1, do CP Pune-se com a mesma pena aquele que permite o acesso s
informaes por pessoas no autorizadas. Essa pessoa tambm pratica o crime.

Art. 311-A, 1o, do CP - Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso
de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

5) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo, havendo a finalidade especial de beneficiar a si ou a outrem ou de


comprometer a credibilidade do certame.
Cuidado! O pargrafo primeiro exige dolo somente, dispensando o fim especial.

6) Consumao:

Este crime se consuma com a prtica dos ncleos, DISPENSANDO A OBTENO DO BENEFCIO
OU O COMPROMETIMENTO DO CERTAME.
Cuidado com o pargrafo segundo, que qualificado: A pena passa a ser de 2 a 6 anos se houver
dano Administrao Pblica.

Art. 311-A, 2o, do CP - Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo pela Lei
12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

A tentativa possvel.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que a Magistratura do Estado de Roraima contrate o Cespe para
fazer a sua prova de ingresso na carreira. Ocorre uma fraude organizada pelo Cespe, que um rgo
federal. De quem a competncia?
R: Essa lei ainda recente, mas tem prevalecido na doutrina que o ente que vai sofrer a leso de fato a
Magistratura do Estado de Roraima, no importando se a comisso organizadora era federal. As pessoas
vo lembrar que a Magistratura do Estado de Roraima teve fraude, e no do Cespe. Logo, segundo
Rogrio, a competncia seria da justia Estadual.

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AULA 21 17/12/12

TTULO XI, DO CP CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

O ttulo XI do CP dividido do seguinte modo:

CAPTULO I CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIOS PBLICOS CONTRA A ADMINISTRAO


PBLICA So os chamados delitos funcionais. Estudar mais arts. 312, 313, 316, 317, 319, do CP.

CAPTULO II CRIMES PRATICADOS POR PARTICULARES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA.


Estudar mais artigos 329, 330, 331 e 333, do CP.

CAPTULO II-A CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ESTRANGEIRA. A doutrina corrige o


ttulo dado a este captulo, pois ele protege, na realidade, a regularidade das transaes comerciais
internacionais Raramente cai em concurso.

CAPTULO III CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA. Estudar mais artigos 339, 340,
341, 342, do CP.

CAPTULO IV CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS. Esse captulo praticamente no cai em


concurso. Esse captulo s cai em concurso para Tribunal de Contas.

CRIMES FUNCIONAIS

Crimes Funcionais so os crimes praticados por funcionrios pblicos contra a Administrao em


geral.

Obs1: No existe crime funcional hediondo ou equiparado. Para muitos, esse um grande erro da Lei
8.072/90.

Obs2: Em regra, so crimes dolosos. S h 1 crime funcional culposo, que o peculato culposo.

Obs3: A Lei reconhece crime funcional de menor potencial ofensivo, aplicando-se a Lei 9.099/95 nesses
casos. Esse seria um outro erro, pois o legislador teria permitido leses menores ao bem jurdico
Administrao pblica. Ex. Prevaricao.

Obs4: O STF admite princpio da insignificncia nos crimes funcionais. O STJ no. Cuidado! Isso vale
para os crimes funcionais, pois nos crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica,
tanto o STJ quanto o STF admitem a insignificncia.

Obs5: Os crimes funcionais esto sujeitos a extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira (art.
7, I, c, do CP) (ainda que praticados no estrangeiro).

Extraterritorialidade - Art. 7, do CP - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I -


os crimes: c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;

Obs6: A progresso de regime nos crimes contra a administrao pblica (no s os crimes funcionais,
nesse caso) exige reparao do dano ou restituio da coisa (art. 33, 4, do CP).

Art. 33, 4o, do CP - O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime
do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)

Uma lei recente alterou o art. 387, do CP. Essa lei alterou a anlise da detrao do juiz da execuo
para o juiz da condenao (do processo de execuo para o processo de conhecimento). Na fixao do
regime inicial, quem j deve antecipar essa anlise o juiz da condenao, ao invs de ser o juiz da
execuo. Ento, quando o juiz da condenao analisa a fixao do regime inicial, ter um novo
momento, de considerao da detrao.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 166

A Lei n 12.736, de 30.11.2012 d nova redao ao art. 387 do Cdigo de Processo Penal, para a
detrao ser considerada pelo juiz que proferir sentena condenatria.

Art. 387, do CPP - O juiz, ao proferir sentena condenatria:


I a VI e 1 - Mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes, outras circunstncias apuradas e
tudo o mais que deva ser levado em conta, cf. Cdigo Penal; aplicar as penas de acordo com essas
concluses; fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao; analisar aplicao
provisria de interdies de direitos e medidas de segurana; determinar se a sentena dever ser
publicada na ntegra ou em resumo; decidir sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio de priso
preventiva ou de outra medida cautelar.
2o O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no
estrangeiro, ser computado para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de
liberdade. (Includo pela Lei n 12.736, de 2012)

Ocorre que essa lei pode levar a algumas injustias.


Ex. Suponha-se o seguinte problema: Joo, funcionrio pblico, primrio, condenado por peculato-desvio
a uma pena de 8 anos e 1 ms de recluso. Joo ficou preso provisoriamente 60 dias. Como fica essa
situao luz da nova lei? Em princpio, j que a pena foi de 8 anos e 1 ms de recluso, de acordo com
o artigo 33, do CP, deve ser fixado o regime inicial fechado. Se se subtrair 60 dias dos 8 anos e 1 ms
(cumprindo-se a nova lei que determina a detrao no momento da sentena condenatria), a pena final
ser de 7 anos e 11 meses, e o regime inicial no mais precisar ser o fechado, podendo ser o
semiaberto.
O juiz vai fixar o regime fechado ou o semiaberto, considerando a nova redao?
Bitencourt defende isso.
Mas, Rogrio questiona: Se essa pessoa respondesse o processo todo solto, quanto tempo de
pena ele teria que cumprir para conquistar o regime semiaberto? Pela nova redao, essa pessoa teria
que cumprir 1/6 da pena toda (1 ano e 6 meses, aprox.) e reparar o dano.
Ento, isso foi injusto (fere a proporcionalidade e razoabilidade). Antes da nova redao do art. 387,
do CP, no havia dvidas. Hoje, quem tem que trabalhar a detrao o juiz da condenao.

SEGUNDO ROGRIO SANCHES: Com o advento da Lei 12.736/12, a detrao passou a ser
matria de anlise do juiz da condenao. Na fixao do regime inicial, deve o magistrado considerar o
tempo de priso provisria (ou medida cautelar homognea, apesar de no estar na lei cf. entendimento
da doutrina) e internao. A detrao, no entanto, s autoriza regime menos rigoroso se presentes os
requisitos objetivos da progresso, evitando-se interveno deficiente do Estado e burla ao sistema
progressivo.
A detrao, que permite regime menos rigoroso, no exemplo, s poderia ser dada, segundo
Rogrio, se houvesse cumprimento de 1/6 da pena e reparao do dano.

