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Gua 2.

0 para la compra
pblica de innovacin.
Fecha de esta versin
Junio de 2015

Autores
El presente documento Gua 2.0 para la compra pblica de innovacin ha
sido elaborado por encargo de la Subdireccin General de Fomento de la Innovacin
Empresarial del Ministerio de Economa y Competitividad por miembros del
Observatorio de Contratacin Pblica. La elaboracin del documento ha sido
coordinada por Miguel ngel Bernal Blay y Jos Mara Gimeno Feli (Universidad de
Zaragoza), habiendo participado asimismo Patricia Valcrcel Fernndez (Universidad
de Vigo), Rafael Fernndez Acevedo (Universidad de Vigo) Beatriz Allegue Requeijo
(Xunta de Galicia), y Antonio Mio Lpez (Consello Galego da Competencia)

Disclaimer
El contenido de este documento no refleja necesariamente la opinin del
Ministerio de Economa y Competitividad, que no ser responsable del uso que pueda
hacerse de la informacin contenida en el mismo.

2
ndice de contenidos

1.- Introduccin. ......................................................................... 5

2.- Concepto y marco jurdico de la compra pblica de innovacin. .......... 7

3.- El uso estratgico de la contratacin pblica para fomentar la


innovacin........................................................................................ 13

3.1.- Qu motivos existen para comprar innovacin?........................... 13

3.2.- El potencial innovador de las PYME. ......................................... 13

3.3.- La agregacin de la demanda y la compra conjunta para el impulso de


la CPI. ........................................................................................... 17

3.4.- Reforzar la publicidad/transparencia para favorecer la concurrencia. 19

3.5.- Consultas preliminares al mercado. ......................................... 20

3.6.- Identificacin y planificacin de las necesidades de compra. ........... 23

3.7.- Informacin previa al mercado: Los mapas de demanda temprana. ... 24

3.8.- Gestin de propuestas no solicitadas. ....................................... 25

3.9.- El apoyo en Grupos Tcnicos Multidisciplinares. .......................... 27

4.- La modalidad de Compra pblica pre-comercial (CPP) ..................... 30

4.1.- Objeto y caractersticas. ...................................................... 30

4.2.- Rgimen jurdico. .............................................................. 32

4.3.- Procedimiento de adjudicacin. ............................................. 32

4.4.- Gestin compartida de Derechos de propiedad intelectual e industrial.


................................................................................................... 36

4.5.- Resultado del procedimiento: la adquisicin de los resultados de


investigacin. .................................................................................. 37

4.6.- Resolucin de conflictos en el marco de una compra pre-comercial. .. 37

5.- Compra pblica de Tecnologa Innovadora (CPTI) ........................... 38

5.1.- Objeto y caractersticas. ...................................................... 38

3
5.2.- Rgimen jurdico. .............................................................. 39

6.- EL nuevo procedimiento de Asociacin para la innovacin. ............ 40

6.1.- Naturaleza jurdica. ............................................................ 40

6.2.- Diferencias con la contratacin pre-comercial. ........................... 41

6.3.- Desarrollo del procedimiento. ................................................ 43

7.- Recomendaciones para el diseo de pliegos que tengan por objeto la


compra de innovacin. ........................................................................ 47

7.1.- Definicin del objeto del contrato: las especificaciones funcionales. . 48

7.2.- Definicin del objeto del contrato: la admisibilidad de variantes. ..... 55

7.3.- Los criterios de adjudicacin. ................................................ 56

7.4.- EL principio de confidencialidad. ............................................ 58

7.5.- El apoyo financiero a la compra pblica de innovacin. ................. 63

7.6.- Gestin de derechos de Propiedad Intelectual e Industrial (DPI) ....... 66

CONCLUSIONES.- ........................................................................ 68

4
1.- Introduccin.
A finales de 2011, el Ministerio de Economa y Competitividad public la Gua
de la compra pblica innovadora, una vez informada favorablemente por la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado1. El objetivo de dicho
documento era el de aportar unas pautas bsicas y generales que permitiesen
organizar las licitaciones pblicas de manera que se incentivase la presentacin de
ofertas que incorporasen soluciones innovadoras.

La evolucin legislativa, y la experiencia acumulada desde entonces, aconseja


en este momento proceder a la actualizacin de los contenidos de aquel documento,
con el objetivo de ayudar a las Administraciones pblicas y dems entidades del
sector pblico que decidan utilizar los contratos pblicos para promover la
innovacin2.

Esta actualizacin de la gua ha intentado mantener la mayor parte de


contenidos incluidos en la versin original, especialmente en cuanto a los conceptos
que all se definan. S que se ha optado por atribuir una nueva denominacin a la
gua, que pasa de compra pblica innovadora a ser de compra pblica de
innovacin, expresin que se ajusta mejor al concepto anglosajn con el que se
identifica este fenmeno (Public Procurement of Innovation), y enfatiza la
importancia de esta nueva poltica pblica al utilizar el sustantivo (innovacin) en
lugar del adjetivo (innovadora) que podra denotar un carcter simplemente
accesorio.

Desde el punto de vista sistemtico, la nueva versin de la gua incorpora


algunas novedades. As, tras un primer apartado genrico dedicado al concepto y
marco jurdico de la innovacin, donde se da cuenta del concepto de innovacin que
debe ser utilizado a efectos de la contratacin pblica, se ha aadido un apartado
dedicado al uso estratgico de la contratacin pblica para favorecer la innovacin,
con el que se pretende subrayar que los procedimientos de compra pblica de
innovacin deben ser el ltimo eslabn de una estrategia, y que de la misma forman
parte igualmente otras actuaciones previas que tienen por objeto crear unas

1
Informe 37/11, de 28 de octubre de 2011.
2
Toda vez que no hay limitaciones subjetivas para la utilizacin de las distintas modalidades e
instrumentos para la compra pblica de innovacin, en lo sucesivo, se utilizar la expresin entidades
contratantes para hacer referencia a todas ellas.

