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Teresa Pizarro Beleza

FDUNL
2 semestre 2007/2008

TEORIA DO CRIME

Algumas notas de actualizao sobre a teoria geral do crime relacionadas


com o actual Cdigo Penal

Incluo aqui, por pensar que ser til para os estudantes, algumas notas
sumrias que dizem respeito a pontos especficos da teoria da infraco (ou do
crime) vistos luz do actual Cdigo Penal - recorde-se que o 2 volume das
minhas Lies foi escrito ainda na vigncia do Cdigo Penal anterior; muitos
aspectos doutrinrios so ainda vlidos, mas h evidentemente muitas
alteraes no texto legislativo.

Volto a lembrar que muitas solues admitidas expressamente pelo legislador de


1982 j eram, em alguma medida, aceites pela doutrina e jurisprudncia
anteriores sua vigncia e nesses termos esto referidas nas Lies a ttulo de
solues que constavam da ento Proposta de Reviso do Cdigo Penal.

Lembro ainda, conforme referi nas aulas iniciais, que existem neste momento
Lies actualizadas (escritas j por referncia ao Cdigo Penal vigente).
Figueiredo Dias, Taipa de Carvalho e G. Marques da Silva publicaram textos em
que boa parte da nossa matria est tratada (Ver bibliografia).
A EDIO RECENTE (2007) DE FIGUEIREDO DIAS 1 CERTAMENTE A MAIS
RELEVANTE.
Admito porm que seja natural a utilizao do texto do meu Direito Penal como
elemento bsico de estudo, dado que o que mais se aproxima da
sistematizao utilizada nas aulas. Por isso pensei que, apesar do carcter

1DIAS, Jorge de FIGUEIREDO: Direito Penal. Parte Geral, tomo I, Questes fundamentais. A doutrina
geral do crime Coimbra Editora, 2007, 2 edio.

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sumrio e fragmentrio destas notas, elas continuariam a ser de alguma
utilidade para os estudantes.

Os textos de Angelika Buch (sobre tentativa) e de Frederico Costa Pinto (sobre


erro) ambos nesta mesma pgina , alm do meu texto Ilicitamente
Comparticipando, habitualmente vendido como anexo ao segundo volume das
minhas Lies, so textos actualizados que ajudaro a completar a preparao
da cadeira em relao a essas trs matrias.

Principais alteraes ou inovaes em pontos essenciais relativos aos


conceitos da teoria geral da infraco no CP de 1982, por contraposio ao
CP de 1886 :

1. Aco (omisso).
Omisso: art10, n2 (equiparao aco em casos de especial
obrigao jurdica de agir); cria tipos penais de omisso impura, alargando os
tipos de resultado que esto na Parte Especial (homicdio, ofensas corporais...).
Isto evidentemente relevante a propsito da Dogmtica dos crimes omissivos .
Coisa diferente a incriminao, a ttulo de omisso pura, da falta de
auxlio - art200 (dever geral de socorro em caso de acidente).

2. Tipo

a) objectivo: ateno regra de imputao objectiva (causalidade) do


art10: a aco adequada a .... Embora esta regra no pretenda ser uma
deciso terica geral sobre o problema, pelo menos defensvel que o
legislador aceitou partir de uma ideia de adequao. Isto no significa que no
seja possvel ou at desejvel, consoante os tipos da Parte Especial, fazer uma
triagem mais fina dos problemas de imputao - atravs da chamada teoria do
risco, designadamente.

b) subjectivo:
o CP define agora expressamente as trs formas de dolo no art14 -
directo, necessrio e eventual; na delimitao entre esta ltima figura e a

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negligncia consciente (art15) adopta uma linguagem compatvel com a
chamada teoria da aceitao.
Em numerosos artigos da Parte Especial - ie, em numerosos tipos de
crime - o CP contm especiais elementos subjectivos alm do dolo.
Exs. art 203 ( furto) - inteno de apropriao; art 217 (burla) -
inteno de enriquecimento; art 382 (abuso de poder) - inteno de obter
benefcio ou causar prejuzo.

Ainda a propsito do tipo subjectivo, vejamos as questes relativas ao


Erro.

A Teoria do Erro e o actual Cdigo Penal

Para efeitos de responsabilizao criminal por um facto, essencial saber


que conhecimento da situao objectiva a pessoa tem quando age. Por outras
palavras, necessrio saber se a pessoa que pratica um acto que lesa
gravemente interesses de outrem representa correctamente no seu esprito
aquilo que est fazendo no momento em que age ou no (deixa de agir, devendo
faz-lo: crimes omissivos).

Se essa representao mental no existe ou incorrecta, diz-se que a


pessoa age em erro.

Talvez se possa distinguir entre erro por excesso e erro por defeito.
Embora s a este ltimo seja usual chamar-se erro, penso que esta terminologia
poder ajudar a entender as relaes e diferenas entre estes dois tipos de
situao.

A dispara contra B...