Ex.2: Joo e Antnio, primrios, condenados a 8 anos e 1 ms por peculato. Joo responde ao processo
preso e Antnio em liberdade. A priso provisria de Joo j perdura 3 meses.

Antes da Lei 12.736/12 Depois da Lei 12.736/12


Joo e Antnio, condenados a 8 Joo, que em tese teria a Antnio, teria 8 anos e 1 ms de
anos e 1 ms, cumpririam a pena pena final (aps detrao) pena (que respondeu ao processo
em regime fechado. Teriam de 7 anos e 10 meses, solto), e para progredir de regime,
progresso com 1/6 da pena, desde cumpriria a pena em regime teria que cumprir 1/6 da pena,
que reparassem o dano. inicial semiaberto. desde que reparado o ano.

Por isso, defende-se que Joo, para conquistar esse regime semiaberto, tenha que cumprir o tempo
de progresso, alm da reparao do dano.

Obs7: A doutrina divide os crimes funcionais em duas espcies:

Crimes Funcionais Prprios Crimes Funcionais Imprprios


Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato Faltando a qualidade de servidor do agente,
passa a ser tratado como um indiferente penal, desaparece o crime funcional, desclassificando-se
havendo atipicidade absoluta. Esse fato, quando o fato para o crime comum. Ento, esse um caso
praticado por um particular no crime. de atipicidade relativa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 167

Ex. Prevaricao. Ex. Peculato, que pode caracterizar apropriao


indbita.

Obs8: O conceito de funcionrio pblico para fins penais est no art. 327, do CP.

No art. 327, do CP h o conceito de funcionrio pblico tpico, que envolve aquele que exerce:
(a) cargo pblico regime estatutrio,
(b) emprego pblico regime celetista, ou
(c) funo pblica dever para com a Administrao Pblica, como, por exemplo, jurados, mesrios, etc.,
...embora transitoriamente ou sem remunerao.

Funcionrio pblico
Art. 327, do CP - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

Pergunta de Concurso: Administrador judicial, inventariante dativo, tutor dativo e curador dativo so
funcionrios pblicos tpicos?
R: No, pois no exercem funo pblica, mas sim encargo pblico, um mnus pblico.

Pergunta de Concurso: Advogado dativo funcionrio pblico tpico para fins penais?
Ex. Advogado dativo que se apropria da verba previdenciria depositada em favor do seu cliente.
R: De acordo com o STJ, o advogado contratado por meio de convnio entre o Estado e a OAB
funcionrio pblico para fins penais. No se est falando aqui do advogado ad hoc.

Pergunta de Concurso: Conselheiro tutelar funcionrio pblico tpico para fins penais?
R: Art. 135, do ECA (alterado pela Lei 12.696/12). O conselheiro tutelar sim considerado funcionrio
pblico tpico.

Art. 135, do ECA - O exerccio efetivo da funo de conselheiro constituir servio pblico relevante e
estabelecer presuno de idoneidade moral. (Redao dada pela Lei n 12.696, de 2012)

Obs: Estagirio funcionrio pblico para fins penais (a LOMNP prev isso tambm).

J o art. 327, 1, do CP traz o funcionrio pblico atpico ou por equiparao:

Art. 327, 1, do CP - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo
de atividade tpica da Administrao Pblica.

O funcionrio atpico quem exerce cargo, emprego ou funo em:


(a) Entidade Paraestatal;
(b) Empresa contratada para execuo de atividade tpica da Administrao;
(c) Empresa conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao.

Ento, deve ser atividade tpica da administrao, no abrangendo empresas contratadas ou


conveniadas para atividades atpicas. Atividade tpica da administrao aquela que visa ao interesse pblico,
ao bem estar do administrado. Aqui, esto as concessionrias de servios pblicos, por exemplo.

Obs: Mdico que atende pelo SUS funcionrio pblico para fins penais.

O art. 327, 2, do CP traz majorante de pena.

Art. 327, 2, do CP - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste
Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da
administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

A majorante de pena ocorre quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comisso,
funo de direo, ou assessoramento de:
(a) rgo da Administrao direta;
(b) Sociedade de Economia mista;
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 168

(c) Empresa pblica;


(d) Fundao instituda pelo Poder Pblico.

Ateno!!! O legislador penal esqueceu-se da autarquia. Pode o intrprete aumentar a pena quando
o agente exercer essas funes em autarquia? No, pois isso seria analogia in malan partem.

Pergunta de Concurso: E se o autor do crime funcional for chefe do executivo? Tem como ele escapar
dessa causa de aumento?
R: Para o STF, Prefeito, Governador e Presidente da Repblica exercem direo de rgo da
Administrao Pblica direta. Logo, sempre vo sofrer o aumento.

Obs: Ateno! Em se tratando de crime funcional praticado por Prefeito, existe norma especial que
derroga o CP, qual seja Decreto-lei 201/67. Se o fato se subsume ao Decreto-lei, deve-se aplicar o
decreto, mesmo que ele traga norma menos rigorosa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 169

PECULATO

1) Formas do Crime:
Peculato prprio o do caput, a) Peculato-apropriao (art. 312, caput, 1 parte, do CP);
que pode ter duas formas.
b) Peculato-desvio (art. 312, caput, 2 parte, do CP);
Peculato Imprprio, que o peculato furto. c) Peculato-furto (art. 312, 1, do CP);
d) Peculato-culposo (art. 312, 2, do CP);
e) Peculato-estelionato (art. 313, do CP);
f) Peculato-eletrnico (art.313-A e art. 313-B, do CP).

2) Peculato Prprio Art. 312, caput, do CP:

Esse peculato se divide em apropriao e desvio.

2.1) Previso Legal:

Peculato
Art. 312, do CP - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.

Essa uma infrao penal de grande potencial ofensivo. S admite suspenso do processo se for
tentado.

2.2) Sujeitos do Crime:

O sujeito ativo o funcionrio pblico em sentido amplo (art. 327, do CP). O delito admite o
concurso de pessoas, inclusive de pessoas estranhas aos quadros da Administrao.

Obs1: Lembrar das expresses: intraneus o funcionrio pblico; extraneus o particular.


Obs2: Cuidado! O particular, para responder em concurso por crime funcional de peculato, deve conhecer
a condio pessoal do servidor, caso contrrio, responder por apropriao indbita.

Pergunta de Concurso: Diretor de Sindicato pratica peculato?


R: Para responder a essa pergunta, deve-se saber se o diretor de sindicato funcionrio pblico para fins
penais. O diretor de sindicato no funcionrio pblico tpico, pois no exerce cargo, emprego ou funo
pblica. E, tambm no funcionrio pblico por equiparao, tendo em vista que sindicato no
fundao pblica, sociedade de economia mista, empresa pblica ou rgo da Administrao direta. Mas,
o diretor de sindicato responde sim por peculato, em razo do art. 552, da CLT.

Art. 552, da CLT - Os atos que importem malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou
entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da
legislao penal.

