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TRATADO DE DERECHO CIVIL

PARTE PREELIMINAR Y GENERAL

TOMO PRIMERO
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de fotocopia, sin permiso previo del editor.

ANTONIO VODANOVIC H.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE


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ISBN obra completa 956-10-1590-0
ISBN 956-10-1591-9

3
ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE DERECHO CIVIL


PARTES PRELIMINAR Y GENERAL
EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES DE
LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U.,
REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.

TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS

C. ......................................................... Cdigo

(C) ....................................................... Considerando

C. Ap. .................................................. Corte de Apelaciones

C. Sup. ................................................. Corte Suprema

F. del M. .............................................. Fallos del Mes

G. ......................................................... Gaceta de los Tribunales

G. J. ...................................................... Gaceta Jurdica

R. de D. y J. .......................................... Revista de Derecho y Jurisprudencia


. y Gaceta de los Tribunales

sec. ...................................................... Seccin

sent. .................................................... Sentencia

7
PREFACIO

Durante ms de medio siglo, a travs de sucesivas ediciones, he ampliado y


renovado constantemente este libro. Su edicin actual, comparada con la primera,
es sin duda obra nueva. Multitud de pginas han sido agregadas, otras
reemplazadas y no pocas modificadas, atendiendo en cada caso a la entidad y
naturaleza de las peridicas innovaciones doctrinarias, legislativas,
jurisprudenciales y hasta terminolgicas. Slo algunas explicaciones, por haber
conservado su lozana, han permanecido inalterables. Corresponden a ciertas
lecciones de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga. Y aunque no son muchas, bastan, a mi juicio, para
mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas en el frontis de
esta singular construccin de ideas, juicios y palabras.

A. V. H.

9
PARTE PRELIMINAR
SECCIN PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS

CAPTULO I

NOCIONES GENERALES

1. ETIMOLOGA DE LA PALABRA NORMA


En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro. Propiamente significa
escuadra, instrumento que da el ngulo recto, y, en sentido figurado, regla. Con las
dos acepciones pas a nuestro idioma, en el cual, tal como hoy se escribe, empez
a usarse en el siglo XVI.

2. CONCEPTO DE NORMA
Se entiende por norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de accin, que
uno adopta por s mismo o recibe de otro, especialmente superior, y en ambos
casos en razn del valor implicado en la lnea o criterio, aunque no siempre
conocido por el que sigue la norma.1
Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el comportamiento de un
individuo de determinada manera. Gobiernan toda la actividad humana. Hay
normas morales, estticas, del trato social, jurdicas. Nosotros, en su oportunidad,
analizaremos los caracteres peculiares y distintivos de estas ltimas.
La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofa no resulta
del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que
expresa. Y as, por ejemplo, la norma jurdica que prohbe el homicidio queda
inclume a pesar de todos los asesinatos que se producen.

3. SOCIEDAD Y DERECHO
Un griego ilustre, que todos conocemos, y cuyo pensamiento, en muchos
aspectos, hasta hoy no se marchita, Aristteles, repeta que el hombre es un ser
naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no

1
JUAN ZARAGETA, Vocabulario Filosfico, Madrid, 1995 p 364.
13
14 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un ser superior a la
especie humana.1
La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo diferente
para conservar la especie, seala desde el principio que el destino de los hombres
es vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no pueden desarrollar sus
aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha colaboracin implica
claro est relaciones pacficas y libremente entabladas entre los miembros de la
sociedad, y la nica manera de que logren tener esos caracteres es que sean
regidas por normas generales y obligatorias para todos. Tales normas las establece
la misma sociedad a travs de sus rganos y se llaman jurdicas.
Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro arbitrio
de los individuos detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que la injusticia
armada.2 As se afirma desde viejos tiempos. Felizmente, en las sociedades
civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto forma el derecho objetivo.
En resumen, no se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad.
Un adagio secular dice ms o menos lo mismo: Ubi societas ibi ius. Donde hay
sociedad, hay derecho.

4. ETIMOLOGA DE LA PALABRA DERECHO


El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra palabra de
aquella lengua: directum, participio de dirijo (dirigir), en cuanto significa lo
enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu, sostienen los
etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas romances
(llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa la idea de derecho: droit, en
francs; diritto, en italiano; direito, en portugus; drept o derept, en rumano; y no
seguimos con las otras lenguas romances (dalmtico, sardo, provenzal, cataln,
gallego y retorromnico o ladino) porque con los citados ejemplos basta.
El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en escritos de
comienzos del siglo XI.1
El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar,
jurdico y sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es, respectivamente, iura o
jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura o jura in res aliena.

5. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO


La voz derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo dentro del
idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. Por ahora slo nos
detendremos en los sentidos objetivo y subjetivo.

1
ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de la versin publicada por la editorial Espaa,
Calpe, S.A., Coleccin Austral, undcima edicin, Madrid, 1969, pagina 23, al final.
2
Cita de PAUL JANET, Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs, t. I, Mxico,
1948, p. 229
1
CAROMINAS afirma que derecho como sustantivo en el sentido de justicia, facultad de hacer
algo legalmente, aparece en 1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana , 3 edicin, 1
reimpresin, Madrid 1976, p. 205, 2 columna). Vase tambin GARCIA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico
Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725, 2 columna, al final; CORRIPIO, Diccionario Etimolgico General de la Lengua
Castellana, edicin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna; MARTIN ALONZO, Enciclopedia del Idioma,
tomo II, Madrid, 1958, p. 1429, 2 columna.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 15

Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de juristas. Un


conocido autor francs de las primeras dcadas de este siglo, Levy-Ullmann,
expone, en su libro La dfinition du droit (Pars, 1917), numerosas frmulas clsicas y las
discusiones en torno a ellas. Ms tarde, otros maestros de diversas nacionalidades
han escrito volmenes al respecto y todos, salvo algn vanidoso, acaban por
confesar que slo pueden sealarse definiciones aproximadas.
De acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es el
conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan,
generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros de ella
en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y
espirituales y lograr el bien comn.
Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de mandatos dirigidos a
los componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y
organizar sus actividades.
Tambin se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de mandatos
jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar dentro de un
grupo social (Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses de los
ciudadanos (miembros del Estado) . Ahora bien agrega el padre de esta
definicin, el Derecho se forma mediante el establecimiento de preceptos y la
imposicin de sanciones; se observa a travs de una conducta de los interesados
ceida a los preceptos; se acta por una fuerza que somete a las sanciones a los
interesados rebeldes a su observancia. 1 Se habla de interesados con referencia a
las personas que, en cada caso, tienen comprometido un inters suyo en la
hiptesis que regula el precepto aplicable.
Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho objetivo es el conjunto de
normas jurdicas. Tan breve frmula se llena de contenido si se tienen presente el
concepto y los caracteres de las normas jurdicas, que luego analizaremos.
Nosotros, en una frmula ms explcita, definimos el derecho (en sentido
objetivo) como el conjunto de normas imperativas que, para mantener la
convivencia pacfica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan las
relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido. La doctrina
ms seguida por los civilistas comprende en la nocin de derecho subjetivo dos
elementos, el del inters y el de la voluntad o el querer del individuo, y lo define
como un poder de obrar (actuar) concedido a la voluntad del sujeto para la
satisfaccin de sus propios intereses, poder reconocido y garantizado por el
derecho objetivo. Tambin se dice, en el mismo sentido, que derecho subjetivo es
un poder de querer atribuido al individuo para tutela de un inters reconocido por
el derecho objetivo.
Ejemplos de derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el
comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa
vendida; los del arrendador y el arrendatario para exigir el primero el pago de la
renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la casa y se le mantenga en
ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un prstamo de dinero para que
se le pague la cantidad debida, etc.
1
FRANCISCO CARNELUTTI, Nuevo proceso civil italiano, traduccin espaola, Barcelona, 1942, nmero 1, p
29.
16 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de otra persona.


Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin o una abstencin.
Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una accin
en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada;
transportar a una persona o cosa; construir una casa; defender el abogado ante los
tribunales a la persona que contrat sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: no
instalar, dentro de cierto radio de la ciudad, un negocio similar al que se vendi; no
hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del predio superior
hacia el inferior (C. Civil, art. 833); no construir un edificio a mayor altura que la
fijada por las ordenanzas de construccin y urbanizacin; no divulgar un secreto de
fabricacin, etc.
El derecho objetivo, segn el decir de los antiguos, representa la norma de
obrar (norma agendi), y el derecho subjetivo, la facultad de obrar (facultas agendi).

6. DERECHO Y ORTOGRAFA
En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones de
ortografa, llamada por algunos el arte de usar bien las letras del alfabeto y los
signos auxiliares de la escritura.
La voz derecho, sea en su sentido objetivo, sea en el subjetivo o en cualquier otro,
de acuerdo con las reglas ortogrficas oficiales, se escribe con d minscula, salvo
que, como nombre de ciencia, tcnica o disciplina de estudios, entre a formar parte
de la denominacin de una ctedra, de un cuerpo, de un establecimiento, de una
Facultad, de un instituto, del ttulo de una obra, etc., pues entonces se escribe con
mayscula.1 Ejemplos: profesor de Derecho civil, Crculo de estudios de Derecho
comparado, Facultad de Derecho.
Sin embargo, convencionalmente, los autores de libros jurdicos, en su gran
mayora, usan la D mayscula cuando hablan del derecho objetivo y reservan la
letra minscula slo para los derechos subjetivos. Y as dicen que el Derecho regula
las relaciones externas de los hombres y que el derecho de propiedad es el derecho
subjetivo real que otorga las mximas facultades al titular.
Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo, va acompaada de un
complemento determinativo: derecho nacional (chileno, francs, italiano, alemn,
japons), derecho internacional, derecho pblico, derecho privado, derecho civil,
derecho comercial, derecho penal, derecho procesal, etc. Pues bien, en estos casos,
todos, claro est, de derecho objetivo, una minora de autores escribe las dos
palabras con minscula, conforme a las reglas de la Real Academia; otros usan slo
la mayscula para Derecho y minscula para el complemento y escriben, por
ejemplo, Derecho civil; finalmente, quiz los ms, emplean la mayscula para las
dos palabras: Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima costumbre, aunque
gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera vista y grficamente
delata que se est en presencia del derecho objetivo.
El doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y otras lenguas
romances, o sea, derivadas del latn, no lo encontramos en el idioma ingls, en que

1
Vase Gramtica (de la real academia Espaola de la Lengua), captulo XXXI, reglas de los
nmeros 6 y 7; JOS MARTINEZ DE SOUSA, Errores de Lenguaje, Barcelona, 1974, p. 243, al final N. 7 y p.
245, N. 10.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 17

el derecho objetivo se designa con el trmino law y el derecho subjetivo con el de


right.

7. EXPLICACIN DE LOS NOMBRES DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO


Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la
persona que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el
derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno determinado ni a
sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el punto de vista del
observador externo, vale decir, objetivo.

8. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO SON ASPECTOS DE UNA MISMA ESENCIA


La distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que ambos sean
aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse basta pensar, por
ejemplo, que el poder y las facultades que implica el derecho subjetivo de
propiedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se los reconoce y garantiza el
derecho objetivo que, por otra parte, impone a todos el deber de respetar el poder
y las facultades del propietario. En general se dice que los derechos subjetivos se
fundan en el derecho objetivo.

9. NORMAS DE COMPORTAMIENTO Y NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS


Las normas jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo interesa
la distincin entre normas de comportamiento y normas auxiliares o complementarias.
Las de comportamiento son, como su nombre lo indica, las que sealan la
conducta que deben observar los hombres en sus relaciones sociales.
Las normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a las de
comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para
sustanciarse en la vida social. 1 Tienen este carcter, por ejemplo, las definiciones
legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las leyes.

10. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO1


La multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se
encuentran anrquicamente yuxtapuestas, sino que, coordinadas y jerarquizadas,
forman un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que
tambin se justifica porque tal conjunto de normas pone orden dentro de la
sociedad en que tiene vigor.
Las normas hllanse coordinadas, porque estn metdicamente dispuestas, con
orden y concierto. Si, por alguna causa, se generan normas contradictorias, el
mismo ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las
antinomias.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las
diversas normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior
deben conformarse a las de rango superior. Una norma tiene validez formal si se gesta
como lo dispone la norma de grado superior, y validez material si no invade la rbita
propia de sta ni contradice su sentido. Y, as la ley ordinaria debe ajustarse en los
puntos enunciados a las normas constitucionales, pues de lo contrario ser tachada
1
RAMN SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho, Barcelona, 1986, p. 35, al principio.
1
SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin del italiano, Madrid, 1963.
18 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

de inconstitucional; y un reglamento de ejecucin ha de ceirse en todos los


aspectos a la ley cuya aplicacin est llamado a facilitar, ya que de otro modo
estar viciado de ilegalidad.
En sntesis, el ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas jurdicas
(derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un
determinado grupo social, homogneo y autnomo.

11. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURDICOS


El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay otros, como
el de la comunidad de los Estados o internacional, el de las diversas Iglesias, el de
la Comunidad Europea.

12. ORDENAMIENTO JURDICO ESTATAL


El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio propio,
dotada de un poder soberano y que persigue el bien comn. Tambin se define
como una persona jurdica soberana, constituida por un pueblo organizado sobre
un territorio propio bajo la autoridad de un poder supremo, para fines de defensa,
de orden, de bienestar y de progreso social.
El Estado como sociedad ordenada y organizada en el Derecho, representa la
ms compleja y perfecta expresin del universal principio de la solidaridad y de la
tendencia asociativa entre los hombres.1 Su ordenamiento jurdico es el principal
de todos. Nuestras explicaciones girarn en torno suyo, a menos que haya expresa
indicacin en otro sentido.

13. ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL


El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los tratados (en
su acepcin ms amplia) que celebran los Estados y la costumbre que siguen o
acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos fuentes de sus normas, se agregan
otras de menor relieve, como ciertos principios doctrinarios, a los cuales, bajo
determinadas condiciones, se les reconoce valor normativo.
El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse
slidamente por la falta de un poder soberano y de efectivos instrumentos que
impongan la observancia de sus reglas. Pases hay que, sintindose ms fuertes que
otros y seguros de escapar a toda sancin, violan tratados y sentencias arbitrales
despus de haber comprometido su honor nacional en respetarlos. Burlas
semejantes hacen dudar a muchos que el internacional sea un verdadero
ordenamiento jurdico. Sin embargo, no puede negrsele este carcter porque la
mayora de los pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin. Ojal el
progreso del Derecho de gentes contine, por el bien de la paz y la justicia
mundial.

14. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA IGLESIA CATLICA


El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica, que se llama Derecho cannico,
es el conjunto de normas emanadas de los rganos competentes de la Iglesia para
proveer a la organizacin constitucional, administrativa y judicial de ella a fin de
1
GIDO ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin italiana, volumen 1, Parte
General, Buenos Aires, 1954, N. 1, p. 7.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 19

guiar a todos los bautizados a los fines sealados por la Iglesia y para dirimir con
medios propios ciertos eventuales conflictos de intereses (Magni).
La gran masa de estas normas se encuentra en el Cdigo de Derecho Cannico; el
vigente fue promulgado en 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II, y sus
cnones (reglas o preceptos) slo rigen para la Iglesia latina, que as se llama a la
Iglesia catlica (romana) en contraposicin a las Iglesias grecocatlica y
grecoortodoxa.
Algunas legislaciones estatales reconocen eficacia al Derecho Cannico en
cuanto al acto matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede celebrarse segn las
normas estatales o las del Derecho Cannico, y aun las de otras Iglesias, siempre
que se respeten la edad de los contrayentes exigida por la ley civil y los
impedimentos considerados inderogables por sta, debiendo transcribirse el
matrimonio en los registros del estado civil.
En Chile, antes de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (ao 1884), el
primitivo texto del artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la autoridad
eclesistica el poder de decidir sobre la validez del matrimonio que se trataba de
contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca como impedimentos para el
matrimonio los que haban sido declarados tales por la Iglesia Catlica, tocando a
la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos.
Hoy el acto matrimonial celebrado conforme a los preceptos de cualquier religin
queda circunscrito al campo de ella; a los ojos del Estado slo produce efectos el
matrimonio celebrado de acuerdo con la ley civil.

15. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA COMUNIDAD EUROPEA


La Comunidad Europea abraza la Comunidad econmica, la Comunidad del
acero y el carbn, y la Comunidad de energa atmica. Actualmente comprende
estos pases: Alemania, Blgica, Francia, Italia, Holanda, Luxemburgo, Reino
Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal, Grecia, Austria, Finlandia, Suecia. Su
importancia econmica es inmensa, pues en su territorio circulan libremente
mercaderas, afluyen grandes capitales y mano de obra, establecindose una
poltica econmica comn hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de sus
fines ha instituido diversos organismos adecuados.
El ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea es distinto y autnomo del
nacional de los pases que la integran, si bien est coordinado con l. Las normas
dictadas por la Comunidad son fuente inmediata de derechos y obligaciones, tanto para
los Estados miembros como para los ciudadanos de los mismos, en cuanto sujetos
de la comunidad, sin que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias,
integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejemplo, las empresas del ramo
(acero, carbn, etc.), situadas en los diversos pases del ente, ven reguladas sus
actividades directamente por los organismos de dicha Comunidad.

16. CONSIDERACIONES PARCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO


El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos
cmulos de normas que se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de
materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal,
etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y cabe
hablar entonces del ordenamiento civil, el ordenamiento penal, etc.
20 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

17. LAS INSTITUCIONES JURDICAS


Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y
reiterados (matrimonio, contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.). De ah
la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o esquemas delineados
por un conjunto de normas. Los comportamientos o relaciones con las
caractersticas enunciadas llmanse instituciones o institutos jurdicos, y este mismo
nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos comportamientos o
relaciones en sus diversos elementos o fases. Resulta, pues, que tienen una
denominacin comn la materia y el sistema de normas que la disciplina.
Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin del
comportamiento o relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su
estructura y su funcin.
La funcin clarifica el entendimiento de la institucin. Por ejemplo, la funcin
de la institucin del deber legal alimenticio es proporcionar auxilios, en cierta
medida, al hombre o la mujer que, por cualquier causa (incapacidad fsica o mental,
enfermedad, cesanta), no puede obtener por s solo lo necesario para sustentar la
vida, en algunos casos, o para subsistir modestamente de acuerdo con su posicin
social, en otros, estando obligadas a proporcionar auxilios (pensin alimenticia) las
personas sealadas por la ley, vinculadas generalmente al necesitado por el lazo
conyugal o de parentesco. Precisada la funcin de la institucin alimenticia se
facilitar la inteligencia de las normas que la estructuran.
Hay autores, los menos, que no aceptan la sinonimia entre instituto e institucin
jurdica, y reservan este ltimo nombre slo para una determinada forma de
asociacin que, en su oportunidad, tambin se estudiar.
Con el objeto de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que la
palabra institucin, adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y distintas en la
sociologa y la antropologa.
CAPTULO II:

NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS

18. NATURALEZA; TEORAS


Hay varias teoras sobre la naturaleza de la norma jurdica. Nosotros slo
trataremos brevemente dos: a) la de la imperatividad, que es la prevaleciente
desde la antigedad hasta hoy, y b) la del juicio hipottico.

19. A) TEORA IMPERATIVISTA


Si todas las normas jurdicas concurren de una manera u otra a organizar la
sociedad o disciplinar la conducta de sus miembros en las mutuas relaciones que
deben mantener en razn de la convivencia y la necesidad de la colaboracin para
subsistir y progresar, no se concibe la norma sino como un imperativo, una orden,
un mandato, directo o indirecto, explcito o implcito, pero claro, formulado en una
proposicin y dirigido por la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no
lo hagan. Impone, pues, una accin o una abstencin, un proceder concreto o la
prohibicin de una determinada conducta.
Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es la que dice que el
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o a la poca prefijada en l (Cdigo Civil, artculo 1826, inciso 1). Y una
muestra de mandato de no hacer es la norma que prohbe a los tutores y curadores
donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (C. Civil, art. 402,
inc. 1).
Ms adelante sealaremos normas a las cuales se discute su carcter
imperativo.

20. IMPUGNACIN DE LA TEORA IMPERATIVISTA; REFUTACIN


Hay quienes niegan en general el carcter imperativo de cualquier norma
jurdica. Se afirma que si la norma fuera un mandato la persona se convertira en
objeto de la voluntad ajena, la del Estado o el legislador, conclusin inaceptable
porque la voluntad slo puede actuar sobre la propia persona y no sobre otra.
Replican los sostenedores de la teora imperativista que el mandato no destruye el
libre albedro, la libertad de decisin, como quiera que el destinatario del mandato
tiene independencia para elegir entre acatarlo o no acatarlo, asumiendo en este
ltimo caso la responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinacin.
21
El mandato, que no suprime el libre albedro, sino que, por el contrario, cuenta con
l, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad.

21. B) TEORA DEL JUICIO HIPOTTICO


Una de las tendencias antiimperativistas sostiene que la norma es slo un juicio
hipottico, es decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo condicin.
La norma jurdica, segn esta teora, contiene dos elementos: una hiptesis o
condicin y una consecuencia jurdica. Sirva de ejemplo el artculo 7 del Cdigo
Civil, que dice: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos
(hiptesis), se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a la otra ( consecuencia
jurdica).
La norma no contendra, pues, una orden, un mandato, sino un juicio hipottico,
porque una condicin, hiptesis o supuesto jurdico atribuye una o ms
consecuencias jurdicas. El juicio lgico se limitara a expresar la relacin causal
entre un hecho o una accin humana y las consecuencias que el Derecho le
atribuye.

22. REFUTACIN A LA TEORA ANTERIOR


Aun dando por sentado que la norma explcita o implcitamente contiene un
juicio o una proposicin lgica, el contenido de la norma siempre es un acto de
voluntad que motiva a los sujetos a comportarse de una manera determinada.
Nadie puede dudar que la declaracin de voluntad que hace el legislador en el
artculo de una ley, aunque aparezca como un mero juicio lgico o a l pueda
reducirse, siempre constituye una orden, porque verificada la hiptesis se manda
que la consecuencia debe llevarse a cabo.
Quiz la objecin ms grave que se hace a la teora imperativista derive del
principio de que la ley obliga a los sujetos a que se refiere aun cuando realmente
ellos no conozcan su tenor. Tal principio se opone al concepto del imperativo y la
obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la objecin slo vale para excluir la
imperatividad como aspecto formal y gramatical de la norma jurdica, no como su
contenido substancial, es decir, como acto de voluntad del Estado que determina
para los sujetos una necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad
correspondiente. En cuanto a otras objeciones que podran resultar de la
existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por su contenido diferente
son llamadas permisivas, veremos que su fundamentacin es slo aparente, porque
tambin las leyes permisivas envuelven indirectamente deberes y limitaciones.1
Hay autores que rotundamente no encuentran razn alguna para que se discuta
la naturaleza imperativa de la norma y se la reduzca a una valuacin meramente
especulativa de una regla de conducta, acto del solo intelecto y no al mismo tiempo
mandato de la facultad volitiva. Cuando la autoridad expide una ley y la manda
observar y hacerla observar o dice que se lleve a efecto como ley de la Repblica,

1
ZANOBINI, obra citada, t. I, p. 120, N. 1
22
EL DERECHO Y SUS NORMAS 23

expresa inmediatamente un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera de la


realidad.2
En resumen, la norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin perjuicio
de que se formule en un juicio lgico.

23. DILUCIDACIN DE LA NATURALEZA IMPERATIVA DE ALGUNAS NORMAS


Claro que la naturaleza imperativa no aparece literal o claramente a primera
vista en todas las normas, como en aquella que ordena indemnizar los perjuicios
causados por un delito o cuasidelito, o como en la que dice que el vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la
poca prefijada en l (C. Civil, art. 1286, inc. 1). En algunas normas la
imperatividad se descubre mirando ms a fondo, como en las indicadas en los
nmeros siguientes.

24. A) IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS QUE ESTABLECEN REQUISITOS DE LOS ACTOS


JURDICOS
Cuando, por ejemplo, las normas establecen los requisitos del contrato, la
imperatividad se revela en que la ley no consiente que se hagan valer los derechos
emanados de un contrato que no rene los requisitos exigidos.

25. C) LA IMPERATIVIDAD EN LAS LEYES PENALES


En estas leyes podemos reconocer un doble mandato en todos aquellos casos en
que directamente expresan que los delitos que mencionan (homicidio, violacin,
robo, etc.), sern castigados con determinada pena. En primer lugar, hay un
imperativo prohibitivo, porque si se sancionan esos hechos ilcitos es porque est
vedado cometerlos; en seguida, se ordena aplicar la pena que corresponda. As, por
ejemplo, el Cdigo Penal declara: El que mate a otro y no est comprendido en el
artculo anterior (que se refiere al parricidio), ser castigado (art. 391). Tambin
dice: La violacin de una mujer es castigada con la pena de (art. 361). Por
ltimo, seala: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas
ser castigado con (art. 433).

26. C) IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS PERMISIVAS


Un jurista clsico de Roma, Herenio Modestino, y que en el ao 244 de nuestra
era fue jefe de polica (praefectus vigilam), afirmaba que el fin de la ley es mandar,
prohibir, permitir, castigar (Digesto, libro 1, ttulo 3, ley 7). De estas cuatro
especies de normas hoy se admiten slo tres, porque las punitivas, estn incluidas
en las que mandan hacer algo, como quiera que ordenan precisamente castigar.
Las normas que mandan hacer algo, que imponen una accin, se llaman
preceptivas o imperativas en sentido estricto; las que mandan no hacer algo, o sea,
las que imponen una abstencin u omisin reciben el nombre de prohibitivas, y las
que permiten hacer algo se denominan permisivas. Sobre la imperatividad de las
dos primeras no hay discusiones; pero sobre las ltimas se presentan dificultades.
Cul es su verdadero concepto? Y dnde radica su imperatividad, la orden de
hacer o no hacer? Veamos.

2
DOMNICO BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, nmero 4, p. 56.
24 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite, concede o


autoriza hacer o no hacer algo, realiza una accin o una abstencin, debiendo el
otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso
haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. La imperatividad de la
norma permisiva estara, pues, en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una
accin u omisin de otra persona.
Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al legatario la
eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este
caso el deudor del legado est sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al
legatario. Ejemplos de permisos de omisin son los de la Ley de Trnsito que
autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra
incendios, etc.), para omitir ciertas normas del trnsito; as, el conductor de uno de
esos vehculos, cuando concurra a un llamado de urgencia haciendo uso de sus
seales audibles y visibles reglamentarias, podr estacionarse o detenerse en sitios
prohibidos (ley citada, artculos 101 y 146 inciso final); est facultado, pues, para
omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por regla general estn
expresamente vedados.
De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas slo se
conciben relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la
cual vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa especie de norma y con
existencia independiente no tendran razn de ser, pues no haran sino repetir
especficamente el gran principio general de libertad que permite hacer todo lo que
no est prohibido o limitado por el ordenamiento jurdico.
Se insiste que el permiso es la limitacin particular de la obligatoriedad de una
norma imperativa general. No tiene sentido se agrega hablar de normas
permisivas por s mismas, si no van ligadas a normas imperativas coetneas o
anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque lo que no es
objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o mandato) est siempre
permitido La norma permisiva permite donde otra obliga. En este sentido su
funcin es la de excepcionar en un supuesto concreto la vigencia de una norma de
comportamiento. Precisamente la definicin de las dos categoras de normas
permisivas positiva y negativa se hace en funcin de su conexin con esta norma
anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma prescriptiva negativa,
que ordena un comportamiento pasivo (imagnese la libre circulacin de los
residentes en una zona urbana cerrada al trnsito). La norma permisiva negativa,
por el contrario, excepciona una norma prescriptiva positiva, que ordena un
comportamiento activo (pinsese en los alumnos becarios de una Facultad de
Derecho exentos del abono de la tasa de la matrcula) .1
En resumen, se afirma, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva
es una excepcin a una norma general, es decir, se manda en ella que, para el caso
que se cita, no tenga aplicacin la norma general correspondiente. 2
Por nuestra parte agregaramos que la norma permisiva no resulta superflua
cuando al mismo tiempo de consagrar el principio general seala su excepcin.
Ejemplo: la norma del Cdigo Civil segn la cual pueden venderse todas las cosas

1
SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69.
2
ANTONIO FERNNDEZ GALIANO, Introduccin de la Filosofa del Derecho, Madrid, 1963, p. 50.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 25

corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley (artculo


1810).
Todava podramos afirmar nosotros que hay normas permisivas que no son
excepcin de alguna otra, sino que simplemente su carcter contrasta con el de
otra que, tocante al mismo hecho, es preceptiva. Veamos, por ejemplo, la siguiente
disposicin: Todos los chilenos varones debern inscribirse en los Cantones de
Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho aos de edad. Respecto de las
mujeres dicha inscripcin ser voluntaria (decreto ley N 2.306, de 1978, sobre
Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas Armadas, artculo 19, nuevo texto
fijado por el artculo nico de la Ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988). Dada
la redaccin, no puede estimarse que la norma que faculta a las mujeres para
inscribirse o no es una excepcin de la que obliga a los varones a hacerlo. Trtase
de dos normas distintas e independientes en cuanto a la inscripcin de reclutas. Se
habra podido hablar de excepcin si el primer inciso de la disposicin hubiera
expresado: Todos los chilenos debern inscribirse; como la palabra chilenos sin
otro calificativo comprende a hombres y mujeres, entonces s la norma permisiva
respecto a las ltimas habra constituido una excepcin a la norma general
obligatoria.

27. D) IMPERATIVIDAD DE ALGUNAS NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS


Dijimos anteriormente (supra nmero 9) que normas auxiliares o
complementarias son las destinadas a ayudar a las de comportamiento a desplegar
su eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida social.
Veamos la imperatividad de algunas de ellas.
1. Las normas derogatorias, o sea, las que dejan sin vigor a las anteriores o parte
de ellas, no cabe duda que mandan suprimir la legalidad existente sobre la materia
de que se trata. Por ejemplo, el Cdigo de Bello estableca la muerte civil, que era
el trmino de la personalidad en lo relativo a los derechos de propiedad. Moran
civilmente los que hacan profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en
instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Pues bien, el artculo 2 de
la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, derog los artculos (95, 96 y 97) que
consagraban la anacrnica institucin y en esta forma orden borrarla de nuestro
sistema jurdico.
2. Las normas declarativas son aquellas que aclaran ciertos extremos oscuros o
dudosos de otras anteriores, o bien precisan o puntualizan determinados conceptos
jurdicos generales. En el primer caso se manda por la norma aclaratoria que el
sentido que ella seala es el que se le debe dar a la que apareca como dudosa u
obscura. Hay aqu, sin duda, un precepto o norma imperativa en sentido estricto.
Pero, a la vez, en cuanto la norma aclaratoria o interpretativa se entiende
incorporada a la que se aclara, toma el carcter de sta, y al respecto podr ser
una norma preceptiva, prohibitiva o permisiva, segn los casos. Supongamos que
una ley prohbe reexportar ciertas mercaderas en forma genrica; si ms tarde
una ley prescribe que determinado artculo se entender incluido en la prohibicin,
dicha ley aclaratoria es preceptiva en cuanto ordena tal entendimiento y
prohibitiva en cuanto se considera incorporada a la ley anterior que es prohibitiva.
En el otro caso de normas declarativas, esto es, las que precisan o puntualizan
determinados conceptos jurdicos generales, el imperativo o mandato estriba en
26 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

que tales conceptos deben entenderse justo en los trminos que indica la norma
declarativa. Nuestro mismo Cdigo Civil lo afirma, por ejemplo, al declarar que
cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra
calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles
segn el artculo 567, que es el que las define y delimita. Esto nos hace ver
tambin que las definiciones legales son mandatos, como quiera que estamos
obligados a atenernos a ellas para la inteligencia de los conceptos por las mismas
precisados. Con razn se ha dicho que todas las normas del Cdigo tienen el
carcter de obligatorias, sin que puedan reducirse fcilmente a simples
declaraciones tericas o definiciones escolsticas.1
A veces las definiciones legales resultan errneas o incompletas. En tales casos
los vacos no se salvan arbitrariamente, sino que atendiendo al sentido del contexto
de las normas sobre la materia cuya esencia el legislador trat de precisar, o a los
antecedentes que ste consider o, en fin, a cualquier otro elemento que sealan
las reglas de interpretacin de las leyes que el mismo ordenamiento jurdico da.
As, por ejemplo, se ha tachado de incompleta la definicin del Cdigo Civil sobre la
transaccin. De acuerdo con este Cdigo la transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual (art. 2446, inciso 1). La doctrina y jurisprudencia dominantes concluyen
que para que haya en realidad transaccin es necesario, adems de lo transcrito,
que las partes se hagan mutuas concesiones, porque si para terminar el litigio
pendiente o precaver uno eventual, una sola de las partes hace sacrificios o
concesiones se estara en presencia de otras figuras que importan el sacrificio
unilateral de las pretensiones, como es la renuncia de un derecho, la remisin de
una deuda o el desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se agrega que el
legislador chileno copi la definicin del Cdigo Civil francs (art. 2044) y ste, que
tampoco habla de concesiones recprocas, tom muy en cuenta, sin embargo, este
elemento, segn se desprende de las palabras de un autor que inspir las
disposiciones sobre la transaccin y de uno de los redactores de ese Cdigo. Por
todas estas consideraciones la definicin genuina de la transaccin dira que es un
contrato en que las partes, hacindose recprocas concesiones, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Por ltimo, hagamos notar que corrientemente se afirma que el legislador no
debera formular definiciones; stas seran materia propia de la doctrina, o sea, del
estudio de los autores, que se comprometen menos con sus aserciones. Ellos
podran dar definiciones tericas en general y otras construidas sobre la base del
anlisis de determinada legislacin positiva. Con todo, a menudo sucede que en
materias sometidas a legislacin nueva o complicada, los autores se quejan de que
el legislador no haya dado una definicin orientadora
3. Normas sobre interpretacin de las leyes. Nuestro Cdigo Civil dedica un prrafo (4 del
Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24) y algunas disposiciones de otro (artculos 3,
4, 11 y 13) a la interpretacin de las leyes. Establece reglas o pautas para
determinar el genuino sentido de las leyes cuando ste no es claro; seala el
sentido en que deben entenderse las palabras usadas por la ley; valoriza el
contexto de ella como medio para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, etc.
1
BIAGIO BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana, Mxico, sin fecha,
prrafo 3, p. 22.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 27

Algunos creen que estas normas carecen de naturaleza imperativa y que son
simples principios tericos dirigidos a orientar al juez en la interpretacin de la ley.
Nosotros negamos que sean simples principios tericos o, como otros han llegado a
decir, consejos del legislador al intrprete. Lo que ocurre, en realidad, es que
ninguna de las reglas de interpretacin sirve, por s sola, para resolver pleitos,
decidir la litis; pero eso no significa que puedan dejarse de lado o violarse
impunemente. Si la ley conforme a la cual se decide el litigio (ley decisoria litis) ha
sido mal interpretada por no haberse aplicado la norma adecuada de interpretacin
o haberse aplicado sta con una inteligencia errnea, podr acusarse la infraccin
de las dos normas (la decisoria litis y la de interpretacin), una en relacin con la
otra, debiendo el que reclama de la sentencia precisar en qu consisti la
infraccin de la norma de interpretacin y cmo influy en la interpretacin y
aplicacin de la ley con arreglo a la cual se pronunci el fallo que se impugna.
Las normas de interpretacin son, pues, imperativas, obligatorias y no simples
principios tericos o consejos paternales con golpecitos en la espalda que el
legislador da al intrprete de la ley y, especialmente, al juez. De palabras del propio
autor de nuestro Cdigo Civil fluye por qu, desvinculndose del modelo francs,
incorpor a su obra las normas sobre interpretacin de la ley, con carcter
obligatorio, naturalmente. Dice don Andrs Bello: Nos inclinamos a creer que
muchas cuestiones no se suscitaran, o llegaran con ms facilidad a una solucin
satisfactoria, si por una y otra parte se siguieran unas mismas reglas de interpretacin legal .2 Si las
normas en referencia no fueran obligatorias, mal podra darse que todos las
siguieran.

28. CARACTERES DE LA NORMA JURDICA


Selanse como caracteres de la norma jurdica: a) la imperatividad; b) la
bilateralidad, alteridad o socialidad; c) la generalidad; d) la abstracteza; e) la
coercibilidad.

29. A) IMPERATIVIDAD
Para muchos la imperatividad no es un carcter de la norma jurdica, sino
mucho ms que eso: constituye la naturaleza misma de ella. De esto nos ocupamos
ya extensamente. Ahora slo recalcaremos algunos conceptos.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden;
la regla jurdica no ruega, no aconseja ni sugiere; manda en forma perentoria. Y no
puede ser de otra manera si se piensa que ella pretende regular la convivencia
humana, realizar determinados valores propuestos como fin, particularmente el de
la justicia. Si se dejara al arbitrio de los individuos la consecucin de esos fines, se
correra el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasara a
depender de los particulares.
La redaccin gramatical no requiere el uso de trminos imperativos; basta que
la orden aparezca implcita para que haya norma jurdica.
Si en un cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un mandato,
sern una enunciacin programtica o una manifestacin de propsitos o
creencias; pero no tendrn la calidad de normas jurdicas. Ejemplo clebre en este
2
Artculo publicado en El Araucano de 30 de septiembre de 1842, citado por Carlos Ducci Claro,
Interpretacin jurdica, Santiago, 1977, N 62, p. 91.
28 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

sentido es la ley aprobada por la Asamblea revolucionaria francesa en la que se


estableca que el pueblo francs reconoce la existencia del Ser Supremo y la
inmortalidad del alma. Anloga consideracin merecen las declaraciones
constitucionales que definen a las respectivas naciones como una repblica
democrtica de trabajadores de toda clase.

30. B) BILATERALIDAD, ALTERIDAD O SOCIALIDAD DE LA NORMA JURDICA


La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente
considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo (al estilo de la
moral), sino en relacin con el de los otros, sus semejantes. Este carcter se conoce
con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra
esta ltima derivada del latn alter y significa el otro, el no yo.
La alteridad tiene dos significados esenciales. En primer lugar expresa que la
regla jurdica, producto del orden social, rige actos humanos sociales, actos que
ponen en contacto a unos hombres con otros. Y en segundo lugar manifiesta que
establece deberes correlativos de facultades o facultades correlativas de deberes.
Deber y facultad son nociones correlativas, es decir, su relacin estriba en que no
puede pensarse un trmino sin el otro, ni el otro sin el uno, como explican los
doctos de la ciencia lgica. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin
entre dos sujetos, una bipolaridad subjetiva en que frente al sujeto que tiene un
deber jurdico (sujeto pasivo de la relacin), est otro que tiene la facultad de
pretender de aqul el cumplimiento del deber en su provecho, el del pretensor
(sujeto activo de la relacin).
La correlatividad permite distinguir la moral del derecho. Las normas de este
ltimo, segn la terminologa sinttica del jurista eslavo Len Petrasizky, son
imperativo-atributivas, y las de la moral puramente imperativas: aqullas imponen
deberes y, correlativamente, otorgan facultades; stas, en cambio, slo imponen
deberes y no tambin facultades o derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al
desvalido, pero si no lo hacemos, l no tiene derecho para exigir que lo hagamos.

31. C) GENERALIDAD
Las normas jurdicas son generales. Esto significa que se dirigen a todos los
coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las
hiptesis por ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los
habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitucin Poltica dispone que
toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma sealada por la ley
(artculo 19 N 3); o slo pueden encontrarse algunas personas, como las que
contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona
afectada por un terremoto; e incluso pueden encontrarse en la hiptesis prevista
una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los preceptos que se
refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el
carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en
la hiptesis sealada.
La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de igualdad ante la
ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar
determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminacin arbitraria.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 29

Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona,


cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona
aos de servicios prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de
la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una
pensin vitalicia. La explicacin que suele darse a estas leyes con nombre y
apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurdicas, sino actos
administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley,
limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situacin
prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le
otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto
administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las
condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorfico.

32. D) CARCTER ABSTRACTO


Lgicamente, por ser generales las normas jurdicas son abstractas, es decir, no
prevn casos concretos, sino situaciones-tipo. Por ejemplo, las normas no dicen que
si Pedro no paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios, sino que si el
deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el dao que de
ello se siga al acreedor.
Esta situacin tipo, que es la hiptesis abstracta, entra a actuar, a desplegar sus
consecuencias, cuando se produce un hecho concreto que corresponde a ese
modelo o esquema; entonces se desencadenan los efectos que la norma prev; en el
ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la deuda por una persona
determinada, se aplica la tesis, o sea, la necesidad de indemnizar el dao
resultante del no cumplimiento oportuno de la obligacin.

33. E) COERCIBILIDAD
Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de
sus normas sea respetado a todo trance, quiranlo o no los obligados. Si stos no lo
hacen de grado, el poder pblico puede imponerles dicho respeto, sea forzando al
cumplimiento del deber omitido, sea cuando ello no es posible aplicando medidas
sucedneas. Esta posibilidad extrema de imposicin se llama en general
coercibilidad. La coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de
sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas, para el caso de que l
no sea espontneamente observado.
Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y juristas
no concibe la norma jurdica. Kant, el filsofo trascendental, pensaba que el
Derecho es por esencia coactivo. Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero
que segn muchos es el ms grande de los juristas alemanes, deca que una regla
jurdica sin posibilidad de coaccin implica un contrasentido; es un fuego que no
quema, una antorcha que no alumbra.
Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir que la
norma jurdica es coactiva significa que sta en todo caso es impuesta por la
fuerza; en cambio, la coercibilidad y la coactividad denotan slo la posibilidad de
recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy, a la sancin, que puede implicar
el cumplimiento forzado del deber no observado u otras medidas que reemplacen
dicho cumplimiento.
30 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

La imposicin externa que puede sobrevenir al incumplimiento de la norma no


se traduce necesariamente en el empleo de la fuerza bruta, como ocurre cuando se
arroja manu militari a los usurpadores de un terreno; en un sentido amplio la
imposicin externa quiere decir que a la voluntad del infractor de la norma se
sobrepone la voluntad sancionadora de sta. Y as, por ejemplo, si una persona
celebra un acto jurdico sin los requisitos de validez que seala el ordenamiento
legal, la coactividad o coercibilidad se har efectiva mediante la sancin de la
nulidad de dicho acto. En este caso, como en la mayora, no hay necesidad de
recurrir a la accin de la polica o a otro compelimiento fsico.

34. F) LA SANCIN; CONCEPTO


La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a travs
de un acto de imposicin externa se acta mediante la sancin. En otras palabras,
la amenaza de sancin que acompaa al mandato de la norma en caso de no ser
obedecido espontneamente, se hace efectiva mediante la aplicacin de tal
sancin. Esta no es algo distinto de la norma sino ella misma considerada en el
momento de su reaccin contra la violacin de que ha sido objeto. Representa la
consecuencia jurdica que debe soportar el infractor de la norma por haber
desobedecido su mandato. Concretamente se entiende por sancin de la norma el
mal, sacrificio o dao justiciero a que debe someterse su trasgresor.

35. LA SANCIN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA NORMA


La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de
conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la
norma y la sancin. En buenas cuentas hay dos normas: una que establece la
conducta y la otra, la sancin; esta ltima tiene por presupuesto la trasgresin de
aqulla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sancin la norma
secundaria. A veces, en la ltima est implcita la primera, como sucede en las
normas penales que se limitan a prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo
del Cdigo Penal dice que el homicidio ser castigado con tales penas, es porque
tcitamente lo est prohibiendo.

36. VARIEDAD DE SANCIONES


Las sanciones son variadas y numerosas, y especficamente consisten en
diversos hechos que afectan al infractor de la norma. Se habla de sanciones civiles,
penales, administrativas, procesales, internacionales.
Ensayos de clasificaciones atendiendo a determinados puntos de vista hay
algunos. No son satisfactorios. Unos ofrecen vacos y otros encuadramientos
forzados o artificiosos. Por eso la mayora de los autores se limita a enunciar las
sanciones de ms general aplicacin, dejando el estudio de las restantes para la
oportunidad en que se haga el anlisis de las respectivas normas cuya observancia
procura asegurar.
A continuacin daremos una idea de las sanciones ms comunes.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 31

37. EJECUCIN FORZADA


La ejecucin forzada consiste en el empleo de medios compulsivos contra el
violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la
hubiera cumplido espontneamente.
Existe el deber general de respetar la propiedad ajena y si un sujeto se instala
en el terreno de otro y se resiste a abandonarlo, ser expulsado por la fuerza
pblica. Otro ejemplo: si el deudor no paga, puede el acreedor, mediando ciertas
condiciones o requisitos, embargarle uno o ms bienes, hacerlos vender luego en
pblica subasta para, con el precio obtenido, satisfacer su crdito. Por ltimo, si
una persona levanta un edificio de mayor altura que la permitida por las normas de
construccin y urbanizacin, se ver obligada a demoler el exceso o, a sus
expensas, lo har la municipalidad respectiva.

38. RESARCIMIENTO
El resarcimiento es la sancin que consiste en restablecer, a costa del
responsable de la violacin de la norma, la situacin existente con anterioridad
(resarcimiento en forma especfica), o en realizar una prestacin equivalente (en
dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia).
Hay resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin de una
cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparacin material de la cosa
averiada; cuando a expensas del obligado, se ejecutan las obras necesarias para
restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo, si habindose estipulado
en un contrato con el vecino abstenerse de construir un muralln que oscurece la
casa de ste, se efecta a pesar de todo la obra; pues bien, el contraventor del
pacto tendr que demoler lo edificado para dejar la cosa como estaba antes.
Segn la opinin mayoritaria, en el resarcimiento especfico queda incluida la
restitucin de la cosa.
Hay resarcimiento por equivalencia cuando, verbigracia, se destruye un cuadro
y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le reembolsan los gastos que
ella hizo para curarse; cuando una de las partes no cumple el contrato y paga a la
otra todos los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, etc.

39. REPARACIN DEL DAO MORAL


El dao moral, llamado tambin ms propiamente no patrimonial o
extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no susceptible
en s mismo de valuacin pecuniaria: honor, salud, libertad, tranquilidad de
espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de cualquiera de estos valores o
bienes de la personalidad trae, por lo general, uno o ms sufrimientos psicofsicos,
como el dolor que experimenta el padre por el asesinato de su hijo. La mayora de
los ordenamientos jurdicos permite al sujeto afectado exigir al culpable una
satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal causado, que puede traducirse
en dinero u otra medida adecuada. La reparacin del dao moral se concreta, pues,
en la atribucin al perjudicado de un beneficio, a costa del responsable del dao,
que le permita obtener alguna satisfaccin capaz de hacerlo sobrellevar o
neutralizar, hasta donde sea posible, los dolores y pesares que lo han atormentado.
Generalmente el beneficio acordado es una suma de dinero con la cual la vctima
del dao moral podr, por ejemplo, darse la satisfaccin de emprender un largo
32 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

viaje, o comprar una casa nueva o cualquier otro bien que le sirva no para
equiparar las penas sino slo para contrapesarlas en cierta medida. La
reparacin del dao moral, al revs del resarcimiento del dao patrimonial, no
subroga o reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado del quebranto para
mitigarlo.
Al fijarse el monto de la reparacin del dao moral no entra en juego el criterio
matemtico de la equivalencia; el juez determina ese monto ponderando las
diversas circunstancias del caso concreto, como las posibilidades econmicas del
responsable y la entidad del mal que para la vctima entraa.

40. INDEMNIZACIN EN GENERAL E INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS


Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de dao al que lo
ha sufrido. Desde este punto de vista constituyen indemnizacin la ejecucin
forzosa de la obligacin, el resarcimiento en forma especfica, el resarcimiento por
equivalencia y la reparacin del dao moral.
Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el resarcimiento por
equivalencia y la reparacin del dao moral se hacen mediante el pago de una
suma de dinero, que se determina previa valuacin de todo el mal causado. Se
comprende ya lo explicamos que son distintos los factores que el juez debe
considerar para la valuacin del dao patrimonial y los relativos a la ponderacin
del dao moral, pues en este ltimo la indemnizacin no persigue, como en el dao
patrimonial, reemplazar un inters econmico perdido o menoscabado, sino dar
una satisfaccin para contrarrestar, hasta donde sea posible, un dolor, una pena,
una afliccin.
Naturalmente, como advierte un autor, no es posible conmensurar (medir con
igualdad o debida proporcin) la reparacin del dolor; slo puede suponerse que el
sufrimiento sea amortiguado gracias al beneficio de la atribucin de una suma de
dinero (precio del dolor), cuyo monto determina la apreciacin equitativa del
juez.

41. EXPLICACIN DE LA MENCIN COPULATIVA DE DAOS Y PERJUICIOS. DAO EMERGENTE


Y LUCRO CESANTE
Daos y perjuicios, son voces distintas? La pregunta tiene dos respuestas.
Conforme al Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia. O sea, perjuicio est englobado en el concepto de dao. Y el mismo
Diccionario dice que perjuicio es dao o menoscabo material o moral. Hasta aqu
hay sinonimia de voces. Empero, de acuerdo con la misma obra de la Real
Academia de la Lengua Espaola, perjuicio tiene una acepcin forense: ganancia
lcita que deja de obtenerse.
Ajustndose al Diccionario resulta, por una parte, que daos y perjuicios son
conceptos sinnimos y, por otra, si se tiene en cuenta el significado forense de
perjuicio, ste se excluira del dao, no sera su sinnimo y quedara restringido al
desvanecimiento de una ganancia lcita que se esperaba obtener.
Siguiendo esta ltima orientacin, cuando se habla de la indemnizacin de
daos y perjuicios, la palabra daos aludira al dao emergente y el vocablo
perjuicios al lucro cesante. Por dao emergente se entiende la disminucin del
patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y por lucro cesante la falta de
EL DERECHO Y SUS NORMAS 33

acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho daoso la


incorporacin a aqul de un valor econmico normalmente esperado. Veamos un
ejemplo. Un comerciante compra una gran partida de harina y la paga al contado,
obligndose el vendedor a enviarle la mercadera dentro de un mes. Transcurre el
plazo, el vendedor comunica que no podr cumplir por haber calculado mal su
stock. Pues bien, al comprador deber restitursele el precio, los gastos de
promocin que hubiere hecho para revender la harina, etc., todo lo cual constituye
dao emergente. Pero tambin ha de indemnizarse al comprador la ganancia que
razonable o normalmente hubiera obtenido con la reventa del producto, ganancia
frustrada que importa lucro cesante.
Si la voz perjuicio se toma en el sentido restringido de lucro cesante y la de
dao se subentiende como el emergente, lgicamente no hay ningn pleonasmo;
pero s lo hay si dao y perjuicio son sinnimos y comprenden cualquier prdida o
menoscabo. Qu explicacin tendra el uso pleonstico de la frase en estudio? El
lenguaje jurdico de los latinos, al igual que el religioso, se esforzaba por dejar
fuera de toda duda el sentido de sus asertos y disposiciones, y esto pretenda
alcanzarlo con la agregacin de conceptos sinnimos o paralelos. Al mencionar los
daos y los perjuicios en la indemnizacin se pretendera con las dos voces
sinnimas dejar en claro que ella debe abarcar todo el dao.
En el campo literario el pleonasmo se usa para dar ms fuerza expresiva y
colorido al habla. El Quijote, por ejemplo, nos cuenta que se aporrea y da de
puadas l mesmo a s mesmo.
En resumen, y sea como fuere, ya digamos indemnizacin de daos y perjuicios
o de perjuicios solamente, hemos de comprender todos los daos que en el caso de
que se trata corresponde resarcir o reparar. En algunos no cabe el lucro cesante
como en la indemnizacin del dao moral, que por s solo no puede truncar
expectativas de ganancia, como tampoco las puede frustrar la prdida o menoscabo
de cosas materiales o corporales no destinadas al comercio o lucro.

42. INDEMNIZACIN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIN MORATORIA


Una obligacin puede haberse dejado de cumplir definitivamente, sea en todo o
en parte: entonces la indemnizacin que debe resarcir el dao que de ello resulta,
se llama indemnizacin compensatoria. Si la obligacin se cumple, pero
tardamente o, dicho ms exactamente, habiendo mora, la indemnizacin que debe
resarcir el dao derivado de la mora recibe el nombre de indemnizacin moratoria.

43. RAZN POR LA QUE SE EMPLEA EL DINERO EN LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y


PERJUICIOS
La razn estriba en que el dinero representa un valor absoluto de cambio.
Permite al sujeto que ha sufrido el dao econmico o el agravio moral adquirir los
bienes que estime ms adecuados para sustituir a los perdidos o menoscabados o,
en su caso, para procurarse las satisfacciones compensatorias o neutralizadoras del
dao moral padecido.
En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin traducida en dinero slo no
es admisible cuando la ley expresamente lo prohbe. As, las imputaciones
injuriosas contra el honor o crdito de una persona, aunque resulten falsas, no dan
derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria si el ofendido no prueba que
34 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

dichas imputaciones le han acarreado como consecuencia un dao patrimonial,


como, por ejemplo, la prdida del empleo o la interrupcin de una operacin
comercial que le reportara una ganancia (C. Civil, art. 2331). Pero esto no quiere
decir que el ofendido injustamente sin repercusiones patrimoniales, no pueda
demandar otra clase de indemnizacin, alguna que no le reporte dinero a su favor.
Podra exigir que, como compensacin neutralizadora, el juez ordene, a expensas
del gratuito ofensor, la publicacin por dos o tres veces en un par de diarios de la
ciudad de la sentencia que declara sin fundamentos las malvolas imputaciones.

44. LA INDEMNIZACIN COMO RESARCIMIENTO O REPARACIN Y COMO SANCIN


Algunos han pretendido que la indemnizacin de daos y perjuicios slo tiene
carcter resarcitorio o reparatorio y no, tambin, sancionador. Pero se ha
contestado que aun cuando su fin sea el de resarcir o reparar, la indemnizacin en
s misma viene a constituir una sancin, impuesta al responsable del dao injusto a
un inters ajeno y que grava con tal consecuencia desfavorable la violacin de la
norma protectora de dicho inters. Sera artificioso separar esta violacin del dao
para negar que la indemnizacin, concerniendo al dao, sea una sancin. Ha de
resaltarse que la indemnizacin no se refiere al dao aisladamente considerado,
sino, justo, al que afecta a un inters jurdicamente protegido que, en razn de
tener por objeto a este inters, presupone la violacin de la norma protectora del
mismo, y de aqu que sea dable apreciar en la indemnizacin naturaleza
sancionadora.1

45. NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS


Cualquiera, aunque no haya estudiado Derecho, tiene idea sobre lo que es una
compraventa, un arrendamiento, un prstamo de dinero, un testamento. Todas las
figuras mencionadas constituyen actos jurdicos. De acuerdo con la doctrina
tradicional se entiende por acto jurdico la declaracin de voluntad unilateral o
bilateral ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurdico,
que puede consistir en la adquisicin, conservacin, modificacin, transmisin,
transferencia, confirmacin o extincin de un derecho. Mediante tales actos los
sujetos regulan sus propios intereses en las relaciones con los dems.
Los actos jurdicos para ser vlidos deben cumplir ciertos requisitos de fondo y
de forma que les impone la ley; de lo contrario tienen como sancin la nulidad.
Esta, en trminos generales, es la ineficacia del acto jurdico por no contar con
algn requisito de forma o de fondo necesario para su validez.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Debe observarse que los efectos de
ambas son los mismos; la distincin se basa en otros factores que analizaremos al
estudiar en forma circunstanciada la sancin de la nulidad de los actos jurdicos;
tambin veremos si dentro de sta cabe o no la llamada inexistencia jurdica.

46. LA INOPONIBILIDAD
Tambin es una sancin en sentido amplio la inoponibilidad. Hay inoponibilidad
cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse valer, oponerse, los efectos de un

1
DE CUPIS, El Dao, traduccin de la 2 edicin italiana, Barcelona, 1975, N 144, p. 751.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 35

acto jurdico, o la nulidad o la revocacin u otra causal de terminacin anormal del


mismo.
Diversas causas dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los terceros.
Veamos un ejemplo. La venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo (C. Civil, art. 1815). El dueo, que no intervino en el contrato de
compraventa, es un tercero, un extrao en este contrato y, por ende, los efectos del
mismo no lo obligan, y si el comprador se presenta a reclamarle la entrega de la
cosa, se la negar aduciendo que el contrato que celebr con el vendedor es
ineficaz, inoponible respecto a l, por falta de legitimacin del vendedor, es decir,
porque ste no tena el poder de disponer de la cosa vendida.
Otro ejemplo. Supngase que entre dos personas se forme una sociedad y que
antes de ser declarada nula por algn vicio en su constitucin, funcione de hecho y
realice diversas operaciones. Una vez declarada nula, los terceros de buena fe, es
decir, los terceros que la creyeron vlida, pueden entablar contra todos y cada uno
de los asociados las acciones que les corresponda para reclamar los derechos que
emanen de los contratos que hubieren celebrado con dicha sociedad, sin que los
asociados, para eludir sus responsabilidades, puedan alegar la nulidad del contrato
social, pues ella no perjudica a los terceros de buena fe, o sea, frente a stos es
inoponible (C. Civil, art. 2058).

47. SANCIONES CANCELATORIAS


Reciben este nombre las que hacen caducar, es decir, ponen trmino a un
derecho o a una potestad por tornarse inepto el titular para el goce del derecho o
el ejercicio de la potestad de que est investido.
Veamos un ejemplo. Segn la Ley de Trnsito, se cancelar la licencia de
conducir al que, en el trmino de un ao calendario resultare responsable por tres
veces, o en el lapso de cuatro aos calendario cuatro veces, de conduccin de un
vehculo bajo la influencia de drogas o estupefacientes o del alcohol, sin estar ebrio
(art. 204, N 1).
Otro ejemplo, referido ahora a la potestad que, en general, es el poder de obrar
atribuido a una persona para realizar no el inters propio sino el de otro sujeto,
inters por el cual debe velar; toda potestad entraa poderes y deberes al mismo
tiempo. Pues bien, de acuerdo con el Cdigo Civil, si un padre legtimo abandona al
hijo o lo maltrata habitualmente en forma tal de poner en peligro su vida o de
causarle grave dao, el juez est facultado para ordenar que ese padre pierda la
patria potestad (conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos
sobre los bienes del hijo no emancipado) y pase ella a ser ejercida por la madre
(artculos 240, 264 y 267, N 1).

48. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS


La carga es un comportamiento no obligatorio, pero necesario para satisfacer
un inters propio, ya consista en obtener o conservar una ventaja o beneficio
jurdico. Ese comportamiento, si bien no es obligatorio, hay inters en observarlo
para satisfacer otro inters del mismo sujeto y condicionado a la realizacin del
primero. Si, por ejemplo, un litigante pierde la primera instancia de un pleito y
quiere que el correspondiente fallo se revise por el tribunal superior, nadie puede
36 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

obligarlo a que entable en tiempo y forma el recurso de apelacin, pero deber


hacerlo si pretende que dicha revisin se haga. Igualmente, el portador de una
letra de cambio no pagada en la fecha de su vencimiento, si quiere conservar sus
derechos contra las personas responsables del pago de tal documento, ha de
protestarlo conforme a las disposiciones legales. El protesto (es decir, el acto
formal y autntico con el cual se comprueba la falta de pago total o parcial de una
letra a su vencimiento o la falta de aceptacin de la misma) es la carga que se
necesita cumplir para conservar los mencionados derechos.
La carga es una figura distinta de la obligacin. Esta ltima es una relacin
jurdica por la cual una persona (deudor) est en la necesidad de realizar una
determinada prestacin (dar, hacer o no hacer algo) en favor de otra (acreedor),
que tiene derecho a exigirla, constriendo a aqulla a satisfacerla. Como puede
observarse, la obligacin implica la subordinacin del inters de una persona
(deudor) al inters de otra (acreedor); en cambio, la carga subordina el inters del
sujeto que la sufre a otro inters del mismo. Una diferencia ms: el acreedor puede
compeler al obligado a que cumpla la prestacin; por el contrario, nadie puede
forzar al paciente de la carga a efectuarla. El es libre para hacerlo o no, pero si
pretende el logro del inters subordinado a la carga debe llevarla a cabo. Por eso
suele decirse con deliberada y expresiva contradiccin en los trminos que la carga
es un deber libre.
La inobservancia de la carga misma no trae aparejada sancin alguna, pero s
trae, por va de consecuencia, la negacin del beneficio condicionado al
cumplimiento de ella, como es, en los ejemplos dados, la revisin de la sentencia de
primera instancia, o la conservacin de los derechos contra los responsables del
pago de la letra de cambio.
Por ltimo, la carga en referencia advertimos nada tiene que ver con la carga
modal, que es un deber jurdico impuesto al favorecido con una disposicin a ttulo
gratuito (herencia, legado, donacin) que viene a limitarle el beneficio otorgado.
Por ejemplo, el testador lega a una persona diez millones de pesos, con la carga de
que le haga construir un mausoleo de las condiciones que especifica. Este, de un
valor de dos o tres millones de pesos, merma el legado.

49. LA PENA
Hay normas que en un determinado momento histrico y en determinado
pueblo se consideran absolutamente necesarias para el orden social. Su infraccin
lleva aparejada la sancin ms grave: la pena. Precisamente, una norma se califica
de penal cuando la trasgresin de su mandato est amenazada con una pena. Se
entiende por tal la privacin o disminucin de un bien individual, como es la vida,
la libertad, el patrimonio (penas de muerte, de presidio, de multa) que el Estado
impone al sujeto que ha violado un deber jurdico trascendente en mayor o menor
grado para el orden social. Por lo que hace al delincuente, la pena, aunque pueda
traerle benficos efectos educativos y de correccin, siempre se traduce en un mal,
sufrimiento, dao o sacrificio.
La pena no busca la ejecucin del deber no cumplido ni una prestacin
equivalente del mismo, sino restablecer la autoridad de la ley, quebrantada en
forma irremediable por su violacin. Ese quebranto nada puede repararlo. En
efecto, y por ejemplo, si un ladrn devuelve la cosa robada, subsana el perjuicio
EL DERECHO Y SUS NORMAS 37

causado a la vctima, pero no la burla a la ley que prohbe robar. Y justamente la


pena, cualquiera que sea, tiende, sobre todo, aparte de otros fines, al castigo del
violador del ordenamiento jurdico para restaurar la autoridad de ste
menoscabada por su ofensor.

50. VARIEDAD DE LAS PENAS


Las penas pueden ser:
a) corporales (muerte y, antiguamente, entre otras, azotes, que un escritor
chileno, Benjamn Subercaseaux, clamaba por su restablecimiento);
b) privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin);
c) restrictivas de la libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin,
destierro);
d) privativas de derechos (inhabilitacin, suspensin);
e) privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso).
Ciertas penas brbaras que existan en algunos pueblos de la antigedad, como
la de cortarle una mano a los ladrones o las narices a las mujeres adlteras, estn
proscritas del mundo civilizado. Convenciones internacionales prohben la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Convencin adoptada al
respecto por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
mediante resolucin 39-46 de 10 de diciembre de 1984, promulgada en Chile por
decreto N 808, de 1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el
Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988. Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura, adoptada en 9 de diciembre de 1985 por la
Organizacin de Estados Americanos en el Decimoquinto Perodo Ordinario de
Sesiones de la Asamblea General, promulgada en Chile por Decreto N 809, de
1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28
de noviembre de 1988).

51. FINES DE LA PENA


Los fines de la pena son muy distintos de los que persiguen las sanciones
civiles. Se proponen el castigo y la enmienda o correccin del infractor de la
norma, servir de ejemplo aleccionador y de defensa social.
Los hechos que atentan gravemente contra el orden social, pueden recibir
sanciones distintas de las penas y cuyo nombre es el de medidas de seguridad.
Estas no tienden a aplicar al culpable un castigo, sino tomar a su respecto una
precaucin en defensa social que sustituye o complementa a la pena. Algunas de
dichas medidas apartan de la sociedad al individuo peligroso para readaptarlo,
otras controlan su libertad y no faltan las que lo recluyen con alguna modalidad
especial. Ejemplos de medidas de seguridad: la internacin en manicomios u
hospitales psiquitricos; la internacin de menores delincuentes en
establecimientos de educacin y rgimen de vida adecuados; la llamada libertad
vigilada; la reclusin nocturna; la reclusin por tiempo indeterminado que se
agrega como sancin accesoria a la pena, tratndose de delincuentes habituales o
reincidentes, etc.
38 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

52. PRIVACIN DE LIBERTAD QUE NO CONSTITUYE PENA SINO UNA MEDIDA PROCESAL
Hay restricciones de la libertad, detenciones, arrestos del individuo por un
tiempo determinado, generalmente corto, que se cumplen en el lugar que el juez
seale y que, a veces, no constituyen una pena sino una medida procesal
encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la justicia contra un individuo
fundadamente sospechoso de ser responsable de un delito (C. de Procedimiento
Penal, art. 252); apremiar (compeler), reunindose determinadas condiciones, a
ciertos deudores para que cumplan sus obligaciones, como las de hacer o no hacer
o la de proporcionar los alimentos decretados por el juez en favor de las personas
que la ley seala y que el deudor voluntariamente no lo hubiere hecho (C. de
Procedimiento Civil, art. 543; Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, art. 15), etc.
Obsrvese que el arresto, no definido en general dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, siempre importa una privacin de la libertad personal. Hay
casos en que no constituye una medida procesal sino una pena, como ocurre en el
Cdigo de Justicia Militar y en la Ley N 17.934, que reprime el trfico ilegal de
estupefacientes. Para los menores de 18 aos de edad que incurran en los delitos
que esta ley indica, se establece la pena de arresto domiciliario que, segn la
misma, consiste en la restriccin de libertad durante un tiempo determinado y se
cumple en el domicilio del condenado o en aquel que seale el juez (art. 11, inciso
1).

53. LA PENA PRIVADA


Hasta aqu nos hemos referido a las penas pblicas o penas propiamente tales.
Son las que envuelven un castigo infligido al delincuente en nombre e inters de la
sociedad, y del cual sta logra un beneficio, como es defenderse de elementos
antisociales. En verdad, la pena no puede ser sino pblica, porque slo la autoridad
que ha fijado la regla est calificada para reivindicar su violacin. Pero el
ordenamiento jurdico tambin contempla ciertas sanciones que la doctrina llama
penas privadas. Trtase de castigos previstos por la ley en inters privado y con los
cuales se benefician una o ms personas determinadas. Tal beneficio puede
consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden.
Un ejemplo de pena civil o privada es la indignidad para suceder. Puede
definirse como la exclusin o remocin que hace la ley de un heredero o legatario
de la sucesin del difunto por haber cometido contra la persona o bienes de ste
hechos ofensivos o perjudiciales. Cualquiera comprende que no merece adquirir
gratuitamente bienes del fallecido el individuo que le dio muerte o que atent
contra el honor de la cnyuge del mismo o estaf a uno de sus hijos (C. Civil, art.
968, nmeros 1 y 2). Semejantes hechos contra el cnyuge y determinados
parientes repercuten en la persona de cuya sucesin se trata y se miran como
ofensivos para ella.
Otro ejemplo de pena privada es el comiso 1 en beneficio del propietario de la
patente de invencin; la ley establece que los utensilios y los elementos usados en
la comisin de los delitos que atenten contra los derechos que otorgan las Patentes
1
COMISO O DECOMISO es la prdida de la cosa objeto de trfico comercial ilcito y de los
medios instrumentales que se utilizan para conseguirlo, prdida que se sufre como sancin por
infringir la prohibicin legal de comerciar con esa mercadera.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 39

de Invencin y los objetos producidos en forma ilegal caern en comiso a beneficio


del propietario de la patente (Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, que
establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los
derechos de propiedad industrial, art. 52, inc. penltimo).

54. PLURALIDAD DE SANCIONES POR LA TRASGRESIN DE UNA MISMA NORMA JURDICA


Si, por ejemplo, se trasgrede la norma que prohbe el hurto, el ladrn recibir la
pena correspondiente y, adems de ser obligado a la restitucin de la especie
sustrada, podr condenrsele, si cabe, al resarcimiento de daos y perjuicios.

55. NORMAS SIN SANCIN


Se ha planteado el problema de si son jurdicas o no las normas que, no
obstante formar parte del ordenamiento jurdico, carecen de sancin. Por ejemplo,
conforme a una disposicin del Cdigo Civil, los hijos legtimos deben respeto y
obediencia a su padre y su madre (art. 219). Pero en ninguna parte del Cdigo se
encuentra la sancin de dicha norma. Quizs ha de estar en un rincn del alma
Sostienen algunos autores que si se acepta que en un ordenamiento jurdico
pueda haber normas sin sancin, quiere decir que la coercibilidad no sera, al
menos en forma absoluta, un carcter inherente a las normas jurdicas. Otros
piensan que ms bien habra que reconocer que las citadas normas no son jurdicas
sino morales que el legislador introduce con altos fines educativos. Muchos no lo
estiman as y dicen que las normas sin sancin que forman parte de un
ordenamiento jurdico tienen este carcter aunque de un modo imperfecto.
Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que sta contenga un mandato,
un imperativo de conducta externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento
jurdico, el cual, por lo dems, al cubrirla con su manto, la reviste de la mentada
juridicidad.
Insistiendo en esta idea se aduce que no toda norma jurdica est conectada con
un remedio o mecanismo sancionador, y se pone de relieve que el sistema judicial
entero se funda en el principio de que el juez debe decidir conforme a la ley, pero
no hay remedio contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno
por errnea o abusiva que sea. As, pues, todas esas reglas que carecen de sancin
son jurdicas, porque se coligan con otras para formar aquel conjunto coordinado
de normas llamado ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos
para la realizacin de los propios fines caracterizan el ordenamiento jurdico en su
conjunto ms bien que a la norma singular.1

56. G) CARCTER ESTADUAL DE LAS NORMAS JURDICAS POSITIVAS


La doctrina, con un neologismo spero, habla de la estatalidad de las normas
jurdicas positivas. Y denota con esa expresin dos cosas. La primera significa que
el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, vale decir, iguales
para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira, mediante ellas, realizar la
justicia. El Estado, pues, como repiten los autores, es el que habla o dice el
derecho. La segunda idea que implica la estabilidad es la de que el Estado
garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurdico. Y es explicable:

1
TRIMARCHI, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp. 2-3.
40 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

slo l est en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios


coactivos para conservarlo.
Hay normas jurdicas que emanan de otras fuentes, como la costumbre o las
convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento
de un Estado slo surge cuando ste les presta su conformidad o aprobacin.
Es preciso considerar hoy la tendencia internacional de ciertos organismos
formados por varios Estados que, despus de una convencin o aprobacin inicial
de stos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los
componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de los pases
miembros. As sucede con la Comunidad Europea, segn vimos antes.

57. EL RGIMEN DEL ESTADO DE DERECHO


Un alemn, A. Mller, es el primero que usa en sus escritos la expresin
Rechtsstaat, o sea, Estado de derecho. Pero otro autor de la misma nacionalidad,
Robert von Mohl, es el que, a mediados del siglo pasado, introduce la concepcin
en la literatura jurdica, desarrollndola en forma brillante. A partir de entonces,
hasta nuestros das, la doctrina no ha dejado de preocuparse del tema, que
presenta aspectos ticos, polticos, jurdicos y filosficos de variada interpretacin.
Cundo un Estado es de derecho? Se dice, en general, que cuando rene
ciertos requisitos formales y otros sustanciales. Entre los primeros se citan:
a) la existencia de una Constitucin Poltica,
b) la consagracin y el respeto de los derechos fundamentales del hombre,
c) el respeto de las minoras polticas
d) la separacin de los poderes del Estado, y
e) la sujecin de la actividad de ste a normas jurdicas preestablecidas.
Como requisitos sustanciales se mencionan el imperio de la ley o juridicidad, la
existencia de la democracia y el pluralismo poltico.
Es de la esencia del Estado de derecho que se organice y ejerza el poder
poltico ceido a normas jurdicas fijadas con anterioridad, garantizando en todo
caso los derechos y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms limitaciones
que las exigidas por el bien comn.
Como el Estado es el que genera o reconoce los derechos, quiere decir, segn la
concepcin enunciada, que l mismo se autoobliga o autorrestringe en sus poderes
y en su funcin de crear y sancionar el derecho.
El Estado es omnipotente dentro de los lindes que le demarca la juridicidad.
Puede hacer todo aquello que la ley lo autoriza y nada de lo que sta no le permite,
principio de Derecho pblico en contraste con el de Derecho privado que permite a
los sujetos hacer todo aquello que la ley no prohbe.
En el Estado de derecho el ordenamiento jurdico otorga garantas y remedios
jurisdiccionales contra la accin ilegtima o abusiva de cualquiera de los poderes
pblicos, sea el ejecutivo, el legislativo o el judicial.
El rgimen estadual que nos afana supone la estabilidad de las normas
jurdicas, al menos la indispensable para que los gobiernos y los individuos puedan
llevar a buen trmino el desarrollo de sus planes. Dicha estabilidad proporciona
seguridad en el porvenir, y la seguridad presupone normas jurdicas precisas y
claras para que sus destinatarios sepan con certeza lo que pueden y no pueden
hacer.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 41

Las revoluciones ponen trmino al Estado de derecho y dan paso, por un


perodo ms o menos breve o ms o menos largo, a la fuerza y la arbitrariedad.
Pero como las sociedades no pueden desenvolverse en semejantes condiciones,
surge otro orden jurdico que, si responde a la nueva estructura social y econmica,
se estabiliza y prolonga espontneamente; de lo contrario slo se mantendr por la
fuerza y, tarde o temprano, vendr el derrumbe.
El Estado de derecho se moldea bajo la influencia de factores econmicos,
polticos y sociales. En algunos pases tiene un sello liberal capitalista y en otros
socialista de diversos matices. En posicin intermedia se encuentra el llamado
Estado social de derecho que actualiza los postulados liberales y procura
armonizarlos con las exigencias de la justicia social. De qu manera? Corrigiendo
las secuelas negativas del individualismo mediante una poltica econmico-social
intervencionista y planificadora en la medida necesaria para lograr dicha conexin.
En resumen, puede hablarse de un Estado de derecho cuando la organizacin y
el ejercicio del poder poltico estn sometidos a normas jurdicas preestablecidas
que protegen y garantizan los derechos y libertades de los individuos y sus grupos,
sin ms excepciones que las que impone el bien comn. Las normas obligan a
todos, gobernantes y gobernados. Los tribunales de justicia, con independencia de
los otros poderes del Estado, son los llamados a evitar y corregir las desviaciones y
abusos de todos. No se admiten desigualdades ni prerrogativas contrarias al
sentido democrtico. Nadie escapa a su correspondiente responsabilidad y a la
fiscalizacin o control de los rganos soberanos. La representatividad del pueblo
todo ha de mirarse como la base esencial del Estado y, por ltimo, las normas
jurdicas deben mantenerse en vigor para dar seguridad pblica, y slo han de
modificarse o abolirse por los imperativos del progreso y el bien comn.
CAPTULO III:

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

58. ENUNCIACIN
Hay muchas clases de normas jurdicas; su clasificacin completa sera materia
de una extensa monografa.1 Por lo tanto, nos detendremos slo en las
clasificaciones principales y de mayor valor prctico:
a) normas de derecho pblico y normas de derecho privado;
b) normas de orden pblico y normas de orden privado;
c) normas interpretativas, supletivas e integrativas;
d) normas completivas;
e) normas de aplicacin o de reenvo;
f) normas perfectas y normas imperfectas;
g) normas generales y normas locales, y
h) normas generales, especiales y excepcionales.

59. A) NORMAS DE DERECHO PBLICO Y NORMAS DE DERECHO PRIVADO


Aunque todas las normas jurdicas consideran el inters de la comunidad y el de
los sujetos particulares, algunas se inspiran principalmente en la conveniencia de
aqulla y otras en la de stos: las primeras son de derecho pblico; las segundas,
de derecho privado.
Con mayor precisin se dice que normas de derecho pblico son aquellas que
regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores
(como las municipalidades), sus relaciones entre s o con los particulares, actuando
el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de imperium, es decir, de poder
pblico. En el campo de las normas jurdicas de derecho pblico, los particulares
actan en un plano de subordinacin respecto a las entidades que obran en nombre
de la soberana nacional.
Normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones de los
particulares entre s, o las de stos con el Estado o los dems entes polticos en
cuanto no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran particulares
o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran
como si fueran particulares y no como poder poltico o soberano. Las normas de
1
Vase: VCTOR WARNER S., Caracterizacin y clasificacin de las normas jurdicas , Memoria de Licenciado (U.
Catlica de Chile), Santiago, 1960.
43
derecho privado consideran que las relaciones se establecen entre sujetos que
intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana.
Si el Estado expropia un bien a un particular, acta como poder pblico y la
norma que rige ese acto es de derecho pblico; pero si el Estado compra o arrienda
un bien a un particular o a una municipalidad, la norma que gobierna la relacin es
de derecho privado.

60. B) NORMAS DE ORDEN PBLICO Y NORMAS DE ORDEN PRIVADO

Factor de la clasificacin
No debe confundirse esta clasificacin con la anterior, que atiende a los sujetos
de la relacin regulada y a la calidad en que actan en la misma. Ahora el factor
que se considera es otro, el de la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de
la relacin descarten una norma para ser regidos por otras que ellos mismos se den
o elijan.
Caracterizacin
Son de orden pblico las normas que, para los supuestos que consideran, imponen
necesariamente su propia regulacin, sin permitir a los particulares prescindir de
ella y establecer otra prescripcin diversa. La situacin o relacin forzosamente
debe ser regulada por esa norma. En cambio, son de orden privado las normas que,
para los supuestos que consideran, fijan una regulacin slo aplicable si los
particulares no toman la iniciativa de disponer diferentemente. Esto no quiere
decir que las normas de orden privado carezcan de la imperatividad inherente a
toda norma, sino slo que la aplicacin de ellas queda a merced de los interesados;
pero si stos no las desechan, despliegan al regir el caso toda su fuerza
ordenadora.
En la norma de orden pblico hay un inters social en que la regulacin de los
casos que trata sea una sola para todos los individuos, la que dicha norma
determina. Distinta es la filosofa de la norma de orden privado: la regulacin
prescrita se estima beneficiosa para la generalidad de los particulares, pero sin
desconocer que stos, en sus situaciones o relaciones concretas, puedan tener por
conveniente otra que ellos mismos se den, y como no aparece comprometido
ningn inters de la colectividad, dicha norma permite que se la descarte.
Ejemplo tpico de norma de orden pblico es la ley que niega efectos civiles al
matrimonio que no se celebra de acuerdo con sus disposiciones (Ley de Matrimonio
Civil, art. 1). Resulta patente el inters social de que todos los matrimonios que se
celebren en el pas tengan una sola y uniforme regulacin. Ejemplo de norma de
orden privado es la que determina que los gastos que ocasiona el pago de una
obligacin sean de cuenta del deudor; pero como no hay ningn inters social en
esto y, por otro lado, infinitas circunstancias concretas pueden aconsejar otro
temperamento, cuya conveniencia slo estn en condiciones de ponderar los
interesados de cada caso, la misma ley autoriza a las partes para que estipulen otra
cosa (C. Civil, art. 1571), y as ellas podrn convenir que los gastos que genera el
pago sean de cargo del acreedor o a medias.

44
EL DERECHO Y SUS NORMAS 45

Sinonimia
En la doctrina las normas de orden pblico reciben denominaciones muy
variadas: imperativas, absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categricas, de
derecho cogente, inderogables. Tambin presentan sinonimia las normas de orden
privado: normas supletorias, dispositivas, facultativas, voluntarias, de derecho
voluntario, derogables.
Derogacin por los particulares de las normas de orden privado
Se acostumbra decir que los particulares derogan las normas o las leyes de
orden privado cada vez que, en sus actos o contratos, eliminan o modifican la
regulacin que aqullas sealan.
Nadie ignora que las normas jurdicas slo pueden derogarse por otras normas
jurdicas y no por los particulares; pero la palabra derogacin, como obra de stos,
se toma en sentido figurado. Cuando los particulares suprimen o modifican lo
dispuesto por una ley de orden privado es como si la derogaran para su asunto o
negocio concreto.
Algunas normas de orden pblico
Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un buen nmero
de derecho privado: las que versan sobre el estado y capacidad de las personas, la
mayora de las leyes de derecho de familia, las que organizan la propiedad raz o
inmueble, las que protegen a los terceros, es decir, en trminos generales, las
personas que no son las partes de un acto jurdico. Se trata de evitar que ellas
puedan ser indirectamente perjudicadas por los efectos de uno de esos actos.

61. C) NORMAS INTERPRETATIVAS, SUPLETIVAS E INTEGRADORAS


Llmanse explicativas o interpretativas las normas que fijan el sentido,
extensin o contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras normas,
o sirven de regla para su interpretacin o la de los actos jurdicos. Nuestro Cdigo
Civil dedica un prrafo completo a la interpretacin de la ley; ah establece varias
normas interpretativas en general; sin perjuicio de que en su cuerpo se encuentren
esparcidas varias otras. Ejemplo: Cuando por la ley o el hombre dice el artculo
574 se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender
en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. Respecto
de normas de interpretacin de los actos jurdicos, hay un ttulo relativo a la
interpretacin de los contratos (arts. 1560 a 1566), y as una de esas normas
establece que el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (art. 1569).
Normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas del contenido
de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico.
Ejemplo: si en un contrato no se establece de qu diligencia o culpa debe
responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar el vaco, y dice: El
deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (art. 1547, inciso 1).
46 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

62. D) NORMAS COMPLETIVAS


Algunos autores llaman completivas a las normas que suplen, no la falta de
contenido de la declaracin o la insuficiencia de sta, sino la falta, total o parcial,
de la declaracin misma, como sucede con la sucesin intestada o parte testada y
parte intestada, segn el causante no haya hecho testamento alguno disponiendo
de todos sus bienes o slo haya dispuesto de algunos de ellos. Algo semejante
sucede cuando los esposos no han celebrado capitulaciones matrimoniales o pacto
expreso sobre el rgimen matrimonial de bienes, pues entonces impera el rgimen
establecido por la ley. En Chile es el de la sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718).