1. sem saber que B est na sua frente;


2. pensando que B est vivo e afinal B est morto;

Em 1, A erra por defeito: a sua representao da realidade menos grave


do que essa mesma realidade. ERRO propriamente dito (art16 CP) - para esta
figura se costuma reservar a palavra erro. este fenmeno que estudamos a
propsito do tipo subjectivo.

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Em 2, A erra por excesso: a sua representao da realidade mais grave
do que essa mesma realidade. TENTATIVA IMPOSSVEL (art23 CP).
Estudaremos esta situao no captulo da tentativa.

O actual CP (1982) refere-se ao ERRO (propriamente dito) nos arts


seguintes:
- art16 Erro sobre as circunstncias do facto; esta disposio cobre
vrias formas de erro:
- o erro sobre o tipo propriamente dito (erro sobre elementos de facto ...
de um tipo de crime - ex. disparar contra uma pessoa pensando que se trata de
uma rvore; erro sobre elementos ... de direito de um tipo de crime ex. levar
para casa um livro alheio, pensando que nosso);
- erro sobre (certas) proibies (erro sobre proibies cujo
conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar
conhecimento da ilicitude do facto - ex. ignorar que vigora uma Lei que proibe
transportar crianas pequenas ao colo no banco traseiro dos automveis);
- erro sobre pressupostos de facto de causas de justificao (erro
sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto - ex. A
agride B porque pensa que B o vai agredir, quando B o est a saudar
efusivamente);
- erro sobre pressupostos de facto de causas de excluso da culpa (erro
sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a culpa do agente - ex. O
nufrago X tira a tbua ao nufrago Z , para se salvar, pensando que a nica,
mas na realidade h outras tbuas prximas, que X no viu, dada a sua aflio);
Todos estes erros excluem o dolo, ou pelo menos a punio a ttulo de
dolo.

- art17 Erro sobre a ilicitude; trata-se de um possvel fundamento de


excluso da culpa. Ser estudado a esse propsito. No confundir este erro com
o erro sobre o tipo tratado no art16, como acabamos de ver!!! Da
censurabilidade ou no do erro depende a sua relevncia (isto : o agente tinha
ou no obrigao de se ter interrogado sobre a licitude do facto?).

3. Causas de justificao do facto, ou causas de excluso da ilicitude

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O CP de 1982 enuncia uma regra geral de excluso da ilicitude (=
justificao do facto) no art31, contendo o n2 uma enunciao exemplificativa.
Em seguida, enumera os pressupostos da legtima defesa (art32), do direito de
necessidade (art34), do conflito de deveres (art36) e do consentimento
(art38).
No art 38, n 4 prev a punio por tentativa para o caso de haver
consentimento por parte da vtima de um crime (ex. ofensas corporais) mas essa
circunstncia ser desconhecida do agente (que pensa, portanto, que est a agir
contra a vontade da vtima). Essa regra pode ser estendida s outras causas de
justificao do facto, se partirmos do princpio que delas faz parte integrante,
como elemento subjectivo, o conhecimento da situao objectiva de justificao -
e que portanto, no existindo esse conhecimento, o agente seria punido pelo
cirme (consumado). Ex.: A mata B sem saber que B o ia agredir e que essa era
a nica maneira de o impedir de consumar a agresso. A ser punido por
tentativa de homicdio por aplicao analgica do art 38, n 4 (analogia em
favor do arguido!!).

4.Causas de excluso da culpa

O CP atribui expressamente o efeito de excluir a culpa a certas


circunstncias; em geral, podem ser reconduzidas ou falta de conscincia no
censurvel da ilicitude (art17) ou falta de liberdade de deciso (art35; art
33, n 2).
Alm disso, o CP considera incapazes de culpa os inimputveis (=
insusceptveis de serem responsabilizados pelos seus actos) quer em razo da
idade, quer em razo de anomalia psquica (arts 19 e 20).
Aos inimputveis em razo da idade podem ser aplicadas medidas de
reeducao, nos termos da legislao de Menores; aos inimputveis por
anomalia psquica podem ser aplicadas medidas de segurana se praticarem um
facto tpico e ilcito (arts 91ss do CP).
A total embriagus pode gerar uma situao de inimputabilidade; mas
ateno s regras sobre aces livres na causa (art20, n4) e
responsabilidade que pode advir, para o brio e para terceiros, da prpria
situao de embriagus (arts 291, 292, 295; art 101).

5.Tentativa

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Sobre este captulo, V. nesta mesma pgina da Faculdade o texto de
actualizao preparado por Angelika Buch no ano lectivo de 2000/2001.