O art. 552, da CLT no equipara o agente a funcionrio pblico, mas sim equipara o fato ao crime
de peculato. A equiparao objetiva, e no subjetiva.
O art. 552, da CLT foi recepcionado pela CF/88? Esse artigo teve sua redao dada pelo Decreto-
lei 925, de 1969, poca em que o Brasil estava em plena ditadura militar. Por isso, muitos defendem a sua
no recepo, entendendo que esse dispositivo seria resqucio de ditadura com interveno indevida
nas entidades sindicais. Importante corrente doutrinria (Srgio Pinto Martins, por exemplo) entende que
o art. 552, da CLT no foi recepcionado pela CF/88, cuidando de clara interveno estatal nas entidades
sindicais.
O STJ, no entanto, discorda, julgando referido artigo recepcionado. Os concursos adotam a posio
do STJ.

O sujeito passivo primrio o Estado - Administrao. O sujeito passivo secundrio eventual


indivduo prejudicado pela atuao do agente.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 170

2.3) Conduta:

Art. 312, do CP - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo (peculato-apropriao), ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio (peculato-desvio):

O crime pune:

a) Apropriar-se (inverter a posse, agindo como se dono da coisa fosse) ou desviar (malversao, dar
destino diverso coisa) o funcionrio pblico ...
b) ... de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel - Quando se fala em bem mvel, fala-se em coisa
que pode ser transportada de um local para outro. No significa, aqui, a mesma coisa do Direito Civil.
Ateno! No abrange servio pblico como mo de obra, por exemplo.
c) ... pblico ou particular - Se o bem for particular, o proprietrio vtima secundria.
d) ... de que tem posse Pressupe-se a posse da coisa pelo servidor.

Pergunta de Concurso: Abrange mera deteno? Na apropriao indbita, o art. 168, do CP fala em
posse ou deteno. No art. 312, do CP, fala-se em posse. Ento, abrange deteno ou no?
R: H divergncia:
1 Corrente) A expresso posse no abrange mera deteno. Logo, apropriar-se de coisa de que tem
mera deteno caracteriza peculato-furto. Foi a resposta do TRF1 considerada correta.
2 Corrente) A expresso posse abrange mera deteno. Logo, apropriar-se de coisa de que tem mera
deteno, caracteriza tambm peculato-apropriao.

e) ... em razo do cargo. A posse da coisa deve estar entre as atribuies do agente. Isso significa que
no basta a posse por ocasio do cargo (isso pegadinha de concurso). Deve haver um nexo entre a
posse e as suas atribuies.

2.4) Voluntariedade:

Esse crime punido a ttulo de dolo, a vontade consciente de apoderar-se ou dar destino diverso
coisa.
A doutrina discute se existe o crime em caso de nimo de uso.

Pergunta de Concurso: Houve um caso em Campinas onde um famoso legista se apropriou de um


aparelho de uma Universidade, usou o aparelho em suas pesquisas e o devolveu para a Universidade.
Isso caracteriza peculato apropriao?
R: Depende da natureza da coisa apropriada. Improbidade

Crime Improbidade
Coisa consumvel com o uso Crime
Coisa NO consumvel com o uso X
CONCLUSO: O crime funcional sempre corresponde a um ato de improbidade,
mas nem todo ato de improbidade corresponde a um crime funcional.

Cuidado com o Prefeito Municipal!!! Em se tratando de Prefeito Municipal, o peculato de uso


crime, mesmo quando a coisa no consumvel. Alis, o Decreto-Lei 201/67 prev como crime a
apropriao de servios pblicos (art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67);

Art. 1, do Dec-lei 201/67 - So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao


julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio;
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos;

2.5) Consumao:

Peculato Apropriao Peculato Desvio


O crime se consuma no instante em que o agente exterioriza Consuma-se no momento em que o
poderes de proprietrio, agindo como se fosse dono da coisa. agente altera o destino normal da coisa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 171

Tanto no peculato apropriao quanto no peculato desvio admite-se tentativa.

3) Peculato Furto ou imprprio:

3.1) Previso Legal:

Art. 312, 1, do CP - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse (por
isso peculato imprprio) do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em
proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.

Obs1: Aqui, o agente no tem posse da coisa, razo pela qual ele precisa subtra-la.

Obs2: imprescindvel que o agente, na subtrao, tenha facilidades proporcionadas por sua qualidade
de funcionrio/ servidor. Concluso: Se o agente praticar subtrao sem a facilidade do cargo, ele pratica
furto. Ento:
Subtrao facilitada = 312, 1, do CP;
Subtrao no facilitada = art. 155, do CP.

4) Comparao: Peculato Prprio x Peculato Imprprio:

Peculato Prprio Peculato Imprprio


O agente se apropria da coisa porque O agente subtrai a coisa, ou concorre para que seja subtrada,
tem posse e posse em razo do cargo. no havendo posse da coisa. A subtrao deve ser facilitada
pela condio de servidor.

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AULA 22 21/12/12

5) Art. 312, 2, do CP Peculato Culposo:

5.1) Previso Legal:

Esse o nico crime funcional culposo. Ele tem uma pena de 3 meses a 1 ano (infrao de menor
potencial ofensivo).

Peculato culposo
Art. 312, 2, do CP - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Ex. Funcionrio deixa a porta de uma sala aberta ou o almoxarifado aberto, etc. e, dessa forma, o agente
negligentemente concorre para o crime de outrem.

5.2) Conduta:

O funcionrio, com manifesta negligncia, cria condies favorveis para a prtica do crime de
outrem.

Pergunta de Concurso: Mas, o que se entende por crime de outrem? Esse crime pode ser qualquer
crime ou necessariamente tem que ser uma das demais modalidades de peculato?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Numa interpretao topogrfica, crime de outrem abrange somente o peculato doloso do
art. 312, caput e 1, do CP. Para essa corrente, por exemplo, se a negligncia favoreceu um furto, no
haveria o peculato culposo. Essa corrente prevalece.
2 Corrente) Crime de outrem abrange qualquer delito que viola a Administrao Pblica, direta ou
indiretamente, como, por exemplo, um furto.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 172

5.3) Consumao e tentativa:

Esse delito se consuma no momento em que se aperfeioa a conduta dolosa do terceiro.


Ateno! imprescindvel nexo causal entre a negligncia e a prtica do crime doloso pelo terceiro.
No se admite tentativa, como todo crime culposo.

Obs: O funcionrio negligente no partcipe do crime praticado pelo terceiro, pois este age com dolo,
enquanto aquele age com culpa.

5.4) Benefcios exclusivos do Peculato Culposo:

Art. 312, 3, do CP - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena


irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

So dois os benefcios previstos e separados conforme tenha sido proferida ou no a sentena


irrecorrvel. A reparao do dano antes da sentena irrecorrvel gera extino da punibilidade. Mas a
reparao do dano aps a sentena irrecorrvel diminui a pena. E essa pena ser diminuda pelo juiz da
execuo penal.

6) Art. 313, do CP Peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato:

Peculato mediante erro de outrem


Art. 313, do CP - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por
erro de outrem:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Admite-se suspenso do processo e no cabe preventiva para o agente primrio.