63. E) NORMAS REGULADORAS Y NORMAS DE APLICACIN O DE REENVO


Reciben el nombre de normas reguladoras las que disciplinan en forma directa
una relacin jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo aquellas que se limitan a
sealar otras normas, prescritas para una hiptesis distinta, como reguladoras del
caso que las primeras (las de reenvo) contemplan. Por ejemplo, la permuta carece
de normas reguladoras directas, pues el Cdigo ordena aplicar a ellas las normas
relativas a la compraventa. El artculo que as lo establece, el 1900, es la norma de
aplicacin o reenvo; los artculos de la compraventa, a los cuales se hace la
remisin, son las normas reguladoras.

64. F) NORMAS PLENAS Y NORMAS EN BLANCO


Son plenas las normas que tienen un contenido propio, y en blanco las que
carecen de l y se llenan con el contenido de otra norma, dictada por el legislador o
por una autoridad administrativa o de otro carcter.
De gran importancia son las leyes penales abiertas o en blanco. Se caracterizan
por establecer una sancin precisa a una conducta que slo enuncian
genricamente; los extremos en blanco o no fijados se llenan, a menudo
ulteriormente, por declaraciones del legislador o las disposiciones de la autoridad
administrativa emitidas a travs de un decreto, un reglamento o una resolucin.
Como seala un autor, en las leyes penales abiertas o en blanco si bien se
determinan la naturaleza y mbitos generales de un hecho punible y se establece
con precisin la pena correspondiente, la fijacin exacta de la conducta sancionable
queda entregada, por disposicin del mismo texto legal, sea a una ley o al designio
de una autoridad administrativa cuya resolucin puede variar sin que se altere la
ley originaria.
Para llenar o completar, pues, el contenido propio de la ley en blanco hay que
acudir a otra norma que, completando la hiptesis de aqulla, la integra
cabalmente.
Un ejemplo claro de ley penal en blanco es la norma del Cdigo del ramo que
prescribe determinadas sanciones al que fabricare, vendiere o distribuyere armas
absolutamente prohibidas por los reglamentos generales que dicte el Presidente de
la Repblica (art. 288).

65. DISTINCIN ENTRE LAS NORMAS DE REENVO Y LAS ABIERTAS O EN BLANCO


No deben confundirse las normas de reenvo y las abiertas o en blanco: las
primeras ordenan aplicar a una hiptesis dada las normas reguladoras de otra
hiptesis distinta (la aplicacin, por ejemplo, de las normas de la compraventa a la
EL DERECHO Y SUS NORMAS 47

permuta); las segundas, en cambio, aunque tambin se remiten a otras normas,


stas regulan la propia hiptesis de la norma remitente y no una ajena.
De acuerdo con lo explicado, ha de calificarse de ley abierta o en blanco y no de
reenvo la norma del Cdigo Civil segn la cual la servidumbre legal relativa al uso
de las riberas en cuanto sea necesario para la navegacin o flote se regir por el
Cdigo de Aguas (art. 839, inciso 2).

66. JUSTIFICACIN DE LAS LEYES EN BLANCO


Por qu existen las leyes en blanco? Diversas razones justifican su existencia.
A veces, una especie de relaciones jurdicas que corresponde ser regulada por una
ley, cabe tambin en otra dentro de un cuadro algo ms especializado y resulta
entonces conveniente dejar su regulacin completa a la ltima. A esta
consideracin responde el caso recin citado de la servidumbre legal relativa al uso
de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, cuya regulacin el
Cdigo Civil entrega a las normas del Cdigo de Aguas.
Otras veces el legislador se limita a formular slo exigencias generales porque
las especficas est en mejores condiciones de establecerlas la autoridad
administrativa por su contacto directo con la actividad y cosas reguladas, amn de
que dispone de personal tcnico para compartir las instrucciones y el control de su
cumplimiento. Un ejemplo, entre muchos que ella da, encontramos en la Ley de
Trnsito cuando prescribe que los vehculos debern reunir las caractersticas
tcnicas de construccin, dimensiones y condiciones de seguridad, comodidad,
presentacin y mantenimiento que establezca el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones, y no podrn exceder los pesos mximos permitidos por el
Ministerio de Obras Pblicas (art. 56).
Tambin razones de oportunidad determinan que una ley deje para otra
posterior su complementacin integral. Suele ocurrir que esta ltima tarda en
dictarse, entonces, segn el decir del alemn Binding, la ley en blanco parece un
cuerpo errante en busca de su alma.
En fin, hay hechos, situaciones o hiptesis muy cambiantes que al mismo tiempo
exigen una ponderacin tcnica y por eso algunas leyes dan la pauta general,
incluso en cuanto a la sancin, y dejan a la autoridad competente fijar,
renovadamente, a medida que las circunstancias mutables lo impongan, los nuevos
hechos, situaciones o hiptesis regulables. As, por ejemplo, con relacin a
operaciones de cambio internacional, hay resoluciones y acuerdos del Banco
Central no especificados por la ley, variados y mutables en razn de su naturaleza,
que ese organismo autnomo puede adoptar y sancionar su infraccin (Ley N
18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, publicada en el Diario
Oficial de 10 de octubre de 1989).
Las leyes en blanco que completan sus disposiciones con las de decretos,
reglamentos o resoluciones administrativas no pueden tacharse de
inconstitucionales mientras no impliquen una delegacin de las facultades
asignadas por la Constitucin al Poder Legislativo.
Las leyes penales en blanco representan un peligro cuando sus elementos
complementarios se establecen en decretos, reglamentos o resoluciones de la
autoridad administrativa o de otra especie y esas disposiciones cambian con
48 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

frecuencia, hasta el punto de no conocerse oportunamente, provocando


incertidumbre en los particulares.

67. G) NORMAS DE DERECHO COMN Y DE DERECHO ESPECIAL


Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las personas, la
totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas. Normas de derecho
especial son las dictadas para una terminada clase de personas, cosas o relaciones
jurdicas, en razn de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen
apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales las
especiales no resultan inspiradas en un principio antittico sino en el mismo
principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades
que constituyen una adaptacin de ste. Por eso, porque no hay contraposicin sino
una simple matizacin o adecuacin, las normas de derecho general o comn
suplen los vacos de las del derecho especial. El Cdigo de Comercio es frente al
Civil un derecho especial; los casos no resueltos especficamente por aqul, se
rigen por las normas del Cdigo Civil (C. de Comercio, art. 2).
La importancia de la distincin que ahora estudiamos se refleja en la posibilidad
de la aplicacin indirecta de las normas y en la preferencia de aplicacin de unas
respecto de otras.
Como anota Barbero, las normas generales admiten ser aplicadas
indirectamente, sobre todo por analoga, en todo el mbito en que imperan, incluso
en el del derecho especial, en aquella parte en que ste no las haya derogado. Por
el contrario, la especialidad no consiente la aplicacin de la norma especial fuera
de los confines de la materia especficamente regulada, aunque dentro de estos
lmites sea procedente la aplicacin analgica de los casos previstos a los que no lo
han sido expresamente.
Tambin ofrece inters la distincin entre normas comunes y especiales en
cuanto a la preferente aplicacin de stas respecto de aqullas. Nuestro Cdigo
Civil toca el punto. Refirindose a normas contenidas en cuerpos legales distintos,
dice: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del
Ejrcito y Armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este
Cdigo (art. 4). Y abordando el problema de las distintas especies de normas
contenidas en un mismo cuerpo legal, declara: Las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiese oposicin
(art. 13).
Conviene hacer una observacin. Por diversas causas una norma de derecho
comn suele colocarse en un cuerpo legal de normas especiales. A nuestro juicio,
dicha norma mantiene su carcter general, porque el carcter de las normas lo da
su propia naturaleza y no el conjunto en que se hallan. Por eso si una norma
general o de derecho comn se encuentra en un Cdigo especial, debe aplicarse en
materias que son de derecho comn. Reiteradamente se ha presentado en la
jurisprudencia un caso relativo al punto que tratamos. Es sabido que nuestro
Cdigo Civil no fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos
consensuales. Ahora bien, segn el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de
Cdigo de Comercio, ste ha llenado el sensible vaco en nuestra legislacin
comercial y civil. O sea, los redactores del Cdigo de Comercio comprendieron
EL DERECHO Y SUS NORMAS 49

que en este Cdigo especial estampaban normas de derecho comn y, por ende,
aplicables no slo en asuntos propios del Cdigo de Comercio en que figuran, sino
tambin en materia comn o civil. Por lo dems, a cualquiera se le ocurre que no
hay razn alguna para que un contrato civil se perfeccione en un momento y lugar
distintos de los de un contrato comercial.
Esta consideracin de sentido comn ni la declaracin expresa de los
redactores del Cdigo de Comercio bastaron a una Corte de Apelaciones para
iluminarse: estim que las referidas normas del Cdigo de Comercio son
inaplicables por analoga, en razn de su carcter de excepcin. 1
El terreno en que deba plantearse el problema era el de si las normas de que
hablamos constituan normas generales o no, y de ah derivar las consecuencias.
Por lo dems, en ningn caso las normas del Cdigo de Comercio, en su conjunto,
son excepcionales, sino especiales, que es asunto diverso como luego veremos.
Otra sentencia, en cambio, acept la aplicabilidad de las normas en cuestin en
materia civil, porque dijo as conviene al espritu general de la legislacin. 2 La
Corte Suprema en una ocasin sostuvo que si bien en materia comercial los
preceptos del Cdigo de Comercio constituan ley, en materia civil slo eran
aplicables como principios y, por ende, en este ltimo caso, su eventual trasgresin
no hace admisible el recurso de casacin en el fondo, porque ste slo procede
cuando se funda en la violacin de leyes y no de principios. 3 Todo el error de los
excelentsimos miembros del Tribunal Supremo proviene de que olvidaron la
premisa adecuada, cual es que el carcter de las leyes, comn o especial, no
depende del Cdigo en que se encuentran ubicadas, sino de su propia naturaleza
determinada por la materia comn o especial que regulan. Si hubieran recordado
esta verdad y ledo el Mensaje del Proyecto del Cdigo de Comercio,
necesariamente habran concluido que las normas sobre el momento y lugar en que
se perfecciona el consentimiento de los contratos son tan preceptos legales en el
campo comercial como en el civil.

68. H)
NORMAS REGULARES Y EXCEPCIONALES
Hemos visto que las normas de derecho especial slo representan una adecuada
aplicacin de los mismos principios del derecho comn, adaptado ste a las
particulares caractersticas de ciertas hiptesis o casos; pero hay otras normas
llamadas excepcionales o de derecho excepcional que se aplican a casos que por su
propia singularidad no toleran los principios generales y, en consecuencia, sus
normas son antitticas a stos. Por tanto, normas regulares o normales son las que
aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del Derecho o de
una institucin jurdica; y normas excepcionales son las que se inspiran en
principios contrapuestos a aqullos, respecto de los cuales constituyen
excepciones. El Derecho excepcional o singular encuentra su explicacin o razn
de ser en la necesidad de proteger los intereses de ciertos individuos o relaciones
determinadas que no podran obtener una tutela eficaz con las normas regulares.
Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales.

1
C. Ap. Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, p. 48.
2
C. Ap. Temuco, 5 agosto 1935, R., t. 34, sec. 2, p. 28.
3
C. Suprema, 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1, p. 217 (considerando 18, p. 221).
50 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones


con todos sus bienes, races o muebles, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables sealados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta
responsabilidad genrica del deudor suele denominarse prenda o garanta general
de los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se forma
por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno o ms socios
comanditarios, o por stos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artculo
472). Ocurre que los socios comanditarios, es decir, los que no administran el
negocio, responden de las deudas contradas bajo la razn social slo hasta
concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art.
2061, inciso 3; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que
escapa a la regla general de la garanta o responsabilidad genrica. Por lo mismo,
por ser excepcional, no podra aplicarse por analoga a un empresario individual
que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer
funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepcin
consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario
debe responder, por las deudas contradas en los negocios de la empresa, con todos
sus bienes.
Otro ejemplo. El principio regular y comn es el de la libertad de contratacin.
Todas las personas pueden celebrar contratos entre s y sobre las cosas que les
plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando haya una prohibicin de la ley. Entre
otras, constituye una norma de excepcin al principio de la libertad de contratacin
la que declara nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente y entre padre o madre y el hijo de familia (C. Civil, art. 1796). Por
tratarse de una norma excepcional no podra aplicarse por analoga a la
compraventa celebrada entre un hombre y una mujer que vivieren treinta o ms
aos en el ms feliz y probado de los concubinatos y tuvieren una gran comunidad
de intereses.
La norma especial, como hemos dicho, implica una mera adaptacin del
principio de las normas regulares o generales; en cambio, las normas
excepcionales se desvan abiertamente de ese principio y siguen otro, sea para
proteger a una de las partes, a los terceros o para que, dadas las circunstancias,
pueda constituirse una relacin jurdica o ejercitarse un derecho que, ajustndose
a las normas generales o regulares, sera imposible o muy difcil. En este ltimo
sentido representan normas de excepcin las relativas a los testamentos
privilegiados (verbal, militar y martimo) que se apartan de la regla general que
constituyen los testamentos solemnes. Estos, que pueden ser abiertos o cerrados,
son aquellos en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere, y testamentos privilegiados o menos solemnes son
aquellos en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin
a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (C. Civil, art.
1008).

69. ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS


El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la norma de
grado inferior a la de grado superior; aqulla debe conformarse a sta, y si se
coloca en pugna no tiene eficacia. Supngase que una ley otorgue determinados
EL DERECHO Y SUS NORMAS 51

beneficios a los pequeos agricultores y defina, para los efectos que ella considera,
qu se entiende por pequeo agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no
podra contener ninguna disposicin que envolviera la ampliacin o restriccin del
concepto precisado por sta, que es norma de rango superior. Tal reglamento, por
no adecuarse a la ley que est llamado a ejecutar, sera ilegal. En semejantes casos
tiene aplicacin el adagio popular donde manda capitn no manda marinero.

70. ENUNCIACIN DEL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICAS


El orden jerrquico de las normas jurdicas fluye de la Constitucin Poltica de
cada Estado, que en todos representa la cspide del sistema legal. Es la superley.
Partiendo de este punto enunciamos a continuacin dicho orden jerrquico.

71. 1) NORMAS CONSTITUCIONALES


La Constitucin Poltica es el conjunto de principios y normas o reglas
fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial; la competencia de los ms altos rganos estaduales; los
derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantas que estos mismos
tienen frente a los poderes pblicos. Tambin suelen incluirse en la Constitucin
normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar
en la ley suprema. Entre nosotros, por ejemplo, la propiedad del Estado sobre las
minas estaba determinada en los Cdigos Civil (art. 591) y de Minera del ao 1932
(art. 1) y ms tarde el asunto se incorpor a la Constitucin de 1925 a travs de
una ley de rango constitucional (Ley N 17.450, de 16 de julio de 1971), que
nacionaliz la gran minera del cobre; la Constitucin de 1980 reiter la normativa
(artculo 19, nmero 24, incisos sexto a dcimo).
En ms de algn pas no se ha resistido a la tentacin de incorporar al texto
constitucional materias que no le son propias y lo desnaturalizan. As, por ejemplo
la Constitucin Federal de Brasil dispone que el matrimonio civil puede ser
disuelto por el divorcio, despus de previa separacin judicial por ms de un ao en
los casos sealados por la ley, o por la separacin de hecho que se pruebe haber
durado ms de dos aos (Art. 226, inciso 6).
En Chile hubo intentos, todos fracasados, para consagrar el divorcio vincular en
una norma constitucional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras
porque, para ser modificadas, exigen condiciones ms estrictas y un qurum ms
elevado (Constitucin, artculos 116 y 117). El proyecto de reforma necesita, para
ser aprobado, en cada Cmara, el voto conforme de las tres quintas partes de sus
miembros en ejercicio. Si la reforma versa sobre los captulos que en seguida se
enuncian necesita en cada Cmara la aprobacin de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio. Los captulos en referencia son: I (Bases de la
constitucionalidad), III (De los derechos y deberes constitucionales), VII (Tribunal
Constitucional), X (Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica), XI
(Consejo de Seguridad Nacional) o XIII (Gobierno y administracin interior del
Estado) (Constitucin, art. 116). Despus de la mencionada aprobacin en cada
Cmara, el proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado por ambas
reunidas en Congreso Pleno, y ha de serlo por la mayora de ste (Constitucin, art.
117).
52 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

72. 2) LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIN Y LEYES ORGNICAS


CONSTITUCIONALES
En la escala jerrquica de las leyes, despus de las constitucionales vienen las
que las interpretan y las llamadas leyes orgnicas constitucionales.
Las leyes que interpretan los preceptos constitucionales, es decir, las que
aclaran o determinan su sentido oscuro o dudoso, necesitan para su aprobacin,
modificacin o derogacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio (Constitucin, art. 63, inciso 1) y, adems, antes de ser promulgadas
deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control de su constitucionalidad
(Constitucin, art. 82, nmero 1).
La ley interpretativa no representa un escaln nuevo y aparte de la ley
interpretada, porque se entiende incorporada en sta (C. Civil, art. 9). Por tanto, la
ley interpretativa de una Constitucin tiene el carcter de constitucional.
Las leyes orgnicas constitucionales fueron introducidas por la Constitucin de 1980
siguiendo las huellas de la Constitucin francesa del general y Presidente Charles
de Gaulle, promulgada en 1958.
El objeto de las leyes orgnicas constitucionales es fijar la organizacin y el
funcionamiento de los poderes pblicos, de ciertos servicios e instituciones del
mismo carcter y regular otras materias consideradas de capital importancia. La
propia Constitucin se encarga, en cada caso, de declarar que se trata de una ley
orgnica constitucional. Estas leyes necesitan para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio
(Constitucin, art. 63, inciso 2). Adems, antes de su promulgacin, requieren
cumplir el trmite del control de su constitucionalidad, que debe practicar el
Tribunal Constitucional (art. 82, nmero 1).
Ejemplos de materias propias de leyes orgnicas constitucionales: organizacin
y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 74); organizacin y funcionamiento
del Tribunal Constitucional (art. 81, inciso final); organizacin bsica de la
Administracin Pblica (art. 38); cuestiones relativas al Congreso Nacional
(artculos 48, 71 y 117 inciso final); atribuciones de las municipalidades, duracin
del cargo del alcalde (art. 107 inciso 3, art. 109 inciso 2); concesiones mineras
(art. 19, nmero 24 inciso 2); estados de excepcin (art. 41, N 9); organizacin y
funcionamiento del sistema electoral (artculos 18, 42 y 45); estatuto de los
partidos polticos (art. 15, inciso final), etc.

73. 3) LEYES DE QURUM CALIFICADO


La Constitucin de 1980 declara que ciertas leyes son de qurum calificado.
Estas requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 63, inciso tercero).
Ejemplo de leyes de qurum calificado: las que versan sobre conductas
terroristas y su penalidad (art. 9, inciso 2); las que tratan del establecimiento de
la pena de muerte (art. 19, N 1 inciso 3); las que se ocupan de los abusos de
publicidad (art. 19, N 12 inciso 1); las que versan sobre el control de armas (art.
92); prdida de la nacionalidad (art. 11, N 3); rehabilitacin de la calidad de
ciudadano (art. 17, N 3); actividades empresariales del Estado (art. 19, N 21).
El qurum tan elevado exigido para las leyes orgnicas constitucionales,
interpretativas de los preceptos de la Constitucin y de qurum calificado lo fundan
EL DERECHO Y SUS NORMAS 53

los comentaristas en la importancia que tienen ellas por la materia que abordan y,
adems, en algunos casos, se aduce la conveniencia de que se rena un
significativo nmero de votos para modificar o derogar leyes que se considera que
dan estabilidad institucional.
Dejemos de lado un momento lo jurdico, y detengmonos en un asunto
gramatical. A menudo en las leyes nos encontramos con la palabra qurum. Cul
es el plural de sta? Los qurums? O los qurumes? O los qurum? Muchos
sabios de la lengua rechazan todas estas formas. Uno de ellos dice que los plurales
de referndum, ultimtum (y tambin, naturalmente, de qurum) forzosamente
habran de ser totalmente irregulares (referndums, ultimtums, qurums), pues
no es corriente la forma terminada en es para este tipo de voces (referndumes,
ultimtumes, qurumes), o bien prescindir de ellos (los referndum, los ultimtum,
los qurum); en uno y otro caso aparecen como inaceptables, y lo mejor sera
castellanizarlos todos, y as conferirles un plural regular. Pero.1
Otros especialistas, refirindose a memorndum hacen reflexiones sobre el
plural de esta palabra, que son tambin aplicables a qurum; afirman: El plural
ms corriente de memorndum es memorndums, aunque tambin se dice
memorndum (invariable) .2
Como vemos, los doctos no dan soluciones uniformes.

74. 4) LEYES ORDINARIAS


Despus de las leyes constitucionales, las orgnicas constitucionales y las de
qurum calificado, vienen las leyes ordinarias, cuya aprobacin, modificacin y
derogacin representan lo comn en la materia. La Cmara de Diputados y el
Senado para poder entrar en sesin y adoptar acuerdos necesitan la concurrencia
de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. La clausura del debate ha de ser
por simple mayora (Constitucin, art. 53).

75. 5) DECRETOS CON FUERZA DE LEY


Ms adelante veremos que los cuerpos legales llamados decretos con fuerza de
ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarqua de las
leyes a que normalmente se sujetan esas materias.

76. 6) DECRETOS GENERALES O REGLAMENTARIOS DICTADOS POR EL PODER EJECUTIVO


Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la Repblica:
los de ejecucin de una ley y los autnomos. Los primeros son los que fijan las
normas de detalle para la aplicacin de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autnomos son los que puede dictar el Presidente sobre cualquiera materia no
entregada a la competencia de las leyes.
La Constitucin Poltica de 1980 comprimi el campo de las ltimas. Las
materias de ley quedaron reducidas a veinte. Se encuentran taxativamente
enumeradas en el artculo 60 de la Carta Fundamental. Todo lo dems puede
regularlo el Presidente de la Repblica haciendo uso de su potestad reglamentaria
(art. 32, N 8).
1
JOS MARTNEZ DE SOUSA, Dudas y errores de lenguaje, Barcelona, 1974, p. 335
2
FERNANDO CORRIPIO, Diccionario de Incorrecciones, Dudas y Normas Gramaticales , Barcelona, Edicin
Especial 1979, p. 419, al final.
54 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

No suceda lo mismo en la Constitucin de 1925 (artculo 44), que no limitaba


las materias que pueden ser objeto de ley, sino que sealaba algunas determinadas
que slo admitan ser reguladas por sta.
La Constitucin chilena de 1980 imit a la Constitucin francesa de 1958, la del
general De Gaulle, que enumera las materias que caen dentro de la esfera de la ley
(art. 34), y declara que las dems son de la rbita reglamentaria (art. 37).

77. 7) NORMAS INDIVIDUALIZADAS


Un sector minoritario de la doctrina agrega todava las llamadas normas
individualizadas, constituidas por resoluciones de autoridades pblicas (decretos,
sentencias) o actos jurdicos de los particulares (contratos, testamentos), que
concretan o individualizan las normas generales y abstractas citadas
anteriormente. En pro del ltimo peldao, algase que dichas resoluciones y esos
actos tambin son normas porque, al mismo tiempo de aplicar el derecho, lo crean
en cierta medida, como sucede, por ejemplo, con el contrato, que aplica la ley que
lo establece y, a la par, genera normas concretas para regular la conducta
recproca de las partes.

78. COLISIN ENTRE NORMAS DE IGUAL JERARQUA


Nadie discute que cuando se encuentran en oposicin dos normas de la misma
jerarqua el problema se resuelve de acuerdo con los principios de la teora de la
derogacin de las normas jurdicas. Tal derogacin considera dos factores
principales, el cronolgico y el de la especialidad: segn el primero, la ltima ley
suprime a la anterior y, conforme al segundo, las normas especiales priman sobre
las generales, aunque estas ltimas sean posteriores, salvo si la ley general
posterior explcitamente quiso abolir a la especial ms antigua. Oportunamente se
estudiar el pormenor de estos casos.

79. COLISIN ENTRE NORMAS DE DISTINTA JERARQUA


Cuando hay pugna entre normas de diversa jerarqua, la solucin de los juristas
no es unnime. Imperan dos criterios distintos. De acuerdo con la tesis monista,
nunca entra en juego la teora de la derogacin entre normas de diverso rango:
siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se haya dictado antes o
despus que la inferior. Por tanto, si una ley ordinaria era constitucional al tiempo
de su dictacin, dejar de serlo si queda en oposicin con una Constitucin
promulgada despus. De la misma manera, si un reglamento de ejecucin, legal en
su origen, se pone en contradiccin con una ley posterior, caer en la ilegalidad. La
tesis contraria, la dualista, sostiene que hay que distinguir: si la norma de superior
jerarqua es posterior, deroga a la de grado inferior que la contradice; pero si la
norma de ms rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegtima.
Tratndose de una ley ordinaria que contradice a un precepto constitucional
anterior, aqulla es inconstitucional.
La importancia prctica de los dos puntos de vista es evidente. As, en caso de
que una ley constitucional posterior quede en pugna con una ley ordinaria anterior,
de acuerdo con la interpretacin monista habr que recurrir siempre a la Corte
Suprema para que declare la inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad; en
EL DERECHO Y SUS NORMAS 55

cambio, con el criterio dualista, bastar poner en juego la teora de la derogacin, y


esto puede hacerlo cualquier juez y no slo la Corte Suprema.
Al principio, esta ltima pareca inclinarse por la tesis de que el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad procede tanto respecto de leyes
anteriores como posteriores que estn en pugna con la Carta Fundamental, porque
sta no distingue para la procedencia del recurso entre unas y otras. 1 Pero en los
ltimos aos prevalece en el Tribunal Supremo el criterio de que las normas de una
ley que estn en contradiccin con una Constitucin promulgada posteriormente no
es materia de un recurso de inaplicabilidad, sino una cuestin de derogacin que
corresponde resolver a los jueces de la instancia.2
Nosotros estamos con este segundo punto de vista, y recordamos que la ley
puede no distinguir en su letra, pero s en su espritu. Qu razones explican y
justifican el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad? En
primer lugar se trata de defender la supremaca de la Constitucin sobre la ley
comn, y cuando aqulla es posterior a sta no hay necesidad de tal defensa, si
aceptamos que una ley de ms rango y posterior a otra de menor jerarqua la
deroga por el solo hecho de contradecirla. En segundo lugar el recurso de que
hablamos constituye una garanta para el legislador comn en cuanto se le asegura
que su eventual desvo de la Constitucin ser dilucidado por el ms alto tribunal
de la Repblica; pues bien, no cabe desvo alguno respecto de lo desconocido y
futuro (la Constitucin posterior) y, en consecuencia, tampoco tiene razn de ser la
garanta del mencionado recurso. En resumen, la ley comn que queda en
contradiccin con las normas de una Constitucin posterior, simplemente es
derogada tcitamente por sta.

1
En este sentido, por ejemplo, sentencia de 7 de enero de 1949, R., t. 46, sec. 1, p. 332.
2
En pro de esta tesis que tiende a prevalecer pueden citarse, entre otros, los fallos siguientes,
todos, naturalmente, de la Corte Suprema: 9 junio 1978, Fallos del Mes, N 235, p. 116, sent. 5; 16
enero 1987, Gaceta Jurdica, N 79, p. 29; 28 diciembre 1987, G. J. N 90, p. 27. Algunas de estas
sentencias tienen votos de minora a favor de la tesis contraria. El voto disidente de la citada
sentencia de 16 enero 1987 afirma que si los jueces pueden decidir que una Constitucin ha
derogado a una ley comn, tambin podra la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad, de
acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin de 1980 que, como la de 1925, no hace diferencia
entre leyes anteriores o posteriores a la Carta Fundamental.
Don Germn Verdugo B., en su Memoria de Licenciado Las normas constitucionales y la vigencia de la legislacin
preexistente (Santiago, 1971) expone en forma clara el problema y concluye que, a su juicio, las leyes
anteriores a una reforma constitucional que quedan en contradiccin con sta, lisa y llanamente
sufren derogacin, la cual puede ser declarada por cualquier tribunal de la Repblica.
Vase el estudio del profesor Jorge Precht Pizarro titulado Derecho material de control judicial en la
jurisprudencia de la Corte Suprema: derogacin tcita e inaplicabilidad (1925-1987). Aparece publicado en la R., tomo
84, primera parte, pp. 87 a 107.
CAPTULO IV

NORMAS NO JURIDICAS QUE RIGEN LA CONDUCTA HUMANA

80. ENUNCIACIN
Adems de las jurdicas, hay otras normas muy variadas que, desde diversos
aspectos y con distinta intensidad, rigen la manera de obrar de los seres humanos.
De ese cmulo de normas que rigen la actividad del hombre slo nos interesa
detenernos en tres especies para diferenciarlas netamente de las reglas jurdicas.
Son ellas las normas morales, las convencionales o de trato social y las religiosas.
A. LA MORAL

81. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA MORAL


La palabra moral tiene significados muy heterogneos, que en seguida pasamos a
considerar.
1. De acuerdo con su etimologa (mores), designa todo lo relativo a la conducta
humana, a las costumbres. Las normas pertinentes que rigen dichas costumbres las
estudia la sociologa considerando los diferentes aspectos que presentan en el
espacio y en el tiempo, como forma de la cultura, y nos ofrece una descripcin y
una explicacin de las mismas. En este sentido, algunos socilogos (Durkheim,
Lvy Bruhl) definen la moral como la ciencia de las costumbres.
2. Por oposicin a lo material, fsico o fisiolgico, y como sinnimo de psquico,
la voz moral se emplea para referirse a todo lo concerniente al espritu, a lo
inmaterial y no al cuerpo o a lo que es de orden material. Aplicando este punto de
vista, se distinguen las ciencias morales o del espritu (como la ciencia jurdica) y
las ciencias fsicas y biolgicas; del mismo modo, diferenciamos los dolores fsicos
de los morales (pena, angustia, decepcin, amargura). Tambin se habla, por una
parte, de las personas fsicas, las de carne y hueso y, por otra, de las personas
morales o jurdicas, cuya existencia es una realidad puramente espiritual, moral,
jurdica.
3. En un sentido restringido, moral significa lo que es conforme al bien; se opone
a inmoral. Ayudar desinteresadamente al prjimo es un acto moral; lucrarse con
motivo de su infortunio, un acto inmoral. Y no est de ms poner de relieve, al
pasar, que un acto puede conformarse a la ley, pero ser inmoral. Por ejemplo, el
individuo que compra una valiosa joya por la tercera parte de su valor real,

57
aprovechndose de una necesidad urgente del vendedor, no contrara ninguna
norma legal nuestra, pero s la moral.
La moral engloba, pues, todo lo que tiene relacin sea con el bien o con el mal
en el ejercicio de la actividad libre y reflexiva del hombre.
4. Por ltimo, se habla de moral, aunque en un sentido ms bien familiar, para
expresar el estado anmico o nivel mental de una persona o de un grupo de
personas (deportistas, militares) caracterizado por la confianza personal o mutua
de alcanzar un buen xito en el fin propuesto. Y as se dice que un equipo deportivo
o la tropa de soldados tiene la moral buena o muy alta o, en otros casos, que hay
que reanimar la moral. Se ha observado, y con razn, que una buena moral est
marcada por cierto optimismo en cuanto al logro del objetivo de la tarea
emprendida.
Cuando el Derecho alude a la moral considrala en cuanto ella significa lo que
es conforme al bien. En seguida tocaremos ms precisamente el asunto.

82. CONCEPTO DE LA MORAL EN SENTIDO NORMATIVO


Dejando de lado el aspecto de ciencia de la moral, nos concretaremos a las
normas que esa misma ciencia pretende establecer y que necesariamente deben
seguirse sin condiciones para que los actos de los hombres merezcan el
calificativo de buenos.
La moral, en sentido tradicional, se presenta como vlida universalmente. El
bien, considerado en forma objetiva, es el mismo para todos los hombres al igual
que las reglas que deben seguirse para alcanzarlo, al menos en sus lneas
esenciales. Por el contrario, la ciencia positiva sostiene que la experiencia
demuestra que la idea del bien vara con los tiempos y en los diferentes pueblos.
En general, podramos decir que la moral es el conjunto de normas de conducta
que debe tener el hombre frente a s mismo y frente a los dems, e incluso frente a
los animales, para que sus hechos y tambin sus pensamientos se ajusten al bien, a
la honestidad, a la justicia.
Estas normas, que no estn escritas como la mayora de las jurdicas, emanan,
segn algunos, de la propia naturaleza humana y el hombre las reconoce y
determina por su sana y libre reflexin.
En opinin de otros, los positivistas, las normas morales surgen y se mantienen
por obra de la opinin pblica, los usos, las costumbres y la fuerza de los estmulos
internos del hombre. Estas normas, recalca la tendencia de que hablamos, no son
eternas; cambian a medida que varan los diversos factores que las engendran,
entre los cuales han de contarse los religiosos y los econmicos.

83. MORALIDAD PBLICA


Se entiende por moralidad pblica el conjunto de nociones y sentimientos que,
relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un momento histrico dado. Es el
modo que tiene un pueblo, en cierto momento histrico, de sentir y distinguir el
bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto, lo justo y lo injusto.

84. MORAL INDIVIDUAL Y MORAL SOCIAL


La moral, segn sea el sujeto o los sujetos respecto de los cuales se impongan
los deberes al individuo, se divide en moral teolgico o religiosa, individual y social.
58
EL DERECHO Y SUS NORMAS 59

La primera, que se refiere a los deberes del hombre para con Dios, es de
importancia suprema para los creyentes; los que no lo son han de mirar con
respeto la prctica de esos deberes por los que profesan cualquiera religin. No en
balde las Constituciones de todos los pases civilizados garantizan la libertad de
conciencia y las formas de expresarla.
La moral individual establece los deberes del hombres para consigo mismo, en
cuanto a su existencia, vida fsica, intelectual y la voluntad. Son deberes de la
moral individual el conservar la vida (prohibicin del suicidio), desarrollar un
cuerpo sano, instruir y pensar justo, tener el dominio de s mismo, controlar las
tendencias y dirigirlas al bien.
La moral social establece los deberes del hombre para con los dems
semejantes. Atae, pues, a todos los individuos respecto a la familia, la sociedad
civil y la sociedad internacional.

85. CONCIENCIA MORAL


Las normas o leyes morales son obligatorias tales cuales son en s mismas; sin
embargo, no pueden imponerse a ninguna persona, sin que ella las acepte como
verdaderas y reconozca necesaria su aplicacin en cada caso particular. Ahora
bien, la facultad de reconocer la norma o ley moral, de aplicarla a todas las
circunstancias es lo que se llama conciencia.
Por consiguiente, la conciencia es el acto del espritu en cuya virtud aplicamos
a un caso particular, a una accin por hacer o hecha las reglas generales dadas por
la moral. Adems, es tambin el juez interno que condena o absuelve. Por una
parte, dicta lo que es preciso hacer o evitar y por otra juzga lo hecho. Bajo este
concepto es la condicin del cumplimiento de todos nuestros deberes; pues aunque
no constituya el deber, que le es superior, no obstante sin ella no sera conocido
ningn deber, y por tanto toda moralidad sera imposible. 1

86. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL


El derecho y la moral presentan muchas semejanzas: el fin de ambos, en el
fondo, es el mismo, buscar la felicidad del hombre; el uno y la otra se proponen
sealar directivas a la conducta humana, etc. Pero las diferencias entre ambas
disciplinas son muchas y notables. Las que ms comnmente se subrayan son las
indicadas a continuacin.
1. El dominio de la moral es ms extenso que el del derecho, pues mientras este
ltimo determina los deberes del hombre frente a sus semejantes, aqulla tambin
seala los que tienen para consigo mismo.
2. Las normas de la moral tienen mayor amplitud que las del derecho. Aqullas
ordenan no slo abstenerse de daar al prjimo, sino que van ms all: establecen
como imperativo, hacerle el mayor bien posible; el derecho se limita a mandar que
no se perjudique a otro. Y esto es explicable. El derecho no persigue, como la

1
P. JANET, Tratado Elemental de Filosofa, traduccin espaola de la 4 edicin francesa, Pars, N
518, p. 657.
De ms est decir que la conciencia psicolgica es otra cosa. En sentido subjetivo se define como
la funcin por la cual un individuo conoce sus propios estados, y en sentido objetivo se dice que
es la materia de la vida psicolgica o conjunto de hechos psicolgicos. En este sentido objetivo
comprende, pues, el subconsciente y el inconsciente.
60 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

moral, la perfeccin del individuo, sino la paz y el orden para que la sociedad
pueda desenvolverse y, como est dirigido a la masa de los hombres, formula las
exigencias que bastan a esos fines. El trmino medio de los seres humanos es ms
o menos bueno, pero no altruista.
3. Se habla de la interioridad de la moral y de la exterioridad del derecho. Con
esto quiere significarse que la primera juzga las intenciones del individuo por s
solas, aunque jams se materialicen en un acto externo. Si una persona odia a otra,
por ese solo hecho contrara las normas morales, sin que importe la circunstancia
de que nunca se le pase por la mente daarla. Por el contrario, el derecho no se
preocupa de las intenciones por s solas. Al revs de la moral, no se inquieta,
verbigracia, por el odio de los seres humanos mientras no se materialice en un
hecho lesivo para el odiado.
Lo anterior ha de entenderse con ciertas aclaraciones. Por una parte, la moral,
cuando las circunstancias lo imponen, valora tambin los actos exteriores. Clsico
es el ejemplo del que da grandes limosnas con ostentacin. La moral no lo juzga
con la misma vara que al que annimamente hace el bien. Por otro lado, en varios
casos el derecho pondera la intencin cuando se proyecta en actos exteriores; por
ejemplo, toma en cuenta el dolo, la malignidad del delincuente (mens rea) para
medir su peligrosidad y aplicar la pena. Y el derecho tampoco olvida la intencin
buena que ha empujado a realizar ciertos actos. Si una persona hizo una donacin
cuantiosa a otra y, con las vueltas de la vida, el donante cae en el infortunio hasta
el punto de no poder, con sus propios recursos, subsistir en forma modesta de
acuerdo con su posicin social, la ley lo autoriza demandar al donatario los
alimentos para dicha subsistencia (C. Civil, arts. 321 N 9, 323 y 324). La
obligacin del donatario, que corresponde a la intencin altruista del donante,
tambin tiene por fundamento un valor moral, la gratitud, que es, segn dicen, la
memoria del corazn.
4. El cumplimiento del imperativo moral queda entregado a la sola conciencia
del individuo; el del jurdico es excitado por la amenaza de la sancin, sancin que
puede consistir en el cumplimiento forzoso de la obligacin o si sta, por su
naturaleza no lo permite, se resuelve en medidas coercitivas sucedneas. La orden
de cumplir el deber moral viene del propio individuo que lo acata, de su alma, de su
conciencia; en cambio, la orden de someterse al deber legal emana del exterior, del
ordenamiento jurdico.
Lo anterior, con un lenguaje un poco ms tcnico, se traduce en decir que
mientras cada regla moral es absoluta, lo que significa que slo en su contenido
encuentra la propia validez y, por tanto, obliga nicamente al individuo que,
reconocindole ese valor, decide ajustarse a ella, y es por esto tambin autnoma 1
en el sentido de que ejerce su imperatividad slo en cuanto la conciencia del
individuo acepta el contenido de dicha norma; en cambio, la norma jurdica deriva
su fuerza vinculante del hecho de estar inserta en un sistema destinado a la
organizacin de una colectividad, por manera que aun cuando tambin disciplina la

1
La autonoma psicolgica es la propiedad de una voluntad cuya determinacin excluye
cualquier especie de imposicin interna o externa. La autonoma moral es la propiedad por la que
un ser racional elige la ley de su conducta. Kant habla de la autonoma de la voluntad y la define
como la propiedad de sta de no determinarse sino en virtud de su propia ley, que consiste en
conformarse con el deber (REGIS JOLIVET, Vocabulaire de la Phisolophie, Pars, 1989. Voz Autonomie.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 61

accin del individuo (norma de conducta) se presenta como heternoma,2 es decir,


impuesta por otro, por el ordenamiento jurdico en su conjunto.3
5. Moral y derecho tambin se diferencian en cuanto a la sancin. Generalmente,
salvo contadas excepciones, la de este ltimo, son medidas directa o
indirectamente coercitivas; la sancin moral, en cambio, jams lleva a cumplir por
la fuerza el deber violado y se reduce a la desaprobacin de la conducta inmoral
por el grupo humano en que dominan las normas ticas vulneradas y al
remordimiento de conciencia que pueda sufrir el burlador de las mismas. Juvenal,
el satrico romano (aos 55 a 135), deca que el castigo ms importante del
culpable es el de nunca ser absuelto en el tribunal de su propia conciencia ( Stiras,
XIII, 1).
Estas sanciones son eventuales. Hay individuos que no se inmutan por la
censura colectiva y desconocen el vivo pesar o reproche de la conciencia por haber
violado el orden o el deber.

87. APROXIMACIN Y SEPARACIN DE LA MORAL Y EL DERECHO


Todos sabemos que innumerables comportamientos son regulados a la vez por
la moral y el derecho (no matar, no robar, no cometer adulterio, actuar de buena fe,
etc.), y que, a menudo, el ltimo se remite a normas de aqulla o las incorpora
directamente a su seno, revistindolas en ambos casos de juridicidad. El derecho
hace jurdicas las normas morales cuando las juzga indispensables para el orden
social que l regula.
En cuanto a la incorporacin de las normas morales al derecho positivo, hay dos
tendencias doctrinarias.
a) Una parte del principio que la vida social descansa sobre un cdigo moral y
que el Estado debe poner en prctica y salvaguardar en la mayor medida posible.
Se sigue como consecuencia que las normas morales predominantes todas deben
elevarse al rango de jurdicas y, adems, los jueces, en los espacios que las leyes
dejen libres, han de procurar la aplicacin de los mandatos morales (moralizacin
del derecho).
b) La otra tesis, llamada utilitarista, separa tajantemente la moral pblica de la
privada y estima que la libertad de las personas ha de limitarse al mnimo, el
indispensable para no perturbar el correcto funcionamiento de la organizacin
social. Afirma que la misin del Derecho no es sancionar las reglas de la moral y
darles as patente de juridicidad; su misin es ms bien cautelar el orden pblico,
es decir, la convivencia armnica y pacfica de los miembros de la sociedad,
protegerlos de lo que pueda serles daino y establecer barreras eficaces contra la
corrupcin. Recalca tambin esta tesis que la ley no debe intervenir en la vida
privada de los ciudadanos ni tratar de promover tipos de comportamiento ms de lo
que sea necesario al mantenimiento del orden pblico. La libertad de los
ciudadanos slo ha de tener la cortapisa de este orden, y nada ms.
Siguiendo el criterio utilitarista, hay pases, como Chile, que no condenan en
sus leyes el simple concubinato, es decir, el hecho de que una mujer y un hombre
2
En moral, se entiende por heteronoma el estado de una voluntad que recibe su ley de afuera. Kant
dice que es el estado de una voluntad que no es legisladora de s misma (JOLIVET, ob. cit., voz
Hteronomie).
3
TORRENTE Y SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, p. 7, al final.
62 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

vivan como casados sin estarlo, ni la venta de anticonceptivos. Otros, como Suiza y
Canad (Chile no) se abstienen de sancionar la homosexualidad de los adultos
libremente consentida.
Quien marcha a la cabeza en esta materia es Dinamarca, pas de poco ms de 5
millones de habitantes que, en su 96%, son de religin luterana. Durante los
ltimos sesenta aos ha ido reconociendo, cada vez ms, derechos a la
homosexualidad masculina y femenina hasta culminar, el 26 de mayo de 1989, con
la puesta en vigencia de una ley que autoriza el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. Dice ella, en su artculo 1, con lenguaje prudente, que dos personas
del mismo sexo pueden registrar su asociacin. Esta hace nacer los mismos
derechos que el matrimonio normal en relacin con herencias, pensiones,
propiedad de bienes e impuestos. Pero la unin legal entre homosexuales
masculinos o lesbianas no puede adoptar a menores de edad. Porque es bien sabido
que en la propensin a la homosexualidad tienen influencia decisiva no slo
factores congnitos o de ciertos complejos freudianos, sino tambin atentados
sexuales en la infancia o en la adolescencia. Notemos, en seguida, que, al menos
uno de los miembros de la asociacin debe ser dans y, si el otro es extranjero, no
tiene derecho de adquirir la nacionalidad dinamarquesa como consecuencia del
matrimonio, al revs de lo que ocurre en los casos normales.
Sin duda el legislador dans ha considerado el problema de los homosexuales
desde un punto de vista prctico. Seguramente ha estimado que la regulacin legal
de la convivencia ntima de dos mujeres o dos hombres da estabilidad a la unin e
impide en apreciable medida la expansin de la homosexualidad a travs de
cambiantes conquistas. Adems, y por la misma razn, se reducen las
probabilidades de contagios mortales por todos conocidos.
Los efectos que uno de tales matrimonios pueda surtir en Chile, siendo los
dos contrayentes daneses o uno de ellos chilenos, es cuestin de Derecho
Internacional Privado que no corresponde resolver aqu.

88. BUENAS COSTUMBRES; CONCEPTO GENERAL


En ciertos casos las leyes aluden a las buenas costumbres. Por ejemplo, en el
ttulo De los actos y declaraciones de voluntad, nuestro Cdigo Civil dice que se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilcita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (art.
1467). Un ejemplo de causa ilcita es la promesa de dar algo en recompensa de un
hecho inmoral, como sera obligarse con un equipo de ftbol a darle una gruesa
suma de dinero si se deja vencer por el equipo contrario.
En general, llmanse buenas costumbres los comportamientos habituales y
comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en
sta.
La pauta de la moral de una determinada sociedad en una poca tambin
determinada no la dan los ascetas, sino el trmino medio de los componentes de la
agrupacin social.

89. BUENAS COSTUMBRES; CONCEPTO ESPECFICO DEL DERECHO PENAL


Las buenas costumbres, en el Derecho Penal, hllanse tomadas en un aspecto
bien especfico. Se refieren a la moralidad sexual. El criterio que predomina en una
EL DERECHO Y SUS NORMAS 63

sociedad en torno a las manifestaciones del sexo es el que sirve para valuar, en ese
terreno, el comportamiento de los miembros de aqulla.
Nuestro Cdigo Penal se ocupa del ultraje a las buenas costumbres. Este delito
consiste en ofender de cualquier modo el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en
otros artculos del mismo Cdigo (art. 373).
El pudor es el sentimiento de vergenza ante un hecho obsceno, o contrario al
recato o a la honestidad.
Para que los hechos que ofenden al pudor o las buenas costumbres constituyan
el delito de ultraje a stas deben ser de grave escndalo o trascendencia. Si no lo
son, aunque resulten mortificantes para la vctima, slo se califican como una falta
que cae bajo la norma segn la cual se castiga al que pblicamente ofendiere el
pudor con acciones o dichos deshonestos (C. Penal, art. 495, N 5). En esta falta
incurren los audaces que en calles, plazas, vehculos de locomocin colectiva y en
diversos sitios pblicos de nutrida concurrencia, sbita y furtivamente besan,
manosean o pellizcan a mujeres en regiones ms o menos sacras. Estos fraudes
carnales son antiqusimos, y ms de un viejo cuerpo legal se ha ocupado
especficamente de ellos. Por ejemplo, el Fuero de Seplveda, recopilacin de
antiguos usos y costumbres que don Alonso VI, rey de Castilla, puso por escrito el
ao 1076. Pues bien, una de sus normas dispone: Pague dos maravedis el que
toque a pechos o partes de viuda, o la bese, y si es doncella la mitad de la pena; y si
fuere casada, el doble, y d por enmienda casado por casada, viudo por viuda,
doncello1 por doncella; y si la doncella fuere hidalga, y el agresor lo supiere,
pguele a ms 500 sueldos.

90. OBSCENIDAD Y PORNOGRAFA


El ordenamiento jurdico chileno sanciona la circulacin de escritos, lminas,
pinturas y estatuas de carcter obsceno. Por ejemplo, el Cdigo Civil declara que
hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohibida por la
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa (art. 1466). Por su parte, el
Cdigo Penal, en el prrafo dedicado a los ultrajes pblicos a las buenas
costumbres dispone: El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos
u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas
costumbres, ser condenado a las penas... y multa... En las mismas penas incurrir
el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta (art. 374).
Como puede observarse, el adquirente de las cosas sealadas est libre de sancin
penal.
No hay duda que, dentro de la norma del Cdigo Civil y de la del Penal, caen los
libros, dibujos, pinturas, estatuas que puedan calificarse de obscenos y
especficamente de pornogrficos.

1
La palabra doncello ha desaparecido del idioma. No figura ni siquiera en el primer Diccionario
de la Real Academia Espaola, el llamado de Autoridades, que se public en seis tomos entre 1726 y
1739. Ha sido reemplazada por doncel, que tiene varios significados, siendo el pertinente en el
caso el de hombre que no ha conocido mujer.
64 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Para el Diccionario, obsceno es todo lo impdico, ofensivo al pudor. Sin


embargo, nadie se atreve a dar una definicin precisa del concepto y de validez
general, y la razn est en que lo obsceno tiene tantos significados como pases,
temperamentos, mentalidades, concepciones. En verdad, trtase de una de esas
ideas que ms se sienten que se definen, y todos percibimos intuitivamente qu
caracteres tiene lo moralmente repulsivo para, en nuestra sociedad y poca,
tacharlo de obsceno.
La pornografa es una especie de obscenidad, o sea, toda pornografa es
obscena, pero no todo lo obsceno es pornogrfico.
La pornografa implica una desviacin de la conducta moral y consiste en tratar
de excitar, a travs de la literatura o las obras de arte, los impulsos sexuales o
pensamientos lascivos.
Otra definicin, desprendida de un ensayo de Simone de Beauvoir, 1 aparece en
una sentencia de un tribunal chileno,2 y dice: La pornografa, sea literaria o
grfica, tiene por objetivo la alucinacin, en que el lector debe identificarse con el
narrador para experimentar las mismas sensaciones emotivas como si tomara parte
en las actividades (sexuales) que se le describen.
No obstante la respetabilidad de la escritora francesa, estimamos exagerada su
concepcin. Muy pocas obras podran calificarse de pornogrficas con la pauta que
ella da, por lo menos frente a lectores de equilibrio psicolgico. Para nosotros, lo
decisivo es que el objetivo de la obra busque la excitacin sealada,
complacindose en ella.
Dijimos que si bien todo lo pornogrfico es obsceno, la inversa no es verdadera.
Por ejemplo, la pintura de un anciano semidesnudo evacuando sobre las hierbas del
campo es puramente obscena. Como lo son tambin las exclamaciones soeces.
Los libros, grabados, lminas, pinturas, etc., que, con fines de enseanza
cientfica, ilustran sobre la anatoma y fisiologa sexuales no son moralmente
censurables. Pero hay libros y revistas que, so capa de una sana y moderna
educacin sexual, slo difunden pornografa.
Por otra parte, la Ley de Abusos de Publicidad castiga al que cometiere el delito
de ultraje a las buenas costumbres por algn medio de difusin, como diarios,
revistas, carteles, afiches, volantes, radio, televisin, cinematografa, fonografa,
etc. En seguida dicha ley, con gran preciosismo, ocupa ms de una pgina en
sealar los casos que en especial se consideran ultraje pblico a las buenas
costumbres (artculos 16, 20 y 26).
Cundo una obra literaria o artstica merece calificarse de obscena? De
acuerdo con un criterio ilustrado y penetrante, para que una obra literaria o
artstica se estime obscena no basta que tenga algunos pasajes o detalles de este
carcter; es preciso que la obra, en su conjunto, busque la complacencia en lo
impdico. Muchos trabajos literarios, por la naturaleza de las situaciones que
describen, exponen uno o ms episodios obscenos que reflejan la cruda realidad de
cualquier estrato social, sea alto o bajo, o la de un sujeto perverso. Pero en estos
pasajes se desnuda una verdad, sin pretender deleitar con lo impdico, y la obra,

1
El ensayo se titula Le marquis de Sade. Hay una versin castellana publicada por Ediciones
Leviatn, Buenos Aires, 1956.
2
Esta sentencia es del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, 26 de septiembre de 1969, R., t. 66,
sec. 4, p. 259 (considerando 6, pp. 261-262).
EL DERECHO Y SUS NORMAS 65

globalmente considerada, menos an. El novelista ms original de este siglo y que


marc nuevos rumbos al gnero, el irlands James Joyce (1882-1941), en su
largusima novela Ulises, cuya trama se desarrolla toda en un da, muestras varias
escenas en tono subido, incluso un encuentro sexual con cierta muchacha, narrado
abiertamente, pero sin delectacin, por lo que no puede calificarse de intencin
obscena o pornogrfica. Durante mucho tiempo se sostuvo lo contrario y la novela
slo pudo editarse en 1922. La catalogaban de obscena, sobre todo en Inglaterra.
Una mejor ponderacin de las cosas llev a la conclusin de que el realismo, por
fuerte que sea, no es suficiente para tildar a una produccin literaria o artstica de
obscena o pornogrfica, si el contexto de ella evidencia que su objetivo es, a travs
de la exposicin de la verdad, plantear cuestiones psicolgicas, sociales, etc., sin
que se advierta en la crudeza realista complacencia en lo impdico.
Entre nosotros se debati si una novela del marqus de Sade, titulada La
filosofa en el tocador poda entrar o no en el pas. El juez pidi informe a diversos
escritores. Resultaron todos favorables a la obra. Porque, en ltimo trmino, ella
contena, a juicio de los informantes, valores psicolgicos, filosficos y literarios
muy estimables. Guindose por estos pareceres y sin consultar los adversos, el
magistrado declar que la novela cuestionada poda internarse en el pas y ser
leda, sin perjuicio de la opinin de cada cual sobre la calidad literaria de la
Philosophie dans le Boudoir.3
Sade, llamado por sus partidarios el divino marqus y por otros el Newton de
la sexualidad anormal, es a los ojos de todos un escritor escandaloso, pero
mientras unos dicen que de sus escritos emana una grandeza misteriosa, otros
afirman que slo es un porngrafo que se refocila en ayuntar la sexualidad y la
crueldad en el grado ms alto y repugnante. Esta ltima consideracin movi a un
juez francs, en 1955, a ordenar el embargo y la destruccin de la obra en
referencia. El juez chileno adujo en su sentencia la libertad de opinin; el juez
francs seal que los lmites de ella fueron sobrepasados; el juez chileno seal la
calidad literaria y la filosofa que, en el informe de los entendidos, tiene gran parte
de la obra sadiana; el juez francs observ que esa filosofa no puede separarse de
las descripciones ms ignominiosas de la depravacin humana, que son aplicacin
de esa filosofa o que sirven de pretexto a su exposicin; el juez chileno termina
absolviendo al inculpado, el importador de los ejemplares de la novela y ordena que
la mercadera cuestionada en autos puede ser internada; el juez francs termina
fallando que a pesar del valor literario de la obra de Sade, presenta sin duda un
carcter ultrajante para las costumbres y, por tanto, ordeno la confiscacin y la
destruccin de la obra embargada.4
Hoy da en la mayora de los pases de cultura occidental circula libremente la
obra de Sade, tal vez por la influencia que ha tenido la aceptacin de ella por
muchos escritos de tendencias tan opuestas como el surrealista Andr Breton y el
existencialista Albert Camus. Este ltimo, en unas conferencias que dio en Brasil,
Uruguay y Chile, en el ao 1948, dijo: En materia de libros divido a los hombres

3
Sentencia del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, dictada en 26 de septiembre de 1969, R., t.
66, 2 parte, sec. 4, pp. 259-263.
4
Vase la sentencia francesa en JANINE NEBOLT MOMBET, Qui tait le marquis de Sade, Pars, 1972,
pp. 124-125.
66 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

en dos sectores: los que escriben y los que los censuran. Yo pertenezco a los
primeros y me paso la vida luchando contra los segundos.
En el campo de la pintura y la escultura se ha presentado tambin la cuestin
de la pornografa, principalmente con motivo de los desnudos artsticos que surgen
desde los tiempos prehistricos, segn lo atestiguan documentos arqueolgicos. El
criterio hoy prevaleciente sobre la materia es el que, en el fondo, seala una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso pronunciada a fines del siglo
pasado. Segn dicha pauta los desnudos artsticos que no evocan ni sugieren
ninguna accin desvergonzada no atentan contra las buenas costumbres (moral
sexual) y nada obsta para que se exhiban pblicamente.5 En la causa se persegua a
un comerciante por haber colocado en la ventana de su negocio una reproduccin
en mrmol de Las Tres Gracias, cuya estatua original pertenece al escultor dans
Bartolom Torwaldsen, inspirada en el cuadro del mismo nombre del pintor
flamenco del siglo XVII Pedro Pablo Rubens, que representa, de pie, a tres
hermosas mujeres desnudas en actitud de plcida y amable conversacin. La obra
de Rubens puede verse en el Museo del Prado (Madrid).
Como en las producciones literarias, tambin es decisiva la apreciacin global
en las esculturas y pinturas para resolver si atentan o no contra la moral pblica.
Un ejemplo. A mediados de siglo XIX, en Estados Unidos, hubo resistencia a la
exhibicin de la estatua del escultor Hiram Powers llamada Esclava griega. Se
objetaba no tanto la desnudez completa de la bella joven de mrmol, sino cierto
mrbido placer que, en opinin de los censores, producan las caderas de hierro
sobre la carne suave. Sin embargo, la pureza y dulzura de la expresin facial de la
imagen, certificada por una comisin de ministros eclesisticos, diluyeron la
oposicin y, al fin, se permiti al pblico admirar la estatua. 6 Hoy est en la Galera
Corcoran (Washington).
A travs del cine, la pornografa se divulga con cierta profusin en los pases sin
consejos de censura especiales. Se da por sentado que nadie puede coartar a los
mayores de edad su libertad de ver o no lo que se les ofrece; el criterio, la moral,
las creencias de cada cual son los factores determinantes y no la apreciacin ajena.
En los pases que cuentan con dichos consejos stos impiden la exhibicin de las
pelculas en referencia; pero nada pueden hacer con los videos escabrosos y
clandestinos que se venden o arriendan a particulares para que los proyecten en
sus casas y den acceso pagado a extraos.
Ciertos teatros y bares brindan vivas demostraciones, en mayor o menor grado,
del fenmeno cuestionado.
Se combate la pornografa porque, sobre todo cuando va acompaada de
manifestaciones sdicas, incita a no pocos individuos a la violacin y a otros delitos
sexuales. Sin duda, la gravedad de estos hechos punibles conmueve a todos,
incluso a las personas que indirectamente los acicatean. La actriz pornogrfica y
diputada italiana Cicciolina, abogando por mayores sanciones al delito de violacin,
deca, en abril de 1989, que no obstante su criterio librrimo en el campo sexual, la
brutalidad de forzar la intimidad fsica y psquica de una persona, cualquiera que

5
Sentencia publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1897, tomo II, N 3.541, p. 743.
6
ERWIN O. CRISTENSEN, Historia del Arte Occidental, versin castellana del ingls, Editora
Press Service, Inc., Nueva York, 1966, p. 472.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 67

sea el nivel moral de la vctima, lo consideraba un acto horroroso merecedor de


severos castigos.
El 16 de mayo del mismo ao 1989 el Vaticano dio a la publicidad un documento
de 13 pginas titulado Pornografa y violencia en los medios de comunicacin: una
respuesta pastoral. Declrase ah que las exhortaciones a la tolerancia de la
pornografa proviene de malos argumentos libertinos. Agrgase que exhibir a
travs de los medios de comunicacin la violencia y figuras o actos impdicos
significa dar una visin deformada de la vida y la moralidad, una interpretacin
contraria a la autntica dignidad y el destino del ser humano. En seguida argyese
que la gente corre el riesgo de influenciarse en su comportamiento privado por lo
que ve en la pantalla o en las revistas. Se afirma luego que la pornografa y la
violencia sdica desprecian la sexualidad, pervierten las relaciones humanas,
explotan a los individuos, especialmente a las mujeres y los nios, destruyen el
matrimonio y la vida familiar, inspiran actitudes antisociales y destruyen la fibra
moral de la sociedad. Como conclusin, el documento propone la dictacin o el
perfeccionamiento de leyes nacionales contra los males de que se trata; la
redaccin de un cdigo de tica por los personeros de los medios de comunicacin,
los padres y maestros y, en fin, la aprobacin de leyes internacionales dirigidas a
evitar la difusin de la pornografa y la violencia por la televisin, las revistas, la
cinematografa, ya que las sealadas lacras degradan a la mujer y corrompen a las
personas, especialmente a los nios.

B. NORMAS DE USO SOCIAL

91. CONCEPTO
Normas de uso social son las prcticas que observa una sociedad o algunos
sectores de ella en orden a la cortesa, a la buena educacin, a la estimacin de la
dignidad propia y ajena, a pautas de vestimentas, de exteriorizacin de
sentimientos ante ciertos hechos faustos o infaustos, etc.
Constituyen usos sociales la moda, la etiqueta, los actos de trato amable, las
maneras de honrar a las personas y de defender el honor herido, la prctica
voluntaria de agradecer ciertas atenciones mediante una suma de dinero (propina),
etc.

92. DIFERENCIAS ENTRE LAS NORMAS JURDICAS Y LAS DE USO SOCIAL


a) Las normas jurdicas o de derecho son autrquicas, es decir, una vez
establecidas se imponen por su propio valor; en cambio, las de uso social no se
imponen sino que se aceptan por los interesados. De ah que se diga que son
convencionales.
b) Las normas jurdicas pueden hacerse cumplir por la fuerza, cuando es
posible, y si no, se aplican otras sanciones sustitutivas. Ninguna de tales medidas
procede contra el infractor de una norma de uso social; la sancin contra ste se
reduce a la desaprobacin de los ofendidos o a la exclusin del crculo en que aqul
actuaba.
c) La sancin de las normas jurdicas cuenta con el apoyo del Estado, no la de
las normas sociales.
68 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Un ejemplo clsico pone de relieve la diferencia de sanciones entre ambas


categoras de normas. Si un amigo deliberadamente quebranta la norma usual del
saludo civil, el desairado lo reprobar o, tal vez, lo excluir del grupo de sus
amistades; pero en ningn caso podr, por vas legtimas, obligarlo a saludar. Al
contrario, el soldado que infringe la norma jurdica del saludo militar, ser obligado
a cumplir ese deber y cargar con una sancin retributiva.

93. VARIABILIDAD DE LOS USOS SOCIALES; FUERTE PERSISTENCIA DE ALGUNOS


Los usos sociales, que dominan muchos aspectos de nuestra vida, varan segn
las pocas y los pases.
Algunos empero atraviesan los siglos. Ejemplo tpico es el llamado duelo de
honor en que dos personas, en igualdad de condiciones, haciendo uso de armas
convenidas, se traban en combate para lavar una ofensa no reparada. Ante la
proliferacin de tan honorables muertes, el duelo fue prohibido en muchas
legislaciones. Sin embargo, y a pesar de las sanciones, la prctica continu,
batindose los duelistas no slo por el honor propio sino tambin por el ajeno,
sobre todo por el de las damas. Cuntase que el escritor satrico ms grande de
Espaa, don Francisco de Quevedo (1580-1645), dio muerte en duelo a un seor
que haba abofeteado a una dama a la salida de una iglesia, dama a la cual
Quevedo ni siquiera conoca. Algunos investigadores han desmentido la realidad
del caballeroso lance; pero, sea como fuere, de todas maneras demuestra la
facilidad con que se recurra al singular desafo.
En nuestros tiempos, hay Cdigos que prohben el duelo y lo castigan como un
homicidio cualquiera o como delito de lesiones, segn las consecuencias que haya
trado. La mayora de las legislaciones, entre las que se cuenta la chilena,
considera el duelo como un delito privilegiado, cuyas consecuencias, el homicidio o
las lesiones corporales, son castigadas, pero con penas menores que las sealadas
a los correspondientes delitos. Por ltimo, una minora de Cdigos penales el
uruguayo, por ejemplo, cumplindose determinadas condiciones, declara impune
el duelo.
Otro uso social que ha persistido es el de la propina. Invocando la dignidad de
los servidores de ciertos establecimientos (hoteles, restaurantes y cafs), en Chile,
como en otros pases, se la reemplaz legalmente por un porcentaje del precio del
servicio proporcionado. Sin embargo, al poco tiempo, adems de este porcentaje
(propina legal) se empez a dar por los clientes la antigua propina voluntaria, la
cual se dignaron aceptar los beneficiados. De manera que este uso social ha
resultado invencible.

94. LAS REGLAS DE LOS JUEGOS


Algunos autores mencionan especialmente entre las normas de uso social las
reglas de las muy diversas clases de juego de entretencin: 1 naipes, ajedrez, tenis,
ftbol, etc.
En cuanto a las sanciones, los juegos que no se han transformado en una
actividad profesional conservan las de repudio al tramposo o su exclusin del
crculo social respectivo.

1
En este sentido, por ejemplo, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, t. 1, Pars, 1974, pp. 22-23.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 69

No faltan individuos que ponen su honor en el pago de las deudas de juego y


llegan al suicidio si no pueden solucionarlas, aunque legalmente nadie pueda
obligarlos al pago, porque hay objeto ilcito en las deudas contradas en juego de
azar y, consecuentemente, ellas son nulas, de nulidad absoluta (C. Civil, arts. 1466
y 1682).

95. RECPROCA INFLUENCIA DE LOS USOS SOCIALES Y LAS NORMAS JURDICAS


A veces, las normas de uso social son elevadas al rango de normas jurdicas,
como sucedi con la propina voluntaria que, ms tarde, regulada por la ley, se
transform en un porcentaje obligatorio del precio del consumo o del uso en que,
con su atencin personal, intervienen empleados de determinados
establecimientos: cafs, restaurantes, hoteles.
Tambin el duelo, como un uso social, se incorpor, bajo ciertas condiciones, al
ordenamiento jurdico, sea para librar de responsabilidad penal a los duelistas,
como en Uruguay, o para atenuar esa responsabilidad a los mismos, como en Chile.
En otras ocasiones el Derecho obliga suprimir el uso social. En Rusia, por
ejemplo, Pedro el Grande (1672-1725), que trat de europeizar a su pas, prohibi,
a sus sbditos, bajo pena de multa, llevar barba, y a los grandes seores se las
cort personalmente; tambin oblig, a hombres y mujeres, adoptar la vestimenta
europea. Otro modernizador de su patria, Mustaf Kemal Ataturk (1881-1938),
instaurador en 1922 del sistema republicano en Turqua, prescribi que sus
connacionales abandonaran el tradicional uso del tpico gorro llamado fez. Por
ltimo, recordemos que en algunas playas del mundo de nuestros das normas
municipales prohben a las damas seguir la moda de los trajes de bao demasiado
parciales...

C. NORMAS RELIGIOSAS

96. CONCEPTO DE RELIGIN


Toda religin es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, a la
cual se teme y respeta y se trata de complacer a travs de oraciones, sacrificios y
observancia de la conducta moral, individual y social, que el respectivo credo
impone.

97. NORMAS RELIGIOSAS Y NORMAS JURDICAS


En los orgenes de la civilizacin, grande fue la confusin entre normas
religiosas y jurdicas y, en cierta medida, todava acaece en pueblos dominados por
algunas religiones, como la musulmana o islmica. Pero la tnica general, a partir
del Renacimiento y con mayor mpetu desde la Revolucin francesa, ha sido la
separacin neta entre ambas clases de normas.
Cierto es que las normas morales de muchas religiones coinciden con no pocas
reglas jurdicas fundamentales, como los mandamientos de no matar, no robar, no
codiciar la mujer del prjimo; pero en estos casos la nota diferencial la dan las
sanciones. Estas, tratndose de las normas religiosas, envuelven las relaciones del
hombre con la divinidad y no toca al Estado o autoridades civiles imponerlas,
aunque exista un rgimen de unin entre la Iglesia y el Estado.
70 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Por otra parte, si muchos principios morales de algunas religiones son sublimes,
como el de devolver con el bien el mal que se nos ha hecho, las reglas jurdicas,
velando por un orden real y humano, no pueden seguir esa direccin. Con razn
alguien ha dicho que si todo mal se devolviera con el bien, el Derecho Penal se
desmoronara.
Con todo, la influencia espiritual de las religiones determina en algunos pases y
en determinadas materias la orientacin del legislador. Ejemplos en este sentido
son la cuestin del divorcio con disolucin de vnculo y el aborto. Tambin la Iglesia
catlica se ha opuesto a la fecundacin in vitro (nios de probeta). La verdad es
que, en cuanto al divorcio, son poqusimos los pases que no lo aceptan; el aborto,
bajo determinadas condiciones, es acogido en ciertos pases y, por lo que toca a la
fecundacin artificial, se practica en muchos pases. Al estudiar la proteccin de la
vida del que est por nacer nos detendremos en el aborto y en la fecundacin
artificial.
La oposicin de la Iglesia catlica al divorcio es porque conforme a la
enseanza de Cristo se considera que en el matrimonio Dios junt a marido y mujer
y lo que Dios junt, no lo aparte el hombre; adems, el divorcio propendera a la
disolucin de la familia con grave detrimento de la sociedad. Otras religiones, como
la juda, por ejemplo, aceptan el divorcio por causales fundadas. Las leyes civiles
de la inmensa mayora de los pases regulan el divorcio vincular.
Obviamente las religiones se oponen al aborto.
La Iglesia catlica, finalmente, rechaza toda fecundacin que no sea
espontnea, pues estima que la creacin de la vida humana obedece a los dictados
de Dios, sin que le sea lcito a los hombres recurrir, para lograrlo, a medios
artificiosos, por cientficos que sean. Adems, desde el punto de vista prctico,
hace presente que en la operacin in vitro se pierden muchos embriones, o sea,
grmenes de vida. Las legislaciones civiles, sin embargo, tienen otros puntos de
vista y no se han opuesto a las tcnicas en referencia.
CAPTULO V

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

98. DERECHO POSITIVO


Llmase Derecho Positivo el que surge o se establece por la voluntad de los
hombres y rige efectivamente las relaciones de stos en una sociedad determinada
en un momento histrico dado. Est contenido en los diversos Cdigos, la
Constitucin Poltica, las leyes, los reglamentos, las costumbres, etc. Considerado
como un todo armnico y no anrquico y que pone orden en la sociedad en que l
impera, el Derecho Positivo recibe el nombre de ordenamiento jurdico, al que ya
hemos aludido.

99. DERECHO NATURAL


El Derecho Natural es un derecho ideal que, al revs del positivo, no es
elaborado por los hombres. A su respecto hay controversias y concepciones muy
variadas. Se estudian con alguna profundidad en el ramo de Introduccin al
Estudio del Derecho. Nosotros nos limitaremos a dar algunas nociones sobre el
Derecho Natural clsico y el moderno.

100. DERECHO NATURAL CLSICO


Todas las concepciones del Derecho Natural concuerdan en que ste deriva de
la naturaleza de los hombres y de sus relaciones, independientemente de la
voluntad del legislador o de convenciones. Ahora bien, la concepcin clsica agrega
que, al contrario del Derecho Positivo, cambiante segn el tiempo y el lugar, el
Derecho Natural, ms elevado, es inmutable en el tiempo y en el espacio. Los
principios o mandatos del Derecho Natural han sido puestos por la naturaleza en
todos los seres humanos y se descubren, mediante la razn, en el propio fondo de
stos. En su esencia, la naturaleza humana es idntica en todos los hombres y no
vara; de ah la consecuencia que los preceptos de Derecho Natural sean
inmutables y universales a pesar de la diversidad de las condiciones individuales,
de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las civilizaciones y de las
culturas. Y, por otra parte, como la naturaleza no puede engaarse ni engaarnos,
sus preceptos, con tal que sean autnticos, tienen un valor cierto y seguro, no
admitiendo duda ni discusin.1
1
JEAN DABIN, Teora General del Derecho, traduccin del francs, Madrid, 1955, p. 313.
71
El Derecho Natural sera infalible y superior al Derecho Positivo, el cual, sobre
todo para lograr la verdadera justicia, debera inspirarse en aqul.

101. DECADENCIA DEL DERECHO NATURAL; SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO


Tras un perodo de esplendor, en el siglo XIX el Derecho Natural sufre un
eclipse y alcanza gran auge el positivismo jurdico.
En contra del Derecho Natural clsico se argument que el Derecho proviene
siempre de condiciones diferentes segn el lugar y la poca y, en consecuencia, por
su naturaleza misma debe ser mltiple. Se agregaba, tambin, que constituye un
absurdo plantear un derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo
y el espacio. Influy, adems, en la declinacin comentada la poca importancia que
se atribuy a la razn como medio para descubrir el derecho, y menos para
originarlo.
Advino con fuerza, a mediados del siglo XIX, el positivismo que alcanza todas
las tendencias metafsicas; su objeto lo reduce a lo emprico, a los datos concretos
perceptibles por los sentidos. En el campo de la teora jurdica asumi varias
formas, pero carcter comn de todas ellas es el desprecio por la especulacin
metafsica y filosfica y propugnar, en cambio, la investigacin cientfica en el
terreno emprico. La Ciencia jurdica en el pensamiento de los positivistas debe
ocuparse de analizar las normas jurdicas efectivas establecidas por los rganos del
Estado. Concibe el Derecho como un imperativo del poder gubernamental, como
un mandato del gobierno. Su objetivo principal es clasificar las reglas jurdicas
positivas, mostrar su conexin e interdependencia dentro del marco total del
sistema jurdico y definir los conceptos generales de la Ciencia del Derecho.

102. RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL


Desde la segunda dcada del siglo XX y, con mayor fuerza, a mediados de ste,
comenz una reaccin contra el positivismo, entre otras razones porque las leyes o
mandatos de las dictaduras y sistemas fascistas o nazistas y similares condujeron a
abusos incalificables, ya que la fuente de los preceptos tena por nica inspiracin
la voluntad y hasta la intolerable arbitrariedad de esos gobernantes y sus secuaces.
No se poda oponer, como alguna vez se hizo, la superioridad de las normas del
Derecho Natural provenientes de la razn o de la divinidad segn otros.
La invocacin de leyes superiores a las positivas y arbitrarias a menudo se
haca en la antigedad hasta en las piezas teatrales. Recurdese la clebre tragedia
de Sfocles Antgona. La protagonista, que lleva este nombre, se enfrenta al tirano
rey Creonte cuando ste muestra sus leyes que lo autorizan para exponer a la
voracidad de las aves de rapia el cadver desnudo del hermano de aqulla; la
mujer, llena de santa indignacin, confiesa haber cubierto el cuerpo inanimado con
polvo seco y agua e increpa a Creonte por las leyes infames; le dice: No era Zeus
quien para m las haba promulgado ni tampoco Justicia la compaera de los dioses
infernales ha impuesto esas leyes a los hombres, ni cre yo que tus decretos
tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas, de modo que un mortal
pudiera quebrantarlas. Pues no son de hoy ni de ayer, sino que siempre han estado
en vigor y nadie sabe cundo aparecieron. Por eso no deba yo, por temor al castigo

72
de ningn hombre violarlas, para exponerme al castigo de los dioses. 1 Antgona
prefiere, pues, transgredir las leyes de los hombres y respetar las leyes divinas que
vienen a identificarse con las del Derecho Natural.
Como decamos, a partir de la segunda dcada del siglo XX, entre otras razones,
por el culto abusivo del derecho positivo, renace el Derecho Natural, pero con
caracteres distintos. Una corriente lo concibe dotado de contenido variable. En
sntesis mxima, se afirma que el derecho se halla dominado por el sentimiento de
justicia, natural en el hombre; tal sentimiento y el derecho que de l fluye o deriva,
son esencialmente variables segn las pocas y los pases. En esos lugares y
tiempos constituira un derecho ideal. Otra corriente la ltima llamada del
derecho natural irreductible o progresivo, postula que la idea de justicia es el
fundamento del derecho y el bien comn, de finalidad variable segn las pocas, la
razn humana lo descubre y percibe tomando en cuenta los datos sociales, como la
economa poltica, la costumbre, las tradiciones nacionales.2

1
SQUILO-SFOCLES, Obras, edicin de El Ateneo, Buenos Aires, 1950. Sfocles, Antgona, p. 662, al
final; en la edicin chilena Delfn, Santiago, 1974, este parlamento de Antgona aparece en la p. 56,
al final.
2
Vase Positivismo Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural. Diversos estudios sobre el tema por varios
autores, publicados en la Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso, 1997, edicin dirigida por Agustn Squella
73
CAPTULO VI

LA CIENCIA Y EL ARTE DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

A. CIENCIA DEL DERECHO

103. SOBRE SI EL DERECHO PUEDE CONSIDERARSE CIENCIA


Partiendo de la premisa que slo lo general y constante puede ser objeto de una
ciencia, se negaba este carcter al Derecho que, de por s, es particular y
contingente. Con sarcasmo deca un autor que tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
Sin embargo, cabe responder que el concepto de ciencia ha cambiado y abarca
tambin hoy el conocimiento razonado y coordinado sobre realidades singulares y
variables, como sucede con la historia, la filologa, la lingstica y las ciencias
sociales, entre las cuales se cuenta el Derecho. Todas estas ciencias, que
constituyen un grupo aparte de las naturales, reciben el nombre de ciencias de la
cultura o del espritu. De manera que en nuestros tiempos no puede desconocerse
el carcter cientfico del Derecho, y ha de agregarse, todava, que si bien hay
multitud de elementos contingentes, tambin hay en el campo jurdico otros
permanentes y constantes y, por ende, necesarios, aptos para ser materia de
ciencia en el rgido y antiguo concepto de sta.

103-A. MATERIAS PROPIAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO


La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los principios
tericos y normas de orden jurdico, sea en un pas determinado o en el mundo en
general; compara las instituciones jurdicas de diversos pases y las agrupa en
sistemas, atendiendo a sus caracteres fundamentales comunes; tambin analiza las
diferencias legislativas en el tiempo; de acuerdo con las necesidades sociales,
prev los cambios de los ordenamientos jurdicos y se adelanta a proponer las
soluciones y, en fin, concibe diversos mtodos de interpretacin del derecho. Una
exposicin vasta y acabada de las tareas de la Ciencia referida compete a otro
ramo; en este lugar nos limitamos a enunciar los grandes rubros.

103-B. CIENCIA DEL DERECHO Y JURISPRUDENCIA


La Ciencia del Derecho tambin suele llamarse jurisprudencia. Sin embargo, en
nuestros das se prefiere reservar esta ltima denominacin para el conjunto de
75
decisiones uniformes emitidas sobre una misma materia jurdica por los tribunales
u rganos jurisdiccionales.

B. EL ARTE DEL DERECHO

104. SUS MANIFESTACIONES


En general, el arte, en la acepcin que nos interesa, se define como el conjunto
de procedimientos para la ejecucin de una obra dada. Esta puede ser musical,
arquitectnica, jurdica, etc.
Ahora bien, si el gobierno de los pueblos, de los hombres que viven en sociedad
constituye un arte, no hay duda que de l forma parte el Derecho, porque para
gobernar se necesita orden y paz, que se logran mediante normas jurdicas
adecuadas.
Estas requieren cierto arte o tcnica para elaborarlas formalmente y elegir;
entre varias soluciones, la que se estime ms cabal para el asunto de que se trata.
En dicha eleccin deben considerarse factores polticos, sociales, econmicos,
morales, religiosos, de idiosincrasia, etc. Por ejemplo, el legislador debe
pronunciarse si en una sociedad es conveniente o no el divorcio con disolucin de
vnculo. En estos casos se habla de arte legislativo o poltica legislativa.
Vigentes las leyes, es necesario interpretarlas y aplicarlas para dirimir los
conflictos que surgen entre los hombres por los roces que fatalmente se producen
en la vida social. Aqu se habla del arte o la poltica jurisprudencial, sobre la cual
nos explayaremos al estudiar la interpretacin de las normas jurdicas.
Finalmente, queda el arte de los prcticos del derecho: abogados, notarios,
asesores jurdicos. Su tarea consiste en adecuar de una manera u otra, segn los
casos, toda la mltiple gama de los hechos e incidentes cotidianos de la vida social
a las reglas generales establecidas por el ordenamiento jurdico.

C. LA JUSTICIA

105. GENERALIDADES
Muy ligado al Derecho est la justicia. Pero son conceptos distintos. La ltima
es uno de los fundamentos y fines de aqul.
Difcil tarea es la de precisar qu es la justicia, entre otras razones porque esta
palabra se toma en diversos sentidos e histricamente tambin los ha recibido.
Se habla de la justicia como de la aplicacin judicial del Derecho o del conjunto
de los tribunales u rganos que tal misin cumplen. Tambin se dice que la justicia
es la exacta aplicacin de la ley que envuelve un acto o una sentencia, y as se
afirma que una sentencia es justa cuando ella ha resuelto un conflicto de intereses
cindose a la ley, pero sin pronunciarse si sta en s misma es justa o injusta. En el
caso propuesto, justo equivale a legal.
Lo que importa ahora es determinar el concepto propio y autnomo de la
justicia como virtud.
Hasta nuestros das se repite la frmula general de Ulpiano, jurista de Roma
que vivi entre los aos 170 y 228; segn ella, justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo. En otras palabras, la justicia consistira en

76
EL DERECHO Y SUS NORMAS 77

atribuir a cada uno lo que le corresponde y en la medida que corresponde. La


dificultad comienza cuando se trata de precisar qu es lo suyo de cada cual, qu es
lo que le corresponde. Todo depende entonces del factor de determinacin que se
adopte, el cual puede ser variado, como fluye de lo que ms adelante expondremos.
La imagen de la justicia se simboliza, desde la antigedad, por una joven o
virgen de aire severo, enteramente de frente (representacin del exacto equilibrio
bilateral), sosteniendo una balanza (encarnacin del equilibrio, tanto del bien como
del mal) y una espada de doble filo (representa la decisin psquica). Lleva los ojos
cubiertos con una venda para indicar que ante ella nada valen el rango ni la calidad
de las personas que vienen a someterse a sus juicios. Temis, la diosa griega de la
justicia y la moralidad, se nos presenta, adems, apoyada sobre un len para
significar que la justicia debe estar secundada por la fuerza. Cuando ocurre al
revs, la justicia se prostituye y, en realidad, desaparece.
El conflicto entre la justicia y la fuerza ha sido expuesto por muchos filsofos.
Uno de ellos, el francs Blaise Pascal (siglo XVII), afirma: La justicia sin la fuerza
es impotente; la fuerza sin la justicia es tirnica. Se impone, pues, conocerlas a
ambas... La justicia est sujeta a discusiones; la fuerza no las admite... Al no poder
hacer que lo justo sea fuerte, se hace que lo fuerte sea lo justo. Al no conseguir
fortalecer la justicia, se justifica la fuerza para que la justicia y el poder marchen
unidos y reine la paz, que es el bien soberano.
La justicia humana no puede ser rgida, sin matices. Uno de sus elementos
simblicos as lo patentiza con singular elocuencia. En efecto, como seala un
pensador, hay algo ms flexible, ms sutil, ms sensible que una balanza? Y no hay
duda que la balanza de la justicia es la de los joyeros que registra marcas distintas
aunque las cosas pesadas tengan diferencias de milsimas.