5
condiciones en el mercado favorables a la innovacin (consultas previas al mercado,
publicidad anticipada, demanda temprana, vigilancia tecnolgica, agregacin de la
demanda, etc.). En el marco de esa estrategia no debe olvidarse el potencial
innovador de las PYME y la necesidad de adaptar las condiciones de las licitaciones
para favorecer su participacin.

A continuacin se ofrecen una serie de recomendaciones para el diseo de


pliegos que tengan por objeto la compra de innovacin, de carcter trasversal, y que
pueden tomarse en consideracin en el marco de procedimientos ordinarios de
contratacin pblica.

Las modalidades de compra pblica ordinaria son objeto de un tratamiento


especfico en dos apartados especficos en los que se da cuenta de su objeto,
caractersticas y rgimen jurdico.

PROCEDIMIENTO DE
FINALIDAD MODALIDAD CONTRATACIN Y TIPOLOGA
CONTRACTUAL

Compra Pblica de Contratos a adjudicar mediante


Bienes & Servicios que procedimientos ordinarios,
no existen en el especialmente procedimientos con
momento de la compra Compra Pblica de Tecnologa negociacin o dilogo competitivo.
pero que puede Innovadora (CPTI)
desarrollarse en un Cualquier tipo de contrato de los
perodo de tiempo previstos en el TRLCSP(obras,
razonable servicios o suministros)

No sujeto al rgimen general del


Investigacin de TRLCSP. Necesidad de disear rgimen
soluciones a futuras Compra Pblica Precomercial (CPP) ad hoc.
necesidades
Contrato de Servicios de I+D

La parte dedicada a la modalidad de compra pblica precomercial ha sido


prcticamente reescrita con la finalidad de advertir de los elementos bsicos que
deben ser tenidos en cuenta para la licitacin de este tipo de contratos. Adems, a la
espera del proceso de transposicin, se ofrece un completo anlisis de las novedades
que presenta el nuevo procedimiento de asociacin para la innovacin que
incorporan las nuevas Directivas europeas sobre contratacin pblica.

Adems, a lo largo de la Gua se han actualizado todas las referencias


normativas, e incluido muchas de las que incorpora la nueva Directiva 2014/24/UE.

En definitiva, esta actualizacin de la Gua tiene como principales objetivos:

6
Identificar y dar a conocer el marco jurdico de la compra pblica
innovadora en Espaa.
Eliminar algunas dudas que pueden surgir durante la tramitacin de
determinados expedientes de compra pblica de innovacin.
Dar a conocer el abanico de posibilidades que las entidades del sector
pblico tienen a su disposicin para promover la innovacin a travs de la
contratacin pblica.
Contribuir a la profesionalizacin del personal de las unidades de
contratacin para que puedan demandar al mercado soluciones innovadoras
para satisfacer sus necesidades.
Mejorar el clausulado de los pliegos de clusulas administrativas
particulares que se utilizan en las licitaciones para asegurar el
cumplimiento de los principios de la contratacin pblica en el
procedimientos de compra de innovacin, especialmente el de igualdad de
trato a los licitadores y el de adjudicacin a la oferta econmicamente ms
ventajosa. (como anexo a esta Gua, se publica un compendio de clusulas
recomendadas para pliegos de CPI).

2.- Concepto y marco jurdico de la compra pblica de


innovacin.
La innovacin ha sido incorporada en las nuevas Directivas europeas de
contratos pblicos aprobadas el 26 de febrero de 2014 como una nueva poltica
pblica, al mismo nivel que la social y medioambiental, que debe promoverse a travs
de los instrumentos contractuales. Merece la pena recordar que el Considerando
nmero 47 de la Directiva 2014/24/UE dispone expresamente que los poderes pblicos
deben hacer la mejor utilizacin estratgica posible de la contratacin pblica para
fomentar la innovacin, por ser considerada uno de los principales motores del
crecimiento futuro.

En el contexto europeo, y aunque caracterizado por su amplitud, la Directiva


2014/24/UE ha incorporado en el art. 1.22 un concepto legal de innovacin, que
debe utilizarse a efectos de la aplicacin de la normativa sobre contratos pblicos.
Se entiende por innovacin:

Introduccin de un producto, servicio o proceso nuevos o


significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los

7
procesos de produccin, edificacin o construccin, un nuevo mtodo de
comercializacin o un nuevo mtodo de organizacin de prcticas
empresariales, la organizacin del lugar de trabajo o las relaciones
exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafos de la
sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador.

De manera coherente con dicha definicin, la compra pblica de innovacin es


una actuacin administrativa de fomento de la innovacin, orientada a potenciar el
desarrollo de soluciones innovadoras desde el lado de la demanda, a travs del
instrumento de la contratacin pblica. La CPI contempla entre sus objetivos:

La mejora de los servicios pblicos mediante la incorporacin de


bienes o servicios innovadores.
El fomento de la innovacin empresarial.
El impulso a la internacionalizacin de la innovacin empleando el
mercado pblico local como cliente de lanzamiento o referencia.

Sin perjuicio de la posibilidad de promover la innovacin en el marco de los


contratos pblicos ordinarios, la compra pblica de innovacin se materializa en dos
modalidades de actuacin: la compra pblica de tecnologa innovadora y las compras
pre-comerciales.

La compra pblica de tecnologa innovadora (CPTI), que se


incluye en la modalidad de las compras comerciales, consiste en la
compra pblica de un bien o servicio que no existe en el momento de la
compra pero que puede desarrollarse en un perodo de tiempo
razonable. Dicha compra requiere el desarrollo de tecnologa nueva o
mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el
comprador.
La compra pblica pre-comercial (CPP) es una contratacin de
servicios de investigacin y desarrollo (I+D), ntegramente remunerada
por la entidad contratante, caracterizada por que el comprador pblico
no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva,
sino que comparte con las empresas los riesgos y beneficios de la I+D
necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que
hay disponibles en el mercado.