6.1) Conduta:

Esse dispositivo tambm fala em apropriar-se. Ento, bom diferenciar:

Peculato prprio Peculato imprprio Peculato estelionato


Art. 312, caput, do CP Art. 312, 1, do CP Art. 313, do CP
Apropriar-se Subtrair ou concorrer para Apropriar-se
que seja subtrado
O agente tem posse legtima da O agente no tem a posse da O agente tem posse. Mas essa posse
coisa, em razo do cargo. coisa. ILEGTIMA ( uma posse que ele
recebeu por erro de outrem).

Se a prova trouxer o ncleo apropriar-se, pode-se estar diante do crime do art. 312, caput, ou do
art. 313, do CP. Ento, a diferena estar na natureza da posse, se legtima ou ilegtima. Se legtima
312, caput, do CP; se ilegtima, art. 313, do CP.

Ateno!! O erro de outrem deve ser espontneo, pois se provocado pelo funcionrio, configura o
crime de estelionato (art. 171, do CP).

6.2) Consumao e Tentativa:

Este crime se consuma no no momento do recebimento da coisa, mas quando o agente,


percebendo o erro de terceiro, no o desfaz, apropriando-se da coisa.
A tentativa possvel.

7) Peculato Eletrnico Artigos 313-A e 313-B, do CP:

Comparao:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 173

Art. 313-A, do CP Art. 313-B, do CP


Insero de dados falsos em sistema de Modificao ou alterao no autorizada de
informaes (Includo pela Lei 9.983/00) sistema de informaes (Includo p. Lei 9.983/00)
Art. 313-A, do CP - Inserir ou facilitar, o funcionrio Art. 313-B, do CP - Modificar ou alterar, o
autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou funcionrio, sistema de informaes ou programa
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas de informtica sem autorizao ou solicitao de
informatizados ou bancos de dados da autoridade competente: (Includo pela Lei 9.983/00)
Administrao Pblica com o fim de obter Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos,
vantagem indevida para si ou para outrem ou para e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
causar dano: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e tero at a metade se da modificao ou alterao
multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) resulta dano para a Administrao Pblica ou para
o administrado.(Includo pela Lei 9.983, de 2000)
Ex. Pessoa trabalha no Sistema de Trnsito, e a
pessoa responsvel para incluir/excluir uma
multa e pontuao na CNH. O agente retira uma
multa da CNH do amigo.
Ex. Pessoa est devendo IPTU e um funcionrio
da Secretaria da Fazenda Municipal d baixa no
carn de IPTU dessa pessoa, sem que ela tenha
pago o tributo.
Sujeito Ativo: Funcionrio Pblico AUTORIZADO. Sujeito Ativo: Funcionrio Pblico NO SENTIDO
AMPLO. No precisa ser funcionrio autorizado.
Sujeito Passivo primrio Administrao Pblica
Sujeito Passivo secundrio Pessoa eventualmente prejudicada pelo comportamento do agente.
A conduta punida inserir ou facilitar a insero, A conduta punida modificar ou alterar sistemas
alterar ou excluir dados. de informaes ou programa de informtica.
Objeto material Dados do Sistema Objeto material - Sistemas de informaes ou
programa de informtica.
Voluntariedade O crime punido a ttulo de dolo: Voluntariedade O crime punido a ttulo de dolo:
dolo + fim especial de obter vantagem ou causar dolo, no exigindo fim especial.
dano.
Consumao Esse um crime formal, que se Consumao Esse um crime formal.
consuma com a prtica dos ncleos, dispensando Resultando dano, a pena aumentada.
a obteno da vantagem ou provocao de dano. Admite-se a tentativa.
Admite-se a tentativa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 174

CONCUSSO (ART. 316, DO CP)

1) Previso Legal:

Concusso
Art. 316, do CP - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.

Esse crime tem pena de 2 a 8 anos, sendo infrao de grande potencial ofensivo.

2) Sujeito Ativo do Crime:

O sujeito ativo o funcionrio pblico; a pessoa fora da funo, mas agindo em razo dela (ex.
agente de frias); ou o particular antes de assumir a funo pblica, mas em razo dela.
Ateno! Esse um caso excepcional de o particular poder praticar esse crime sem estar associado
a um funcionrio pblico. Nessa hiptese, o particular est na iminncia de assumir a funo pblica,
faltando apenas etapas burocrticas (ex. faltando a data da posse, da diplomao, exames de rotina, etc).

Pergunta de Concurso: E se o agente for fiscal de rendas?


R: O agente ir responder pelo art. 3, II, da Lei 8.137/90 (princpio da especialidade crime funcional
contra a ordem tributria).

Art. 3, da Lei 8.137/90 - Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Cdigo
Penal (Ttulo XI, Captulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo
ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena
- recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

Pergunta de Concurso: E se o agente for militar?


R: Art. 305, do CPM. A diferena desse artigo para o CP que no CPM no h multa e no CP h multa.

Concusso
Art. 305, do CPM - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos.

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo primrio a Administrao Pblica e o sujeito passivo secundrio a pessoa


constrangida pela ao do agente.

4) Conduta:

Art. 316, do CP - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:

A conduta :

a) Exigir ... um comportamento que intimida, constrange a vtima.

Obs1: Exigir no se confunde com solicitar, que pedir. Pedir/solicitar configura corrupo passiva, e no
concusso.
Obs2: O agente atua abusando de sua autoridade pblica, e utilizando-a como meio de coao ( metus
publicae potestatis).
Obs3: Para Capez, o agente, na exigncia, no pode empregar violncia ou grave ameaa, caso em que
ficar configurado o delito de extorso. Rogrio Sanches critica isso, dizendo que a coao pressupe, no
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 175

mnimo, a ameaa, ainda que no seja grave. Ele concorda que no pode haver violncia fsica. Mas,
como se vai praticar uma coao se no se promete a prtica de algum mal injusto e grave?

b) .... para si ou para outrem ...

O termo para outrem abrange a prpria administrao pblica? possvel concusso exigindo
vantagem em proveito da prpria Administrao Pblica? H divergncia:
1 Corrente) No abrange vantagem revertida em favor da Administrao Pblica. Nesse sentido, Paulo
Jos da Costa Jnior.
2 Corrente) Entende que abrange a vantagem em favor da Administrao Pblica. a majoritria.
Exemplos da Jurisprudncia nesse sentido: Um delegado exigiu vantagem para reformar a Delegacia;
Uma juza exigiu vantagem para informatizar o Juizado.

c) ... direta ou indiretamente ...


d) .... explcita ou implicitamente ...
e) ... indevida vantagem.

Prevalece que no precisa ser necessariamente uma vantagem econmica, desde que indevida.
Mas, e se a vantagem exigida for devida? Aqui deve ser analisado o seguinte:

(1) Se a vantagem devida for tributo ou contribuio social, caracteriza-se excesso de exao (at.
316, 1, do CP);

Excesso de exao
Art. 316, 1, do CP - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no
autoriza:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)

(2) Qualquer outra vantagem devida caracteriza abuso de autoridade.