106. FORMAS DE JUSTICIA: CONMUTATIVA Y DISTRIBUTIVA


Tradicionalmente se distinguen dos formas de justicia: la conmutativa y la
distributiva.
a) Justicia conmutativa:
Es la igualdad absoluta que preside los intercambios de productos y servicios.
Exige que las cosas intercambiadas se aprecien objetivamente, a fin de procurar
una equivalencia matemtica de valores. Por ejemplo, cuando se vende una cosa
habr justicia conmutativa si el precio pagado representa el valor exacto de
aqulla; slo entonces puede hablarse del justo precio. Del mismo modo, cabe decir
que un salario es justo si compensa exactamente el valor de las labores
desarrolladas por el trabajador.
En la justicia conmutativa no se ponderan las cualidades, mritos o necesidades
personales, sino objetivamente las cosas o servicios materia del cambio. Y cada vez
que no se guarde la referida equivalencia se viola o rompe la conmutatividad,
surgiendo la obligacin de restituir o reparar la diferencia menoscabadora de la
justicia. Sin embargo, el Derecho, por razones que luego veremos, no siempre da
lugar a la restitucin o reparacin.
78 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

b) Justicia distributiva:
Al revs de la conmutativa, la justicia distributiva no contempla una igualdad
aritmtica, sino proporcional. Consiste en dar a cada uno lo que le corresponde
segn una proporcin bien precisa de acuerdo con sus necesidades, o sus mritos o
sus funciones.

107. DERECHO Y JUSTICIA


El ideal es que el Derecho procure realizar la justicia. Sin embargo, a veces
debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones
de los miembros de la comunidad. Si una persona por necesidades impostergables
se ve compelida a vender un objeto mueble (como un automvil) completamente
nuevo y sin uso a menos de la mitad de su precio real, la justicia exige que se
repare el dao pagando un complemento. Sin embargo, las normas legales nuestras
no obligan a esta reparacin. Por qu? Porque en la prctica hay siempre una
cierta variacin o desajuste entre el precio y el valor de una cosa, y si la ley anulara
semejantes compraventas o forzara a pagar el citado complemento, surgira un
peligro de inestabilidad para todas las ventas; nadie estara seguro de la firmeza
definitiva de la operacin que celebr. Por excepcin, hay casos en que las normas
jurdicas establecen remedios cuando la inequivalencia de prestaciones resulta
notable. El ejemplo ms conspicuo, en este sentido, es el de la lesin enorme en la
compraventa de bienes races. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. En este caso el
perdidoso puede entablar accin rescisoria por lesin enorme y, condenado el
ganancioso, debe, a su arbitrio, escoger entre que se deje sin efecto el contrato o
realizar una prestacin, en la forma que determina la ley y que oportunamente se
estudiar, dirigida a suprimir la lesin enorme (C. Civil, artculos 1888 a 1891).
Por cierto, los casos en que el Derecho se ve movido a sacrificar los principios
de justicia a otros valores son excepcionales; por lo general, tiende a dar una
solucin justa a los casos que considera en su frmula abstracta.
CAPTULO VII

DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL

A. EL DERECHO CIVIL

108. ETIMOLOGA
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia,
etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano;
traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de
los nacionales de un pas o Estado.

109. DEFINICIONES
Sintticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado comn y
general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos
sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

110. CONTENIDO
El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las
personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones
son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus
relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la existencia,
individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros.
3) Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones
valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes.
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos
autores agrupan ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos de
exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a
toda otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor)
est facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la

79
primera. La prestacin se traduce en una accin positiva (dar, hacer) o en una
abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de
los bienes o patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de sta.
En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias que
propiamente no corresponden a sus dominios. Tal ocurre con la teora de la ley y de
las fuentes del derecho. La ampliacin se justifica, segn los casos, por razones
tradicionales o prcticas.

111. UBICACIN DEL DERECHO CIVIL DENTRO DE LAS RAMAS DEL DERECHO
Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas: Derecho
Pblico y Derecho Privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el Derecho
Privado general y comn.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del
ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia
(nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de
los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del
Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es comn, en segundo lugar, porque
sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas
del Derecho Privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares
que contradigan a los del comn.
Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen normas
especiales porque, en su mbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las
modifican. Pero cuando el Derecho especial carece de regulacin propia sobre una
materia o situacin, mantiene su imperio general el Derecho Civil. As, por ejemplo,
el Cdigo especial llamado Comercial o Mercantil dispone que cuando sus
preceptos no resuelvan especialmente un caso se aplique el Cdigo Civil (C. de
Comercio, artculo 2).
En sntesis, como anota un autor, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado
despojado de las reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados
especiales o de excepcin.

112. IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL


La importancia de Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su
aplicacin; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o
inmediatamente, cuando stos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o
materia propios de su competencia. Y, como se ha subrayado, este carcter
supletorio erige al Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho
Privado que, en su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas,
derecho del trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesin unitaria a travs
de aqul.
La importancia del Derecho Civil tambin se revela en la tcnica de sus
principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos
especiales.

80
EL DERECHO Y SUS NORMAS 81

113. EL PRETENDIDO OCASO O LA CRISIS DEL DERECHO CIVIL


El Derecho Civil ha sido considerado siempre como el trasunto jurdico del
individualismo. Y en esta direccin su monumento legal ms representativo es el
Cdigo Civil francs, el Cdigo de Napolon, calificado como la epopeya burguesa
del Derecho Privado. Por qu? Porque en una parte considerable de sus
disposiciones se nota la ausencia del sentido de cooperacin humana, y porque
acusa una preocupacin desmedida por reglamentar la propiedad territorial; los
escrupulosos de las cifras han determinado que un tercio de las disposiciones del
Cdigo Civil francs est dedicado a la propiedad raz y, ms o menos
directamente, la mitad de los artculos restantes.
La fuerte intervencin del Estado en las relaciones privadas, dominante en el
mundo hasta hace poco, llev a muchos a proclamar la muerte a corto plazo del
Derecho Civil. Sin embargo, la condenacin pareca exagerada, pues si bien era
necesario poner cortapisas al abuso de los individuos, negndoles derechos que
antes se les reconocan, tambin es verdad, ayer como hoy, que hay esferas de
intereses personales que, compadecindose con los de la comunidad, merecen una
tutela que evite su burla por el poder pblico que, por estar en manos de hombres,
cualesquiera que ellos sean, es susceptible de esgrimirse con error o abuso. Las
instituciones fundamentales del Derecho Civil, familia, propiedad, contrato, no
pueden desaparecer; slo necesitan renovarse y estar en armona con el bien
supremo del grupo social.
Tambin se ha estimado como un signo revelador del ocaso del Derecho Civil el
proceso de disgregacin o desintegracin que ha sufrido a travs del tiempo:
materias que antes caan dentro de sus dominios hoy se han independizado como
disciplinas nuevas. Tal ha sucedido con el Derecho Comercial, el Derecho de Minas,
el Derecho del Trabajo, el Derecho Industrial, el Agrcola, el Derecho Procesal, etc.
Disctese si estas disgregaciones son justificadas. En general, se piensa que
slo merecen autonoma las instituciones cuyos principios substanciales difieren de
los de la rama madre de la cual se han apartado. Y as, por ejemplo, es legtima la
independencia del Derecho Procesal, que originariamente era concebido como una
materia privada e integrante del Derecho Civil y que hoy es una disciplina con
fisonoma propia y que, en el sentir de muchos, corresponde al Derecho Pblico.
Pero sobre otros abandonos existen polmicas: la ms clsica de todas es, quiz, la
relativa al Derecho Comercial. Hay quienes sostienen que por sus fundamentos el
Derecho Comercial forma parte del Derecho Civil; otros, en cambio, justifican la
separacin, si no por razones de principios, al menos por las exigencias del
comercio o trfico en masa que no se adapta a las normas del Derecho Civil.
El Cdigo Civil italiano en 1942 comprende las relaciones de comercio, y slo
algunas de este carcter estn disciplinadas por leyes especiales.
No slo las instituciones de carcter preponderantemente econmico han
tratado de escapar al Derecho Civil, sino tambin otras en que resalta el aspecto
moral. As, la institucin de la familia tradicionalmente se ha considerado parte del
Derecho Civil; pero hoy una gran corriente doctrinaria opina que los principios de
ste no le son naturalmente aplicables, dadas las caractersticas de la relacin
familiar, muy afines a las de la relacin de Derecho Pblico. Y aunque no se
propugna la subsuncin del Derecho de Familia dentro del Derecho Pblico, ya que
la familia no forma parte del Estado, sino que es una institucin tpicamente
82 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

privada, se piensa que tampoco el Derecho de Familia debe estar sometido a los
principios generales propios del Derecho Privado. Por consiguiente, el Derecho de
Familia sera un Derecho autnomo, sometido a principios generales peculiares.
Estas ideas han encontrado eco en la legislacin de algunos pases que, aparte del
Cdigo Civil, tienen un Cdigo de la Familia, por ejemplo Rusia y Bolivia.
Frente a los que creen que la desintegracin creciente del Derecho Civil denota
su decadencia, otros responden que su contenido es todava rico, capaz de dar vida
al nacimiento de nuevas ramas jurdicas sin quedar por eso estril o agotado.
Adems, se agrega, muchos Derechos se han independizado, no porque no
encuadren en el sistema del Derecho Civil, sino por razones de conveniencia
prctica. Un autor ha llegado a decir: todava no se ha inventado en la ciencia
jurdica un modo de pensar las relaciones de carcter patrimonial entre
particulares que no pueda encajar en las categoras conservadas secularmente por
el Derecho Civil.
Por ltimo, hasta hace poco se deca que empujaba a la agona del Derecho Civil
la fuerte intervencin del Estado en el campo privado. El individuo, afirmaba
Savatier, tanto en su propiedad como en las convenciones que celebra, tiende a ser
tratado ms como ciudadano, casi como funcionario, que como un particular libre.
El Derecho Pblico amenazaba absorber al Derecho Privado y, melanclico, Ripert
escriba que todo se transforma en Derecho Pblico: Tout devient Droit Public.
Las observaciones anteriores correspondan a la realidad; sin embargo, el
pesimismo era exagerado, porque hay sectores de la vida humana que siempre
sern esferas privativas del individuo particular y murallas inexpugnables del
Derecho Civil.
En conclusin, el Derecho Civil ha restringido sus dominios y constantemente
se renueva. Tiende hoy, al comps del tiempo, a conciliar los intereses morales y
materiales de los particulares con los supremos e inclaudicables de la sociedad.

B. EL CODIGO CIVIL CHILENO

Su gestacin

114. GENERALIDADES
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil
chileno est contenido casi todo en el Cdigo Civil, que comenz a regir el 1 de
enero de 1857.
La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su promulgacin se
aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva
Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo,
las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta
legislacin se agregaron, despus de la Independencia, algunas leyes patrias. Entre
stas, en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la
habilitacin de edad (14 de junio de 1814); al matrimonio de los no catlicos (6 de
septiembre de 1844); a la prelacin de crditos (leyes de 31 de octubre de 1845 y
de 25 de octubre de 1854, ambas redactadas por don Andrs Bello e incorporadas
EL DERECHO Y SUS NORMAS 83

ms tarde, con pequeas variantes, al Cdigo Civil); a las sociedades annimas (8


de noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes (14 de julio de 1852).
La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin
poltica, pues, aparte de consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la
legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa. En la esfera civil
hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo; pero, por una u
otra causa, todos quedaron frustrados hasta que apareci en el escenario de
nuestro suelo don Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma privada y
silenciosa. El ilustre venezolano-chileno tena realizado en 1835 cerca de la tercera
parte de un Proyecto de Cdigo Civil; haba preparado ya un tratado completo
sobre la sucesin por causa de muerte.

115. COMISIN DE LEGISLACIN DEL CONGRESO NACIONAL


En 1840 el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del Congreso
Nacional con el objeto de que se consagrara a la codificacin de las leyes civiles,
reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que
pugne con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos
controvertidos entre los intrpretes del Derecho.
La Comisin era mixta, compuesta de dos senadores y tres diputados, elegidos
por las respectivas ramas del cuerpo legislativo, y entre sus miembros figur por el
Senado el propio don Andrs Bello.
La Comisin se dedic con celo a su trabajo y empez desde el 21 de mayo de
1841 a publicar el resultado de sus afanes en El Araucano. El primer objeto de sus
labores fue la sucesin por causa de muerte, a la cual se dio prioridad por ser la
parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.
La publicacin del trabajo se haca con el fin de que quien quisiera formulara
las observaciones que creyera atinadas.

116. JUNTA REVISORA


El 29 de octubre de 1841 una ley estableci la Junta Revisora, compuesta de
tres diputados y dos senadores, elegidos, respectivamente por cada Cmara. Su
misin consista en examinar los ttulos que la Comisin presentara al Congreso, y
en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran
convenientes. Deba dar cuenta de su labor en cada legislatura ordinaria.

117. FUSIN DE LA COMISIN Y DE LA JUNTA EN UN SOLO CUERPO


La Junta Revisora comenz su faena en forma muy activa. Despus se atraso de
da en da. Funcion tan raras veces, que no pudo adelantar cosa alguna en la
elaboracin de esta obra. Para obviar las dificultades, a iniciativa del seor Bello
se dict la ley de 17 de julio de 1848 que refundi esta Comisin y la Junta en un
solo cuerpo, autorizado para llevar adelante y revisar los trabajos anteriores de
ambas, bastando para sus resoluciones la mayora de tres de sus miembros.
Merced a esta providencia se revisaron algunos ttulos y fueron transmitidos a
las Cmaras a fines de 1846.
En noviembre del mismo ao, la nueva Comisin public un cuaderno del Libro
de la sucesin por causa de muerte.
84 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

En agosto de 1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones


convencionales. Al final del mismo se incluyeron los ttulos de prelacin de
crditos, rescisin en favor de los acreedores del insolvente, y prescripciones.
En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron ms y ms raras y la Comisin, por
diversas circunstancias, qued reducida a los seores Bello, Montt, Palma y Lira. El
seor Egaa haba muerto y los dems miembros estaban ausentes de Santiago.
La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui.

118. PRESENTACIN DEL PROYECTO Y COMISIN REVISORA DEL MISMO


Don Andrs Bello, sin desmayar en su propsito de dar cima a la gran empresa,
la continu solo y en silencio; logr presentar concluido el Proyecto en 1852.
En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno, por
decreto de 26 de octubre de 1852, nombr la Comisin Revisora del Proyecto,
compuesta de los seores don Ramn Luis Irarrzabal, Presidente interino de la
Corte Suprema de Justicia; don Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal;
don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; don
Diego Arriarn, don Antonio Garca Reyes y don Manuel Antonio Tocornal. El autor
del proyecto, seor Bello, formaba tambin parte de esta Comisin; ms tarde se
llam a integrarla al doctor don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor,
despus, de nuestro Cdigo de Comercio), y al Regente de la Corte de Apelaciones
de Concepcin, que con el tiempo lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos
Miguel Barriga.
El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el
trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de
Proyecto de 1853, por haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde
luego y se distribuyera a los Ministros de los tribunales superiores de justicia, a los
jueces letrados y a los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para
que informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les sugiriera.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la
Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo
muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron propuestas por el mismo
seor Bello.
El proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
La forma en que qued despus del primer examen, fue consignada al margen
del ejemplar del Proyecto antedicho, que cada uno de los miembros de la Comisin
tena para su uso personal.1
Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le
introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito, as
calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las
Obras Completas de don Andrs Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en seguida, se
present, por intermedio del Gobierno, a la deliberacin del Congreso, a fines del
ao 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.

1
MIGUEL LUIS AMUNTEGUI, Introduccin al tomo de los Proyectos de Cdigo Civil, que
trata del llamado Proyecto Indito y que corresponde al tomo V de las Obras Completas de don Andrs Bello,
edicin Nascimento, hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile, p. 37.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 85

119. EL PROYECTO ANTE EL CONGRESO. LEY APROBATORIA


El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica, don Manuel Montt,
present el Proyecto definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje
vena redactado por don Andrs Bello.
Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no artculo por
artculo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que
el Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857.
Sobre el cumplimiento de dicha ley debemos manifestar: 1, que el 10 de julio
de 1856 se hizo el depsito de los ejemplares autnticos en las secretaras del
Congreso, y 2, que esta edicin autntica no est enteramente conforme con el
Proyecto aprobado por las Cmaras, existiendo no slo un nmero considerable de
correcciones gramaticales y literarias, sino tambin modificaciones de fondo. Si
para efectuar las primeras estaba autorizado el Gobierno en virtud del mandato de
la ley, y ellas caan en la expresin edicin correcta y esmerada que sta emplea,
no es tan fcil justificar las segundas.
No obstante, dentro de las teoras constitucionales, de la prctica observada, y
de la doctrina del artculo 1 del Cdigo Civil, debe tenerse por autntica la edicin
oficial, bien que en otro orden de consideraciones se pretendi, en los primeros
tiempos de vigencia del Cdigo Civil, hacer prevalecer en los puntos disconformes
la aprobada por el Congreso, y se suscitaron conflictos en los tribunales.

120. PRETENDIDO PROYECTO DE DON MARIANO EGAA


En el ao 1933, se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil para Chile
escrito por el seor Mariano Egaa. (Vase Boletn del Seminario de Derecho
Pblico de la Universidad de Chile, aos 1933 y siguientes), pretendindose que
tuvo una marcada influencia en los Proyectos de Bello. Aunque el punto no est
aclarado de un modo concluyente, la mayora de los investigadores cree que ese
proyecto debe atribuirse a Bello y no a Egaa. As lo estima, entre otros, el ex
profesor de Derecho Civil don Oscar Dvila que, al incorporarse como Miembro
Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Chile, present y ley un trabajo sobre el punto que nos ocupa. Dicho trabajo se
titula Un proyecto indito de Cdigo Civil y puede verse en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, ao 1941, pginas 53 y siguientes de la primera
parte, seccin derecho.1

121. LOS DIVERSOS PROYECTOS DE CDIGO CIVIL Y SU CONSULTA


Hay proyectos que abarcan todas la materias del Cdigo Civil aprobado en 1855
y otros que slo se limitan a algunas. Considerando unos y otros se tienen los
siguientes.

1
Vanse algunos datos sobre esta cuestin en el trabajo de don Sergio Vivanco Patri, Gnesis
del Cdigo Civil, publicado en los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile ,
tercera poca, vol. II, enero a diciembre de 1955, N 4, pp. 22 a 47. En este mismo volumen hay
otros estudios relacionados con el Cdigo Civil chileno: El Cdigo Civil y su poca, por Pedro Lira
Urquieta; La lengua del Cdigo Civil, por Carlos Vicua Fuentes.
86 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

a) Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El


Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de muerte
y De los contratos y obligaciones convencionales.
b) Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa de
muerte (impreso en Santiago en 1846) y al De los contratos y obligaciones
convencionales (impreso en Santiago en agosto de 1847).
c) Proyecto de 1853, llamado as por la fecha de su publicacin.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Sobre estos dos ltimos ya hemos dado explicaciones. Qued en claro que el
Indito es el mismo Proyecto de 1853 despus de las enmiendas que le introdujo
la Junta Revisora como resultado del primer examen que practic, y recordamos
que el calificativo de Indito deriva de la circunstancia de haber permanecido en
esa calidad hasta su publicacin, en 1890, en las Obras Completas de don Andrs
Bello. Sealamos tambin que el Proyecto Definitivo o Aprobado es el de 1853
despus de las modificaciones que le introdujo la Comisin Revisora con motivo del
segundo examen que hizo. En otras palabras, es el Proyecto de Cdigo Civil que se
someti a la consideracin del Congreso Nacional y que ste aprob sin
variaciones. Difiere del Cdigo promulgado y publicado slo en aquellas partes que
Bello enmend por propia iniciativa al encargrsele la edicin correcta y
esmerada a que ya nos referimos.
Todos los proyectos, menos el llamado Definitivo o Aprobado, pueden
consultarse en las Obras Completas de don Andrs Bello; de ellas, hasta hoy,
existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela.
La primera edicin patria fue prohijada por la Direccin del Consejo de
Instruccin Pblica que exista en esa poca; los proyectos de Cdigo Civil se
encuentran en los volmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890,
respectivamente. La segunda edicin, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile,
la hizo en 1932 la Editorial Nascimento; los proyectos aparecen en los tomos III, IV
y V.
La edicin venezolana de las Obras Completas de don Andrs Bello contiene los
proyectos de Cdigo Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por
su mtodo de las ediciones chilenas. En estas ltimas los diversos proyectos
aparecen publicados independientemente; en la edicin caraquea, en cambio, las
disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza por
transcribir el texto del artculo promulgado y luego, en nota, procrase restablecer
su historia, o sea, se copian las diversas redacciones que tuvo el precepto desde el
primer proyecto en que aparece hasta el promulgado; tambin figuran, cuando las
hay, las notas manuscritas de Bello a su ejemplar personal y las que puso a los
diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cul corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisin
Editora de las Obras Completas de Andrs Bello del Ministerio de Educacin de
Venezuela, cont, en la parte relativa al Cdigo Civil, con la valiosa colaboracin de
dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yez.
Finalmente, sealemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Cdigo Civil que forma parte de las
Leyes, decretos... de Chile, Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 pginas. Este
EL DERECHO Y SUS NORMAS 87

ejemplar, que perteneci al gran profesor de Derecho Civil don Jos Clemente
Fabres, cuya firma autgrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas,
presumiblemente dictadas por don Andrs Bello a su hija.

122. CONSULTA DE LOS DEMS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL CDIGO CIVIL


Todos los antecedentes legislativos del Cdigo Civil, desde el Proyecto de
Constitucin de 1911, que contemplaba el establecimiento de una Comisin de
Legislacin, hasta la ley que concedi un premio a don Andrs Bello y un voto de
gracia a la Comisin Revisora, pueden consultarse en la obra del ex profesor de la
Universidad de Chile, don Enrique Cood, llamada Antecedentes legislativos y
trabajos preparatorios del Cdigo Civil de Chile, editada en Santiago, en 1883; en
1958 la Comisin Nacional Organizadora del Centenario del Cdigo Civil public
una nueva edicin, dada a luz por la Imprenta Hispano-Suiza. Se hizo otra en 1965.
Don Enrique Cood no alcanz a escribir el tomo segundo, por lo que la obra
qued trunca.
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la imponderable labor
legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta de dos
volmenes, uno de texto y otro de fuentes. Se titula Andrs Bello, codificador.
Historia de la fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile, Santiago, 1982.
Debe subrayarse que la Comisin Revisora no dej actas de sus sesiones, por lo
cual no contamos con un antecedente que hubiera sido de gran valor en la
interpretacin de los preceptos del Cdigo.
Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin, don Manuel Montt,
haba tomado la decisin de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos,
para evitar que el espritu de lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del
anlisis y de la seria meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas. Cuatro se
han dado a conocer en diversos trabajos, como el del historiador Guzmn Brito
titulado Algunas actas de sesiones de la comisin revisora del Proyecto de Cdigo
Civil de 1853 (Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pp.
413 y ss.).

123. EL AGRADECIMIENTO DE CHILE A BELLO Y LA INMORTALIDAD DE STE


Por ley especial el Congreso de nuestro pas concedi un voto de gracia al autor
principal y casi exclusivo del Cdigo Civil Chileno, senador Andrs Bello;
acordsele tambin la entrega de veinte mil pesos, por una sola vez, y se le abon
el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar del empleo de oficial
mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro (ley de 14 de diciembre de
1855). Por gracia, en atencin a sus eminentes servicios, se le otorg la
nacionalidad chilena.
Andrs Bello Lpez (1781-1865), humanista y hombre de sabidura casi
imposible, tambin parece ser viva moneda que difcilmente se volver a
repetir. No tuvo ningn ttulo acadmico y fue, adems de escritor, poeta y crtico
literario, gran fillogo, especializado en literatura medieval europea, eminente
jurisconsulto, educador inmenso, latinista, filsofo y naturalista. En la vida
intelectual de Chile su influencia hasta hoy persiste, del mismo modo que en todo
el mundo de habla espaola su Gramtica de la lengua castellana (con las notas de
88 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Rufino J. Cuervo) sigue siendo fundamental para los estudios gramaticales de ese
idioma.
Chile supo agradecer a este hombre que puso toda su ciencia, empuje e
inteligencia al servicio de su patria adoptiva. Con palabras muy expresivas dice uno
de nuestros escritores: El cargo de Oficial Mayor del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de Senador de la Repblica, la Rectora de la Universidad, un
monumento frente a ella, calor, tibieza de hogar, materia donde modelar su
necesidad incontenible de crear una forma, fue lo que dio Chile al gran venezolano.
El, en cambio, fij el rumbo de nuestro idioma, nos dio un Cdigo Civil, una
orientacin cultural que aunque se prestara a discrepancias, no disminua por ello
en su valor. Nos proyect al extranjero con su Tratado de Derecho Internacional y
con sus actuaciones de rbitro en otros pases, busc en la inteligencia y en la
cultura, en la alianza de las letras y las actividades prcticas, esa correspondencia
que ya resulta inherente a los pueblos civilizados y al destino consciente y sensible
del hombre.1
El homenaje de Chile a Bello no decae. Sera materia de erudicin bibliogrfica
fatigosa sealar cunto se ha escrito sobre l 2 y sigue escribindose. En estos
ltimos tiempos pueden citarse por va de ejemplo las decenas y decenas de
artculos y ensayos que, en el centenario de su muerte, le dedicaron las revistas
Mapocho (tomo IV, N 3, 1965, vol. 12) de la Biblioteca Nacional y Atenea (octubre-
diciembre de 1965) de la Universidad de Concepcin de Chile. En el ao 1970 se
public una nueva Antologa de Andrs Bello, prlogo y seleccin de Roque
Esteban Scarpa.3

Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil

124. FUENTES
El Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el Cdigo
Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima
Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia,
de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y Bvaro.
La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una obra de
A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre
el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Civiles Extranjeros, traducida del francs al
castellano por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid, F. Verlanga Huerta y J.

1
LUIS MERINO REYES, Perfil humano de la literatura chilena , Santiago de Chile, Editorial Orbe, 1967, p.
23. Una buena biografa de Bello es la escrita por EUGENIO ORREGO VICUA, titulada Andrs Bello,
Empresa Editora Zig-Zag S.A., Santiago de Chile, 1953, cuarta edicin (texto definitivo). Otras
biografas de mrito: PEDRO LIRA URQUIETA, Andrs Bello, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1948; ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Andrs Bello, Edit. Universitaria, Santiago, 1981.
2
Vase, por ejemplo, Pedro Grases, Bibliografa sumaria de Andrs Bello, publicada en Mapocho,
Santiago de Chile, 1965, N 3, vol. 12, pp. 332 a 354. Tambin puede mencionarse una bibliografa
de las obras de Bello y de los libros y folletos que sobre l se han escrito existente en la Biblioteca
del Congreso Nacional de Chile. Dicha bibliografa fue realizada por Eliana Navarro y otras
funcionarias de aquel establecimiento. Edicin a roneo, Santiago, 1981.
3
Fondo Andrs Bello, Talleres Imp. Camilo Henrquez Ltda., Santiago, 1970. Con anterioridad, fuera
de otras editadas en Chile y el extranjero, puede mencionarse la Antologa de Andrs Bello, compuesta por
Ral Silva Castro, Santiago, Zig-Zag, 1965.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 89

Muiz Miranda. El redactor de estas Explicaciones posee un ejemplar de la


segunda edicin hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las anteriores fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es
decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el alemn Savigny, los
comentaristas franceses de su Cdigo Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon),
algunos juristas ingleses (muy pocos), varios espaoles, como Gregorio Lpez,
Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, Florencio Garca
Goyena. Sus Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto),
publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que
generalmente se cree. Respecto del libro de las obligaciones y los contratos el
autor de cabecera es el gran jurisconsulto francs, anterior al Code Civil, pero
considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (1699-1772).

125. ANALOGA DEL PLAN DEL CDIGO CIVIL CHILENO CON EL DEL CDIGO CIVIL FRANCS
El plan del Cdigo Civil Chileno, que es el llamado romano-francs, guarda
analoga con el del Cdigo de Napolen. Pero a diferencia de este ltimo, que se
divide en un ttulo preliminar y tres libros, el nuestro se divide en un ttulo
preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro Cdigo, del ttulo preliminar
y de los dos primeros libros, es ms o menos igual en cuanto a las materias de que
se ocupan. Pero en el libro tercero difieren. El del Cdigo Francs, titulado De los
modos de adquirir la propiedad trata, en realidad, siete grandes materias: las
sucesiones, las donaciones y los testamentos, la teora general de las obligaciones,
las reglas especiales de los contratos en particular, los regmenes matrimoniales,
los privilegios e hipotecas y la prescripcin. El Cdigo Chileno dedica su libro
tercero a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y el libro
cuarto, a las obligaciones y contratos.
El plan de nuestro Cdigo es ms cientfico que el del Cdigo Francs, cuyo
libro tercero ha merecido muchas crticas por el cmulo de materias heterogneas
que contiene.

126. ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL CHILENO


Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos,
los cdigos modernos se dividen en libros, y stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa
de una materia especial: el matrimonio, la tradicin, asignaciones testamentarias,
la compraventa, etc.
El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos
del ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por
ltimo, el Cdigo se distribuye en artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo
final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias
palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este
Cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se dict entre nosotros.
El libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en cuanto
a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio;
de las diferentes categoras de hijos (legtimos, naturales e ilegtimos no
90 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la emancipacin; de


las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, habla de
las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de
extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del
rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa,
arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos
civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin;
de la prelacin de crditos, y de la prescripcin.
El ttulo final consta slo del artculo final.

Cualidades y defectos del Cdigo Civil

127. CUALIDADES
Nuestro Cdigo Civil no es una copia servil de los cdigos espaoles que
rigieron en Chile, ni una traduccin del Cdigo Francs y dems Cdigos
modernos. Muchas de sus disposiciones han sido tomadas a la letra, ya de una, ya
de otra legislacin; pero en su conjunto tiene el Cdigo un carcter marcado de
originalidad a que debe en gran parte su mrito.1
Se sirvi el legislador patrio de los cdigos modernos de su poca, pero sin
perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro pas.
El mtodo del Cdigo Civil Chileno es excelente; todas las materias se hallan
muy bien ordenadas.
A semejanza del Cdigo Francs, y de acuerdo con los principios de nuestra
Constitucin Poltica, ha consagrado la ms absoluta igualdad de todos los chilenos
ante la ley; ha reconocido la inviolabilidad y facilitado la libre circulacin de la
propiedad; ha garantido la libertad de las transacciones y contribuido de este modo
a la riqueza pblica2, conforme a la economa de la poca.
Nuestro Cdigo fue el primero que estableci el principio de igualdad entre
nacionales y extranjeros, respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las
personas jurdicas.
En materia de Derecho Internacional Privado, consign principios que slo
mucho tiempo despus incorporaron leyes de otros pases.
En lo relativo a la propiedad, realiza el Cdigo adelantos muy importantes: da
un fundamento slido a la propiedad inmueble al establecer la institucin del
Registro Conservatorio de Bienes Races, registro solemne en el cual deben
inscribirse todas las propiedades y anotarse las transferencias y gravmenes; en

1
L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898, N 34, p. 21.
Del tomo I de esta obra hay otra edicin remozada en algunos puntos; fue publicada en 1942. En
1979 se hizo una reimpresin.
2
L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 21.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 91

una palabra: ah se lleva la historia completa de los bienes inmuebles; aboli los
mayorazgos; simplific el rgimen hipotecario, etc.
En cuanto a la sucesin, el Cdigo Civil es liberal y equitativo; restringe la
libertad de testar slo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo a consagrar la secularizacin del Derecho (cosa que hicieron
leyes posteriores), pues dej entregada la constitucin de la familia y la
comprobacin del estado civil a las leyes cannicas; fue sta una transaccin en
homenaje a las ideas dominantes.3
En cuanto al lenguaje, nuestro Cdigo Civil se destaca por la elegancia y
sobriedad del estilo, la pureza de las expresiones y la claridad y precisin de sus
normas.
El Cdigo Civil Chileno, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque
todos los vacos que ste tena, y que pusieron de relieve la jurisprudencia y los
autores franceses, fueron considerados por Bello al forjar su obra.

128. DEFECTOS
El mismo Mensaje con que fue presentado el Proyecto al Congreso, haca notar
que la prctica descubrira sus defectos e indicara las reformas necesarias.
El Cdigo presenta contradicciones entre algunos de sus preceptos; pero son
escasas y las veremos en el curso de su estudio.
Hasta hace algunos aos nuestro Cdigo se encontraba muy atrasado en
algunas materias, tales como el contrato de trabajo, relaciones entre el patrn y
empleados domsticos, investigacin de la paternidad, derechos de los hijos
naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso debe
relacionarse con las ideas y prejuicios imperantes en la poca de la dictacin del
Cdigo; esas circunstancias condicionaron los preceptos que contena nuestra
legislacin. Pero las leyes modificatorias del Cdigo Civil lo han modernizado
ponindolo en armona con la realidad social posterior, inspirada en nuevos ideales
de justicia, muy diversos, por cierto, a los de 1855. Hoy por hoy la evolucin
contina y ha de seguir, porque incluso las reformas han sido superadas por la
aceleracin del progreso.
El Cdigo Civil Chileno incurre tambin en algunos errores cientficos, como el
del artculo 76, que presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos; de ah que sea
desacertado presumirlos de derecho, con lo cual no se admite la prueba contraria.
Otro yerro de nuestro legislador es el confundir la enfermedad mental con la
demencia (artculos 456, 457, 1447, etc.). El trmino demencia sera solo una
especie de enfermedad mental; pero hemos de sealar, en honor de Bello, que en
sus tiempos el vocablo demencia tena una gran amplitud y designaba muchos
estados psicticos, es decir, trastornos mentales graves.1
A pesar de los defectos, el Cdigo Civil Chileno figura, entre los del siglo
pasado, como uno de los mejores y ms completos.
3
L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 21.
1
J. A. BRUSSEL y G. L. GANTZLAAR, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, p.
88.
92 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Elogios sobre el Cdigo Civil y su influencia americana

129. ELOGIOS
Publicado el Cdigo Civil, el Gobierno de Chile remiti ejemplares a diversas
corporaciones cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y de Amrica. El
aplauso fue la respuesta.
Y el eco favorable perdura hasta nuestros das. En el Trait de Droit Compar
de Arminjon (autor francs), Nolde (maestro ruso) y Wolff (profesor alemn),
publicado en Pars en 1950, se dice que el Cdigo Civil Chileno luce una tcnica
perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones. Andrs Bello
puede ser considerado a justo ttulo como uno de los grandes legisladores de la
humanidad.1 Se hace resaltar que nuestro Cdigo est lejos de ser una copia servil
del Cdigo de Napolen y que presenta rasgos originales. Ms adelante, se expresa
que la influencia del Cdigo Civil Chileno en las instituciones del Derecho Civil de
otros pases no debe causar admiracin, porque el Cdigo chileno es un
monumento notable que no poda sino dejar huellas profundas sobre la legislacin
de la Amrica del Sur: Le Code chilien est un monument remarquable qui ne
pouvait pas laisser de traces profondes sur la lgislation de lAmrique du Sud. 2

130. INFLUENCIA
El influjo de nuestro Cdigo Civil se palpa en la casi totalidad de las
legislaciones sudamericanas y en algunas de Centroamrica.
El Ecuador adopt ntegro el Cdigo Chileno, con algunas pequeas
modificaciones que se encuentran prolijamente anotadas en el discurso de
incorporacin de don Jos Bernardo Lira a la Facultad de Leyes y Ciencias
Polticas, titulado Necesidades de la revisin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil Uruguayo, promulgado el 23 de enero de 1868, fue redactado
por el doctor Narvajas, que sigui al nuestro en parte considerable.
El informe de la Comisin Revisora que lo aprob, seala entre los antecedentes
de este cuerpo legal, en primer lugar, los cdigos de Europa, los de Amrica y, con
especialidad, el justamente elogiado de Chile.
En el informe de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de la
Repblica de Nicaragua, se deja testimonio de haberse seguido el mtodo y plan de
Cdigo Civil Chileno, que es en realidad el ms completo, como que en su
formacin se consultaron varios cdigos de Europa y Amrica.
El ilustre jurisconsulto argentino don Dalmacio Vlez Sarsfield, al remitir al
Ministerio de Justicia de su pas el libro primero del Proyecto de Cdigo Civil, el 21
de junio de 1865, manifiesta que para ese trabajo se ha servido, principalmente,
entre otros, del Cdigo de Chile, que tanto aventaja a los Cdigos europeos.

1
ARMINJON, NOLDE et WOLFF, Trait de Droit Compar, tomo I, Pars, 1950, p. 163.
2
Idem, p. 165.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 93

Leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil

131. REFERENCIA
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, se han dictado una serie
de leyes destinadas a complementar sus preceptos, o a sustituirlos por otros ms
adecuados a la poca, sin perjuicio, an, de la introduccin de instituciones nuevas.
El acento aparece sobre todo en el Derecho de Familia.
Dar una lista acabada de las leyes complementarias, modificatorias o
innovadoras de nuestro Cdigo Civil, fuera de largo y fatigoso, sera intil; cada
una de ellas tendr anlisis en el campo pertinente. Por lo dems, en las ediciones
oficiales del Cdigo que peridicamente se publican estn incluidas.
Una de las ltimas modificaciones del Cdigo Civil en este sentido fue hecha
por la ley N 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
Principalmente busca conciliar la plena capacidad de la mujer con el rgimen legal
de bienes en el matrimonio llamado sociedad conyugal.
Otra de esas leyes es la N 19.335 de 23 de septiembre de 1994, que establece
el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales y modifica el Cdigo
Civil, la ley de Matrimonio Civil, la ley sobre Registro Civil y los otros cuerpos que
indica; adems consagra la institucin de los bienes familiares.
Obedeciendo el mandato de una de las disposiciones de esta ltima ley se dict
el Decreto con Fuerza de Ley N 2-95, del Ministerio de Justicia, publicado en el
Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Cdigo Civil y de otras leyes complementarias.
Sin duda, a causa de los naturales e incesantes cambios que presentan las
sociedades, determinados por razones de variada ndole, polticas, econmicas, de
progreso cientfico y otras, traern, cada cierto tiempo, nuevas reformas y, quizs,
la sustitucin del Cdigo mismo. Si as llega a suceder, ojal que el cuerpo legal
emergente cumpla, dentro de los renovados moldes histricos de su poca, un
papel tan alto y digno como el de Andrs Bello Lpez.
Eugenio Orrego Vicua, en su obra ya citada (pg. 92, nota 3), no sin razn ha
dicho que el Cdigo Civil, an despus que el espritu de sus disposiciones
principales haya envejecido por completo, quedar como un monumento de la
lengua. Los cdigos del futuro, adecuados a la realidad y al espritu de las pocas,
reglamentarn las modalidades de una sociedad en devenir, tal vez de una sociedad
sin clases econmicas opuestas, pero no podrn presentarse como modelos ms
acabados en el sentido de su virtuosismo, de su perfeccin tcnica.
CAPTULO VIII

LOS DIVERSOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS

132. IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO


La misin del Derecho Comparado es poner de relieve las semejanzas y
diferencias de los principios de las diversas legislaciones del mundo. Subrayar la
importancia de esa tarea huelga; al respecto basta considerar que la actual etapa
histrica es como nunca la de la interdependencia de los pases. El crecimiento de
las poblaciones y el desarrollo inmenso de los medios de produccin y de
comunicacin determinan en mayor o menor grado influencias polticas, sociales,
econmicas y jurdicas de un Estado en otro. La similitud de necesidades crea
tambin insensiblemente semejanza de regmenes.
En resolucin, hay similitudes y diferencias y el enorme intercambio entre los
pueblos del orbe impone conocer el Derecho de los otros pases en sus
lineamientos generales.

133. GRUPOS O SISTEMAS JURDICOS


Se ha hecho ver que as como hay grupos o familias de lenguas, es decir,
conjuntos de lenguas que poseen una misma lengua madre comn o ciertos
caracteres distintivos esenciales que se encuentran en todas ellas (familias
neolatina, itlica, germnica, eslava), tambin existen grupos, sistemas o culturas
jurdicas. Dentro de tales sistemas caben legislaciones que aun cuando presentan
entre s muchos rasgos distintos, tienen sin embargo principios directivos comunes
que autorizan para agruparlas por su parentesco.
Como los caracteres que autorizan conformar un sistema jurdico son de diversa
especie, los autores tambin hacen diversas clasificaciones. Nosotros seguiremos a
los que distinguen tres grupos fundamentales: a) el oriental; b) el occidental, y c) el
de las hasta ayer llamadas democracias populares.

134. I. GRUPO DE LOS DERECHOS ORIENTALES


Colcanse aqu el Derecho musulmn, el hind y el chino antes de la revolucin.
Todos ellos con caractersticas propias, pero con la nota comn de la influencia
moral y religiosa. Por cierto, en los pases en que impera ese derecho, hoy rige slo
en determinados sectores de la vida jurdica, como el relativo al estatuto personal y
familiar o el concerniente a los bienes destinados a fines piadosos. El gran resto de
95
los pases de este sistema tiene leyes o Cdigos al estilo occidental: Turqua,
Egipto, Irn, India poseen leyes escritas y cdigos modernos; pero a la vez rigen en
ellos, con valor jurdico, costumbres saturadas de influencia religiosa.

135. II. GRUPO OCCIDENTAL


Las legislaciones de este sistema ostentan como notas comunes su inspiracin
ms o menos liberal o de un moderado socialismo estadual; su tinte de moral
cristiana y una filosofa en que campean los derechos del individuo con apreciable
intensidad.
Dentro de este sistema se distinguen tres especies: el legal, el consuetudinario
jurisprudencial y el de los pases escandinavos.

136. A) SISTEMA LEGAL


La fuente primordial de este sistema es la ley escrita promulgada por la
autoridad pblica. El poder judicial se limita a aplicar la ley. Para velar por este
principio se establece una Corte Suprema, cuya misin ms importante es anular o
casar las sentencias judiciales contrarias a la ley.
Dentro de este sistema hay dos tendencias principales: la francesa y la
germnica. Los doctos afirman que no existe una oposicin irreductible entre las
dos corrientes, porque ambas aparecen influidas grandemente por el Derecho
Romano y porque el Derecho Francs en determinado momento de su historia
recibi elementos de las costumbres germnicas. Sin embargo, la separacin se
justifica por diversas razones.
a) la mayor importancia que el sistema germnico confiere a la costumbre;
b) la peculiar adaptacin del Derecho Romano hecha por sus pandectistas o
comentadores de las obras de Justiniano;
c) el trato ms cientfico que dan al derecho los juristas alemanes;
d) el espritu de tendencia estatista o socializadora de la legislacin alemana,
en contraste con el Derecho francs y el anglosajn, que son ms individualistas,
aunque en los ltimos aos, a travs de leyes o interpretaciones especiales, la lnea
diferenciadora se ha atenuado en este respecto.

137. LOS PRINCIPALES CDIGOS CIVILES DEL GRUPO OCCIDENTAL DE SISTEMA LEGAL
Podemos sealar entre esos Cdigos el francs, el alemn, el suizo y el italiano.

138. EL CDIGO CIVIL FRANCS


El Code Civil o Cdigo de Napolen, como tambin se le llama, instaur en
Francia, a partir de su promulgacin, el 21 de marzo de 1804, la unidad jurdica;
antes rega en el norte del pas el Derecho consuetudinario (las coutumes), en el
sur el Derecho Romano y, paralelamente a uno y otro, imperaba tambin un
conjunto de reales rdenes. Pero, adems de establecer la unidad jurdica, dicho
cdigo tuvo otra gran finalidad: plasmar en la legislacin los resultados polticos
de la Revolucin francesa.
El Code Civil consta de 2.281 artculos, repartidos en un Ttulo Preliminar y tres
libros: aqul trata de la publicacin, de los efectos y de la aplicacin de las leyes en
general; el libro primero se ocupa de las personas; el segundo, de los bienes y de

96
EL DERECHO Y SUS NORMAS 97

las distintas modificaciones de la propiedad, y el tercero de los diferentes modos de


adquirir sta.
Entre las virtudes del Cdigo de Napolen se cuentan:
1) la redaccin de sus normas, construidas, no casusticamente, sino mediante
frmulas amplias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia
y ponerlas en armona con el tiempo en que deben aplicarse;
2) el carcter prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo intil en
una obra de legislacin positiva;
3) el lenguaje en que aparece redactado el Cdigo, por lo general claro y
preciso.
Stendhal (1783-1842), considerado como el creador de la novela psicolgica y
dueo de un admirable y portentoso estilo desnudo, confes ms de una vez que
pasaba las maanas estudiando el Cdigo de Napolen como modelo de expresin
clara, y agregaba que este ejercicio le ayudaba a encontrar el tono justo para sus
trabajos literarios. En cambio Flaubert (1821-1880), el iniciador del realismo
naturalista, dijo en su juventud con rabia de exasperado que el Cdigo de
Napolon era algo tan seco, tan duro, tan hediondo y pedestremente burgus
como los bancos de madera de la escuela donde se va a encallar las nalgas para
escuchar la explicacin (Correspondence, t. I, Pars, 1887, p. 42). A nuestro juicio,
el autor de Madame Bovary y La tentacin de San Antonio exiga del Cdigo perlas
que no poda darle; parece que no entendi que su estilo debe ser lapidario, fro
como las frmulas matemticas, seco y cortante como orden de autoridad que
exige ser obedecida sin mayores explicaciones.
Defectos del Cdigo Civil Francs:
a) su exagerado individualismo, explicable por la poca en que se dict;
b) en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, deja al extranjero
en situacin desmedrada frente al nacional;
c) no reglamenta el contrato de trabajo;
d) nada dice de las personas jurdicas, y
e) organiza la propiedad raz de modo deficiente.
En el Code Civil la intervencin personal de Napolen se hizo sentir muy
marcadamente, sobre todo en el Derecho de Familia. Y l se vanagloriaba de la
parte activa que le haba correspondido en la tarea. Pensaba que la posteridad lo
recordara ms por su Cdigo que por las cuarenta batallas que haba ganado.
La influencia que el Cdigo Civil Francs ejerci en la codificacin de otros
pases durante el siglo XIX fue enorme. Algunos lo adoptaron (Blgica,
Luxemburgo, Repblica Dominicana); otros, lo tomaron como modelo y siguieron
su derrotero con mayor o menor independencia: Italia (Cdigo de 1865,
reemplazado por otro muy distinto en 1942); Espaa (Cdigo de 1889); Portugal
(Cdigo de 1867, sustituido por uno moderno que comenz a regir en 1967), y casi
todos los pases de Amrica Latina y algunos otros europeos fuera de los
mencionados.

139. CDIGO CIVIL ALEMN


El Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch, abreviadamente, BGB),
promulgado por el Kaiser el 18 de agosto de 1896, entr a regir el 1 de enero de
1900, y representa el fruto de ms de veinte aos de labor.
98 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Sirve de complemento al Cdigo la Ley de Introduccin, que trata: Derecho


Internacional Privado; relacin del Cdigo Civil con las leyes del Reich; relacin del
Cdigo Civil con las leyes territoriales; disposiciones transitorias, que se ocupan
principalmente de fijar el alcance del Cdigo respecto a las relaciones jurdicas
constituidas con anterioridad al 1 de enero de 1900.
El Cdigo Alemn ha merecido grandes elogios, reputndose como el ms
completo del mundo. Es una obra maestra, por lo acabado de su sistema y la
perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus mritos se nombra la amplitud de
sus frmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial; y el haber recogido, en
algunos aspectos, frente al individualismo caracterstico del Code Civil, el
principio de solidaridad que lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulacin,
es decir, de ejercicio de un derecho que tiene por nico fin daar a otro.
Entre los defectos que se le reprochan, se indica el abuso de disposiciones
abstractas y tericas, de frmulas complicadas y oscuras, y el empleo de un idioma
inaccesible a los profanos.
La influencia del Cdigo Alemn ha sido grande en las legislaciones posteriores,
como lo demuestran, sobre todo, el Cdigo del Japn, de Siam, el suizo, el
brasileo, el ruso de 1923, el chino de 1931.
El Cdigo Civil Alemn ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones o
adiciones, sobre todo a partir del ao 1950.

140. CDIGO CIVIL SUIZO Y CDIGO FEDERAL DE LAS OBLIGACIONES


La existencia de diversos cantones en su organizacin legislativa y su Derecho
Civil propio, impidi llegar a la unificacin jurdica civil durante el siglo XIX; pero
una modificacin, en 1898, del texto constitucional, zanj las dificultades. Se logr
un Cdigo Civil nico para toda la confederacin en 1907, establecindose como el
principio de su vigencia el 1 de enero de 1912.
Con anterioridad al Cdigo Civil existan algunas leyes federales, con vigor en
toda la confederacin, la ms importante de las cuales era el Cdigo Federal de
las Obligaciones (vigente desde el 1 de enero de 1883), que fue derogado y
substituido por el texto de 30 de marzo de 1911, el cual entr en vigor junto con el
Cdigo Civil el 1 de enero de 1912. Conserva una numeracin especial de sus
artculos independiente de la del Cdigo Civil; pero se le considera como el libro V
de este ltimo. Ambos cuerpos legales han sufrido algunas modificaciones de
importancia.
La redaccin del Cdigo Civil se debe al profesor Eugenio Huber. Su texto se
halla en tres idiomas (alemn, francs e italiano); cada una de estas tres
redacciones es considerada como texto original y no como una traduccin de las
otras.
El Cdigo Civil Suizo posee la misma perfeccin de la tcnica legislativa del
Cdigo Alemn, si bien es menos doctrinarista y ms prctico y sencillo. Est
escrito en un lenguaje popular y conciso.
En otro orden de cosas ha sido calificado como moralizador y social en el noble
sentido de la palabra, por el valor decisivo que concede a la buena fe y los trminos
en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del derecho; protege el espritu
corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta el crdito; busca el
EL DERECHO Y SUS NORMAS 99

mejoramiento de labradores y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus


funciones, etc..
Se compone de 977 artculos, ms un ttulo final de disposiciones para su
aplicacin. Divdese en las siguientes partes: Derecho de las Personas, Derecho de
Familia, Derecho de Sucesiones y Derecho de las Cosas.

141. CDIGO CIVIL ITALIANO


El primer Cdigo Civil para toda Italia se aprueba en 1865 y entra a regir el 1
de enero de 1866. Tiene como modelo al Cdigo de Napolen. En 1924 se nombra
una Comisin para reformarlo; la preside el clebre romanista Scialoja y, a la
muerte de ste, lo sustituye el presidente del Tribunal de Casacin Mario DAmelio.
Al cabo de algunos aos, como fruto de la labor emprendida, comienzan a
publicarse diversos libros, que se ponen en vigor separada y sucesivamente (1938-
1942). El texto definitivo y de conjunto se promulga el 16 de marzo de 1942.
La cada del rgimen fascista no conmueve la integridad y subsistencia del
Codice Civile; mediante decretos leyes (14 de septiembre de 1944 y 20 de enero de
1945), slo se eliminan expresiones ms o menos formales y retricas de conceptos
fascistas y la Carta de Trabajo (Carta del Lavoro), antepuesta al Cdigo de 1942
como enunciacin de principios generales inspiradores de la legislacin civil.
Precede al Cdigo Civil Italiano de 1942 un conjunto de Disposiciones sobre la
Ley en General, comnmente llamado Disposiciones preliminares. Trata de las
fuentes del derecho y de la aplicacin de la ley en el tiempo y en el espacio. Una
ley, que lleva el nmero 218, de 31 de mayo de 1995 y que comenz a regir el 1 de
septiembre de ese mismo ao, reform las mencionadas Disposiciones preliminares
del Cdigo Civil y otras de este ltimo cuerpo legal, todas concernientes al sistema
italiano de Derecho Internacional Privado.
Particularidad del Cdigo Civil Italiano de 1942 es la absorcin de la mayor
parte de las disposiciones de Derecho Comercial; no existe hoy en Italia Cdigo de
Comercio: las materias de su competencia se rigen por las mismas normas del
Cdigo Civil y por algunas leyes especiales.
El mrito del vigente Codice Civile de 1942 es haber sabido incorporar a su
artculado nuevas figuras y concepciones jurdicas; pero slo aquellas que
responden a la necesidad del presente y se conforman a la realidad, dejando de
mano tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo, ese Cdigo tiene la
sabidura y prudencia de mantener todo lo tradicional til o de remozarlo
adecuadamente. Por fin, hay en sus preceptos flexibilidad para resolver muchas
cuestiones que la ciencia jurdica o la prctica viva y cambiante puedan plantear.
Entre las objeciones que se le hacen figura el de no haber considerado en
algunas materias la valiosa tradicin jurdica italiana; la poca importancia dada al
concepto de causa en los negocios jurdicos; el mantener el criterio francs del
efecto real de los contratos, con la secuela de inconvenientes que origina, etc. Pero
ha de reconocerse que muchas de estas condenaciones son asunto de apreciacin o
de puntos de vista.
En resumen, las bondades superan largo a los defectos. El Codice Civile de
1942 ha tenido en Cdigos posteriores cierta apreciable influencia.
100 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

142. OTROS CDIGOS RECIENTES


Otros cdigos civiles recientes que han aprovechado las innovaciones de los
anteriores son el portugus de 1967, reformado en 1977; el boliviano, vigente
desde el 2 de abril de 1976; el peruano, que entr a regir el 14 de noviembre de
1984; y el paraguayo, que entr en vigor el 1 de enero de 1987. Observamos ya
que el Cdigo Civil boliviano no incluye disposiciones sobre el Derecho de Familia,
que estn contenidas en un cuerpo legal separado.
Es digno de mencionarse, aunque parezca raro, el Cdigo Civil de Etiopa de
1960. Fue elaborado por juristas europeos que tomaron en cuenta orientaciones
jurdicas modernas y las expusieron con un mtodo y claridad admirables. Slo no
siguieron el derrotero moderno en muchas normas del Derecho de Familia y en
materia de sucesin por causa de muerte, porque, racionalmente, adaptaron tales
disposiciones a la idiosincrasia del pueblo etope, que difiere claro est bastante
de la de los pases occidentales.

143. B) SISTEMA ANGLOSAJN O ANGLOAMERICANO


Este sistema rige en Inglaterra y sus dominios y en Estados Unidos de
Norteamrica.
I. Inglaterra se caracteriza por la ausencia de cdigos. Su ordenamiento jurdico
est integrado por el common-law, la equity y los statutes o leyes parlamentarias.
1. El common-law: Se forma a base del caso sometido a conocimiento del juez ( case
law), que desprende la norma para regularlo de la naturaleza de las cosas. Trtase,
pues, de un derecho casustico. El derecho derivado de las decisiones judiciales
tiende a obligar para los nuevos casos anlogos que se presenten. Con razn se
dice que el derecho lo hace el juez (judge made law).
Por qu se habla de common-law, como en oposicin a un derecho particular o
local? Porque los jueces ingleses invocaban originariamente, en apoyo de sus
fallos, el Derecho consuetudinario, el supuesto Derecho comn ingls, por
oposicin a las costumbres locales; de aqu el nombre de common-law. Pero, en
realidad, no aplican el derecho consuetudinario, ni siquiera bajo la forma de la
prctica judicial, sino que van creando, a travs de la jurisprudencia sobre los
casos concretos, un Derecho nuevo, con fuerza de obligar para casos anlogos.1
2. La equity, o sea, la equidad concebida como la justicia del caso concreto,
corrige las reglas del common-law cuando sta resultan inadecuadas. Si hay muchos
precedentes constitutivos del common-law en un mismo sentido que, en general seran
aplicables al caso concreto, se dejan de lado en el supuesto de que la particularidad
o matices de ste, implicaran una injusticia hacerlos operar. Entonces se recurre a
la equidad.
3. Statute law: Es el conjunto de leyes dictadas por el rey y el Parlamento o por
la autoridad en quien ste delega la facultad de legislar. En las hiptesis de
oposicin, prevalece sobre el common-law y la equity.
En la poca actual la legislacin va en aumento progresivo.
II. En Estados Unidos de Norteamrica el sistema de las leyes escritas es cada
vez mayor y en muchos Estados rigen no slo Cdigos Penales y Leyes de

1
G. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, traduccin del alemn, Mxico, 1965, p. 70.
EL DERECHO Y SUS NORMAS 101

Procedimiento o Enjuiciamiento, sino tambin Cdigos Civiles. Cuando no hay leyes


rige el common-law en la forma del case law.
Hay recopilaciones oficiales o particulares, hechas en forma de cdigos, que
exponen las doctrinas de los casos (restatements).
Una observacin interesante es la de que los tribunales hacen muchas veces la
interpretacin de la ley en forma muy autrquica o independiente y discurren con
frecuencia por los derroteros del precedente judicial. En cambio, gozan de un
respeto extraordinario, casi religioso, las Constituciones y, muy especialmente, la
Constitucin Federal. Vela por la integridad de esta Constitucin la Suprema Corte
de Washington, que es, probablemente, el ms poderoso tribunal de justicia de la
tierra.2 Y as lo demostr muchas veces, como, por ejemplo, a mediados de 1971,
cuando declar que los diarios no tenan obstculo legal para publicar el informe
secreto del Pentgono sobre la guerra del Vietnam.

144. C) SISTEMA DE LOS PASES ESCANDINAVOS


Sobre este sistema, que junto al legal y el anglosajn, forma el grupo
occidental, diremos unas pocas palabras.
Los cdigos de los pases escandinavos son muy concretos y antiguos. Pero, en
cambio, tienen ellos leyes muy avanzadas relativas al Derecho de Familia. Por otra
parte, se reconoce un gran papel a la costumbre en materias de obligaciones y
contratos. Sobre muchas materias, Suecia, Noruega y Dinamarca, han adoptado
leyes uniformes.

145. III. GRUPO DE LA UNIN SOVITICA Y LAS DEMOCRACIAS POPULARES


Como nota histrica transcribimos los prrafos relativos a las legislaciones de
esos pases que tuvieron en mayor o menor grado un rgimen socialista marxista, y
lo hacemos tal como fueron escritos en la edicin anterior, conservando incluso el
tiempo verbal presente.
La Unin Sovitica y las democracias populares trasuntan en su legislacin,
hasta donde las circunstancias contingentes y propias de cada pas lo permiten, las
concepciones filosficas y econmicas del marxismo. El paso del capitalismo al
comunismo, segn las enseanzas de Marx y de Engels, no puede ser sbito; es
imprescindible un perodo de transferencia, el de la dictadura del proletariado,
durante el cual la clase trabajadora debe ejercer el poder y dirigir el Estado. Su
tarea primordial en esta etapa es hacer cesar la explotacin del hombre por el
hombre y para lograrlo hay que suprimir, ante todo, la propiedad privada de los
medios de produccin y hacer de ellos una propiedad colectiva. En consecuencia,
los intereses privados y, entre ellos, la propiedad particular se reducen al crculo
personal. El campo del Derecho Civil se comprime y se ensancha el del Derecho
Administrativo, que da escaso margen para el surgimiento de derechos privados,
como no sea por la excepcional va de la concesin.
Lo anteriormente dicho no significa que en todos los pases socialistas los
principios se apliquen en forma absoluta. En algunos Estados, como Polonia,
Hungra, Yugoslavia, las leyes reconocen cierta propiedad privada de la tierra,
junto a la propiedad socialista; incluso as sucede, aunque muy excepcionalmente,
en la Unin Sovitica.
2
Idem, p. 73.
102 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

146. LOS CDIGOS CIVILES DE LA UNIN SOVITICA


El primer Cdigo Civil (Grazdanskij Kodeks) Sovitico se redact en tiempo
record (poco ms de dos meses) por una comisin de dos especialistas en
derecho privado, aunque parece que casi todo fue escrito por un joven agregado
de Universidad de apellido Goikhbarg. Aprobado el proyecto por el Comit Central
Ejecutivo del partido el 11 de noviembre de 1922, se public como ley en el Izvestia
al da siguiente y empez a regir el 1 de enero de 1923.
Principales fuentes de esta obra, realizada precipitadamente por las
circunstancias (instauracin de la Nueva Poltica Econmica), son el Cdigo Civil
Alemn, el Cdigo Civil Suizo y un proyecto de Cdigo Civil Ruso elaborado bajo el
antiguo rgimen. Por cierto, las normas se adaptaron a las necesidades del
socialismo de la poca, agregndose otras originales que se estimaron
convenientes al nuevo estado de cosas.
El Cdigo Civil de 1923, con algunas modificaciones, se mantuvo prcticamente
hasta el ao 1962. El 1 de mayo de 1962 entraron a regir las Bases de la
legislacin civil de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y de las repblicas
federadas. Se trata de un Cdigo fundamental, una especie de Constitucin para
el derecho privado, que rige con fuerza propia en todo ese inmenso pas y a cuyos
principios deben adaptarse los Cdigos Civiles de todas las repblicas
mencionadas. Consta de 129 artculos, agrupados bajo ocho ttulos, que se ocupan
de normas generales (fines de la legislacin civil y relaciones que sta regula,
fuentes de derechos y obligaciones, defensa de los derechos civiles, proteccin del
honor y la dignidad, la capacidad de las personas fsicas, la declaracin de ausencia
y de muerte presunta, personas jurdicas, actos jurdicos, representacin, etc.); del
derecho de propiedad; de las obligaciones y sus fuentes (contratos, obligaciones
derivadas del ocasionamiento de daos, obligaciones derivadas del salvamento de
bienes socialistas); de los derechos de autor; derecho de descubrimiento; derecho
de invencin; derecho de sucesin; de la capacidad legal de los extranjeros y de las
personas sin ciudadana; de la aplicacin de las leyes civiles de los estados
extranjeros, de los tratados y acuerdos internacionales.
Las diversas repblicas que componen la Unin Sovitica han ido dictando sus
propios Cdigos Civiles, que no son ms que la reproduccin y ampliacin de las
Bases en referencia. As, por ejemplo, la Repblica de Rusia, la ms grande de
todas las repblicas de la Unin, puso en vigor su nuevo Cdigo Civil el 1 de
agosto de 1964. Consta de 569 artculos. Por cierto, no figura el Derecho de
Familia, que est contenido en una ley especial de 1969, el Cdigo de la Familia,
del Matrimonio y de la Tutela: Kodekszakanov obrake, o seme opke.
El antiguo Cdigo Civil de 1923 declaraba que los derechos civiles son
protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su
destinacin econmica y social (art. 1). Las vigentes Bases de la legislacin civil
han sustituido esta disposicin por la siguiente: Los derechos civiles son
protegidos por la ley, excepto en los casos en que se ejerzan en contradiccin con
sus fines en la sociedad socialista del perodo de la construccin del comunismo. Al
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, los ciudadanos y organizaciones
deben observar las leyes, respetar las reglas de convivencia socialista y los
principios morales de la sociedad que est edificando el comunismo (art. 5).
EL DERECHO Y SUS NORMAS 103

En cuanto al contenido de los cdigos civiles soviticos, cabe sealar que como
la generalidad de los otros cdigos civiles socialistas no se limitan a regular slo
las relaciones jurdicas privadas de los particulares, sino que se extienden a las de
las organizaciones socialistas entre s y con los ciudadanos. Hace excepcin a esta
tendencia el Cdigo Civil checoslovaco de 1964, que sigue en lo esencial la lnea
clsica, circunscribindose a regular jurdicamente las relaciones personales de los
ciudadanos. Los cdigos civiles soviticos y los de todos los pases socialistas, en la
parte relativa a los derechos privados que se reconocen a los particulares,
lgicamente, no difieren de los cdigos burgueses. Dan soluciones parecidas. As,
por ejemplo, al referirse a la responsabilidad por el incumplimiento de la
obligacin, sealan que el deudor debe indemnizar al acreedor la prdida o
menoscabo efectivo que le caus dicho incumplimiento y las ganancias que por lo
mismo dej de percibir (Bases citadas, art. 36), es decir, el deudor, como en todo el
mundo, debe indemnizar el dao emergente y el lucro cesante derivados del
incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento imperfecto de ella. Tambin,
como en los pases capitalistas, las habitaciones de propiedad particular pueden
ser dadas libremente en arriendo por sus dueos; las clusulas del contrato se
establecen segn el libre acuerdo de las partes; la renta no debe exceder del
mximo fijado por las leyes o decretos del Consejo de Ministros de la respectiva
repblica (Bases citadas, arts. 56 y 57; C. Civil de la Repblica de Rusia, arts. 298 y
304).
Por lo que toca al lenguaje, la legislacin civil sovitica procur el empleo de un
vocabulario sencillo, desprovisto, hasta donde es posible, de todo tecnicismo.
En fin, como recalcan los juristas de ese pas, Bratus, Fleishits y Jalfina, los
preceptos bsicos estn fundamentados tericamente en la ciencia del derecho
civil sovitico y se inspiran en la idea de seguir ampliando la democracia
sovitica y consolidando la legalidad en la esfera de las relaciones patrimoniales y
personales no patrimoniales.1

147. CDIGOS CIVILES DE OTROS PASES SOCIALISTAS EUROPEOS


Los pases socialistas desde el ao 1960 han intensificado la dictacin de
Cdigos y leyes civiles. As, por ejemplo, Hungra tiene un Cdigo Civil que rige
desde el 1 de mayo de 1960 (685 artculos); los profesores Vilaghy y Eorsi hacen
atinados comentarios sobre l en su Magyar Polgari, es decir, Derecho Civil
Hngaro (2 tomos, Budapest, 1962). Desgraciadamente, no conocemos traduccin
castellana alguna, y son pocos en nuestro pas los que dominan aquella lengua
urlica.
Digno de mencin es tambin el Cdigo Civil Checoslovaco de 1964 (510
artculos, ms 8 del Ttulo preliminar). Sustenta algunas concepciones doctrinarias
originales y controvertibles. As, por ejemplo, aunque reconoce la esencial figura
de la obligacin, en ninguna parte trata de ella en forma especial. Tal peculiaridad
se explica por la concepcin general checoslovaca de que toda relacin jurdica
interesa tanto a las partes como a la sociedad. Por eso dicho Cdigo Civil, segn se
ha observado, presenta las relaciones de derecho, no bajo el aspecto de su
estructura jurdica, sino desde el ngulo de su fin social que, en cuanto a las
1
Bases de la legislacin civil y del procedimiento judicial sovitico, textos y comentario, Mosc,
p. 79.
104 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

obligaciones, se traduce esencialmente en prestar un servicio. En consecuencia


sustituye una parte reglamentaria de las obligaciones por una parte relativa a los
servicios. Y entre stos coloca la venta a los consumidores. El jurista
checoslovaco Knapp expresa que, desde el punto de vista terico, es discutible que
dicha venta pueda englobarse en la nocin econmica de servicio; parece
evidente agrega que el Cdigo, fiel a su concepcin general, considera los
servicios ms desde el plano de su misin social que desde el relacionado con su
substancia econmica. Otra singularidad del mismo Cdigo: abandona la categora
de los derechos reales, aunque otro cuerpo legal, el de Comercio internacional, la
mantiene (art. 26). Sigue, pues, el Cdigo Civil, al menos en principio, la corriente
que no justifica la nocin de los derechos reales en un Derecho socialista; empero,
nombra o trata determinadamente algunos de esos derechos: la propiedad
personal, la propiedad privada, la prenda y las servidumbres.
En los pases socialistas mencionados y en los dems el Derecho de Familia est
regulado en leyes o cdigos especiales. As sucede no slo en la Unin Sovitica, en
Hungra y en Checoslovaquia, sino tambin en Yugoslavia, Polonia, Bulgaria,
Rumania. En todos estos pases, que conciben el Cdigo Civil con un tinte
preponderantemente materialista y patrimonial, hay verdadera repugnancia por
mezclar en su articulado lo relativo al matrimonio, la familia y la tutela o curatela.
Los autores rumanos Turod R. Popescu y Mihai Pascu sostienen que en el mundo
capitalista se explica que el Derecho de Familia est en el Cdigo Civil porque ah
el matrimonio aparece muy influenciado por la consideracin de los bienes y hasta
los cnyuges lo miran desde un punto de vista comercial... Lo afirman en su libro
Casatoria, familia si decreptul, o sea, El matrimonio, la familia y el derecho
(Bucarest, 1963, pginas 86, 92 y 99). Es obvio que la razn no es la que dan los
autores rumanos, aunque haya casos de matrimonios de conveniencia que, como
deca el escritor francs Alphonse Karr, son aquellos que se celebran entre
personas que no se convienen mutuamente....
La breve y panormica visin de los ordenamientos jurdicos socialistas nos
servir para apreciar en qu medida dejan rastros en las nuevas legislaciones de
los pases que abandonen el socialismo marxista, al menos en su forma ortodoxa.
SECCIN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY

CAPTULO IX

CARACTERIZACION DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS JURIDICOS


NORMATIVOS

A. NOCIONES PRELIMINARES Y EL CONCEPTO LEY

148. ACEPCIN EN QUE SE TOMA LA PALABRA TEORA


Cuando se habla de teora de la ley, o de las obligaciones o de los contratos, la
palabra teora no se toma en el sentido opuesto a la prctica y tampoco como
sinnimo de principios abstractos o puros. Nada de eso. En los casos a que nos
referimos teora significa la concepcin metdica y sistemticamente organizada de
una materia determinada. Abraza, por consiguiente, la exposicin de los principios
cientficos a que sta se sujeta o puede sujetarse y las normas que la regulan.
En cualquier campo, toda teora es susceptible de cambios, los que impone el
progreso cientfico y la renovacin de las normas por el imperativo de las
cambiantes realidades a que ellas deben responder.

149. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO


Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de los
cuales stas derivan, brotan o surgen. Pero la expresin se toma en diversos
sentidos. Por una parte, se habla de fuentes de produccin del derecho, y por otra,
de fuentes de cognicin o de conocimiento.
Las fuentes de produccin pueden ser materiales o formales. Llmanse fuentes
materiales o sustanciales los factores que determinan la generacin de las normas
jurdicas: la conciencia del pueblo, las necesidades econmicas, los sentimientos
ticos o ideales.
Por fuentes de produccin formales se entienden:
a) las autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas (Poder Legislativo,
Presidente de la Repblica, municipalidades, otros entes pblicos, las fuerzas
sociales), y

105
b) los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres.
Llmanse fuentes de cognicin o de conocimiento los documentos que
contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de leyes o
reglamentos, una recopilacin de costumbres normativas.

150. CONCEPCIONES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO


a) En sentido riguroso y tcnico, ley es la norma jurdica emanada del Poder
Legislativo. Rene en s dos elementos: uno material o sustancial y otro formal.
El material no es otro que la norma jurdica, es decir, un mandato general y
abstracto.
El elemento formal est constituido por el Poder Legislativo que lo genera y por
el procedimiento especfico asignado a su formacin.
b) Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder Legislativo que no
contiene una norma jurdica, aunque el procedimiento de su gestacin es el mismo
de la ley en sentido riguroso.
c) Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma jurdica, o sea,
un mandato general y abstracto dictado por un poder pblico diferente del
Legislativo (Poder Ejecutivo, municipalidad, otros entes pblicos). Son de esta
especie de ley, los decretos generales, los reglamentos que dicta el Presidente de la
Repblica, las ordenanzas municipales, etc.
Las denominaciones anteriores tienen explicacin. Se habla de leyes puramente
formales porque slo ostentan la forma de la verdadera ley, y hblase de leyes
puramente materiales o sustanciales porque slo contienen la sustancia o materia
de la verdadera ley, la norma.

151. CONCEPCIN DE LA LEY EN LA LEGISLACIN POSITIVA CHILENA


Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se atiene a la forma;
indiferente le es que el acto implique un mandato general y abstracto o uno
singular y concreto. As se desprende de la Constitucin Poltica del Estado y del
Cdigo Civil. La primera, segn fluye de su texto, configura la ley como la
declaracin de la voluntad del Poder Legislativo ceida a los trmites y requisitos
que ella misma establece en los preceptos sobre formacin de las leyes (arts. 62 a
72). Para nada considera la naturaleza del contenido de esa declaracin y, por el
contrario, seala, promiscuamente, como materia de ley mandatos generales y
abstractos y mandatos singulares y concretos. Ejemplo de la primera especie es la
que seala como objeto propio de ley las materias bsicas relativas al rgimen
jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad social (art. 60, N 4), y
ejemplo de la segunda especie son las leyes que revocan la nacionalizacin
concedida por gracia y las que rehabilitan a las personas que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por alguna de las causales sealadas en el artculo 11 de la
Constitucin.
La intrascendencia del contenido y lo decisivo de la forma lo reitera el Cdigo
Civil al definir la ley como una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite
(art. 1).

106
TEORA DE LA LEY

Las distinciones, pues, entre ley formal y material o sustancial son slo
doctrinarias y prestan utilidad para precisar conceptos; pero no aparecen
registradas en el ordenamiento jurdico positivo chileno.

152. DEFINICIN DEL CDIGO CIVIL Y SU CRTICA


El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es la
forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. En
efecto repetimos dice: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite
(artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar, se le
reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por
estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la
declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin de
la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da una
idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo Toms de Aquino,
segn la cual ley es orden de la razn destinada al bien comn, debidamente
promulgada por el que cuida de la comunidad. No nos parece de fuerza esta
impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene
hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin
positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo que es la
ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al expresar que es la
orden de la razn. Tampoco nos convence la censura, porque la definicin del
Cdigo establece que se trata de una orden al decir que la ley manda, prohbe o
permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse
otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn en Santo
Toms se justifica porque su definicin es abstracta y general en tanto que Bello
define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los
legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan cabida
incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no
entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una
definicin que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley todas las
situaciones que por su entidad exijan la aprobacin de la soberana. Al respecto,
Bello observ que la Constitucin de 1833 (como las posteriores) entregaban a la
ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes servicios (artculo
28, N 10). De atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer,
primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus, que
determinadas situaciones particulares importantes (enumerndolas) se someten a
los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un Cdigo positivo que es libre para
adoptar las frmulas que le parezcan ms prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda
disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la Repblica y
promulgada por este ltimo.
108 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

153. REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY


De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley son
externos e internos. Los primeros, que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la
norma que se les presenta es en realidad ley o no, son dos: a) declaracin de la
voluntad soberana; b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la
Constitucin. Los requisitos internos miran al contenido de la norma: si el precepto
es imperativo, prohibitivo o permisivo.
Examinaremos estos requisitos uno en pos de otro.

154. DECLARACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA


La soberana, como es sabido, reside esencialmente en la nacin, la cual delega
su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre
nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (Constitucin,
artculos 62 a 72).
Segn nuestro ordenamiento positivo, no son leyes, pues, por falta de este
primer requisito, los simples decretos del Presidente de la Repblica, aunque sean
de efectos generales y permanentes.

155. MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA


CONSTITUCIN
Nuestra Carta Fundamental resume en el artculo 69 los requisitos necesarios
para que esa forma se repute existir. Aprobado un proyecto por ambas Cmaras
dice, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba,
dispondr su promulgacin como ley.
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida por la
Constitucin, que no sera ley, por ejemplo, la declaracin de voluntad de todos y
cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la Repblica
manifestada por medio de escritura pblica y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
El ejemplo es extremo y nadie duda que ningn juez, de cualquiera jerarqua
que sea, podra considerar que es ley la formulada en escritura pblica. Pero en la
prctica las cosas no se presentan de manera tan burda. Supngase que una ley
ordinaria y comn que requiere para ser aprobada slo la mayora de los miembros
presentes de cada Cmara, y en el Senado de 36 parlamentarios presentes 18
voten por la aprobacin y los dems por el rechazo, dndose, sin embargo, por
aprobado el proyecto y as se sanciona y promulga por el Presidente de la
Repblica y se publica en el Diario Oficial. En esta hiptesis tampoco la declaracin
de la voluntad soberana se ha manifestado en la forma prescrita por la Constitucin
y no habra ley. La historia de la definicin que de sta da el Cdigo Civil as lo
demuestra. Veamos. El Proyecto de Cdigo Civil de 1853 dice solamente que ley
es una declaracin de la voluntad soberana que manda, prohbe o permite. En
seguida, el llamado Proyecto Indito ofrece un cambio. Seala que ley es la
declaracin de la voluntad soberana, constitucionalmente expedida, que manda,
prohbe y permite. Por ltimo, en el Proyecto definitivo y en el Cdigo se altera de
nuevo la redaccin. No se habla de constitucionalmente expedida, sino que para
ser ley la declaracin de la voluntad soberana debe manifestarse en la forma
prescrita por la Constitucin. Qu significa el cambio de redaccin? Cuando se
TEORA DE LA LEY

habla de constitucionalmente expedida se requiere que la ley est de acuerdo por


completo con la Constitucin, tanto con las disposiciones relativas a la formacin
de la ley como con las de fondo; una de estas es, por ejemplo, la que exige
indemnizacin previa para la expropiacin de un bien privado por causa de utilidad
pblica o de inters nacional (Constitucin, art. 19, nmero 24 inciso tercero).
Parece indudable que al sustituirse en el Proyecto definitivo y en el Cdigo Civil la
expresin constitucionalmente expedida por la frase que manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, la exigencia, para ser ley, se redujo a la conformidad
de sta con las normas de formacin que para la misma ordena la Constitucin. No
quedaron, pues, comprendidas las leyes en pugna con las disposiciones de fondo de
la Constitucin; tales leyes no pierden por esa circunstancia su condicin de leyes,
aunque desde la Constitucin de 1925 se facult a la Corte Suprema para
declararlas inaplicables por inconstitucionales. Y antes de la Constitucin de 1925
qu ocurra? Algunos afirmaban que como no se poda fallar basndose en dos
normas jurdicas contradictorias, haba que aplicar la constitucional que es la
superley. Otros decan que no haba ningn artculo en el ordenamiento jurdico en
que pudiera apoyarse el juez para desconocer el mandato de una ley.
Hoy da, segn exponemos en otro lugar, se piensa que la declaracin de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad comprende tanto las leyes que
infringen las disposiciones constitucionales de fondo (que son las que garantizan
los derechos de las personas) como las de forma (que son las que se refieren a la
gestacin de la ley). Pero otra parte de la doctrina distingue:
a) si una ley no se ha ceido a las disposiciones que la Constitucin prescribe
para su formacin, no es ley, porque no se ha formado como tal; y
b) la inaplicabilidad slo dice relacin con las leyes gestadas perfectamente,
pero que violan las disposiciones de fondo de la Constitucin.
La ltima Carta Fundamental, la de 1980, lo mismo que la de 1925, no aclara el
punto controvertido.
Nosotros estamos con el segundo punto de vista. Porque creemos que
interpretadas armnicamente las normas del Cdigo Civil y las de la Constitucin,
resulta claro que la ltima quiso sancionar un caso hasta entonces no resuelto
expresamente por nuestro derecho positivo. Incluso prescindiendo de la definicin
del Cdigo Civil y de su historia, la lgica elemental nos seala que si la
Constitucin prescribe la formacin de la ley y los trmites correspondientes no se
cumplen, la ley no est viciada sino ms que eso, no est formada, no existe. En
cambio, cuando la ley se forma cabalmente pero contradice alguna disposicin de
fondo de la Constitucin, dicha ley existe formalmente aunque viciada por la
inconstitucionalidad, lo que da margen para que pueda ser declarada inaplicable
por haberse alzado contra la Constitucin.

156. MANDA, PROHBE O PERMITE


Este ltimo requisito mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie de
norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la
declaracin de una voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no se
concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin mandato.1
1
L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 29
110 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos,


otros prohibitivos o permisivos. Y de ah que haya leyes imperativas, prohibitivas y
permisivas.
Las primeras son las que mandan hacer algo, como las que ordenan a los
ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar, etc.
Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que prohben o
impiden hacer alguna cosa, como las leyes penales.
Las leyes permisivas son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un
sujeto determinada facultad.
La ley permisiva entraa un mandato a todas las personas en el sentido de que
respeten el derecho que ella reconoce al titular. Pero este asunto lo tratamos al
hablar de la clasificacin de las normas jurdicas. Nos remitimos a las prolijas
explicaciones ah dadas.
Algunos han criticado al legislador por no haber incluido en la definicin un
cuarto trmino, castiga, como lo hicieron los jurisconsultos romanos. La objecin
carece de valor, porque propiamente las leyes que tienen por sancin una pena no
forman una clase particular y diversa de las tres mencionadas. Las leyes penales
son: o imperativas, cuando ordenan la imposicin de una pena; o prohibitivas,
cuando sealan los actos que no permiten ejecutar o aquellos cuya no ejecucin
sancionan, es decir, cuando prescriben delitos de accin u omisin.
Ms adelante se ver si la distincin entre leyes imperativas, prohibitivas y
permisivas es de importancia prctica. En ese lugar tambin se precisarn ms los
conceptos (infra nmeros 291 y siguientes).

157. NUMERACIN DE LAS LEYES


Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser
citadas con toda precisin, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo
da, el 8 de febrero de 1893 se dict un decreto supremo en que se orden
numerarlas segn el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La
numeracin comenz a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley nmero 1
es de 11 de enero de 1893 y trata de la prrroga por diez aos de la prohibicin de
adquirir terrenos de indgenas. Todas las leyes anteriores a sta carecen de
nmero.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitucin de
1925, las leyes se numeran segn el orden en que las despacha el Presidente de la
Repblica.

B. CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

158. CLASIFICACIN DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES


Atendiendo a sus caracteres, las leyes de derecho privado se clasifican en tres
grupos:
1) El primero, que es el ms numeroso, est formado por leyes puramente
declarativas o supletivas de la voluntad de las partes.
2) El segundo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
3) El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes dispositivas.
TEORA DE LA LEY

159. LEYES DECLARATIVAS O SUPLETIVAS


Leyes supletivas o declarativas son las que determinan las consecuencias de los
actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra
manera, teniendo libertad para hacerlo.
La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla
que no se cuidaron de establecer, y para ello toma en consideracin dos ideas
directrices: o se propone reproducir la voluntad presunta de las partes,
reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas
mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, considera principalmente las
tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general. La primera de las ideas
la vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos ms frecuentes de la vida, como la
compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la presunta intencin de
las partes. La segunda de las ideas la encontramos, por ejemplo, en los artculos
del Cdigo que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se han
casado sin hacer capitulaciones matrimoniales (artculo 1718), o en las reglas de la
sucesin intestada (artculos 980 y siguientes).
Las disposiciones del Derecho Privado son, en gran parte, puramente
interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos pueden
desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.