8
La legislacin vigente en materia de contratacin pblica ofrece como
veremos diversas oportunidades para organizar licitaciones orientadas a la innovacin.
El marco jurdico de la compra pblica de innovacin aparece recogido,
fundamentalmente, en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP),
y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin. que
incorpora las Directivas europeas en la materia3.

El siguiente cuadro recoge las disposiciones que integran el marco jurdico de


la compra pblica de innovacin en Espaa,

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que


se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
(TRLCSP):
Artculo 22 Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratacin
...
2. Los entes, organismos y entidades del sector pblico velarn por la eficiencia y
el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de
contratacin pblica, favorecern la agilizacin de trmites, valorarn la innovacin y la
incorporacin de alta tecnologa como aspectos positivos en los procedimientos de
contratacin pblica y promovern la participacin de la pequea y mediana empresa y el
acceso sin coste a la informacin, en los trminos previstos en la presente Ley.

Artculo 4 Negocios y contratos excluidos


1. Estn excluidos del mbito de la presente Ley los siguientes negocios y
relaciones jurdicas:
...
r) Los contratos de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el
rgano de contratacin, siempre que ste comparta con las empresas adjudicatarias los
riesgos y los beneficios de la investigacin cientfica y tcnica necesaria para desarrollar
soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicacin de
estos contratos deber asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin y de eleccin de la oferta
econmicamente ms ventajosa.

Artculo 11 Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado


1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado
aquellos en que una Administracin Pblica o una Entidad pblica empresarial u organismo
similar de las Comunidades Autnomas encarga a una entidad de derecho privado, por un
perodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de
las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e

3
Directiva 2014/18 de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios. En el mes de febrero fue
aprobado un nuevo paquete legislativo europeo en materia de contratacin pblica (Directivas
2014/23; /24 y /25 que debe ser objeto de transposicin antes del 18 de abril de 2016.

9
integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de
suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico
o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes
prestaciones:

c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa
especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y
econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.
...
Disposicin final quinta. Fomento de la contratacin precomercial4
El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijar dentro de los presupuestos de
cada Departamento ministerial y de cada Organismo pblico vinculado con o dependiente
de la Administracin General del Estado, las cuantas necesariamente destinadas a la
financiacin de contratos a los que hace referencia el artculo 4.1.r) de esta Ley. Una
parte de las mismas podr reservarse a pequeas y medianas empresas innovadoras.

Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la


innovacin
Artculo 44 Ejes prioritarios del Plan Estatal de Innovacin

3. Se impulsar la contratacin pblica de actividades innovadoras, con el fin de
alinear la oferta tecnolgica privada y la demanda pblica, a travs de actuaciones en
cooperacin con las Comunidades Autnomas y con las Entidades Locales, de acuerdo con
lo sealado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.
Los departamentos ministeriales competentes aprobarn y harn pblico un plan
que detalle su poltica de compra pblica innovadora y precomercial.
...

Por otra parte, la investigacin y la innovacin, incluidas la innovacin


ecolgica y la innovacin social, se encuentran entre los principales motores del
crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020 para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador5. Por ese motivo, la nueva Directiva
2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se
deroga la Directiva 2004/18/CE, instrumento clave para la realizacin de dicha
Estrategia, seala expresamente en su Considerando nm. 39 que la contratacin
pblica es fundamental para impulsar la innovacin. Y por ello se conmina a los

4
Inicialmente contemplado en el art. 38 de la Ley 2/2011, de Economa Sostenible (ahora
derogado).
5
Vid. Comunicacin de la Comisin, de 3 de marzo de 2010, denominada Europa 2020: Una
estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM(2010) 2020 final.

10
poderes pblicos a hacer la mejor utilizacin estratgica posible de la contratacin
pblica para fomentar la innovacin.

Hasta en 74 ocasiones encontramos en la Directiva 2014/24/UE referencia


expresa o implcita al concepto de innovacin, entre las que cabe destacar las
siguientes:

El Considerando nmero 47 se dedica monogrficamente a


resaltar el papel de la innovacin en la contratacin pblica. All se
reconoce que la adquisicin de bienes y servicios innovadores
desempea un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de
los servicios pblicos, pues contribuye a obtener la mejor relacin
calidad-precio en las inversiones pblicas, as como amplias ventajas
econmicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas,
plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo,
fomentar un crecimiento econmico sostenible.
Por su parte, el Considerando 124 ensalza el potencial innovador
de las pequeas y medianas empresas.
En el art. 2.22, como ya hemos visto anteriormente, se ha
incluido una definicin del concepto de innovacin a efectos de la
Directiva
En el art. 14, la Directiva recuerda la existencia de mecanismos
de compra pblica pre-comercial que pueden servir para inducir la
innovacin en determinados contratos de servicios de investigacin y
desarrollo (contratos que adems quedan excluidos del mbito de
aplicacin de la Directiva).
La Directiva alude tambin a la necesidad de habilitar la
presentacin de variantes tan a menudo como sea posible con el
objetivo de permitir a los operadores econmicos proponer mejores
soluciones a las necesidades de los poderes pblicos (Considerando 48 y
art. 45).
La redaccin de las especificaciones tcnicas en trminos de
requisitos de rendimiento y exigencias funcionales se considera desde la
Directiva la mejor manera de favorecer la innovacin (Considerando 74 y
art. 42), advirtiendo adems que debe evitarse, cuando para la
elaboracin de especificaciones tcnicas se utilicen etiquetas que dichas

11
referencias provoquen una restriccin de la innovacin (Considerando
75).
Una de las principales novedades que presenta la Directiva
2014/24/UE resulta la habilitacin de un procedimiento especfico
(Asociacin para la innovacin) que permite a los poderes adjudicadores
establecer una asociacin para la innovacin a largo plazo con vistas al
desarrollo y la ulterior adquisicin de nuevos productos, servicios u obras
innovadores (art. 31).
Para la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa, los poderes adjudicadores podrn tomar en consideracin,
entre otras, las caractersticas innovadoras (art. 67.2)
Se reconoce expresamente la posibilidad de tomar en
consideracin la innovacin en la fase de ejecucin de los contratos
pblicos, por ejemplo mediante el establecimiento de determinadas
condiciones de ejecucin (art. 70), y por ltimo,
Tambin se hace una referencia a la innovacin entre las normas
especiales para la adjudicacin de contratos de servicios sociales al
sealarse que los Estados miembros deben velar por que los poderes
adjudicadores puedan tener en cuenta una serie de aspectos en la
adjudicacin de estos contratos, entre los que destacan la necesidad de
garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la disponibilidad y
la exhaustividad de los servicios, las necesidades especficas de las
distintas categoras de usuarios, la implicacin y la responsabilizacin de
los usuarios, y la innovacin (art. 76.2 de la Directiva).