Ateno!! Para configurar o crime de concusso, o agente tem que ter competncia, poder ou
atribuio para concretizar o mal que ele prometeu. Se a pessoa no tem essa competncia, poder ou
atribuio, isso no concusso, mas sim extorso.
Ento, deve o agente deter competncia ou atribuio para a prtica do mal prometido. Faltando-lhe
poderes para tanto, mesmo que o agente seja servidor, caracteriza-se extorso.
O mesmo raciocnio se aplica para quem se passa por servidor. A pessoa no pratica concusso,
mas sim extorso.

Pergunta de Concurso: (MP/RO) Mdico, servidor do SUS, obtendo indevida vantagem do paciente:
que crime esse?
R: Aqui, devem ser diferenciadas trs situaes: (a) Se o mdico exige a vantagem, ele praticou
concusso; (b) Se o mdico solicita a vantagem, praticou corrupo passiva; (c) Se o mdico simula ser
devida a vantagem, esse mdico responder por estelionato.

5) Voluntariedade: O crime punido a ttulo de dolo + fim especial de obter indevida vantagem.

6) Consumao e Tentativa:

O crime se consuma com a indevida exigncia. Esse um delito formal ou de consumao


antecipada.
Admite-se a tentativa na forma escrita (carta concussionria interceptada). Para Hungria, em
posio minoritria, nesse caso h fato atpico, espelhando mera inteno criminosa.

7) Art. 316, 2, do CP:

Art. 316, 2, do CP - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu


indevidamente para recolher aos cofres pblicos:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 176

CORRUPO PASSIVA (ART. 317, DO CP)

1) Previso Legal:

Corrupo passiva
Art. 317, do CP - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)

Essa uma infrao de maior potencial ofensivo.

Obs: Art. 316, do CP x art. 317, do CP:

Art. 316, do CP Art. 317, do CP


Exigir Solicitar
Pena de 2 a 8 anos Pena de 2 a 12 anos
Obs: O problema que exigir mais grave do que solicitar, de modo que aqui, puniu-se o mais com
menos e o menos com mais. Por isso, alguns questionam a constitucionalidade dessa pena do art. 317,
do CP.

Na corrupo possvel existir pluralidade de personagens: o corrupto e o corruptor (art. 333, do


CP). Essa uma exceo pluralista teoria monista.

Corrupo ativa
Art. 333, do CP - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei 10.763, de 12.11.2003)

2) Sujeito Ativo:

So os mesmos do art. 316, do CP, ou seja, o funcionrio pblico; ou o funcionrio pblico fora da
funo; ou o particular na iminncia de assumir a funo pblica.
Se o agente for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (delito funcional contra a
ordem tributria).
Se o agente for militar, analisa-se o art. 308, do CPM. No CP, pune-se solicitar, receber e aceitar
promessa. Mas no CPM, pune-se somente receber e aceitar. Como fica isso? E se o militar somente
solicita? Se o militar solicita, ele responder pelo art. 317, do CP, e, nesse caso, a competncia ser da
Justia Comum, e no da justia militar.

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo primrio a Administrao Pblica e o sujeito passivo secundrio a pessoa


constrangida pelo agente pblico, desde que no tenha praticado corrupo ativa.

4) Conduta:

A corrupo passiva nada mais espelha do que a mercancia do agente com a funo pblica. a
prostituio da pureza do cargo pela parcialidade ou pelo interesse.
Comparao das condutas dos crimes:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 177

Art. 317 Art. 333


Obs: O art. 333, do CP no pune a conduta dar, que o verbo correspondente ao solicitar.
Quem d incio corrupo o servidor (corrupto). Quando o corruptor inicia a
Solicitar corrupo, o particular vtima.
O art. 333, do CP s pune o corruptor quando ele inicia a corrupo. Se quem inicia a
corrupo o corrupto (a pessoa da Administrao), o particular vtima. Se a pessoa toma a
iniciativa, isso no dar, mas oferecer. Mas, se a pessoa solicita e o outro d, isso
impunidade. O legislador no previu isso (dar) com crime. Ento, no se pode fazer analogia
in malan partem.
Essa a nica corrupo ativa que o ncleo dar no punido. No, Cdigo Eleitoral, no
Estatuto do Torcedor, na corrupo de testemunhas, a conduta dar crime.
Receber Oferecer (o corruptor inicia o fato).
Aceitar Prometer (Quem d incio ao fato quem promete a recompensa: o corruptor).
Promessa

Obs2: A vantagem na corrupo, a exemplo do que j ocorre na concusso, no precisa ser


necessariamente econmica.

Obs3: A corrupo passiva no pressupe a ativa, e vice-versa. Excepcionalmente, os ncleos receber


e aceitar promessa demandam corrupo ativa (formas bilaterais do crime).
Na forma solicitar, no necessrio o art. 333, do CP.
Nas formas prometer e oferecer no necessrio o art. 317, do CP. Mas, nos ncleos aceitar e
receber necessrio o art. 317, do CP.

5) Corrupo Passiva Prpria e Corrupo Passiva Imprpria:

Corrupo Passiva Prpria ou Propriamente Corrupo Passiva Imprpria


Dita
O ato comercializado legtimo. O comrcio e que
O ato comercializado ilegtimo. no poderia ter acontecido. O ato jamais poderia
Ex. Negociar fuga de preso. ter sido comercializado pelo funcionrio pblico.
Ex. Solicitar vantagem para executar a citao do
requerido em ao de despejo.

6) Corrupo Passiva Antecedente e Corrupo Passiva Subsequente:

Corrupo Passiva Antecedente Corrupo Passiva Subsequente


A vantagem ou recompensa dada tendo em vista A vantagem dada ou prometida tem em vista
uma ao futura. conduta j realizada.

7) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo + fim especial de obter indevida vantagem.

8) Consumao e Tentativa:

Vejamos as modalidades:

a) Solicitar Crime formal, dispensando a obteno da vantagem solicitada. A doutrina admite tentativa
na modalidade solicitar por escrito.
b) Aceitar Crime formal, dispensando a obteno da vantagem solicitada.
c) Receber Delito material, precisando efetivamente receber a vantagem para o crime se consumar. Na
prtica, impossvel haver tentativa.

9) Corrupo Passiva Majorada:

Art. 317, 1, do CP - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa,


o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 178

O art. 317, 1, do CP s aumenta a pena na corrupo passiva prpria, pois s nela h violao de
dever funcional. Na corrupo passiva imprpria, a pessoa pratica um ato observando o seu dever
funcional, porm comercializando esse ato.

A corrupo passiva tem dois momentos: (1) comrcio do ato; (2) execuo do ato. O comrcio do
ato consuma o crime e a execuo do ato majora a pena.