160. LEYES IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS


Pero no vaya a creerse que todas las disposiciones del Derecho Patrimonial
presentan un carcter simplemente supletivo. Por el contrario, algunas de ellas
tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se imponen a la voluntad de los
particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de
esta naturaleza son de dos especies:
1 asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el
mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica;
2 proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son
incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar esta
proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
Las disposiciones de esta segunda categora necesariamente deben ser
imperativas, porque las medidas que ellas entraan no llenaran su fin si pudieran
ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico, pueden citarse las que versan sobre el
matrimonio y las relaciones de familia en general. Y as, por ejemplo, el artculo 1
de la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, dice: El matrimonio que no
se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles.
Otro precepto de orden pblico es el artculo 1462 del Cdigo Civil; expresa que
hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto. Entre las reglas que constituyen medidas
de proteccin, podemos sealar los artculos del Cdigo Civil que se ocupan de la
administracin de los bienes de los incapaces, v. gr., el artculo 341, que dice:
Estn sujetos a tutela los impberes.
112 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Las reglas o leyes establecidas por el Derecho Pblico son siempre imperativas.
En cambio, las leyes de Derecho Privado son, en gran parte, supletivas.

161. LEYES DISPOSITIVAS


Llmanse leyes dispositivas aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han
contratado entre s. Se refieren a situaciones en que la voluntad no desempea
papel alguno. En efecto, surgen en la vida jurdica situaciones que la voluntad de
los interesados no puede solucionar, porque irrumpen bajo la forma de conflictos de
intereses entre dos personas que no han celebrado contrato entre ellas. En estos
casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos, y se pronuncia
dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Supongamos que
un individuo vende a otro una cosa que ha robado; entre el dueo de la cosa y el
que la ha comprado nace una situacin, un conflicto de intereses que la voluntad de
ninguno de los dos ha contribuido a crear. El legislador ha contemplado este evento
y ha dicho, en el artculo 1815, que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo.
Muchos autores sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer
miembro de la clasificacin que tratamos, porque esas normas que disponen,
abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, habrn de ser imperativas o
supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de
voluntad contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de dispositivas
debe considerarse como sinnimo de leyes supletorias.

C. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

162. CONCEPTO
La Constitucin es la ley de las leyes, la superley, a la cual deben
subordinarse todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con aqulla se
dice que son constitucionales.

163. CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA


La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma. El
primero se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido
por la Carta Fundamental; y el segundo, cuando la ley es dictada por los rganos
competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin
establece la Constitucin.
Resulta, pues, que la inconstitucionalidad es la negacin de uno de estos dos
aspectos o de ambos a la vez.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en el fondo:
a) Cualquiera ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo. Se
vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la Repblica en la
Constitucin;
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso de aprobado
por algunos de los tres rganos anteriores.
TEORA DE LA LEY

c) Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos sern


juzgados de acuerdo con sus preceptos. Habra infraccin del derecho que la
Constitucin reconoce a toda persona de ser juzgada en conformidad a una ley
promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el juicio.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en la forma:
a) Cualquiera ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los rganos
constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de
la Repblica);
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso del aprobado
por algunos de los tres rganos anteriores.
Las simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de
inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores tipogrficos, de lo
que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Sostener lo contrario, sera
transformar al linotipista o digitador en legislador, y
c) Cierta ley que se hubiera formado siguiendo otros trmites que los sealados
por la Constitucin o no cumpliendo con todos. V. gr., una ley dictada por todos los
congresales y el Presidente de la Repblica de comn acuerdo y extendida en una
escritura ante notario, o una aprobada por una sola rama del Congreso y el
Presidente de la Repblica.

164. EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES


Producen efectos las leyes inconstitucionales? Deben ser obedecidas por los
poderes pblicos y los ciudadanos?
En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los
diversos pases conceden medidas tendientes a obtener la no aplicacin de dichas
leyes, ya sea en general o en cada caso concreto que se presente.
En la mayora de los pases los efectos de la resolucin que declara la
inconstitucionalidad de una ley, no son generales; se limitan a declarar
inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata. De manera que la ley
sigue rigiendo y todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme a
ella si los interesados no solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o sta no es
declarada de oficio por el tribunal facultado para hacerla.

165. CLASE DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE SE PUEDE ATACAR


Algunos pases aceptan que se pueda pedir la no aplicacin de una ley por
inconstitucionalidad en el fondo o en la forma (Estados Unidos); otros slo por
inconstitucionalidad en la forma (Francia); y, finalmente, otros slo permiten
invocar la inconstitucionalidad en el fondo. Entre nosotros, ciertos autores
sostienen que el recurso de inaplicabilidad procede nicamente en este caso, Ms
adelante dilucidaremos el punto.

166. AUTORIDAD QUE DEBE TENER LA FACULTAD DE DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD


DE LAS LEYES
Dos criterios distintos, escribe un autor, se perciben en las nuevas
constituciones. Uno, el de establecer un tribunal, con independencia de toda
jerarqua judicial, para entender en los conflictos que pueda traer la
inconstitucionalidad de una ley. Otro, el de encomendar a la justicia ordinaria,
114 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

generalmente a su organismo superior, el fallar esta cuestin. La Constitucin


chilena de 1980 consagra, en cierto modo, un sistema mixto, segn veremos.

167. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CHILE


Con anterioridad a la Constitucin de 1925, no exista el recurso que nos afana.
Jurisprudencia, profesores y publicistas opinaban unnimemente que el poder
judicial no poda dejar de aplicar una ley inconstitucional en el fondo, porque esa
prerrogativa nadie se la haba dado.1
Pero no suceda otro tanto con la inconstitucionalidad de forma. Los tribunales,
en ms de una ocasin, se negaron a aplicar preceptos que adolecan de dicho
vicio. Y as, por ejemplo, tenemos un caso que se present con motivo de la
publicacin de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales. En efecto,
el artculo 95 de dicha ley apareci publicado en el Diario Oficial con dos incisos
ms que no haban sido aprobados por el Congreso Nacional. La Corte Suprema
estim que por tal motivo dichos incisos no tenan el carcter de ley y no deban
aplicarse.2 A juicio de la Corte, no era menester fundarse en un artculo expreso de
la Ley Orgnica para tomar la decisin que acord, porque su deber es juzgar, y
juzgar es aplicar la ley, esto es, el precepto que real y verdaderamente tiene este
carcter y no lo que carece de fuerza obligatoria.3
La falta de una disposicin expresa que estableciera la facultad de declarar
inconstitucional una ley, se dejaba sentir. Atendiendo a esta necesidad, la
Constitucin de 1925 dedic un artculo expreso al asunto que, con algunas
variantes, reprodujo la Constitucin de 1980, precisamente en su artculo 80, que
dice:
La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que
conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que
se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares
todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en
cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del
procedimiento.
Este artculo da lugar a algunas cuestiones. La inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad procede slo contra los preceptos legales que contraran en el
fondo la Constitucin? O tambin contra los preceptos legales que la contraran
por no haberse dictado de acuerdo con todas las normas que ella seala para su
gestacin y aprobacin? Algunos creen que en este ltimo caso no hay en realidad
ley; otros, por el contrario, piensan que la inaplicabilidad cabe tanto por la
inconstitucionalidad de fondo como por la forma, porque la Carta Fundamental no
distingue. En segundo lugar, se plantea el problema de si la declaracin de
1
Testimonio de que as pensaban los tribunales es, por ejemplo, el dictamen de la Corte
Suprema, de 27 de junio de 1848, evacuado a raz de una consulta que hizo el Intendente de
Concepcin de aquella poca. Y prueba de que as pensaban los profesores y publicistas, tenemos
en las obras de don JORGE HUNEEUS ( La Constitucin ante el Congreso , segundo tomo, Santiago, 1880, pp.
252 y siguientes); don MIGUEL LUIS AMUNTEGUI ( Definicin de la ley, edicin de 1889, pp. 58 y
siguientes); ALCIBADES ROLDN (Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Santiago, edicin de
1924, p. 467).
2
Sentencia de 1 de marzo de 1876, considerando 3.
3
Nota que en agosto de 1876 dirigi al Poder Ejecutivo la Corte Suprema, explicando su manera
de proceder en la sentencia anteriormente citada.
TEORA DE LA LEY

inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad corresponde slo a la Corte


Suprema reunida en pleno o tambin a las salas. Este segundo punto de vista ms
amplio prevalece por derivar de la historia de la gestacin de la Constitucin de
1980 y porque de ese modo se vela ms cabalmente en cada caso por la aplicacin
preferente de las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que la
contradigan.

168. CONTROL QUE COMPETE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


La Constitucin establece un Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones
estn:
a) ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas
constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que interpreten algn
precepto de la Constitucin;
b) resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso;
c) resolver las cuestiones que se originen sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;
d) resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no
promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional;
e) resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente
de la Repblica que la Contralora haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente por no conformarse ste
con la representacin;
f) resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos
se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley (artculo 82, nmeros
1, 2, 3, 5, 6 y 12).

169. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE IMPLICAN


PRONUNCIAMIENTO DE STE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TEXTOS LEGALES
SOMETIDOS A SU CONSIDERACIN
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno,
sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los
errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley en el proyecto o decreto
con fuerza de ley de que se trate. En el caso de los reclamos por los decretos
dictados por el Presidente de la Repblica (letras d) y f) de nuestro nmero
anterior), el decreto supremo impugnado queda sin efecto de pleno derecho con el
solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoge el reclamo. Resuelto por el
Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no
puede declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia
(Constitucin, art. 83). Ntese que si el mismo precepto es objetado por otro vicio
distinto del sometido a la consideracin del Tribunal Constitucional, no hay
inconveniente para que la Corte Suprema conozca de l y emita el pronunciamiento
que juzgue adecuado.
116 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

D. LOS DECRETOS

170. POTESTAD REGLAMENTARIA


La potestad reglamentaria, en su sentido propio y estricto, es la facultad o
poder de que estn dotadas la autoridades administrativas para dictar normas
jurdicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en un sentido
amplio, abarca adems la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se
refieren a una persona o situacin determinada. Considerada en toda su extensin,
se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos o decretos reglamentarios,
simples decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones.

171. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS CON POTESTAD REGLAMENTARIA


En virtud de diversas leyes son mltiples las autoridades administrativas que
tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la Repblica y sus Ministros de
Estado; los Intendentes y Gobernadores; las Municipalidades; los Alcaldes; el
Director General de Salud; el Director General de Impuestos Internos; el
Comandante en Jefe del Ejrcito, etc. El organismo autnomo llamado Banco
Central tiene tambin, en materias de su competencia, una notable potestad
reglamentaria.
Por ser las manifestaciones de la potestad reglamentaria asunto de Derecho
Administrativo, nos limitaremos a sealar las nociones indispensables sobre los
decretos del Presidente de la Repblica, los reglamentos, las ordenanzas e
instrucciones.

172. AMPLITUD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA


La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica comprende:
a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la
ejecucin de las leyes, y
b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento
de sus funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto,
naturalmente, que se respeten los principios constituciones.
Pero hay ms. En la Constitucin de 1925 cualquier materia no atribuida por la
Constitucin al Presidente de la Repblica u otra autoridad administrativa, poda
ser regulada por la ley. Bajo el imperio de la Constitucin de 1980 la cosa es al
revs. Solamente son materia de ley los veinte asuntos que seala el artculo 60 de
dicha Carta. En cambio, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica
se ha ensanchado, ya que puede ejercerla en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes (Constitucin,
art. 32, nmero 8). De manera, pues, que el Presidente de la Repblica tiene, por
un lado, una potestad reglamentaria autnoma, y por otro lado, una de ejecucin
de las leyes.

173. DECRETO EN GENERAL Y DECRETO SUPREMO


En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por
TEORA DE LA LEY

la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido


por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de decreto supremo.

174. REGLAMENTOS Y SIMPLES DECRETOS


Los decretos se pueden clasificar en reglamentos y simples decretos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e
impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como
el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley. Simple decreto o
decreto individual es el que se refiere a una persona o situacin determinadas,
como el que nombra a un funcionario pblico, o acepta la donacin de un fundo al
Fisco, o concede una personalidad jurdica, u otorga un indulto particular.

175. REGLAMENTOS DE EJECUCIN Y REGLAMENTOS AUTNOMOS


Una de las clasificaciones importantes de los reglamentos es la que distingue
entre reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos o independientes.
a) Reglamentos de ejecucin. Son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicacin
de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben encuadrarse
dentro de la pauta de sta, y en caso alguno puede contrariar sus preceptos,
modificarlos, restringirlos o ampliarlos; el reglamento de ejecucin es siervo de la
ley que detalla, como quiera que su razn de ser es desenvolver las reglas
generales de la ley, explicar las consecuencias de los principios que ella contiene,
determinando la manera de cumplirla, segn las diversas circunstancias que
puedan presentarse. Esta misin se reserva al reglamento por dos razones: porque
las leyes no pueden, so pena de hacerse enmaraadas y confusas, sino fijar reglas
generales; y porque la funcin de aplicar y ejecutar las leyes corresponde a la
autoridad administrativa.
A estos reglamentos de ejecucin se refiere especficamente la Constitucin
Poltica del Estado al decir que es atribucin especial del Presidente dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes (art. 32, segunda parte de su N 8).
La expresin que crea convenientes no debe inducir a pensar que siempre la
dictacin de un reglamento, decreto o instruccin queda al puro arbitrio del
Presidente de la Repblica. Desde luego, hay leyes que ordenan la dictacin del
respectivo reglamento; en este caso, el Presidente de la Repblica no puede eludir
la obligacin de ejercitar la potestad reglamentaria, pues infringira precisamente
esas leyes, y podra por ese motivo ser acusado constitucionalmente (Constitucin,
art. 48, N 2, letra a). Tambin ha de considerar como un deber ineludible del
Presidente dictar los reglamentos de una ley que aunque sta no lo ordene,
resultan imprescindibles para la aplicacin de ella. En estos casos la apreciacin de
la conveniencia queda reducida a la creacin y fijacin de las normas que el
Presidente juzgue adecuadas para la ejecucin de la ley; pero el deber de dictarlas
constituye un imperativo.1
En la jerarqua de las normas jurdicas, el reglamento de ejecucin est debajo
de las leyes, particularmente de aquella cuya aplicacin tiende a llevar a cabo; en
consecuencia, no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos
1
Conforme: Anbal Bascun V., Informe sobre la Memoria de Licenciado don RAL GUEVARA
R., titulada Potestad reglamentaria, Santiago, 1935.
118 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

constitucionales o de ley y, en particular, no puede ampliar, modificar o restringir la


ley para cuya aplicacin fue dictado.
Ejemplos de reglamentos de ejecucin: Reglamentos sobre Concesin de
Personalidad Jurdica; Reglamento de la Ley sobre Propiedad de Pisos y
Departamentos, etc.
b) Reglamentos autnomos. Son los que no se relacionan con una ley
determinada y regulan materias no normadas por una ley ni declaradas de la
exclusiva incumbencia de sta por la Constitucin, y se dictan por la autoridad
administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes
discrecionales que se le reconocen. Ejemplos de este ltimo extremo son el
Reglamento sobre realizacin de carreras de vehculos motorizados y el que fija
condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Via del Mar. Un reglamento
de ejecucin puede ser derogado por la ley; pero no uno autnomo.

176. FIRMAS QUE DEBEN LLEVAR LOS DECRETOS


Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean simples o
reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro respectivo y no sern
obedecidos sin este esencial requisito (Constitucin, art. 35, inciso N 1). Pero hay
algunos decretos que pueden ser expedidos, dentro de las autorizaciones que
otorgan las leyes al Presidente de la Repblica, con la sola firma del Ministro de
Estado respectivo, debiendo declararse que son expedidos Por orden del
Presidente (Constitucin, art. 35, inciso 2). Se expiden y tramitan en la misma
forma que los dems decretos suscritos por el Jefe del Estado. Para que los
Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorizacin
del Presidente de la Repblica, otorgada por slo una vez, mediante decreto
supremo y que se trate de materias que seala la ley relativa a tales decretos.
Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que corresponda
y que no mencionan la frase por orden del Presidente de la Repblica. Se expiden
sobre determinadas materias puntuales y obligan en general a todos los que se
encuentren en la situacin por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente tambin
tienen, como una delegacin de las facultades del Poder Ejecutivo, autoridad para
dictar resoluciones en pro de la buena administracin del respectivo servicio
pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la
propia Constitucin, de las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a
los taxis de servicio bsico desempearse como colectivos; el Director del Servicio
Electoral crea Juntas Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc.

177. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO


a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de
rganos pblicos, son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus
normas o mandatos deben subordinarse a la Constitucin.
b) Las materias objeto de la ley aparecen taxativamente sealadas en la
Constitucin (art. 60); las de los decretos no.
TEORA DE LA LEY

La generalidad e impersonalidad de las normas no es caracterstica exclusiva de


la ley, porque existen decretos, como los reglamentarios que tratan situaciones
generales.
Asimismo, no cabe decir que la ley seala normas esenciales y el decreto
(reglamentario) los detalles de su ejecucin. Tal diferenciacin slo es vlida
respecto de los reglamentos de aplicacin o ejecucin; pero no para los autnomos,
que tambin pueden pintar grandes frescos de normas, hasta el punto de requerir,
a veces, su propio reglamento de ejecucin que descienda a los pormenores.
c) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos como el
nuestro, se distinguen esencialmente por el rgano que los crea: la ley emana del
Poder Legislativo, y el decreto, del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad
jerrquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual
o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no puede modificar las leyes. Un
decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogacin no importe invadir atribuciones propias y
constitucionales del poder ejecutivo. Por eso no podra una ley derogar, por
ejemplo, el decreto que nombra Ministro de Estado a un ciudadano; se vulnerara
el precepto constitucional que establece como atribucin especial del Presidente
nombrar a su voluntad a dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto, la
ley se inclina ante la Constitucin. Por la misma razn una ley no podra derogar un
reglamento autnomo que no toca materias reservadas al campo de la ley.
Ntese, como veremos oportunamente, que segn una corriente doctrinaria se
habla de derogacin slo cuando la pugna es entre normas jurdicas del mismo
rango; por ejemplo, entre una ley ordinaria y otra ley ordinaria posterior; pero no
cuando la contradiccin es entre normas de diversa jerarqua; por ejemplo, entre
una ley y un decreto reglamentario, hiptesis en que simplemente prevalece la
norma de ms alta jerarqua. Para otra tendencia la norma de superior jerarqua
siempre deroga a la inferior de tiempo anterior que est en pugna con ella.
e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los trmites de este ltimo
son materia de Derecho Administrativo: firma del decreto por el Ministro
respectivo y, si cabe, por el Presidente de la Repblica, anotacin, toma de razn,
refrendacin, registro, comunicacin y publicacin. Algunos de estos trmites son
comunes a todos los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.

178. LAS INSTRUCCIONES


Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus
subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra
norma jurdica, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un
servicio pblico. Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el ms
conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la
actividad pblica que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente expedidas
por los Ministros respectivos.
120 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de funcionarios, se


envan mediante circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o a un
nmero corto de stos, se expiden por medio de oficios.

179. LAS ORDENANZAS


La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos pases. Y aun
dentro de un mismo pas designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre
nosotros. En general, el ordenamiento jurdico chileno entiende por ordenanza un
conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en
todo el territorio de la Repblica o en una seccin administrativa del mismo y cuya
infraccin est sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo
de ordenanza aplicable en todo el territorio es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo
de ordenanzas locales son las municipales.

180. ORDENANZAS Y OTRAS DISPOSICIONES MUNICIPALES


La Ley de Municipalidades dice que stas pueden adoptar resoluciones
llamadas ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o
instrucciones. Y, para sus efectos, dicha ley define todas estas especies. Llama
ordenanzas a las normas generales y obligatorias aplicables en la comunidad y
cuya infraccin est sancionada con multas cuyo monto no exceda de cinco
unidades tributarias mensuales, multas que toca aplicar a los juzgados de polica
local correspondientes. En seguida esa ley entiende por reglamentos municipales
las normas generales obligatorias y permanentes relativas a materias de orden
interno de la municipalidad. Luego da el nombre de decretos alcaldicios a las
resoluciones que versen sobre casos particulares, emanadas agregamos nosotros
del alcalde. Por ltimo, denomina instrucciones las directivas impartidas a los
subalternos (Ley N 18.695, Orgnica Constitucional, de 31 de marzo de 1988,
artculo 10).

E. DECRETOS LEYES

181. CONCEPTO
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias de
ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las
materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresin decretos leyes
caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes propiamente tales. Esta
ltima denominacin tiene, pues, una acepcin amplia y otra restringida.

182. DECRETOS CON FUERZA DE LEY


Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorizacin
de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley. El nombre se explica porque una vez dictadas esas
normas adquieren fuerza de ley.
En doctrina pura se discute la constitucionalidad de los decretos con fuerza de
ley. Estiman algunos que ellos barrenan el principio de la divisin de los poderes
pblicos, ya que mediante su dictacin el Ejecutivo agrega a sus funciones
TEORA DE LA LEY

inherentes las del Poder Legislativo. Por otra parte, se dice, el Parlamento tiene su
poder por delegacin del pueblo y no puede, en consecuencia, delegarlo, de
acuerdo con el principio universalmente aceptado delegata potestas non
delegatur (la potestad delegada, no se puede delegar).
La Constitucin de 1925, hasta antes de la reforma que le introdujo la Ley N
17.284, de 23 de enero de 1970, no autorizaba en ninguna parte la dictacin de
decretos con fuerza de ley, y, por el contrario, de su historia aparece expresamente
que la idea fue rechazada. Sin embargo, en la prctica se dictaron numerosos
decretos con fuerza de ley y la Corte Suprema los aceptaba, aduciendo que
ninguna ley la facultaba para pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de la
delegacin, por parte del Congreso Nacional, de sus facultades legislativas en el
Presidente de la Repblica. Agregaba que los tribunales de justicia slo podan
intervenir para juzgar si los decretos con fuerza de ley se mantenan dentro del
marco que les haba asignado la ley que autorizaba su expedicin; si excedan o
contrariaban las facultades legislativas otorgadas, el tribunal que conoca del juicio
en que se planteaba la cuestin poda declarar la ilegalidad de esos decretos con
fuerza de ley.
Pues bien, la Ley N 17.284 acab con el problema. Reform la Constitucin,
admitindose que una ley puede autorizar al Presidente de la Repblica para dictar
decretos con fuerza de ley sobre las determinadas materias que la misma
Constitucin seala, con los requisitos y restricciones que tambin ella precisa
(Constitucin de 1925, art. 44, N 15).
La Constitucin de 1980 tambin contempla los decretos con fuerza de ley y, al
respecto, dice en su artculo 61: El Presidente de la Repblica podr solicitar
autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a un ao sobre materias que corresponden al dominio
de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana,
las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender
facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional
ni de la Contralora General de la Repblica. La ley que otorgue la referida
autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y
podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen conveniente. A la Contralora General de la Repblica corresponder
tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley
estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten
sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitucin, art. 82,
N 3).
122 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

183. DECRETOS LEYES PROPIAMENTE TALES


Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del
Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son
propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes
legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevn
los decretos leyes para los gobiernos legtimos, que los pueden usar en casos de
extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn obligados en seguida a
presentarlos al Parlamento para su ratificacin o conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la
jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad
constitucional. As ha sucedido con los que se dictaron durante los perodos
revolucionarios: aos 1924-1925, 816 decretos leyes; ao 1932, 669 decretos leyes;
ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenz a dictar leyes, conforme a la
Constitucin de 1980, 3.660. Y las razones para mantenerlos despus de esfumada
la fuerza que los apoyaba, son varias: las circunstancias extraordinarias en que vive
el pas mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los decretos
leyes en nuestro pas se pudieron en marcha numerosos engranajes de la vida
nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico en forma tal
que ste habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la
vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio aspecto constitucional
se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificndolas,
derogando algunas y dejando subsistentes otras.

184. RECOPILACIN DE DECRETOS LEYES


Los decretos leyes del perodo 1924-1925 se encuentran en una recopilacin
por orden numrico arreglada por la Secretara del Consejo de Estado. Se dio a la
estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la
Contralora General de la Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973 se
encuentran en las recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de varios
tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo perodo, que
llevan la numeracin repetida con el agregado de bis; de ah que la cantidad de
decretos leyes dictados no corresponda al ltimo nmero de cada perodo. Y as,
tenemos 816 decretos leyes de 1924-1925 y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo llevan una
numeracin independiente y no continuada.
CAPTULO X

LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL*

A. GENERALIDADES

185. LAS SENTENCIAS Y SUS REQUISITOS


Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos que se susciten
entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En trminos generales,
se llama sentencia el acto del rgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que,
pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las
partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que
guarda esa conformidad.
Nos referimos, naturalmente, a las sentencias definitiva, que son las que ponen
fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o
pleito. Las sentencias constan de tres partes, cada una de las cuales deben cumplir
con ciertos requisitos sealados por el Cdigo de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u
oficio, y
2) la enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las excepciones o
defensas alegadas por el demandado (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170,
Nos 1, 2 y 3).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia, y
2) la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo
170, Nos 4 y 5).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener la decisin del asunto controvertido
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, N 6).
La parte ms interesante de una sentencia, adems de la resolutiva, son los
considerandos, o sea, los razonamientos que llevan a la conclusin.

*
Vase Juan Guzmn T., La sentencia, Santiago., 1996 (123 pgs.).
123
Toda resolucin judicial, de cualquiera clase que sea, deber expresar en letras
la fecha y lugar en que se expida, y llevar al pie la firma del juez o jueces que la
dictaren o intervinieren en el acuerdo y la autorizacin del secretario (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 169 y artculo 61, inciso final).

186. SEMEJANZAS ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL


La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder pblico;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pblica.

187. DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL


Las diferencias son numerosas y substanciales.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los
particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las
indicadas en los nmeros siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos;
mientras que la sentencia del juez slo obliga a las partes que litigan; 1 por eso se
dice que la sentencia produce efectos relativos. Y es natural: slo los individuos
que litigaron hicieron or su voz; todos los dems han sido ajenos a la contienda, de
manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es
lgico que no sean condenados antes de ser odos. En este principio sencillo radica
el fundamento filosfico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio expuesto, al
decir: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad, en que los
fallos de los tribunales produce efectos generales. As, por ejemplo, la sentencia
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no slo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a
los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que
declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artculo 315). 2 Esto
significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo legtimo, o hijo
de determinada mujer, todo el mundo est obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado
como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de
nuevo juicio. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y
si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan
ser heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios,
porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con
respecto a una persona y no serlo con respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la sentencia, que
es producto del requerimiento de las partes que tienen intereses con conflicto.
1
LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 32.
2
Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.
124
TEORA DE LA LEY

Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la
iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la
tiene con respecto a sus sentencias, pues l slo puede ejercer su ministerio a
peticin de parte, salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10). Qu significa proceder de oficio?
Significa proceder por iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervencin. El
juez slo puede proceder en esta forma por excepcin, cuando una ley
especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan accin pblica o,
en materia civil, cuando se trata, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede
y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato (artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios de su
competencia, dice el inciso 2 del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin. La sentencia, una vez requerido legtimamente el
juez, debe pronunciarse. La dictacin de la ley, por el contrario, no puede ser
exigida; el legislador no est obligado a dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o
asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al negocio de que se
trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; dura lex sed lex,
dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar
la norma de acuerdo con las reglas de interpretacin que seala el Cdigo Civil en
sus artculos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra
texto expreso alguno que pueda servir para resolver el caso sometido a su
conocimiento. A pesar de esto, por mandato del Cdigo Orgnico de Tribunales,
debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, artculo 170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en
legislador; habra margen para cometer arbitrariedades. Y el argumento no
carecera de razn. Pero qu solucin cabra? Pedir al legislador que dicte una ley
que solucione el asunto. Sera preferible la adopcin de este temperamento? No;
porque la resolucin legislativa sera inapelable, y porque sera ms fcil un
pronunciamiento arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aqul no tiene
que subordinarse a otra norma que la Constitucin; en cambio, este ltimo debe,
adems, conformarse en su pronunciamiento al espritu general de la legislacin y
a la equidad natural. An ms, las sentencias slo producen efectos entre los
litigantes; mientras que la ley los produce generales y habra de aplicarse esta ley,
dictada seguramente con precipitacin, a todos los casos anlogos que se
presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentneamente en legislador
que ste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicacin en materia civil; pero no en materia penal,
porque, de acuerdo con el artculo 1 del respectivo Cdigo, slo se puede imponer
una pena en virtud de una ley expresa; slo es delito toda accin u omisin
126 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

voluntaria penada por la ley. Si no hay una ley que castigue un hecho, ste no ser
delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podr imponer pena alguna.
Ya lo dice el aforismo latino: Nulla poena sine lege. En relacin con este punto,
hasta hace poco se dudaba si la introduccin del virus en los modernos
computadores poda o no sancionarse penalmente. En trminos generales este
virus, resultante de maniobras dolosas, se traduce en alterar, borrar o destruir la
informacin contenida en uno o ms programas computacionales o en la totalidad
de ellos. Especficamente ese hecho daoso no est previsto como delito en el
Cdigo Penal, dictado en 1874, poca en que se desconocan los mencionados
aparatos. Algunos estimaban que slo proceda la indemnizacin de perjuicios pero
no adems una sancin penal; sin embargo, otros crean que era aplicable la pena
que castiga el delito de daos (C. Penal, art. 484). Hoy la cuestin est
taxativamente resuelta, pues la Ley N 19.223, de 7 de junio de 1993, tipifica
figuras penales relativas a la informtica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian tambin en que la primera, al
menos en la inmensa mayora de los casos, regula situaciones del porvenir, del
futuro; mientras que la segunda se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones
derivadas de hechos ya ocurridos; por excepcin, hay sentencias que establecen
situaciones para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera
demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no
puede modificar su sentencia despus de dictada, salvo errores de copia, de
referencia o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto en la misma
sentencia (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 182 y 184). Y, todava, cuando
una sentencia adquiere el carcter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra
ella ya no cabe recurso alguno, no slo es inmodificable por el juez que la dict,
sino que no puede siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha
sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada.
Excepcionalmente, puede modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de
revisin, que es un recurso extraordinario dirigido a invalidar las sentencias firmes
ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente enumerados en el
Cdigo de Procedimiento Civil.

B. DE LA COSA JUZGADA

188. CONCEPTO
Cosa juzgada es la fuerza de la sentencia judicial que la hace inatacable, ora en
sentido formal, ora en sentido material.

189. COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL


a) Toda resolucin que adopta el juez en el curso de un proceso despliega de
inmediato sus efectos en ste. Pero tal decisin no adquiere, sin ms, carcter de
inmutable. La ley, comprendiendo que el juez puede equivocarse, franquea medios o
recursos para impugnar el pronunciamiento y obtener, si cabe, la modificacin o
nulidad del mismo. Sin embargo, llega un instante en que dentro del proceso las
resoluciones ya no pueden alterarse, porque los recursos o medios de impugnacin
ordinarios se han agotado o no se han ejercitado en tiempo oportuno o en forma
TEORA DE LA LEY

legal. Entonces la decisin judicial adquiere firmeza o fuerza de cosa juzgada formal, y toda
discusin sobre el asunto resuelto queda precluida, 1 definitivamente terminada.
En consecuencia, firmeza o cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolucin
judicial dentro del mismo juicio en que se pronunci . Corolario de esta invulnerabilidad es
que la cuestin resuelta no puede volver a discutirse ni resolverse de nuevo en el
proceso en que la resolucin se dict.
b) Cuando concurren determinados supuestos, la cuestin fallada no slo no
puede volver a discutirse en el mismo proceso o juicio en que se pronunci la
resolucin, sino en cualquiera otro. En estas hiptesis se habla de cosa juzgada material
o sustancial que se define como la imposibilidad de que en un nuevo proceso se
discuta y resuelva una cuestin ya antes fallada. Constituye la preclusin
mxima, la ltima palabra de los rganos jurisdiccionales en el asunto; todas las
puertas quedan cerradas a un nuevo planteamiento de ste.
c) Las diferencias entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial son claras.
Mientras la primera se manifiesta en el mismo proceso en que se dict, la segunda se
proyecta fuera del juicio terminado por la resolucin ejecutoriada, pues liga o
vincula a los tribunales a dicha resolucin en cualquier proceso posterior e incluso
a autoridades diversas de la judicial. Ni el Presidente de la Repblica, ni el
Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos fenecidos (Constitucin
Poltica, art. 73).
De lo anterior se desprende que puede haber cosa juzgada formal sin concurrencia
de cosa juzgada material; pero no puede haber cosa juzgada material sin que al mismo
tiempo haya cosa juzgada formal, porque la imposibilidad de plantear determinado
asunto en un juicio posterior supone que ese asunto se ha decidido por sentencia
firme en un juicio anterior.
Finalmente, la cosa juzgada formal tiende a resguardar de ataques directos o
inmediatos a la resolucin ejecutoriada; en cambio, la cosa juzgada material precave a
tal resolucin de ataques mediatos o indirectos. Es verdad: a partir del momento en que
la resolucin alcanza firmeza, es ella la que no puede impugnarse en cuanto a su
legalidad de forma o de fondo; en cambio, la autoridad de la cosa juzgada
sustancial supone la inimpugnabilidad del fallo y su misin es slo evitar un nuevo
planteamiento en otro juicio del especfico asunto decidido antes, por lo que el
intento de vulnerar la cosa juzgada material no busca herir la sentencia
directamente, sino por la va indirecta que significa el replanteo del mismo asunto
ya decidido antes.
d) La regla general es que las resoluciones judiciales producen cosa juzgada
material; por excepcin, cuando as la ley lo seala expresamente, producen slo
cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra
nueva ordenando la suspensin de la obra y las que desechan la demanda de obra
ruinosa.

1
Preclusin es la prdida o extincin del derecho de realizar un acto procesal por haber
transcurrido los plazos, o no haberse ejercitado el derecho en el nico momento oportuno que
seala la ley, o haber incompatibilidad con una actividad ya verificada o, finamente, por haberse ya
una vez ejercitado el derecho (LIEBERMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, Milano, 1955, N.
104, p. 195, al final)
128 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

190. LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA Y SU FUNDAMENTO


a) Concepto de esa autoridad: Autoridad de la cosa juzgada es el valor normativo que
el fallo tiene, en cuanto a la materia decidida, en las relaciones entre las partes y
sus causahabientes u otros sujetos y, tambin, respecto a los jueces. Las partes y
otras personas sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer
ninguna pretensin que contradiga la declaracin del fallo, y los jueces no pueden
acoger tampoco peticiones que estn en pugna con esa declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla
indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a l en los juicios
futuros que pudieran entraar su alteracin. Es el efecto positivo de la cosa juzgada.
El negativo se traduce en que la cuestin planteada en el juicio y decidida por la
sentencia no puede ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una nueva y
consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible indagar si el
fallo fue justo o injusto, a menos que por excepcin proceda el recurso de revisin; 1
pero esta hiptesis es extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada se considera como el sealamiento ltimo y definitivo de
la disciplina que corresponde a la relacin o situacin objeto del fallo.
Para subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decan que ella se tiene
como verdad: Res iudicata pro veritate habetur. Y, exagerando el poder de la institucin,
despus se han acuado frases como aquella de que la cosa juzgada transforma lo
blanco en negro y hace equivalente lo redondo a lo cuadrado.
b) Fundamento: La razn que justifica la cosa juzgada es la necesidad social de
establecer la seguridad jurdica: los pleitos deben tener un punto final para que las
cosas no estn constantemente inciertas. Si despus de terminado un pleito, los
litigantes pudieran frustrar la sentencia por la promocin de otro juicio sobre el
mismo asunto, las querellas humanas se eternizaran y los derechos nunca estaran
seguros con el consiguiente dao para la colectividad. Un filsofo que rehus
defenderse en el proceso que lo condujo a la muerte y que se llam Scrates,
preguntaba: Crees, t, que podra subsistir y no aniquilarse un Estado en el que
las sentencias pronunciadas no tuvieran fuerza alguna y pudieran ser invalidadas y
frustradas por los particulares?
Suele agregarse otro fundamento: la necesidad de mantener el prestigio de la
justicia, que se vera menoscabado cada vez que ella se contradijera mediante
fallos incompatibles pronunciados sobre idntica controversia entre las mismas
partes. Esta idea no es convincente: si se quisiera hacer aparecer a la justicia
como infalible se habra establecido la existencia de la cosa juzgada aun cuando las
partes no fueran las mismas en los dos pleitos, bastando que fuera idntica la
cuestin propuesta.2 Sin embargo, el legislador ha ordenado lo contrario: Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren (C. Civil, art. 3, inc. 2).

1
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que, en los casos taxativos fijados por la ley,
procede contra sentencias firmes ganadas injustamente, como las fundadas en documentos que mas
tarde otra sentencia firme declara falsos, o las que se han pronunciado contra un fallo pasado en
autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en la sentencia firme recay (C. De
Procedimiento Civil, Art. 810).
2
Esmein, en el Droit Civil Franais de AUBRY y RAU, t, XII, 6 edic., Pars, 1958, p. 319, nota 2.
TEORA DE LA LEY

En resumen, la autoridad de la cosa juzgada no descansa en una ficcin ni en


una presuncin de verdad, y tampoco en una verdad legal imperativa, sino pura y
simplemente en la necesidad social de establecer la seguridad jurdica.
c) Ataque y defensa de la cosa juzgada : No han faltado voces condenatorias que han
execrado la cosa juzgada. Se dice que una injusticia que queda a firme no alcanza a
compensarse con todos los beneficios que puedan derivar de la institucin. El
ataque es lricamente individualista o de un individualismo lrico. La realidad es
que, proporcionalmente, la justicia se equivoca muy pocas veces, pues la ley da
medios para evitarlo (obliga a or a las partes, exige pruebas, establece recursos
para enmendar agravios y errores, etc.); pero, con todo, el hecho de que algunas
veces se equivoque definitiva e inamoviblemente, no es razn que baste para
abominar de la cosa juzgada: el sacrificio excepcional de una minora fatal por la
imperfeccin humana es preferible al caos continuo que reinara en la sociedad si
los pleitos no fenecieran alguna vez.

191. EFICACIA DE LA COSA JUZGADA; ACCIN Y EXCEPCIN


Los atributos que constituyen la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad
e inmutabilidad. Por virtud de la coercibilidad, la sentencia puede cumplirse con, sin o
en oposicin a la voluntad del sujeto en contra del cual se pronuncia; la ejecucin
de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar eficacia prctica al contenido
de ella. La inmutabilidad significa que los efectos y los trminos de la sentencia no
pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la
excepcin de cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma. Las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada (C. de
Procedimiento Civil, artculo 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia
interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir
de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de
Procedimiento Civil, art. 158). Por incidentes se entienden las cuestiones accesorias
del juicio que requieren pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento Civil,
arts. 82 y 89, parte final). Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece
derechos permanentes a favor de las partes es la que acepta el desistimiento de la
demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre algn trmite
que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva, es la
resolucin pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del
deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas.
Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que pueden cumplirse por no existir recursos
contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella concede no
han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya fueron fallados (Definicin
sinttica que se desprende del art. 174 del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar
tambin las sentencias que causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante
existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia de primera
instancia en contra de la cual se concede apelacin en el solo efecto devolutivo. 1
1
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdiccin necesaria para rever el fallo
del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelacin. El
130 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia de trmino, que, segn la doctrina, es
la que pone fin a la ltima instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias,
sentencia de trmino ser la que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de
una sola instancia, sentencia de trmino ser la que resuelva esta nica etapa del
juicio en que se ejercita la accin.

192. LEGITIMADOS EN CAUSA DE LA ACCIN Y LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA


Legitimacin en causa es la vinculacin que tienen las partes de un juicio concreto o
determinado con el derecho o la situacin jurdica substantivos sobre que ste
versa y que habilita (la vinculacin) a una de ellas para asumir la posicin de
demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser
demandado. Dicha legitimacin establece, pues, quin es el sujeto que en
determinado juicio debe ser el demandante ( legitimacin activa) y quin el demandado
(legitimacin pasiva).
Un concepto distinto es el de la legitimacin procesal, o sea, la aptitud o facultad de
estar en determinado juicio, de realizar vlidamente en ste actos procesales, como
son los de entablar la demanda y de defenderse de ella. La accin para recuperar la
cosa de propiedad de un menor de edad, compete a ste (legitimacin activa en
causa); pero como el menor no tiene capacidad para estar en juicio, la demanda
deber presentarla su representante legal (legitimacin procesal activa).
La accin de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento de lo fallado
en una resolucin ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado
un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176).
La excepcin de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir entre las
partes la misma cuestin que ha sido fallada antes por una sentencia definitiva o
interlocutoria firmes. Puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio
y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (C. de
Procedimiento Civil, art. 177). De esta norma se desprende que puede oponer la
excepcin de cosa juzgada no slo la parte que gan el pleito anterior, sino tambin
la que lo perdi, pues a ella aprovechar el fallo en cuanto su invocacin le permita
evitar una mayor condena en otro juicio. As puntualiz acertadamente la Corte
Suprema.1

193. CONDICIONES DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA: LAS TRES IDENTIDADES


Para evitar que una demanda abra discusin sobre un asunto ya fallado y, por lo
mismo, para que el litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a quien segn la
ley aprovecha el fallo, pueda alegar la excepcin de cosa juzgada, es preciso que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1 identidad de la cosa pedida;
2 identidad de la causa de pedir, y
3 identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, artculo 177).

suspensivo es un efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en


suspender la jurisdiccin de tribunal inferior para seguir conociendo de la causa hasta que se
resuelva la apelacin.
1
Cas. Fondo, 30 de abril 1934. R., t. 31, sec. 1 , p. 370
TEORA DE LA LEY

Cuando en ambas demanda se da esta triple identidad, quiere decir que la


nueva no es sino, en sustancia, repeticin de la primera; pero si una sola de estas
identidades no concurre, debe concluirse que se trata de dos demandas distintas.
El principio de las tres identidades, incorporado en nuestra ley procesal, no es una
concepcin plenamente satisfactoria. Tiene vacos y su gran virtud, la simplicidad
de su frmula, es tambin un atributo que la hace flaquear; la receta parece ser
muy sencilla para una realidad demasiado compleja. Por eso su aplicacin en la
prctica da lugar a grandes vacilaciones, acentuadas por la falta de uniformidad
que muestra la doctrina en varios puntos de las grandes lneas del principio. Con
todo, ste conserva buena parte de su prestigio, entre otras razones, porque si bien
no es una clave perfecta para determinar la existencia de la cosa juzgada,
constituye al menos un auxiliar poderoso para guiarse en su bsqueda, y porque
permite encontrar casi siempre con esfuerzo menos trabajoso que el que exigen
otras pautas fraguadas con la pretensin de sustituir y desalojar la frmula de las
tres identidades.

194. A) IDENTIDAD DE LA COSA PEDIDA


a) Concepto: La cosa pedida (petitum) no est definida por la ley. Podra decirse que
es el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal cuya proteccin se solicita al
juez en la demanda.
Veamos, por ejemplo, un juicio reivindicatorio. En ste, el demandante pide que
el demandado le entregue o le restituya la posesin del objeto que el primero
afirma pertenecerle: la cosa pedida es el derecho de propiedad que se solicita al
juez reconocer. En las querellas posesoras, la cosa pedida es la posesin; en las
acciones de estado civil, el estado de padre, hijo, cnyuge, pariente; en las
demandas de nulidad de un acto, la nulidad de ste.
b) Determinacin de la cosa pedida en relacin con el objeto del derecho : Para que haya identidad
de cosa pedida no hay necesidad siempre de que el objeto del derecho sea el mismo
en la primera y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse
al derecho cuya tutela se pide al rgano jurisdiccional, y no al objeto de ese
derecho. Aunque las dos demandas se refieran al mismo objeto, no hay la identidad
de que se trata si los derechos invocados son distintos. Despus de rechazada la
pretensin de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse otra demanda
pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un derecho de usufructo, o de
condominio. A la inversa, si en los dos juicios el derecho invocado es idntico,
habr identidad de cosa de pedir aunque el objeto del derecho sea diferente. Si
Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser heredera
de sta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera, no podr
ella ms tarde pedir un reloj pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz,
supuesto que fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto jurdico
(un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el derecho de herencia)
es la misma en ambos juicios.
c) La determinacin cuantitativa del objeto . La determinacin cuantitativa del objeto del
derecho ha dado lugar a interpretaciones en la identificacin de la cosa pedida. Por
ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la primera demanda
por la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la que slo se reivindica
una parte de l. Juzgamos aceptable la opinin negativa: porque puede no tenerse
132 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

derecho al todo y s a una parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la


cuarta parte de determinado fundo, no podr despus pedirse se declare la
propiedad sobre el todo, porque dentro de ste se halla la cuarta parte denegada
antes; pero podra solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del dominio
de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre ellas no fue materia del
juicio anterior.

195. B) IDENTIDAD DE LA CAUSA DE PEDIR


a) Generalidades: Para que la excepcin de cosa juzgada pueda hacerse valer no
basta que haya identidad de personas y de objeto pedido; es necesario, adems,
que la causa de la nueva demanda sea idntica a la de la precedente.
La cosa pedida es lo que se pide al juez, el derecho cuya tutela a ste se solicita;
prcticamente, se encuentra en la respuesta a la pregunta qu reclamo yo? La causa
de pedir (causa petendi), en cambio, es el porqu se pide; representa la contestacin a
la interrogante por qu lo reclamo? Si demando la nulidad de un contrato, la cosa
pedida, lo que yo reclamo es que la nulidad del contrato sea declarada por el juez,
que el beneficio de la nulidad me sea jurisdiccionalmente reconocido; la causa de
pedir es el hecho generador de esa nulidad: un vicio del consentimiento (error,
fuerza, dolo), mi incapacidad para celebrar el contrato (por ser menor de edad, por
ejemplo), o un defecto de forma de tal acto, como la de no haber sido otorgado por
escritura pblica, segn lo exige la ley, sino por un instrumento privado.
b) Causa de pedir y medios probatorios: La causa de pedir, o sea, el hecho que origina el
derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal que se pretende y persigue a
travs del juicio, es algo muy distinto de los medios probatorios de ese hecho; la
diversidad de estos medios no importa diversidad de causas de pedir. Si en un
pleito no pude acreditar con un documento que el demandado me debe un milln
de pesos por un prstamo que le hice, ms tarde no podr intentar otro juicio
tratando de probar el mismo prstamo con otro documento que encontr entre mis
papeles: la causa de pedir (el prstamo) es idntica, y todas las pruebas deb
hacerlas valer en el primer pleito.
c) Concepto de causa de pedir: Segn el Cdigo de Procedimiento Civil chileno, se
entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio (art. 177, inc. final). Esta definicin est inspirada en los autores franceses
Aubry y Rau, cuyo Cours do Droit Civil, a partir de su cuarta edicin (1869-1879), es
considerado como la obra maestra de la doctrina clsica francesa. De acuerdo con
esos jurisconsultos, se entiende por causa en esta materia el hecho jurdico que
constituye el fundamento directo e inmediato del derecho o del beneficio legal que
una de las partes hace valer por va de accin o de excepcin. 1 Por tanto, la causa
de pedir no consiste en el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal que se
invoca en el juicio y se pretende sea reconocido por el juez: esa es la cosa pedida;
la causa de pedir es el hecho generador de aquel derecho, o de aquella situacin
jurdica o de dicho beneficio legal.2 Si, por ejemplo, reclamo la devolucin de la

1
AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil Franais, 5 edic., t. XII, (revue et mis au courant de la Lgislation
et de la Jurisprudence par M. Etienne Bartin, Pars 1922, N. 769, p. 440; vase tambin la 6
edicin por Paul esmain (Pars, 1958), p. 356.
2
En este sentido: AUBRY y RAU, ob. cit., t. VII, 5 edic., p. 440, nota 86; SALVATORE SATTA,
Diritto Processuale Civile, Padova, 1948, p. 295.
TEORA DE LA LEY

suma prestada, mi derecho a la restitucin nace o deriva del contrato de mutuo:


ste es la causa de pedir; si demando el pago del precio de la cosa que vend, la
causa de pedir de mi derecho al precio es el contrato de compraventa que le dio
nacimiento; si reclamo la indemnizacin del dao causado por un automovilista
imprudente, la causa de pedir del derecho a la indemnizacin es el hecho daoso
del autor del entuerto; si una persona reclama la calidad de hijo natural de
determinado hombre, la situacin jurdica demandada se fundamenta en el hecho
de haber sido engendrada por ese hombre; si pido la declaracin de nulidad de un
contrato porque me forzaron a celebrarlo, el beneficio de la nulidad solicitada
encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimiento. Tratndose de juicios
en que se afirma y persigue un derecho real, la causa de pedir es el hecho que da
nacimiento a ste: un contrato traslaticio del derecho real (compraventa, permuta,
donacin) seguido de la correspondiente tradicin; la herencia intestada o
testamentaria; la ocupacin; la prescripcin adquisitiva. Y as, por ejemplo,
despus de haber perdido el juicio reivindicatorio en que fund mi dominio en la
compraventa, no podr intentar una nueva demanda reivindicatoria basada en la
misma compraventa: habra identidad de causa de pedir; pero no la habra si
fundamento el dominio en otra causa que de hecho concurri simultneamente con
la que no tuvo eficacia por cualquier circunstancia. Supngase, por ejemplo, que el
mismo da y en el mismo instante de serme tradida la cosa en razn de la
compraventa que despus se declar nula, la haya heredado sin saberlo. Nada se
opondra a que iniciara juicio reivindicatorio basando mi dominio en la herencia,
despus de haber perdido el primer juicio en que fundament mi derecho de
propiedad en la compraventa declarada nula. No habra identidad de causa de
pedir. Y, como se ve, el caso no se opone al principio segn el cual las cosas slo
pueden adquirirse por un modo, y no por dos, pues precisamente no se invocan
ambos al mismo tiempo, sino uno en pos de otro cuando el primero hecho valer no
tuvo eficacia, no oper.
d) Causa de pedir que surge despus de la primera demanda : No hay duda que, si despus de la
demanda del pleito anterior, surge una nueva causa de pedir, la cosa juzgada no
podr ser invocada en el juicio actual. Si por ejemplo, el hecho en que se basa un
derecho real es posterior al que primitivamente se invoc, en realidad y
concretamente se trata de otro derecho, aunque el fundamento de ste sea un
hecho de la misma especie o naturaleza en que consista la anterior causa de pedir;
si se me rechaza la accin reivindicatoria por haber sido nula la compraventa que
aduzco como causa de pedir, puedo ms tarde entablar otra accin reivindicatoria
dando como fundamento de mi derecho de propiedad otra compraventa, posterior a
la primitiva.
e) La causa de pedir puede derivar tambin de las excepciones opuestas a la demanda, y no slo de sta : Si
un acreedor demanda, fundndose en un contrato, el pago de una deuda y el
deudor, en lugar de discutir la existencia primitiva de esta deuda, afirma
simplemente que nada debe porque la deuda ha prescrito, es la prescripcin la que
se erige en la cuestin principal del debate, y el juez no tendr sino que deducir de
ah la consecuencia que corresponda en cuanto a la suerte de la reclamacin de
pago. Luego, es preciso, para conocer lo que ha sido efectivamente juzgado, buscar
no slo cul era la causa de la demanda, sino cul fue la causa de la discusin tal
como lo determin la excepcin del demandado acogida por el juez. 3

196. FUNCIN DE LA CAUSA DE PEDIR EN LA COSA JUZGADA Y EN EL CURSO DEL PROCESO


Conforme a la ley procesal, una vez que la demanda es contestada por el
demandado queda fijada la cuestin controvertida, sin que pueda alterarse
substancialmente despus; el demandante no puede variar las acciones deducidas
en la demanda ni el demandado las excepciones opuestas en la contestacin: lo que
est permitido a los litigantes es slo ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones, pero sin alterarlas. Ahora bien, cambiar la causa de pedir significa
cambiar la accin o excepcin hecha valer; de ah que si despus de fallado un
pleito, se inicia otro en que el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal
pedidos tienen como fundamento otro derecho, no puede decirse que se va contra
la autoridad de la cosa juzgada. Pero cabe preguntarse si dentro de un mismo
juicio, en el curso de ste, puede cambiarse la causa de pedir.
Para contestar, ha de tenerse presente que una misma situacin jurdica,
derecho o beneficio legal puede derivar de diversos hechos constitutivos. Estos
pueden invocarse todos en el juicio, incluso en forma alternativa, subsidiaria o
subordinada; en tal caso no hay problema. Pero puede suceder que uno solo de
esos hechos, o solamente algunos, sean alegados, y que en el curso del proceso
surja la ocasin de invocar otros.
Segn opinin de un gran sector de la doctrina procesal moderna, sera
sumamente antieconmico prohibir, en razn del principio de la identificacin de
las acciones, que se aduzcan esos otros hechos constitutivos e impedir as que el
juicio sobre el derecho, la situacin jurdica o el beneficio cuestionados, sea
completo. Aflora entonces un concepto menos estricto de cambio de la demanda: se
deja de lado el rigorismo que ve un cambio de la demanda en cada mutacin del
hecho constitutivo o causa de pedir, y este efecto se atribuye slo a aquella
mutacin del hecho constitutivo que implica un cambio del derecho, de la situacin
jurdica o del beneficio legal que se pretende y se persigue en el proceso. Con estas
limitaciones entiende la doctrina procesal moderna la regla segn la cual no est
permitido en la apelacin alterar o cambiar las acciones y excepciones aducidas en
primera instancia.1
Si yo, por ejemplo, reivindico una cosa, mientras se trate de esta cosa, la
situacin jurdica de la propiedad no cambia por el hecho de que yo invoque
sucesivamente la compraventa o la sucesin. Del mismo modo, si pido la restitucin
de una cosa que he depositado en poder de un tercero, no cambio la demanda si la
pido luego alegando el dominio probado en el curso del juicio (suponiendo que el
depsito no est comprobado), porque una es la situacin jurdica ma respecto al
bien. Igualmente, si demando a Primus para que se le condene como codeudor
solidario, no cambia la demanda si pido se le condene como fiador, porque aqu se
trata de calificar de diversa manera la nica situacin jurdica ma frente a Primus.
Si demando la nulidad del contrato por error, puedo sucesivamente alegar el dolo,
la fuerza o la ilicitud de causa, porque una es la situacin jurdica (la nulidad,
aunque dependiente de diversos ttulos). Si pretendo se me reconozca la calidad de
3
ROGER PERROT, Chose Juge en Dalloz, Rprtore de Droit Civil, t. I, Pars, 1981, N. 154, p. 658.
1
SATA, ob. cit., p 295.
134
heredero, no cambia la situacin jurdica si invoco primero la sucesin intestada y
despus el testamento. Por el contrario, la situacin jurdica vara si primero pido
la nulidad del contrato y despus la resolucin del mismo por no haber cumplido la
contraparte con sus obligaciones: hay en este caso de sucesivas peticiones cambio
de demanda, inadmisible en la apelacin.2
En opinin de otros, el rigorismo de la causa de pedir debe ser el mismo en la
cosa juzgada y en el curso del juicio. Refirindose a la apelacin, deca el ex
presidente de la Corte Suprema y profesor insigne de Derecho Procesal en la
Universidad de Chile don Humberto Trucco: No puede llevarse a la segunda
instancia la controversia a un punto distinto del que tuvo en primera; la
jurisdiccin del tribunal de apelacin debe ejercerse para revisar lo que fue
resuelto en primera, a menos que se trate de cuestiones que el tribunal de la
primera estacin del pleito no pudo resolver porque eran incompatibles con las
decididas.3 En consecuencia, una causa de pedir distinta de la alegada en primera
instancia no puede hacerse valer ni discutir en segunda.

197. TEORAS SOBRE LA CAUSA DE PEDIR; DISTINCIN ENTRE CAUSA PRXIMA Y CAUSA
REMOTA
a) De acuerdo con una teora, la causa de pedir siempre, en todos los casos,
debe estimarse como un hecho especfico. En consecuencia, slo habr identidad
de causa de pedir cuando en el nuevo juicio se invoque el mismo hecho especfico
que se hizo valer en el pleito anterior, y no la habr si se invoca otro, aunque este
otro sea de una naturaleza igual al que se aleg primero.
b) Conforme a otra teora, hay demandas, principalmente las de nulidad, en que
cabe distinguir una causa remota y una causa prxima del derecho o beneficio que
se reclama en el proceso; slo la causa prxima es la verdadera causa de pedir, la
remota o lejana es intranscendente para los efectos de la cosa juzgada.
Expliquemos este pensamiento. Si se pide la nulidad de un contrato, por qu se
pide? Porque el consentimiento est viciado (causa prxima). Y, por qu est
viciado el consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta
ltima sera, pues, la causa de la causa, y no debe tomarse en cuenta para
determinar si existe identidad de causa de pedir entre dos demandas: a los ojos del
Derecho slo vive y respira la causa prxima. Y as, por ejemplo, la demanda de
nulidad de un contrato por haber existido dolo en su celebracin, tiene por causa
de pedir la falta de consentimiento vlido; este vicio es el que produce la nulidad
del contrato; el dolo es slo la causa lejana que sirve para justificar la causa
prxima (la falta de consentimiento), pero no constituye su esencia, como quiera
que la falta de consentimiento puede dimanar tambin de otros hechos, como la
fuerza o el error.
En consecuencia, segn la teora que distingue entre causa remota y causa
prxima, hay identidad de causa de pedir cuando entre la primera y la segunda
demanda la causa prxima del derecho deducido en juicio es la misma, aunque la
causa lejana sea distinta. Si se pide la nulidad de un contrato por error, ms tarde
no podr volver a discutirse esa nulidad, aunque se invoque otro vicio del
2
SATA, ob. cit., p 296.
3
Apuntes de clases del profesor y ex presidente de la corte Suprema don Humberto Trucco
Franzani, desarrolladas en 1938, edicin a roneo, p. 264.
135
consentimiento, dolo o fuerza; habra identidad de causa de pedir, constituida sta
por la causa prxima, falta de consentimiento, que es el hecho esencial: las causas
lejanas no cuentan para los fines de la cosa juzgada, y slo sirven de medio para
justificar o establecer la causa prxima.
Anlogo razonamiento se hace respecto de las otras causas de nulidad de un
acto o contrato. En cuanto a la incapacidad de las partes, la causa remota puede
ser la menor edad, la demencia, etc.; pero la causa prxima siempre sera la
incapacidad de las partes. Si la nulidad deriva de la falta o de la irregularidad de la
forma prescrita por la ley, la causa remota puede ser la no existencia del
instrumento pblico requerido, la falta de testigos o la ineptitud de los mismos,
etc.; pero la causa prxima, el manto que cubre a todas las causas lejanas, siempre
sera la falta o la irregularidad de la forma legal.
La concepcin de la causa prxima y la causa remota es de poca consistencia
lgica. Su fin prctico es expandir la autoridad de la cosa juzgada y evitar as la
multiplicacin sucesiva de los pleitos por la va de la discriminacin de las diversas
causas de nulidad. Se agrega que si bien puede parecer inequitativa la solucin, en
todo caso sera un sacrificio impuesto al inters particular de los litigantes en
obsequio de la paz y el inters social. Y obsrvase todava, que en el sacrificio
particular hay cierta culpa de los propios litigantes, como quiera que los hechos
causantes de los vicios son ordinariamente coetneos y pudieron o debieron
conocerse y hacerse valer de una sola vez.
c) Defensa de la concepcin de la causa de pedir como hecho especfico . El plausible anhelo de no
renovar las contiendas en obsequio de la paz social no puede llegar hasta la
injusticia, como resulta al considerar en la cosa juzgada slo la causa prxima. No
parece justo ni lgico negar el pronunciamiento judicial sobre un hecho distinto del
que anteriormente fue objeto de una sentencia. Si en un pleito se ha invocado el
error como causa de nulidad, toda la controversia judicial se desenvolvi en torno a
este vicio; si existieron otros, no fueron discutidos. Absurdo es, entonces, que si
ms tarde se entabla otro juicio basado en el dolo o la fuerza, se oponga la cosa
juzgada dimanante de la sentencia de primer pleito por la sola circunstancia de
haberse tratado en ste tambin de un vicio del consentimiento. La cosa juzgada
debe existir respecto de los puntos juzgados y no de otros que ni siquiera tuviera
mencin en el juicio primitivo.
En contra de la pretensin de sus adversarios, la concepcin de la causa de
pedir como hecho especfico y excluyente no vulnera los fundamentos de la cosa
juzgada. El fundamento del inters social de no renovar pleitos ya juzgados, queda
indemne: porque cuando se hace valer una causa remota distinta, el segundo pleito
ya no es el mismo juzgado anteriormente. Tambin queda a salvo el fundamento de
la conveniencia de sustraer al juez de la posibilidad de la contradiccin: sta
supone afirmaciones incompatibles frente a cuestiones idnticas, y aqu no las hay
por la diferencia sustancial de los hechos constitutivos de las causas de pedir: en
su realidad concreta son distintos en cada una de las demandas. Si el juez dice
blanco ante la peticin de nulidad de un acto fundamentada en el error, no hay
peligro de contradiccin por la circunstancia de que el juez pueda decir maana
negro ante la peticin de nulidad del acto basada en el dolo o la fuerza.
d) Teora que acoge nuestra legislacin positiva: Cul de las teoras acoge nuestra
legislacin? Hay disparidad de opiniones.

136
Don Leopoldo Urrutia, muerto en 1936, y que fuera eminente maestro,
jurisconsulto y Presidente de la Corte Suprema, era partidario de la primera teora.
Daba dos razones principales para apoyar su manera de pensar:
1 La letra del artculo 177, ltimo inciso, del Cdigo de Procedimiento Civil,
que dice: Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio, y
2 La historia de la ley. La disposicin recin copiada fue propuesta por el seor
don Jos Bernardo Lira, uno de los principales redactores del Cdigo de
Procedimiento Civil que nos rige, y se mantuvo inclume desde el principio hasta
su inclusin definitiva en el Cdigo. Pues bien, el seor Lira era partidario de la
teora de la causa prxima, como queda de manifiesto en su libro Prontuario de los
Juicios .1
Los que creen que nuestro Derecho Positivo acoge la segunda teora sostienen
que si bien la letra de la ley resulta clara al hablar de fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio, no ocurre lo mismo con el sentido de ella en presencia
de diversas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, que dan base para
pronunciarse por la teora de la causa remota.
En efecto, el artculo 160 dice que las sentencias se pronunciarn conforme al
mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes. Si un fallo resolvi que un contrato es nulo por
error de una de las partes, no puede, en virtud de esta disposicin, extenderse a
otros vicios del consentimiento que no fueron debatidos en el juicio. El juez no
puede pronunciarse sobre ellos y menos debe entenderse que fallando sobre una
clase de vicio falla sobre todos los dems, que no fueron sometidos a su
conocimiento.
El artculo 170 expresa que las sentencias definitivas deben contener la
decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio.
El artculo 318, inciso 2, expresa que slo podrn fijarse como puntos de
prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin
que ordena recibir la causa a prueba.
El artculo 1691 del Cdigo Civil dice que el plazo para pedir la rescisin o
nulidad relativa de un acto o contrato durar cuatro aos. Este cuadrienio se
contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso
de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la
nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en
que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que
leyes especiales no hubieren designado otro plazo. Esta disposicin demuestra
que la ley considera el vicio especfico que causa la nulidad.
De todos estos preceptos se deduce que el legislador quiere que la sentencia
resuelva slo lo que se ha debatido. Mal parece entonces la pretensin de extender
tcitamente la fuerza del fallo a puntos que no se han sometido al conocimiento del
juez.
Dentro de nuestra jurisprudencia, ambas teoras han tenido eco. Por va de
ejemplo, podemos citar una sentencia de 1910, redactada por don Leopoldo
Urrutia, en la que se declara que causa de pedir es, en concepto de la ley, la causa
1
Tomo I de la obra, edicin de 1880, pp. 289 y ss.
137
prxima.2 Pero un fallo de 1927 acoge la segunda doctrina que considera la causa
remota.3

198. C) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS


Es la tercera condicin para que proceda la excepcin de cosa juzgada.
Cuando en el nuevo juicio concurren la identidad de objeto y la identidad de
causa, se puede decir que la cuestin es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva demanda. Es
necesario que la cuestin se suscite entre las mismas partes.
Esta identidad debe ser jurdica y no fsica. Las personas son jurdicamente las
mismas cuando han figurado en el proceso anterior por s mismas o representadas
y en el nuevo juicio son perseguidas y obran en la misma calidad. Si Pedro es
demandado por tres millones de pesos de deuda como tutor de Juan y ms tarde es
demandado en nombre e inters propio, es decir, en otra calidad, no podr oponer
la excepcin de cosa juzgada, porque faltara la identidad legal de personas.
Indudablemente, y a la inversa, si ms tarde Juan es demandado por el mismo
asunto que lo fue su tutor como tal, podr oponer la excepcin de cosa juzgada,
porque, si bien no hay identidad fsica entre l y Pedro, su tutor, la hay jurdica, ya
que se considera que en el primer pleito concurri Juan, representado por Pedro.
No presenta dificultades la determinacin de la identidad legal de personas
cuando en ambos pleitos concurren las mismas personas, fsica y jurdicamente
consideradas; pero s en el caso de personas que no ha figurado fsicamente en el
primer juicio. No nos detendremos en este punto, porque es materia del Derecho
Procesal. Sin embargo, diremos, en trminos generales, que la cosa juzgada existe
respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en estos dos
casos:
a) cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal, sea a ttulo
singular, a una de las partes del primer juicio, y
b) cuando una de las partes que no ha participado fsicamente en la primera
controversia, ha sido representada por otra persona en virtud de un mandato legal,
convencional o judicial.

199. RELATIVIDAD DE LA COSA JUZGADA


De acuerdo con la doctrina clsica, la autoridad de la cosa juzgada rige para las
partes que han intervenido jurdicamente en el litigio; no alcanza a las personas
ajenas al juicio. As se desprende de la disposicin de nuestro Cdigo Civil segn la
cual las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren (art. 3, inciso 2). El principio que informa esta disposicin
fue formulado por el Derecho Romano, diciendo que la cosa juzgada entre unos no
daa ni aprovecha a otros: res inter alio iudicata aliis non norcet prodest. Lo mismo en su
castizo lenguaje, decan las Partidas: guisada cosa es et derecha que el juyzio que
fue dado contra uno non empezca a otro.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razn de equidad. Los
intereses de un individuo no pueden comprometerse por la decisin judicial dictada
a consecuencia de un litigio en que l no ha figurado; de lo contrario, correra el
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, segunda parte, seccin primera, p. 459.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin primera, p. 579.

138
riesgo de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o confabulacin de otro.
Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su
deuda se divide entre stos (artculo 1354). El acreedor no ejercita su accin ante
los tribunales sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia
condenatoria para este ltimo. De dicha sentencia no podr servirse ms que para
cobrar al heredero condenado; pero no podr hacerla valer contra el otro heredero.
Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales
y condenado haya omitido invocar algn medio de defensa (prescripcin de la
deuda, nulidad de la obligacin, pago efectuado por el difunto), con el cual habra
podido obtener el rechazo de la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios declarativos, es
decir, a los que se limitan a reconocer una relacin de derecho creada
anteriormente. Si bien stos son los ms numerosos, hay otros pleitos llamados
constitutivos, porque su sentencia crea, constituye un situacin jurdica nueva
(sentencias que decretan un divorcio, la separacin de bienes, la quiebra, una
interdiccin). Su fallo produce efectos con respecto a todo el mundo, erga omnes,
como acostumbran decir los autores. Tambin hay otras sentencias que sin ser
constitutivas, por expresa disposicin de la ley, producen efectos generales, como,
por ejemplo, la que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (artculo 315).
Vase ms adelante lo que se dice al hablar de los lmites subjetivos de la cosa
juzgada.
La distincin entre sentencias constitutivas y sentencias declarativas tiene
importancia prctica, no slo porque las primeras producen efectos absolutos y
relativos las segundas, sino tambin porque las constitutivas, como crean una
situacin nueva, no operan con retroactividad, cual lo hacen las declarativas; no
producen efectos sino desde su fecha. Pero debe observarse que ha sido muy
discutida la distincin entre las dos categoras de sentencias; se sostiene que la
separacin entre unas y otras es pura cuestin de grados; toda sentencia
declarativa tendra aspectos constitutivos y, a la inversa, toda sentencia
constitutiva los tendra declarativos. En verdad, por lo que a la retroactividad se
refiere, hay que admitir que los dos tipos de sentencias presentan atenuaciones al
respectivo principio que las domina. Las sentencias constitutivas no dejan de tener
cierta retroactividad de importancia variable; as, por ejemplo, la sentencia
constitutiva que declara la quiebra, produce efectos sobre actos anteriores a su
dictacin. Y, por el contrario, algunas sentencias declarativas, en cuanto a ciertos
efectos constitutivos o creadores que producen, no operan con retroactividad; esas
sentencias no tienen retroactividad sino en cuanto reconocen y liberan el derecho
preexistente, como ocurre con el fallo que fija la indemnizacin de los perjuicios
causados por un delito. Por otra parte, en contra de la distincin se advierte que
hay sentencias declarativas que producen efectos absolutos, como la que declara la
nulidad de una patente de invencin.1

200. LMITES DE LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA


a) Lmites objetivos. El valor normativo de la cosa juzgada tiene lmites objetivos, es
decir, obliga respecto de determinada materia, de aquella sobre la cual ha versado

1
GABRIEL MARTY et PIERRE RAYNAULD, Droit Civil, tomo I, Pars, 1956, p. 318, notas (1) y (2).
139
el juicio. Y sta se determina por el contenido de la demanda, que lo da la cosa
pedida y la causa de pedir.
En general, se suele decir que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a las
cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Sin embargo, se observa que esta
afirmacin es, por un lado, muy restringida, pues hay cuestiones que habran
podido ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la cosa
juzgada. Si, por ejemplo, el demandado dej de oponer una excepcin o de
presentar una prueba, no por ello podr despus hacerlas valer para invalidar la
cosa juzgada. Por lo general, el fallo cubre lo deducido y lo deducible.
De otra parte, se agrega que aquella formulacin es muy amplia, pues hay
puntos que el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la investidura de
la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago de los intereses vencidos de un
mutuo, sin que en este juicio el demandado controvierta la existencia del contrato,
el fallo que condena a pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente
sobre la existencia del mutuo: esta existencia no queda amparada por la cosa
juzgada y en otro juicio podr discutirse.
Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestin principal que
constituye el objeto directo de la demanda. Si esas cuestiones estn vinculadas
indisolublemente a la principal en forma de no poder decidirse sta sin resolverse
primero aqullas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que constituyen el
dicho antecedente, y no podrn ser discutidas nuevamente en otro juicio para
vulnerar el fallo dado oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas
cuestiones son un mero antecedente lgico para la resolucin de la cuestin
principal, no tendrn autoridad de cosa juzgada. Nuestra Corte Suprema aparece
inspirada por esta doctrina en una sentencia que dice: Si se discute en un pleito la
legitimidad de una persona con el objeto de quitarle la calidad familiar que le
atribuyen las respectivas partidas del Registro Civil, lo que el fallo resuelva
afectar la inscripcin pertinente, pues recae en un juicio sobre estado civil, y
debern, en su caso, efectuarse las rectificaciones que se dispongan. Pero si slo se
litiga sobre derechos patrimoniales, aunque stos se relacionen con el estado civil
o deriven de l, la validez o nulidad de la inscripcin no est en juego, pues no lo
est el estado civil mismo, respecto del cual nada se pide, y ni una ni otro quedan
afectados por la resolucin judicial, lo que no priva, por cierto, de apreciar con
arreglo a la ley el mrito probatorio de la inscripcin, sea en s misma, sea en
relacin con los dems antecedentes que en el juicio se produzcan.1
b) Lmites subjetivos. Hay un adagio que pretende marcar la autoridad de la cosa
juzgada con relacin a los sujetos: res inter alios iudicata tertiis neque nocet
nequet prodest, o sea, la cosa juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a
terceros. En principio, la sentencia slo obliga directamente a las partes y a sus
herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes quedan ligados
porque reciben la relacin o situacin jurdica controvertida en la misma posicin
que tenan sus autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha
adquirido un derecho u obligacin de otra, denominada su autor. El comprador, por
ejemplo, con relacin a los derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente del
vendedor, y este es autor del comprador.

1
C. Suprema, 4 de septiembre 1949. r., t. 46, sec. 1, p. 836.
140
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que,
sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la
cosa juzgada despliega una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de
una relacin jurdica conexa con la que ha sido objeto de fallo o dependiente de ella.
As, por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y
que declara nula la obligacin, libera a los dems codeudores. Por el contrario, la
eficacia refleja no se produce frente a los terceros extraos al juicio cuando ellos
son titulares de un derecho autnomo respecto a la relacin sobre la cual se
pronunci el fallo, y puedan, por tanto, recibir de ste un perjuicio jurdico. As, por
ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y Secundus se reconoce el
dominio de la cosa al ltimo, nada impide que un tercero extrao al juicio que
pretende tener un ttulo no dependiente del que se discuti en ste, entable accin
reivindicatoria respecto a la misma cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurdicamente;
ellos deben limitarse a respetar lo juzgado en el sentido de atemperar su conducta
a la situacin declarada o fijada por aqul. Son los llamados terceros indiferentes. Por
ejemplo, al deudor de una sucesin le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o
Diego; pero una vez que el fallo judicial declara que el verdadero es el primero,
necesariamente deber pagar a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa
juzgada, como situacin jurdica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente
a todo el mundo y debe ser reconocida de la misma manera que un contrato vlido
lo es para todos y no slo para los que lo pactaron.
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia. Se ha discutido si la cosa juzgada resulta
de la parte resolutiva de la sentencia o de todo el complejo de sta, incluso los
considerandos o razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay
opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada slo puede extenderse
a aquellos considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la parte
dispositiva y representan una premisa lgica de sta.

141
CAPTULO XI

LA COSTUMBRE

201. CONCEPTO Y ELEMENTOS


De acuerdo con la concepcin dominante, de origen romano-cannico,
costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y
con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. En forma ms breve, tambin
se ha dicho que costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado
por sta como jurdicamente obligatorio.
Elementos objetivos, materiales o externos de la costumbre son la generalidad,
la constancia y la uniformidad de los actos en que se traduce la conducta
mencionada, y elemento interno, psicolgico o espiritual es la conviccin de
cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu necessitatis).
a) Generalidad: General es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a
cabo por la gran mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se
considera, como ser la de los habitantes del pas o de una ciudad, o la de los
comerciantes o arrendatarios de toda la Repblica o de una determinada regin o
localidad, etc. Las disidencias no menoscaban la generalidad si ellas se valoran
como violaciones de la conducta mayoritaria o se califican de insignificantes
excepciones.
b) Constancia: La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las
mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. Si la
cadena se interrumpe en algn perodo ms o menos largo en que existan esas
circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre; sta repugna de los
interregnos apreciables.
Por lo que hace al nmero de actos y a la extensin del tiempo en que la
repeticin de stos debe cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los
casos. Si las circunstancias capaces de originar costumbre se presentan de tarde
en tarde, se precisar de un mayor espacio de tiempo y de un menor nmero de
actos para constituir la norma consuetudinaria; en cambio, si las circunstancias
vienen con gran frecuencia, se necesitar un mayor nmero de actos, pero bastar
un lapso menor.
c) Uniformidad: Llmase uniforme la repeticin de los actos que traducen el
acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no

143
materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta es la igualdad de su
significado.
d) Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico: Este elemento quiere decir
que los que realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer a un
imperativo jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad
ineludible de derecho y no por mera voluntad espontnea. Y as, por ejemplo, falta
la opinio necessitatis en la prctica de hacer regalos a los amigos en el da de su
onomstico; todos saben que esas donaciones obedecen a voces sentimentales y no
a una necesidad jurdica, y por eso no constituyen costumbre en el mundo del
Derecho.1

202. USOS Y COSTUMBRE


a) La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma
jurdica, se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados tambin
individuales, contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad
u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos
de un ncleo social dado. No tienen el carcter de la generalidad de la costumbre y
tampoco llenan el requisito de la opinio necessitatis propio de la ltima. Todo lo
anterior no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
b) Desde antiguo se ha subrayado la distincin entre uso y costumbre, segn lo
prueban, por ejemplo, las sentencias francesas de los siglos XIII y XIV que separan
las coutumes de los usages. En el mismo sentido, atribuyen valor normativo a la
costumbre y no al uso las Siete Partidas (siglo XIII), ese cuerpo legal calificado por
alguien1 como una enciclopedia en que, a travs de las leyes, se trata de todas las
relaciones humanas.
Debe advertirse que la terminologa no ha alcanzado justeza unvoca. Suele
hablarse de uso para referirse a la costumbre y de sta para aludir aqul. Y
algunos, cuando quieren marcar la diferencia, dicen uso normativo o costumbre
normativa para referirse a la costumbre propiamente tal, y uso interpretativo o
integrativo o costumbre interpretativa o integrativa para considerar el verdadero
uso.
c) Los usos propiamente dichos, individuales o contractuales, desempean
diversas funciones. Algunos sirven para aclarar o interpretar la voluntad
contractual (usos interpretativos). A estos se refiere el Cdigo Civil, por ejemplo, al
sealar que las clusulas de un contrato podrn interpretarse por la aplicacin
prctica que las partes hayan hecho de las clusulas de otro contrato celebrado
entre ellas y sobre la misma materia (art. 1564). Otros usos sirven para integrar o
completar la voluntad contractual que no se ha pronunciado sobre un punto
determinado (usos integrativos o supletivos). El Cdigo Civil establece como
consecuencia del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, que
ellos obligan no slo a lo que expresan en sus clusulas, sino a todas las cosas que

1
Vase la crtica y defensa del elemento opinio iuris en Bobbio, La consuetudine como fatto normativo,
Padova, 1942, pp. 49 y siguientes, y en BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, p. 75.
1
Nos referimos al literato y notable fillogo espaol Antonio Garca Solalinde (1892-1937), que,
precedidos de admirables comentarios, public estudios sobre las obras de Alfonso el Sabio, de
Berceo, etc.
144
TEORA DE LA LEY

emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la


costumbre pertenecen a ella (art. 1546); alude al uso integrativo, llamado tambin
por algunos costumbre integrativa del contrato. Del mismo modo, se refiere al uso
integrativo el Cdigo Civil al disponer que las clusulas de uso comn se
presumen aunque no se expresen (art. 1563, inc. 2).
d) Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la
ley los relaciona; no constituyen por s mismos una fuente de normas, al revs de lo
que ocurre con la costumbre verdadera o uso normativo. Como la costumbre segn
el Cdigo Civil chileno constituye derecho, norma jurdica, en los casos en que la
ley se remite a ella (C. Civil, art. 2), resulta que la infraccin por el juez de esa
costumbre es causal del recurso de casacin en el fondo; pero no lo es la violacin
de los usos contractuales, que no son normas jurdicas, reglas de general
obligatoriedad. Sin embargo, si se llega a estimar que la ley del contrato, lo
establecido por las partes, es susceptible del recurso de casacin, la prescindencia
o errnea aplicacin por el juez de un uso contractual que fijara la ley del contrato,
podra servir de base a dicho recurso.

203. CLASIFICACIN
La costumbre admite diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista a que
se atienda.
Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en
general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa
en determinado lugar).
De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o
extranjera.
Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley (contra legem),
fuera de la ley (praeter legem) y segn la ley (secundum legem).

204. COSTUMBRE CONTRA LEGEM, PRAETER LEGEM Y SECUNDUM LEGEM


La primera es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea
proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la
establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la
norma legislativa.
La costumbre praeter legem es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley.
Costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma jurdica en
razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
Tambin suelen llamarse costumbre secundum legem los usos en conformidad a
los cuales se aplica e interpreta la ley.

205. VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE


En los primeros tiempos todo el derecho era consuetudinario. Ms tarde, la ley
pas a ser la norma jurdica preponderante. Sin embargo, no dej de reconocerse
un gran poder a la costumbre, incluso el de derogar a la ley. Y era explicable: en
cierto perodo del Derecho Romano las leyes no eran sino la decisin formal del
pueblo reunido en comicios, y siendo la costumbre una prctica del mismo pueblo,
un pronunciamiento tcito suyo (tacitus consensus populi), bien poda estimarse
derogada la decisin expresa y formal por la tcita y espontnea. Deca el Digesto
146 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

(1, 3, 32): Si las leyes no nos obligan ms que por haber sido recibidas por
decisin popular, es justo que lo aprobado por el pueblo sin escrito alguno tambin
obligue a todos; pues qu ms da que el pueblo declare su voluntad por el sufragio
que por sus propios hechos?. Sin embargo, en poca posterior, Constantino, para
evitar la confusin jurdica imperante, neg a la costumbre el poder de derogar la
ley.
En tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho
Internacional Pblico, pues constituye su principal fuente.
Tambin tiene considerable valor en el Derecho Mercantil. De ella no podra
prescindir esta rama jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del comercio. Es
notorio, escribe un autor, la rapidez con que se ejecutan ordinariamente las
operaciones comerciales, la variedad de casos que comprenden, el campo cada da
ms vasto en que la actividad mercantil se ejercita, todo lo cual contribuye a que la
ley sea a veces deficiente, y a que nazca entonces la necesidad de hacer regir el
imperio de la costumbre.
En Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin
previa ley que lo establezca.
En Derecho Civil la mayora de las legislaciones y de los autores le reconocen
escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misin en las
sociedades de hoy en da est confiada a los rganos del Poder Legislativo, en
forma exclusiva; la tarea encomendada a dichos rganos eliminara toda
posibilidad de revelacin directa y espontnea del Derecho.
Pero esta argumentacin es rebatida. La idea de una abdicacin completa,
absoluta, de parte de la colectividad, dice Josserand, 1 y en favor de los poderes
constituidos, de su aptitud para crear el derecho, es quimrica y pueril: una
comunidad social no puede renunciar a su conciencia jurdica. La canalizacin
perfecta del derecho mediante la ley escrita es ilusoria: quirase o no, la vida
contina y nadie es capaz de detener su curso, de moldearla en un momento dado y
para siempre.
Por otra parte, la razn vista nada prueba, por pretender probar demasiado. En
su virtud habra que llegar a negar todo valor a la costumbre, no slo en Derecho
Civil, sino tambin en Derecho Comercial, y es un hecho inamovible que las
costumbres comerciales crean derecho, constituyendo una de las fuentes ms
fecundas del Derecho Mercantil. Si los principios constitucionales no se oponen a
la injerencia de la costumbre en el Derecho Comercial, sera absurdo que fueran
impedimento a su autoridad en materia de Derecho Civil.2
Hasta hace poco, los Cdigos de los pases, en materia civil, slo admitan la
costumbre segn la ley. Pero las codificaciones modernas del presente siglo han
reaccionado y sealan la costumbre como norma supletoria de la ley y, algunas,
hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones suiza 3 y japonesa4
ordenan al juez que a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con
la costumbre.