12
3.- El uso estratgico de la contratacin pblica para
fomentar la innovacin.
3.1.- Qu motivos existen para comprar innovacin?

Desde hace tiempo la contratacin pblica es un instrumento que, junto a la


adquisicin de bienes y servicios que precisa el sector pblico para su funcionamiento
inmediato, est llamada a cumplir otras funciones de gran importancia. La adquisicin
de bienes, obras y servicios innovadores desempea un papel crucial en la mejora de
la eficiencia y la calidad de los servicios pblicos, al tiempo que es un importante
instrumento para dar respuesta a desafos fundamentales para la sociedad.

La contratacin pblica tiende a obtener la mejor relacin calidad-precio en


las inversiones pblicas, pero es asimismo un instrumento idneo para la
implementacin de polticas medioambientales y sociales de inters pblico. Por su
parte, la compra pblica de innovacin impulsa la mejora de los servicios pblicos
mediante la incorporacin de bienes o servicios innovadores y contribuye al
crecimiento econmico inteligente, sostenible e integrador.

Esto significa la apostar por el conocimiento y la innovacin como impulsores


de nuestro crecimiento futuro. Para ello resulta imprescindible consolidar los
resultados de la investigacin, promover la innovacin y la transferencia de
conocimientos y asegurarse de que las ideas innovadoras puedan convertirse en
nuevos productos y servicios que generen crecimiento y empleos de calidad, y que
ayuden a afrontar los retos derivados de los cambios sociales.

Para lograrlo, la contratacin pblica es un instrumento idneo, y de ah que la


nueva Directiva 2014/24/UE, conmina a las entidades contratantes a utilizar de
manera estratgica la contratacin pblica para fomentar la innovacin. Por lo tanto,
si bien los gestores normalmente se ven apremiados por las urgencias del servicio a
prestar y obtener la mejor tecnologa ya disponible puede ser ms ajustada a las
necesidades inmediatas, consideraciones de poltica pblica hacen necesario que una
parte de la compra pblica (el compromiso espaol alcanza al 3%) lo sea de
innovacin.

3.2.- El potencial innovador de las PYME.

Las PYME constituyen una parte esencial de la economa en todos los Estados
miembros de la Unin Europea y, particularmente, en Espaa. Su importancia en la

13
creacin de empleo, en la generacin de mercados competitivos, en el desarrollo de
las economas regionales, en la mejora de la distribucin de la renta y, en general, en
el crecimiento econmico de nuestro pas, es indiscutible. Pero, adems, existe
consenso tambin en que las PYME, dado su alto grado de flexibilidad y de rapidez a
la hora de adaptarse a los cambios que el mercado demanda en cada momento,
desempean un papel de primer orden en la innovacin y adaptacin de nuevas
tecnologas.

La Directiva 2014/24/UE recoge, en desarrollo de la conocida Comunicacin de


la Comisin Small Bunisess Act for Europe, entre sus principales objetivos para un uso
estratgico de la contratacin el de facilitar la participacin de las PYME en el
mercado de las compras pblicas. Y para ello se propone incluso adaptar la
contratacin pblica a las necesidades de estas. En el Derecho espaol este objetivo
estratgico fue asumido mediante la Ley de Economa Sostenible de 4 de marzo de
2011, para incorporarse poco despus en el TRLCSP (art. 22.2), as como a diversa
legislacin autonmica.

Por su parte, la Comisin Europea en su Comunicacin Unin por la innovacin


de 6 de octubre de 2010 insta a los Estados miembros y las regiones para que a partir
de 2011 reserven partidas presupuestarias especficas para contratacin pre-comercial
y contratacin pblica de productos y servicios innovadores. Con tal fin, la Comisin
se compromete a ofrecer orientacin y establecer un mecanismo de apoyo
(financiero) para ayudar a las autoridades contratantes a poner en marcha estas
contrataciones de manera no discriminatoria y abierta, a poner en comn la
demanda, a elaborar especificaciones tcnicas comunes y a promover el acceso de las
PYME6. En el programa Horizonte 2020 de la Unin Europea existe un instrumento
dedicado a las PYME y orientado a todos los tipos de PYME innovadoras que muestren
una ambicin fuerte por desarrollarse, crecer e internacionalizarse. Este instrumento
se aplicar a todos los tipos de innovacin, incluidas las innovaciones no tecnolgicas
y de servicios, y cubre el ciclo completo de innovacin: Fase 1: Concepto y evaluacin

6
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y
Social Europeo y al Comit de las Regiones, titulada Iniciativa emblemtica de Europa 2020, Unin
por la innovacin SEC(2010) 1161, Bruselas 6.10.2010, COM(2010) 546 final, pg. 19.

14
de la viabilidad; Fase 2: I+D, demostracin y replicacin comercial; y Fase 3:
Comercializacin7.

Los beneficios esperables no son menores, como revela el Cdigo europeo de


buenas prcticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos pblicos: La
mayor participacin de las PYME en las compras pblicas generar una competencia
ms intensa por la obtencin de contratos pblicos, lo que ofrecer a los poderes
adjudicadores una mejor relacin calidad-precio. Por otra parte, la mayor
competitividad y transparencia de las prcticas de contratacin pblica permitir a
las PYME desarrollar su potencial de crecimiento e innovacin, con el consiguiente
efecto positivo sobre la economa europea8.