Obs: Mas, Ateno! Quando a execuo do ato comercializado constitui, por si s, crime autnomo, no
incide a majorante, evitando-se bis in idem.
Ex. Servidor solicita dinheiro para facilitar fuga de preso. Ele solicitou dinheiro e nesse momento, o delito
do art. 317, do CP j est consumado. Depois, o servidor efetivamente facilita a fuga: nesse caso, no se
aumenta a pena do art. 317, do CP, pois facilitar fuga configura o art. 351, do CP. Ento, o agente
responder pelo art. 317, do CP c/c art. 351, do CP, na forma do art. 69, do CP. E no haver a majorao
do art. 317, do CP, para se evitar o bis in idem.

10) Corrupo Passiva Privilegiada (art. 317, 2, do CP):

Art. 317, 2, do CP - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de
dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

Infrao de menor potencial ofensivo.


Este o caso dos famigerados favores administrativos. Pune-se o funcionrio quebra-galho.
Esse delito no se confunde com a prevaricao, pois esta pune o ato do agente que objetiva a
satisfazer satisfao ou sentimento pessoal. Assim:

Art. 317, 2, do CP Art. 319, do CP


Art. 317, 2, do CP - Se o funcionrio pratica, Prevaricao
deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com Art. 319, do CP - Retardar ou deixar de praticar,
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra
influncia de outrem: disposio expressa de lei, para satisfazer
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou interesse ou sentimento pessoal:
multa. Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

O agente cede diante de pedido ou influncia de No existe pedido ou influncia de outrem. Trata-se
outrem. de uma autocorrupo.
No busca satisfazer interesse ou sentimento O agente busca satisfazer interesse ou sentimento
pessoal. pessoal.
Ex. Delegado que deixa de instaurar IP por ser o
agente seu amigo.

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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 179

AULA 23 23/01/13

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA

DENUNCIAO CALUNIOSA (ART.339, DO CP)

1) Previso Legal:

Denunciao caluniosa
Art. 339, do CP - Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000)
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.

Essa uma infrao de grande potencial ofensivo, no admitindo qualquer benefcio da Lei
9.099/95, salvo, na modalidade tentada, em que se admite suspro. Ademais, cabe priso preventiva para
agente primrio.

2) Bem jurdico tutelado:

O bem jurdico imediato ou primrio a administrao da Justia e sua regularidade. O bem jurdico
mediato ou secundrio a honra da vtima contra quem o agente imputa crime de que o sabe inocente.
O agente d causa a procedimento oficial injusto, mediante calnia. Por isso, este crime chamado
de calnia qualificada.

Calnia Denunciao Caluniosa Calnia Qualificada


Art. 138, do CP Art. 339, do CP
A finalidade do agente ofender a honra da vtima. A finalidade do agente ver instaurado contra a
vtima um procedimento oficial injusto.
O meio utilizado pelo agente a calnia.

3) Sujeito Ativo do Crime:

O sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive advogados ou autoridades titulares dos procedimentos
elencados nos tipos, sendo este um delito comum.
Ex. Se o Delegado de Polcia instaura um IP contra algum que sabe inocente pratica denunciao
caluniosa.

Obs: Antigamente, ensinava-se que quando o crime imputado vtima fosse de iniciativa privada ou de
ao condicionada representao, somente a vtima suposta poderia praticar o crime de denunciao
caluniosa. Mas esse entendimento est ultrapassado. A redao antiga do art. 339, do CP falava em dar
causa instaurao de investigao policial ou de processo judicial, somente. Mas, agora, a nova
redao fala tambm em investigao administrativa, de modo que no mais somente as vtimas desses
delitos podem praticar a denunciao caluniosa. Um terceiro pode pedir a instaurao da investigao,
por exemplo.
Ento, antes da Lei 10.028/00, o tipo penal s incriminava a injusta instaurao de investigao
policial e processo judicial. Logo, nos crimes de ao penal pblica condicionada representao ou de
iniciativa privada, somente a vtima ou seu representante legal figuravam como sujeito ativo. Com a Lei
10.028/00, foi acrescentado ao tipo do art. 339 rol de procedimentos abrangendo investigao
administrativa, inqurito civil e ao de improbidade. Sabendo que estes procedimentos, mesmo quando
investigam fatos-crimes que dependem da iniciativa da vtima, podem ser instaurados de ofcio ou
mediante notcia trazida por qualquer um do povo, pode o crime de denunciao caluniosa ser praticado
por qualquer pessoa.
Ex. Fulano, visando instaurao de investigao policial, pratica calnia contra Beltrano.
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Antes da Lei 10.028/00 Depois da Lei 10.028/00


Era crime dar causa a: crime dar causa a:

Investigao policial; Noticiados/ iniciados pela suposta


Investigao policial;
Processo judicial; vtima Processo judicial;
Investigao administrativa; Noticiados/ iniciados pela
Inqurito Civil; suposta vtima ou por
terceiros.
Ao de improbidade.
Antigamente, Fulano deveria ser a vtima do delito a ele imputado, pois ele era o nico capaz de dar
incio a procedimento. Hoje, Fulano no mais precisa ser a vtima, desde que ele busque outros
procedimentos.

4) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo primrio o Estado. O sujeito passivo secundrio a pessoa inocente contra
quem se instaura o procedimento.

5) Conduta:

provocar a instaurao de procedimentos oficiais, mediante calnia. Esses procedimentos oficiais


so:

Investigao policial Prevalece que dispensvel a efetiva formao de inqurito policial, bastando
a movimentao da autoridade policial no sentido de apurar os fatos;
Processo Judicial Penal Somente ser objeto do crime o processo penal.
Investigao Administrativa Ateno! O ilcito administrativo apurado deve corresponder a uma
infrao penal. A denunciao caluniosa praticada mediante calnia.
Inqurito Civil Aqui, tambm o fato apurado deve corresponder a uma infrao penal.
Ao de Improbidade Administrativa Tambm o fato apurado deve corresponder a uma infrao
penal.

Pergunta de Concurso: Fulano provoca o ajuizamento de ao de improbidade contra o servidor


Beltrano, imputando-lhe falsamente peculato de uso de um veculo da repartio em que trabalha. H
denunciao caluniosa?
R: No caso da ao de improbidade, deve-se diferenciar se o fato apurado corresponde a infrao penal
ou no. Se o objeto da ao corresponder a uma infrao penal, h a denunciao caluniosa. Mas, o
peculato de uso fato atpico. Ento, o objeto da ao no corresponde a uma infrao penal. O fato
configura o art. 19, da Lei de Improbidade Administrativa.

Art. 19, LIA - Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro
beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente,

Art. 339, do CP Art. 19, LIA


Aqui, o ato mprobo corresponde a crime. Aqui, o ato mprobo no corresponde a crime.

Obs: Ateno! No punvel denunciao caluniosa contra os mortos, mas somente a calnia (art. 138,
2, do CP).

6) Voluntariedade:

O crime punido a ttulo de dolo.


De acordo com a maioria, pune-se somente o dolo direto, e no o dolo eventual. Essa concluso
extrada pela expresso sabendo ser a vtima inocente.
Porm Bitencort discorda, entendendo possvel tambm o dolo eventual, quando o agente passa a
caluniar a vtima aceitando ou assumindo o risco de um procedimento investigativo. A expresso que o
sabe inocente no elimina a possibilidade de que se aja com dolo eventual (no tendo certeza se a
vtima inocente, mas no se importando com isso)..
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Ento, Bitencourt entende possvel o dolo eventual, especialmente no caso de o agente caluniar
algum assumindo o risco da instaurao de procedimento oficial contra a vtima.