1
Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, tercera edicin, Pars, 1938, pp. 76 y 77.
2
JOSSERAND, obra citada, tomo I, p. 77.
3
Cdigo Civil, artculo 1
4
Ley de 8 junio de 1875, sobre administracin de justicia y fuentes de derecho privado, artculo
3
TEORA DE LA LEY

El Cdigo Alemn, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre; pero de los


trabajos preparatorios muchos deducen que no slo puede suplir a la ley sino
tambin derogarla.5
El nuevo Cdigo Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como
tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.
Las leyes de algunos Estados africanos se remiten a menudo a la costumbre
local. Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 reconoce, adems del
matrimonio civil y el religioso, el consuetudinario. Este existe cuando un hombre y
una mujer efectan ritos que a los ojos de la comunidad a la cual ellos pertenecen o
a la cual uno de ellos pertenece, son constitutivos de una unin permanente entre
este hombre y esta mujer (art. 580). Las condiciones segn las cuales puede ser
celebrado un matrimonio consuetudinario, y las formas de esta celebracin, son las
que fija la costumbre local (art. 606). El mismo Cdigo da abundantes normas
sobre los esponsales, instituto que empieza a ser barrido de las legislaciones
occidentales por no responder, en estos pases, a la poca. El monto de la
indemnizacin por el perjuicio moral que significa la ruptura de los esponsales, lo
deben determinar los jueces considerando las costumbres locales; y a las mismas
deben ajustarse para fijar quin puede reclamar dicha indemnizacin, la esposa, el
esposo o su familia (Cdigo Civil Etope, art. 573).
Podemos concluir, en general, que en las legislaciones la tendencia es favorable
al imperio de la costumbre como norma supletoria de la ley, o cuando sta la llama
a regir en casos especficos.

206. VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN NUESTROS DERECHOS CIVIL Y


COMERCIAL
La costumbre, dice el Cdigo Civil, no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma juridica, que
no tiene fuerza de ley, pues en tal acepcin est tomada la palabra derecho. Pero,
de acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley
cuando sta se remite a aqulla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la
costumbre segn la ley.
El Cdigo hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que
la legislacin, por ms general o casuista que sea, no puede llegar a comprender
todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo,
declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de
un predio rstico, se observar la costumbre del departamento (art. 1986); la
referencia debe entenderse a la comuna, pues la Ley N 18.776, de 18 de enero de
1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en
todas sus disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna. A dicha
ley se le escap sustituir en el art. 1986 departamento por comuna, pero la divisin
territorial comuna es la que hoy impera. Veamos otro caso. Nuestro Cdigo Civil
entiende por reparaciones locativas, entre otras, las que segn la costumbre del
pas son de cargo del arrendatario (art. 1940, inc. 2); dice que la remuneracin del
5
PAUL OERTMANN, obra citada, p. 33.
148 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

mandatario es determinada por la convencin de las partes, antes o despus del


contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).
Nuestro Cdigo Civil de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que
las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los
requisitos que seala (art. 4). Es de notar, para evitar confusiones, que ms
adelante se refiere a los usos contractuales, llamndolos tambin costumbres
mercantiles; en efecto, dispone que stas servirn de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (art. 6). La doctrina nacional concluye que estas
costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de
la prueba que establece el Cdigo de Comercio para las costumbres mercantiles
normativas.1

207. PRUEBA DE LA COSTUMBRE


A pesar de que la costumbre (normativa), en los casos que la ley llama a regir,
es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque,
al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua
oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar
la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No
ocurre lo mismo en materia comercial, en que, como veremos en seguida, reina un
criterio restrictivo.

208. DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y LA MERCANTIL


1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, slo
cuando la ley se remite a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre
para que sea fuente de Derecho; pero si el Cdigo de Comercio, en su artculo 4,
que dice: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
3) El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho
establece. El Cdigo de Comercio, en cambio, seala taxativamente los medios de
prueba de la existencia de la costumbre, la cual slo podr ser probada por alguno
de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba (artculo 5).

1
RAL VARELA VARELA, Curso de Derecho Comercial, t. I, Santiago, 1959, pgina 40; RAFAEL
EYZAGUIRRE E., Derecho Comercial, Parte General, Obligaciones, Contratos, Santiago, 1959, p. 33.
CAPTULO XII

PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY

209. GENERALIDADES
La ley debe formarse segn los preceptos que seala la Constitucin y que se
estudian en el ramo correspondiente. Aqu slo toca recordar que para hacer
obligatoria la ley no basta el voto conforme de la Cmara de Diputados y del
Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la Repblica, es decir, el acto por el
cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de la
ley aprobado por el Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea
promulgada y publicada.
Con la sancin termina la primera fase de la ley, en cuya elaboracin tiene
exclusiva injerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe participacin del
Presidente de la Repblica, ste la tiene a ttulo de integrante de aquel poder, y no
como miembro del Ejecutivo.
Ahora nos referiremos a la promulgacin, fase en que entra a actuar el Primer
Mandatario como representante del Poder Ejecutivo.

210. DIVERSAS ACEPCIONES DE PROMULGACIN


La palabra promulgacin tiene dos acepciones.
En una significa publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. Este
sentido, que est de acuerdo con el origen etimolgico del vocablo (promulgare), es
empleado en las leyes cuando, ordenndose su ejecucin, se dice: por tanto,
promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica.
La segunda acepcin se refiere al acto por el cual el Jefe de Estado atestigua o
certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin.
Hoy en da, la casi totalidad de los autores, y algunas legislaciones como la
alemana, dan este solo significado a la palabra que nos preocupa, y reservan la de
publicacin para denotar el contenido de la primera acepcin. Antiguamente, no
ocurra otro tanto: promulgacin y publicacin eran voces sinnimas. As lo
prueban numerosas leyes: en Francia, por ejemplo, la ordenanza de 27 de
noviembre de 1816; en Espaa, la Novsima Recopilacin (Ley 12, ttulo 2, libro
III), etc.
En nuestro Cdigo Civil haba al respecto cierto confusionismo, al que puso
trmino la Ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949; dej en claro que son cosas

149
distintas para el Cdigo la promulgacin y la publicacin. En efecto, reemplaz el
antiguo texto del Cdigo Civil por otro en que separa ambos conceptos. Ms
adelante reproducimos dicho artculo 6.

211. CONCEPTO
La promulgacin ya definida es, como dice un autor, 1 la partida de nacimiento
de la ley: ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la
fuerza coercitiva de que antes careca.

212. FRMULAS DE PROMULGACIN


La Carta Fundamental (art. 32, N 1) que dispone que es atribucin especial
del Presidente de la Repblica concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a
la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. Pero no hay disposicin alguna en
nuestra legislacin que determine cmo debe efectuarse la promulgacin de las
leyes. El uso, sin embargo, ha consagrado, a veces con algunas variantes, la
siguiente frmula de decreto promulgatorio:

Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente

PROYECTO DE LEY:

(En este sitio se inserta el texto de la ley).


Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo); por tanto,
publquese y llvese a efecto como ley de la Repblica. Santiago, 2 de junio de mil
novecientos noventa y ocho

(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)

Claro que la frmula vara un poco cuando el Presidente se ve en la necesidad


de promulgar la ley contra su voluntad. Y esto ocurre cuando las dos Cmaras
desechan todas o algunas de las observaciones del Presidente de la Repblica e
insisten por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ellas (Constitucin Poltica, art. 70, inciso final). Entonces el
decreto promulgatorio termina diciendo ms o menos as: Y teniendo presente que
el H. Congreso Nacional ha desechado en parte las observaciones formuladas por
el Presidente de la Repblica e insistido en la aprobacin del proyecto de ley que
precede, de acuerdo con el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado,
promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica.

213. PLAZOS PARA LA PROMULGACIN Y LA PUBLICACIN


El artculo 72 de la Constitucin dispone:
Si el Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de treinta
das, contados desde la fecha de su remisin, se entender que lo aprueba y se
promulgar como ley. Si el Congreso cerrare sus sesiones antes de cumplirse los

1
BAUDRY LACANTINERIE, Prcis de Droit Civil, tomo I, prrafo 32.
150
treinta das en que ha de verificarse la devolucin, el Presidente lo har dentro de
los diez primeros das de la legislatura ordinaria o extraordinaria.
La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das,
contados desde que ella sea procedente.
La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en
que quede tramitado el decreto promulgatorio.

214. CONDICIONES PARA QUE LA LEY SEA OBLIGATORIA


El artculo 6 del Cdigo Civil dice:
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin
Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
De aqu se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando concurren estos dos
requisitos:
1) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica, y
2) Que sea publicada en el peridico oficial, o en otra forma dispuesta en la
misma ley, segn agrega el ltimo inciso del artculo 7.
Ya hemos hablado de la promulgacin; nos corresponde referirnos ahora al
segundo requisito, la publicacin.

215. PUBLICACIN
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos.
Es lgico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el medio de
conocerla. Nada sera ms tirnico ni ms cruel, escribe un autor, que castigar a un
hombre por haber desobedecido una ley que no ha podido conocer.

216. DIFERENCIAS ENTRE LA PROMULGACIN Y LA PUBLICACIN


La primera tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecucin; la segunda, en cambio, persigue dar a conocer el texto legal.
La promulgacin se efecta mediante un decreto y la publicacin resulta de la
insercin de la ley en el peridico oficial o de su notificacin a las personas en otra
forma especial.

217. FORMAS DE PUBLICACIN


Sera ideal que el contenido de la ley fuera notificado a cada persona
individualmente. Pero razones obvias nos indican la imposibilidad de practicar este
procedimiento.
Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripcin del texto en bronce o
mrmol y su exposicin en un lugar pblico.
Tambin se empleaba la publicacin por bandos. Bando es el anuncio pblico de
una cosa, hecho por persona autorizada, o por voz de pregonero. 1 Un funcionario
especial o un notario, acompaado de escolta militar, al son de clarines y tambores,
lea la ley en los lugares ms concurridos.
Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que contenan el
texto legal y que se fijaban en los principales parajes pblicos.

1
ESCRICHE, Diccionario de Legislacin.
151
En la actualidad, los Estados han adoptado generalmente la publicacin por
medio de la prensa y, con este objeto, existe en cada pas un peridico, rgano
oficial del Gobierno, en el que se insertan las leyes y dems disposiciones generales
de la autoridad e incluso algunas de inters particular como los decretos que
conceden pensiones de gracias.

218. PUBLICACIN DE LAS LEYES EN CHILE


En nuestro pas, la publicacin de las leyes debe hacerse mediante su insercin
en el Diario Oficial. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su
publicacin en el Diario Oficial (artculo 7).
Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenz a
aparecer el 1 de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos peridicos fueron
empleados sucesivamente como rgano oficial.1
En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto,
el Cdigo agrega: Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia (artculo 7, inciso final). En virtud de este precepto, podra publicarse
una ley por bandos, carteles, etc. El Cdigo Civil y otros no fueron publicados en el
peridico oficial, sino en tomos que se vendieron a precios mdicos para ponerlos
al alcance del mayor nmero posible de personas. Este temperamento, que tiene
apoyo legal en la ltima parte de la disposicin citada, se explica por la mayor
comodidad que brinda en la consulta un trabajo extenso presentado en forma de
libro.

218-A. CUNDO SE HACE OBLIGATORIA LA LEY


Dijimos que mediante la promulgacin se ordena que la ley sea ejecutada. Pero
esta ejecutoriedad, segn el decir de Josserand, 1 es hasta ese momento slo terica
y virtual; para que la ley entre efectivamente en vigor es preciso que sea publicada
y, segn algunas legislaciones, que transcurra cierto plazo.
Este espacio de tiempo entre la publicacin y vigencia de la ley (vacatio legis,
vacacin de la ley) se concede para que todas las personas puedan conocer
oportunamente el texto legal, y se calcula considerando que el peridico oficial
haya podido llegar a sus manos en dicho lapso.

219. PLAZO EN QUE ENTRA A REGIR LA LEY


Este plazo, es igual para todas las localidades de un Estado? Al respecto, hay
dos sistemas: uno, llamado simultneo, sincrnico, uniforme o instantneo, y otro
sucesivo, gradual o progresivo.
De acuerdo con el primero, la ley comienza a regir en un mismo instante en
todos los puntos del territorio de un pas.
1
1 Monitor Araucano; 2 La Gaceta de Gobierno de Chile, que despus fue Gaceta de Santiago
de Chile y Gaceta Ministerial de Chile; 3 Boletn de Leyes y Decretos del Gobierno (que
posteriormente se redujo a mera recopilacin de normas legales), y 4 El Araucano (17 de
septiembre de 1830 - 25 de febrero de 1877).
De este ltimo, fundado por el Gobierno de Chile, fue durante un tiempo codirector y despus
director nico, don Andrs Bello.
Vase: ANDRS RILLN ROMANI, El Diario Oficial, Memoria de Licenciado, Santiago, 1960.
1
Obra citada, tomo I, p. 52.
152
Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades despus que
en otras, segn la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar
en que se publica el peridico oficial.
Chile sigui este sistema hasta que la Ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949,
consagr la frmula de que la ley empieza a regir desde su publicacin en el Diario
Oficial en toda la Repblica, salvo disposiciones expresas en contrario.
Tanto uno como otro sistema presentan desventajas.
El plazo uniforme tiene el inconveniente de que debe ser largo para que la
presuncin de publicidad no sea contraria a la realidad de las cosas y que la ley se
haga obligatoria sin darla a conocer o permitir su conocimiento; pero igualmente
resultar que a pesar de ser conocida, el cumplimiento de la ley quedar en
suspenso por un tiempo largo en las localidades prximas a la de la publicacin y
en sta misma.1
El plazo sucesivo hace que en una poca dada el pas se halle gobernado por
dos leyes, la antigua que huye en retirada y la nueva que camina a su retaguardia,
derogndola en los lugares que va recorriendo. 2 De aqu resultan inconvenientes
serios, como el de que la ley nueva obligue a unas personas y no a otras; el que sea
lcito en una parte del territorio lo que es prohibido en otra; el de que sea fcil
burlar una ley trasladndose a la parte del territorio en que no rige todava; el de
que para saber la fecha en que empieza a regir una ley en determinada regin del
pas sea necesario acudir a cuadros que expresan las distancias que hay entre las
diversas localidades.
Como se comprender, la adopcin de un sistema u otro depende, nada ms, y
nada menos, del pas para el cual se legisla: de su extensin territorial y de la
facilidad de comunicaciones entre sus diversas localidades.

220. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE


En Chile, actualmente, no hay vacacin de la ley, no hay un plazo entre la
publicacin de sta y su entrada en vigor, a menos que se establezca lo contrario en
una ley determinada y para los efectos de ella. El artculo 7, inciso 1, modificado
por la Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949, dice que desde la fecha del ejemplar del
Diario Oficial en que se inserta la ley, sta se entiende conocida de todos y se hace
obligatoria. La innovacin del legislador del ao 1949 se basa en que la ley antes
de promulgada y publicada es, al menos en su parte sustancial, susceptible de
conocerse por todos, ya que las sesiones del Congreso y la sancin del Presidente
de la Repblica tienen una publicidad muy grande a travs de los diarios, radio,
televisin, etc., de manera que al publicarse en el Diario Oficial esa publicidad slo
viene a oficializarse. Adems, la entrada en vigor inmediata de la ley junto con su
publicacin, evita hasta donde es posible la preparacin o acomodo de situaciones
con anterioridad a la vigencia de aqulla para sustraerse a sus efectos,
principalmente en materias econmicas y de impuestos.
Sin embargo, por excepcin, cualquiera ley puede establecer reglas diferentes,
no slo sobre su publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de
entrar en vigencia (artculo 7, inciso final). Por tanto, una ley, si as lo dispone ella
misma, puede comenzar a regir, no a partir de su publicacin, sino un tiempo
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 48.
2
ARMAS, Comentarios de siete ttulos del Cdigo Civil, Santiago, 1886, p. 23.
153
despus; tambin puede determinar que en ciertas provincias o regiones del pas
entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.
Los plazos largos despus de la publicacin se adoptan en leyes que marcan un
cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren
tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas.

221. AUTORIDAD DE LA LEY UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA


Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta ha entrado en
vigencia (artculo 8). Consecuencias de este principio son que el error en materia
de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario (art. 706) y que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento (art. 1452).
Cabe preguntarse, podrn los particulares someterse voluntariamente a una
ley antes de que sea obligatoria? La respuesta es negativa. Es cierto que las partes
podran, tratndose de una ley de inters puramente privado, apropiarse de sus
disposiciones aunque todava no fueran obligatorias; pero en estos casos no es la
ley, sino la voluntad de las partes la que se ejecuta. No podra suceder lo mismo
con una ley de orden pblico, relativa, por ejemplo, a la capacidad de las personas;
las partes colocadas bajo el imperio de una ley antigua, an no derogada, no
podran substraerse a ella para exigir la aplicacin de las disposiciones de una ley
nueva que an no ha substituido a aqulla.1

222. PRESUNCIN O FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY


Despus que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos
conocida y nadie podr pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la
ignora. A esta doctrina se refiere el conocido aforismo nemo censetur ignorare legem, sobre
el cual se funda otro: la ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento ( error vel
ignorantia iuris non excusat), cuya frmula se remonta a las fuentes del Derecho Romano.1
El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa en un
poderoso inters social, que se hace patente con slo pensar que si para ser
dispensado de conformarse a la ley, bstase alegar que se la ignora, ella a nadie
obligara.
El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley, es una presuncin?
Segn la mayora de los autores, s. Pero algunos afirman lo contrario, porque la
base de toda presuncin es que el hecho que se presume corresponda a lo que
normalmente sucede, y es innegable que lo que existe normalmente es la
ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales,
en el enorme laberinto de las leyes dictadas sin interrupcin, no pueden, no ya
conocerlas todas, sino ni siquiera una pequea parte de ellas.2
Teniendo presente esta consideracin, muchos hablan, ms que de presuncin,
de ficcin legal; por la necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de la
ley, se finge que con el hecho de la publicacin nadie ignora sus preceptos,
impidiendo as que se alegue su ignorancia.3
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 49.
1
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduc. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, p. 92.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
154
Hay ciertos casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para
excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos. Vemoslos.
a) Obligaciones naturales. Llmanse as las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento; pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas (artculo 1470, inciso 3). No puede pedirse la restitucin
en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho voluntariamente por el que
tena la libre disposicin de sus bienes (artculo 1470, inciso final). Paga
voluntariamente el que lo hace sabiendo que no se halla obligado civilmente y
teniendo, en consecuencia, la voluntad de efectuar libremente el pago de una
obligacin natural, para descargar su conciencia. De manera que una persona
podra exigir la devolucin de lo que hubiere pagado por una obligacin natural,
probando que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.
Como vemos, aqu se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para dejar de
cumplirla. Quien dice no conocer la ley que no lo obliga a pagar, no pretende ni
puede pretender violarla.
Advirtamos, sin embargo, que conforme a otra opinin, y parece ser la
mayoritaria, el que paga una obligacin natural creyndola civil no podra pedir la
devolucin de lo pagado, porque la voluntariedad slo supondra un pago libre y
espontneo, no forzado, y quien paga una obligacin natural paga verdaderamente
una deuda, aunque sta no sea perseguible judicialmente.
b) Nulidad absoluta. Puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683). As, pues, si la
persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es considerado
nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Pero en este caso
tampoco se trata de alegar ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla. Y, al
contrario, quien alega tal desconocimiento para obtener la nulidad de un acto que
no se ajusta a la ley, contribuye a cumplir las disposiciones de sta.
c) Pago por error de derecho. Se podr repetir (o sea, reclamar la devolucin), aun lo
que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
aun una obligacin puramente natural (artculo 2297). Si una persona paga una
suma de dinero creyendo que la ley la obligaba a ello y posteriormente descubre
que la ley no se lo impona, y tampoco hay una obligacin natural, puede exigir la
devolucin de la suma pagada. Mas, evidente es que tampoco en este caso se trata
de alegar ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento.
d) Dacin de lo que no se debe. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho (artculo 2299). Si una persona da algo a otra, a quien
nada debe, no podr esta ltima pretender que la cosa le ha sido donada, si no
prueba que aqulla saba que por ningn concepto estaba obligada a darle lo que le
dio. La persona que dio la cosa podra exigir la devolucin, demostrando que ella
crea que la ley la obligaba a dar.
Tambin resulta evidente aqu que la ignorancia alegada de la ley no es para
excusarse de cumplirla.
Hay un solo caso en nuestra legislacin civil en que podra sostenerse la
ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento. Es el relacionado con el
matrimonio putativo, esto es, el matrimonio declarado nulo, celebrado ante el

155
oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y con justa causa de error por
ambos o uno de los cnyuges. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge en quien concurre la buena fe y la justa causa
de error; pero deja de producir dichos efectos desde que falte la buena fe por parte
de ambos cnyuges (art. 122); luego, si uno de ellos se mantiene en la buena fe, el
matrimonio ser putativo a su respecto.
Algunos autores sostienen que este error al que se refiere la ley es slo el de
hecho. Si as fuera, querra decir, entonces, que en toda nuestra legislacin no hay
ningn caso en que se puede alegar ignorancia de la ley para excusarse de su
cumplimiento. Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de que el error a que se
alude en el artculo 122, es tanto el de hecho como el de derecho. Podra una
persona, pues, afirmar que ignoraba la ley que seala los impedimentos para
contraer matrimonio y as quedar amparada por la putatividad. El error de
derecho, en tal caso, excusara del cumplimiento de la ley. A juicio de algunos,
aunque la cuestin es discutible, preferible es inclinarse por la ltima solucin
porque favorece la legitimidad de los hijos.4

223. FECHA DE LA LEY


Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el
Diario Oficial (artculo 7, inciso 2).
Las leyes son citadas por su nmero y fecha. Muchos indican como data la del
decreto promulgatorio; afirman que es en ese momento cuando la ley se
perfecciona, mediante la sancin del Presidente de la Repblica. Empero, ante la
letra del artculo 7, tal parecer slo tiene base terica y contribuye a la confusin
en las citas.

223-A. BIBLIOGRAFA
Vanse:
JOAQUN COSTA, El problema de la ignorancia del derecho y la costumbre, Buenos Aires,
1957;
GEORGES DEREUX, Estudio crtico del adagio La ley se presume conocida de
todos, en R. de D. y J., t. 5, sec. Derecho, pp. 197 a 225;
RAYMOND GUILLIEN, Nul nest cens ignorer la loi, en Mlanges en lhonneur de
Paul Roubier, t. I, Pars, 1961, pp. 253 a 260;
G. REVEL, La publication des lois, des decrets et des autres actes de lautorit publique , Pars, 1933;
HUGO ROSENDE, La promulgacin y la publicacin de la ley. Coleccin de
Estudios Jurdicos, N 1, Editorial Nascimento, Santiago, 1941.

4
En sus explicaciones de clases, el profesor Somarriva acoga este punto de vista.
156
CAPTULO XIII

INTERPRETACION DE LA LEY

A. PRELIMINARES

224. IDEA GENERAL Y DE INTERPRETACIN


Interpretacin de la ley es la determinacin de su significado, alcance, sentido o
valor en general y frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe
aplicarse.
Mediante la interpretacin se adapta la norma legal a la prctica, a la realidad.
Por muy generales que sean los trminos que emplee el legislador, nunca podr
abarcar la regulacin de todas las situaciones que se presentan en la vida: sta es
ms ingeniosa que aqul y que el mejor de los juristas.
No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las claras.
La interpretacin no presupone forzosamente una dificultad en la inteligencia de la
ley; se piensa que el texto legal claro no requiere el auxilio de aqulla porque su
sentido se penetra rpida y casi instantneamente. Si la aplicacin de la norma, por
prstina que sea, implica una labor intelectual para resolver el caso particular y
concreto con la frmula general y abstracta dada por el legislador, resulta evidente
que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin. 1
La misma claridad es un concepto relativo: una ley que por s es clara en su
texto puede ser ambigua y oscura en cuanto al fin que se propone, y una ley que
nunca dio lugar a dudas, puede tornarse dudosa ms tarde por efecto del incesante
surgir de nuevas relaciones que produzcan incertidumbre en cuanto a si son
regulables o no por la norma hasta entonces aplicada indiscutida e
invariablemente.2

225. HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN


El arte de la interpretacin jurdica, que recibe el nombre de hermenutica
legal, se efecta no arbitrariamente, segn el capricho o sentimiento del intrprete,
sino obedeciendo a ciertos principios o lneas directivas. Cuando stos se hallan
determinados por el legislador, tenemos un sistema de interpretacin reglado; de lo

1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 133.
2
Ibdem.
157
contrario, uno no reglado. El Cdigo Civil Chileno ha adoptado el primer sistema;
los de Francia y Alemania, el segundo.
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la
arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y
alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez un campo ms amplio
para ejercitar su inquisicin; y le permite amoldar la ley con mayor facilidad al
momento en que se vive; pero puede prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a
esta objecin diciendo que es difcil que tal abuso se produzca, porque existen
recursos para reclamar de los agravios.
Los autores observan que siendo las normas de hermenutica meros principios
filosficos, simples reglas de lgica o mtodo para descubrir la verdad, son ellas
ms propias de un libro de doctrina que de un cuerpo de legislacin positiva. Y es
por esto, sin duda, que no las incorporaron a su texto los Cdigos de Francia y
Alemania.

225-A. DIVERSIDAD DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL


DERECHO
El sistema reglado de interpretacin est contenido, entre nosotros, en el ttulo
preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado como normas
universales no exclusivas del Derecho privado ni especficamente del Civil. Pero
se ha observado1 ni las normas legales ni las doctrinales de interpretacin tienen
igual aplicacin en todas las ramas del derecho ni son siempre idnticas en cada
una de stas. La interpretacin en cuanto se sirve de medios y elementos diversos
para averiguar el contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos,
segn la naturaleza particular de la rama del Derecho a que la norma pertenece.
En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho
privado que en el pblico por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y
que si corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo
son a todas sus ramas. As, por ejemplo, la interpretacin analgica que se admite
por regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que
restringen el libre ejercicio de los derechos. La interpretacin evolutiva o
progresiva a la que se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil
es inadmisible en el Derecho procesal, donde las formas que en l imperan no
consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del Derecho pblico la
interpretacin puede y debe ser diversa, segn las varias disciplinas del mismo;
ms rigurosa en el penal y en el procesal, y menos rgidas en las leyes en que
predomina el elemento poltico y es por tal razn ms variable en las relaciones y
en los conceptos.
Cabe preguntarse si las normas de interpretacin que seala nuestro Cdigo
Civil son o no de aplicacin a toda clase de leyes. En sus notas al Proyecto Indito
de Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi el siguiente comentario: Este Ttulo
debe considerarse como una introduccin, no slo al presente Cdigo Civil, sino a
la legislacin toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de
interpretar, ya pertenezca al presente Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente
se publiquen, es necesario observar en su interpretacin las reglas contenidas en el

1
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. 1, Madrid, 1929, p. 136
158
TEORA DE LA LEY

prrafo 4 de este Ttulo Preliminar. 2 En una nota al artculo 20 afirma


expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Cdigo Civil a la
inteligencia de las leyes penales; dice: En las leyes penales, se adopta siempre la
interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena, aunque el
caso est comprendido en la letra de la disposicin.3
Por ltimo, nadie puede creer que las reglas de interpretacin sealadas por el
Cdigo agotan los medios para descubrir el verdadero y exacto sentido de la ley. En
muchos casos ser necesario emplear criterios no encerrados en el catlogo legal.
Este, por lo dems, enuncia criterios tan generales que son valederos para toda la
legislacin y pueden por lo mismo ser complementados por otros ms especiales
sin temor a que modifiquen a aqullos.

226. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIN: DOCTRINAL Y DE AUTORIDAD


Segn de quin emane, la interpretacin es doctrinal o privada y de autoridad o
pblica. La primera es producto de los particulares; la segunda, de la autoridad
pblica. Esta obliga; aqulla no.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial y legal o autntica. El
artculo 3 del Cdigo Civil reconoce estas dos clases de interpretacin. Slo toca
al legislador, dice, explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.

B. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION

227. DIVERSOS ELEMENTOS


Savigny distingue cuatro elementos de la interpretacin: gramatical, lgico,
histrico y sistemtico. Estas designaciones no indican cuatro clases de
interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger segn su gusto; son cuatro
operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretacin pretende
acertar.1
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de
comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de
las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del lenguaje; de ah que se
le denomine interpretacin gramatical.2
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas
que unen sus diversas partes. Se dirige a investigar la ratio legis, es decir, el
propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica, y la occasio legis, o sea, las
circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin.
La ratio es ms importante, y hasta tal punto, que se ha llegado a decir que si cesa
la razn de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio legis puede

2
BELLO, Obras completas, tomo XII, Cdigo Civil de la Repblica de Chile, Caracas. Ministerio de
Educacin, 1954, p. 25.
3
Ibdem, p. 43.
1
Sistema del Derecho Romano actual, traducido al francs por Guenoux y vertido al castellano por Mesas y
Poley en 1878.
2
D. de BUEN, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, Madrid, 1932, pginas 430 y 431.
adquirir con el tiempo funcin diversa; y se la concibe como una fuerza viviente y
mvil. En tal punto de vista se basa la denominada interpretacin evolutiva. 3
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del derecho
existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los
antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del presente llevan
grmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos
ocupa. La bsqueda de los antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos
permitira precisar las analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto
a la de hoy, descubrindose as el sentido de esta ltima.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas
de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras, prembulos y exposicin de
motivos con que se acompaan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor
porque trasunta el pensamiento legislativo.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a todas las
instituciones jurdicas y normas en una gran unidad; esta conexin, como la
histrica, ha estado viva en la mente del legislador, y slo podemos conocer en
forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relacin entre la
ley y el conjunto del sistema legal, as como cul es el influjo que, en dicho sistema,
quiere ejercer.4
Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse a dos:
el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues
cualquiera interpretacin que emplea medios distintos de la mera explicacin de
las palabras, es interpretacin lgica.5

228. LA LEGISLACIN COMPARADA COMO MODERNO ELEMENTO DE INTERPRETACIN


Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislacin
comparada: sobre todo de las legislaciones parecidas que nos muestran las
conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos idnticos o anlogos, y
sealan as ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las directrices
fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningn pas, en definitiva,
puede substraerse.1

C. ESPECIES Y METODOS DE INTERPRETACION

229. ESPECIES
Por el resultado a que llegue la interpretacin cabe distinguir: interpretacin
declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la
voluntad legislativa expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el
resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres: o reconocer que
la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento
3
Ibdem, p. 432.
4
Ibdem, p. 430.
5
CROME, citado por D. de BUEN en su obra, p. 431.
1
D. de BUEN, obra citada, p. 432.
160
legislativo, es decir, que lo expresan con fidelidad y acierto (interpretacin
declarativa) o en comprobar que expresan menos de lo que fue querido
(interpretacin extensiva), o que expresan ms (interpretacin restrictiva). 1
Segn la primera especie de interpretacin, la ley se aplicar a todos los casos
que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos; de acuerdo con la interpretacin
extensiva, la ley se aplicar a un mayor nmero de casos que los que parecen
comprender los trminos literales de la ley; a virtud de la interpretacin restrictiva
no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, segn las literales palabras
de la ley, pareca estar comprendido en la misma.
Debemos hacer un alcance en lo que se refiere al nombre de la interpretacin
declarativa. Cierto es que toda interpretacin puede considerarse declarativa,
porque el fin del proceso interpretativo es precisamente declarar el contenido
efectivo de la norma; pero si se mira el resultado final a que se llega en los dos
ltimos casos de dar a la frmula del precepto un contenido ms amplio o ms
restringido del que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como
declarativa aquella en la que tal fenmeno no se verifica. Y esta es la interpretacin
que normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la
eleccin de las palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas resulten
adecuadas al concepto y ste resulte completo al indicar todos los casos
considerados por el legislador.2
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la
letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Una disposicin establece
que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre (C. Civil, art. 74, inc. 1). La inteligencia de la norma
quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras
separarse completamente de su madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento
del legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado.
Un artculo del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo del mutuo o prstamo de consumo,
permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artculo 2205). Se ha
entendido que por esta disposicin se permite pactar intereses no slo en el
contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crdito de dinero a favor de
otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revs, en lo
que queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razn es la misma: el
derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se
facilita por un tiempo a otra persona.
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el
pensamiento del legislador es ms estrecho que el que significan sus palabras. Un
clebre jurista del siglo XVIII, el alemn Juan Tefilo Heinecke, llamado en latn
Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia haba una ley que condenaba a muerte a
todo el que derramase sangre en la plaza pblica. Habiendo dado a cierto individuo
una hemipleja en la plaza pblica, le sangr all mismo un barbero: haba ste
incurrido en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las

1
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pp. 147 y 148.
2
Ibdem, p. 148.
161
palabras generales de la ley. La razn de sta era la seguridad pblica, la cual no
se turbaba por la picadura de la vena.3

230. MTODOS
Existen diversos. Generalmente se agrupan en dos categoras: por un lado, el
mtodo lgico tradicional; y por otro, los llamados mtodos nuevos o modernos de
interpretacin.

231. MTODO LGICO TRADICIONAL


Sus lneas principales. Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de
la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la
intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y
motivos, y tambin en la ilacin lgica o racional de sus diversas disposiciones y del
principio o los principios que las inspiran. Su grito de combate es: Los textos ante
todo!.
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios,
principalmente de los que a continuacin se indican.
a) La exgesis o explicacin gramatical y semntica 1 de las palabras empleadas
en la ley. Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su
voluntad.
b) Los trabajos preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos, debates
parlamentarios). Se estima que en esos antecedentes puede encontrarse siempre el
pensamiento legislativo, sea en forma explcita o implcita.
c) La conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera intencin del
legislador que se desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica
de las consecuencias a que llevara cada una de las interpretaciones en pugna. Se
parte de la base de que toda ley est animada por un fin supremo que late en todas
sus disposiciones, y que viene a ser el espritu general de ella, de manera que el
sentido de una norma debe corresponder a ese espritu. Por otra parte, se
considera que el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una
interpretacin arrastra a consecuencias absurdas, debe rechazarse.
d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio: argumentos a fortiori,
por analoga, a contrario; todos ellos se explicarn ms adelante.
Crtica. El mtodo clsico, llamado tambin exegtico por el apego y respeto
religioso a los textos que tenan sus principales seguidores en el siglo XIX, tiene
como gran mrito el presentar todo un sistema para la interpretacin legal y es el
que mejor permite conocer los textos. Pero, en su contra, se dice que conduce a la
petrificacin del Derecho, porque, mientras la vida se renueva constantemente,
deja a las normas jurdicas estticas en la poca de su nacimiento y, por ende, sin
aptitud para moldear en forma adecuada las realidades nuevas. Agrgase que
cuando la intencin del legislador es incierta, tambin lo es la utilizacin de los
3
HEINECIO, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traduccin del latn al castellano por Luis de
Collantes, 8 edic., t. I, Valencia, 1888, p. 75.
1
Lo gramatical mira a lo que es formal o funcional en la lengua; lo semntico alude a la significacin de
las voces. As, el gnero, desde el punto de vista gramatical, constituye un expediente para la
concordancia; en cambio, desde el punto de vista de la semntica, se define como la expresin del
sexo de los seres (FERNANDO LZARO CARRETER, Diccionario de trminos filolgicos, Madrid, 1953,
trmino Gramatical, p. 171).
162
medios destinados a descubrirla; que, a menudo, esos medios contienen datos
confusos y suelen llevar a resultados contradictorios. Todava, se le tacha de abusar
de las abstracciones lgicas que, muchas veces, hacen sentar juicios que no
satisfacen las necesidades reales, y es a stas a las que el Derecho est destinado a
servir y no a los principios rigurosos de la lgica.
Representantes. El mtodo lgico tradicional alcanza su cumbre en el siglo XIX.
Casi todos los juristas de esa poca lo siguen y forman la llamada Escuela de la
exgesis; tal vez el que con ms rigor lo ha aplicado es el gran maestro belga
Francisco Laurent (1818-1887). Hoy da todava tiende a preponderar, aunque con
ciertas concesiones a los mtodos modernos.
En la legislacin positiva, tambin tiene consagraciones. Nuestro Cdigo Civil
adopta el mtodo clsico; lo mismo hace el nuevo Cdigo Civil Italiano de 1942
(art. 12 de las Disposiciones sobre la ley en general).

232. MTODOS MODERNOS


Son muchos y difieren bastante entre s; pero a todos los une un aspecto
negativo, el mayor o menor repudio al mtodo clsico. A continuacin, se
enunciarn algunos de esos sistemas.

233. A) EL MTODO HISTRICO EVOLUTIVO


Su esencia. Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de
su autor; una vez dictada, se independiza de ste, adquiere existencia autnoma y
pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre
renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la
letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda
a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que
tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No
hay que indagar lo que habra pensado el legislador en su poca, sino que es
necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias
actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle
las significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es: Por el Cdigo Civil,
pero ms all del Cdigo Civil.
Crtica. El mtodo histrico evolutivo, que construye las soluciones deformando
el sentido primitivo de la ley, ha sido combatido, entre otras razones, porque
convierte al texto legal en pretexto del intrprete para sustituir la voluntad del
legislador por otra, dando margen a que la objetividad se esfume y abra paso a los
puntos de vista personales o subjetivos de ese intrprete. Agrguese que como el
mtodo no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos nuevos,
la operacin puede degenerar en la arbitrariedad. Por fin, como ese sentido queda
sujeto a los cambios de las pocas y a las influencias del ambiente, la certidumbre
de la ley desaparece y, consecuentemente, la seguridad de los particulares para
realizar sus negocios jurdicos.

163
164 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Representantes. En Francia, los principales representantes del mtodo histrico


evolutivo son Raimundo Saleilles1 y Eduardo Lambert;2 en Italia, Francisco Degni3 y
Francisco Ferrara;4 en Alemania, Kohler.5

234. B) EL MTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA


Su esencia. Este mtodo, ms franco y respetuoso de la ley que el anterior, hace
entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas sobre el sentido de la
norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin del legislador que
revelan las circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la ley y no a la
de su aplicacin. El intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo
considerando el que habra tenido verosmilmente el legislador en su poca si
hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por cierto no se atiende a los
tiempos del legislador en los casos en que entran en juego nociones variables por
su propia naturaleza, como las buenas costumbres y el orden pblico. Pero en esta
hiptesis no se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella misma
reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la
apreciacin del intrprete de cada poca. Hasta aqu hay cierta coincidencia
sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades
insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta. En tales extremos, segn el
mtodo de la libre investigacin cientfica, intil resulta buscar una intencin
legislativa que no ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El
intrprete debe, entonces, sortear la dificultad creando l mismo la solucin
adecuada al caso; tomar como criterio general de orientacin la idea de justicia y
se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real
de las cosas se lo dan los datos histricos (que lo instruirn sobre la direccin en
que evolucionan las instituciones), racionales (principio de razn, postulados del
Derecho Natural), ideales (aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el
progreso del Derecho), utilitarios (condiciones econmicas) y sentimentales. Estos
elementos objetivos sern la base de la labor creadora del intrprete. La
investigacin de ste es libre y cientfica: libre, porque se encuentra sustrada a la
autoridad positiva de las fuentes formales del derecho; cientfica, al mismo tiempo,
porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia,
sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada, estadstica, derecho
comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada, la
libertad del intrprete estara condicionada por el espritu o la filosofa del
ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia, la solucin que l formule debe
estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en contraste.
Crtica. El mtodo anterior ha merecido grandes elogios, porque entre la
multitud de teoras oscuras, contradictorias o ilgicas, estructura un sistema claro,
1
SALEILLES, Ecole historique et Droit naturel daprs quelques ouvrages recetes, en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, I, 1902, p. 80; Introduction au Droit Civil Allemand, pp. 98 a 193; Les mthodes juridiques, Pars,
1911, p. 15. Pueden verse tambin las ideas de Saleilles en el prlogo que hizo al libro de GNY,
Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 edicin, Pars, 1919; 3 edicin, 1954.
2
LAMBERt, La fonction du Droit civil compar, Pars, 1903.
3
DEGNI, Linterpretazioni della legge, segunda edic., Npoles; 1909.
4
FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, t. I, Roma, 1921, p. 238
5
KOHLER, Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (Tratado de Derecho Civil), t. I, pp. 122 y siguientes.
TEORA DE LA LEY

prudente y equilibrado. Sin embargo, se le reprocha el apegarse demasiado a la


intencin del legislador y, por lo mismo, inmovilizar en el tiempo las normas
jurdicas, no obstante partir del principio de que la misin suprema de Derecho es
atender a las necesidades de la vida social. Agrega la crtica que tambin este
mtodo da al intrprete en general y al juez en particular, gran campo (cuando la
ley tiene lagunas o es insalvablemente oscura) para imponer sus opiniones y
tendencias producindose la diversidad de soluciones que conspira contra la
unidad de la legislacin, indispensable para la seguridad de las transacciones
jurdicas. Por ltimo, se seala que el mtodo de la libre investigacin cientfica
introduce una desarmona perturbadora en el orden legal al aplicar los textos
claros segn el pensamiento con que fueron concebidos al dictarse y someter a
creaciones nuevas los casos irreductibles a la ley por oscuridad o lagunas de sta.
Representantes. El mtodo anterior fue cincelado principalmente por el jurista
francs Francisco Gny, en su obra ya clsica Mthode dinterprtation et sources en Droit priv
positif,1 aparecida en 1899. Ms tarde, Gny perfeccion su teora en el extenso libro
Science et technique en Droit Priv positif (cuatro tomos, Pars, 1914-1924). Otros
representantes del mismo mtodo, aunque con ciertas salvedades de mayor o
menor importancia, son Enrique Capitant2 y Julio Bonnecase.3

235. C) MTODO POSITIVO TELEOLGICO


Su esencia. Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen un
fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete, y no la voluntad o intencin
del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la
relacin jurdica no estn regulados por la ley, deben solucionarse con la norma
que se encuentre ms adecuada. Esta se deducir de las necesidades, de la
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las exigencias
reales y de las utilidades prcticas.
Crtica. El defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley tiene un fin
propio y nico, y la verdad es que tanto la norma legal como la conducta por ella
regulada, suponen una cadena de mltiples fines sucesivamente articulados, 1 la
ley es un tejido de fines y de medios .2 Por otra parte, los fines pueden entenderse
de manera contradictoria, y su apreciacin llevar a la arbitrariedad.
Representante. El ms caracterizado de los representantes del mtodo positivo
teleolgico es el jurisconsulto belga Pablo Vander-Eycken.3

236. D) MTODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES


Su esencia. Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no es
sino la versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte de la base de que las
leyes son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos
que luchan dentro de una comunidad jurdica. Consecuentemente, el intrprete,
para resolver una cuestin, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto, y
1
La segunda edicin de esta obra es de 1919, reimpresa el ao 1954. Hay una edicin en
castellano, Madrid, Hijos de Reus, 1902.
2
Introduction a ltude du Droit civil, Pars, 1921, N 65, p. 104
3
Prcis de Droit Civil, t. I, Pars, 1934, N 132, p. 131.
1
CASTN, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 112.
2
. DUHALDE, citado por el anterior.
3
Mthode positive dinterprtation juridique, 1907.
166 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

dar preferencia al que la ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua
deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y
los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la solucin del caso, el
intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretacin
restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o poltico as lo
reclama.
Crtica. Se reconocen como bondades del mtodo de la jurisprudencia de los
intereses el haber acentuado la consideracin directa de stos y el tener
flexibilidad para amoldarse a cada momento histrico. Pero se le reprocha haber
olvidado que en un gran sector del Derecho los intereses de los individuos no se
toman en cuenta, porque la idea de comunidad prima, o porque simplemente no
hay lucha de intereses (matrimonio, filiacin, corporaciones y fundaciones).
Tambin se imputa a la jurisprudencia de los intereses el desconocer ciertos
valores objetivos que deben contemplarse, no en la misma lnea, sino
paralelamente con los intereses materiales o morales: la justicia, el bien comn y la
seguridad jurdica. Por fin, se aduce que la valoracin de los intereses cuando no se
encuentra neta e imperativamente determinada por la ley o la costumbre, ser un
punto que llevar a la apreciacin subjetiva y a su consiguiente peligro de
arbitrariedad judicial. Si el inconveniente pretende salvarse recurriendo a una
caracterizacin y clasificacin doctrinaria de los intereses, basadas en conceptos
abstractos, se caer en un renuncio: ya no se tratar de una jurisprudencia fundada
en la apreciacin de los intereses en conflicto, sino de una conceptual, a la que se
opone y combate la primera.
Representantes. Los representantes ms conspicuos de este mtodo son los
alemanes Heck y Rmelin, profesores de la Universidad de Tbingen.

237. E) MTODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE


Sus lneas fundamentales. La Escuela del Derecho libre o de la jurisprudencia
libre no es un simple mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus
planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general la elaboracin y la
creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el
carcter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de
pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo, se researn a
continuacin los pensamientos centrales y ms compartidos.
1. Las primeras fuentes del Derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas
fuentes formales, porque estn expresadas o referidas en una frmula: ley,
costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y fenmenos que se
generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que sta se
divide. Las fuentes formales, elemento esttico del Derecho, se limitan a
comprobar las fuentes reales, elemento dinmico. El Derecho que emana de estas
ltimas es un Derecho libre, surge espontneamente de la conciencia social y
espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las fuentes formales est
subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una
ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierde valor jurdico si permanece
sin aplicacin; por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso.
2. Por lo general, el Derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo
social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigacin
TEORA DE LA LEY

de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el


Derecho libre puede ser precisado nicamente por el sentimiento individual; en tal
extremo surge propiamente una creacin de ese Derecho por el juez.
3. Todos los partidarios de esta Escuela estn de acuerdo en que el intrprete y
el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el
convencimiento de que el legislador no habra resuelto el conflicto presente en el
sentido que le dio a la ley. Para establecer su solucin el juez debe gozar de toda la
libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la Escuela del Derecho
libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que
est autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de
las formales llevan a una solucin distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman
que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que
fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico general o personal
(ingredientes todos estos de las fuentes reales).
4. Naturalmente, la Escuela del Derecho libre combate la tesis de la plenitud
hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud
de su fuerza orgnica, se basta y se completa a s mismo; tiene capacidad para
solucionar todos los casos que se presentan en la vida prctica sin necesidad de
recurrir a elementos externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no previsto
por la legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley correspondiente a uno
previsto y anlogo, sin que sea admisible buscar la solucin en un factor ajeno a las
normas del ordenamiento jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo
tuviera el juez. La Escuela del Derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis;
desprecia la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los razonamientos
basados en el pretendido espritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo
como fin ltimo la realizacin de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear
libremente la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento.
Crtica. La Escuela del Derecho libre ostenta como mrito su reaccin contra el
fetichismo de la ley y las exageraciones del mtodo lgico tradicional; tambin se
aplaude su lucha por una jurisprudencia no dogmtica sino empapada en la vida
misma. Pero se le atribuyen diversos defectos, como el de dar ms importancia a la
elasticidad viva del llamado Derecho libre que a la certidumbre y seguridad que
proporcionan las reglas formales; el de llevar a una anarqua jurdica por medio de
las soluciones subjetivas de los jueces; el de olvidar los principios morales, polticos
y sociales que regulan en general la vida jurdica de la colectividad, etc.
Representantes. Se suele mencionar como el primer partidario de la Escuela del
Derecho libre al austraco Eugenio Ehrlich. 1 Pero fue Hermann Kantorovicz,
profesor de Derecho Penal y Filosofa del Derecho en Friburgo de Brisgovia, el que
caracteriz y concret el movimiento en el libro La lucha por la ciencia del
Derecho2 que, bajo el seudnimo de Ganeus Flavius, lanz en 1906.
Influencia de la Escuela del Derecho libre en el Cdigo Civil Suizo. El Cdigo
Civil Suizo acoge en cierta forma condicionada el principio de la Escuela del
Derecho libre de que el juez debe desempear un papel creador del Derecho. En
efecto, despus de establecer que la ley rige todas las materias a que se refieren
la letra o el espritu de sus disposiciones, agrega que a falta de disposicin legal
1
Lken in Recht, ao 1888, y Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, ao 1903.
2
En alemn: Der Kampf um die Rechtswissenschaft.
168 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

aplicable, fallar el juez con arreglo al Derecho Consuetudinario, y a falta de ste,


segn las reglas que l establecera si fuese legislador. Debe inspirarse en las
soluciones consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia (art. 1).

238. CONCLUSIN GENERAL


Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo interpretativo que
estime ms adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a
fondo los procedimientos del mtodo lgico tradicional, pues son los que permiten
comprender los textos legales, captar sus matices y espritu.
Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro del mbito en
que se reconozca imperio a las reglas de interpretacin de la ley que seala el
Cdigo Civil, el mtodo lgico tradicional debe se acatado por el intrprete, porque
en l se fundan esas reglas positivas que, segn la mayora de los comentaristas,
constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al
juez. Los dems mtodos pueden utilizarse como coadyuvantes.

D. INTERPRETACIN DOCTRINAL

239. CONCEPTO
La interpretacin privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en las
revistas jurdicas y en la ctedra.
El producto elaborado en esta forma escrita u oral se llama doctrina, palabra
que tambin denota al conjunto de personas que participan en la labor de
interpretacin privada; un mismo vocablo, pues, sirve para designar la obra y el
autor.

240. CARACTERES
Esta interpretacin, dice Planiol, es la ms libre de todas, porque es puramente
terica, y la ms fecunda, porque se desenvuelve a voluntad y sin cortapisas.
No se detiene en el examen de una cuestin aislada; da a sus ideas y a sus
conclusiones la amplitud, la lgica y la fuerza de una sntesis.1

241. FUERZA E IMPORTANCIA


La interpretacin privada carece de fuerza obligatoria; slo posee valor moral,
cuya trascendencia depende del prestigio del intrprete.
La doctrina presta en todos los pases grandes servicios al desarrollo y
evolucin del Derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.

242. LA DOCTRINA CHILENA


La literatura jurdica chilena hasta los primeros treinta aos de este siglo era
casi nula. Obras de mrito y envergadura no existan, salvo una que otra sobre
instituciones aisladas.
La doctrina estaba representada principalmente, y podra decirse
exclusivamente, por los profesores universitarios, algunos de los cuales alcanzaron
justa fama en sus ctedras de Derecho Civil. Tales fueron, entre otros, don Jos
1
PLANIOL, obra citada, tomo I, p. 87.
TEORA DE LA LEY

Clemente Fabres, don Enrique Cood, don Carlos Aguirre Vargas, don Paulino
Alfonso, don Jos Ramn Gutirrez, don Toms A. Ramrez Fras, don Leopoldo
Urrutia, don Luis Claro Solar, don Alfredo Barros Errzuriz, y, en aos ms
recientes, don Arturo Alessandri Rodrguez, don Guillermo Correa Fuenzalida, don
Manuel Somarriva.
La mayora de los comentadores de nuestro Cdigo Civil haca interpretaciones
estrechas y de poco vuelo; renda un excesivo culto a la letra de los artculos cuyas
palabras disecaba una a una. Pero poco a poco el criterio evolucion hacia una
interpretacin moderna y de perspectivas ms amplias.
La bibliografa jurdica se ha incrementado con muchas obras, algunas de ellas,
notables. Diversas revistas de Derecho contribuyen a la propagacin de la doctrina.

E. INTERPRETACION DE AUTORIDAD

1. Interpretacin judicial

243. CONCEPTO Y FUERZA OBLIGATORIA


Interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de los tribunales.
Su fuerza obligatoria es muy limitada. Salvo contadas excepciones, a que ya
hemos aludido, slo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el
conflicto; puede aqul en casos anlogos resolver en forma diversa. Y as, veremos,
por ejemplo, que nuestra Corte Suprema, antes de sentar la doctrina definitiva del
artculo 688, interpret esta disposicin de varias maneras diferentes.
Pero si bien es verdad que la decisin de ningn tribunal tiene fuerza
obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos anlogos,
aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la
disposicin respectiva en el mismo sentido. Legalmente, no tienen ninguna
obligacin de hacerlo, porque en Chile, como en Francia, a diferencia de lo que
pasa con el Case Law o derecho jurisprudencial ingls, los otros tribunales y aun
los mismos de que emanan las decisiones constitutivas de la jurisprudencia as
fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un sentido diferente en los
litigios ulteriores parecidos que en el futuro tengan que juzgar. Empero de hecho,
se producen pocas veces tales desvos y los fallos precedentes si bien no ligan a los
jueces, los inspiran de un modo fatal. 1 Agreguemos que naturalmente las
decisiones de la Corte Suprema ejercen gran influencia ante los dems tribunales,
cuyas sentencias estn expuestas a ser anuladas si las contradicen. Sin embargo,
no son pocos los casos en que las tesis de las Cortes de Apelaciones llegan a
imponerse en fallos futuros de la propia Corte Suprema.

244. REGLAS QUE DA EL CDIGO CIVIL SOBRE LA INTERPRETACIN


El Cdigo Civil, en su prrafo 4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24, contiene
varias reglas que versan sobre los diversos elementos del proceso interpretativo.
Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de gua en el descubrimiento
de la verdad legal.

1
COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo I, p. 56.
170 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

245. ELEMENTO GRAMATICAL DE LA INTERPRETACIN


Dice el artculo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su
tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Esta regla viene del Derecho Romano y fue traducida del latn al castellano; los
comentaristas la formulaban as: Cuando la ley est concebida con palabras tan
claras, que en ellas aparece bien expresa y terminante la voluntad del legislador,
no debemos eludir su tenor literal a pretexto de penetrar en su espritu.
Al decir el cdigo que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que
cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse a su
tenor literal.
Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta
que la parte consultada, un artculo de ella, est redactada en trminos que no
provoquen dudas; tambin es menester que no haya otro precepto que la
contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que ste resulta del
conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposicin se
entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las dems no
origina dudas, sea porque relacionada con ellas no denota discordancia.
Con todo, la claridad es un concepto relativo. Una ley que no provocaba dudas
al tiempo de promulgarse, puede hacerlas nacer despus por diversas
circunstancias que enturbian su primitivo sentido. Por otra parte, an hay leyes
que son y permanecen claras en su texto abstracto, pero que, enfrentadas con
hechos de la realidad, se tornan oscuras. Es ilustrativo un ejemplo que se viene
poniendo desde los tiempos de Ihering. Supngase que tres amigos, A., B. y C., se
pasean a orillas de un ro. De repente, A. ve en la orilla opuesta asomar un objeto
desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; B., entonces, llama al perro de C. y
lo enva a buscar el objeto; el animal desentierra ste, lo trae entre los dientes y se
lo presenta a su amo, C. La cosa resulta ser una bolsa pequea con monedas
valiosas; se trata de un tesoro. Supongamos que conforme a la ley el tesoro
corresponde al que primero lo descubre; el texto es claro: todos saben lo que
significa primero y descubrir. Pero, en la hiptesis, quin es el descubridor?
El que primero vio asomar el objeto? El que lo hizo desenterrar? O el que,
despus de tomar la cosa presentada por el perro, se percat de que realmente se
estaba en presencia de un tesoro, y no de un objeto perdido?

246. SENTIDO EN QUE DEBEN TOMARSE LAS PALABRAS DE LA LEY


La regla general es que las palabras de la ley se entendern en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras (artculo 20, primera
parte).
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es el que a las palabras da
el Diccionario de la Academia Espaola. 1 Claro que si el legislador se refiere a un
medio o crculo determinado y emplea palabras o frases propias de dicho medio o
crculo, el sentido natural de ellas ser el que le dan las personas que se mueven
en dicha rbita. Por lo dems, el Diccionario en referencia generalmente seala las
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia , tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, p. 101. Vase en el
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas (t. I, 2 edicin, p. 77, segunda columna) la multitud de
sentencias que dicen lo mismo.
TEORA DE LA LEY

acepciones que tienen las palabras en la comunidad lingstica toda y en


determinados crculos.
Puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le d un sentido
diverso del que tiene en el lenguaje corriente. En tal caso la palabra debe tomarse
en su significacin legal. As lo dice el artculo 20, en su segunda parte: pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dar en stas su significado legal.
As, por ejemplo, vulgarmente se entiende por hijo natural al nacido fuera del
matrimonio; en cambio, para el Cdigo Civil, el natural es una especie de hijo
ilegtimo, el reconocido por su padre o madre o cuya filiacin respecto de aqul o
de sta ha sido establecida en conformidad a las reglas especiales que ese mismo
Cdigo seala (artculos 36 y 270).
A menudo, tambin, la ley emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte. Estas
deben tomarse, segn el artculo 21, en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte. Y es natural: el significado autntico de los vocablos de una
ciencia o arte, slo lo pueden dar las personas que se consagran a esas disciplinas;
por eso es lgico presumir que esa misma inteligencia les ha dado el legislador.
En razn de lo dicho cuando encontremos en un artculo la palabra
concepcin, deberemos darle el sentido que le dan los bilogos; cuando en otra
disposicin leamos las expresiones sector privado y sector pblico deberemos
darles, a falta de una definicin legal, la inteligencia que les dan los economistas,
segn los cuales sector privado es aquella parte del sistema econmico
independiente del control gubernamental, y sector pblico es aquella parte de las
actividades econmicas de una nacin que estn dentro de la esfera
gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las
industrias nacionalizadas y otras entidades pblicas.
Pero una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una ley, por
falta de conocimientos especiales de su autor u otras razones. Sera racional
tomar esa palabra en distinto sentido que el dado por el legislador? 2 Evidentemente
que no. De ah que el artculo 21 diga que las palabras tcnicas de toda ciencia o
arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el tcnico a las
palabras de una ciencia o arte. As, el Cdigo Civil, en varios preceptos habla de
demente para referirse al enfermo mental 3 que, por la gravedad de su trastorno
psquico, debe estimarse incapaz e inimputable; la psiquiatra, en cambio, da un
significado ms especfico al trmino demente, pues llama as al que sufre un
proceso de prdida de sus facultades psquicas, especialmente de la inteligencia,
por causas sobrevenidas durante el curso de su vida.4

2
Nota puesta por don Andrs Bello al artculo 18 a) del Proyecto de 1853 (correspondiente al
artculo 21 del Cdigo).
3
Enfermedad mental es un proceso morboso del psiquismo, orgnico o funcional, ms o menos
permanente, caracterizado por el menoscabo, perversin o desorden de las facultades mentales
(definicin del malogrado profesor de Medicina Legal de la Universidad de Chile, don Alfonso
Garca Gerkens, reproducida por don LUIS COUSIO MAC-IVER, en su Manual de Medicina Legal, 2
edicin, Santiago, 1954, p. 298).
4
LUIS COUSIO MAC-IVER, obra citada, p. 292.
172 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Si cuando la ley habla del demente, atendiramos al significado psiquitrico de


la palabra, no deberamos aplicar su prescripcin al idiota, al cretino, porque segn
la psiquiatra, no son dementes, pero ello sera absurdo, porque resulta manifiesto
que la ley ha tomado el trmino demente en el sentido de enfermo mental con
trastorno psquico grave. En honor de don Andrs Bello, podemos decir que en su
poca la palabra demente tena esa amplitud.

247. ELEMENTOS LGICO E HISTRICO


El elemento lgico y el histrico estn contemplados en el inciso 2 del artculo
19 y en el inciso 1 del artculo 22.
Dice la primera disposicin: Pero bien se puede, para interpretar una
expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Una expresin es oscura cuando no puede entenderse absolutamente
(ininteligible) o cuando se presta a dos o ms interpretaciones (ambigua). Es muy
difcil, casi imposible, que la primera situacin se presente, dado el gran nmero de
personas que interviene en la formacin y aprobacin de las leyes; la segunda, por
el contrario, se halla con frecuencia. La oscuridad de ambas clases puede provenir,
ya de vicio en la redaccin de la ley, ya de modismos de lenguaje, de que no est
exento el legislador, que varan con las pocas, etc.1
Sera sacrificar el fondo por la forma, si por el solo hecho de existir expresiones
ininteligibles o ambiguas, la ley no se aplicara o se aplicara mal; si a pesar de
aquellos vicios, el espritu de la ley se manifiesta claramente, sea en el propio
artculo que contiene lo ambiguo o lo ininteligible, sea en cualquiera otro de la
misma ley, debe sta imponerse de acuerdo con ese espritu.
El pensamiento del legislador tambin puede quedar en evidencia por el estudio
de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
Ya sabemos los elementos que forman esta historia. Por lo que respecta a
nuestro Cdigo Civil, los antecedentes son escasos. Se reducen a los diferentes
proyectos publicados antes de su aprobacin, a algunas notas y referencias que el
seor Bello haca al pie de algunos artculos y a ciertos prrafos publicados en los
diarios. Una de las cosas que ms se lamenta es que la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil no haya dejado actas de sus sesiones, omisin que nos ha
privado de un medio precioso para llegar a conocer en muchos casos el verdadero
espritu de los preceptos legales.
El inciso 1 del artculo 22 concuerda especialmente con el inciso 2 del artculo
19. Dice aqul: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona.
El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes; natural es
presumir que stas no sean contradictorias, porque cada una y todas son elementos
integrantes de una misma unidad y estn informadas por una misma idea directriz.
Si en un artculo una disposicin puede ser tomada en dos sentidos, y en otro
precepto se parte de la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espritu del
legislador desaparece aplicando la regla de interpretacin que nos ocupa.

1
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, Santiago, 1882, p. 108.
TEORA DE LA LEY

248. ELEMENTO SISTEMTICO


Lo encontramos en el inciso 2 del artculo 22 y en el artculo 24.
Los pasajes oscuros de una ley dice el primero pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
El fundamento de esta regla se halla en la idea de que todas las leyes de un pas
obedecen en un momento histrico dado a una misma norma superior que las
condiciona, y esa norma puede descubrirse analizando las diversas leyes, sobre
todo las que regulan un mismo asunto.
Segn el artculo 24, en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la
equidad natural.
El espritu general de la legislacin no puede ser conocido sino despus de
estudiarla toda, o al menos, aquellas partes que tengan relacin con la materia de
que se trate; a veces es muy difcil percibirlo, y entonces naturalmente sern
dbiles los argumentos que en l se funden. 1 Es espritu general de la legislacin,
por ejemplo, dar amplias garantas a los intereses de los menores, facilitar la
circulacin de los capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos que
no hayan conocido ni debido conocer, ejecutados por otras personas, etc.

249. LA EQUIDAD
La equidad (del latn aequitas-atis: proporcin, igualdad) es el sentimiento
seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza
humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele tomarse tambin como el
cuerpo o conjunto de principios extrados de ese sentimiento universal.
El profesor holands Pablo Scholten, que en lugar de equidad prefiere hablar
del sentimiento de la justicia, explica que se trata de algo presente en todo ser
humano y que se traduce en sentir lo que es o debera ser el derecho; constituye
una categora determinada de nuestra vida espiritual que, con suprema evidencia y
abstraccin hecha de toda institucin positiva, nos permite distinguir entre lo justo
y lo injusto, en la misma forma que distinguimos entre el bien y el mal, lo
verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.1
El anterior es el concepto de equidad considerada sta como justicia natural.
Pero en otra acepcin se mira como la justicia del caso singular o concreto, pues
busca para ste la justicia adecuada, incluso desentendindose de la norma general
abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. En este
sentido se opone al derecho rgido y estricto. Por eso tradicionalmente se compara
la equidad con la regla de Lesbos, delgada, flexible y acomodable a la forma de los
objetos que meda, anttesis del legendario lecho de Procusto, bandido de la
mitologa griega que atraa a su casa a los viandantes para robarles y someterlos a
suplicios atroces: tendalos sobre un lecho de hierro y si sus piernas excedan los
lmites del mismo, cortaba de un hachazo la porcin sobrante; si, por el contrario,
las piernas resultaban ms cortas, las estiraba hasta que dieran la longitud del
lecho macabro.
1
Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, Santiago, 1882, p. 114.
1
SCHOLTEN, Trait de Droit Civil Nerlandais, Partie Gnrale, traduit par B.E. Wielenga, Pars-Zwolle,
1954, N 27, p. 173.
174 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Nuestro ordenamiento jurdico, al revs del Derecho Romano, el Derecho ingls


y el Derecho suizo (ste en algunos casos), no permite usar la equidad para
corregir la injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la
norma general abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al
principio de la certeza del derecho. Estima mejor que los particulares sepan desde
un principio las normas ciertas que los van a regir (que por lo dems en la inmensa
mayora de las situaciones son tambin justas) y no que deban atenerse a un
incierto o probable acomodo de ellas a su caso por parte del juez.
Si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes,
recurre a ella en cambio como ltimo elemento para interpretarlas. Segn el
Cdigo Civil, en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural
(art. 24). En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a
las reglas de interpretacin precedentes no se puede determinar cul de ellos es el
genuino, el juez se inclinar por el que ms conforme parezca a la equidad natural.
Como la misin del juez es hacer justicia en las causas sometidas a su
conocimiento, y no dar normas generales, parece indudable que dicha equidad la
ajustar al caso concreto que juzga, y no aplicar una equidad general y abstracta.
Pero no slo el juez debe amoldar la equidad natural al caso concreto, sino que
tambin deber conducirla por los canales del rgimen jurdico, poltico, econmico
y social bajo cuyo imperio vive. El juez es un rgano de la sociedad, su decisin no
es un juicio (o apreciacin) moral individual, sino una sentencia dictada con
autoridad y que liga a la sociedad. 2 Por tanto, la equidad, el sentimiento
espontneo de lo justo y lo injusto, deber aplicarla el juez en armona con el
espritu general de la legislacin patria. Se comprende, entonces, la distinta
aplicacin de la equidad que pueda hacer el juez chileno del japons, o de un pas
rabe.
La equidad no slo es un elemento de la interpretacin o hermenutica legal;
tambin suple a la ley como norma jurdica cuando la misma ley se remite a ella.
En efecto, hay situaciones que por su complejidad o variedad casustica son
irreductibles a una regla general abstracta, por lo que la ley se ve en la necesidad
de remitir la solucin a la equidad en cada caso concreto. Por ejemplo, segn el
Cdigo Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas
a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra ste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo (art. 2867), o sea, la equidad debe regular dicho reparto.
Por fin, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir,
aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos por la ley en su letra ni en
su espritu. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, en defecto de las
leyes, las sentencias deben enunciar los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo (art. 170, N 5).

250. LAS LEYES ESPECIALES PREVALECEN SOBRE LAS GENERALES


Esta regla universal se explica: si el legislador dicta una ley sobre determinada
materia, quiere decir que desea exceptuarla de la regulacin de la ley general.
Sera absurdo, entonces, hacer prevalecer sta sobre aqulla. Por otra parte, una
2
SCHOLTEN, obra citada, p. 179, al final.
TEORA DE LA LEY

ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia que viene a regir;
de ah tambin que resulta lgica la primaca que se le acuerda.
El Cdigo Civil reconoce el principio que nos ocupa en sus artculos 4 y 13. El
primero se refiere a disposiciones contenidas en leyes distintas y el segundo a las
que estn en una misma ley.
Artculo 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a
las de este Cdigo.
Artculo 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

251. LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIN NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA


AMPLIAR O RESTRINGIR SU INTERPRETACIN
Dice el Cdigo: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a
toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes (art. 23).
Este artculo tiene un fundamento histrico: en tiempos antiguos lo odioso se
restringa y lo favorable se ampliaba (Odia restringi te favores convenit ampliari).
Como esta regla se prestada a muchos abusos, el Cdigo estim conveniente
abolirla en forma expresa.
Algunos piensan que nuestro Cdigo Penal ordena que lo favorable al reo se
interprete en forma extensa y lo odioso en forma restrictiva. Pero no existe
disposicin alguna al respecto, y no puede deducirse ella de algunos preceptos que,
considerando ciertas circunstancias de hecho, atenan la responsabilidad del reo o
mandan juzgarlo de acuerdo con una ley menos rigurosa, porque como el Cdigo
Civil contiene en su ttulo preliminar (que domina toda la legislacin) una
disposicin expresa sobre el particular, habra necesidad tambin de un precepto
contrario expreso en el Cdigo Penal, y no lo hay.
Tambin creen ciertas personas que cuando una ley penal deba ser
interpretada, el solo hecho de que uno de los sentidos sea favorable al reo es ttulo
suficiente para pronunciarse por l. Pero la verdad es que no existe ningn artculo
que diga eso. En consecuencia, cuando en una ley no aparezca de manifiesto la
voluntad del legislador, habr que buscarla valindose de las reglas de
hermenutica dadas por el Cdigo Civil, y aplicar la ley en el sentido que resulte de
esa investigacin.
Ahora, si sta no permite inclinarse por ningn sentido despus de haber
recurrido a todas las reglas sealadas en los artculos 19 a 23 del Cdigo Civil,
quedara la del artculo 24, que permite interpretar los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural. Y aqu s que se podra aplicar el sentido ms
favorable al reo, porque el espritu general de la legislacin es favorecer al reo en
caso de duda.
Pero, como vemos, esto resulta de las reglas generales del Cdigo Civil, y
despus del fracaso de todas las normas anteriores de interpretacin.
176 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

252. TENDENCIAS DE LAS LEGISLACIONES MODERNAS


a) Las legislaciones de este siglo tienden a expresarse en frmulas amplias,
elsticas, susceptibles de ulterior desenvolvimiento y adaptacin a las nuevas y
cambiantes circunstancias del devenir social. De esta manera el juez resulta ms
libre para interpretar la ley y ajustarla al tiempo en que vive.
b) Los ordenamientos jurdicos modernos o no se preocupan de establecer
reglas de interpretacin, dejando este trabajo a la doctrina (Alemania, Suiza), o se
limitan a imponer, en forma esquemtica, dos o tres normas bsicas (C. Civil
Italiano, artculo 12).

253. ORIENTACIN DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA


Hasta hasta poco nuestros tribunales eran muy tmidos en la interpretacin
jurdica; esclavos del tenor literal, poco acogedores a las nuevas concepciones del
Derecho, e irresolutos para sincronizar las realidades del presente.
Sin perjuicio de que antes hubiera sentencias que interpretaran la ley con
acertada desenvoltura, en general, slo a partir de la dcada del 40, ms o menos,
los tribunales chilenos comenzaron a buscar, a travs de las normas legales, la
justicia de fondo y no la formal. Tienden a seguir el ejemplo de sus colegas de
Francia, que desde hace tiempo realizan una admirable labor de remozamiento del
Derecho. No buscan, los tribunales de ese pas, con porfa y obstinacin, el
pensamiento que tuvo el legislador en el siglo XIX, cuando redact la ley, sino
juzgan de acuerdo con el pensamiento que tendra ese mismo legislador si dictara
hoy en da la disposicin que se trata de aplicar. Pero hay que reconocer que los
tribunales franceses ven facilitada su labor por no tener un texto legal que les
imponga un determinado mtodo de interpretacin.

254. PUBLICACIONES SOBRE JURISPRUDENCIA


En todos los pases las decisiones de los tribunales, generalmente de los de
superior jerarqua, cuando ofrecen algn inters, son recogidas y conservadas en
revistas especiales; en recopilaciones peridicas, con diversos ndices que facilitan
la investigacin; en los diccionarios o repertorios alfabticos, o, finalmente, en
forma de anotaciones escritas bajo el texto de los artculos de los llamados cdigos
anotados o repertorios, que siguen el orden de los artculos de los Cdigos o leyes.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los
Tribunales y la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, ms
brevemente llamada en la prctica Revista de Derecho y Jurisprudencia. Las
abreviaturas que suelen usarse de la primera son Gaceta, G. T. o G., y de la
segunda, Rev., R. D. J. o R.
La Gaceta comenz a publicarse el 6 de noviembre de 1841 y no dej de
aparecer hasta el ao 1950, inclusive. La Revista principi a editarse en 1903, ao
en que entr a regir (1 de marzo) nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. La
primera slo contiene fallos judiciales; la segunda, adems, estudios doctrinarios,
notas bibliogrficas, crtica de las sentencias, etc.
Por decreto supremo de 7 de agosto de 1950, se orden fusionar, a partir del 1
de enero de 1951, para los efectos de la impresin y publicacin, la Gaceta, con
la Revista, pasando a llamarse sta oficialmente Revista de Derecho,
TEORA DE LA LEY

Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales. Sin embargo,


contina prevaleciendo el uso de llamarla Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tambin es digna de mencionarse la Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin; contiene sentencias judiciales y estudios doctrinarios, al igual que la
Gaceta Jurdica, rgano de la Asociacin Nacional de Magistrados del Poder
Judicial de Chile. Por ltimo, ha de mencionarse la revista Fallos del Mes, que
publica sentencias de la Corte Suprema que ofrecen algn inters doctrinario.
En cuanto a Cdigos anotados, y por lo que al Civil se refiere, existe una obra
de Franklin Otero Espinoza, llamada Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo
Civil Chileno, 6 tomos; comprende sentencias de cierta importancia expedidas por
las Cortes de la Repblica desde la vigencia del Cdigo hasta el primer semestre
del ao 1929.
Por fin, debe citarse una obra de gran envergadura, el Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Comprende, en numerosos tomos, todos los
cdigos de la Repblica y las leyes, reglamentos y decretos de proyecciones
generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales desde 1841 para
adelante. Los fallos seleccionados son los que de alguna manera interpretan o fijan
el alcance de la ley; se excluyen los que meramente la aplican. Los distintos tomos
del Repertorio no siguen una numeracin correlativa; se hallan distribuidos por
ramas jurdicas o por cdigos. En cuanto al Derecho Civil, est contenido en 12
tomos y tres suplementos, ms un ndice general. Una nueva edicin comenz a
publicarse en el ao 1996.

2. Interpretacin autntica

255. CONCEPTO
Interpretacin autntica o legislativa es la realizada por medio de una ley. El
legislador mismo seala el sentido en que debe entenderse una ley anterior.
Las leyes interpretativas contienen una declaracin del sentido de una ley que
se presta a dudas. Al decir cmo debe entenderse la ley interpretada, el legislador
se limita a reiterar su voluntad ya existente, no a hacer una nueva declaracin de
ella.1 Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo
con la ley interpretada, se entiende incorporada en sta, como dice el artculo 9.
Esto significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. En todo y
para todo la ley interpretativa se considera una sola con la ley interpretada.
Pero para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe
limitarse a declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene normas nuevas
o adversas, no puede atribursele tal carcter.

256. ALCANCE
La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva y alcance ms
amplio, segn se desprende del artculo 3, que dice: Slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 70.
178 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

257. CUNDO PROCEDE


Ninguna disposicin lo establece.
El legislador puede dictar una ley interpretativa cuando lo estime conveniente,
por iniciativa propia o a insinuacin de los tribunales o de los particulares.
La sugerencia de los primeros es obligatoria, de acuerdo con el artculo 5, que
expresa: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo
de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades
que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos
que noten en ellas. Por su parte, el Cdigo Orgnico de Tribunales ordena al
Presidente de la Corte Suprema que en la exposicin que haga el primero de marzo
de cada ao, al iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pblica, seale las
dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de
Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que se noten
en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de la Repblica en
cumplimiento del artculo 5 del Cdigo Civil. Esa exposicin debe ser publicada en
el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales (C. Orgnico, artculo 102, N 4).
Los particulares pueden solicitar la dictacin de una ley interpretativa con
arreglo al derecho de peticin que la Constitucin Poltica consagra en el artculo
19, que dice: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: 14
El derecho de presentar peticiones a las autoridades constituidas, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado.
El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para dictar
leyes interpretativas; el ejercicio de esta atribucin es facultativo y no obligatorio.
Qu signos permitirn establecer la necesidad de emitir la interpretacin
autntica? No se puede responder de una manera absoluta. Una ley dictada
precipitadamente puede contener oscuridades y contradicciones manifiestas que
reclamen una ley interpretativa inmediata. El hecho de que una ley produzca
numerosos pleitos y fallos contradictorios es tambin un ndice para recurrir a su
interpretacin autntica.

258. LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS


Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos generales, cuando
somete hechos pasados a su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo la ley en un
sentido dado y que una ley interpretativa declare que la ley tiene otro sentido. En
este caso, afectar a las partes el pronunciamiento de la ltima ley? S, porque
sta se considera incorporada a la ley interpretada y sus preceptos son
obligatorios a contar desde la fecha de esta ltima. Por esto algunos dicen que
jurdicamente no hay retroactividad, sino slo una aparente o de hecho; 1 en
cambio, otros sostienen que es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que
separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de la primera
conforme al que le fij la segunda a partir de la fecha de aqulla. En consecuencia,
habra una verdadera retroactividad.2

1
RONCAGLI, Giorgio, Linterpretazione autentica, Miln, 1954, N 16, pgina 74.
2
PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temp, 2 edicin, Pars, 1960, p.
257.
TEORA DE LA LEY

Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre


el alcance retroactivo de las leyes interpretativas.
Ahora bien, si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y
posteriormente otra ley declara que el genuino sentido de aqulla es B, los efectos
de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella, sern alterados? No,
porque el artculo 9 dispone que aunque las leyes interpretativas se consideran
incorporadas en las leyes interpretadas, no afectan en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, entre
el lapso que va desde la dictacin de la ley interpretada al de la dictacin de la ley
interpretativa.
Podra argirse que la solucin del artculo 9 no es atinada porque la voluntad
del legislador tal como lo da a conocer la ley interpretativa exista y, con arreglo a
ella, esos derechos no deban haberse adquirido; pero el hecho es que la voluntad
del legislador se prestaba a dudas y la sentencia judicial al aplicar la ley lleva
consigo una garanta de estabilidad que pone trmino a toda discusin o variacin
ulterior.3 Los derechos declarados en la sentencia quedan firmes e invulnerables,
aunque hayan sido declarados en contradiccin a la verdadera voluntad del
legislador, porque pasada ya en autoridad de cosa juzgada, ejecutoriada ya la
sentencia, no es posible volver a abrir el pleito y la excepcin de cosa juzgada
puede ser alegada.4
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el
tiempo intermedio que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos
contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias; dice el artculo 2460 que la
transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia.
Finalmente, resta por decir que uno de los ejemplos ms citados de ley
interpretativa en nuestro pas es el de la ley de 27 de julio de 1865, que determin
el sentido del artculo 5 de la Constitucin de 1833, sobre libertad de cultos. Y el
perodo ms prdigo en leyes interpretativas es el que transcurre entre 1981 y
1989.

F. REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION

259. DIVERSAS REGLAS


Aparte de los preceptos del Cdigo existen para la interpretacin de las leyes
hoy una serie de aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y
que a menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Se los cita generalmente en
las frmulas latinas que los antiguos juristas les dieron. Ninguno de ellos tiene un
valor absoluto; ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.1
A continuacin citamos los principales.

260. A) ARGUMENTO DE ANALOGA O A PARI


Se expresa en el adagio que dice: Donde existe la misma razn, debe existir la
misma disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).

3
Comprese: L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 71
4
Ibdem.
1
D. de BUEN, obra citada, p. 433.
180 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

De acuerdo con la doctrina predominante, la analoga consiste en resolver


conforme a las leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la
ley en su letra ni en su espritu. Por ejemplo, antes de la formacin del Derecho
Aeronutico, muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan
aplicndoles las normas de la navegacin martima.
Se dice que la analoga es un proceso de integracin del derecho, porque con
ella se agregan a ste soluciones que no ha formulado. La analoga no sera, pues,
un medio de interpretacin, ya que toda interpretacin supone determinar el
sentido de una norma ya formulada. Nosotros, por el contrario, pensamos que la
analoga puede desempear las dos funciones. Ms todava: nuestro Cdigo Civil se
refiere a ella como elemento de interpretacin al decir que los pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados (o sea, aclarados) por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22, inc. 2). Si una ley, por
ejemplo, puede tomarse en dos sentidos, y otras leyes que versan sobre materias
similares tienen claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley
ambigua considerando el antecedente de las otras, lo que hace es interpretar la ley
por analoga. En consecuencia, segn esta concepcin ms amplia, la analoga
sera el procedimiento en virtud del cual se resuelve conforme a leyes que rigen
casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu,
o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto.
A juicio de algunos, para que la analoga pueda usarse como medio de
integracin del derecho, o sea, para llenar las lagunas de ste, se precisa una
declaracin expresa del legislador. Pero otros, por el contrario, consideran
superflua dicha exigencia, porque nadie puede pretender que el ordenamiento
jurdico imagine y resuelva todas las situaciones que la realidad presenta, y menos
las que en el futuro pueda ofrecer: el legislador no es infalible ni brujo o adivino;
siendo as las cosas, la analoga representa una necesidad ineludible y un medio
natural de integracin del derecho, que siempre est implcito en todo
ordenamiento jurdico. Lo que s se concibe es la prohibicin expresa de recurrir en
ciertos casos a la analoga; pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente
que no pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen
sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.
Nuestra Corte Suprema ha aceptado en muchas ocasiones la analoga como
operacin destinada a integrar el derecho, a llenar las lagunas de ste. 1
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe confundirse
la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima una norma se aplica a
casos no comprendidos en su letra pero s en su espritu, en su intencin, en su
razn de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos
corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador,
por omisin, inadvertencia o cualquiera otra causa, ha dicho menos de lo que
quera (minus dixit quam volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos
la aplicacin de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su
intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este ejemplo:
Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie
extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters, exportase el
1
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. I, N 3 de la jurisprudencia
del art. 24, p. 48.
TEORA DE LA LEY

trigo en harinas, incurrira en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de
las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino afligido
por la carencia de trigo, sufrira lo mismo extrado ste que extrada la harina.2
La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica en que la
primera busca la solucin del caso concreto en otras normas, sea porque ste no
las tenga, sea (de acuerdo con el pensamiento del redactor) porque la que tiene no
presente un sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretacin extensiva,
en cambio, halla la solucin del caso en su norma propia, que no se ve en el cuerpo
de sta pero s en su espritu.
La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al llamado
Derecho singular o de excepcin, que es aquel que est en contradiccin con los
principios generales del ordenamiento jurdico, representando una excepcin a los
mismos. No debe confundirse el Derecho excepcional, llamado tambin singular,
anmalo o irregular, con el Derecho especial (como el Derecho Comercial y otros),
que respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra
manera que el Derecho Comn. Ahora bien, segn una opinin, la tradicional, el
Derecho singular repugna de la aplicacin analgica y tambin de la interpretacin
extensiva; conforme a otra doctrina, ms moderna, esta ltima tiene cabida en la
leyes excepcionales, pero no la analoga.3
La interpretacin extensiva, en cualquier hiptesis se limita a aplicar la
voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que ste dijo menos de lo
que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no tradujo
en palabras. La analoga, en cambio, no cabe por otra razn: porque los casos no
previstos por la letra ni el espritu de las leyes excepcionales deben estimarse del
dominio del Derecho regular o comn y no arrancados de ste por el Derecho
singular o excepcional; siendo as, el fundamento de la analoga que colma las
lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se da, como quiera que estara en
el Derecho Comn. Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el
sentido de una ley, no habra inconveniente en aplicarla tambin en el reino de las
normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la
esclarecida o de la misma especie.