Sin perjuicio de otras que seran de aplicacin general en relacin con


cualquier otro tipo de compra pblica, cabe sealar algunas medidas que cabra
adoptar para promover la participacin de las PYME en los procedimientos de compra
pblica de innovacin:

Potenciar los mecanismos de publicidad, poniendo especial


nfasis en la publicacin de anuncios previos y de contar con
herramientas de bsqueda especializada en compras pblicas
innovadoras que facilite a las PYME el acceso a la informacin sobre las
actuales y futuras demandas de las entidades contratantes y que dicha
informacin sea clara y sencilla.
Implementar programas de divulgacin y capacitacin que
permitan mejorar la competitividad de las PYME innovadoras.
Impulsar foros de demanda pblica con el objetivo de fomentar,
en la lnea identificada por el citado Cdigo europeo de buenas
prcticas, una comunicacin ms fluida entre las entidades contratantes
y las PYME innovadoras. Esta prctica podra consistir en convocar
reuniones con un nmero significativo de PYME para que expongan a las
entidades contratantes sus productos o soluciones innovadoras en un
determinado mbito tecnolgico.

7
Ms informacin en http://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/h2020-section/sme-
instrument.
8
Documento de trabajo de los servicios de la Comisin, Cdigo europeo de buenas prcticas
para facilitar el acceso de las PYME a los contratos pblicos, Bruselas 25.06.2008, SEC(2008)2193.

15
Desagregar los grandes contratos en distintos paquetes o lotes, tal
y como impulsa ahora el artculo 46 de la Directiva 2014/24/UE hasta el
punto de exigir la justificacin de las razones de la no divisin en lotes y
de permitir que la legislacin nacional convierta la adjudicacin de
contratos en forma de lotes separados en obligatoria. Esta divisin
puede realizarse de manera cuantitativa, para que varios o todos los
lotes resulten accesibles a las PYME; o de manera cualitativa para
adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores
especializados de las PYME.
Incentivar la cooperacin y la subcontratacin en los
procedimientos de licitacin innovadores, como mecanismos que
ayudarn a las PYME a acreditar la solvencia necesaria para celebrar un
contrato determinado, de conformidad con el artculo 63 del TRLCSP. A
tal efecto, resulta conveniente insertar clusulas relativas a la
subcontratacin en la documentacin preparatoria de las compras
pblicas innovadoras abordando las tres cuestiones bsicas que se
plantean: el inters de la Administracin en garantizar la adecuada
ejecucin del contrato, el derecho del empresario a la subcontratacin
(artculo 227.1 del TRLCSP) y los derechos de los empresarios
subcontratistas..
Favorecer las relaciones entre las PYME innovadoras y las grandes
empresas, as como la cooperacin transfronteriza entre PYME
innovadoras con el objetivo de elaborar y mejorar instrumentos de
apoyo a la innovacin ms eficaces y de mayor alcance.
Desarrollar las reservas de contratos a PYME innovadoras previsto
en la Disposicin Final Quinta del TRLCSP9.

9 Disposicin final quinta. Fomento de la contratacin pre-comercial.

El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijar dentro de los presupuestos de cada


Departamento ministerial y de cada Organismo pblico vinculado con o dependiente de la
Administracin General del Estado, las cuantas necesariamente destinadas a la financiacin de
contratos a los que hace referencia el artculo 4.1.r) de esta Ley. Una parte de las mismas podr
reservarse a pequeas y medianas empresas innovadoras.

16
3.3.- La agregacin de la demanda y la compra conjunta para el
impulso de la CPI.

La agregacin de la demanda y la compra conjunta se basa,


fundamentalmente, en la compra unificada de bienes o servicios para distintos
rganos de una misma entidad, o en la asociacin de distintos compradores pblicos
con necesidades similares, de tal forma que el proveedor o proveedores puedan
ofrecer un mismo producto a un precio ms competitivo. Estas posibilidades permiten
abaratar los costes de produccin y/o mantenimiento de los productos y servicios y
facilita el desarrollo de mejoras en los mismos.

La agregacin de la demanda pblica o el impulso de compras conjuntas para


la compra de innovacin por varios compradores pblicos que, aunque puedan estar
localizados en mbitos geogrficos dispersos (local, regional, estatal, e incluso
internacional), tengan perfiles de mercado semejantes, puede impulsar
decisivamente el lanzamiento de proyectos de CPI a travs de los que conseguir
productos y servicios tecnolgicamente avanzados e innovadores a mejores precios.

Uno de los mayores incentivos que puede estimular a las empresas para innovar
es el tamao del mercado en el que podrn comercializar sus nuevos productos o
servicios. Esto es especialmente as cuando estamos ante nuevos productos y/o
servicios cuya demanda en el mercado todava no se conoce. La incertidumbre de
mercado o la previsin de un mercado muy limitado para la comercializacin es
precisamente uno de los elementos que pueden entorpecer la apuesta por el
desarrollo de un producto o servicio innovador. De ah que el tamao del mercado
puede ser un incentivo relevante para despertar el inters de los operadores por
participar en proyectos de CPI a la vez que la agregacin de la demanda generar
economas de escala que abaratarn los precios que deban abonar las entidades
contratantes.

De otra parte, la unin de recursos y de experiencias por parte de distintas


entidades contratantes permite reducir el riesgo que siempre se asume al comprar
tecnologas an no probadas en el mercado, hasta un nivel que pueda ser aceptable
compartir entre todos los sujetos pblicos vinculados por este tipo de proyectos.

Asimismo, que distintas entidades compradoras, con perfiles semejantes de


demanda, compartan entre s su propia visin de mercado puede redundar en la
mejor identificacin de oportunidades. La participacin en redes de entes interesados

17
en la CPI puede ayudar a descubrir potenciales campos de aplicacin de la demanda
agregada a la CPI.