Pergunta de Concurso: Quando a pessoa noticia o fato, ela acredita piamente que o imputado foi autor
do fato noticiado. Mas, depois de instaurada a investigao, ela descobre que o autor do fato foi terceiro,
e no esclarece isso para a autoridade policial. Isso denunciao caluniosa?
R: No. O crime de denunciao caluniosa no admite o dolo superveniente. O dolo deve estar presente
no momento da provocao da instaurao do procedimento oficial.

7) Consumao:

O crime se consuma com as diligncias investigativas (no caso de investigao policial), ou com a
instaurao dos demais procedimentos oficiais.
possvel a tentativa (ex. rejeio de uma representao, no se permitindo a instaurao do
procedimento contra o agente).

Pergunta de Concurso: A retratao na calnia extingue a punibilidade. possvel a extino da


punibilidade pela retratao do agente na denunciao caluniosa?
R: O legislador, ao contrrio do que fez na calnia, no permite retratao extintiva da punibilidade na
denunciao caluniosa, podendo a retratao configurar, conforme o caso, atenuante de pena ou
arrependimento eficaz.

Pergunta de Concurso: O MP, para oferecer denncia pelo crime do art. 339, do CP, est subordinado
concluso do procedimento oficial injustamente instaurado?
R: So duas correntes:
1 Corrente) O MP est subordinado, evitando o risco do conflito entre decises. (Hungria).
2 Corrente) No pressuposto da instaurao da ao penal pelo crime do art. 339, do CP o
arquivamento de IP injustamente instaurado. Alis, deve ser lembrado que o crime do art. 339, do CP
perseguido mediante ao penal pblica incondicionada. (Mirabete).

8) Denunciao Caluniosa Majorada:

Art. 339, 1, do CP - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de


nome suposto.

Esse aumento de pena se deve pela dificuldade de se apurar o autor da denunciao caluniosa
nesse caso.

9) Denunciao Caluniosa Privilegiada:

Art. 339, 2, do CP - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.

possvel denunciao caluniosa de contraveno.


Cuidado! A calnia crime contra a honra em que a imputao de fato previsto como crime. No
caso de crime contra a honra, a imputao de contraveno penal difamao. Assim:

Crimes contra a Honra Denunciao Caluniosa


Imputar falsamente fato previsto = Calnia. = Art. 339, caput, do CP.
como crime
Imputar falsamente fato previsto = Difamao. = Art. 339, 2, do CP (a pena
como contraveno penal diminuda pela metade).
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COMUNICAO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENO

Comunicao falsa de crime ou de contraveno


Art. 340, do CP - Provocar a ao de autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de
contraveno que sabe no se ter verificado:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Essa uma infrao penal de menor potencial ofensivo.

Ateno! No se pode confundir esse crime com o de denunciao caluniosa.

Art. 339, do CP Art. 340, do CP


O agente imputa infrao penal imaginria a O agente comunica a fantasiosa infrao penal,
pessoa certa e determinada. sem imput-la a algum ou, imputando, aponta
pessoa que no existe.

Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente comunique falsamente o crime para fraudar seguros,
recebendo o valor pelo sinistro. Responder o agente somente pelo estelionato (art. 171, 2, V, do CP)
ou, alm disso, responde-se pela comunicao falsa de crime?
R: H duas correntes:
1 Corrente) O agente responde somente por estelionato, ficando o crime do art. 340, do CP absorvido.
2 Corrente) O agente responde pelos 2 crimes (171, 2, V, do CP e art. 340, do CP), em concurso
material, no sendo possvel a absoro do crime de comunicao falsa pelo estelionato, pois protegem
bens jurdicos distintos. Mirabete e Noronha. Essa corrente majoritria.

AUTOACUSAO FALSA

Autoacusao falsa
Art. 341, do CP - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.

Esse crime tambm uma infrao de menor potencial ofensivo. a chamada autocalnia.
Ento, deve-se diferenciar:

Art. 339, do CP Art. 340, do CP Art. 341, do CP


O agente imputa infrao O agente comunica infrao penal, sem O agente assume infrao
penal imaginria a terceira imput-la a terceira pessoa, ou se imputa, penal inexistente ou
pessoa (certa e determinada). essa terceira pessoa no existe. praticada por outrem.
Abrange crime e Abrange crime e contraveno. Abrange somente crime.
contraveno.
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FALSO TESTEMUNHO, FALSA PERCIA

1) Previso Legal e bem jurdico tutelado:

Falso testemunho ou falsa percia


Art. 342, do CP - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:
(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

O art. 342, do CP trabalha o falso testemunho e a falsa percia. A pena de 1 a 3 anos, sendo esta
uma infrao de mdio potencial ofensivo, admitindo suspenso condicional do processo. No cabe
preventiva para o agente primrio.
O bem jurdico tutelado aqui o prestgio e a regularidade da Administrao da Justia.

2) Sujeito Ativo:

O crime do art. 342, do CP um crime de mo prpria, de conduta infungvel ou de atuao


pessoal. Logo, ele s pode ser praticado por:

a) Testemunha;
b) Perito;
c) Contador;
d) Tradutor;
e) Intrprete;

Pergunta de Concurso: A vtima pode praticar esse crime?


R: No. O crime de falso testemunho. A vtima no presta testemunho. Ela declara, no depe. Mas,
ateno! A vtima pode praticar denunciao caluniosa.

Obs: A testemunha:

Pergunta de Concurso: A testemunha que no presta compromisso de dizer a verdade pratica esse
crime? A testemunha informante no compromissada pratica falso testemunho?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Pratica. A lei no diferencia testemunha compromissada da no compromissada, abrangendo
as duas. No bastasse isso, o compromisso no elementar do tipo. Noronha adota essa primeira
corrente. H deciso do STF nesse sentido.
2 Corrente) No pratica. Se a lei no as submete ao compromisso de dizer a verdade, no podem
praticar o crime. Mirabete.

Pergunta de Concurso: O crime do art. 342, do CP admite concurso de pessoas (mesmo sendo de mo
prpria)?
R: importante lembrar que:
Crime Comum Crime Prprio Crime de Mo Prpria
No exige condio especial do Exige condio especial do Exige condio especial do
agente. agente. agente e s admite participao.
Admite coautoria e participao. Admite coautoria e participao. No admite coautoria, sendo
crime de conduta infungvel.

Cuidado! No art. 342, do CP diferente. Apesar de o art. 342, do CP retratar crime de mo prpria,
duas observaes devem ser feitas:

Obs1: O STF admite coautoria do advogado que instrui testemunha a faltar com a verdade em juzo. O
STF entende que esse advogado coautor do falso testemunho.