261. TIPOS DE ANALOGA


Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
a) la analoga legal (analogia legis), que busca la solucin aplicable en otra
disposicin legal o en un conjunto de disposiciones legales, y
b) la analoga jurdica o de derecho (analogia iuris), que deriva la solucin de
todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad,
2
HEINECIO, Recitaciones de Derecho Civil Romano , traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8
edicin, t. I, Valencia, 1888, p. 75.
3
En este sentido: BARBERO, obra citada, t. I, p. 62, texto y nota 2; BARASSI, obra citada, t. I, p.
19; ESPN Y CNOVAS, Manual de Derecho Civil Espaol , t. I, Madrid, 1951, p. 12; TORRENTE E
SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, quattordiocesina edizione, 1995, p. 44. Este ltimo autor,
despus de expresar que la prohibicin de la analoga en las leyes penales y excepcionales, no toca
a la interpretacin extensiva, agrega, fundndose en la jurisprudencia italiana, que la interpretacin
extensiva siempre debe entenderse autorizada, porque ella no altera el alcance de la norma, sino
que rectifica la inadecuada expresin de ella para hacerla calzar con la efectiva voluntad del
legislador.
182 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

este ltimo tipo no es sino el espritu general de la legislacin o los principios


generales del ordenamiento jurdico vigente en determinado momento histrico,
principios que, a pesar de no estar escritos, estn implcitos como supuestos
lgicos del derecho positivo.1

262. B) ARGUMENTO DE CONTRADICCIN O A CONTRARIO SENSU


Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para
suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se
formula en estas frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems,
quien dice de uno niega de los otros. Este argumento es la ms de las veces
peligroso y falso. El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una
declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que se
pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni s ni no, su silencio
tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho
en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio
del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el
argumento a contrario no prueba sino cuando, partiendo de una disposicin
excepcional, permite volver al derecho comn que recupera su imperio y por esta
razn debe ser empleado con mucha cautela y discrecin. 1

263. C) ARGUMENTO A FORTIORI


En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella,
pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo
caso previsto. Se sintetiza en dos frmulas:
1) Quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus);
2) Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms
(argumentum a minori ad maius).
Resulta lgico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender
su inmueble, con mayor razn le ser permitido hipotecarlo; y, al revs, en el
segundo caso, si a alguien se le prohbe hipotecar, con mayor razn se le prohibir
vender.

264. D) ARGUMENTO DE NO DISTINCIN


Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros
debemos distinguir (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este
principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu; pero puede
suceder que no distinga en aqulla y s en ste.

265. E) EL ABSURDO
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es,
cualquiera conclusin contraria a la lgica.

1
Trabuchi, Istituzioni di Diritto Civile, trentesima sesta edizione, Padova, 1995, p. 45.
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, pp. 134 y 135.
TEORA DE LA LEY

G. LAGUNAS DE LA LEY

266. LAGUNAS DE LA LEY Y LAGUNAS DEL DERECHO


Lagunas o vacos de la ley son los casos de la vida real que no encuentran una
norma especficamente adecuada para ser solucionados por ella. Si esos casos no
pueden ser resueltos ni aun por todo el ordenamiento jurdico considerado en su
conjunto, hblase de lagunas del derecho.
Es discutible la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina domina el
pensamiento de que slo pueden existir lagunas de la ley y no en el orden jurdico
tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente puede ser resuelto
de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo Derecho; las lagunas
formales pueden llenarse con el espritu general de la legislacin.1

267. EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO


Nuestro legislador reconoce implcitamente slo las lagunas de la ley, al
prescribir en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que, una vez
reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisin.
En estas hiptesis, cmo se llenan las lagunas? Qu normas se aplican al
caso? El Cdigo Civil no lo dice. Sin contar la analoga, en que al caso no previsto
en la letra ni en el espritu de la ley, se le aplican las leyes que reglan casos
anlogos al que constituye laguna, el Cdigo de Procedimiento Civil permite zanjar
la dificultad mediante la equidad. Segn ese Cdigo (art. 170, N 5), toda
sentencia definitiva debe contener la enunciacin de las leyes, y en su defecto de
los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Luego, si
no hay ley aplicable al caso que se falla, la decisin ha de fundarse en los principios
de equidad.
Tambin se podra recurrir, para colmar la laguna, al artculo 24 del Cdigo
Civil, que dice: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la
equidad natural.
Es cierto que el artculo 24 se refiere a la interpretacin de una ley defectuosa y
que aqu se trata de un caso en que no hay ley aplicable; pero es obvio que el juez
puede tambin apoyarse en el espritu general de la legislacin y la equidad natural
para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le est permitido
cuando la ley es oscura o contradictoria, con mayor razn le estar permitido
cuando no hay ley sobre el particular.1
La jurisprudencia se ha fundado para llenar lagunas en el artculo 170, N 5,
del Cdigo de Procedimiento Civil, a veces, 2 y en el artculo 24 del Cdigo Civil,

1
Wilhelm Sauer, Filosofa Jurdica y Social, traduccin castellana, Barcelona, 1933, p. 232.
1
ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Comentario a una sentencia de la Corte Suprema , publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, p. 190.
2
Sentencia de 17 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte,
seccin primera, p. 675.
184 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

otras.3 Pero, como manifestamos, en nuestro concepto, pueden invocarse ambas


disposiciones.
Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley, impera la
costumbre. Slo si sta tampoco es aplicable a un caso dado, entran a actuar las
consideraciones anteriores, en virtud del artculo 2 del Cdigo de Comercio, que
dice que en los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Y la hiptesis de la falta de ley y
costumbre, no est prevista por aquel cuerpo legal, debiendo, por lo tanto,
aplicarse las reglas de este ltimo.
En nuestro Derecho Penal, como en el de casi todos los pases, el problema de
las lagunas no existe, porque sin ley no hay delito ni pena.

268. BIBLIOGRAFA SOBRE LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES


En materia de interpretacin de las leyes es forzoso nombrar, en primer lugar,
los estudios de FRANOIS GNY, profundos y fundamentales a la vez. Y, entre
stos, cabe destacar su Mthode dinterprtation et sources du Droit Priv positif , cuya primera
edicin apareci en Pars, el ao 1899, la segunda en 1919, y hay una reimpresin
de 1954. Debe citarse tambin su Science et Technique en Droit Priv Positif , 4 volmenes,
1914-1924.
A continuacin citamos otros autores.
BETTI, Teora generale della interpretazione, 2 vols.; Miln, 1955.
JOAQUN DUALDE, Una revolucin en la lgica del Derecho. Concepto de la interpretacin del
Derecho Privado. Barcelona, 1931.
HENRY DE PAGE, De linterprtation des lois. Bruselas, 1925.
SALEILLES. Ver el prlogo que hace a la obra de Gny sobre los mtodos de
interpretacin.
VAN DER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique. Pars, 1907.
JOS CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del Derecho, Madrid, 1947.
GIOVANNI GALLONI, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
GABRIELE MARZANO, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
Entre las obras nacionales pueden mencionarse las siguientes:
JOS URETA C., De la interpretacin del derecho y sus mtodos , Memoria de Licenciado,
Santiago, 1939.
HERNN MOLINA GUAITA, Doctrinas contemporneas en materia de interpretacin de la ley ,
Memoria de Licenciado, Santiago, 1955.
RAMIRO TRONCOSO L., Interpretacin de la ley y arbitrio judicial , Mem. de Licenciado,
Concepcin, 1956.
FERNANDO FUEYO LANERI, Interpretacin y Juez, Santiago, 1976.
CARLOS DUCCI CLARO, Interpretacin jurdica, Santiago, 1977.

3
Sentencia de 29 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte,
seccin primera, p. 689.
CAPTULO XIV

DEROGACION DE LAS LEYES

A. GENERALIDADES

269. CONCEPTO Y FUNDAMENTO


La derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin
o disposiciones de otra ley posterior. Importa privar a la primera de su fuerza
obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.
Su fundamento se halla en la evolucin sin fin de la sociedad, que
constantemente exige nuevas normas jurdicas que concuerden con el momento
histrico en que se vive.

270. TERMINOLOGA
Antiguamente, se distingua la abrogacin, que entraaba la supresin total de
la ley, y la derogacin, que slo implicaba la supresin parcial, es decir, de slo
algunas de sus disposiciones. Despus, ambas voces se hicieron sinnimas. Por fin,
el uso, rbitro supremo del idioma, consagr la palabra derogacin, y releg al
olvido a la otra, que raras veces se emplea. As es en nuestra doctrina, pero en la
de otros pases se mantiene la palabra abrogacin con diversos significados.
Debe advertirse que suele usarse la palabra derogacin en el sentido de
excepcin, que constituye una norma respecto de otra u otras. Y as, por ejemplo,
se dice que en algunas materias el Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, con
lo que quiere significarse, no que el primer Cdigo aboli las respectivas
disposiciones del segundo, sino que estableci normas que hacen excepcin a las
de ste.

271. LA JERARQUA DE LAS LEYES Y LA DEROGACIN


Segn algunos, las leyes pueden derogarse slo por otras de igual o superior
jerarqua, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una
constitucional, pero no por un reglamento.
Vimos ya, cuando hablamos de la jerarqua de las normas jurdicas que, al decir
de otros, la derogacin slo cabe entre las normas de mismo rango, porque cuando
son de distinto, simplemente prevalece la de grado superior, aunque sta sea ms
antigua que la de grado inferior.
185
B. DIVERSAS CLASES DE DEROGACION

272. DEROGACIN EXPRESA Y DEROGACIN TCITA


La derogacin puede ser expresa o tcita. Hay derogacin expresa cuando la
nueva ley suprime formalmente la anterior, y tcita cuando la ley nueva contiene
disposiciones incompatibles con las de la antigua.
El artculo 52 se refiere a este punto. Dice: La derogacin de las leyes podr
ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la mencin que
hace el legislador de las leyes que deroga. Esta cita puede hacerse en globo, como
cuando se dice quedan derogadas todas las leyes anteriores a sta que versen
sobre la misma materia, o indicando una por una, como cuando se dice:
derganse las leyes 1, de fecha tanto, 2 de fecha tanto, etc.
Ejemplo tpico de derogacin expresa es el artculo final del Cdigo Civil, que
dice: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esa
fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan.
La derogacin tcita se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de
diversas pocas, debe entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador
con el propsito de modificar o corregir la primera. Pero como no debe llevarse
esta presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita, conforme lo
advierte el artculo 53, deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre
la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
La derogacin tcita pone de manifiesto la inutilidad del artculo final de
muchas leyes chilenas y francesas, cuyo tenor declara abolidas todas las leyes
anteriores contrarias a la presente.
Es indudable la mayor conveniencia de usar la derogacin expresa: evita dudas,
facilita la labor del juez en la aplicacin de los preceptos, etc. Y si muchas veces no
se emplea, es por diversas razones: ignorancia del legislador sobre las leyes
anteriores, pereza para consultar sus disposiciones y mencionarlas en la ley
derogatoria, rapidez que exige el despacho de una ley impidiendo estudiar las
antiguas para su mencin expresa, dificultad material de referirse a todas las leyes
anteriores. Es muy fcil sealar las leyes que reglamentan exclusivamente una
institucin; pero es dificl, y en ocasiones imposible, tener presentes todas las leyes
de diversa naturaleza y categora que contienen disposiciones aisladas o
incidentales sobre una materia determinada que posteriormente viene a ser regida
por una ley especial; para el autor de esta ltima en algunos casos resulta
insuperable la cita particular de todos esos textos. Hoy las dificultades pueden
salvarse con el auxilio de la moderna tecnologa computacional.

186
TEORA DE LA LEY

273. LA DEROGACIN TCITA POR RETRUEQUE O CARAMBOLA


Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a
las disposiciones de otras. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a
otros textos se llaman referenciales, y los textos a los cuales aluden se llaman
leyes referidas. Supngase que una ley establezca normas especiales sobre la
compraventa a plazo de automviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de
los aparatos de televisin se regir por las disposiciones de aqulla. En este caso la
ley referencial es la ltima y la referida la primera, la de los automviles. Qu
ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida? Tambin deja de existir?
Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresin de
la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada
sta, hay derogacin tcita por retrueque o carambola.
No hay ninguna pauta general o uniforme para determinar cundo se produce o
no se produce esta derogacin, porque las leyes referenciales se presentan en
formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogacin de la ley
referida. En consecuencia, habr que construir la solucin en cada caso concreto,
analizando sus particularidades. As, por ejemplo, si la ley referencial puede operar
autnomamente con la disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas
subsistirn como suyas por la referencia y nada importar la derogacin de la ley
referida, o que el texto de sta se substituya por otro; la ley referencial
permanecer con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por carambola
si se suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un tribunal
que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

274. DEROGACIN ORGNICA


Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una
o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de stas y las de la ley nueva.
Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha
partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles
aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se
pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera
incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente
en forma completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia
est o no enteramente regulada por la nueva ley, depende, no del mayor o menor
nmero de disposiciones que contiene la ley nueva con relacin a la antigua, sino
de la intencin revelada por el legislador de abarcar con las nuevas disposiciones
toda una materia, aun en el supuesto, muy improbable, de una disposicin nica.1
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de
derogacin tcita, porque dicen que toda ley que viene a regular totalmente una
materia regida por otra ley anterior, contiene en sus preceptos una
incompatibilidad implcita con cualesquiera otros que versen sobre el mismo
asunto.2
1
RICCI, Derecho Civil Terico y Prctico, traduccin castellana, tomo I, p. 34.
2
En este sentido Nicols COVIELLO (Doctrina General del Derecho Civil, traduccin castellana,
Mxico, 1938, p. 105), y Roberto de RUGGIERO (obra citada, tomo I, pp. 166 y 167), etc.
188 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

El nico Cdigo que contempla la derogacin orgnica es el Cdigo Italiano


(art. 15, de las disposiciones sobre la ley en general). Pero autores y jurisprudencia
de todos los pases reconocen su existencia, que es indudable y cierta. As por
ejemplo, la Corte Suprema chilena en una sentencia ha dicho que determinada
disposicin no deroga en forma tcita ni orgnica el artculo.3
Y nuestros tribunales han acogido casos de derogacin orgnica. En uno de
ellos se trataba de dilucidar si deba aplicarse una disposicin de la Ley de
Municipalidades de 1887 que no estaba en pugna con la ley vigente de 1891. La
Corte Suprema resolvi que el asunto deba juzgarse de acuerdo con la ley de 1891
y no con las preexistentes, porque es de la naturaleza de estas leyes que un
rgimen poltico establecido substituye a otro rgimen sin necesidad de que se
derogue el anterior.4 En otro juicio que giraba alrededor de la remocin de un
tesorero de la Municipalidad de Santiago, la Corte Suprema dijo: Tratndose de
una ley general, la posterior deroga a la ley general anterior dictada sobre la
misma materia, como ocurre con los decretos leyes ya citados. En efecto, el decreto
ley 498 contempla todos los casos referentes al nombramiento y remocin de los
empleados municipales, ya sean jefes de oficina o subalternos, ya sean tcnicos o
no, etc., pues reglamenta completamente todo lo que respecta a esos funcionarios.
Y el ttulo X del decreto ley 740 se refiere igualmente a los empleados municipales,
a su nombramiento y remocin, legisla sobre la misma materia en forma completa,
al igual que el decreto ley anterior. Se trata, de consiguiente, de un nuevo cuerpo
de leyes, de carcter general como el anterior, dictado sobre la misma materia,
reglamentada tambin en su totalidad.5-6

275. DEROGACIN TOTAL Y DEROGACIN PARCIAL


La derogacin, en cuanto a su extensin, es total o parcial. La primera suprime
por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la
reemplace por otras disposiciones. La segunda suprime uno o ms preceptos de la
ley antigua, substituyndolos o no por otros; el resto queda vigente.
Ejemplo de derogacin total es el artculo final del Cdigo Civil, y de derogacin
parcial, la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dej en vigor algunos artculos del
Cdigo Civil sobre la materia, aboliendo otros.

276. CAUSAS QUE NO PRODUCEN LA DEROGACIN DE LA LEY


1) No puede estimarse que ha cesado de regir una ley por el solo hecho del
cambio de autoridades como consecuencia de las variaciones polticas normales o
anormales.
2) El desaparecimiento de un Estado tampoco hace perder a la ley su fuerza
obligatoria. Los territorios que pasan de una soberana a otra continan regidos
por las leyes del antiguo Estado, mientras el legislador del nuevo no las derogue
expresa o tcitamente.
3
Sentencia de 4 de junio de 1951, R., tomo 48, seccin 3, p. 21.
4
Gaceta de los Tribunales, ao 1889, sentencia N 638, considerando 1.
5
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, publicado en 1937, segunda parte, seccin
primera, p. 195.
6
Sobre la derogacin orgnica existe un interesante estudio de don Leopoldo Ortega N., que
aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, publicado en 1938, primera parte,
pp. 5 y siguientes.
TEORA DE LA LEY

3) La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley,


no produce el desaparecimiento de sta, no slo porque la ley no consiste en
motivos, teniendo una existencia autnoma y objetiva, sino tambin por una
consideracin de ndole general, esto es, porque todas las manifestaciones de
voluntad, aun las privadas, como sucede con los actos jurdicos, tienen su eficacia,
persistan o no los motivos psicolgicos que indujeron a realizarlos, y ya sean
buenos o malos, verdaderos o errneos. Y esto es as, porque la voluntad no puede
decirse que se determine nica y necesariamente por slo aquellos motivos ms
evidentes e inmediatos, sino que a menudo se determina por una larga serie de
motivos no siempre advertidos, que habran tenido eficacia aun sin los otros ms
claros y aparentes; y porque en todo caso no puede afirmarse que la voluntad se
determine necesaria y fatalmente por el motivo ocasional, de modo que, cesado
ste, cese la ley.1
4) En nuestro pas, como en casi todos, una costumbre contraria a la ley no
tiene la virtud de derogarla.
Don Andrs Bello, influenciado por la idiosincrasia inglesa, pretendi en el
Proyecto de 1853 darle fuerza derogatoria a la costumbre, siempre que sta
reuniera una serie de requisitos y se probara fehacientemente su existencia; entre
las condiciones para poder invocarla figuraba la de que haya durado treinta aos.
En el Proyecto siguiente, el Indito, eslabn entre el proyecto de 1853 y el Cdigo,
slo se acept la costumbre segn la ley, considerndose el criterio anterior
inadecuado a la sociedad chilena.

277. LA DEROGACIN CON RELACIN A LA LEY GENERAL Y LA LEY ESPECIAL


Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una
especial, sta prevalece sobre aqulla en todo lo que sean incompatibles; deroga
las disposiciones que no pueden coexistir con las suyas propias. Esto resulta de la
mera aplicacin de los principios generales de la derogacin tcita.
Pero el problema se complica cuando a una ley especial sucede una general. La
mayor parte de los tratadistas, apoyndose en un antiguo aforismo, al que
conceden honores de axioma, resuelve de inmediato que una ley general posterior
no deroga a una ley especial anterior (lex posterior generalis non derogat priori
speciali). No piensan de la misma manera otros autores que estiman que sta es
una cuestin de interpretacin que se resuelve por el examen de la intencin
legislativa.1 Es posible que la ley general posterior trasluzca con evidencia la
determinacin de someter a su imperio los casos que eran objeto de ley especial.

278. EFECTOS DE LA DEROGACIN DE LA LEY DEROGATORIA


Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria:
porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones
jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que
queda abolida la institucin jurdica correspondiente o que queda gobernada por
los principios generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus disposiciones,

1
N. COVIELLO, obra citada, p. 106.
1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 168, y N. COVIELLO, obra citada, p. 105.
190 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

aun cuando sean idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida
ahora.1
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley
derogada; la simple abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a
lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una declaracin positiva y
actual del legislador; su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestacin expresa
para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada, en varias leyes sobre
expropiacin por causa de utilidad pblica; disponen que el procedimiento se
sujetar al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que stas
fueron derogadas por el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil, el que
dedic un ttulo especial a la reglamentacin de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de
restauradoras o restablecedoras.

BIBLIOGRAFA ESPECIAL
BERNARDO SUPERVIELLE, De la derogacin de las leyes y dems normas jurdicas , trabajo
publicado en Estudios jurdicos en memoria de Juan Jos Amezaga, Montevideo,
1958, pginas 383 a 518;
NORMA OHLSEN V., La derogacin de las normas jurdicas, Memoria de Lic. (U. Catlica
de Chile), Santiago, 1967.

C. CAUSAS INTRINSECAS QUE PRODUCEN LA CESACION DE LA EFICACIA DE UNA


LEY

279. CAUSAS INTRNSECAS


Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms frecuente e
importante de la cesacin de la eficacia legal, tambin existen otras, llamadas
causas intrnsecas, porque van implcitas en la misma ley. Tales son:
a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese
tiempo aparezca predeterminado (como en las leyes que establecen un impuesto
extraordinario por cierto plazo) o que resulte del mismo objeto de la ley, como
sucede con las leyes transitorias (por ejemplo, las que se dictan mientras dura una
situacin anormal o las que rigen hasta que entre en vigor una nueva ley);
b) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar, y
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho
que era el presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, suprimido el cargo de
Procurador General de la Repblica, por ese solo hecho pierden eficacia todas las
disposiciones legales que a l se refieren.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la ley, como ya lo hemos dicho,
el desaparecimiento de los motivos de hecho que determinaron su promulgacin. Si
se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y
ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie podra
excusarse del gravamen, basado en el cambio de situacin.

1
N. COVIELLO, obra citada, pp. 106 y 107.
TEORA DE LA LEY

D. EL DESUSO

280. CONCEPTO
El desuso es la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella.
Puede sobrevenir como consecuencia de la introduccin de una norma
consuetudinaria opuesta o diversa de la disposicin de la ley, o como una
abstencin de su cumplimiento. En el primer evento, la ley es vencida por la
costumbre positiva; en el segundo, por una negativa.
Por qu caen las leyes en desuso? Por diversas causas.
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y econmicas que
provocaron la dictacin de la ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir. Entre
nosotros, los decretos alcaldicios sobre el cierre uniforme del comercio han cado
muchas veces en desuso.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una
sociedad. Ejemplo tpico en este punto son las leyes que castigan el duelo y que en
casi todos los pases no se cumplen.
En una palabra, las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las
considera malas o inaplicables.

281. VALOR LEGAL


En el Derecho positivo de la mayora de los pases, por no decir de todos, el
desuso no tiene valor alguno, carece de fuerza para destruir la ley, porque sta
nace y muere por obra del legislador.
De acuerdo con nuestro Cdigo, el desuso no permite eludir el cumplimiento de
la ley, porque la costumbre (positiva o negativa) por s sola no constituye derecho.

282. TENDENCIAS DOCTRINARIAS


La mayora de los autores se opone a concederle fuerza derogatoria al desuso.
Se mencionan dos inconvenientes principales: por un lado, habra incertidumbre
acerca del momento preciso en que el desuso se torna lo suficientemente grande
para poder equipararlo a la derogacin; y por otro, el Poder Judicial y el Poder
Ejecutivo tendran un medio indirecto para derogar las leyes y as usurpar
atribuciones del Legislativo; bastara con que no aplicaran las leyes que no les
convienen y hacerlas caer en el olvido. Adems, se dice, podra prestarse a
arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la aplicacin de determinada
ley aduciendo que est en desuso.
Hay, sin embargo, una minora de autores que aboga en pro del desuso y dicen
que su virtud derogatoria es una realidad que no puede soslayarse.
CAPTULO XV

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIN

283. FACTORES CON RELACIN A LOS CUALES PUEDEN ESTUDIARSE LOS EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sancin, en cuanto al
tiempo y en cuanto al territorio.
En este lugar nos ocuparemos de los efectos de la ley en cuanto a la sancin; los
otros los abordaremos en captulos separados.
Pero el estudio de los efectos de la ley, principalmente en cuanto a la sancin,
exige el conocimiento de dos nociones previas, que en seguida analizamos: el orden
pblico y las buenas costumbres.

284. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO


Algunas disposiciones legales mencionan expresamente el orden pblico, como,
por ejemplo, la que declara que causa ilcita es la prohibida por la ley, o contraria
a las buenas costumbres o al orden pblico (Art. 1467, inc. 2). En otros preceptos
aparece esta nocin como el fundamento que los determina; as sucede en el
artculo 121, que dice: El matrimonio que segn las leyes del pas en que se
contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino
en conformidad a las leyes chilenas.
Pero qu es el orden pblico? Ningn autor, ningn jurista, ningn legislador
ha dado una respuesta satisfactoria. Con razn deca el viejo autor francs Mourlon
que estas cosas mejor se sienten que se definen.
Podra, en forma aproximada, definirse el orden pblico como el conjunto de
principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los que
reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le
permite a esta desenvolverse correcta y adecuadamente.
Las leyes que consagran dichos principios o que con ellos estn ntimamente
ligados se llaman de ms est expresarlo leyes de orden pblico. Las
disposiciones de stas, los particulares, en sus relaciones, no pueden modificar ni
menos suprimir o, como suele decirse metafricamente, derogar.
El orden pblico es un concepto eminentemente variable en el tiempo y en el
espacio. No es idntico en todos los pases, pues depende del rgimen poltico,
social y econmico que impere en cada uno. Difiere, aun en un mismo pas, segn
las pocas. En la Alemania nacionalsocialista (1933-1945), una Corte de Leipzig

193
resolvi, por ejemplo, que era nulo el legado de un alemn ario a un judo, porque
atentaba contra el orden pblico, contra los sanos sentimientos populares
alemanes. Por cierto en la Alemania de hoy se reconocera plena validez a ese
legado.

285. DETERMINACIN DE LAS LEYES DE ORDEN PBLICO


Las leyes de orden pblico consideran ms a la sociedad que a los hombres
individualmente mirados, pues se inspiran en el inters general de aqulla ms que
en el de los particulares a quienes directamente rigen. Pero a menudo resulta
difcil precisar si una ley es de orden pblico o de simple inters privado, porque el
inters general y el inters individual no son antagnicos. Para determinar el
carcter de una norma debe atenderse, en cada caso, a su fundamento y fin; slo
un examen atento y concreto permitir afirmar con seguridad si una ley es de
orden pblico o no; las generalizaciones deben repudiarse.

286. LEYES DE DERECHO PRIVADO QUE PRESENTAN EL CARCTER DE ORDEN PBLICO


Todas las leyes de Derecho Pblico son, indudablemente, de orden pblico,
incluso, por cierto, las del Derecho Penal. Pero adems, en la misma legislacin
civil, aunque en principio no se refiere sta ms que a la regulacin de intereses
particulares, se encuentran numerosas disposiciones relativas al orden pblico,
porque las reglas que contienen parecen indispensables al mantenimiento de la
seguridad, de la moralidad pblica, al de las relaciones pacficas entre los
ciudadanos, a la comodidad de sus relaciones econmicas. Estas disposiciones que
ataen no slo al inters de ciertos individuos, sino al inters general, deben
permanecer intangibles. No puede depender de la voluntad de los particulares
negarles su aplicacin. Son ellas imperativas y los individuos no pueden por su sola
voluntad sustraerse a sus disposiciones.
Cules son estas leyes del Derecho Privado que presentan el carcter de orden
pblico? Dar una lista completa no es posible; pero a medida que avancemos en
nuestro estudio las iremos conociendo. Por ahora, nos contentaremos con citar los
ejemplos siguientes.
1) Leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. Ellas contribuyen a
formar el estado social de un pas, y por eso son de inters general y no pueden ser
suprimidas o modificadas por las convenciones de los particulares. Y as, por
ejemplo, no podra celebrarse un contrato entre dos personas tendiente a cercenar
el derecho que tiene todo individuo que llega a cierta edad para casarse o no
casarse.
2) Leyes que organizan la propiedad territorial. Sus disposiciones tienden a
modelar la conformacin econmica y social de un Estado, por lo cual no pueden
quedar abandonadas al arbitrio de los particulares.
3) Leyes que adoptan medidas en resguardo de los derechos de terceros, es
decir, de aquellas personas que no son parte de un acto. Todo inters, dice
Beudant,1 que no es el de las partes, debe confundirse, para ellas, con el inters
general; no les compete y no pueden atentar en su contra.
Las medidas que se adoptan para resguardar el derecho de terceros se reducen
principalmente a inscripciones, inserciones en los peridicos, notificaciones, etc.
1
Beudant, Cours de Droit Civil Franais, t. I, Pars, 1934, p. 193.
194
TEORA DE LA LEY

4) Leyes que se dirigen a proteger a un contratante frente al otro. Representan,


dice Planiol, una nueva concepcin del orden pblico. El legislador de nuestros
das, consciente de que no siempre las dos partes contratantes se hallan en un
mismo pie de igualdad para defender sus derechos, dicta ciertas normas que
tienden a amparar al ms dbil e impedir que el fuerte abuse de su superioridad
econmica e imponga condiciones leoninas. Por eso es que casi todas las
disposiciones relativas al contrato de trabajo son de orden pblico e irrenunciables;
as se consigue el objetivo del legislador: la defensa del trabajador frente al
empleador.

287. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO


El orden pblico econmico se ha definido afirma una sentencia como el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la
produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la
sociedad. De esta nocin ha surgido el concepto de delito econmico que viene a
ser, precisamente, todo hecho que importe una transgresin a aquel orden
econmico. En consecuencia, el sistema de trabajo lento que altera dolosamente el
normal desarrollo de una industria vital para el pas, como es la salitrera, importa
un verdadero delito econmico.1
Del mismo modo, el empresario que maliciosamente no produce lo que la
capacidad de la industria permite y el mercado necesita, transgrede el orden
pblico econmico.

288. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO EN MATERIA PENAL


Una sentencia declara que, en el campo penal, debe considerarse como orden
pblico la situacin y estado de legitimidad normal y de armona dentro del
conjunto social, que permite el respeto y garanta de los derechos esenciales del
ciudadano.1 En este fallo el tribunal pretenda ms que nada determinar el
concepto de alteracin del orden pblico. Quiz hubiera sido mejor reproducir la
definicin del penalista Maggiore. Segn ste, en un sentido objetivo, el orden
pblico denota la armnica y pacfica coexistencia de los ciudadanos bajo la
soberana del Estado y del derecho; en un sentido subjetivo representa el
sentimiento de pblica tranquilidad, la apreciacin de la seguridad social, que es la
base del vivir social.

289. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL


En ciertos casos los pases admiten aplicar dentro de su territorio la ley
extranjera. Por ejemplo la sucesin en los bienes de una persona se regla por la ley
del ltimo domicilio del difunto (C. Civil, art. 955); en consecuencia, si un chileno
muere en Italia, su sucesin se regir por la ley italiana, salvo ciertas excepciones,
y el juez chileno deber aplicar la ley italiana. Pero hay casos en que aun cuando
normalmente, sin necesidad de una norma expresa, correspondera aplicar en un
pas la ley extranjera, esto no se admite por estar en pugna dicha ley con las ideas
y concepciones morales, sociales, polticas o econmicas esenciales del pas en que
tocara aplicar la ley extranjera. Por ejemplo, si un pas admite que los extranjeros
1
C. Ap. de La Serena, 13 de marzo de 1954, R., t. 51, sec. 4, p. 123.
1
C. de Ap. de Santiago, 11 de agosto de 1953, R., t. 50, sec. 4, p. 114.
196 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

se rijan por su ley nacional y sta les permite contraer matrimonio a los catorce
aos, no lo podrn hacer si el pas en que estn fija la edad mnima para casarse a
los 18 aos, por oponerse al llamado orden pblico internacional. Recibe este
nombre en el Derecho Internacional Privado el conjunto de instituciones y normas
vinculadas de tal manera con la civilizacin de un pas, que los jueces de ste
deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque sta fuere competente
segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes.1
El orden pblico internacional resulta ser, pues, una excepcin a la aplicacin
de la ley extranjera: permite descartar esta ltima normalmente competente,
cuando ella contiene disposiciones cuya aplicacin es juzgada inadmisible por el
tribunal competente.2

BIBLIOGRAFA ESPECIAL
JORGE ALEMPARTE JIMNEZ, Concepto de orden pblico, Memoria de Licenciado,
Valparaso, 1952.
JULLIOT DE LA MORANDIERE, Lordre public en droit civil interne, trabajo publicado
en Etudes Capitant, Pars, 1939, pp. 381.
LIENHARD, Le rle et la valeur de lordre public en droit priv interne et droit international priv ,
tesis, Pars, 1934.
MARMION, Etude sur les lois dordre public en droit civil interne, tesis, Pars, 1923.
MALAURIE, Lordre public et le contrat, tesis, Pars, 1953.
PASCANU, La notion dordre public par rapport aux transformations du droit civil, Pars, 1937.
SUPERVIELLE, El orden pblico y las buenas costumbres, estudio publicado en la Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, ao 54, Montevideo, 1956, pp. 186 a
246.
VAREILLES-SOMMIERES, Des lois dordre public et de la drogation aux lois, Pars, 1899.

290. CONCEPTO DE BUENAS COSTUMBRES


Las buenas costumbres quedan englobadas dentro del concepto de orden
pblico; cualquier ataque a aqullas importa una vulneracin de ste. Pero muchas
veces el legislador se refiere a ellas en forma especial y separada, como acontece,
por ejemplo, cuando dice que causa ilcita es la prohibida por la ley o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico (C. Civil, art. 1467 inciso penltimo).
Las buenas costumbres constituyen una materia elstica que se presta a toda
clase de digresiones entre filsofos y socilogos. Nosotros las definimos diciendo
que son las reglas de conducta humana externa que, como conformes a la moral,
acepta la conciencia general de un pas en determinada poca. Tambin, mirando a
la conducta misma, puede afirmarse que son los comportamientos habituales y
comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en
sta.
Las buenas costumbres se refieren a los actos externos. Estos son los que deben
valuarse y no los pensamientos que no se exteriorizan. Sneca, el filsofo estoico
1
Vocabulario Jurdico, redactado por profesores de derecho, magistrados y jurisconsultos
franceses bajo la direccin de Henri Capitant, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, p. 405.
2
Paul Lerebours-Pigeonire et Yvon Loussovarn, Droit International Priv, Neuvime Edition,
Dalloz, Pars, 1970, N 378, p. 495.
TEORA DE LA LEY

que fue consejero de Nern durante un tiempo y que hubo de quitarse la vida por
orden de ste, deca: Dentro, como te plazca; afuera, segn se acostumbre
(Epstolas a Lucilio, ep. V, sec. 2).
La variabilidad de la calificacin es otro carcter de las costumbres. Lo bueno
en un lugar puede ser malo y hasta escandaloso en otro; la conducta reprochable
de ayer a veces deja de serlo hoy. El mismo Sneca (filsofo romano que los
espaoles nos recuerdan siempre que naci en Crdoba) expresaba: Los que antes
fueron vicios, ahora son costumbres (Obra citada, epstola 39, sec. 6). Advirtamos
que hubo tiempos en que se consideraba inmoral prestar dinero con inters; en la
sociedad actual ese contrato se estima beneficioso y a nadie repugna cuando el
inters que se cobra es equitativo.
La conciencia general es la que dictamina sobre lo bueno y lo malo; nada
importa que haya opiniones disidentes aisladas.

291. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIN; DISTINCIN ENTRE LAS LEYES


IMPERATIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS
En su oportunidad tuvimos ocasin de referirnos a esta clasificacin con
relacin a las normas jurdicas en general.
Toda norma jurdica es imperativa, pues contiene una orden; sin embargo, como
sta puede ser de diversa especie, las leyes, atendiendo a su contenido, se
clasifican en imperativas, prohibitivas y permisivas. Nuestro Cdigo Civil enuncia
la distincin al sealar que la ley manda, prohbe o permite (art. 1).
La doctrina tradicional daba gran importancia a esta clasificacin, porque la
sancin dependera de la especie de norma infringida. La sancin es la
consecuencia jurdica que para el infractor de la norma trae el hecho de haberla
desconocido o violado.

292. CARACTERIZACIN DE LAS DIVERSAS NORMAS


a) Ley imperativa, llamada tambin preceptiva o forzosa positiva, es la que
contiene la orden de observar un determinado comportamiento positivo; impone el
deber de hacer algo, como cumplir determinadas solemnidades en la celebracin
de un acto jurdico, prestar alimentos a ciertos parientes bajo determinados
supuestos, etc.
b) Ley prohibitiva, o forzosa negativa, es la que impone observar un
determinado comportamiento negativo, esto es, una abstencin u omisin que no
puede sustituirse por ningn comportamiento positivo. Ejemplo tpico es la
prohibicin de donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (C.
Civil, art. 402). En este caso la abstencin de donar los inmuebles del pupilo, el
guardador no puede transformarla en ninguna forma en una conducta positiva,
como sera el hacer la donacin obteniendo autorizacin judicial. La ley prohibitiva
envuelve un deber de abstencin absoluta. Una prohibicin que puede sustituirse
por un comportamiento positivo no constituye ley prohibitiva. Una norma del
Cdigo expresa que no podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa
del mandante (art. 2144). En esta hiptesis la prohibicin puede sustituirse por un
comportamiento positivo: comprar o vender dichas cosas con aprobacin expresa
198 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

del mandante. Se trata, pues, de una ley imperativa y no de una prohibitiva. Del
mismo modo, es una ley forzosa positiva y no forzosa negativa la disposicin segn
la cual sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la
divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso
(C. Civil, art. 396, inc. 1). Estamos en presencia de una ley imperativa porque se
admite el comportamiento positivo: proceder a la divisin mencionada con previo
decreto de juez.
Fluye de los ejemplos que no es la forma gramatical positiva o negativa la que
imprime carcter imperativo o prohibitivo a una ley, sino la posibilidad que sta da
o no da de realizar algn comportamiento positivo.
Hay normas en que la posibilidad del comportamiento positivo en lugar del
negativo prescrito la ofrecen de un modo implcito, por ser de puro inters privado.
De acuerdo con el Cdigo, por ejemplo, el dueo del predio sirviente no puede
alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre
con que est gravado el suyo (art. 830, inciso 1). Pues bien, nada impide celebrar
un pacto en contrario; los dueos de ambos predios podran celebrar un contrato
en que, mediante alguna compensacin, la servidumbre resultara un poco ms
incmoda para el predio dominante. La norma apuntada, si bien obsta a que el
dueo del predio sirviente por s solo altere la servidumbre, no se opone a que lo
haga con el asentimiento del dueo del predio dominante, ya que slo aparece
comprometido el inters privado de ste. Por eso se ha explicado, en general, que
el concepto de ley prohibitiva supone no slo el mandato de un comportamiento
negativo, sino tambin el requisito de la correspondencia a una exigencia de orden
pblico, y mal podran calificarse de prohibitivas leyes que aun cuando ordenan
una conducta negativa no ponen en juego un inters pblico, sino uno puramente
privado.1
c) Ley permisiva. Como su nombre lo indica, ley permisiva es la que permite,
concede o autoriza hacer o no hacer algo, realizar una accin o una abstencin,
debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el
permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido.
El mandato, la imperatividad de la ley permisiva, radica en la imposicin a los
sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona.2
No necesitamos dar mayores explicaciones porque todo lo dicho al hablar de la
imperatividad de las normas permisivas (supra N 26) es aplicable en este lugar y
debe tenerse por reproducido.

293. SANCIN DE LAS LEYES PROHIBITIVAS


Por lo general, las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves
intereses morales o de conveniencia pblica; lgicamente entonces el acto
contraventor sufre la sancin mxima: la nulidad. Los actos que la ley prohbe
1
Adriano de Cupis, Teora y Prctica del Derecho Civil, traduccin del italiano, Barcelona, 1960,
p. 13.
2
Vanse: RUGGIERO y Maroi, Istituzioni di Diritto Civile, volumen I, Miln, 1952, p. 12; Del
Vecchio, Filosofa del Derecho, 6 edicin, traduccin del italiano, Barcelona, 1953, pp. 363-364;
Zachariae, Le Droit Civil Franais, traduc. de la 5 edicin alemana, anotado y restablecido segn el
orden del Cdigo de Napolen por G. Mass y Ch. Verg, t. I, Pars, 1854, prrafo 31, p. 42;
Leopoldo Urrutia, Lecciones de Cdigo Civil Chileno, en Revista de Tribunales, tomo IV, Santiago
de Chile, 1902, p. 129; Soriano, ob. cit., pp. 25, 26 y 69, y Fernndez Galiano, ob. cit., p. 50.
TEORA DE LA LEY

dice el Cdigo Civil son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (art.
10). Esta nulidad es la absoluta, segn se desprende de otras disposiciones, como
las que expresan que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes (art.
1466) y que la nulidad producida por objeto ilcito es nulidad absoluta (art. 1682).
Sin embargo, el legislador estima a veces ms adecuada una sancin distinta y
designa expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin. As, por ejemplo, el Cdigo prohbe constituir dos o ms
fideicomisos sucesivos; pero, si de hecho se constituyen, como sancin se dispone
que adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extingue
para siempre la expectativa de los otros (art. 745). Algo similar ocurre con la
prohibicin de constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos: si de hecho
se constituyen, los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para
el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo, y el primer
usufructo que tenga efecto hace caducar los otros; pero no dura sino por el tiempo
que le estuviere designado (art. 769).

294. SANCIN DE LAS LEYES IMPERATIVAS


Genricamente, al revs de lo que ocurre con las leyes prohibitivas, no tienen
una sancin determinada. Esta habr que buscarla en cada caso. Y as, si una ley
impone un requisito o formalidad para el valor de cierto acto o contrato, en
consideracin a la naturaleza de stos, y tal requisito o formalidad se omite, la
sancin es la nulidad absoluta del acto o contrato. Si el requisito o la formalidad se
exige en razn de la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato en que se prescinde de aquel
requisito o formalidad (art. 1682). Hay tambin leyes imperativas sin sancin; por
ejemplo, no es nulo ni tiene otra sancin el testamento en que se omiten ciertas
designaciones que la ley manda que se hagan, siempre que no surja duda acerca de
la identidad personal del testador, escribano o testigo (art. 1026, inciso 2).

295. SANCIN DE LAS LEYES PERMISIVAS


En ninguna parte se establece tampoco, en forma genrica, una sancin para el
desconocimiento o violacin de las leyes permisivas; ser preciso buscarla
concretamente en cada especie. Adems de obligar por la fuerza a respetar el
derecho infringido, cuando ello es posible, normalmente la sancin de la ley
permisiva ser la indemnizacin de perjuicios; todava, salvas quedan las penas que
pueda sealar la ley en algunas hiptesis.

296. ESCASA IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN


La clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas hoy la
doctrina moderna le niega toda importancia prctica: la cual existira si no solo las
prohibitivas, sino tambin las imperativas y permisivas, tuvieran una sancin
genrica a falta de una especial y expresa y, como se ha visto, las leyes imperativas
y permisivas carecen de aqulla. Pero hay ms. La sancin genrica de las leyes
prohibitivas slo reza cuando regulan un acto jurdico, porque slo respecto de
ellos cabe la nulidad y, en consecuencia, cuando la prohibicin se refiere a un
hecho, tal sancin jams podr ir a buscarse en el artculo 10 del Cdigo Civil.
200 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Los fines prcticos que con la clasificacin tripartita analizada se han


pretendido alcanzar, mucho mejor se logran con la amplia distincin entre normas
de orden pblico y de orden privado: las primeras, consistan en mandatos
imperativos o prohibitivos, siempre traen aparejada la nulidad del acto que las
desconoce o viola; las segundas, en cambio, dan margen a la nulidad relativa del
acto infractor, la inoponibilidad u otras medidas adecuadas, segn los casos.

297. LANULIDAD ESTABLECIDA POR LA LEY NO PUEDE DEJAR DE APLICARSE AUNQUE EN UN


CASO NO CONCURRAN LOS MOTIVOS QUE LA INSPIRARON
Ordena el Cdigo que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso
o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica
o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el que ella anula no
ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11). Esta disposicin tiende a
impedir la burla de la sancin de nulidad y veda al juez considerar pruebas que en
un caso concreto podran destruir las razones en que se apoya la ley. Por ltimo, los
actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan de serlo por clusulas que
en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (C. Civil, art.
1469).
CAPTULO XVI

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

A. NOCIONES PREVIAS

298. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS EST LIMITADA EN EL TIEMPO Y EN EL


ESPACIO
La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una
parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por
otra, el tiempo que media entre el da en que la ley comienza a regir y aquel en que
cesa su fuerza obligatoria. Y stos son los lmites naturales fijados a la eficacia de
sus preceptos, no pudiendo ellos, por regla general, regir relaciones formadas en
un tiempo anterior o en el territorio de otra organizacin estatal sometida a diversa
soberana. Pero estos lmites no son absolutos, puesto que las necesidades de las
relaciones internacionales exigen a veces que las relaciones que se producen en un
Estado sean reguladas por normas de otro y las de la vida interna exigen que a las
relaciones constituidas bajo el imperio de una norma se apliquen retroactivamente
los preceptos de otra posterior.1
Se producen as conflictos de leyes en la doble forma de colisiones entre leyes
contemporneamente vigentes en territorios diversos o de colisiones entre leyes
que emanan de una misma soberana, pero que rigen en tiempos diversos. Para
resolverlos, hay reglas especiales dictadas expresamente por el legislador o
aconsejadas por la ciencia y deducidas de la naturaleza de las relaciones a que se
refieren.2

299. TERMINOLOGA
Los autores estudian bajo diversos ttulos los problemas que engendra la
sucesin de las leyes en el tiempo. Algunos hablan de colisin de las leyes en el
tiempo, otros de retroactividad e irretroactividad de las leyes, y otros, en fin, de
efectos de la ley en el tiempo.
Lo mismo acontece con las cuestiones que plantea el contacto de leyes de
diversos Estados. La doctrina sistematiza su estudio a la sombra de diversas

1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, pp. 164 y 165.
2
Ibdem, p. 165.
201
denominaciones, como las de colisin de las leyes en el espacio, efectos de la ley
en cuanto al territorio, lmite jurisdiccional de la ley, etc.
Primero se tratarn los efectos de la ley en cuanto al tiempo, y despus, en
cuanto al territorio.

B. GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

300-311. DISTINCIN DE TRES PERODOS


Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres
perodos:
a) El que media entre su entrada en vigor y su derogacin;
b) El anterior a su entrada en vigor, y
c) El posterior a su derogacin.

312.A) APLICACIN DE LA LEY ENTRE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR Y EL DE SU


DEROGACIN
Normalmente, una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da
de su entrada en vigor, o sea, desde la fecha en que se publica o desde una
posterior que la misma ley establece, y su vigencia dura hasta que es derogada por
otra ley o hasta que acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige
indudablemente todos los actos y hechos que se realizan durante este perodo.

313. B) APLICACIN DE LA LEY DESDE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR. PRINCIPIO DE LA


NO RETROACTIVIDAD
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido
todos sus efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente,
alcanzados por la nueva norma. Pero el problema se presenta con respecto a los
hechos, relaciones o situaciones que han nacido al amparo de los preceptos de una
ley y por una razn cualquiera vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos
de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos,
qu ley debe aplicarse?, la antigua o la nueva?
El artculo 9 de nuestro Cdigo Civil contiene al respecto un principio
universalmente aceptado: La ley dice puede slo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo.
Este texto, afirman Colin y Capitant, encierra en realidad dos reglas:
1) la ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se
produzcan en adelante;
2) la ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han realizado
con anterioridad a su entrada en vigor.
De estas dos normas contenidas en el artculo 9, la segunda es la que
constituye el principio de la no retroactividad de las leyes.1

314. EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIATO


La distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato es fundamental. Ha
sido brillantemente precisada y desenvuelta por Roubier.

1
Colin y Capitant, obra citada, tomo I, pp. 112 y 113.
202
TEORA DE LA LEY

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en
vigor, penetrando en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto
retroactivo, porque la ley vuelve sobre el pasado.1
La definicin de la retroactividad es muy sencilla. Consiste en la prolongacin
de la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor. Es como
ha dicho Valette, una ficcin de preexistencia de la ley.2
Solo la ley nueva, desde su entrada en vigor, rige el porvenir. Aqu hablamos de
efecto inmediato: la ley nueva no permite ms la subsistencia de la ley antigua, ni
siquiera para las situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que esta ltima
rega; los efectos de ellas producidos despus de la entrada en vigor de la nueva
norma, quedan sujetos a sta, en virtud del efecto inmediato.3
El efecto inmediato debe considerarse como la regla general. La ley nueva se
aplica desde su promulgacin a todas las situaciones que se produzcan en el
porvenir y a todos los efectos, sea que emanen de situaciones jurdicas nacidas
antes de la vigencia de la nueva ley, o despus. Por lo tanto, en principio, la ley
nueva debe aplicarse inmediatamente desde el da fijado para su entrada en
vigencia, de acuerdo con la teora de la promulgacin de las leyes. Dicho da
determina la separacin de los dominios de las dos leyes.4

315. JUSTIFICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD


Las razones que han determinado el establecimiento de este principio, son muy
sencillas. Ninguna seguridad y confianza tendran los particulares si su fortuna, sus
derechos, su condicin personal y los efectos de sus actos y contratos fueran a cada
instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio de parecer
del legislador. El inters general, que no es aqu sino la resultante de los intereses
individuales, exige, pues, que lo hecho regularmente bajo una ley, sea considerado
vlido y, en consecuencia, inamovible, a pesar del cambio de legislacin.1

316. JUSTIFICACIN DEL EFECTO INMEDIATO PRODUCIDO POR LA LEY NUEVA


Todo el mundo se halla de acuerdo en que el principio de la no retroactividad se
justifica por razones de seguridad jurdica. Pero las divergencias surgen cuando se
trata de sealar el fundamento del efecto inmediato.
Algunos lo justifican diciendo que la ley nueva debe necesariamente reputarse
mejor que la antigua y, por lo tanto, aplicarse inmediatamente; otros lo basan en la
simple voluntad legislativa; no faltan, en fin, quienes lo justifican por las
dificultades prcticas que traera la sobrevivencia ilimitada de la ley antigua. Paul
Roubier propone otra explicacin que parece ser ms acertada. Nosotros vivimos,
dice, bajo el rgimen de la unidad de legislacin y no se concibe que leyes
diferentes puedan regir simultneamente situaciones jurdicas de la misma
naturaleza, porque ello constituira un peligro para el comercio jurdico. El efecto
inmediato se justifica tambin, pues, por una necesidad de seguridad jurdica. 1

1
Paul Roubier, Les conflits de lois dans les temps, tomo I, p. 7.
2
Ibdem, p. 8.
3
Ibdem, p. 9.
4
Ibdem, p. 9.
1
Planiol, obra citada, tomo I, p. 100.
1
Roubier, obra citada, tomo I, pp. 558 y siguientes.
204 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

317. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR


Como hemos visto, el principio de irretroactividad se halla consagrado entre
nosotros, en el Cdigo Civil, y no en la Constitucin Poltica. Por lo tanto, no puede
obligar al legislador, ya que ste slo est subordinado a la Carta Fundamental.
Esto por lo que atae a materia civil; pero en cuanto a materia penal, el
legislador no puede dictar leyes retroactivas, porque la Constitucin se lo impide,
al decir: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley
favorezca al afectado (art. 19, N 3, penltimo inciso).
Hay tambin, en materia civil, una prohibicin indirecta, en lo que se refiere al
derecho de propiedad, que impide al legislador dictar leyes retroactivas. En efecto,
la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica, el derecho de
propiedad en sus diversas especies Nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante
los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de acuerdo, la
indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado (art. 19, N 24).
Ahora bien, la circunstancia de que una ley que atente contra el derecho de
propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, sea inconstitucional,
hace que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto al derecho
de propiedad.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas; pero,
excepcionalmente, no lo puede hacer en materia penal y en cuanto al derecho de
dominio.

318. JUSTIFICACIN DE LAS LEYES RETROACTIVAS


Por lo general, el legislador no dicta leyes retroactivas, pues comprende la
gravedad de stas. Pero muchas veces el progreso y la evolucin de la vida social,
exigen normas retroactivas. Sin ellas, la abolicin de la esclavitud, de los derechos
seoriales y feudales, no habra sido posible.

319. LEYES RETROACTIVAS DICTADAS EN CHILE


En nuestro pas se han dictado diversas leyes retroactivas, la mayor parte por
razones de justicia social.
En 1924 se promulg la Ley sobre Empleados Particulares. Estableci la
indemnizacin por aos de servicios, no slo a contar desde su fecha, sino tambin
por el tiempo servido con anterioridad.
La Ley 5.001, de 13 de noviembre de 1931, dispuso en su artculo 1, que la
renta de arrendamiento de los predios urbanos y rsticos deba ser pagada,
durante su vigencia, con una rebaja de un 20 por ciento con relacin a la que el
mismo arrendatario pagaba el 1 de enero de 1931. De manera que la situacin
establecida por los contratos de arrendamiento, con anterioridad a la promulgacin
de la ley, vino a ser modificada.
TEORA DE LA LEY

Hay muchas ms; pero por va de ejemplo bastan las anteriores. En todo caso,
van en aumento por razones de rapidez de los cambios.

320. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ


El artculo 9 del Cdigo Civil es, como toda ley, obligatorio para el juez. Este,
en virtud de su mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo.
Naturalmente que si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo, el juez debe
aplicarla con ese efecto; el artculo 9 no sera un obstculo, porque su
prescripcin es para el caso en que el legislador no dicte una ley retroactiva.

321. LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA


El principio de irretroactividad, como ya lo hemos manifestado, slo liga al juez,
pero no al legislador. La regla del artculo 9 del Cdigo Civil constituye una ley
ordinaria que puede ser derogada por otra ley. Pero esta derogacin debe ser cierta
y formalmente decretada por el legislador; de otro modo, el artculo 9 mantiene su
imperio. En efecto, dice Roubier, es evidente que si se desea que el artculo 9
tenga algn sentido, o sea el de ligar al juez, esto no se conseguira si pudiera el
magistrado dejar de aplicar dicha norma bajo el pretexto, ms o menos
demostrado, de una intencin tcita del legislador. En este caso, como la
disposicin legal a nadie comprometera, ni al juez ni al legislador, bien podra
estimarse borrada de nuestra legislacin. En vano se nos opone, contina Roubier,
la gran autoridad de ciertos jurisconsultos clsicos como Aubry y Rau, que han
aceptado en forma premeditada una retroactividad tcita o implcita del
legislador, pues estos autores, colocndose en el terreno de la doctrina de los
derechos adquiridos, definen de tal manera la retroactividad que slo introducen la
simple aplicacin inmediata de la ley. Y de ah resulta, entonces, que se ven
naturalmente arrastrados a aceptar que esta aplicacin inmediata puede tener
lugar a base de una voluntad tcita del legislador.1
Pero si se define la retroactividad en su estricto sentido, como la accin de
volver sobre hechos consumados, el legislador puede imponerla slo en forma
expresa. Y ello, porque dicha retroactividad es contraria a la funcin del juez, que
es simplemente declaratoria del derecho: la misin del juez es buscar y determinar
los efectos jurdicos producidos en el pasado, lo cual no puede hacer sino a la luz
de la ley vigente en el da en que tales efectos se produjeron. 2
Si el legislador no ha decretado expresamente el efecto retroactivo de la ley
nueva, debe el juez estudiar esta ltima y aplicarla de modo que no produzca dicho
efecto.

322. LA RETROACTIVIDAD ES DE DERECHO ESTRICTO


La jurisprudencia ha tenido ocasin de declararlo. As nuestra Corte Suprema
ha dicho que la disposicin de la Ley N 6.020 que estableci la retroactividad
para los efectos del aumento de sueldos, es una regla de excepcin, que debe
interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, esto es, conforme a sus propios

1
Roubier, obra citada, tomo II, Conclusin, pp. 753 y 754.
2
Ibdem, p. 754.
206 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

trminos y, como se refiere a sueldos, no puede alcanzar a los sobresueldos


provenientes de horas extraordinarias trabajadas.1

323. DISPOSICIONES TRANSITORIAS


Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias,
mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al
determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones o
situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que existe entre
nosotros, es preciso ver si la ley nueva contiene disposiciones transitorias y slo si
no existen o si las que hay presentan vacos, se aplican las normas de la ley de
efecto retroactivo.

324. TEORAS SOBRE LA DETERMINACIN DEL EFECTO RETROACTIVO


Cuando no existen disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el
llamado a precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los hechos
pasados. Y ha de hacerlo, segn el artculo 9, de tal modo que no le d efecto
retroactivo. Qu principios, qu criterios le servirn de gua para lograr este
objetivo? Innumerables teoras se empean en sealar el camino.
Nosotros limitaremos nuestra atencin a la teora de los derechos adquiridos y
de las simples expectativas, llamada clsica y a la teora de Paul Roubier.
Estudiaremos la primera, por constituir el centro de todas las dems y por estar en
ella fundada nuestra Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Y nos
referiremos brevemente a la segunda, por ser una de las ms modernas y
completas.

325. TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS SIMPLES EXPECTATIVAS


Su origen hllase en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el
llamado efecto retroactivo de las leyes (Essai sur ce quon apelle leffet retroactif
des lois), publicada en 1809. Pero no es este autor, como se cree generalmente, el
primero que expuso en forma clara la distincin entre derechos adquiridos y
simples expectativas; antes que l, Portalis, uno de los principales redactores del
Cdigo Civil Francs, al discutirse la redaccin del artculo 2 de ese cuerpo legal,
haba hecho ya tal distincin.
Ms tarde, dio a la teora una slida construccin orgnica Lasalle, en su libro
Sistema de los derechos adquiridos (System des erwobenen Rechts).
Su ltimo brillante defensor y elaborador ms perfecto, ha sido el italiano
Gabba, con su obra Teora de la retroactividad de la ley (Teora della retroattivit
delle legi).
La teora clsica, hasta principios del presente siglo, contaba con la adhesin
casi unnime de los autores y la jurisprudencia. Pero desde entonces innumerables
ataques se le han hecho, dando lugar, como resultado, a la formulacin de nuevas
teoras que tratan de llenar sus vacos.
Si bien los partidarios de la teora clsica coinciden en el fondo de sus
afirmaciones, demuestran, sin embargo, cierta diversidad de criterio en muchos
1
Corte Suprema, 24 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL. Santiago,
1943, segunda parte, seccin primera, p. 147; Corte Suprema, 19 de agosto de 1942, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XL, Santiago, 1943, segunda parte, seccin primera, p. 145.
TEORA DE LA LEY

puntos. Y por esto, y en vista de la imposibilidad de consultar todos los pareceres,


nos atendremos en nuestra exposicin a las conclusiones del autor que ha
conducido a la teora del derecho adquirido a la mxima perfeccin cientfica
posible, Gabba.
La teora que nos ocupa puede enunciarse as: una ley es retroactiva cuando
lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud
de la ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo
la ley precedente, aplicar la ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre
un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera facultad legal o una
simple expectativa.
Se entiende por derechos adquiridos, segn la ms precisa definicin de Gabba,
todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos
bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que
han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que
importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el
tiempo en que otra ley rige.1
Los derechos adquiridos entran en el patrimonio por un hecho o acto del
hombre (por ejemplo, el derecho de crdito que nace en virtud de un contrato) o
directamente por ministerio de la ley, aquellos que se obtienen ipso jure.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y
la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la
facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho
fundado en la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de
los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesin del
patrimonio de una persona viva.2
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y
las simples expectativas, porque ni aqullas ni stas constituyen derechos que
hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. Y de
aqu se deriva una consecuencia importante: puesto que en el patrimonio no entran
sino los derechos privados, toda una serie de derechos se substrae al principio de
la irretroactividad como son los que derivan de normas de carcter puramente
poltico o administrativo, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos. 3

326. CRTICAS A LA TEORA CLSICA


1) Desde luego, hay incertidumbre sobre el significado del principio en que se
funda. La intangibilidad del derecho adquirido significa slo respeto de su
existencia, o tambin de las consecuencias que constituyen sus varias
manifestaciones? En otras palabras, son estas ltimas simples expectativas o
derechos adquiridos? Los partidarios de la teora opinan en forma contradictoria.

1
Gabba, Teora della retroattivit delle legi, tercera edicin, Turn, 1891-1898, tomo I, p. 191.
2
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 174.
3
Ibdem.
208 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

2) Muchas veces, y precisamente en los casos ms graves, resulta imposible


distinguir de un modo indudable si una determinada situacin jurdica es derecho
adquirido o mera expectativa o abstracta facultad legal y si, por lo tanto, la nueva
norma tiene o no con respecto a ella efecto retroactivo.1
Un ejemplo tpico de esta incertidumbre lo ofrecen los conflictos de leyes en
materia de mayor edad. Si la nueva norma eleva de dieciocho a veinte aos el
lmite de la menor edad (sin que nada se disponga por va transitoria), volvern a
ser menores los que eran ya mayores por haber cumplido los dieciocho aos?
Algunos, como Demolombe, Windscheid y Gianturco, se pronuncian por la
afirmativa, basndose en el concepto de que la mayor edad es slo una capacidad y
entra, por tanto, en la categora de las facultades legales; solamente los actos
realizados con los terceros, por quienes, segn la ley antigua haban alcanzado la
mayor edad, no seran afectados por la nueva ley, porque tales actos constituyen
para l y los terceros derechos adquiridos. A juicio de otros, como Gabba, Savigny
y Regelsberger, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto que el
estado personal, una vez adquirido, se convierte en derecho intangible. 2
A pesar de todas las definiciones es, pues, en muchos casos imposible dar un
criterio nico y seguro para distinguir los derechos adquiridos de las simples
expectativas.
3) La teora clsica no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a
los derechos que no forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto
que considera como elemento caracterstico del derecho adquirido el entrar a
formar parte del patrimonio. No considera, pues, todos los derechos privados, por
ms que en la expresin verbal se les quiera comprender a todos los que pueden
llamarse adquiridos, sino slo a los patrimoniales.

327. DEFENSA DE LA TEORA CLSICA


Los vacos de la teora clsica determinaron su rechazo por calificados autores y
la elaboracin de otras que tienden a corregir sus defectos. Sin embargo, entre los
autores contemporneos la ha defendido el profesor francs Louis Josserand.
Segn ste, afirmar, como lo han hecho algunos, que la distincin entre derechos
adquiridos y simples expectativas es inaplicable y desprovista de significacin
prctica, resulta una exageracin. Indudablemente, agrega, que es preciso
renunciar a la fijacin de un criterio uniforme para distinguir los derechos
adquiridos y las simples expectativas; pero no puede sostenerse que este criterio
constituya slo una quimera. En realidad, la distincin que tanto se combate es
cuestin de tacto, de sentimiento, de matices; puede dar margen a opiniones
divergentes, pero, no obstante, es capaz de prestar tiles servicios en el problema
de la irretroactividad, sobre todo si se tiene presente el fundamento de sta, cual
es el de procurar la confianza de los particulares en el legislador. Decir que la ley
debe respetar los derechos adquiridos, significa que la ley no debe burlar la
confianza que en ella depositamos y que las situaciones establecidas, los actos
realizados bajo su proteccin deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra.

1
Ibdem, p. 175.
2
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 175.
TEORA DE LA LEY

Todo lo dems, excepto lo dicho, es simple esperanza, ms o menos fundada, que el


legislador puede destruir a voluntad.1
Concebida as, termina Josserand, la regla de irretroactividad se torna ms
concreta, positiva y prctica.2

328. TEORA DE PAUL ROUBIER


M. Paul Roubier, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon,
expuso la teora de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo
(2 tomos, Pars, 1929-1933; 2 edicin refundida en 1 tomo, Pars, 1960),
considerada como uno de los mejores trabajos modernos sobre el problema de la
retroactividad.
El sistema de Roubier, que aqu slo nos limitaremos a insinuar, reposa sobre la
distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, y
efecto inmediato, que es su aplicacin en el presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a las situaciones
jurdicas, amplio trmino que constituye una de las bases de la teora, y que puede
definirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho
o a una institucin jurdica determinada.
La nocin de situacin jurdica es, en concepto de Roubier, superior al trmino
derecho adquirido, porque no entraa forzosamente como ste un carcter
subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor, interdicto, prdigo,
etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede
decirse que el estado de interdiccin, de menor edad, de prdigo, es un derecho
adquirido, pero s que es una situacin jurdica. Tambin es superior a la nocin de
relacin jurdica, tan usada en la ciencia contempornea, y que presupone una
relacin directa entre dos personas, lo que no ocurre con la situacin jurdica, que
puede ser unilateral y oponible a todos.1
La teora del profesor lions parte de la observacin de que toda situacin
jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el
de su constitucin, o en el de su extincin, o en el momento en que produce sus
efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurdicas ya
constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o
extinguirse.2
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rigen, desde su
entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurdicas anteriormente
establecidas, as como su extincin y la constitucin de situaciones jurdicas
nuevas.3
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin
tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo

1
Louis Josserand, obra citada, tomo I, edicin de 1938, pp. 59, 60 y 63.
2
Ibdem, p. 60.
1
Roubier, obra citada, tomo I, p. 378.
2
Resumen sobre la teora de Roubier, expuesto en la obra de Ch. Beudant, Cours de Droit Civil
Franais, tomo I, edicin de 1934, p. 218.
3
Ch. Beudant, obra citada, tomo I, p. 218.
210 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a asegurar la


unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su
esencia, instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos
sobre los contratos vigentes. Pero la excepcin slo tiene lugar en la medida en que
los contratos representan instrumentos de diferenciacin, o sea, en la medida en
que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos; los que
no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente
establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede
con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva
que modifica los efectos o los modos de disolucin del matrimonio, se aplica
inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.4

C. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS

329. CONCEPTO SOBRE LAS LEYES INTERPRETATIVAS


Leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador se propone
determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.1
Cmo saber si una ley es o no interpretativa? Para cerciorarnos, debemos
atender a dos caractersticas que le son inherentes:
1) La ley nueva viene a fijar el sentido incierto de la antigua; y
2) Adopta una solucin que podra haber consagrado la jurisprudencia, pues en
este caso el legislador se transforma, por un momento, en mero intrprete del
Derecho, a la manera del juez.
Poco importa que la nueva ley declare expresamente o no su carcter
interpretativo; lo que s es menester que aparezca en ella el espritu de declarar el
sentido de otra ley.2 Y aun, supongamos que una ley diga expresamente que es
interpretativa, bastar esta declaracin para darle esa fisonoma, pensando que el
legislador es soberano para hacer lo que le plazca? No, dice Roubier, porque no
est en la mano del hombre transformar la naturaleza de las cosas; no puede el
legislador hacer que una cosa sea lo que no es.3
Y si al juez se le presenta una ley que manifiesta ser interpretativa y si de su
estudio el magistrado concluye que no lo es, deber decir que est falsamente
calificada de interpretativa; pero, por cierto, le dar todos los efectos que el
legislador le dio. Y si ste, mediante el subterfugio de la interpretacin, quiso darle
efecto retroactivo, el juez debe drselo, porque su misin es aplicar la ley.

330. JURDICAMENTE EN EL DERECHO CHILENO LAS LEYES INTERPRETATIVAS NO PUEDEN


ESTIMARSE RETROACTIVAS
Para que el problema de la retroactividad surja, es menester la coexistencia de
dos leyes de diversas fechas. Tratndose de las leyes interpretativas, esto no
ocurre, porque, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 9 del Cdigo Civil, las
4
Ch. Beudant, obra citada, tomo I, pp. 218 y 219.
1
Colin y Capitant, obra citada, tomo I, p. 126.
2
As lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXX, seccin primera, p. 93; tomo XXVII, seccin primera, p. 150, tomo XXI, seccin primera,
p. 317; Gaceta de los Tribunales, ao 1932, p. 302, sentencia 83.
3
Roubier, obra citada, tomo II, Conclusin.
TEORA DE LA LEY

leyes que se limitan a declarar el sentido de otras, se entienden incorporadas en


stas, es decir, las leyes interpretativas se consideran que forman parte de las
interpretadas.
Por una ficcin se supone que la ley interpretativa forma un solo todo con la
interpretada, porque al decir cmo debe entenderse la ley anterior, el legislador
se limita a reiterar su voluntad ya existente, no a hacer una nueva declaracin de
su voluntad. De ah que tenga base lgica dicha ficcin.
Al expresar el artculo 9 que las leyes interpretativas se entendern
incorporadas en las interpretadas, quiere decir que deben aplicarse desde la fecha
de estas ltimas leyes, y al aplicarse en esta forma no producen efecto retroactivo,
porque ste entraa un conflicto de dos leyes de diversas fechas. Sin embargo,
segn hemos visto antes, en doctrina la ficcin es atacada y algunos autores, como
Roubier, afirman que en la realidad hay verdadera retroactividad.

331. LMITES DE LA FICCIN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA UN SOLO
TODO CON LA INTERPRETADA
Dice el artculo 9, en su inciso 2:
Sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Supongamos que haya una ley que exija la concurrencia de cinco testigos para
reconocer validez a una clase de testamentos, pero no precise si aqullos deben ser
hombres o si tambin pueden ser mujeres. Si ms tarde una ley interpretativa
determina que todos los testigos deben ser varones, quiere decir que los
testamentos otorgados entre la primera y segunda ley y que no cumplan con este
requisito, sern nulos, porque esta exigencia se entiende existir desde la fecha de
la primera ley, en virtud de la primera parte del inciso 2 del artculo 9. Pero si en
el tiempo intermedio se hubiere discutido judicialmente la validez de algn
testamento otorgado con la concurrencia de testigos mujeres, y una sentencia
ejecutoriada lo declar vlido antes de dictarse la ley interpretativa, sta no
afectar en manera alguna los efectos del fallo, es decir, los derechos que hubiere
declarado. Ese testamento, judicialmente declarado vlido, seguir sindolo en
virtud de la segunda parte del inciso 2 del artculo 9.
Pero, ntese bien, que si en el momento de dictarse la ley interpretativa el
litigio se encuentra pendiente, se fallar con arreglo a las disposiciones de esta
ltima ley, porque la excepcin slo rige tratndose de sentencias ejecutoriadas en
el tiempo intermedio.
La razn en virtud de la cual las sentencias ejecutoriadas quedan inamovibles
aunque se hallen en desacuerdo con la verdadera voluntad del legislador,
expresada en la ley interpretativa, radica en que, ejecutoriado el fallo, ya no es
posible volver a abrir el pleito, pues se opone la autoridad de la cosa juzgada.

332. EN EL HECHO, LAS LEYES INTERPRETATIVAS TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SALVO


FRENTE A SITUACIONES RECONOCIDAS POR UNA SENTENCIA EJECUTORIADA
Como lo demuestra el ejemplo relativo a los testamentos, del nmero anterior,
si una ley interpretativa declara que un acto debe celebrarse con tal requisito y el
acto se realiza con otro que pareca exigir la ley interpretada, ese acto es nulo,
212 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

porque el requisito exigido por la ley interpretativa se considera que lo exiga la ley
interpretada, a causa de la ficcin que supone incorporada aqulla en sta.
Jurdicamente la ley interpretativa exista desde la fecha de la ley interpretada y de
ah que se estime que la alteracin que ella provoca de las situaciones jurdicas
constituidas al amparo del sentido que se daba a la ley interpretada, no importa
efecto retroactivo. Pero, como se comprender, en el hecho ese efecto entraa, ya
que la ley interpretativa se aplica a situaciones jurdicas constituidas antes de su
entrada en vigencia.
Slo escapan a este efecto retroactivo de hecho, las situaciones reconocidas por
una sentencia judicial ejecutoriada, dictada antes de la promulgacin de la ley
interpretativa por oponerse la autoridad de cosa juzgada.

D. LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

333. LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES


La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861, tiene
por objeto, como lo dice su artculo 1, decidir los conflictos que resulten de la
aplicacin de las leyes dictadas en diversas pocas.
Partiendo del principio consagrado en el artculo 9 del Cdigo Civil, no hace
ms que deducir sus consecuencias.
Se funda en la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas, pero
en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido
ms justas y adecuadas al legislador.
Comenzaremos su estudio con las disposiciones que se refieren al problema de
la no retroactividad con respecto a las leyes sobre el estado civil de las personas.

E. LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL

334. GENERALIDADES
El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad
en orden a sus relaciones de familia.
Hay estado civil de casado, viudo, de hijo legtimo o ilegtimo, etc.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que
rigen el estado civil, es preciso distinguir:
a) entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido, y
b) entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.

335. ESTADO CIVIL ADQUIRIDO


Dice el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo: El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta
pierda despus su fuerza.
Por esto todas las personas casadas antes de 1884, fecha en que rega el
Derecho Cannico en todo lo relativo a la celebracin del matrimonio, se
consideran vlidamente unidas aun despus de ese ao en que se promulg la Ley
de Matrimonio Civil.
TEORA DE LA LEY

La mayor parte de los autores partidarios de la teora clsica no puede explicar


satisfactoriamente el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya que
considera como carcter esencial del derecho adquirido su incorporacin a un
patrimonio, y el estado civil no es un derecho patrimonial.
En cambio, es lgica y satisfactoria la explicacin que fluye de la teora de
Roubier. El estado civil adquirido conforme a una ley, es una situacin jurdica
constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en la
retroactividad.

336. ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO AN AL TIEMPO DEL CAMBIO DE LEGISLACIN


El estado civil que todava no ha sido adquirido en el momento del cambio de
legislacin, slo puede serlo de acuerdo con las nuevas leyes, segn se desprende
del artculo 2 de la Ley sobre efecto retroactivo, que dice:
Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones
diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la
fecha en que comiencen a regir.
La teora clsica justifica esta norma diciendo que si el estado civil no se ha
adquirido an, su adquisicin es una mera expectativa que queda sujeta a la ley
posterior, la cual, al condicionar de otro modo su adquisicin, no produce efecto
retroactivo.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido an el estado civil significa
que no se ha constituido la situacin jurdica y, por ende, la nueva ley puede, sin
ser retroactiva, regular en otra forma su constitucin.

337. CONSECUENCIAS QUE DERIVAN DEL ESTADO CIVIL


Dijimos que es preciso distinguir entre el estado civil mismo y las consecuencias
que de l derivan, es decir, los derechos y obligaciones que trae aparejados.
Sabemos que el estado civil mismo debe ser respetado por la ley nueva si no se
quiere caer en la retroactividad; pero sus consecuencias se subordinan de
inmediato a la ley nueva, sin que esto importe retroactividad. Por eso el artculo 3
de la Ley sobre efecto retroactivo dispone:
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y
obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya
nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
La doctrina clsica justifica la aplicacin de su principio razonando as: El
estado tiene una existencia propia que se manifiesta por hechos de un carcter
permanente, al paso que la capacidad de obrar ligada a l necesita ser ejercitada
especialmente para poder revelarse. El estado puede constituir por eso un derecho
adquirido, mas no las facultades o aptitudes no ejercidas que puedan emanar del
mismo estado; ellas son meras facultades abstractas que reposan en el interior de
nuestro ser, y el individuo que goza de ellas obra a manera de mandatario, usando
del poder que la ley le ha delegado para la ejecucin de ciertos actos. Natural es,
por consiguiente, que ese poder desaparezca, cuando el que lo confiri juzgue
conveniente revocarlo.1
1
Mensaje con que se acompa el proyecto de Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, y Luis
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, pg. 74.
214 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

De acuerdo con la teora de Roubier, los derechos y obligaciones anexos al


estado civil son situaciones legales, es decir, establecidas por la ley, y susceptibles,
consiguientemente, de ser modificadas por ella, en cualquier momento.

338. APLICACIN DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS


La misma Ley sobre efecto retroactivo contiene en su artculo 3, incisos 2, 4,
5 y 6, aplicaciones de todos los principios anteriores relativos al estado civil.
El primero de los mencionados preceptos, refirindose a los efectos del estado
civil, dice: En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre
cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una
nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno
efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior.
Conviene insistir en la ltima parte de esta disposicin, la cual deja a salvo e
intocables los actos positivos que se hubieren realizado en uso de las facultades
concedidas por la ley, ya que en este caso tales actos han pasado a formar derechos
adquiridos, como dice la teora clsica, o situaciones jurdicas constituidas, como
expresa Roubier. Y si, por ejemplo, una ley quita al padre la facultad de administrar
los bienes del hijo, que le daba una ley anterior, los actos de administracin que
aqul hubiere efectuado antes de la vigencia de la nueva norma legal,
permanecern vlidos.
El artculo 4 manifiesta que los derechos de usufructo legal y de
administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que
hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn en cuanto a su ejercicio
y duracin, a las reglas dictadas por una ley posterior.
Dice el artculo 5: Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen
adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarn de todas las
ventajas y estarn sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una ley
posterior.
Finalmente, el artculo 6 prescribe que el hijo ilegtimo que hubiese adquirido
derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos
bajo la que posteriormente se dictare; pero en cuanto al goce y extincin de este
derecho se seguirn las reglas de esta ltima.
Lo dispuesto en este artculo debe mirarse como una excepcin del principio
fundamental consignado en el artculo 3. La calidad de hijo simplemente ilegtimo
es un estado civil y los alimentos que la ley le otorga es un derecho anexo a ese
estado. Si los derechos anexos al estado civil ya adquiridos se sujetan a la nueva
ley, es decir, si pueden ser disminuidos o aumentados por la nueva ley, era lgico
que, si la nueva ley no otorga al hijo ilegtimo el derecho de alimentos, los hijos de
esta clase que por la ley anterior estaban gozndolo, deban ser privados de l
desde la promulgacin de la nueva ley.
Sin embargo, el legislador no ha querido llevar adelante el rigor lgico, y ha
formado una excepcin al principio. Si se suprimen todos los derechos y
obligaciones del estado civil, desaparece ste; y como el estado civil de hijo
simplemente ilegtimo no produce otro efecto, segn el Cdigo Civil, que el de
alimentos, quitando este derecho desapareca el estado.1
1
Jos Clemente FABRES, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, edicin de 1893, Santiago de
Chile, p. 195.
TEORA DE LA LEY

Las palabras goce y extincin del texto legal que comentamos, han provocado
dudas.
Tomado el artculo 6 de la Ley sobre efecto retroactivo, dice su comentarista,
en su sentido literal, encierra una contradiccin: el hijo ilegtimo expresa, que
hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir
gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare. Y luego agrega: pero en
cuanto al goce y extincin de este derecho, se seguirn las reglas de esta ltima.
Si por necesidad subsiste el derecho de alimentos bajo el imperio de la nueva ley,
cmo puede depender de sta su goce? Evidentemente, el legislador se puso en el
caso de que ese derecho siguiera siendo reconocido, y as se comprende cmo su
modo de ejercicio y extincin puedan hallarse subordinados a la nueva ley. 2
En cuanto a la palabra extincin, ella contrara la disposicin misma que
asegura al hijo ilegtimo el derecho a alimentos que tena ya adquirido, es decir,
declarado o reconocido a su favor bajo el imperio de la ley antigua; se ha querido
hablar tal vez de la extincin del derecho o de las causas extraas a la adquisicin
misma del derecho que puedan ocasionar su prdida.3

339. APLICACIN DE LAS REGLAS DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS NATURALES A LAS
PERSONAS JURDICAS
La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetan a las mismas
reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo
3 de la Ley sobre efecto retroactivo (artculo 10).
Las personas jurdicas deben establecerse en virtud de una ley o mediante
aprobacin del Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Estado,
deca el antiguo texto del artculo 546 del Cdigo Civil. Pero la intervencin que
este artculo daba al Consejo de Estado ha quedado sin efecto como consecuencia
de haber sido suprimido dicho organismo por la Constitucin Poltica de 1925.
En consecuencia, y aplicando el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo,
hoy basta para el establecimiento de las personas jurdicas la aprobacin del
Presidente de la Repblica. Pero si durante el imperio de las antiguas disposiciones
se hubiere constituido una de esas entidades con la sola aprobacin del Presidente,
sin acuerdo del Consejo de Estado, esa entidad no sera persona jurdica, porque le
faltara un requisito exigido por la ley vigente a la fecha de su constitucin, que es
la ley a la cual debe subordinarse la persona jurdica en cuanto a su existencia,
segn lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley sobre efecto retroactivo relacionado
con el artculo 3 de la misma ley.
Los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se rigen por la ley nueva
(artculo 10 en relacin con el 3). Y as, por ejemplo, antes, de acuerdo con el
artculo 556 del Cdigo Civil, las personas jurdicas no podan, sin permiso especial
de la legislatura, conservar, por ms de cinco aos, la posesin de los bienes races
que hubieran adquirido. Pues bien, la Ley N 5.020, de 30 de diciembre de 1931,
suprimi esa traba, y en conformidad al artculo 10, en relacin con el 3 de la Ley
sobre efecto retroactivo, todas las personas jurdicas, tanto las establecidas con
posterioridad a esa ley del ao 1931 como las establecidas con anterioridad,
pueden conservar libremente los bienes races adquiridos, porque el citado artculo
2
Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 64.
3
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 75.
216 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

3 nos dice que los derechos y obligaciones anexos al estado civil, se subordinarn
a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.

F. LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

340. CONCEPTO DE LA CAPACIDAD


Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para
ejercerlos por s sola.
Es de dos clases: de goce o adquisitiva y de ejercicio, llamada tambin de obrar.
La primera constituye la aptitud legal de una persona para adquirir derechos, para
poder ser su titular. La segunda es la aptitud legal de una persona para ejercer por
s sola sus derechos, sin el ministerio o autorizacin de otra.

341. LEY QUE RIGE LA CAPACIDAD SEGN LA DOCTRINA


Si una nueva ley eleva de dieciocho a veintin aos la edad necesaria para
adquirir la plena capacidad jurdica, se aplicar ella tambin a las personas que
cumplieron los dieciocho aos durante el imperio de la ley antigua, volviendo a ser
incapaces hasta alcanzar los veintin aos?, o la nueva ley debe estimarse
inaplicable a dichas personas?
En este punto es grande la desorientacin de los autores de la teora clsica.
Hay quienes piensan que la nueva ley debe aplicarse sin que puedan objetar
algo los que vuelven a ser incapaces, porque la capacidad no forma derecho
adquirido, es slo presupuesto para la adquisicin de derechos, una facultad legal;
slo los actos ya realizados por los que fueron capaces, no deben ser tocados por la
nueva norma, porque tales actos constituyen para ellos y los individuos con quienes
contrataron, derechos adquiridos.1
Para otros, la capacidad constituye derecho adquirido, porque una vez obtenida
esa situacin personal, se convierte en derecho intangible y no puede ser alterada
por la nueva ley.2
Finalmente, algunos estiman que la nueva norma no debe aplicarse a los que ya
obtuvieron la capacidad pero no porque sta forme derecho adquirido, sino por una
simple razn de equidad.
Roubier afirma que la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la
retroactividad, a los que ya adquirieron la capacidad bajo el imperio de la ley
antigua. Llega a esta conclusin atenindose a la regla general de su teora.
Cumplida cierta edad, dice, se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la
nueva norma no puede regir sin retroactividad las situaciones ya extinguidas.
Mirando ahora desde otro ngulo: el cumplimiento de determinada edad produce la
constitucin de una situacin jurdica, la de mayor, y la nueva ley no puede
alcanzar sin ser retroactiva las situaciones ya constituidas.3

1
Demolombe, Cours de Droit Civil, tomo I, N 45; Windscheld, Pandectas I, p. 90, N 4;
Gianturco, Sistema di Diritto civile italiano, vol. I y nico, p. 136.
2
Gabba, obra citada, tomo II, p. 80; Chironi, Istituzioni di Diritto civile italiano, tomo I, segunda
edicin, Turn, 1912, p. 22.
3
Roubier, obra citada, tomo II, p. 299.
TEORA DE LA LEY

342. LEY QUE RIGE LA CAPACIDAD SEGN LA LEGISLACIN CHILENA


Nuestro legislador distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
a) Capacidad de goce. Queda ella sometida a las nuevas leyes. Si una persona,
de acuerdo con una ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta
otra ley que niega esa aptitud o exige otras condiciones para constituirla. Es el
principio que fluye del inciso 2 del artculo 7 de la Ley sobre efecto retroactivo.
Las meras expectativas dice no forman derecho.
En consecuencia, la capacidad que una ley confiere a los hijos ilegtimos de
poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a
la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley
posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese
derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.
Y as, por ejemplo, para que un hijo sea legitimado, excepto los casos en que el
matrimonio posterior de sus padres produce ipso jure la legitimacin, es necesario
que sus padres designen por instrumento pblico que le confieren este beneficio.
Dicho instrumento debe otorgarse a la fecha de la celebracin del matrimonio o
con posterioridad a ste (Cdigo Civil, artculo 208). Si una nueva ley exige otro
requisito distinto, un pronunciamiento judicial, pongamos por caso, el hijo ilegtimo
que bajo la antigua norma poda ser legitimado sin este requisito, no podr serlo
ahora si no se cumple con l.
Doctrinariamente, se explica la solucin legal en esta forma: la capacidad de
goce constituye una abstracta facultad legal, o sea, un supuesto para la adquisicin
del derecho. Y bien sabemos que las facultades legales no constituyen derecho
adquirido; de ah que la ley nueva pueda aplicarse sin entraar retroactividad.
b) Capacidad de ejercicio. De acuerdo con la doctrina del derecho adquirido, la
capacidad de ejercicio es tambin una facultad legal, el supuesto para ejercer
derechos, y por eso la nueva ley debe aplicarse inmediatamente a todos. Y si
alguien hubiere adquirido la capacidad de ejercicio de acuerdo con la antigua
norma y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad
de ejercicio.
Sin embargo, nuestro legislador, en este punto, como en otros, se apart de los
estrictos principios doctrinarios, y estableci en el artculo 8 de la Ley de efecto
retroactivo que el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de
administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la ltima exija nueva
condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se
sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
Si una nueva ley fija la mayor edad a los veintin aos, el que la hubiere
adquirido a los dieciocho en conformidad a la norma antigua, no pierde su
capacidad, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido
los veintiuno.
La capacidad de ejercicio, pues, de acuerdo con nuestra legislacin, subsiste
bajo el imperio de la nueva ley, aunque sta exija condiciones diversas para su
adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las
disposiciones de la norma nueva. Indudable es que stas no alcanzan a los actos
ejecutados con anterioridad a su vigencia.
218 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

G. LEYES RELATIVAS A LA PROTECCION DE LAS PERSONAS

343. LEYES SOBRE LOS GUARDADORES


El Cdigo comprende bajo la denominacin de guardadores a los que ejercen
la tutela o curadura, y llama pupilo al que se halla sujeto a una u otra.
Los guardadores dice el artculo 9 de la Ley de efecto retroactivo,
vlidamente constituidos bajo el imperio de una legislacin anterior, seguirn
ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta
hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus funciones, a su
remuneracin y a las incapacidades, o excusas supervinientes, estarn sujetos a la
legislacin posterior.
Ejemplo: por la ley vigente en la actualidad no es incapaz para desempear el
cargo de guardador la persona que ejerce el cargo de Presidente de la Repblica;
supongamos que venga una nueva ley que establezca esta incapacidad: si al tiempo
de la promulgacin de esta ley el Presidente estaba desempeando una tutela o
curadura, continuar desempendola; la nueva incapacidad creada por la ley
posterior no le afecta. Pero si el tutor o curador, que estaba ejerciendo su cargo al
tiempo de la promulgacin de la nueva ley, es elegido Presidente de la Repblica,
cesa en su cometido, porque le afecta esta incapacidad sobreviniente.1
En cuanto a la pena, dice el inciso 2 del mismo artculo 9, en que, por
descuidada o torcida administracin hubieren incurrido los guardadores, se les
sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuese menos rigurosa a
este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a
sta.
Esta disposicin sigue la regla general corrientemente admitida de que, cuando
el delito y la conclusin del juicio tienen lugar bajo distintas legislaciones, se aplica
la pena menos severa al respecto.2

344. LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIN IN INTEGRUM


La restitucin in integrum, en el estado de evolucin que alcanz antes de la
dictacin de nuestro Cdigo Civil, consista en un privilegio de ciertas personas
(menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban facultadas por la ley,
atendiendo razones de equidad, para pedir la anulacin de un acto o contrato
legtimamente celebrado, pero que les haba reportado un dao o menoscabo en
sus bienes, y para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situacin
patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.
La institucin dio margen para abusos y, a la postre, se volvi contra los mismos
privilegiados, porque nadie quera contratar con ellos ante la posibilidad de perder
despus los derechos adquiridos; por eso el Cdigo Civil la suprimi de raz.
Ahora bien, segn el artculo 11 de la Ley de efecto retroactivo, las personas
naturales o jurdicas que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la
restitucin in integrum no podrn invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una
legislacin posterior que lo haya abolido.

1
FABRES, obra citada, tomo II, p. 200.
2
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 67.
TEORA DE LA LEY

La restitucin in integrum no ejercida, dice el seor Claro Solar, no es un


derecho sino una expectativa que existe mientras la voluntad del legislador quiere
mantenerla.1

H. LEYES RELATIVAS A LOS BIENES

345. PRINCIPIO
Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo
el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su
extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (Ley de efecto retroactivo,
artculo 12).
Bajo la legislacin espaola no se requera escritura pblica para la
transferencia de los bienes races; tampoco era menester cumplir con requisitos
que dieran publicidad al dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato
de compraventa de bienes races slo puede celebrarse por escritura pblica, y que
la tradicin debe efectuarse por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
A pesar de esto, las propiedades adquiridas con anterioridad a la vigencia del
Cdigo y en conformidad a las leyes espaolas, subsistieron sin sufrir
modificaciones bajo el imperio de la nueva legislacin, porque todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho, la nueva ley tiene aplicacin
inmediata. Y as, por ejemplo, si una ley autoriza imponer servidumbres legales, el
dueo del predio sirviente no podra alegar que haba adquirido el dominio bajo
una ley que no autorizaba imponerlas.

346. JUSTIFICACIN DEL PRINCIPIO


El derecho en s mismo, afirman los partidarios de la teora clsica, permanece
intangible porque, incorporndose al patrimonio por un ttulo propio, es decir, por
virtud de la actividad de una persona, constituye derecho adquirido; pero no as las
facultades anexas: stas entran al patrimonio por un ttulo general, la ley. Por eso,
pues, puede la nueva norma, sin caer en retroactividad, someter dichas facultades
a su imperio.

347. LAIRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES SOBRE DERECHOS REALES, ES SLO APARENTE


EN NUESTRO PAS?
Dice el artculo 12 de la Ley de efecto retroactivo: Todo derecho real adquirido
bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiere ordenado o se ordenare por leyes especiales.
Bajo apariencia irretroactiva, dicen los comentaristas, el artculo 12 otorga a las
leyes efectos retroactivos, pues, al decir que un derecho adquirido en conformidad
a una ley se extinguir por los medios que seale una posterior, afecta
directamente al derecho.

1
Obra citada, tomo I, p. 78.
220 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Si el derecho real adquirido, dice Claro Solar, bajo el imperio de una ley
subsiste bajo el imperio de otra que estableciere nuevos requisitos para su
adquisicin, es porque esta ltima ley tendra efecto retroactivo si lo sometiera a su
imperio. Cmo pueden entonces prevalecer en lo tocante a su extincin las
disposiciones de la nueva ley? La extincin del derecho, no es precisamente lo
contrario de su subsistencia? En ste como en otros artculos la ley se ha apartado,
pues, de los principios que ella misma consagra.1
En realidad, el precepto en comento, analizado a la luz de la teora del derecho
adquirido, resulta de efecto retroactivo; pero juzgado de acuerdo con los principios
de la teora de Roubier, su alcance no sera tal; no tendra efecto retroactivo la ley
que estableciera nuevas formas de extincin de una situacin existente, pues al
aplicarse la nueva norma no entrara a regir el pasado.
Al ordenar el legislador que un derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, se est refiriendo, afirma un
autor, al caso que la nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitucin del
derecho real, la que no recibir aplicacin tratndose de un derecho anteriormente
constituido; pero no ha querido indicar que ste sea perpetuo y, por el contrario,
expresamente establece que los nuevos medios de extincin creados por la ley se
aplican a tal derecho;2 la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la
extincin del derecho, no produce retroactividad, porque no se ataca a una
situacin constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso.

348. LAS LEYES SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD SON IRRETROACTIVAS


Sabemos que nuestra Constitucin asegura a todos los habitantes de la
Repblica el derecho de propiedad en sus diversas especies. Y ya vimos (N 317)
que, conforme a la Carta Fundamental, toda ley que imponga un medio de
extincin del dominio y no sea de expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de
la propiedad. De ah que con respecto a la extincin de este derecho, ninguna ley
nueva tiene efecto retroactivo; la disposicin constitucional se opone.

349. LEYES SOBRE LA POSESIN


La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera
bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
sealados en sta (Ley de efecto retroactivo, artculo 13).
La misma crtica que se hace a la disposicin que trata sobre los derechos
reales, aplcase aqu: la irretroactividad de las leyes sobre la posesin slo sera
ilusoria.
Si adquirida la posesin de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede
conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que esta ltima seala, es
indudable que no puede hablarse de irretroactividad. As, segn la ley vigente, para
adquirir la posesin de una cosa basta con la tenencia de ella con nimo de seor y
dueo. Si cierta persona ha adquirido la posesin de esta manera y viene una ley
posterior que exige para conservarla o retenerla una declaracin por la prensa,
pongamos por caso, el que antes adquiri la posesin, para no perderla, verase
1
Obra citada, tomo I, p. 78.
2
C. Riveros Ramrez, Retroactividad de la ley, Memoria de Prueba, Santiago, 1937, p. 73, in
fine.
TEORA DE LA LEY

obligado, en virtud del artculo 13 que estudiamos, a hacer dicha declaracin;


debera conformarse al mandato de la nueva ley. Y esto est demostrando que las
leyes sobre la posesin son retroactivas.

350. DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIN


Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de
una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo,
subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a
menos que este tiempo excediese del plazo establecido por una ley posterior
contado desde la fecha en que sta empiece a regir, pues en tal caso si dentro de l
no se cumpliese la condicin, se mirar como fallida (Ley de efecto retroactivo,
artculo 14).

351. PROHIBICIN DE USUFRUCTOS, USOS, HABITACIONES Y FIDEICOMISOS SUCESIVOS


Siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos
sucesivos, ya expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese
empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes,
continuar ste disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a
que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios
posteriores si los hubiere. La misma regla se aplicar a los derechos de uso o
habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto
o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones (Ley de
efecto retroactivo, artculo 15).
Segn la legislacin espaola que nos rega al tiempo de la promulgacin de
nuestro Cdigo Civil, poda haber dos o ms usufructos sucesivos, cosa que ahora
est prohibida. La persona que al tiempo de la promulgacin de dicho Cdigo
estaba gozando de un usufructo tena un derecho adquirido, aun cuando fuese el
tercero o cuarto usufructuario de una misma propiedad; y como la ley posterior
slo afecta a las meras expectativas, mas no a los derechos adquiridos, era lgico
que el usufructuario a que se refiere este artculo 15 siguiera gozando del
usufructo.1
Pero el derecho de los usufructuarios posteriores se desvanece en virtud de la
nueva ley. Por qu? Constituyen ellos meras expectativas? Si las constituyen,
quiere decir que el artculo 15 no hace ms que aplicar la regla general al hacer
caducar los usufructos posteriores. Pero si no forman meras expectativas, significa
que dicha disposicin se ha apartado del principio general, pues la nueva ley
alcanzara a derechos adquiridos. Don Luis Claro Solar est por est opinin. 2
Sea como fuere, el hecho efectivo es que los usufructos posteriores al de la
persona que disfruta de la cosa a la poca del cambio de legislacin, caducan, por
expreso mandato de este artculo 15 de la Ley de efecto retroactivo, y corresponde
aplicar la norma del artculo 769 del Cdigo Civil, que dice: Se prohbe constituir
dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga

1
FABRES, obra citada, tomo I, p. 204.
2
Obra citada, tomo I, p. 80.
222 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviese
designado.

352. LEYES SOBRE SERVIDUMBRES


Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el
imperio de una antigua ley se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas
que estableciere otra nueva (Ley de efecto retroactivo, artculo 16).
Este artculo se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero omite
las servidumbres legales. Resulta evidente que la palabra voluntaria est de ms,
ya que las servidumbres voluntarias son establecidas en virtud de un contrato y
naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia deja a los
particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran.1
Tratando de la misma materia, dice el artculo 17 de la Ley de efecto
retroactivo: Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres
naturales que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que
abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la
servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la
reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su
derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha.
Hay aqu un error manifiesto: el artculo habla de servidumbres naturales; pero
la verdad es que resulta claro que se refiere a las servidumbres legales.
Servidumbres naturales son, segn el artculo 831 del Cdigo Civil, las que
provienen de la natural situacin de los lugares. Entonces, es lgico, que el
legislador no haya tenido en la mente referirse a estas servidumbres, porque ellas
no son impuestas por la ley; dependen de factores naturales. La misma redaccin
del precepto confirma esta inteligencia al decir: servidumbres naturales que
autoriza a imponer una nueva ley.

I. LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES

353. PRINCIPIO
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por
la ley que impera en el momento de la muerte del causante.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los
asignatarios, todo lo relativo a la desheredacin, al derecho de transmisin y a la
representacin; y en conformidad a ella debe hacerse la reparticin de bienes.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es
entonces cuando nace el derecho de los herederos; antes slo tenan meras
expectativas.

354. SUCESIN TESTAMENTARIA


Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia
de sucesin testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento:
a) requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba;

1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 81.
TEORA DE LA LEY

b) requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y


espontnea voluntad del testador; y
c) disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja
herencia o legados.
a) Solemnidades. Las solemnidades externas de los testamentos, dice el artculo
18 de la Ley de efecto retroactivo, se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento.
El Mensaje con que fue presentada la ley que tratamos, justificando este
precepto, dice en una de sus partes: Pero las solemnidades externas del
testamento, ms ligadas a la prueba de su existencia que a lo substancial del
derecho transmitido por l, parece natural que deban subordinarse a la ley que
rega al tiempo de su otorgamiento. Tal es la regla que ha prevalecido como
tradicin inconcusa desde los romanos hasta nuestros das, y a este respecto dice
un clebre jurisconsulto: La estabilidad de los actos jurdicos es uno de los
fundamentos primordiales de la sociedad civil, y el principio de la no retroactividad
de las leyes no puede reposar sobre bases ms slidamente establecidas, que
cuando se le aplica en lo concerniente a la forma exterior de esos actos.
b) Requisitos internos. El artculo 19, que comentamos, guarda silencio sobre
este punto.
Nuestros comentaristas dan soluciones contradictorias.
Don Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador
se rigen por la ley vigente al tiempo de la muerte del mismo. Porque el testamento
es un simple proyecto que no cobra eficacia sino con la muerte del testador, y si el
legislador cree que no est perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es
natural que lo exija para todos aquellos que mueren despus de promulgada la ley
que lo establece.1 La ley, corrobora otro autor, dice expresamente que las
disposiciones contenidas en el testamento estn subordinadas a la ley vigente a
la poca en que fallece el testador. Ahora bien, las disposiciones del testamento no
son sino el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador; luego, es
necesario que tales capacidad y voluntad hayan existido a la fecha en que esas
disposiciones se entienden dictadas, y para decidir si efectivamente han existido o
no, debe atenderse a las precauciones que esa misma ley estableca para garantir
la perfeccin de la voluntad. Esas precauciones son el objeto de los requisitos
internos; en consecuencia, stos se rigen por la ley vigente a la fecha de la muerte
del testador.2
Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del testamento, esto es,
la capacidad y libre voluntad del testador, afectan a la validez del testamento en el
da de su confeccin y en el da de la muerte del testador: es necesario, por lo
tanto, agrega, que ste sea capaz, segn la ley en vigor a la fecha del testamento, y
adems segn la ley que exista cuando ha muerto. Hasta esta ltima fecha el
testamento era un simple proyecto que una ley nueva puede reducir a la nada,
quitando a su autor la capacidad que le perteneca hasta entonces. Pero al mismo
tiempo es indispensable que este proyecto haya sido regularmente formado el da
de su confeccin porque la nueva ley no podra validar un acto nulo en su origen. 3

1
Obra citada, tomo I, pp. 208 y 209.
2
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 73.
3
Obra citada, tomo I, p. 83.
224 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

A juicio del seor Alessandri, dentro de nuestra ley, lo ms aceptable es que los
requisitos internos del testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
En realidad, dice, la Ley sobre efecto retroactivo, no es lo suficientemente clara
a este respecto; pero el texto del artculo 18 deja ver que tiene asidero nuestra
interpretacin: porque al oponer las solemnidades externas a las disposiciones,
es claro que quiso incluir en la primera expresin todo lo relacionado con el
otorgamiento.
Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el artculo 1006 del Cdigo
Civil, que a continuacin del 1005, que seala las personas inhbiles para testar,
manifiesta: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no
deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de
inhabilidad.
Este precepto, pues, nos da la pauta para conocer la intencin del legislador:
establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del
testamento, se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto.
A la misma solucin, pero por otra va, llega el profesor Alfredo Barros
Errzuriz. Aplica, en el silencio de la ley, los principios generales. Conforme a ellos,
la capacidad y la manifestacin de voluntad del autor de un acto jurdico se rigen
por la ley vigente al tiempo de celebrarse ste.4
c) Disposiciones. Las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, estn
sujetas a la ley vigente al tiempo de la muerte del testador, segn expresamente lo
dice el artculo 18 de la ley que estudiamos, al manifestar que las solemnidades
externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero
las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la
poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes
anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.
La razn por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a
su muerte, estriba en que se reputan dictadas en ese mismo momento, como que
antes el testamento es esencialmente revocable, y slo desde entonces produce sus
efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los derechos y obligaciones que de l
proceden.5
El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, al
momento en que se le defiere, y es entonces cuando debe ser capaz de recoger su
asignacin. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho, que ya se ha
incorporado a su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos lo
mismo que sus dems bienes; pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del
testador, ella afectar al asignatario y al afectarlo no producir efecto retroactivo,
porque slo destruir una mera expectativa.6
Como consecuencia de los principios anteriores, el artculo 19 estatuye que si
el testamento contuviera disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg, no
4
Curso de Derecho Civil, tomo V, Santiago, 1932, N 61, p. 129.
5
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 72.
6
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 84.
TEORA DE LA LEY

deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador.
Y as, por ejemplo, si hoy en da un testador deja todos sus bienes a un extrao
y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas (es decir, las que es obligado a
hacer a ciertas personas por mandato de la ley), y si antes de su fallecimiento se
dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn
pleno efecto, conforme al artculo 19 que transcribimos.

355. SUCESIN ABINTESTATO


La misma regla que el artculo 18 sienta sobre las disposiciones, se aplica a la
sucesin abintestato, la cual no est contemplada por dicho precepto; pero es
evidente su procedencia. As lo confirma tambin el Mensaje de la Ley de efecto
retroactivo, al decir: Siendo constante que los derechos hereditarios no se
transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada
sucesin, testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido
por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.
De manera, pues, que el que era incapaz, segn el derecho antiguo, puede
recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz una nueva
ley. Por el contrario, el que era capaz de suceder bajo el antiguo derecho no podr
recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a
aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante,
resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.

356. EL DERECHO DE REPRESENTACIN


El derecho de representacin es una ficcin legal que supone que una persona
tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiera o no pudiese
suceder (Cdigo Civil, artculo 984, inciso 2).
Ejemplo: si en la sucesin de Pedro hay un hijo vivo y otro que muri antes que
Pedro, todos los descendientes del premuerto, hasta el infinito, heredarn en lugar
del ascendiente comn. Y si la herencia consistiera en 100, 50, corresponderan al
hijo vivo del causante y el resto debera repartirse entre los hijos del premuerto.
Ahora bien, la Ley de efecto retroactivo dice que en las sucesiones forzosas o
intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se regir por la ley
bajo la cual se hubiere verificado su apertura (artculo 20, inciso 1).
Y as, por ejemplo, si maana se dijera por una ley que el derecho de
representacin slo tiene cabida hasta el segundo grado de parentesco en lnea
recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si la sucesin se abre bajo el
imperio de la ltima ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la ley
antigua podan heredar por derecho de representacin, ahora no lo podrn, porque
son ellos parientes en tercer grado del causante.
El segundo inciso del mismo artculo 20 expresa: Pero si la sucesin se abre
bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se
hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario
directo, suceda en todo o parte de la herencia por decreto de representacin, se
determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley
bajo la cual se otorg el testamento.
226 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Ejemplo: el testador instituye heredero a Patricio y si llega a faltar, a las


personas que tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la
determinacin de esas personas se atender a la ley vigente a la fecha en que se
otorg el testamento. Y esto es lgico, porque el testador tuvo en vista para
referirse al derecho de representacin la ley vigente a la poca en que hizo el
testamento, la cual le era conocida.
Cabe advertir que aqu las personas suceden, no por derecho de
representacin, como podra inferirse de una lectura descuidada del artculo, sino
en virtud del expreso llamamiento del testador, pues aquel derecho no tiene lugar
en la sucesin testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad
remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las sucesiones
intestadas.

357. ADJUDICACIN Y PARTICIN DE HERENCIA O LEGADO


En la adjudicacin y particin de una herencia o legado deben observarse las
reglas que regan al tiempo de la delacin (Ley de efecto retroactivo, artculo 21).
Esta disposicin es clara y cobra inters tratndose de contribuciones de
herencia. Con arreglo a ella, si una sucesin es deferida en 1997, bajo determinada
ley de contribucin de herencia, y la particin se realiza en 1998, bajo otra ley de
ese carcter, la herencia ser afectada por la contribucin de la ley antigua.

J. LEYES RELATIVAS A LOS CONTRATOS

358. REQUISITOS DE LOS CONTRATOS


En todo contrato se distinguen los requisitos internos o condiciones de fondo y
las solemnidades por una parte, y los efectos, por otra. Los primeros, enumerados
en el artculo 1445 del Cdigo Civil, son:
a) consentimiento no viciado;
b) capacidad de las partes;
c) objeto lcito, y
d) causa lcita.
Las solemnidades son las formalidades prescritas por la ley para la existencia
de ciertos actos o contratos. Los efectos de los contratos son los derechos y
obligaciones que crean.

359. LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS Y LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS
En todo contrato, dice el artculo 22, inciso 2, de la Ley de efecto
retroactivo, se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
En lo que concierne a las condiciones de fondo requeridas para su validez, los
contratos son regidos por la ley existente a la poca de su celebracin. Un
contrato, en efecto, crea derechos, adquiridos desde el momento de su
perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo as, ha
sido ejercida y estos derechos no deben, por consiguiente, recibir ataque alguno de
una ley nueva que cambiara las condiciones de validez exigidas por la ley que rega
al tiempo de su celebracin.
TEORA DE LA LEY

Del mismo modo, los efectos del contrato son regidos por la ley en vigencia a la
poca de su perfeccionamiento, y estn al abrigo de un cambio de legislacin. Ellos
dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes, aunque esta voluntad
no se haya manifestado en forma expresa, pues la ley la suple o la interpreta, en el
sentido de que cuando las partes no han determinado completamente los efectos
que el contrato debe producir, se considera que han querido referirse a la ley en
este punto y no podra ser otra ley que aquella que exista a la poca del contrato.
Hacerlos regir por una nueva ley, que los contratantes no han podido tener en vista
al contratar, sera substituir una nueva convencin a la que las partes han
celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos.
La aplicacin en esta forma del principio de la no retroactividad tiene una
importancia prctica considerable, pues slo ella puede dar una confianza absoluta
en la eficacia de los contratos, confianza indispensable para la seguridad de las
transacciones civiles a que est vinculado el progreso y el perfeccionamiento
social.
Estas son las ideas que expresa el artculo 22, al decir que en todo contrato se
entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Forman un
solo cuerpo con el contrato, porque ellas determinan tanto los requisitos necesarios
a la validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones a que el
contrato da lugar. La nueva ley no puede aplicarse a ellos sin producir efecto
retroactivo.1

360. APLICACIN DE LA REGLA DE LA IRRETROACTIVIDAD A TODOS LOS ACTOS


Al discutirse el proyecto de la Ley sobre efecto retroactivo, la Cmara de
Diputados aprob una indicacin tendiente a redactar el inciso 1 del artculo 22 en
los siguientes trminos: La validez de un acto o contrato y los derechos u
obligaciones que de ello resulten, se regirn por las leyes vigentes al tiempo en que
hubieren tenido lugar.
Pero, qu sucedi? En la transcripcin que el Presidente de la Cmara de
Diputados hizo al Senado de las modificaciones introducidas en el Proyecto, no se
incluy la del artculo 22.
El Senado, en sesin de 13 de septiembre de 1861, las acept por unanimidad,
y envi al Ejecutivo el Proyecto, quedando de consiguiente el mencionado artculo
en su forma primitiva.
Las razones que tena la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados, que era la que haba propuesto el cambio de la disposicin, se
encuentran estampadas en una parte del respectivo informe, que dice: Los
efectos de esta ley que se trata de dictar no deben limitarse slo a los contratos,
sino que, por el contrario, deben hacerse extensivos a todos los dems actos
legales capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los
contratos.
Podramos, pues, a falta de artculo expreso, aplicar el mismo principio de
irretroactividad que rige los contratos a todos los dems actos legales, invocando el
espritu del legislador y del aforismo segn el cual donde existe la misma razn,
debe existir la misma disposicin.

1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, pp. 85 y 86; edicin de 1942, pp. 79 y 80.
228 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

361. LEYES RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS O CONTRATOS


La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos
externos de que debe estar revestido, ha de apreciarse segn la ley que rega a la
fecha de su otorgamiento. Ya lo dice el antiguo adagio: tempus regit actum. De
modo que los actos o contratos sern vlidos o nulos segn que hayan sido o no
observadas las normas a la sazn vigentes.
El principio que estudiamos se explica por s solo: no puede pedirse a las
personas que celebren actos o contratos en otra forma que la prevista por la ley en
vigencia, y tienen, por lo mismo, un derecho adquirido a que sean respetados
cuando esta conformidad existe, ya que han hecho uso de una facultad ajustndose
al mandato de una ley. Si, por el contrario, el acto es nulo en la forma de acuerdo
con la ley existente a la poca de su otorgamiento, quedar tal aunque no
adoleciere de ese defecto, atendidas las prescripciones de la nueva ley.1
Si bien no se halla consagrado expresamente el principio que sostenemos,
queda de manifiesto que el legislador lo acepta, al aplicarlo en los artculos 18 y 23.
El primero, refirindose a ese acto que se llama testamento, dice que las
solemnidades externas se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento. Las
solemnidades son precisamente los requisitos externos. Ntese que hay un
pleonasmo en la expresin solemnidades externas, pues las solemnidades son por
naturaleza externas. El artculo 23 dispone que los actos o contratos vlidamente
celebrados (es decir, otorgados de acuerdo con las formalidades impuestas por la
ley) bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los
medios que aqulla estableca para su justificacin.

362. EXCEPCIONES A LA REGLA QUE CONSIDERA INCORPORADAS AL CONTRATO LAS LEYES


VIGENTES AL TIEMPO DE SU CELEBRACIN
El mismo artculo 22 contiene dichas excepciones, y son:
1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos, y
2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos;
pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
La primera excepcin la trataremos al hablar de las leyes de procedimiento.
En cuando a la segunda, hay que advertir que se refiere a las penas que por la
infraccin del contrato impongan las leyes; no a las que hayan estipulado las partes
voluntariamente, porque stas quedan sujetas a lo dispuesto en el inciso 1, esto
es, se rigen por las leyes vigentes al tiempo de celebrarse el contrato. La razn es
que los contratantes en virtud de la estipulacin expresa han adquirido el derecho
de que la pena estipulada se aplique indefectiblemente, llegado el caso de
contravencin; la pena entra entonces en la categora de los efectos accidentales
(efectos que pueden faltar o no en un contrato y que cuando existen es
exclusivamente por acuerdo de las partes) del contrato, que, como sabemos, se
rigen por la ley vigente a la fecha de la celebracin de ste.1
As, pues, la excepcin se refiere a las penas que impone la ley. Ejemplo: por la
ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato, se sancionaba su infraccin
con la indemnizacin de perjuicios, comprendindose en stos no slo el dao
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 89.
1
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 75.
TEORA DE LA LEY

emergente, sino tambin el lucro cesante; si viene una nueva ley que dice que en la
indemnizacin de perjuicios por la infraccin de ese contrato slo se comprender
el dao emergente, las infracciones que se efectuaren bajo el imperio de la antigua
ley obligarn al lucro cesante a ms del dao emergente; pero slo obligarn a este
ltimo las infracciones verificadas bajo el imperio de la nueva ley.2
Don Luis Claro Solar dice, con toda razn, que no parece justificada la
excepcin que aqu tratamos, porque las penas que llevan consigo la infraccin de
lo estipulado en un contrato, o son una parte integrante del contrato mismo o una
indemnizacin de los perjuicios inferidos a uno de los contratantes por la falta de
cumplimiento del otro.

363. LEYES RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS ACTOS


Las pruebas, o sea, los diversos medios de demostrar la realidad o irrealidad de
un hecho o un acto, se hallan sujetas a leyes substantivas y adjetivas: a las
primeras, en cuanto a su procedencia o admisibilidad, y a las segundas, por lo que
atae a la manera como deben producirse en el juicio.
EL Cdigo Civil dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito y que debern constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de dos unidades tributarias (arts. 1708 y 1709, inciso 1). Esta es una
regla de derecho substantivo, porque se refiere a la admisibilidad o inadmisibilidad
de un medio de prueba; en cambio, las leyes que determinan la manera de
interrogar a los testigos, las que fijan los plazos dentro de los cuales deben
presentarse listas de testigos en el juicio, son disposiciones adjetivas, de Derecho
Procesal, porque se refieren a la manera como debe producirse la prueba en el
juicio.
La parte substantiva de la prueba se rige por la ley vigente a la poca de la
celebracin del acto o contrato que se trata de probar; pero su parte adjetiva queda
sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba. As lo establece el artculo 23
de la Ley de efecto retroactivo, que dice: Los actos y contratos vlidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra por
los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe
rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente en el tiempo en que se
rindiere.
Ejemplo: si bajo el imperio de una ley se pueden probar por testigos
determinados actos, pero conforme a la nueva ley slo se pueden probar por
instrumento pblico, los actos celebrados bajo la primera, podrn, no obstante,
justificarse con testigos durante el imperio de la segunda, aunque los que se
celebren durante la vigencia de sta no lo puedan ser sino con instrumento pblico.
A la inversa, antes de que el Cdigo de Procedimiento Civil entrara en vigor, la
prueba de testigos era secreta; pero dicho cuerpo legal aboli este sistema. Y si un
acto ejecutado con anterioridad a la vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil,
que poda probarse con testigos, se deseara probar ulteriormente recurriendo a
dos testigos, no habra inconveniente, pero la prueba debera rendirse
pblicamente, porque la parte adjetiva de la prueba queda subordinada a la nueva
ley.
2
FABRES, obra citada, tomo I, p. 212.
230 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Don Jos Clemente Fabres, comentando el artculo 23 de la Ley de efecto


retroactivo, justificaba el diverso temperamento adoptado por el legislador
respecto de la parte substantiva y la adjetiva de la prueba, en los siguientes
trminos:
Es natural, deca, que las partes al celebrar un contrato tomen en cuenta los
medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin;
esto pertenece, por consiguiente, a la naturaleza del contrato (artculo 1444 del
Cdigo Civil), es un derecho que se adquiere sin necesidad de estipulacin expresa.
Con la regla contraria podra suceder que se defraudase el derecho de uno de los
contratantes por no poder probarlo por el medio con que cont el tiempo de
adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte
integrante del contrato y es, por lo tanto, un derecho adquirido.
No sucede lo mismo con la forma en que debe rendirse la prueba. Esto es
materia de orden pblico, y no hay peligro de que se deje de probar el derecho o el
acto porque se vare la forma en que debe rendirse la prueba, puesto que siempre
la ley tratar de garantirla.1

364. POSIBILIDAD DE VALERSE DE UN MEDIO DE PRUEBA QUE LA ANTIGUA LEY NO


RECONOCA
Se ha observado que el artculo 23 no habla de que los actos o contratos
debern probarse, sino que podrn probarse en conformidad a la ley de su
otorgamiento, lo que quiere decir que en concepto del legislador es admisible
valerse de un medio de prueba que la antigua ley no reconoca o prohiba.
En principio, sin embargo, no parece tan clara la cuestin en el caso en que el
medio de prueba que la nueva ley establece fuera prohibido por la ley antigua.1

K. LEYES RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL

365. LEY QUE RIGE


Vimos que el artculo 22 de la Ley de efecto retroactivo establece como
excepcin a la regla que entiende incorporadas a los contratos las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de ellos. El artculo 24 reitera la misma idea, al decir: Las
leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

366. JUSTIFICACIN
Dice el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre efecto retroactivo fue
presentado al Congreso: En orden a las leyes relativas al sistema de
enjuiciamiento, el Proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el
instante de su promulgacin. Las leyes de esta naturaleza jams confieren
derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda

1
FABRES, obra citada, tomo I, p. 212.
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 89.
TEORA DE LA LEY

oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran


resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trmites
pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren
iniciado.
Roubier justifica la aplicacin inmediata de las leyes de procedimiento diciendo
que el proceso mismo constituye una situacin actual y pendiente, que nada tiene
que ver con las situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito. De ah que
sea lgico aplicar la nueva ley. Y, por el contrario, la norma nueva no puede
aplicarse, sin caer en la retroactividad, a los actos de procedimiento anteriores a
los plazos ya cumplidos.1

367. APLICACIN DE LA REGLA DEL ARTCULO 24 POR LA JURISPRUDENCIA


a) La Corte de Santiago pronunci en 1927 una sentencia relacionada con el
mrito ejecutivo de la letra de cambio e hizo aplicacin de los artculos 22 y 24 de
la Ley de efecto retroactivo. La doctrina de dicho fallo es la siguiente:
El decreto ley N 778, de 19 de diciembre de 1925, al prescribir que tienen
mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, las letras de cambio,
pagars a la orden o cheque respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada
por notario, ha modificado el mrito probatorio de tales documentos,
equiparndolos a los mencionados en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento
Civil; equivalente que no se altera por la circunstancia de haber sido subscritos en
una fecha anterior a dicho decreto ley, si el ejercicio del derecho que de ellos
emana se pone en prctica durante la vigencia del referido precepto, ya que, segn
el artculo 22 de la Ley de efecto retroactivo, deben entenderse incorporadas en
todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, salvo aquellas que
conciernen al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, las
cuales, conforme al artculo 24 de esa ley, por referirse a la substanciacin y
ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que
deben empezar a regir.
Siendo las disposiciones que el decreto ley N 778 incorpor al Cdigo de
Procedimiento Civil una aplicacin o modificacin al modo como este Cdigo
reglamenta la manera de reclamar en juicio el pago de una obligacin, debe
considerarse que esa manera o modo se aplica a los contratos o actos de voluntad
en el momento en que se hagan valer en juicio o se ejerciten las acciones que de
ellas se desprenden.1
b) Si se traba embargo sobre un determinado bien y una ley posterior declara
que ese bien es inembargable, la norma nueva no afecta al bien embargado, porque
el embargo ya trabado constituye derecho adquirido.2
c) En materia de recursos, rigen los que existan segn la ley vigente al tiempo
de dictarse la sentencia; si despus de pronunciada sta una nueva ley establece
otros recursos o suprime los existentes, las disposiciones de la nueva ley no se
aplican.3 Tanto los partidarios de la doctrina clsica 4 como Roubier5 estn de
acuerdo en que la forma y efectos de la sentencia se determinan por la ley vigente
1
Roubier, Obra citada, tomo II, p. 692.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Sentencia 25 de julio 1927, tomo XXV, seccin segunda, p.
47.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, seccin primera, p. 146.
232 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

al momento en que se dicta. Esta fija su fuerza ejecutoria, los recursos que pueden
deducirse, la autoridad de la cosa juzgada respecto de las partes y de los terceros.

L. LEYES DE PRESCRIPCION

368. NOCIN PREVIA SOBRE LA PRESCRIPCIN


La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas, o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto espacio de tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales.

369. CUNDO HAY CONFLICTO


Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si
corre ntegramente bajo otra posterior, no hay cuestin: rige la ley bajo cuyo
amparo la prescripcin se desarrolla.
Pero el conflicto surge cuando una parte ha corrido durante la vigencia de una
ley y otra nueva viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un
derecho o extinguir una accin por la prescripcin.

370. DOCTRINA SOBRE PRESCRIPCIN QUE ACEPTA NUESTRA LEY DE EFECTO RETROACTIVO
En materia de prescripcin, nuestra Ley se apart tambin de la doctrina
clsica, segn la cual mientras no se cumplan las condiciones necesarias para que
la prescripcin est terminada, no hay derecho adquirido, pudiendo, por lo tanto,
modificar la ley nueva dichas condiciones, sin que por ello se vulnere el principio
de la irretroactividad.
El legislador chileno adopt la opinin de Savigny, que da opcin al
prescribiente para elegir la ley antigua o la nueva en conformidad a la cual se rija
su prescripcin.

371. LEY QUE RIGE LA PRESCRIPCIN SEGN EL DERECHO CHILENO


Dice el artculo 25 de la Ley de efecto retroactivo: La prescripcin iniciada
bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado an al tiempo de
promulgarse otra ley que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda,
a voluntad del prescribiente, pero eligindose la ltima, la prescripcin no
empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.
De manera que es el prescribiente el que elige la ley que debe regir su
prescripcin; l ver cul le conviene ms. A veces puede resultarle ms ventajoso
someterse a la ley nueva, y otras, a la antigua, como queda de manifiesto en los
ejemplos siguientes.
a) La ley antigua requera quince aos para la prescripcin, y la nueva, slo
diez. Si cuando sta fue promulgada, iban corridos siete aos, el prescribiente
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, seccin primera, p. 92. Vanse otros casos de jurisprudencia
EN FERNANDO A. DAZ MLLER, Territorialidad y retroactividad de la ley procesal , Memoria de Licenciado,
Santiago, 1958. Consltese tambin el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas , C. Civil, t. I, 3 edicin
actualizada, Santiago, 1996, pp. 375 y 379 y ss.
4
FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, trad. castellana, pp. 523 y 524.
5
Obra citada, tomo II, pp. 726 y 728.
TEORA DE LA LEY

puede elegir la una o la otra; pero en cualquier caso, estar obligado a completar
alguna. Y, como decidindose por la de diez, stos empezaran a correr desde la
fecha de la promulgacin de la ley posterior, es indudable que optar por la de
quince, ya que prescribira con slo ocho aos ms.
b) Suponiendo de diez aos el plazo de prescripcin de la ley antigua, y de seis
el de la posterior; corridos tres a la promulgacin de sta, qu prescripcin ser
conveniente elegir? La de la ley nueva, pues en conformidad a ella el derecho
prescribira en seis aos a contar desde su promulgacin; en cambio, si se optara
por la ley antigua, habra que esperar siete aos ms para prescribir con arreglo a
ella.

372. JUSTIFICACIN DE LA DISPOSICIN DE LA LEY CHILENA


El Mensaje con que se acompa la Ley de efecto retroactivo, justifica la
disposicin del legislador en cuanto a la prescripcin, en los siguientes trminos:
En materia de prescripcin, el Proyecto adopta un criterio que si bien no se
conforma rigurosamente a los principios tericos que imperan sobre este punto, es
empero el que mejor armoniza las expectativas de los actuales prescribientes con
los derechos de aquellos contra quienes se prescribe. Resulta indudable que una
prescripcin no consumada no alcanza a conferir un derecho adquirido al
prescribiente. La nueva ley podra, pues, cortar el curso de sus esperanzas,
prolongando o disminuyendo el plazo que la anterior exiga, o aun declarando
imprescriptibles las cosas sobre que versaba la prescripcin. Pero de la estricta
aplicacin de estos principios podran seguirse inconvenientes graves. Bien podra
suceder que por consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia
presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho hubiese dejado de
ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley le sealaba. Si antes de la
expiracin de este plazo una nueva ley viniese a redimir el trmino de la
prescripcin, su derecho quedara sbitamente extinguido y castigada la
generosidad o indulgencia que hubiese usado para con el prescribiente. Este
inconveniente queda del todo removido con el temperamento que adopta el
Proyecto, el cual no carece de precedentes en la legislacin de otros pases que
tambin lo han adoptado con excelentes resultados. Dndose al prescribiente la
facultad de elegir entre el trmino sealado por la antigua ley y el que prefija la
nueva, l ver por cul de ellos ms le convenga decidirse. Si prefiere la antigua
ley, ninguna innovacin se producir en su condicin ni en la de los derechos de la
persona contra la cual est prescribiendo. Si, por el contrario, elige la nueva,
ningn agravio se inferir a los derechos de este ltimo, desde que todos los
requisitos constitutivos de la prescripcin deben realizarse despus que dicha ley
haya sido promulgada.

373. LEYQUE RIGE LA PRESCRIPCIN DE LO QUE LA NUEVA LEY DECLARA ABSOLUTAMENTE


IMPRESCRIPTIBLE Y QUE LA ANTIGUA PERMITA PRESCRIBIR
Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr
ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin
(Ley de efecto retroactivo, artculo 26).
234 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Ejemplo: el Cdigo ha declarado absolutamente imprescriptibles las


servidumbres discontinuas y las inaparentes: bajo la legislacin espaola podan
adquirirse por prescripcin inmemorial. Ahora bien, suponiendo que a la
promulgacin del Cdigo no era an inmemorial una prescripcin de esta especie,
pero que, en virtud de la regla de derecho antiguo que consideraba inmemorial la
prescripcin centenaria, haya adquirido despus aquel carcter, no ser sin
embargo reconocida, aun cuando se hubiesen cumplido los cien aos slo un da
despus de aquella promulgacin.1
El artculo 26 hace una perfecta aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos y meras expectativas. En efecto, la prescripcin iniciada, pero que no se
ha consumado, se mira como simple expectativa; no es derecho adquirido, porque
mientras no concurran todas las condiciones y, por consiguiente, el trmino
completo que seala la ley, no hay adquisicin. La prescripcin se reputa un solo
acto con varias condiciones; es un acto que se realiza en un largo transcurso de
tiempo y, en consecuencia, el acto no tiene este carcter mientras no se vence el
trmino. Esta es la razn por que es expectativa que se sujeta a la nueva ley. 2
Tambin hay que considerar que la prescripcin tiene en mucha parte por
fundamento el orden pblico, y siempre es esta consideracin la que induce al
legislador a declarar imprescriptible una cosa.3

LL. EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES DE DERECHO PBLICO

374. LEYES POLTICAS Y ADMINISTRATIVAS


Las leyes que pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo
reciben una aplicacin inmediata, es decir, rigen desde su entrada en vigor tanto
las situaciones jurdicas que nacen a partir de esa fecha como las consecuencias
que surgen desde esa misma fecha pero de situaciones nacidas antes. Esto no
significa efecto retroactivo, sino inmediato.
Roubier justifica el efecto inmediato de las leyes polticas y administrativas
diciendo que el Derecho Pblico es un derecho institucional por excelencia y la
unidad en el rgimen de las instituciones pblicas es imprescindible; no podran
funcionar paralelamente la legislacin antigua y la nueva. De manera, pues, que el
principio del efecto inmediato, que es la regla general en las leyes de Derecho
Privado, se impone en las leyes de Derecho Pblico en forma ms apremiante que
en aqullas, porque las instituciones de Derecho Privado no estn sujetas a la
reglamentacin de los poderes.
El principio de la irretroactividad, en concepto de la doctrina clsica, no es
aplicable tratndose de leyes que conceden derechos de carcter puramente
poltico o administrativo, porque ellas no dan margen para la constitucin de
derechos adquiridos; slo conceden simples facultades, aptitudes que constituyen
derechos slo cuando se ejercitan y para los que se ejercitan cada vez
determinadamente. Y as, por ejemplo, si maana se dicta una ley que concede el
derecho a sufragio a los mayores de veinte aos, desde el momento en que
adquiere fuerza obligatoria slo podrn ejercer el derecho a voto los que hayan
1
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, p. 78, in fine.
2
FABRES, obra citada, tomo I, p. 215.
3
La misma cita anterior.
TEORA DE LA LEY

cumplido dicha edad; no as los menores de veinte aos, aunque bajo el imperio de
la ley antigua lo hubieran podido hacer y lo hayan hecho. Pero no se anular el voto
de estos ltimos ejercitado en elecciones pasadas, porque la facultad ejercitada en
conformidad a la ley antigua y bajo su imperio queda intangible respecto del acto
consumado.
Hay casos, sobre todo en la esfera del Derecho Administrativo, en que a la
sombra de una ley vigente, se adquieren derechos inmunes a la retroactividad de
una ley nueva. As sucede cuando esos derechos estn amparados por la
Constitucin o por una ley de rango especial, cuerpos legales a los cuales la ley
nueva, por su carcter, no puede barrenar a travs de su efecto retroactivo. En
armona con este principio, la Corte Suprema ha resuelto que si los funcionarios
pblicos que, conforme a la ley vigente, devengan una asignacin de monto
determinado, han adquirido derecho a ella, no puede serles arrebatada o
menoscabada por el efecto retroactivo de una ley nueva, aun cuando no perciban la
asignacin por la negativa de la institucin empleadora a pagarla. El derecho
adquirido al mencionado beneficio es el de propiedad sobre un bien incorporal (el
crdito), derecho que ampara y garantiza nuestra Constitucin, como quiera que
asegura a todas las personas el derecho de propiedad, tanto si recae sobre bienes
corporales como incorporales (art. 19 nmero 24). Una ley posterior dirigida a
suprimir o mermar retroactivamente el derecho adquirido sobre la asignacin de la
especie ha de declararse inaplicable en el juicio en que tal derecho se cuestione. 1
El autor alemn Fritz Fleiner, famoso en la primera mitad de este siglo y todava
citado con frecuencia, afirma que en principio la regla de la no retroactividad de
las normas jurdicas rige tambin para el Derecho Administrativo Sin embargo
agrega, si no existe una prohibicin general, establecida por la Constitucin o por
una ley determinada para una materia, toda norma jurdica nueva puede ser
investida de fuerza retroactiva y comprender situaciones ya existentes y
consumadas. Los efectos retroactivos se obtienen sin que hayan sido dispuestos
expresamente; basta que se observe esta intencin en el conjunto del nuevo
Derecho. Cuanto ms importante sea para el bien comn una norma jurdica, tanto
ms justificado es el poder que su autor quiso aplicarle para circunstancias ya
existentes Aun cuando una situacin existente haya sido justificada o reconocida
por un acto administrativo especial durante el dominio del antiguo Derecho, no por
ello excusa someterse a una nueva norma jurdica con fuerza retroactiva. De esto
resulta que en Derecho Administrativo se otorga a la retroactividad una extensin
mucho mayor que en el Derecho Privado. De toda suerte, la interpretacin debe
decidir en cada caso si una nueva norma jurdica ha de tener vigencia nada ms
que para el futuro, o si hay que aplicarla tambin a situaciones ya existentes.2

1
Corte Suprema, 19 abril 1984. R., t. 81, sec. 5, p. 16. Segn la tesis rechazada, los funcionarios
pblicos, mientras prestan servicios, estn afectos a un rgimen estatutario de Derecho Pblico,
que es preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado, y de ah que el legislador, segn
sean las circunstancias generales del pas, est facultado por la propia Constitucin para fijar o
modificar su remuneracin u otros beneficios e incluso suprimir cargos (R. citada, p. 18, segunda
columna, ltimo acpite).
2
Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin del alemn, Barcelona, 1933, p. 73. Vase el
estudio de Eduardo Soto Kloss Los derechos adquiridos en el derecho pblico chileno , en R., T. LXXXI, sec.
Derecho, pp. 13 a 23.
236 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

375. LEYES RELATIVAS A LA ORGANIZACIN JUDICIAL Y A LA COMPETENCIA DE LOS


TRIBUNALES
Sabemos que estas leyes pertenecen al Derecho Procesal, el cual, segn cierta
opinin, pertenece tanto al Derecho Pblico como al Derecho Privado. Pues bien,
las leyes relativas a la organizacin judicial y a la competencia constituyen una
parte del Derecho Procesal que cae dentro del Derecho Pblico.
Las leyes que modifican la organizacin judicial y la competencia de los
tribunales son de Derecho Pblico; reciben, por lo tanto, aplicacin inmediata. Pero
hay discrepancia de pareceres en cuanto a las leyes de competencia relacionada
con litigios pendientes.
Actualmente, los juicios de divorcio son de la competencia de los jueces de
letras en lo civil; supongamos que se dicte una ley que crea un tribunal especial
para conocer de estos asuntos. Si la nueva ley nada dice respecto de los juicios de
divorcio pendientes, pasarn stos a conocimiento del nuevo tribunal o
continuarn substancindose ante el juez de letras? He aqu el problema.
En la doctrina, la cuestin es contradictoria.
Algunos piensan que la competencia no puede alterarse; otros estiman que las
nuevas leyes de competencia pueden aplicarse a todos los asuntos que no han sido
fallados definitivamente.
Dentro de nuestro Derecho podran tener asidero las dos opiniones. La primera,
merced al artculo del Cdigo Orgnico de Tribunales que dice: Radicado con
arreglo a la ley, el conocimiento de un negocio ante el tribunal competente, no se
alterar esta competencia por causas sobrevinientes. La ley a que hace referencia
este artculo es, lgicamente, la vigente al tiempo de radicarse el asunto, lo que
ocurre una vez contestada la demanda, es decir, cuando est trabada la litis y
reconocida implcitamente la jurisdiccin del tribunal; esa ley es la que determina
la competencia del juez. Tambin se apoyan, los que creen que la competencia no
puede alterarse por efecto de una ley posterior, en la segunda parte del artculo 24
de la Ley de efecto retroactivo, que manifiesta que los trminos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se
regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Pero algunos no invocan esta
disposicin, porque dicen que se refiere a los trminos y actuaciones de
procedimiento propiamente dicho, de tramitacin del juicio y no a la organizacin y
competencia de los tribunales.
Los partidarios de que la competencia del asunto debe pasar al juez que
designa la nueva ley recurren tambin al artculo del Cdigo Orgnico, pero le dan
otra interpretacin. La ley, afirman, que quiere mantener la jurisdiccin del juez
ante quien est radicado el juicio se refiere slo al tribunal competente; y si la
nueva ley priva a un tribunal de una jurisdiccin determinada, ese tribunal
comienza a carecer de competencia desde que la nueva ley principia a regir,
porque de otra manera se arrogara facultades no conferidas por la ley, y sus actos
seran nulos en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin. Por otra
parte, los tribunales han considerado a menudo el Cdigo Orgnico como una ley
de procedimientos, que debe prevalecer sobre las anteriores desde el momento de
su vigencia, en conformidad a la primera parte del artculo 24, que establece que
las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
TEORA DE LA LEY

Como vemos, los partidarios de la ltima opinin olvidan la segunda parte del
artculo 24, que citamos ms arriba, y que limita la aplicacin inmediata de la ley.
Considrese, todava, la improcedencia de recurrir al artculo 24, por tratarse
de una disposicin referente al procedimiento en s mismo, abstraccin hecha de
todo lo relativo al tribunal.
Don Manuel Egidio Ballesteros 1 era tambin partidario de la ltima doctrina;
pero por otra razn. Segn l, las leyes relativas a organizacin y atribuciones de
los tribunales rigen desde su promulgacin por ser de Derecho Pblico; y es
indudable, conclua, que una ley de Derecho Pblico rige desde su vigencia,
cesando desde entonces las facultades que ella deroga, y adquirindolas desde ese
momento los funcionarios a quienes las transfiere, salvo que la misma ley disponga
otra cosa.
Por fin, los proslitos de la doctrina que sostiene que el tribunal que conoce de
una causa debe seguir conocindola, a pesar de que una ley posterior entregue el
asunto a otro, apelan al artculo 19, N 3 inciso cuarto de la Constitucin, el cual
expresa que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta.
De manera que este precepto que se arrastra desde la Constitucin de 1833
impedira que el nuevo tribunal conozca de la cuestin pendiente ante otro. Y esta
disposicin no slo impedira aplicar la nueva ley de competencia a los jueces, sino
que tambin al legislador, pues se trata de un precepto constitucional que obliga a
todos.
Los partidarios de a doctrina contraria comienzan por analizar el artculo.
Respecto de su primera parte que dice que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales no formulan observacin alguna, pues todos estn de
acuerdo y es lgico que en su virtud le queda prohibido al legislador crear
comisiones o tribunales ad hoc para fallar un pleito dado o para fallar juicios en
que fueren parte o tuvieren inters una o ms personas determinadas.
Todo esto es claro y se comprende a primera vista. Pero qu ha querido decir
la Constitucin al disponer que el tribunal que juzga se halle establecido con
anterioridad por la ley? Ha querido decir, se pregunta don Jorge Huneeus, que el
tribunal se halle establecido con anterioridad al hecho que motivare al juicio? Se
refiere, al emplear la palabra anterioridad, a la iniciacin del juicio mismo, que
bien puede retardarse hasta muchos aos despus de verificado el hecho que le da
origen, o sea, hasta que prescribe la accin respectiva? O la palabra anterioridad
se referir al pronunciamiento mismo de la sentencia que pone trmino al pleito,
cuando durante su secuela es suprimido y reemplazado por otro el tribunal que de
l estuviere conociendo?2
No resuelve la Constitucin esta dificultad, pues emple la palabra anterioridad
sin decirnos a qu, ni cul es el algo a que debe preceder el establecimiento del
tribunal sealado por la ley.3
Pero, en la prctica, dice el seor Huneeus, se ha entendido que la palabra
anterioridad, empleada tan vagamente por la Constitucin, se refiere, no al hecho
que motiva el juicio, ni a la iniciacin de ste, sino al pronunciamiento de la
1
Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales , tomo II, Santiago de Chile, 1890, p. 149, in fine.
2
La Constitucin ante el Congreso, tomo II, Santiago de Chile, 1880, p. 319, in fine.
3
HUNEEUS, obra citada, tomo II, p. 320.
238 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

sentencia, desde que ha habido numerosos casos en los cuales, alterado por la ley
el tribunal que estaba conociendo de un asunto, ha continuado tramitndolo y lo ha
resuelto el tribunal posteriormente establecido.4

376. LEYES PENALES


La irretroactividad de la ley penal es una de las conquistas de la Revolucin
Francesa y signific una reaccin contra la arbitrariedad judicial de los tiempos
anteriores. Est consagrada, entre nosotros, fundamentalmente en la Constitucin
Poltica, que manifiesta que ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, penltimo inciso).
Congruentemente, el Cdigo Penal estatuye que ningn delito se castigar con
otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgara otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento (artculo 18).
La ley que elimina o disminuye la pena se aplica, pues, retroactivamente. Y tal
retroactividad se justifica por la mayor parte de los autores diciendo que en este
caso, lejos de causar con ella un perjuicio, se hace una aplicacin de estricta
justicia, no manteniendo la ley antigua, cuando el legislador reconoce, al suavizar
la pena, que se haba excedido en severidad; y no hay ningn inters ni
conveniencia social en aplicar una ley desproporcionada al delito.
Roubier da una base jurdica a esta misma opinin; pero sostiene, de acuerdo
con su doctrina, que en este caso no hay propiamente retroactividad, y que para
que sta opere es menester que ataque situaciones jurdicas constituidas, cosa que
aqu no ocurre. El Derecho Penal, sostiene el autor francs, no reconoce derechos
subjetivos, sino situaciones jurdicas objetivas. Ahora bien, para que tal situacin se
constituya es necesario una infraccin y un juicio; mientras ste no termine con la
sentencia definitiva, la situacin no se halla constituida: se encuentra pendiente. Y
cuando la nueva ley interviene despus de la infraccin, pero antes de la sentencia,
lgicamente se aplica a esta situacin pendiente, siempre que suprima o disminuya
la pena. Si, por el contrario, la nueva norma crea un hecho punible o aumenta la
pena, no puede aplicarse sin caer en retroactividad. En efecto, si vigente la ley
anterior un hecho es castigado, la ley nueva que obra sobre esta situacin
pendiente puede impedir que se constituya o disminuir sus efectos (caso de la ley
ms favorable al reo), pero es inoperante, en cambio, para hacer producir efectos
que no podan resultar segn la ley vigente, sea estableciendo una pena que no
haba, sea aumentando la que exista (caso de la ley ms severa).1

377. APLICACIN DE LA LEY PENAL MS BENIGNA CUANDO CONTIENE UN PLAZO PARA


ENTRAR EN VIGENCIA DESPUS DE SU PUBLICACIN
Si una ley reduce la pena de determinado delito, pero entra a regir despus de
cierto tiempo, por ejemplo transcurridos treinta das a partir de su publicacin,
debe ser juzgado el reo, antes de que se cumpla este plazo, conforme a la ley
antigua o de acuerdo con la nueva ms benigna?
4
Obra citada, tomo II, p. 322, in fine.
1
Obra citada, tomo II, pp. 543-549.
TEORA DE LA LEY

Segn una sentencia de la Corte Suprema del ao 1953, debe aplicarse esta
ltima, porque el Cdigo Penal slo exige que la nueva ley ms benigna est
promulgada, y no tambin que haya vencido el plazo sealado para que empiece a
regir, ya que a la letra dice: Si despus de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento (artculo 18, inc. 2). Ahora bien, la inteligencia de la palabra
promulgacin, en cualquier sentido que se la tome, no implica el transcurso del
plazo para que la ley entre en vigencia. Promulgar, en su sentido natural y obvio, es
publicar; luego, una vez insertado el texto legal en el Diario Oficial, la ley ms
benigna debe aplicarse.1 Si se considera el sentido jurdico que el Cdigo Civil
chileno da a la palabra promulgar en sus artculos 6 y 7, tambin hay que
concluir la no necesidad del transcurso del plazo sealado para su entrada en vigor,
pues, conforme a esos preceptos, la promulgacin se traduce en el acto por el cual
el Presidente de la Repblica, mediante decreto, certifica la existencia de la ley y
ordena su publicacin y ejecucin. Por tanto, afirma don Arturo Alessandri
Rodrguez, para que se aplique la ley ms benigna, no es menester que sta entre
en vigor, es decir, que haya vencido el plazo sealado para que empiece a regir.
Basta que est promulgada por el Presidente de la Repblica o, a lo sumo,
publicada en el Diario Oficial. El inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal habla de
si se promulgare otra ley; no exige nada ms.2
La misma tesis de la sentencia del ao 1953 de la Corte Suprema y del seor
Alessandri, se acepta por la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de 28 de
mayo de 1996.3
Pensamos que la orden de ejecucin de la ley que importa la promulgacin
supone la aplicacin de la ley respectiva en los trminos que ella misma establece,
y si dichos trminos disponen que comience a regir despus de transcurrido un
determinado plazo, deber esperarse este transcurso. En consecuencia como
agregan en voto disidente dos ministros de la Corte Suprema 4, la ley promulgada
de que habla el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal se refiere a una ley que
ya ha empezado a regir. Y esto, por lo dems, es lgico, pues si una ley no rige,
carece de todo efecto jurdico, a nadie obliga, los jueces no tienen porqu aplicarla
e, incluso, puede alegarse por todos su ignorancia (C. Civil, art. 8, a contrario
sensu).
En sentencia de 19 de agosto de 1996 la Corte Suprema, reaccionando, se ha
plegado a este ltimo punto de vista.5
Nosotros estamos con la misma corriente. A continuacin, exponemos nuestras
razones.
1) Cuando la Constitucin y el Cdigo Penal disponen que al reo debe aplicarse
una ley promulgada posteriormente al delito cometido si le es ms favorable, lo
hace, naturalmente, en la inteligencia de que sta le sea aplicada en todos los
trminos que ella misma establece. La promulgacin, adems de atestiguar que un
1
C. Suprema, 7 de septiembre de 1953, R., t. 50, sec. 4, p. 153.
2
Nota del seor Alessandri a la sentencia anteriormente citada.
3
Gaceta Jurdica N 191, Doctrina 3, p. 144.
4
Voto disidente de la sentencia precitada firmado por los ministros seores Rafael Fontecilla R. y
Manuel Montero M.
5
Gaceta Jurdica, N 194, Sent. 5, p. 112.
240 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

proyecto ha sido aprobado como ley, ordena que sta se cumpla, se lleve a efecto
de acuerdo con las normas establecidas por esa misma ley, y si ella prescribe que
entrar en vigencia una vez transcurrido el plazo sealado posterior a su
publicacin, este mandato no puede eludirse y dejarlo como letra muerta.
2) Si la ley ms favorable al reo debe aplicarse a los delitos cometidos con
anterioridad a la fecha de su publicacin o promulgacin, cabe preguntarse qu ley
corresponde aplicar a los delitos cometidos despus de esa fecha pero antes de que
transcurra el plazo fijado para que entre en vigor la ley nueva. Lgicamente habra
que aplicar la ley anterior, la ms severa, porque mientras no comience a regir la
nueva subsiste la antigua. Resulta que en este caso respetaramos el comienzo de
la vigencia de la ley nueva y en el otro no, sin que nada justifique esta distincin.
Ahora, si a todo trance se quiere que sea cual fuere la fecha de los delitos
cometidos, se aplique la ley nueva desde su promulgacin o publicacin, resultara
que el legislador habra establecido intilmente el mandato de que la ley entre en
vigencia despus de cierto tiempo de publicada. Todas estas contradicciones o
inconsecuencias no surgen si la nueva ley se aplica, como ella prescribe, una vez
transcurrido el lapso que ella seala, porque todos los delitos cometidos antes de
vencido tal plazo caern bajo su dominio.
3) La Constitucin y el Cdigo Penal dicen que ningn delito ser castigado con
otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin. Ahora bien, supngase que se promulgue una ley que establece la
pena de muerte para los traficantes de estupefacientes y que declare que ella
comenzar a regir sesenta das despus de su publicacin en el Diario Oficial. Para
ser consecuentes, los que sostienen que basta la promulgacin de la ley ms
favorable al reo para ser aplicada, porque la Constitucin y el Cdigo Penal hablan
de ley promulgada y nada ms, debern aceptar que en el caso propuesto
correspondera aplicar la pena de muerte a los que despus de promulgada la ley y
antes del transcurso del plazo fijado para su vigencia se hicieren reos del delito de
trfico de estupefacientes. No podran argir que una misma disposicin en unas
lneas diera un significado a la promulgacin y en otras uno distinto.
Cuando una ley dispone el transcurso de un plazo para su entrada en vigor, no
es porque s; tiene en cuenta algunos factores, como, en el ejemplo, que haya el
tiempo suficiente para noticiarse de su existencia. Si no hay ningn factor que
justifique el retardo de la vigencia de la ley, sta no ordena ninguna postergacin y
rige desde su publicacin oficial, sin ms, y a veces, el legislador pone nfasis en
este punto y lo declara expresamente.
Debemos concluir, pues, que en todos los casos en que una ley manda que su
vigencia comience despus de cierto plazo, ha de acatarse la disposicin. Toda
promulgacin ordena el cumplimiento de la ley a que se refiere en los trminos que
sta misma consigna.

378. LEYES QUE ESTABLECEN MULTAS


Partiendo de la base que estas multas constituyen verdaderamente una pena, la
Corte Suprema declar, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, que todas las
leyes que imponan multas eran irretroactivas, porque quedaban amparadas por los
trminos del artculo 11 de esa Constitucin, que deca: Nadie puede ser
condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes
TEORA DE LA LEY

del hecho sobre que recae el juicio. No se dudaba que al hablar de condenado la
disposicin aluda al que lo hubiera sido a una pena, carcter que no se poda
discutir a la multa, sea que se impusiera por la infraccin de una ley propiamente
penal, civil, administrativa o laboral. Por tanto, todas las leyes sobre multas eran
irretroactivas.1 Los ministros disidentes de la serie de fallos dictados en este
sentido afirmaban que la disposicin constitucional se limitaba a los condenados a
penas como sanciones impuestas en juicio por la comisin de hechos constitutivos
de delitos de orden criminal y, por ende, deba reconocerse irretroactividad slo a
las leyes que establecieran multas como penas de delitos de ese orden, y no por
otros hechos sancionados en leyes civiles, administrativas o laborales.
La Constitucin de 1980, en armona con el artculo 18 del Cdigo Penal, se
refiere nicamente a las penas de los delitos de orden criminal, pues dice que
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado (art. 19 nmero 3, inciso penltimo de este nmero). En consecuencia,
hoy slo las multas impuestas por leyes propiamente penales, estn amparadas por
la norma constitucional.
Pero cabe preguntarse, dejando de lado la Constitucin, si no sera equitativo
favorecer con la nueva ley ms benigna a los afectados con una multa establecida
para hechos que no son delitos de acuerdo con el Derecho Penal. Podra
responderse afirmativamente, porque si se es benevolente con delincuentes, con
mayor razn es necesario serlo con los que no lo son. Afortunadamente, en el hecho
el problema se plantea pocas veces, porque las leyes ms benignas de toda clase
generalmente declaran en forma expresa su retroactividad.
Por ltimo, creemos que no pueden estimarse ms severas las leyes que se
limitan a elevar el monto de las multas de acuerdo con la inflacin monetaria,
porque slo equiparan valores.

378-A. BIBLIOGRAFA SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY


a) Obras generales
Pascuale Fiore, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, traduccin
del italiano por Enrique Aguilera de Paz, 3 edicin corregida, Madrid, 1927.
Gabba, Teora de la retroattivit delle leggi, Turn, 1891-1898.
Jos L. Gmez Angulo, Estudio crtico de la jurisprudencia de la ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes. Artculos 18 al 26, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1962 (164 pp.).
Ismael Ibarra Lniz, Ley de 7 de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las
leyes (artculos 1 al 17), Memoria de Licenciado, Santiago, 1960 (218 pginas).
Patrice Level, Essai sur les conflits de lois dans le temps. Contribution a la
thorie gnrale du droit transitoire, Pars, 1959.
Pacchioni, Delle leggi in generale e della loro retroattivit, Padua, 1937.
Pace, Il Diritto transitorio, Miln, 1944.
Carmen Riveros Ramrez, Retroactividad de la ley, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1937.

1
Sentencias de 27 diciembre 1965, R., t. 62, sec. 3, p. 114; 5 julio 1966, R., t. 63, sec. 3, p. 88;
12 julio 1966, R., t t. 63, sec. 3, p. 88.
242 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

Paul Roubier, Les conflits des lois dans le temps, 2 volmenes, Pars, 1 edicin,
1929-1931; 2 edicin: Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temps, Pars,
1960, 590 pp.
Vareilles-Sommires, Une thorie nouvelle sur la retroactivit des lois, Pars,
1893.
b) Obras especiales
Marcelo Cibie Paolinelli, Efectos de la ley penal en el tiempo, Memoria de
Licenciado, Santiago, 1954, 64 pp.
Fernando A. Daz Mller, Territorialidad y retroactividad de la ley procesal,
Memoria de Licenciado, Santiago, 1958, 140 pp.
Alberto Domnguez, La retroactividad de la ley en el Derecho Pblico argentino.
Principios y jurisprudencia, Buenos Aires, 1951, 106 p.

M. APLICACION DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACION

379. PRINCIPIO
En principio, la derogacin de la ley antigua es instantnea, de manera que ella
no puede aplicarse a los hechos nuevos, posteriores a su derogacin. Y es lgico: si
el pasado cae bajo el imperio de la ley antigua, de acuerdo con la regla de
irretroactividad, el porvenir debe ser del dominio de la ley nueva y pertenecerle
totalmente durante el tiempo de su vigencia, de acuerdo con el principio del efecto
inmediato.

380. APLICACIN DE LAS LEYES DE DERECHO PBLICO


El principio de la aplicacin inmediata de la ley nueva a los hechos posteriores
a su promulgacin, gobierna de una manera absoluta y sin excepciones tratndose
de leyes de carcter puramente poltico o administrativo, por las razones ya vistas
al hablar de la irretroactividad de las leyes.

381. APLICACIN DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO


Tambin por regla general reciben aplicacin inmediata; pero excepcionalmente
continan rigindose por la ley antigua los contratos.
Sabemos que los contratos se rigen por las leyes bajo cuyo dominio se celebran
y que las leyes vigentes a esa poca se entienden incorporadas al contrato. De ah
que el juez, para interpretar los contratos y para solucionar cualquier dificultad
que sus efectos provoquen, debe recurrir a las leyes coetneas a la celebracin de
dichos actos.

382. EL EFECTO DIFERIDO O SUPERVIVENCIA DE LA LEY POSTERIOR A SU DEROGACIN


Este efecto es, en general, el que prolonga la aplicacin de la ley en el porvenir,
ms all de su derogacin. La supervivencia de la ley antigua se produce cuando la
ley nueva permite que se aplique aqulla a todos los efectos jurdicos del porvenir
derivados de un hecho anterior a la promulgacin de la ley ms reciente. Segn
Roubier, el juez, al revs de lo que ocurre con la retroactividad, no necesita de un
texto formal para admitir la supervivencia de la ley antigua, supuesto que haya una
razn jurdica suficiente para derogar la regla comn del efecto inmediato de la ley.
CAPTULO XVII

EFICACIA DE LA LEY EN EL ESPACIO

A. GENERALIDADES

383. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Del hecho que todo Estado soberano e independiente, de acuerdo con los
principios bsicos del Derecho Internacional Pblico, ejerza, dentro de su
territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de
dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir),
deriva lgicamente que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir
dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus
normas jurdicas sean respetadas ms all de los confines territoriales. Si este
doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se produciran
conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicara slo su
propia legislacin sin considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se
encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero se comprende
que una aplicacin estricta del concepto de soberana sera obstculo a las
relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma
de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabara el comercio
jurdico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su
aplicacin, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir
una misma situacin jurdica. En este caso, a cul se le dar preferencia? De esta
materia se ocupa el Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida
por dos o ms legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de
domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro pas distinto de aquel en
que reside el dueo, el hecho de celebrarse un contrato en un pas para que
produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple y mltiple: es de la primera
especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo
caso jurdico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son ms de
dos, como, por ejemplo, si un ciudadano francs y otros ingls celebran un contrato

243
en Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras
uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores
y puntos de vista, la legislacin de qu pas debe aplicarse cuando concurren dos o
ms a regir una misma situacin jurdica. Las que han ejercido mayor influencia
son:
1) la teora de los estatutos;
2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisin de las leyes en el espacio son la
diversidad legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la existencia de relaciones
sociales (y, por consecuencia, jurdicas) entre los individuos pertenecientes a
Estados diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislacin aplicable,
cosa de la cual se ocupan diversas teoras que atienden a determinados puntos de
vista.

384. DESARROLLO HISTRICO DE LOS CONFLICTOS DE LEGISLACIONES


Los conflictos de legislacin, tan frecuentes ahora por la gran facilidad de
comunicaciones y el enorme desarrollo de las relaciones comerciales entre los
diversos Estados, provenan antes principalmente de la diversidad de costumbres
y derechos entre las diversas secciones y pueblos de un mismo pas.
La antigua Francia, por ejemplo, se rega en parte por el Derecho Romano y en
parte por las costumbres, y la diversidad de stas era tanta que la legislacin
variaba de una provincia a otra y aun dentro de una misma provincia.
En Alemania, las relaciones entre los Estados del Antiguo Imperio estaban
expuestas a frecuentes conflictos de esta clase y aun dentro de cada Estado la
confusin legislativa era tan extraordinaria que un derecho particular rega ya una
provincia, ya una subdivisin de provincia, ya una comuna, ya una ciudad o slo
una parte del territorio de una ciudad.1 As, por ejemplo, dice Savigny,2 hasta el
1 de enero de 1840 hubo en Breslau cinco leyes particulares diferentes sobre el
derecho de sucesin, el derecho de bienes entre cnyuges, etc., que constituan
otras tantas jurisdicciones locales. A menudo el derecho variaba de una casa a otra;
algunas veces una propiedad situada en los confines de dos jurisdicciones estaba
regida en parte por una ley y en parte por otra.
La mayora de los Estados de Italia, como Gnova, Venecia y Florencia, tenan
su derecho local, llamado status, por oposicin al Derecho Romano, al cual se
reservaba el nombre de lex. Este se aplicaba en todo el pas, y aqul, en ciertos
casos, en las ciudades en que se haba promulgado.
Tambin en Espaa hubo diversidad de legislacin, con sus fueros especiales.

385. LA TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES


Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el espacio y los
diferentes sistemas de Derecho Internacional Privado giran alrededor de dos
1
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 93.
2
SAVIGNY, obra citada, tomo VIII, p. 23, nota c.
244
TEORA DE LA LEY

principios antitticos: el territorial y el personal o extraterritorial. Segn el


principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite dentro
del mismo. Segn el principio personal, por el contrario, las leyes se dictan para las
personas, y acompaan a stas fuera del territorio.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podra exigir
el reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece; pero
no podra pretender que sus normas fueran reconocidas ms all de las fronteras.
Si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar
para sus sbditos y no podra hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros
que residieran en su territorio.
Ambos sistemas han tenido importancia histrica. En la poca de las invasiones
brbaras se aplic el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada
individuo estaba exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquier parte
que estuviera: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley
romana, etc. En la poca feudal se practic, en cambio, el sistema de territorialidad
de la ley, traducido en aquel famoso axioma: leges non valent extra territorium
estatuentis.1

386. DIVERSAS TEORAS Y PUNTOS QUE DISCUTEN


Pero la solucin extrema de ambos principios presentaba dificultades e
inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales
entre los pueblos se hicieron ms continuas y regulares, se comprendi que la ley
no poda ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que haba que
buscar frmulas de armona y conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta
ha sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado.
En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen
eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules
personales, y
3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del
derecho interior.
Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen,
por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la
personalidad o nacionalidad del derecho. 1 Nosotros limitaremos nuestro estudio a
la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislacin.

387. TEORA DE LOS ESTATUTOS


Naci la teora de los estatutos a principios del siglo XIII con los comentarios de
algunos glosadores, como Dino y Jacobo de Arena; se desenvolvi en el siglo XIV
merced a las glosas de diversos maestros y principalmente de Bartolo de
Sassoferrato (1314-1357). Este hizo de las reglas aisladas una teora de conjunto
que, a travs de diversas vicisitudes, perdura hasta hoy.
La teora de los estatutos clasific las leyes en personales, es decir, relativas a
las personas, y reales, o sea, relativas a los bienes. Las primeras tienen aplicacin
1
CASTN, Derecho Civil, Madrid, 1922, p. 38.
1
Ibdem, pp. 38 y 39.
246 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

extraterritorial, pues siguen a la persona dondequiera que vaya, como la sombra


al cuerpo, segn el decir de los estatutarios. Las leyes reales slo se aplican en el
territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter local y
territorial.
Ms tarde, se agreg una tercera categora de leyes. DArgentr (1519-1590)
aadi a la clasificacin las leyes mixtas, que se refieren a las relaciones
concernientes a un mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a
la forma de los actos y para los cuales la aplicabilidad fuera del territorio se
admita o no segn los casos y criterios sutiles de distincin deducidos del fin que
la ley persegua.
Ahora, precisando ms las tres categoras de leyes, podemos decir que, segn
la doctrina comnmente admitida, son leyes personales aquellas cuyas
disposiciones afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, es decir, la
universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para proceder a los
actos de la vida civil y que si tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente y
por una consecuencia del estado y calidad del hombre, objeto principal del
legislador. As, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o
extranjero, la que fija la mayor edad, las condiciones para el matrimonio y la
legitimidad, la que somete a la mujer a la potestad del marido, al hijo de familia a
la patria potestad, la que establece la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas, para determinar
su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin
tener relacin con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo
incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que dividen los bienes en
cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el
derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de libre
disposicin, etc.
De las leyes relativas a los actos hablaremos ms adelante.
El fundamento de la aplicacin extraterritorial de las leyes personales, de
acuerdo con la teora de los estatutos, radica en el hecho de que tales leyes se
dictan en consideracin al medio ambiente, el clima, los hbitos, las costumbres
que imperan en el pas en que el individuo nace y se desarrolla; siendo as, estas
leyes se ajustarn ms a la condicin del individuo, por lo cual es justo que est
sometido a ellas donde quiera que se encuentre.
La aplicacin territorial de la ley real tendra por fundamento el principio de la
soberana territorial, el dominio eminente del Estado sobre los bienes que se hallan
dentro de sus fronteras.
La doctrina de los estatutos provoca una serie de dificultades; y as, hay casos
en que resulta casi imposible distinguir si una ley es personal o real, porque se
refiere tanto a la persona como a los bienes.
En verdad, la resolucin de los conflictos de las leyes en el espacio es una de las
cuestiones ms difciles del Derecho, hasta tal punto que ha habido autores que
han dicho que esta materia es un laberinto sin hilo y algo en que el tratadista no
sabe a qu altar dirigir sus ruegos para hablar justo y claro al respecto. Tambin
se deca que este asunto constituye un alambique de los cerebros.
TEORA DE LA LEY

388. EFECTOS TERRITORIALES Y EXTRATERRITORIALES DE LA LEY


Para el debido estudio de la aplicacin de la ley con relacin al territorio, es
preciso considerar los efectos de la ley dentro del territorio para el cual ha sido
dictada, o sea, la territorialidad de la ley, y los efectos de la ley fuera de dicho
territorio, o sea, la extraterritorialidad de la ley.

B. TERRITORIALIDAD DE LA LEY

389. CONSAGRACIN DEL PRINCIPIO TERRITORIAL EN NUESTRO DERECHO


La ley, dice nuestro Cdigo, es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros (artculo 14).

390. CAUSAS EN VIRTUD DE LAS CUALES SE ACEPT EL PRINCIPIO TERRITORIAL


Cuando se redact nuestro Cdigo Civil se hallaba en su apogeo la doctrina del
estatuto personal. A pesar de esto, don Andrs Bello se mostr francamente
partidario de la doctrina de la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un pas
en formacin y escasamente poblado, al mismo tiempo que estimular la
inmigracin, le convena la uniformidad de poblacin y legislacin.
Conforme a este criterio, no poda la ley chilena acoger la doctrina del estatuto
personal y por razones de nacionalismo no acept en forma alguna la vigencia de
estas leyes extranjeras en su territorio.

391. SIGNIFICADO DEL ARTCULO 14


a) Segn la doctrina tradicional, el artculo 14 significa que todos los individuos
que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.
Un individuo que adquiere bienes en Chile, debe sujetarse a las leyes chilenas
en lo relativo a la adquisicin y ejercicio de su derecho de propiedad; un extranjero
que contrae matrimonio en Chile, queda sometido a la ley chilena en cuanto a los
efectos y disolucin del matrimonio; el extranjero que se radica en Chile queda
sujeto a las leyes chilenas en lo relativo a la capacidad, etc.
b) Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms estrecho; la norma
tendra por objeto slo establecer que el estatuto personal (estado y capacidad) de
los habitantes del territorio de la Repblica se rige por la ley chilena. Y esto se
vera confirmado por la existencia de una disposicin particular relativa al estatuto
de las cosas (estatuto real) y, adems, por la posibilidad de deducir una regla
semejante para el estatuto de los actos.1

392. DIVERSAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD


El principio de la territorialidad absoluta est consagrado en varias
disposiciones de nuestra legislacin positiva y, en algunas, el legislador lo ha
llevado a extremos verdaderamente inauditos.