Parece por tanto, recomendable, que los rganos de contratacin interesados


en el impulso de la CPI tengan en cuenta la posibilidad asociarse y coordinarse con
otros entes y poner en marcha proyectos de CPI basados en la agregacin de la
demanda o compras conjuntas.

Esta asociacin y coordinacin podra articularse a travs de la constitucin o


creacin de redes nacionales o internacionales de compra conjunta o centrales de
compras para la puesta en marcha de estrategias comunes, tambin tiles al objeto
de compartir experiencias y para la definicin de benchmark y best practices.
Actuaran como un canal significativo de interlocucin y de referencia para los
operadores privados, desde el lado de la demanda pblica. De otra parte, la creacin
de estas redes a nivel europeo se puede servir para impulsar el objetivo de una
compra pblica autnticamente transfronteriza.

La existencia de estas redes, no necesariamente institucionalizadas, en las que


participen entes interesados en el impulso de la CPI puede ayudar a descubrir
potenciales oportunidades para la agregacin de la demanda o la puesta en marcha
de compras conjuntas en el sector de la innovacin.

De otra parte, la creacin de redes entre PYME innovadoras puede asimismo


favorecer la cooperacin transfronteriza a travs de la que podra alcanzarse una
mayor eficacia y alcance en la elaboracin y mejora de instrumentos de apoyo a la
innovacin.

Que estas redes empiecen a crearse y dar sus frutos requerir tiempo, pero
seguramente el impulso de consultas pblicas del mercado y, particularmente, la
publicacin de mapas de demanda temprana que puedan consultarse en puntos web
concretos, contribuir a que existan canales de intercambio de informacin en el
sentido que se indica.

18
3.4.- Reforzar la publicidad/transparencia para favorecer la
concurrencia.

Los beneficios de la compra pblica de innovacin nicamente se alcanzan con


una elevada concurrencia de operadores econmicos a los procedimientos. Y para ello
resulta necesario reforzar los mecanismos de publicidad y de efectiva transparencia.

Adems de recordar la obligacin de publicidad activa de las licitaciones, de los


pliegos y dems documentacin complementaria, hay que destacar el importante
papel que deben jugar los anuncios de informacin previa a los que se refiere el art.
141 TRLCSP, instrumento decisivo para permitir a los potenciales licitadores el
prepararse para presentar sus ofertas.

El instrumento de publicacin ms eficaz, por encima incluso de los diarios


oficiales, es sin duda Internet, pues como afirma el considerando 52 de la Directiva
2014/24/UE, sobre contratacin pblica, los medios de informacin y comunicacin
electrnicos pueden simplificar enormemente la publicacin de los contratos y
aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratacin.
Deben convertirse en el mtodo estndar de comunicacin e intercambio de
informacin en los procedimientos de contratacin, ya que hacen aumentar
considerablemente las posibilidades de los operadores econmicos de participar en
dichos procedimientos en todo el mercado interior.

Sin embargo, el hecho de que en nuestro pas contemos con ms de veinte mil
perfiles de contratante, uno por cada entidad contratante, constituye una traba
injustificada al principio de transparencia pues dificulta el acceso a la informacin y
favorece la fragmentacin del mercado.

Para dar adecuada solucin a este problema, la Ley 20/2013 de Garanta de la


Unidad de Mercado dispone la centralizacin de la informacin en la ahora
denominada Plataforma de Contratacin del Sector Pblico. De este modo, la
convocatoria de licitaciones y sus resultados por cualquier entidad contratante debe
realizarse en la citada Plataforma, bien sea directamente por los rganos de
contratacin o mediante la interconexin con dispositivos electrnicos de agregacin
de la informacin de las diferentes Administraciones y entidades contratantes10. Esta

10
Para favorecer la aplicacin de esta previsin, la Administracin General del Estado ha
publicado una Gua en la que explica las opciones para dar cumplimiento a la obligacin de publicar

19
obligacin de publicidad en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico alcanza
igualmente a las compras de innovacin lo que, sin duda, redundar en un mejor
conocimiento y accesibilidad a las mismas por las empresas interesadas y de modo
especial por las PYME innovadoras.

Por otro lado, en la misma lnea de mejorar la transparencia, debe subrayarse


que la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico cuenta con una herramienta que
permite al usuario realizar bsquedas especficas de compras pblicas de innovacin,
si bien la misma requiere mejorar los controles sobre la calificacin de los contratos
para que responda verdaderamente a su contenido. En la medida en la que los
usuarios suben la informacin sin filtrar ha sido frecuente que se denomine como CPI
a lo que era realmente compra tecnolgica de equipamiento avanzado pero ya
inventado. Sera recomendable que tambin las plataformas autonmicas
equivalentes y los diferentes perfiles de contratante contemplen la implementacin
de herramientas de bsqueda especializadas para las compras pblicas de innovacin.

3.5.- Consultas preliminares al mercado.

Las consultas preliminares del mercado son un instrumento o prctica que se


desarrolla durante la fase preparatoria del contrato al que pueden acudir las
entidades contratantes con la finalidad de obtener informacin sobre la capacidad del
mercado, el estado de la ciencia o tecnologa e informar a los operadores econmicos
sobre los proyectos y los requisitos de las futuras contrataciones.

Resulta prctica habitual por parte de las entidades contratantes del sector
pblico el estudio del nivel de prestaciones que puede ofrecer el estado del mercado
para satisfacer sus necesidades y, en particular, el intento de una definicin adecuada
de las especificaciones tcnicas de las prestaciones contractuales que se demanden,
con la concrecin suficiente que permita la adecuada informacin a los licitadores, la
concurrencia y la eleccin de unos criterios adecuados para la adjudicacin del
contrato.