Obs2: O art. 159, 1, do CPP diz que, na falta de perito oficial, o exame ser realizado por duas
pessoas. A falsa percia, apesar de delito mo prpria, um caso excepcional em que se admite
coautoria, quando a lei exige dois profissionais assinando o laudo.
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Art. 159, do CPP - O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial,
portador de diploma de curso superior. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
1o Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de
diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica
relacionada com a natureza do exame. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

3) Sujeito Passivo:

O sujeito passivo imediato o Estado-Administrao. O sujeito passivo mediato o indivduo


eventualmente prejudicado pela falsidade.

4) Conduta:

Art. 342, do CP - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:

Existem trs aes nucleares nesse tipo:

a) Fazer afirmao falsa distorcer a verdade. a chamada falsidade positiva.


b) Negar a verdade O agente sabe a verdade dos fatos, mas, quando indagado, nega conhec-la. a
falsidade negativa.
c) Calar a verdade O agente no se pronuncia a respeito da verdade que conhece. Nada se afirma ou
nega. a reticncia.

Ateno! imprescindvel que a conduta ocorra nos seguintes procedimentos:

a) Processo Judicial Abrange o processo penal e o civil, este contencioso ou voluntrio.


b) Processo Administrativo Tem corrente abrangendo o inqurito civil.
c) Inqurito Policial;
d) Juzo Arbitral.

Obs: Falso testemunho perante Comisso Parlamentar de Inqurito caracteriza o crime do art. 4, II, da
Lei 1.579/52 (Dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito).

Art. 4, Lei 1.579/52 - Constitui crime:


(...)
II - fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intrprete,
perante a Comisso Parlamentar de Inqurito:
Pena - A do art. 342 do Cdigo Penal.

Ateno! A falta com a verdade nem sempre caracteriza o crime. Pode ser que a pessoa ache que
est falando a verdade. A falta com a verdade pode decorrer:

De um defeito de percepo, caso em que h erro Da inteno de enganar, caso em que h m-f
ou ignorncia Fato atpico. Crime do art. 342, do CP.

Cincia da testemunha Cincia da testemunha

Depoimento Depoimento

Fato Fato

Se o depoimento coincide com o que a vtima Se a vtima depe em sentido diverso do que ela
sabe, no h crime, mesmo que esse depoimento sabe, pratica o crime, mesmo que deponha de
no corresponda realidade. forma coincidente com os fatos.
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A falsidade no se extrai da comparao do depoimento da testemunha com a realidade dos fatos


(Teoria Objetiva), mas sim do contraste do depoimento com a cincia da testemunha (Teoria Subjetiva).
Ento, perfeitamente possvel falso testemunho sobre fato verdadeiro.
Ex. A pessoa no sabia de nada, mas foi ensinada para falar aquilo (pediram para aquela pessoa falar
aquilo em juzo). Ento, mesmo que ela esteja falando a verdade, ela no sabia daquilo, praticando falso
testemunho.

5) Voluntariedade:

O crime s punido a ttulo de dolo.

6) Consumao e Tentativa:

Trata-se de crime formal, no exigindo para a sua caracterizao o erro judicirio. O crime se
consuma no momento em que a testemunha, o tradutor ou o intrprete assina o depoimento.

Obs1: No caso da falsa percia, em que o tradutor/intrprete/contador/testemunha entregam trabalho


escrito, consuma-se o crime no momento da entrega do depoimento/parecer autoridade competente.

Obs2: Prevalece o entendimento de que se a testemunha mentiu no processo civil e no processo penal a
respeito de um s fato, h um crime nico. O juiz, apesar disso, dever considerar essa pluralidade de
falsos no momento da fixao da pena. Isso ocorre, inclusive, porque se, num processo, a testemunha
tiver que desmentir seu falso testemunho dado em outro, ela estar produzindo provas contra si mesmo.

Cabe tentativa. A doutrina d exemplos esdrxulos, como, por exemplo, um blackout quando a
testemunha vai assinar o seu depoimento falso.

7) Informaes Importantes sobre esse delito:

Obs1: A falsidade no testemunho/percia deve recair sobre fato relevante.

Obs2: O falso testemunho se consuma no local em que foi prestado o depoimento. Logo, no caso de
precatria, o delito se consuma no juzo deprecado. Ento, o agente ser investigado e processado pelo
falso testemunho/falsa percia no juzo deprecado, apesar de a prova servir para o juzo deprecante.

Obs3: O falso testemunho/falsa percia praticado em reclamao trabalhista da competncia da Justia


Federal, pois a Justia do Trabalho uma Justia da Unio e no tem competncia criminal.

8) Majorante de Pena:

Art. 342, 1o , do CP - As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante


suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta.(Redao dada pela
Lei n 10.268, de 28.8.2001)

Nesse caso, no mais se admitir suspro.

9) Retratao Extintiva da Punibilidade:

Art. 342, 2o, do CP - O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o
ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)

O agente tem que se retratar antes da sentena do processo em que ele mentiu.
Ex.1: Fulano calou a verdade em processo cvel que apura responsabilidade civil de uma empresa. A
retratao, para extinguir a punibilidade do crime de falso testemunho, deve ocorrer antes da sentena de
primeiro grau no processo cvel em que ocorreu o ilcito.

Ex.2: Fulano faltou com a verdade em processo crime que apura um furto. Ateno! A retratao deve ser
anterior sentena de primeiro grau do referido processo-crime.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 186

Obs: Em processos da competncia do Jri, possvel a retratao extintiva da punibilidade mesmo aps
a deciso de pronncia, desde que anterior sentena de mrito.

Pergunta de Concurso: A retratao extintiva da punibilidade comunicvel aos demais concorrentes


do crime ou exclusiva de quem se retratou?
R: importante lembrar da retratao extintiva da punibilidade nos crimes contra a honra:

Crimes contra a Honra Falso Testemunho


Retratao extintiva da punibilidade nos arts. 138 e Retratao extintiva da punibilidade no art. 342,
139, do CP. 2, do CP.
... O agente deixa de ser punvel... ... O fato deixa de ser punvel...
A retratao circunstncia subjetiva A retratao circunstncia objetiva e, portanto,
incomunicvel. comunicvel. O fato deixa de ser punvel para
todos.

Exatamente por essa oportunidade de retratao, h pessoas defendendo que enquanto no advier
a sentena no processo em que o falso foi praticado, no seria possvel a persecuo penal pelo falso
testemunho/falsa percia, pois s depois dessa sentena no cabe a retratao.
Contudo, a retratao no uma condio suspensiva para a atuao do Estado, mas sim
resolutiva.
Ento, h doutrina ensinando no ser admitida ao penal pelo crime do artigo 342, do CP
enquanto possvel a retratao extintiva da punibilidade. No o que prevalece. A retratao no
suspende o direito de punir, no sendo causa excludente do crime, mas extintiva da punibilidade. Nada
impede o oferecimento da denncia, pois a ao penal pblica incondicionada.

10) Art. 343, do CP:

Art. 343, do CP - Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em depoimento,
percia, clculos, traduo ou interpretao: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade
da administrao pblica direta ou indireta.

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