1
Esta doctrina es sostenida por don MARIANO POLA MARTIN en su Memoria de Licenciado , El artculo
14 del Cdigo Civil, Santiago, 1955, Editorial Universitaria (edicin mimeogrfica de 164 pginas,
tamao oficio). Vanse las pginas 57 y 58.
248 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

1) As, por ejemplo, en lo que se refiere al matrimonio y a su disolucin, el


Cdigo Civil en los artculos 120 y 121, dispone que el matrimonio disuelto en
territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no
hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos
cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge, y que el
matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en
l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes
chilenas.
El artculo 120, sobre todo, constituye una iniquidad, porque coloca al
extranjero en la disyuntiva de ir a casarse a otro pas, o de fundar una familia
ilegtima. Por otra parte, resalta ms la injusticia si se considera que si ese
extranjero hubiera vuelto a casarse en su pas, se le reconocera en Chile su
matrimonio.
2) El artculo 997 es una corroboracin del artculo 14. Establece que los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
3) El Cdigo Penal, en su artculo 5, considera el mismo principio del artculo
14. La ley penal chilena, dice, es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo.

393. VENTAJAS DE LA DOCTRINA CHILENA DEL ARTCULO 14


La doctrina chilena es mucho ms prctica, conveniente y justa que la doctrina
del principio personal.
En primer lugar, no lesiona en forma alguna la soberana del Estado.
En seguida, la teora del principio personal pugnara con la disposicin del
artculo 6 del Cdigo Civil (que dice que la ley no obliga sino una vez promulgada
en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los
preceptos que establece el Cdigo Civil), pues las leyes extranjeras obligaran sin
haber sido promulgadas por el Presidente de la Repblica ni publicadas en el
Diario Oficial.
En tercer lugar, desde el punto de vista de la conveniencia prctica, es mejor
nuestro sistema: evita tener que conocer las leyes de los dems pases y con ello se
ahorran fraudes y errores.
Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo
contrario se presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se
tiene.
Finalmente, la teora del principio personal tiene la inconveniencia de crear una
diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a
otros a una diferente.
Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la territorialidad
absoluta de la ley aceptada por nuestro Cdigo.

394. EXCEPCIONES DEL ARTCULO 14


El principio del artculo 14 no tiene ms excepciones que las que admite el
Derecho Internacional y que son relativas a los soberanos extranjeros, agentes
diplomticos y buques de guerra.
TEORA DE LA LEY

Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera que se


encuentren; los agentes diplomticos acreditados ante un pas estn sometidos a
las leyes del Estado a quien representan, y los buques de guerra, aun los surtos en
aguas territoriales chilenas, estn sometidos a las leyes del Estado a que
pertenecen.
Tanto los buques de guerra como las moradas de los diplomticos se consideran
como parte integrante del territorio del Estado a que pertenecen o que
representan. Por eso, en materia de nacionalidad, se consideran nacidos en el
territorio del Estado los que nacen en los buques de guerra o en la morada de un
agente diplomtico acreditado ante un pas extranjero.

395. LA LEY CHILENA NO RIGE EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO. EXCEPCIN


En el artculo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se
deduce lgicamente que la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Por
excepcin, ciertas leyes siguen al chileno fuera del territorio; pero, como veremos,
no lesionan la soberana de otro Estado, ni constituyen una inconsecuencia con
respecto a la disposicin del artculo 14.

396. EQUIPARACIN DEL CHILENO Y EL EXTRANJERO


En compensacin a las obligaciones que el artculo 14 impone a los extranjeros
al someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el artculo 57 una franquicia, al
decir que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
En trminos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos
que la ley concede o reconoce para la realizacin de un inters privado del sujeto.
Se contraponen a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la
realizacin de un inters pblico.
Si exigente fue el legislador en el artculo 14 al someter al extranjero a las
disposiciones de la ley chilena, en lo relativo a su estado y capacidad, fue
excesivamente liberal en el artculo 57, al equiparar su situacin con la de los
nacionales. El fin que persigui el legislador fue atraer con tal franquicia a los
extranjeros para incrementar la poblacin de la Repblica.

397. EXCEPCIONES A LA REGLA DE IGUALDAD CIVIL ENTRE EL CHILENO Y EL EXTRANJERO


Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y
el extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el
domicilio que en la nacionalidad.
Veamos algunas de cierta importancia.
1) Se prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (art.
1012). Y esto tiene su razn, porque, llegado el caso, sera difcil obtener la
comparecencia de ese extranjero.
2) En la sucesin abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera
de nuestro pas, slo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden
invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar que se
les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo lo que les cabe en la
sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo
250 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la
sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile.
As se desprende del artculo 998 del Cdigo Civil.
3) La Ley de Pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud
las personas interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el
caso de ser el solicitante una persona natural, deber ser chileno o extranjero que
cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas. Si el solicitante es
una persona jurdica, deber estar constituida legalmente en Chile. En caso de
haber en ella participacin de capital extranjero, ha de acreditar cuando
corresponda, el hecho de haber sido autorizada previamente la inversin, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por el decreto N
430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en
el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, arts. 16 y 17).
4) Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo
dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos,
particularmente tratndose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta
distancia de la costa. Sin embargo, por excepcin, la ley autoriza en casos taxativos
que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al respecto la
normativa se encuentra en el Decreto Ley N 1939, de 1977, que establece normas
sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (arts. 6 y 7),
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay
normas especiales sobre bienes races situados en determinadas reas de la
Comuna de Arica, que favorecen a las personas naturales y jurdicas de pases
limtrofes; se encuentran establecidas en la Ley N 19.420, de 23 de octubre de
1995, sobre Incentivos para el desarrollo econmico de las provincias de Arica y
Parinacota (arts. 19 a 23).

C. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY

398. LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY ES EXCEPCIONAL


Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que la
dicta, son excepcionales, porque, segn ya se ha dicho, la regla general es que no
produzca efectos sino dentro de esos lmites. Sin embargo, a pesar de esta regla
general, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio, como
luego se ver.
Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena, es decir, para determinar
los efectos de esta ley fuera del territorio de la Repblica, tenemos que aceptar la
distincin entre leyes personales, reales y leyes relativas a los actos.

1. Leyes personales

399. PRINCIPIO FUNDAMENTAL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 15 DEL CDIGO CIVIL


La extraterritorialidad de la ley chilena, por lo que respecta a las leyes
personales, est determinada por el artculo 15 del Cdigo Civil, que seala las
reglas fundamentales a este respecto, en los trminos siguientes:
TEORA DE LA LEY

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,


permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia y domicilio en pas
extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile, y en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges o parientes chilenos.
Este principio est repetido en el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, que
dice:
El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del
mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno. Sin embargo, si un chileno o chilena contrajera matrimonio en
pas extranjero, contraviniendo a los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la
contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile.

400. EL ARTCULO 15 NO ES UNA INCONSECUENCIA CON RESPECTO AL ARTCULO 14


El artculo 15 del Cdigo Civil, al establecer que la ley chilena rige fuera del
territorio, parece constituir a primera vista una inconsecuencia con respecto al
artculo 14 del mismo Cdigo, porque mientras ste declara que en Chile slo rige
la ley chilena y que no se acepta la ley personal del extranjero, en aqul se dispone
que la ley personal del chileno rige ms all de las fronteras de la Repblica.
Examinando la cuestin a fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia. En primer
lugar, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que han de tener
efecto en Chile; y en seguida, no se exige ni se pide amparo para la ley chilena a las
autoridades extranjeras.
Se dispone nicamente que el chileno ha de respetar la ley chilena en el
extranjero, para aquellos actos que han de tener efecto en Chile ; de manera que en caso alguno la
ley chilena va a ser aplicada por tribunales extranjeros.

401. FUNDAMENTO DEL ARTCULO 15


El fundamento del artculo 15 del Cdigo Civil es muy claro: el legislador no
quiere que mediante un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado
y capacidad de las personas, y a las relaciones de familia, leyes todas stas que son
de orden pblico; de lo contrario, se burlara la ley con slo traspasar las fronteras
del pas.
El legislador no quiere facilitar la violacin de la ley en una materia tan
ntimamente ligada a la constitucin misma de la sociedad.
Al mismo tiempo, tiende a favorecer a la familia chilena, porque la familia es el
ncleo de toda organizacin social.

402. APLICACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 15


El artculo 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es
que la ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce
efectos fuera del mismo. Como se trata de una norma de excepcin, es de derecho
estricto y, como tal, debe aplicarse restrictivamente. Precisemos, pues, su
verdadera extensin.
252 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

En primer lugar, slo se refiere a los chilenos; por tanto, si un chileno se


nacionaliza en pas extranjero, no estar sujeto a esta disposicin, como no lo est
cualquier extranjero.
En seguida, el artculo 15 slo hace obligatorias para el chileno que est fuera
el territorio de la Repblica las leyes chilenas relativas al estado de las personas y
su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Las dems leyes
chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el
extranjero.
En tercer lugar, el artculo 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile,
y los cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.

403. ANLISIS DEL N 1 DEL ARTCULO 15


La disposicin que estudiamos dice que estn sujetos a las leyes patrias los
chilenos domiciliados o residentes en pas extranjero, en lo relativo al estado de la
persona y a la capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en
Chile. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
engendra se hacen valer a cumplir en Chile.
Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u
obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona
con el estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
De aqu se desprende que si un extranjero ejecuta ese acto, no estar sujeto a
las leyes chilenas, aunque ese acto vaya a producir efectos en Chile. Y en esta
ltimo hiptesis no hay que entrar a averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino
si lo es segn la ley de su pas.
A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la
ley chilena, en cuanto al estado y a la capacidad, si ese acto va a producir efectos
en Chile; si los produce queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige
por las leyes del pas en que el acto se realiza. Si un francs contrae matrimonio en
Francia, deber ajustarse nicamente a la ley francesa; podr divorciarse y
contraer nuevo matrimonio y su segundo matrimonio ser vlido en Chile. Pero si
es un chileno el que contrae matrimonio en Francia, se divorcia y vuelve a contraer
matrimonio, no sera vlido su segundo enlace, porque segn las leyes chilenas el
matrimonio es indisoluble. El artculo 4 de la Ley de Matrimonio Civil dice que no
pueden contraer matrimonio los que se hallan unidos por vnculo matrimonial no
disuelto, y el artculo 15 de la misma ley expresa que el matrimonio de un chileno o
una chilena en pas extranjero en contravencin al artculo 4, produce los mismos
efectos que si la contravencin se hubiera cometido en Chile, y el efecto que esa
contravencin produce en Chile es la nulidad.

404. ANLISIS DEL N 2 DEL ARTCULO 15


El N 2 del artculo 15 tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la
ley chilena en lo que respecta a las relaciones de familia; derechos que slo pueden
reclamar los parientes y cnyuges chilenos. De tal manera que el cnyuge
extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta disposicin.
TEORA DE LA LEY

Intimamente ligada con este precepto est la disposicin del artculo 998 del
Cdigo Civil, que dice:
En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, de porcin
conyugal o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos
interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto
mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en
pas extranjero.
La regla general respecto de sucesiones, como veremos luego, es que la
sucesin se regla por las leyes del ltimo domicilio del causante; pero como las
leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en
una sucesin abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en stos
deber adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, los
cuales tendrn los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las
sucesiones abiertas en Chile.
As, si un ingls muere en Inglaterra, en donde existe la libertad absoluta de
testar, y este ingls tiene dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir resulta que
en su testamento instituye heredero a su hijo ingls, el otro, el chileno, si el padre
comn ha dejado bienes en Chile, tiene derecho a pedir que se le adjudique en los
bienes existentes en Chile, todo lo que segn las leyes chilenas debe percibir a
ttulo de herencia.

2. Leyes reales

405. CONCEPTO
Leyes reales son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un
modo accidental o accesorio a las personas.
En materia de leyes reales, nuestro Cdigo ha seguido por completo la teora de
los estatutos. Hemos visto que, tratndose de leyes personales se ha apartado de la
doctrina, no admitiendo el estatuto personal de los extranjeros residentes en Chile;
pero s, hasta cierto punto, el estatuto personal del chileno en el extranjero.

406. LOS BIENES SITUADOS EN CHILE SE RIGEN POR LA LEY CHILENA


El artculo 16, referente a los bienes, acepta de lleno, en su inciso 2, el efecto
territorial del estatuto real. Dice el citado precepto.
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
No toma en consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien
situado en Chile, la nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar
de la ubicacin del bien.
El artculo 16 habla de bienes, y son bienes, todas las cosas susceptibles de
apropiacin, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
A todos los bienes situados en la Repblica de Chile se les aplica la ley chilena,
cualquiera que sea la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su
254 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

clasificacin en muebles o inmuebles, a los modos de adquirir, conservar, transmitir


y transferir su dominio o adquirir y perder su posesin.
Nuestro Cdigo Civil, al establecer esta regla, rechaza la antigua y tradicional
doctrina que distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando a aqullos la
ley nacional o del domicilio del propietario, segn la mxima mobilia personam sequntur (los
muebles siguen a la persona del propietario), y a los inmuebles la ley del pas en
que estn ubicados, sitos, de acuerdo con la frmula lex rei sitae (la cosa se rige por la
ley del lugar en que est sita).
Con esta teora pueden suscitarse conflictos gravsimos, sobre todo cuando un
bien mueble pertenece a varias personas de distintas nacionalidades, conflictos que
se evitan con la doctrina adoptada por nuestro Cdigo.
A contrario sensu, se desprende del artculo 16 del Cdigo Civil que los bienes
situados en el extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean chilenos y residan en el territorio nacional.

407. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO SEGN EL CUAL LA LEY CHILENA RIGE LOS BIENES
SITUADOS EN CHILE
El principio del inciso 1 del artculo 16 tiene dos excepciones: la primera es la
establecida en el artculo 955 y la segunda hllase en el inciso 2 del mismo
artculo 16.
1) Dice el artculo 955: La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente
exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales.
Constituye este artculo una excepcin a la regla general, porque segn el
inciso 1 del artculo 16, la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige
por las leyes chilenas, y segn el artculo 955, la sucesin, que es un modo de
adquirir, se regla por la ley del ltimo domicilio del causante; de manera que si ste
fallece en el extranjero, se reglar por la ley del pas en que muri, aun cuando
todos sus bienes estn situados en Chile. Si, por ejemplo, un ingls fallece en
Inglaterra y deja bienes en Chile, su sucesin se rige por la ley inglesa, de acuerdo
con el artculo 955, disposicin excepcional y, por ende, de aplicacin preferente a
la del artculo 16, que contiene la regla general.
Pero el artculo 955, excepcin del artculo 16, despus de establecer que la
sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio, agrega: salvo los casos expresamente exceptuados. Esto
significa que la excepcin del artculo 16, el 955, tiene contraexcepciones, como la
del artculo 998, que, en sntesis, vuelve a la regla general respecto al cnyuge y
parientes chilenos, pues dice que todos ellos tienen en la sucesin del extranjero
fallecido dentro o fuera de la Repblica, los derechos que segn las leyes chilenas
les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno; y los chilenos
interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes existentes en Chile de
la persona extranjera fallecida, todo lo que les corresponda en la sucesin de sta.
Aclaremos con el ejemplo de ms arriba este juego de excepciones y
contraexcepciones. Si el ingls fallecido en Inglaterra deja bienes en Chile, segn
la regla general del artculo 16 la sucesin de sus bienes debera regirse por la ley
chilena; pero en virtud de la excepcin del artculo 995, procede aplicar las leyes
TEORA DE LA LEY

inglesas; sin embargo, si hay chilenos con derecho a herencia, porcin conyugal o
alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn pedir se les
adjudique el total de lo que les corresponde en los bienes existentes en Chile.
2) La regla de que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile, tiene una
segunda excepcin. Segn sta, la regla se entiende sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao
(art. 16, inc. 2). Esto significa que no obstante que los bienes situados en Chile
estn sujetos a la ley chilena, las estipulaciones contractuales que a ellos se
refieren, otorgadas vlidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en
Chile. Tal excepcin tiene una contraexcepcin, pues el mismo artculo 16 declara,
en su inciso 3: pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, se arreglarn a la ley chilena. De esta disposicin se hablar
ms adelante.
Por ahora, basta subrayar que las dos excepciones al inciso 1 del artculo 16
son el precepto del inciso 2 del mismo artculo 16 y el precepto del artculo 955.

3. Leyes relativas a los actos o contratos

408. GENERALIDADES
En esta materia reciben aplicacin conjuntamente los principios expuestos,
tanto los de la leyes personales como los de las leyes reales. Por tal razn al
conjunto de las leyes relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.
Para determinar la ley por la que se rige un acto ejecutado en pas extranjero,
es menester distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de forma .
Son requisitos internos o de fondo los que se relacionan con la capacidad del sujeto,
el consentimiento, el objeto y la causa del acto o contrato. Y son requisitos externos o de
forma los que se relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente su
existencia; constituyen la manifestacin exterior del acto; tocan, como deca
Ihering, a su visibilidad.
As, en la compraventa de bienes races son requisitos internos o de fondo el
consentimiento de las partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto; son
requisitos externos o de forma, la escritura pblica.
En el matrimonio, son requisitos de fondo la capacidad y el consentimiento de
las partes y la diferencia de sexos entre los contrayentes, y son requisitos de forma,
la presencia del oficial del Registro Civil y la de dos testigos.
Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestin que resolver, ni hay necesidad de
hacer distincin alguna, como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de
los otorgantes, segn el artculo 14, porque todos los habitantes de la Repblica,
chilenos y extranjeros, estn sujetos a las leyes chilenas, en cuanto a sus personas,
a sus bienes y a los actos que ejecuten.
La dificultad slo nace cuando se trata de actos realizados en el extranjero y
que han de tener efectos en Chile.
256 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

409. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS


Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera
que sea la legislacin del pas en que hayan de producir sus efectos, principio que
est formulado en el aforismo latino locus regit actum.
Es ste un principio universal de Derecho que se basa en la conveniencia
general y que tiende a facilitar la realizacin de los actos jurdicos. Si as no fuera,
habra actos que no podran realizarse en el extranjero. Si el chileno estuviera
obligado a la ley chilena no obstante su residencia en un pas extranjero, en lo
relativo a la forma de los actos, no podra contraer matrimonio en aquellos pases
en que no hubiera oficial del Registro Civil, y no podra celebrar contratos por
escritura pblica donde no hubiera notarios.
Por lo dems, es lgico respetar las formas establecidas en el pas extranjero,
porque ellas estn en armona con su conciencia jurdica. Boullenois, jurista
francs del siglo XVIII, deca que el acto jurdico es un nio ciudadano del pas
donde ha nacido, y que debe ser vestido a la manera de su pas.

410. EL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM EN LA LEGISLACIN CHILENA


El aforismo locus regit actum est consagrado entre nosotros en el artculo 17
del Cdigo Civil: La forma de los instrumentos pblicos dice esta disposicin, se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese.
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil adopta el principio locus
regit actum respecto de los instrumentos pblicos, pero no con respecto a los
dems actos jurdicos, conclusin que parece desprenderse de los trminos
restrictivos en que est redactado el artculo17; mas, si se hace un estudio de las
disposiciones del Cdigo Civil, esta conclusin no resiste el menor examen, porque
del inciso 2 del artculo 16, que reconoce valor en Chile a los actos o contratos
vlidamente otorgados en pas extranjero, se desprende que ha aceptado el
principio locus regit actum en toda su amplitud.
Lo mismo se desprende del artculo 119 del Cdigo Civil, hoy reemplazado por
el artculo 15 de la Ley sobre Matrimonio Civil, que dice:
El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del
mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero
contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la
contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile.
El artculo 1027 del Cdigo Civil es otra prueba de que los actos se rigen por las
leyes del pas de su otorgamiento en cuanto a su forma. Este artculo dice:
Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en
que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria.
TEORA DE LA LEY

Estas tres disposiciones, inciso 1 del artculo 17 y artculos 119 (hoy 15 de la


Ley de Matrimonio Civil) y 1027, demuestran que nuestro legislador sigui el
principio locus regit actum en toda su amplitud.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurdicos en el pas de
su otorgamiento, sern vlidos en Chile si se han observado esas formas.
As, el matrimonio celebrado en Francia ante el alcalde, el celebrado en Italia
bajo el rito catlico (que es una de las formas de matrimonio reconocidas en Italia),
el matrimonio consuetudinario etope, son vlidos en Chile.
Lo mismo cabe decir de los testamentos, de los contratos y dems actos
jurdicos pblicos o privados.
Digamos que el referido matrimonio consuetudinario etope queda perfecto
cuando un hombre y una mujer llevan a cabo ritos que, a los ojos de la comunidad a
la cual uno de ellos o ambos pertenecen, son constitutivos de una unin
permanente entre este hombre y esta mujer (C. Civil Etope de 1960, art. 580). Esta
forma de matrimonio, como la civil y religiosa, se prueba por actas del estado civil
o, en ciertos casos admitidos por la ley, mediante actos notorios o de posesin de
estado (C. Civil Etope de 1960, art. 47).

411. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE VALGA EN CHILE UN INSTRUMENTO PBLICO


El artculo 17 se refiere especialmente a los instrumentos pblicos. Se llama
instrumento a todo documento escrito en el cual se consigna un hecho, e
instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por
el funcionario competente; cuando ha sido otorgado ante un notario e incorporado
en un registro pblico o protocolo, se llama escritura pblica (artculo 1699).
La forma de los instrumentos pblicos se rige por la ley del pas en que hayan
sido otorgados. (La forma, dice el inciso 2 del artculo 17, se refiere a las
solemnidades externas.)
De todo esto resulta que para que un instrumento pblico valga en Chile, es
menester:
1 Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del pas del
otorgamiento, y
2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil, que es el Cdigo a que se refiere el artculo 17, en
su inciso 2, que dice: La autenticidad del instrumento pblico se probar segn
las leyes establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Es preciso, pues, que se hayan observado las solemnidades segn las leyes del
pas de su otorgamiento, y comprobada esta circunstancia, debe probarse la
autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado el
instrumento de la manera y por las personas que el instrumento expresa.

412. FORMA EN QUE SE PRUEBA LA AUTENTICIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS


La autenticidad se prueba en la forma que establece el artculo 345 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
No corresponde aqu estudiar en detalle las reglas de este artculo. Se refiere a
la legalizacin de instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile, mediante la cual se
prueba su autenticidad. En resumen, el trmite se reduce a dejar constancia
fehaciente que el funcionario que autoriz el instrumento es realmente el que
258 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

corresponda. As, una escritura otorgada en Francia ante un notario, debe el


Ministro de Justicia de Francia certificar la firma del notario; el Ministro de
Relaciones, la firma del Ministro de Justicia; el representante Diplomtico de Chile
en Francia, la firma del Ministro de Relaciones y, finalmente, el Ministro de
Relaciones chileno debe certificar la firma del funcionario diplomtico.
El conjunto de estas formalidades es lo que se llama legalizacin del documento.
Hay en el Ministerio de Relaciones Exteriores una oficina especial de
Legalizaciones.

413. SE APLICA LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM A LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS?


La mayor parte de los instrumentos privados se otorgan sin sujetarse a
solemnidad alguna, y en este caso no cabe la aplicacin del adagio que estudiamos.
Pero hay ciertos actos que pueden extenderse en instrumentos privados solemnes.
Tal es el caso del testamento olgrafo, que es el escrito, fechado y firmado de
puo y letra del testador. Este es un instrumento privado, porque no hay en l
injerencia de funcionario pblico alguno; pero es solemne, porque las legislaciones
en que dicho testamento existe (en Chile no est contemplado), imponen esas tres
solemnidades: escritura del propio testador, fecha y firma.
Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos pblicos,
puede hacerse extensivo a los instrumentos privados, que el legislador no
consider? El profesor Somarriva opina que s. Se basa para hacer tal afirmacin
en el antecedente legal del artculo 17, que lo fue el artculo 10 del Cdigo de
Luisiana, segn consta de las anotaciones que el seor Bello hizo al Proyecto de
1853. Y dicho precepto se refiere tanto al instrumento pblico como al privado. A
este ltimo el legislador chileno no lo mencion, porque estaba de ms, ya que si la
exigencia se haca con respecto a los instrumentos pblicos, con mayor razn caba
la regla locus regit actum en cuanto a los instrumentos privados.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de
carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico
o privado y, entre ellos, incluso a la letra de cambio.1
Tambin ha resuelto que vale en Chile un testamento olgrafo otorgado en
Francia, con las solemnidades que exigen sus leyes, aunque se refiera a bienes
situados en Chile.2

414. LA MXIMA LOCUS REGIT ACTUM ES FACULTATIVA


En la legislacin chilena la mxima locus regit actum no es obligatoria, sino
un principio facultativo. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las
leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a
los funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear
en estos casos funciones de ministros de fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si
ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras.

1
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte,
seccin primera, p. 544.
Vase la Memoria de Licenciado de don LUIS ABURTO, Locus regit actum, Santiago, 1934.
2
Sentencia de 14 de enero de 1927, R., XXV, seccin primera, p 106
TEORA DE LA LEY

Slo deben obligatoriamente sujetarse a estas ltimas para celebrar matrimonio,


porque los cnsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como ministros
de fe pblica, expresamente estn privados de la facultad de intervenir como oficial
civil en la celebracin de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por
Decreto N 172 del Ministerio de Relaciones, publicado en el Diario Oficial de 29
de julio de 1977, art. 54, N 1, inciso 1).1

415. EXCEPCIN A LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM


El principio expuesto relativo a la forma de los actos que se rigen por la ley del
pas en que han sido otorgados tiene una excepcin en el artculo 1027, que slo
reconoce validez a los testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren
escritos; no se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro
pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
Es una excepcin al principio locus regit actum, porque sin las disposiciones
de este artculo habran tenido eficacia en Chile todos los testamentos otorgados
vlidamente en pas extranjero, ya fueren verbales o escritos.
Algunos, como don Jos Clemente Fabres (Derecho Internacional Privado, Santiago,
1908, pgina 214), sostienen que tambin el artculo 18 del Cdigo Civil (que en el
siguiente prrafo trataremos), es excepcin al principio del artculo 17. Asimismo
lo sera el artculo 2411, aplicacin del artculo 18, y que dice: Los contratos
hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en
Chile con tal que se inscriban en el competente Registro.

416. CASOS EN QUE LAS ESCRITURAS PRIVADAS NO VALEN COMO PRUEBA EN CHILE
En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas que hubieren sido
otorgadas (artculo 18 del Cdigo Civil).
Esta disposicin guarda absoluta conformidad con el artculo 1701: La falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados,
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Para bien entender las normas precitadas debe sealarse que hay ciertos actos
jurdicos que son solemnes. Todo acto jurdico necesita para su existencia la
voluntad de las partes; esta voluntad puede manifestarse sin solemnidad alguna, y
entonces se dice que el acto es consensual; puede manifestarse por la
materializacin de ciertos hechos, como el de la entrega de la cosa sobre que recae
(acto real) o por la realizacin de formalidades preestablecidas por la ley en
consideracin al acto mismo (actos solemnes).
Tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay manifestacin de la
voluntad si no se realizan las formalidades.
As, el contrato de compraventa de bienes races es solemne, porque debe
otorgarse por escritura pblica; lo mismo la hipoteca. Estos actos no existen
jurdicamente mientras no se ha realizado la solemnidad, y siendo as, es evidente
que no podr probarse su existencia por medio alguno que no sea la escritura
1
Vase: JULIO BARRENECHEA D., Manual de Derecho y Prctica Consulares, Santiago, 1984, 213 pp.
260 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

pblica. El acto no existe y no puede probarse la existencia de lo que no existe en


concepto de la ley.
De ah que diga el artculo 1701 que la falta de instrumento pblico en los casos
en que la ley lo exige no puede suplirse por ningn otro medio de prueba, principio
que se traduce en este otro: los actos solemnes no pueden ser probados sino por
las respectivas solemnidades, porque si la solemnidad no se ha cumplido, no hay
acto, y no puede probarse lo que no existe.
Consecuente con este principio, que es de sentido comn, el artculo 18
establece que cuando la ley exige instrumento pblico para pruebas que han de
rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn los instrumentos privados otorgados
en pas extranjero, cualquiera que sea el valor que stos tengan en el pas de su
otorgamiento.
El precepto del artculo 18 se aplica a los nacionales y extranjeros, porque se
refiere a actos que van a producir efectos en Chile, y en Chile slo rige la ley
chilena. Todo extranjero que fuera del territorio de la Repblica ejecuta un acto
que haya de tener efecto en Chile, y que segn las leyes chilenas debe otorgarse
por escritura pblica, no valdr en Chile si no llena ese requisito, aun cuando las
leyes del pas en que el acto se otorga no exijan escritura pblica.
Esto puede parecer contradictorio con el artculo 17; pero en realidad no hay
tal contradiccin, como tampoco una excepcin; no es sino una aplicacin a un caso
particular de lo dispuesto en el artculo 16, inciso final, que dice que los efectos de
un contrato otorgado en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las
leyes chilenas.
El artculo 18 no dicta reglas sobre la eficacia o ineficacia de los actos
ejecutados en el pas extranjero, ni fija reglas sobre la forma a que stos deben
sujetarse; nicamente reglamenta los efectos en Chile de un acto celebrado en un
pas extranjero, cuando ese acto o contrato debe cumplirse en Chile, y la prueba es
uno de los efectos del acto.
Un ejemplo aclarar estas ideas. Si en un pas los bienes races pueden
venderse por escritura privada, sta no podr operar en Chile tratndose de un
inmueble situado en nuestro pas, porque la ley chilena exige escritura pblica, y
no podra solicitarse la inscripcin con la escritura privada.

417. LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO Y SUS EFECTOS
Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y
causa.
Por regla general, los requisitos internos, lo mismo que los externos, se rigen
por la ley del pas en que el acto se celebra. Pero como estos requisitos miran ya al
estado y capacidad de las personas, ya a los bienes, hay que tener presente la
distincin que hemos hecho entre leyes personales y reales, y al mismo tiempo es
menester considerar si el acto va a producir o no efectos en Chile.
Si no los va a producir, no hay cuestin: la legislacin chilena no tiene por qu
inmiscuirse en el caso, y es indiferente que el acto otorgado en el extranjero lo sea
por un chileno o por un extranjero.
Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a
estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a
nuestra ley; y el segundo, a la del pas en que el acto se otorg.
TEORA DE LA LEY

418. LEYQUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO PARA
CUMPLIRSE EN CHILE
Los efectos de los contratos otorgados en pas extrao, dice el inciso 3 del
artculo 16, para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
Qu son efectos de los contratos? Para responder, previo es recordar que en
todo contrato, segn el artculo 1444, se distinguen las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. En el contrato de
compraventa, por ejemplo, es esencial el precio en dinero: si no hay precio, no hay
contrato, y si el precio no es dinero y la cosa objeto del contrato se paga con otra
cosa, el contrato pasa a ser permuta.
Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, como el
saneamiento por eviccin o la lesin enorme en la venta de bienes races.
Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Al decir el Cdigo que los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero
para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas, no se refiere,
evidentemente, a las cosas que son de la esencia de un contrato, porque no son
consecuencias de ste, sino el contrato mismo, sus elementos constitutivos; la
norma se refiere a los derechos y obligaciones que produce, y estos derechos y
obligaciones pueden ser cosas de la naturaleza del contrato o cosas accidentales
del mismo. Luego, que los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, se arreglarn a la ley chilena, quiere decir que los derechos y
obligaciones que de ellos emanan, sea por la naturaleza de esos contratos, sea por
virtud de las clusulas especiales que les agregaron las partes, sern los mismos
que establece la legislacin chilena o los que ella permite estipular a los
contratantes.

BIBLIOGRAFA ESPECIAL
LUIS ABURTO, Locus regit actum, Memoria de Licenciado, Santiago, 1934.
BERNARDO GESCHE M., El artculo 14 del Cdigo Civil como norma de D.
Internacional Privado, publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Concepcin, N 101, ao 1957, pp. 442 y siguientes.
DIEGO GUZMN L., Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago, 1997.
EDUARDO HAMILTON, y otros, Solucin de conflictos de leyes y jurisdiccin en Chile (Derecho
Internacional Privado), Santiago, 1966.
MARIANO PAOLA MARTIN, El artculo 14 del Cdigo Civil, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1955, Editorial Universitaria. Es una edicin a mimegrafo de 164
pginas tamao oficio.
FRANCISCO ROGEL CRUZ, Aplicacin de leyes civiles extranjeras en Chile . Memoria de
Licenciado, Santiago, 1935.
PARTE GENERAL
SECCIN TERCERA
LA RELACION JURIDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

CAPTULO XVIII

LA RELACION JURIDICA EN GENERAL

419. CONCEPTO
En la vida social los hombres entablan muchas clases de relaciones: de amistad,
de afecto, de cortesa, etc.; pero el Derecho objetivo slo valora y considera
aquellas que tienen trascendencia para el logro de los fines y desarrollo de la
colectividad social organizada. En consecuencia, relacin jurdica es la relacin
entre dos o ms sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a uno de los
sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad
de cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a
realizar con el ejercicio del mismo.
Las relaciones jurdicas nacen, brotan o surgen de un hecho jurdico. Por
ejemplo, la relacin de los cnyuges nace del matrimonio; la del acreedor y deudor,
de un contrato, o de un hecho ilcito o de cualquiera otro que la ley considere
idneo para producir consecuencias o efectos jurdicos.
Aunque no nica, la figura ms tpica de la relacin jurdica privada es el
derecho subjetivo, o sea, el poder reconocido por la ley a los particulares para
realizar sus intereses.

420. ESTRUCTURA. ELEMENTOS: SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO


Los elementos que forman la estructura de la relacin jurdica son tres: 1) los
sujetos; 2) el objeto, y 3) el contenido.
1) La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, fsicas o jurdicas,
sean estas ltimas pblicas o privadas.
Sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder.
El acreedor es, por ejemplo, sujeto activo de la obligacin, y tiene el poder o la
facultad para obtener el pago de su crdito.
Sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, verbigracia,
es el sujeto pasivo de la obligacin, el que est en la necesidad de satisfacer la
deuda.
265
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los
terceros que, en general, son las personas que jurdicamente no pueden
considerarse partes o sujetos de una determinada relacin jurdica.
La denominacin de tercero deriva de los ejemplos de la escolstica, o sea, de la
enseanza que se imparta en la Edad Media en las Escuelas y Universidades
rabes, judas y cristianas: las partes se designaban con los numerales Primus y
Secundus y con el de Tertius a la persona extraa a la relacin.
Las relaciones jurdicas pueden ser simples o complejas.
Simple es la relacin que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo
deber del sujeto pasivo. Ejemplos: a) la relacin entre el acreedor, que prest una
suma de dinero y el deudor obligado a devolvrsela; b) la relacin entre el dueo
de una cosa y todos los dems miembros de la comunidad, sobre los cuales pesa el
deber de abstenerse de turbar el pacfico ejercicio de ese derecho de propiedad.
Relacin jurdica compleja es aquella que encierra un conjunto de derechos y
obligaciones coligados entre s, pudiendo implicar tambin, al lado de derechos y
obligaciones propiamente tales, varias otras figuras de poderes, sujeciones, cargas.
En la relacin entre vendedor y comprador, por ejemplo, el derecho de aqul de
obtener el precio es correlativo al derecho de este ltimo de lograr la cosa, con la
consecuencia de que cada una de las partes puede negarse a cumplir su obligacin
si la otra a su vez no cumple la suya; el vendedor, adems del deber principal de
transferir y entregar la cosa al comprador, tiene una serie de deberes accesorios,
como la obligacin de saneamiento, en virtud de la cual debe amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida y responder de los
defectos ocultos de la misma, llamados vicios redhibitorios (C. Civil, art. 1837); a
estos deberes pueden agregarse por mutuo acuerdo varios otros, como la
obligacin del vendedor de una casa a hacerle, antes de entregarla al comprador,
determinados arreglos, obtener el desalojo de sus arrendatarios, etc.
La relacin compleja supone, pues, un conjunto de elementos entre s coligados.
Uno de estos elementos puede, a veces, ser separado y cedido a otro sujeto. Por
ejemplo, el vendedor puede transferir a un tercero el crdito del precio,
conservando, sin embargo, ese vendedor todos los deberes y cargas y todos los
otros poderes o facultades que emanan del contrato de compraventa. Por otro lado,
la relacin gentica entre el crdito del precio y el contrato puede manifestarse
incluso con posterioridad a la adquisicin del crdito por el tercero: el comprador
puede rehusar el pago si, por ejemplo, a su vez, no ha recibido la cosa por parte del
vendedor.1
2) El objeto de la relacin jurdica es la entidad sobre la que recae el inters
implicado en la relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras
personas, los servicios, los vnculos familiares.
3) El contenido de la relacin jurdica lo forman los poderes y deberes que sta
encierra y que constituyen su integral sustancia. Esos poderes y deberes pueden
ser nicos o mltiples, y unilaterales o recprocos, segn vimos anteriormente.
Hay relaciones jurdicas que no autorizan para exigir de inmediato los derechos
y deberes que comportan, sino que requieren los ulteriores requisitos, situaciones
o circunstancias. Ejemplo tpico es la relacin de parentesco que por s sola no

1
PIETRO TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, Milano, 1973, N 10, pp. 27-28.
266
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

autoriza para pedir alimentos; el poder de demandarlos slo se acta cuando un


pariente cae en la necesidad y el otro puede proporcionarle recursos.

421. CLASIFICACIONES
a) La doctrina no tiene una valoracin uniforme de las clasificaciones adecuadas
o importantes. Cada autor hace la suya, y muchos enuncian agrupaciones de
relaciones jurdicas cuya exposicin mejor calza especficamente dentro del
derecho subjetivo.
b) Algunos consideran la materia de la relacin jurdica privada para enunciar
las distintas especies. Y as distinguen: 1) relaciones de personalidad, entendiendo
por tales aquellas por las que se atribuye al sujeto la tutela de un inters relativo a
la persona; su desarrollo se har al estudiar los derechos y atributos de la
personalidad; 2) relaciones de familia (entre cnyuges, de filiacin, de parentesco,
de tutela o curatela), en las que median relaciones de potestad sobre personas y,
tambin, de carcter patrimonial (derecho de sucesin, de usufructo de bienes); 3)
relaciones corporativas, que se refieren a las relaciones complejas entre una
persona jurdica y sus miembros y los derechos y obligaciones que de ellas
dependen; 4) relaciones jurdicas de trfico (derechos reales y obligaciones), que
engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurdico admite sobre
los bienes econmicos y respecto a la circulacin e intercambio de stos.
c) Suele hablarse de relaciones reales y personales. Con esto no quiere
significarse que, en un caso, las relaciones se establezcan entre personas y cosas y,
en otro, puramente entre personas. Las relaciones jurdicas siempre tienen en sus
extremos a sujetos, y cuando se distingue entre relaciones personales y reales la
distincin se funda en la naturaleza del ente hacia la cual se orienta directamente
el poder del sujeto activo; si es hacia una persona, la relacin se llama personal y si
es sobre una cosa, toma el nombre de relacin real. Por cierto, el desconocimiento
o la violacin de una relacin real puede dar margen a que nazca una personal. Si
un individuo destruye la cosa ajena, ha violado la propiedad de otro y por esta
circunstancia surge una relacin jurdica personal entre el destructor y la vctima,
que obliga a indemnizar los daos y perjuicios causados a sta.
d) Algunos, como Barbero, suelen clasificar las relaciones jurdicas en un
sentido muy amplio; hablan de relaciones jurdicas activas (que son las que en
sentido lato representan una ventaja para el titular) y relaciones jurdicas pasivas
(que son las que implican un gravamen). Otros prefieren hablar de situaciones
subjetivas activas y situaciones subjetivas pasivas. Por fin, no faltan los que
agrupan las diversas figuras bajo los rubros de relaciones jurdicas en su aspecto
activo y relaciones jurdicas en su aspecto pasivo.

421-A. SITUACIN JURDICA


Qu es en s misma la situacin jurdica? En la respuesta de los autores no hay
mucha claridad ni precisin.
Dicen unos que situacin jurdica es un determinado modo o una determinada
manera de estar las personas en la vida social que el ordenamiento jurdico valora
y regula. Las situaciones jurdicas pueden ser unisubjetivas, cuando son maneras
de estar o estados de la persona en s misma considerada, o bien situaciones
plurisubjetivas, cuando lo que el Derecho reglamenta y valora es la situacin en
268 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

que una persona se encuentra respecto de otra u otras. La llamada situacin


unisubjetiva puede representar un modo de estar o ser de la persona jurdicamente
valorado (por ejemplo, estado civil, ser mayor de edad, etc.), o un modo de estar la
persona respecto de los bienes (por ejemplo, propiedad). Dentro de las situaciones
del segundo tipo, es decir, aquellas situaciones en que una persona se encuentra
frente a o respecto de otra u otras personas, merece especial consideracin la idea
de relacin jurdica.1
Otros tratadistas antes de esforzarse por aclarar lo ms posible el concepto de
situacin jurdica, recuerdan la nocin de supuesto de hecho. Como sabemos, la
norma jurdica prev hechos o situaciones-tipo a los cuales, al verificarse, se
enlazan o conectan efectos jurdicos previstos en la misma norma. Tales hechos o
situaciones-tipo reciben el nombre de supuestos de hecho. Veamos un ejemplo. El
Cdigo Civil, en el prrafo relativo al arrendamiento de servicios de criados
domsticos, establece en una disposicin (que aunque no derogada ha quedado sin
aplicacin por estar regulada la materia de que se ocupa por el Cdigo del Trabajo)
lo siguiente: Toda enfermedad contagiosa del uno (amo o criado) dar derecho al
otro para poner fin al contrato (art. 1993, inciso penltimo). En este caso el
supuesto de hecho es la enfermedad contagiosa de uno de los contratantes, y la
consecuencia jurdica el derecho del otro para poner fin al contrato. Demos otros
ejemplos. El recibir una suma de dinero en prstamo (supuesto de hecho) origina el
deber de restituirla (consecuencia jurdica). El hecho de cumplir dieciocho aos de
edad (supuesto de hecho) trae consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud
de una persona para obligarse por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de
otra (esta capacidad es la consecuencia jurdica). Ahora bien, explican los autores,
cuando el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los fenmenos
jurdicos: al estado de cosas preexistente se sustituye, segn la valuacin hecha por
el ordenamiento jurdico, un estado diverso, una situacin jurdica nueva. Esta
situacin puede consistir o en una relacin jurdica o en la calificacin de personas
(capacidad, incapacidad, calidad de cnyuge, etc.), o de cosas (inmueble por
destinacin, inalienabilidad de un bien, etc.).2

422. I. SITUACIONES JURDICAS ACTIVAS


Son las siguientes: el derecho subjetivo, la potestad, la facultad, la expectativa,
la cualidad jurdica, el estado o status.

423. A) EL DERECHO SUBJETIVO


Ms adelante hay todo un captulo dedicado al derecho subjetivo. Por ahora
basta decir que, tradicionalmente, se define como el seoro del querer, el poder de
obrar para la satisfaccin del propio inters, protegido por el ordenamiento
jurdico.

1
LUIS DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLN, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Madrid 1982, p. 246, prrafo
V.
2
EMILIO BETTI, Teora General del Negocio Jurdico , traduccin del italiano, Madrid s/f, N 1, p. 3; ANDREA
TORRENTE Y PIERO SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, p. 62.
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

424. B) LA POTESTAD
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en inters propio, sino para
realizar un inters ajeno.
El poder se asigna al titular en razn de la funcin que desempea, conexa a un
cargo, a un oficio u otra situacin determinada. El poder que tiene un Ministro de
Estado lo tiene en inters de la colectividad y no en el de su persona. De la misma
manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre respecto del hijo o
del guardador respecto del pupilo se conceden en inters de los que estn bajo
potestad y no en el de los que ejercen sta. Como las potestades son al mismo
tiempo deberes, suelen designarse como poderes-deberes.
Una de las caractersticas de la potestad es que su ejercicio siempre debe
inspirarse en el cuidado del inters ajeno. Y en esto se diferencia del derecho
subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede perseguir los fines que le plazcan,
supuesto que respete la ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como en la patria potestad) o la voluntad del
interesado (como sucede en la representacin voluntaria).
Por ltimo, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en inters
ajeno, se da tambin en inters del que la ejerce para evitarle un perjuicio.
Ejemplo: la accin subrogatoria, conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y
derechos del deudor, en caso de inercia de ste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qu hacer efectivos sus
crditos. Es una molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo
caso, a la postre, disminuir el pasivo del deudor.

425. C) LA FACULTAD
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo
que no tienen carcter autnomo, sino que estn comprendidas en ste. Forman el
contenido del derecho subjetivo y representan manifestaciones concretas del
mismo, como el uso, el goce y la disposicin que comprende la propiedad o derecho
de dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho
subjetivo y permiten al titular de ste realizar actos que lo actan y hacen tangible
en la prctica. La posibilidad de impedir que extraos entren en su dominio, es una
facultad del propietario, como lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le
pertenece o destruir una cosa que considera intil, etc.

426. D) MERAS EXPECTATIVAS Y EXPECTATIVAS DE DERECHO


Hay derechos que para nacer o adquirirse no estn subordinados a la existencia
de un solo hecho jurdico o de varios de ejecucin simultnea, sino que, por el
contrario, suponen varios hechos que se van cumpliendo progresivamente.
Mientras no se realicen todos slo hay una esperanza o una expectativa de que el
derecho nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a
poco, a medida que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van
plasmando el derecho o su adquisicin. Mientras no haya un elemento o un hecho
importante o significativo para la ley, hay slo una esperanza o mera expectativa.
Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las
posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho que no cuentan con la
proteccin legal por no haberse realizado ningn supuesto de aquellos que la ley
270 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

valora para otorgar tutela a dichas posibilidades. Tienen una mera expectativa la
persona designada heredero testamentario mientras el testador est vivo y el
ofertante de un contrato mientras no haya aceptacin por el destinatario. A la
inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de nacimiento o de
adquisicin de un derecho subjetivo que, aun cuando no se han realizado todos los
elementos necesarios para su formacin o adquisicin, cuenta con alguno o algunos
que la ley valora para brindarle una proteccin anticipada, que se traduce en el
otorgamiento de medidas destinadas a evitar que un extrao obstaculice
ilcitamente la produccin del elemento que falta para la formacin o adquisicin
del derecho. Ejemplo tpico de expectativa de derecho es la del acreedor
condicional. El derecho condicional no nace sino una vez cumplida la condicin,
pero como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la proteccin
anticipada, ya se ha cumplido (el acto jurdico que genera el derecho), antes de que
el derecho nazca plenamente por el cumplimiento de la condicin, queda
autorizado el titular activo, el acreedor condicional, para implorar providencias
conservativas y solicitar el pago del precio y la indemnizacin de perjuicios, en
caso de que antes del cumplimiento de la condicin perezca la cosa prometida por
culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1).
Ms adelante, al estudiar el derecho eventual, las nociones anteriores podrn
ser cabalmente comprendidas.

427. E) LA CUALIDAD JURDICA


Cualidad jurdica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre
en una persona y que le atribuye determinada posicin frente a las normas
jurdicas, singularmente calificada por stas: son cualidades jurdicas el ser
heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc. 1 Una especie de cualidad
jurdica es el estado o status, que tratamos a continuacin.

428. F) EL ESTADO O STATUS


El estado jurdico o status no es un derecho subjetivo. Constituye una
situacin-base. Importa un presupuesto de relaciones jurdicas, de derechos y
deberes. Es una cualidad jurdica del individuo que denota la posicin que tiene en
una colectividad humana. Est integrado por un conjunto de circunstancias en que
el individuo es considerado en s mismo o en relacin con grupos sociales ms
amplios de que forma parte, como son la familia, la nacin, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en s
mismo, prescindiendo de sus relaciones con los dems, suelen llamarse estados
individuales. Son individuales, por ejemplo, los estados de mayor de edad, de lcido
o demente. Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar al
individuo en sus relaciones con los dems miembros del grupo de que forma parte,
reciben el nombre de estados sociales, y los hay de derecho pblico (nacionalidad,
ciudadana) y de derecho privado. En esta ltima rbita cae el estado de familia,
que nuestro Cdigo llama estado civil (arts. 304 a 320) y que se define como la
cualidad de una persona que deriva de la posicin que ocupa en una familia en
relacin con los dems miembros de la misma.
1
ALCIDES JARAMILLO, M., De la relacin jurdica en general , Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, p. 56,
al final.
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

No ha de confundirse estado y capacidad: sta es la aptitud para adquirir o


ejercer un derecho, y el estado la situacin de la persona en la sociedad. El estado
considera la situacin de la persona desde un punto de vista esttico y de l
derivan para su titular derechos y obligaciones, como tambin su capacidad, que
tiene por supuesto al estado.
La determinacin de las condiciones segn las cuales se es chileno o extranjero
es una cuestin de estado; la determinacin de los derechos que un extranjero
pueda tener y ejercer es una cuestin de capacidad. La determinacin de los
requisitos para calificarse de casado, es una cuestin de estado; en cambio, la
fijacin de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada, es una
cuestin de capacidad.

429. II. SITUACIONES JURDICAS PASIVAS


Son: la deuda o situacin de obligado, el deber genrico de abstencin, la
sujecin, la carga, la responsabilidad y la garanta.

430. A) LA DEUDA O SITUACIN DE OBLIGADO. DISTINCIN DEL DEBER JURDICO EN


SENTIDO AMPLIO Y DEL DEBER PERSONAL
La deuda o la situacin de obligado impone a una persona determinada (el
deudor) la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer) en inters
de otra tambin determinada (el acreedor), como consecuencia de la relacin
jurdica (la obligacin) que la liga a sta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurdico. Este, en sentido amplio, se
define como la necesidad de conformar nuestra conducta al mandato de la regla de
derecho. Psicolgicamente somos libres para observar el comportamiento
requerido por las normas jurdicas, pero si no lo hacemos nos exponemos a la
sancin.
Por otro lado, segn una tendencia el nombre de obligacin slo conviene
cuando el comportamiento exigido al deudor, la prestacin, es valuable en dinero
(transferencia de la cosa vendida en la compraventa, servicios prestados por el
mandatario al mandante, etc.); pero no cuando falta el carcter pecuniario o no es
calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los cnyuges, o
los de obediencia y respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el
comportamiento de los obligados tiene carcter esencialmente personal. Incluso la
obligacin de alimentos considerada en s misma es un deber personal por sobre
todo, y los auxilios econmicos en que se resuelve (pensiones alimenticias) no son
sino una forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los
alimentarios, generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se debe una
incuestionable gratitud.
En algunos pases al deber del obligado que tiene contenido econmico se le da
un nombre distinto del deber en que el contenido no es pecuniariamente valuable.
Por ejemplo, en Italia se reserva el nombre de obligacin al primero y de obbligo al
segundo. En otros pases se emplea a veces simplemente el nombre de deber para
referirse al ltimo, y as se habla del deber de fidelidad de los cnyuges. Sin
embargo, en todas partes la terminologa a menudo no es respetada y se usa la
palabra obligacin para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo dems,
no tiene importancia prctica; slo sirve para precisar conceptos.
272 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

431. B) EL DEBER GENRICO DE ABSTENCIN


Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho
que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No
constituye una verdadera obligacin, porque la obligacin supone un deudor
determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en ambos
extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber genrico. Slo su
infraccin hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero ste no lo es ya de ese
deber, sino de la verdadera obligacin originada por el hecho daoso; el tercero
infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el derecho de
propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligacin
de pagar el perjuicio no emana de la vulneracin del deber genrico de abstencin,
sino del hecho ilcito que causa dao.

432. C) LA SUJECIN CORRELATIVA AL LLAMADO DERECHO POTESTATIVO


Buena parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho subjetivo al
poder que, por efecto de una relacin determinada, tiene el titular para provocar,
por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situacin
jurdica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir las
consecuencias de aquella declaracin de voluntad. Este poder que lisa y llanamente
somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaracin de voluntad del titular,
se llama derecho potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de
la comunidad: ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C.
Civil, art. 1317). Supuesto que esta ltima hiptesis no se d, los comuneros
demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y conservar su calidad
de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe
cnones atrasados para redimir el censo (art. 2039).

433. D) LA CARGA
En la lengua del derecho de palabra carga tiene numerosas acepciones: tributo,
imposicin, modo que restringe las liberalidades, necesidad de hacer algo para
satisfacer un inters propio. Este ltimo sentido es el que ahora toca precisar,
aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un
juicio probar los hechos constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto
jurdico sobre el cual funda su pretensin; ninguna sancin le impone si no
proporciona la prueba. Pero condiciona el acogimiento de la demanda a la
demostracin de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se
ha celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador
la cantidad estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente deber
hacer el reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el reembolso, en el
segundo, no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el inters
de otro, sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra
figura: la obligacin es un sacrificio en inters ajeno (en el del acreedor); la carga,
en uno propio. Por eso esta ltima se ha definido como la necesidad de un
comportamiento para realizar o satisfacer un inters propio.
Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer
algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto, que debe ser
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

respetado en todo caso (imperativo categrico), el de la segunda es slo


condicional, representa una necesidad prctica que sirve como medio para
alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipottico): Prueba los hechos en que
fundas tu demanda, si quieres que ella sea acogida.

434. E) LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad no es sino un deber jurdico sucedneo de un deber
primario. Es la sujecin a la sancin contenida en la norma violada o, como dicen
otros, es la sujecin a los efectos reactivos del ordenamiento jurdico dimanante del
incumplimiento de un deber anterior. En este caso primero aparece el deber;
despus, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no
haber cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligacin, un dbito
ulterior, el de reparar la consecuencia del incumplimiento de un primer dbito o de
una primera obligacin.1

435. F) LA GARANTA EN SENTIDO PASIVO


Para que la responsabilidad no quede en el plano terico, el Derecho ha
configurado las garantas. En un sentido general, garanta es todo medio de
seguridad (relativa) de lo que debido a su equivalente, aunque no suministrado o
prestado, ser por cualquier va obtenido. Segn la forma en que puede lograrse lo
debido y no cumplido, distnguense varias especies de garantas: a) genrica; b)
especfica, subdividindose sta en garanta especfica sobre bienes del deudor y
garanta a cargo de terceros.
1. Garanta genrica; el derecho de prenda general. El Cdigo Civil precisa la
garanta genrica; dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables... (art. 2465).
Esta garanta genrica sobre todo el patrimonio del deudor suele llamarse
derecho de prenda general. La expresin es perturbadora porque evoca la idea del
derecho real de prenda, y no hay ningn derecho real, como quiera que falta la
caracterstica de ste, el llamado derecho de persecucin, o sea, el derecho de
perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos
en que se encuentre. Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de
prenda general o garanta genrica, el acreedor no est autorizado para
perseguirlo, sin perjuicio de que por otra razn pueda obtener su reintegro.
En atencin a que el llamado derecho de prenda general no es un derecho real,
algunos autores lo caracterizan como el estado de sujecin del deudor respecto a
los propios bienes. Con ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe
sufrir que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a travs de la justicia,
por el acreedor mediante el procedimiento que la ley seala.1
2. Garanta especfica del deudor. Garanta especfica es, por oposicin a la
genrica, toda garanta especial, que afecta a bienes determinados del deudor o a
todos los bienes del mismo. Las garantas reales, como la prenda o la hipoteca,
afectan a bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al
cumplimiento del crdito, puede perseguirse en manos de terceros si sale del
1
BARBERO, Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano, 6 edicin, tomo I, Turn, 1962, p. 123, in fine.
1
En este sentido: RUBINo, La responsabilit patrimoniale, Turn, 1949, pp. 6 y ss.
274 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

patrimonio del deudor. Ejemplo de garanta especfica que se hace efectiva sobre
todos los bienes del deudor es el privilegio de que goza el crdito proveniente de
los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil, artculos
2472, N 3, y 2473). Ntese que los privilegios no son derechos reales.
Las garantas especficas constituyen causa de preferencia o prelacin de los
crditos. En virtud de la preferencia ciertos crditos deben pagarse con antelacin
a otros. El privilegio y la hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470).
Aunque no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que sta acuerda a
ciertos crditos en razn de la naturaleza de la causa que los origin, y que
determina que ellos se paguen antes que otros, sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de
humanidad (gastos para la alimentacin del deudor y de su familia, gastos de
funerales, etc.); razones de inters comn de los acreedores (costas judiciales en el
inters general de ellos); razones de inters financiero (como los crditos del fisco
y de las municipalidades por impuestos y contribuciones),etc.
3. Garanta especfica a cargo de terceros. Ella puede ser personal o real. Una
garanta es personal cuando una persona distinta del deudor asume la obligacin
de cumplir la obligacin en caso de que ste no lo haga. La garanta es real cuando
una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la satisfaccin
del crdito, por manera que si la obligacin no se cumple el acreedor se indemniza
con el precio de dicha cosa.
La principal garanta personal es la fianza. En cuanto a las garantas reales que
pueden proporcionar los terceros, son las mismas que puede brindar el deudor: la
prenda y la hipoteca.

436. LA INSTITUCIN JURDICA


Llmase institucin jurdica el conjunto de relaciones jurdicas que presentan
caracteres comunes y se encuentran sometidas a las mismas normas. Tambin
recibe el nombre de institucin jurdica el conjunto de normas que regulan esas
relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institucin jurdica en cuanto
comprende un conjunto de relaciones jurdicas que ofrecen los caracteres
sealados o un conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones ms o menos amplias; las ms especficas entran en las ms
genricas. As, la institucin de la propiedad se comprende en la ms amplia de los
derechos reales; la del testamento, en la de la sucesin por causa de muerte, y as
por el estilo.
CAPTULO XIX

EL DERECHO SUBJETIVO. IDEA GENERAL Y TEORIAS SOBRE SU


EXISTENCIA

437. IDEA GENERAL


Entre las situaciones jurdicas activas, se cuenta el derecho subjetivo. Segn el
concepto tradicional, el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, y
el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de
varios individuos; facultad resultante de la norma, y que entraa, como
consecuencia, un deber para los que estn en la necesidad de respetar tal facultad
en virtud de la norma misma.1

438. TEORAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO


Podemos dividirlas en dos grandes grupos: uno que afirma la existencia del
derecho subjetivo, y otro que la niega.
Tanto en uno y otro campo la construccin o negacin del concepto que nos
preocupa, es materia que se enfoca y fundamenta de muy diversa manera.
A continuacin exponemos estas doctrinas.

439. NEGACIN DEL DERECHO SUBJETIVO


Varias teoras niegan la existencia del derecho subjetivo. Nos limitaremos a
enunciar la del francs Duguit, la del austraco Kelsen y la del polaco
Koschembahr-Lyskowski.

440. TEORA DE DUGUIT


M. Duguit es quien ha negado en una forma ms rotunda la existencia de los
derechos subjetivos. Pienso dice en una de sus obras 1 que los individuos no
tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene; pero que todos los
individuos estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla
social; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una
reaccin social que, segn los tiempos y los pases, reviste formas diversas, as
como todo acto individual, conforme a esa regla, recibe una sancin social variable

1
D. DE BUEN, obra citada, p. 9.
1
LE DROIT SOCIAL, le droit individuel et la transformation de lEtat, 1911, pp. 6 y 7.
275
tambin en las diversas pocas y lugares. Tal regla social est fundada en la
solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de
necesidades y de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la
humanidad y, particularmente, entre los de una misma agrupacin social.2
Duguit reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto
metafsico. Pero, qu coloca dicho autor en lugar del derecho subjetivo? Coloca
la situacin subjetiva de derecho. Y al fin de cuentas viene a ser lo mismo con
distinto nombre. Verdad es que Duguit protesta de que se asimile una nocin a la
otra, pero los crticos de la teora del profesor francs llegan a la conclusin de que
se trata de una sola y misma cosa.3

441. TEORA DE KELSEN


Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna ms representativa que la del
profesor viens Hans Kelsen, sobre la negacin del derecho subjetivo. 1
Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el
subjetivo, de otra. El derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la
aplicacin a los individuos del derecho objetivo; es slo un aspecto de la
subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de ser
posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del
mismo para que pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda
cumplir sus deberes.
Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo no
puede tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres.

442. TEORA DE KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI


El profesor polaco I. de Koschembahr-Lyskowski, autor de un proyecto de
Cdigo Civil para Polonia, ha expuesto su teora negativa del derecho subjetivo en
conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de Pars y repetidas en Nancy, en
marzo de 1928. Estas conferencias han sido publicadas en la Revue trimestrielle de
droit civil (tomo XXVII, ao 1928, pp. 552-578).
K. Lyskowski trata de convencer que histricamente la nocin de derecho
subjetivo jams ha existido; ni en el antiguo Derecho griego, ni entre los romanos,
ni en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, ni en el Derecho
germnico, ni en la moderna doctrina de Savigny. En parte alguna se encontrara
el derecho subjetivo!1
Cul sera, entonces, la fuente de este concepto?
Segn parece, afirma el profesor polaco, su origen es puramente doctrinal,
producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las bases esenciales
del Derecho. Podra explicarse, quizs, por un gran error histrico, cosa que
muchas veces acontece en la historia de la humanidad, produciendo ello casi
siempre consecuencias funestas. Tambin en la ciencia se producen sugestiones!

2
D. DE BUEN, obra citada, p. 10.
3
OCTAVIAN IONESCU, La notion de droit subjectif dans le droit priv , Libraire du Recueil Sirey, Pars, 1931, p.
26.
1
Vanse las obras de KELSEN: Teora general del Derecho y del Estado, traduccin castellana,
Mxico, 1949, y Teora pura del Derecho, traduccin castellana, Buenos Aires, 1965.
1
IONESCU, obra citada, p. 43.
276
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

K. Lyskowski opone al sistema de los derechos subjetivos el conjunto objetivo


de reglas de conducta. La vida jurdica debe tener por base no derechos
subjetivos, que tienden hacia el absolutismo y la fuerza, sino un rgimen de reglas
de conducta establecido por la ley. En esta forma no existira ms el derecho de
propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino simplemente la
propiedad, el usufructo, el crdito.
Lo que debe interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines
econmicos y sociales. El sistema de los derechos subjetivos, afirma el maestro
polaco, va contra la realizacin de estos fines.
Por otra parte, hay una razn prctica para repudiar los derechos subjetivos. El
conjunto de reglas de conducta hara amoldar ms fcilmente la conducta de los
individuos al orden jurdico. En el sistema de los derechos subjetivos, en cambio, el
hombre se sentira empujado a rebasar las restricciones impuestas por la ley,
empleando la fuerza.2

443. TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO


Siguiendo a Ionescu,1 podemos dividir las teoras que aceptan la existencia del
derecho subjetivo en:
a) Teoras a base de tcnica;
b) Teoras que confunden el derecho con la accin, y
c) Teora de la realidad.

444. A) TEORAS A BASE DE TCNICA


De acuerdo con Ren Demogue, el papel de la tcnica es transformar una regla
ideal de conducta en regla obligatoria. Las ideas tcnicas son ciertas y slidas.
Invaden todo el dominio del derecho y se transforman en principios; de ah que no
sea fcil hacer la distincin entre el fondo del derecho y su tcnica.
Establecido esto, veamos la relacin que existe entre la tcnica jurdica y el
derecho subjetivo.
La misin del derecho no es otra cosa que la de proteger ciertos intereses.
Estos no son sino relaciones que se establecen entre los sujetos de derecho. El gran
papel de la tcnica jurdica es determinar cules son los sujetos de derecho y no en
precisar cules son los actos lcitos para la persona.
En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, segn el decir del propio
Demogue, a un vocablo cmodo, fcil de manejar en los trabajos de la tcnica
jurdica.
Otro autor que basa en la tcnica el concepto de derecho subjetivo es Gny,
quien distingue en el derecho dos aspectos: uno natural, que emana de la
naturaleza misma de las cosas, de la propia vida social, y otro artificial, que
representa las construcciones del espritu humano: es la tcnica, cuya misin, muy
importante, es adaptar lo natural a la vida jurdica.
Ahora bien, para Gny, nociones como las de derecho subjetivo, sujeto de
derecho y persona moral son simples nociones de tcnica: no derivan de la
naturaleza de las cosas; son simples artificios. Como tales, estas nociones pueden
2
IONESCU, obra citada, p. 44.
1
Todo lo referente a las teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo, lo hemos
extractado del libro de IONESCU.
278 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

cambiar de aspecto y ser modificadas hasta desaparecer de la ciencia del derecho,


si se encuentran nuevas nociones, ms adecuadas, para reemplazarlas. Pero Gny
las conserva, puesto que son tiles. Por su elemento racional, las nociones de
derecho subjetivo y de sujeto de derecho, introducen orden en la diversidad de las
situaciones jurdicas, constituyendo, al mismo tiempo, ideas capaces de hacer
progresar el derecho.
Estas nociones son construcciones del espritu que se interponen entre el
principio de la justicia y la vida social. El ideal del derecho sera reducir su dominio
en tal forma de colocar al hombre en contacto ms directo con la justicia. Pero
hasta ahora, esas nociones prestan grandes servicios.

445. B) TEORAS QUE CONFUNDEN EL DERECHO CON LA ACCIN


Estas teoras ven en la accin la caracterstica, o, para ser ms precisos, la
existencia misma del derecho subjetivo.
Sus principales sustentadores son el alemn August Thon y el francs Joseph
Barthlmy. El primero public un libro titulado Las normas del derecho y los
derechos subjetivos; el segundo explaya sus ideas en su clebre tesis de doctorado
Ensayo de una teora de los derechos subjetivos de los administrados en el derecho
administrativo francs.
Thon, siguiendo en esto a Binding, declara que toda norma y toda infraccin a
la norma pertenecen al dominio del derecho pblico. En efecto, la norma jurdica
consiste en la proteccin de un bien, y esta proteccin es, por su esencia, pblica.
En lo que respecta al derecho subjetivo, Thon considera que no nos
encontramos en presencia de un derecho subjetivo privado, sino en el caso de una
infraccin a la norma, que pone a disposicin del perjudicado una accin para
corregir esta infraccin a la norma.
Thon, despus de analizar los diversos derechos subjetivos privados, llega a la
conclusin de que en el fondo de cada uno hay un inters protegido por la polica
jurdica. Esta proteccin no puede tener la calidad de derecho subjetivo sino en la
medida en que una accin es puesta a disposicin del individuo.
Barthlmy afirma que el derecho subjetivo es el derecho cuya realizacin
puede obtenerse por un medio jurdico que est a disposicin del sujeto. Este
medio jurdico es la accin. Es verdad, dice el autor francs, que la accin no es
sino una consecuencia del derecho subjetivo y que no puede servir de base para
definirlo; pero este criterio presenta la ventaja de que es concreto.
Ahora, por el contrario, todo derecho desprovisto de accin no pasa de ser pura
abstraccin, que puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho natural.
El nico criterio, pues, para reconocer el derecho subjetivo es, en concepto de
Barthlmy, la accin.

446. C) TEORA DE LA REALIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO


Esta teora, de la cual es partidario Ionescu, afirma que el derecho subjetivo no
es ni una ilusin de jurista, ni un simple procedimiento de tcnica; es una realidad
jurdica, que se impone como tal. Todo el derecho se basa sobre esta nocin, segn
universalmente se reconoce, incluso por los mismos adversarios del derecho
subjetivo.
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

Los derechos subjetivos consisten en las relaciones jurdicas que se establecen


entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de naturaleza puramente personal
o real, es decir, teniendo como objeto ciertas cosas. En uno y otro caso hay algo
efectivo e innegable: la relacin misma.
El hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de
recurrir a la fuerza, si es necesario, para asegurar su respeto, no son conceptos
vacos; son realidades que se llaman derechos subjetivos.
La existencia de relaciones supone siempre la de los principios que forman su
base y de los cuales derivan. Por lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos
principios son las normas objetivas de Derecho; stas tienen por misin permitir el
natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre.
De las normas objetivas, el hombre saca la facultad de constituir una familia
originada en el matrimonio. Tendr as derechos de padre, de hijo, etc. (ntese que
algunos, como Capitant, slo admiten la nocin del derecho subjetivo en el dominio
patrimonial). Asimismo, conforme a las normas objetivas, es justo que el hombre
tenga bienes; de aqu deriva el derecho de propiedad.
Los derechos subjetivos vienen a ser la aplicacin de los principios generales de
derecho a los casos individuales.
Resumiendo: por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la existencia
de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se establece en
virtud de los principios objetivos de derecho entre dos o ms sujetos, con la mira de
realizar un inters protegido por la ley.
En qu consiste ms concretamente el derecho subjetivo, lo veremos a
continuacin.
CAPTULO XX

ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO

447. DIVERSAS TEORAS


Los que afirman la existencia del derecho subjetivo se hallan divididos en
cuanto a la naturaleza de su estructura, es decir, discrepan en la determinacin de
los elementos esenciales de aquella nocin.
Varias teoras enfocan el problema, pero tres son las principales, a saber:
a) Teora de la voluntad, para la cual el derecho subjetivo consiste en un acto de
voluntad;
b) Teora del inters, que sostiene que el derecho subjetivo es slo un inters
protegido por la ley, y
c) Teora de la voluntad y del inters combinados, segn la cual el concepto que
nos preocupa no es simplemente un acto de voluntad o un inters protegido por la
ley, sino la resultante de ambos elementos.

448. A) TEORA DE LA VOLUNTAD


Su fundador fue Savigny, y Windscheid, su constructor ms perfecto.
Este ltimo, en su famosa obra Pandectas, define el derecho subjetivo como un
poder o seoro concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico. El
ordenamiento prescribe una norma, ordena una determinada conducta, poniendo
este precepto a la libre disposicin de aquel en cuyo favor lo ha dictado. De la
norma as surgida puede valerse el particular con plena libertad para la
consecucin de sus fines, y si se vale de ella, el ordenamiento jurdico le
proporciona los medios adecuados para constreir a los dems a la observancia de
aquel precepto. Pero lo decisivo es la voluntad del individuo: el ordenamiento
jurdico, dictado el precepto, se desprende de l a favor del particular; la norma
abstracta se concreta en una particular proteccin del sujeto por determinacin de
su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho.1
Diversas objeciones se han hecho a la teora de Windscheid y de los que lo
siguen. Obsrvase principalmente que no puede explicar los casos en que el
derecho existe con independencia de la voluntad del titular. Y que si en sta se
basa el derecho y ella determina la actuacin del precepto dado en el ordenamiento
jurdico y puesto a disposicin del particular, no se concibe cmo el derecho puede
1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, pp. 206 y 207.
281
surgir tambin en un incapaz, en el loco y en el nio, en los cuales no hay voluntad
ni puede darse otra que la substituya si carecen de representantes. Ni se explica
cmo puede tener derecho una persona que ignora que lo ha adquirido, cual
sucede con el heredero que ignora que lo es. Tampoco se explica cmo tiene
derechos el hijo que se encuentra en el claustro materno.

449. B) TEORA DEL INTERS


El fundador de la teora del inters es Ihering, quien expuso su doctrina
principalmente en su obra El espritu del Derecho Romano (Geist des rmischen
Rechts, tomo IV).
La teora del inters sostiene que la existencia de los derechos se da en razn
de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Son ellos los que
constituyen la substancia del derecho subjetivo. Los fines no son sino los intereses
que la ley considera dignos de su proteccin. Por eso puede decirse que el derecho
subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Entre otras objeciones a esta teora, se han hecho valer las siguientes:
1) El inters no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del
mismo, ya que si bien es verdad que para tutelar un inters (por cierto que un
inters digno de proteccin jurdica), el ordenamiento concede derechos al
particular, no radica en l o, por lo menos, en l solamente, la esencia del derecho
subjetivo. Este tiene, en todo caso, adems del momento del inters, el de la
posibilidad de actuacin individual, lo cual slo puede hacerse por acto de
voluntad.
2) Cmo conciliar la fundamentacin del derecho subjetivo en el inters con la
circunstancia de que, en muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda ser
ejercitado por un mero querer, porque s, sin inters alguno?
3) Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho
subjetivo, como acontece con las normas de polica. En estos casos no se trata de
derecho subjetivo alguno, sino simplemente, como lo manifiesta el mismo Ihering,
del efecto reflejo del derecho objetivo.

450. C) TEORA DE LA VOLUNTAD Y DEL INTERS COMBINADOS


Esta teora, cuyo origen se encuentra en la doctrina de Bekker sobre el sujeto
de derecho, sostiene que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un
puro acto de voluntad ni tan slo en un inters que la ley protege, sino en ambos
elementos conjuntamente: voluntad e inters. La primera sirve para concretar el
derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido. Es ilgico apoyarse slo en
uno u otro. No se puede tener algo concreto sin contenido o un contenido no
concretizado. De ah que las dos teoras, la de la voluntad y la del inters, sean
insuficientes. Es preciso reunirlas. Y as tenemos la teora de la voluntad y del
inters combinados.1
En todo derecho, pues, hay que distinguir dos elementos: el goce, inters o
provecho, y el poder de actuar, de hacer valer el inters, de disponer. Por eso
puede definirse el derecho subjetivo como el poder de obrar de una persona
individual o colectiva para realizar un inters dentro de los lmites de la ley, 2 o
1
IONESCU, obra citada, p. 91.
2
IONESCU, obra citada, p. 94.
282
LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

bien, el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios
intereses en conformidad con la norma jurdica.
Partidarios de la teora en examen son, entre otros, Bekker (su fundador),
Bernatzik, Jellinek, Vanni, Miceli, M. M. Lvi, Richard, el profesor rumano Mircea
Djuvara, y, sobre todo, M. Leon Michoud en su famosa obra La teora de la
personalidad moral.3
Las crticas que se hacen a la teora combinada son motivadas un tanto por
basarse en el inters y otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad.
Nosotros diremos que derecho subjetivo es el poder que tiene una persona para
satisfacer sus fines o intereses bajo la proteccin del ordenamiento jurdico. El
poder o seoro y su pertenencia a un sujeto de derecho son los elementos
esenciales del derecho subjetivo. 4 Este, concretamente, se traduce en el poder
reconocido a una persona frente o contra otra u otras para exigir el respeto del
goce de un bien, la entrega de una cosa o la realizacin de un servicio. 5
Se dice que el derecho subjetivo es el seoro del querer, porque la voluntad del
titular es libre y soberana para determinar si aqul se ejerce o no. Cuando a un
individuo le chocan culpablemente el automvil, tiene derecho a ser indemnizado.
Pero, a veces, este derecho no se hace valer si el autor de la hazaa es un amigo, y
con mayor razn si es una amiga.

3
Ibdem, pp. 93 y 94.
4
Vase JEAN DABIN, Le droit subjectif, Pars, 1952. Este autor hace atinadas consideraciones sobre el
seoro (maltrise) y la pertenencia (appartenance) como elementos esenciales del derecho subjetivo.
5
RIPERT en Encyclopedie Juridique. Repertoire de Droit Civil, Dalloz, t. II, Pars, 1952, p. 419, N 39 de la voz
Droit.
CAPTULO XXI

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

451. NECESIDAD DE CLASIFICAR LOS DERECHOS SUBJETIVOS


Dada la mltiple variedad de las relaciones entre los hombres como individuos
o como miembros de la organizacin estatal, fcil es comprender la variedad y
multiplicidad existentes en la serie de los derechos subjetivos. Por ello se impone la
necesidad de una clasificacin que, atendiendo a las notas comunes y diferenciales,
recoja en grupos homogneos las diversas figuras y las reduzca todas a unidad
orgnica y sistemtica. Tal obra de clasificacin es muy difcil porque existen notas
o caracteres que son comunes a varios grupos y dentro de cada grupo hay figuras
de derechos que presentan caracteres diferenciales que no encajan bien en una
categora preestablecida; de ah que sean varias las clasificaciones adoptadas, y
puede decirse que cada autor tiene la suya propia. Sin embargo, hay categoras
generales que todos aceptan, siendo fundamentales para la construccin de
cualquier sistema. A stas nos hemos de concretar.1

452. CLASIFICACIN QUE ATIENDE A LA EFICACIA Y NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO Y


CLASIFICACIN QUE ATIENDE AL OBJETO Y CONTENIDO DEL MISMO
Substancialmente, podemos sealar dos grandes clasificaciones, segn que se
mire a la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo o bien al objeto y contenido del
mismo.
En el primer aspecto, los derechos subjetivos pueden dividirse:
1) En absolutos y relativos;
2) En originarios y derivados, y
3) En puros y simples y sujetos a modalidades.
Con relacin a su objeto y contenido intrnseco, los derechos subjetivos pueden
dividirse en pblicos y privados. Estos ltimos admiten una gran clasificacin, que
es la siguiente:
a) Derechos patrimoniales, y
b) Derechos extrapatrimoniales.

1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 217.
285
1. Los derechos subjetivos segn su eficacia y naturaleza

453. DERECHOS ABSOLUTOS Y DERECHOS RELATIVOS


Lo que caracteriza a esta divisin de los derechos subjetivos es la existencia de
un sujeto pasivo universal, que comprende a todo el mundo, o de un sujeto pasivo
limitado a una sola o a varias personas determinadas. En el primer caso, nos
hallamos en presencia de un derecho absoluto; en el segundo, de un derecho
relativo.1
El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra
cualquiera persona. Implica un deber general y negativo en cuanto todos los
terceros tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.
Ejemplos de derecho absoluto son los derechos de la personalidad, y los
derechos reales.
El derecho relativo tiene una eficacia limitada. Puede hacerse valer contra una
o varias personas determinadas. Slo stas se hallan obligadas con respecto al
titular a hacer o no hacer alguna cosa; slo estas personas determinadas sufren
una limitacin, una obligacin que puede ser positiva o negativa, segn el
contenido especfico de la prestacin a la que se encuentran obligadas.
Ejemplo de derecho relativo son los derechos personales, llamados tambin de
obligacin.

454. DERECHOS ORIGINARIOS Y DERECHOS DERIVADOS


Los primeros se producen independientemente de la actividad del titular
dirigida o encaminada a adquirirlos. Los segundos se obtienen por efecto de un
hecho del titular.
Son derechos originarios todos los inherentes a la persona. Y son derivados los
dems que presuponen los primeros, y en cuanto son producto de una actividad del
titular, aunque no vaya acompaada sta de la voluntad dirigida precisamente a
adquirirlos.1

455. DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES


Los derechos son transmisibles o intransmisibles segn admitan o no la
posibilidad de traspasarse del titular a quien corresponden a otro sujeto. Cuando el
traspaso del derecho se hace entre vivos, se habla de transferencia, y cuando se
efecta por un acto de ltima voluntad, se habla de transmisin. Pero el ltimo
vocablo tambin se emplea en sentido genrico.
La regla general es que todos los derechos puedan transferirse y transmitirse;
pero hay algunos que se hallan tan ntimamente ligados a la persona del titular
que no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin
desnaturalizarse, y por eso se llamen derechos personalsimos. Pertenecen a
stos, en primer trmino, los derechos que forman el contenido de la personalidad,
y adems, los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los
derechos de familia y, entre los patrimoniales, algunos que van unidos

1
IONESCU, obra citada, p. 142.
1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 219.
286
estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y
habitacin.1

456. DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y DERECHOS SUJETOS A MODALIDADES


Para comprender qu son los derechos puros y simples, los cuales constituyen
la regla general, lo mejor es formarse previamente una idea acerca de las
modalidades, que a menudo afectan a los derechos.
Esta palabra tiene dos acepciones, una amplia y otra restringida. En la primera
denota todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden
presentar y sufrir. Pero entre estas maneras de ser y entre estas variantes, existen
dos, singularmente importantes y de uso frecuentsimo, que vienen a ser las
modalidades por excelencia, las nicas que ordinariamente se consideran cuando
se habla de modalidades: ellas son el plazo y la condicin.
El trmino o plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin del derecho. Ejemplo: compro a Pedro un caballo, establecindose que la
entrega de ste se efectuar el 1 de enero prximo. Desde la celebracin del
contrato de compraventa, yo tengo un derecho, pero mientras no llegue la fecha
indicada, mientras no transcurra el trmino, no podr exigir la entrega del objeto,
pues el plazo suspende el ejercicio del derecho.
La condicin es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho. Ejemplo: le regalar una casa cuando llegue el barco
Chile a Valparaso. Tu derecho para exigirme la casa slo nacer cuando el buque
llegue a ese puerto. Si jams arriba, nunca tendrs el derecho mencionado.
Tanto el plazo como la condicin pueden ser suspensivos y extintivos o
resolutorios, materia esta que tocaremos ms adelante al hablar de los actos
jurdicos, por lo cual ahora no nos detendr.
De todo lo anterior fluye, naturalmente, la definicin de derechos a plazo y de
derechos condicionales, siendo los primeros los que se hallan sujetos a un trmino
o plazo, y los segundos, a una condicin.
Derechos puros y simples son los que no estn sujetos a modalidad alguna.

457. LOS DERECHOS EVENTUALES


Supuesto de hecho y otras nociones preliminares. Recordemos que por
supuesto de hecho se entienden los hechos o situaciones-tipo previstos por la
norma jurdica, a los cuales, cuando se realizan, ella misma conecta efectos
jurdicos, como la formacin de un acto de este carcter, o la adquisicin,
modificacin o extincin de un derecho subjetivo.
El supuesto de hecho puede ser simple o complejo, segn est constituido por
uno o varios hechos. Por ejemplo, el supuesto de la adquisicin del derecho de
herencia es simple: la muerte del causante. Este solo hecho basta para esa
adquisicin, porque la aceptacin de la herencia que exige la ley slo tiene un
carcter confirmatorio de la adquisicin del derecho ya operada por ministerio de
la ley a la muerte del causante. En cambio, la adquisicin del derecho de propiedad
de un edificio que se compra a su actual dueo, tiene un supuesto de hecho
complejo, integrado por el contrato de compraventa con todos sus requisitos y

1
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 220.
287
288 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL TOMO I

formalidades y la tradicin del derecho de propiedad mediante la inscripcin de la


escritura pblica del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Por regla general, ningn derecho se forma ni nace mientras no concurran
todos los elementos del supuesto de hecho que condicionan su existencia. Esta
exigencia de integracin abs