La CPI obliga a disponer de unos conocimientos tcnicos y de mercado, en


muchos casos, difciles de reunir internamente por un comprador pblico. La consulta

en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico. La Gua puede consultarse en el siguiente


enlace: https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/05a5c474-e26c-440c-bfe6-
ce7871304d15/Guia+aplicacion+Ley+de+Garantia+de+Unidad+de+Mercado+-+PLCSP.pdf?MOD=AJPERES

20
al mercado antes de la licitacin se convierte por tanto en una necesidad, al objeto
de investigar, va dilogo tcnico o por otros medios, las soluciones disponibles en
el mercado. Para ello, las entidades contratantes podrn, por ejemplo, solicitar o
aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes, o de los propios
participantes en el mercado, que podr utilizarse en la planificacin y el desarrollo
del procedimiento de contratacin.

El instrumento de dilogo tcnico puede ser un instrumento efectivo para la


preparacin de procedimientos de licitacin cuando la entidad contratante carece de
la experiencia interna o de los conocimientos en el campo de las tecnologas
innovadoras. Dado que no estamos ante un procedimiento regulado normativamente
existe una gran discrecionalidad para su configuracin, siempre que se respeten los
principios de la legislacin contractual, y no se produzca el efecto de restringir la
competencia, dado el carcter preparatorio de ulteriores procedimientos de
contratacin de este proceso de dilogo tcnico.

El dilogo tcnico con el mercado11 ha de realizarse antes del comienzo formal


de los procedimientos de contratacin. Una amplia y oportuna difusin de este
trmite de dilogo con el mercado resultar esencial, pues ofrecer al mercado la
oportunidad de comprender mejor el problema a resolver y ofrecer soluciones
ptimas. El dilogo con el mercado parte de las necesidades a que pretende satisfacer
la entidad contratante, que deben haber sido identificadas con carcter previo. Una
vez concluya, el dilogo revelar si esas necesidades pueden ser satisfechas, y si
existen suficientes proveedores para una competencia efectiva, impulsndose a partir
de entonces el procedimiento de licitacin pertinente.

Durante el dilogo con los operadores econmicos resulta imperativo respetar


el principio de transparencia. En este sentido, cualquier informacin proporcionada
por la entidad contratante durante el dilogo tcnico debe ser facilitada a cualquier
potencial proveedor. Y la misma posibilidad de difusin puede ser aplicada a la
informacin que faciliten los operadores econmicos a la entidad contratante. Esto no
impide que la informacin sensible aportada por los proveedores, en su caso, pueda
gozar de garantas de confidencialidad, para fomentar su participacin en el dilogo
tcnico.

11
A no confundir con el procedimiento formal de adjudicacin de contratos denominado
dilogo competitivo del actual art. 179 y ss TRLCSP)

21
A tal efecto, resulta til incluir en este tipo de consultas clusulas
recordatorias destacando que la entidad contratante podr divulgar las soluciones
presentadas por los operadores econmicos, aunque no la informacin tcnica o
comercial que en su caso se haya facilitado por los participantes y que estos hayan
designado como confidencial. Sera aconsejable, para dar mayor seguridad jurdica,
que el pliego contenga una clusula especfica sobre esta cuestin, que de adecuada
respuesta a los distintos intereses en juego. Por ejemplo:
El rgano de contratacin almacenar los datos de contacto de los participantes
en el procedimiento. Estos datos se incluirn necesariamente en las propuestas
presentadas por los participantes, en las que se har constar adems su consentimiento
expreso y la aceptacin de las condiciones establecidas en el presente procedimiento,
incluida la posibilidad de que el rgano de contratacin pueda difundir su participacin
y las soluciones presentadas en el procedimiento en caso de ser relevante.

Sin perjuicio de la posibilidad de divulgacin de las soluciones y de la definicin


de las especificaciones de los proyectos, el rgano de contratacin no podr divulgar la
informacin tcnica o comercial que, en su caso, haya sido facilitada por los
participantes y estos hubieran designado como confidencial.

Sern los participantes quienes deben identificar la documentacin o la


informacin tcnica o comercial que consideran que tiene carcter confidencial, no
siendo admisible que efecten una declaracin genrica o declaren que todos los
documentos o toda la informacin tiene carcter confidencial.

Los participantes podrn designar como confidenciales alguno/s de los


documentos aportados en su solicitud. Esta circunstancia deber de reflejarse
claramente (de cualquier forma o al margen) en el propio documento designado como
tal.

o alternativamente
Los participantes incluirn en sus propuestas su consentimiento expreso para que
el rgano de contratacin pueda difundir su participacin y las soluciones presentadas en
el procedimiento. No obstante, el rgano de contratacin no podr divulgar la informacin
tcnica o comercial que, en su caso, haya sido facilitada por los participantes y estos
hubieran designado como confidencial.

Sern los participantes quienes deben identificar la documentacin o la


informacin tcnica o comercial que consideran que tiene carcter confidencial, no siendo
admisible que efecten una declaracin genrica o declaren que todos los documentos o
toda la informacin tiene carcter confidencial.

22
Los participantes podrn designar como confidenciales alguno/s de los
documentos aportados en su solicitud. Esta circunstancia deber de reflejarse claramente
(de cualquier forma o al margen) en el propio documento designado como tal.

En cualquier caso, la consulta previa al mercado a travs del dilogo tcnico no


puede producir como efecto el falseamiento de la competencia, o la vulneracin de
los principios de no discriminacin y transparencia. Para ello, las entidades
contratantes deben adoptar las medidas adecuadas para evitar que la participacin de
los operadores econmicos en las consultas preliminares puedan influir
involuntariamente en las condiciones de los contratos a los que luego se presenten
orientndolos en un sentido que les resulte favorable. El dilogo tcnico debe estar
orientado a la definicin de las especificaciones tcnicas en trminos de exigencias
funcionales o de rendimiento y evitar cualquier referencia a una concreta fabricacin,
procedencia, marca, patente o produccin determinada con la finalidad de descartar
o favorecer a determinadas empresas o productos. Las entidades contratantes deben
garantizar que la participacin en el dilogo tcnico y la definicin de las
especificaciones tcnicas no puedan suponer el otorgamiento de derechos exclusivos.
Asimismo, tras un trmite de consulta preliminar al mercado, las entidades
contratantes deben establecer unos plazos adecuados para la recepcin de las ofertas
en los ulteriores procedimientos de licitacin.