O CP actual contm regras expressas sobre:

- a definio de actos de execuo: conceito formal-objectivo (art22,


n2, al.a); material-objectivo (art22, n2, al.b); a al. c) estende esses conceitos
at actos que lhes so imediatamente anteriores em circunstncias normais
(segundo a experincia comum...); mas o conceito de actos de execuo
pressupe que estes sejam sempre iluminados pela deciso do agente - o
plano do agente (de matar, violar, roubar...) que lhes d, em ltima anlise, o
sentido (art 22, n 1: que decidiu cometer);

- a punibilidade da tentativa (alm da regra geral do art 23, n 1):


idnea: desde que crime consumado seja punvel com priso superior a
trs anos (ou o CP, na Parte Especial, determine outra coisa - ex. art 203, n 2
furto);
inidnea : desde que a inidoneidade do meio ou a existncia do objecto
no sejam evidentes (aparentes) para a generalidade das pessoas; exs. tentar
matar por actos de bruxaria ou tentar matar os cadveres da morgue no so
actos punveis, porque nem sequer existe uma aparncia de perigosidade dos
factos praticados - toda a gente sabe que se no pode matar cadveres ou
causar a morte de algum por artes de bruxaria;

- a desistncia (arts 24 e 25): ateno relevncia nesta matria da


distino entre consumao formal e material do crime (ex. art146,
envenenamento, na verso originria do CP82: a consumao formal d-se no
momento em que veneno administrado; mas consumao material s se d
quando as leses na sade se efectivam);
Este artigo desapareceu do CP na verso actual; mas veja-se por ex. o
art 272, incndios...: a criao de perigo para a vida, etc, o momento da
consumao formal; mas a leso efectiva da vida - ou seja, a morte de algum -
ser a consumao material); preciso distinguir o campo de aplicao do art
286 do mbito das regras da desistncia propriamente dita (arts 24 e 25). A
Parte Especial contm algumas regras especiais de desistncia, como o art286
quanto aos crimes de perigo comum (aqui no funcionou um arrependimento

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totalmente conseguido, uma vez que chegou a haver dano, mas o agente
evitou que o dano chegasse a ser considervel).
O resultado no compreendido no tipo de crime (art 24) encontrado,
nos tipos de consumao antecipada, pela referncia legal ou inteno com
que o autor age: com inteno de causar leses na sade, art146 do CP na
verso de 1982; ou, nos crimes de perigo concreto, pela referncia ao bem
jurdico cuja proteco antecipada eles visam - a vida, a integridade fsica, a
propriedade de bens de grande valor no caso do art 272.

A diferena das regras sobre desistncia entre situaes de autoria


singular (art 24) e as situaes de comparticipao (art 25): as diferenas
existem consoante quem detem (se detem sozinho, ou em conjunto) o domnio
do facto , e portanto a capacidade de, desistindo, fazer frustrar o xito do plano
criminoso; h casos em que necessrio um verdadeiro arrependimento
activo; h casos em que suficiente o esforo srio.

6. Comparticipao criminosa:
Autoria e participao (instigao e cumplicidade)

Sobre esta matria em geral e em especial o art 28, V. texto T.P. Beleza
Ilicitamente comparticipando... (fascculos de actualizao de Direito Penal 2
vol.)

O CP de 1982 tambm nesta matria optou por consagrar expressamente


critrios de delimitao das figuras da comparticipao criminosa (autoria e
participao) j defendidos por alguma doutrina portuguesa.
O art26 (Autoria) estatui que so punveis como autores (repare-se que
no se diz, em rigor, so autores) as seguintes personagens:
- quem executa o facto por si mesmo (autor directo, imediato, singular)
- quem executa o facto por intermdio de outrem (autor mediato)
- quem toma parte directa na execuo, por acordo ou juntamente com
outro ou outros (coautores)
- quem dolosamente determina outra pessoa prtica do facto, desde que
haja execuo ou comeo de execuo (instigador, tambm entre ns
tradicionalmente chamado autor moral)

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Em relao a esta ltima ressalva (desde que haja execuo ou comeo
de execuo), note-se o seguinte:
Ela poderia aplicar-se a qualquer das proposies do art26; mas quanto
s outras figuras alm da instigao, ela desnecessria porque j resulta da
prpria enunciao das figuras (executa, ou toma parte na execuo); o
legislador teve necessidade de a enunciar expressamente para a instigao
justamente porque esta uma forma subsidiria, dependente, acessria, de
participar num crime, na medida em que a execuo controlada por outrem.
por isso mesmo que, do ponto de vista dogmtico, terico, me parece mais
correcto designar a instigao como uma forma de participao, ao lado da
cumplicidade (como faz o Cdigo Penal alemo) e no uma forma de autoria.

Note-se ainda que a punio da instigao com uma pena idntica da


autoria perfeitamente defensvel, ainda que se considere que se trata de uma
forma de participao: que a instigao , por definio, essencial deciso
do autor. Neste sentido, a instigao causa essencial do crime (e por isso
mesmo a teoria tradicional tende a consider-la uma forma de autoria - a
chamada autoria moral, como vimos). por isso justo que seja punida de uma
forma mais grave do que a cumplicidade, de uma forma equivalente autoria.

O art27 (Cumplicidade) incrimina a cumplicidade material ou psquica;


ambas tm de ser dolosas e referir-se a factos dolosos. A pena parte da medida
legal da do autor, especialmente atenuada (art74).

Ateno: sendo a responsabilidade criminal estritamente individual e a


medida concreta da pena dependente da medida da culpa (grau pessoal de
censurabilidade pelo ilcito tpico cometido), cada comparticipante punido na
medida da sua culpa (art 29).