3.6.- Identificacin y planificacin de las necesidades de compra.

Una buena herramienta de planificacin de las compras de innovacin es la


vigilancia tanto tecnolgica como del mercado. La vigilancia tecnolgica se centra
en el seguimiento de los avances de la tecnologa y de las oportunidades que genera,
mientras que la vigilancia del mercado supone el seguimiento y anlisis de
competidores, proveedores y clientes.

Son varias las tcnicas y herramientas de las que las entidades contratantes
pueden valerse para esas labores de vigilancia. A continuacin se identifican algunas
de ellas:

Anlisis de Bases de datos de patentes: Son tcnicas basadas en


investigar documentacin sobre patentes y bases de datos que han sido
diseadas para identificar que est sucediendo en el mbito tecnolgico
y que sujetos los estn desarrollando.

23
Anlisis de mercado: Este anlisis puede aportar informacin muy
valiosa, por ejemplo, para identificar y evaluar las especificaciones de
nuevos productos, y quien los ha desarrollado.
Participacin en congresos especializados, adhesin a redes
profesionales o asociaciones, anlisis de pginas webs de proveedores,
etc.
Colaborar con organismos o empresas acreditadas segn la norma
de AENOR UNE 166.006 vigilancia tecnolgica e inteligencia
competitiva

3.7.- Informacin previa al mercado: Los mapas de demanda


temprana.

La demanda temprana, es decir, avisar con tiempo de los planes de


contratacin previstos, es un potente incentivo a la inversin empresarial, que puede
impulsar el crecimiento econmico y la creacin de empleo. En cualquier tipo de
compra de productos y servicios, la demanda temprana a los proveedores supone un
gran beneficio tanto para el sector industrial, al permitirles reducir los riesgos y
mejorar la planificacin de las inversiones a realizar, llevar a cabo alianzas o UTES
con otras empresas para presentarse a la licitacin conocida con antelacin; como
para los propios clientes, al poder ver reducidos los tiempos de ejecucin de las
soluciones innovadoras existentes en el mercado.

Cuando anticipa su demanda, el comprador pblico provoca un adelanto en la


aplicacin de las soluciones innovadoras que desarrollan las empresas, y puede
conseguir anticipadamente las prestaciones que de ella se derivan. Por el contrario,
est comprobado que sin esa demanda temprana las soluciones innovadoras tardan
ms tiempo en llegar al mercado.

La comunicacin oportuna de los planes al mercado puede tomar muchas


formas. Algunas de ellas se sealan a continuacin:

Organizacin de jornadas de puertas abiertas para la potencial


oferentes.
Publicacin de planes anuales de contratacin pblica a travs de
los sitios web oficiales.
Publicacin de anuncios previos.

24
Publicacin de Mapas de demanda temprana para concretos
proyectos en los perfiles de contratante.

Para que estos mapas de demanda sean crebles y eficaces deben al menos
contemplar con la mayor claridad posible12:

El problema o necesidad a resolver o satisfacer


Los importes econmicos estimados y lotes previstos

3.8.- Gestin de propuestas no solicitadas.

Se denomina propuesta no solicitada a la accin por la que un operador


econmico se dirige a una entidad contratante para mostrarle la solucin a una
necesidad futura de un determinado producto o servicio que el proponente est en
disposicin de ofrecer. Estas propuestas a menudo estn poco preparadas y consisten
en una simple idea, pero a veces estn completamente desarrolladas. Suelen ser
difciles de gestionar por parte del comprador pblico, por cuanto la intencin del
proponente puede ser precisamente crear esa necesidad futura y obtener financiacin
o apoyo del sector pblico para desarrollar la idea.

Asimismo, el temor a que la novedad de la solucin ideada sea conocida por la


competencia o que aplique la incompatibilidad de presentarse al concurso de aquellas
empresas que hubieran participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas
o de los documentos preparatorios del contrato ( art. 56.1 del actual texto de la LCSP),
retrae esta comunicacin eficaz hacia los gestores pblicos por parte de las empresas.

La entidad contratante en ocasiones no aprecia ninguna demanda potencial ni


necesidad futura y otras veces el coste de implementar la idea puede ser excesivo.
Sin embargo, ocurre que entre muchas propuestas no solicitadas alguna podra
resultar en importantes ahorros de recursos, mejora de los servicios, creacin de
empleo, oportunidades de exportacin, etc., por lo que es conveniente examinarlas
todas.

En todo caso, debe quedar claro que estamos ante una actuacin preliminar a
la contratacin propiamente dicha, destinada a identificar y planificar posibles o
futuras necesidades de la entidad contratante. En consecuencia, los pasos a dar para

12
Ver ejemplo de los mapas de demanda temprana de las licitaciones del servicio Gallego de
salud (SERGAS) en los proyectos Hospital 2050 e Innova Sade

25
gestionar tales ofertas que ms abajo se presentan, no deben confundirse con los
procedimientos de adjudicacin de contratos regulados en el TRLCSP. Asimismo, las
soluciones tcnicas que se adopten por las entidades contratantes y que se
incorporen a los pliegos correspondientes -en el caso de que se decida continuar con
la convocatoria de una licitacin- no pueden implicar una ventaja competitiva dentro
del procedimiento de licitacin que se convoque, no permitida por la legislacin de
contratos del sector pblico, y que infrinja los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.

Asimismo cabe que el propio organismo pblico tome la iniciativa de publicar


una convocatoria para recibir propuestas de soluciones innovadoras. Es ms
recomendable una orientacin al mercado del tipo de tecnologas o soluciones
imaginadas que, de no recibirse otras propuestas mejores, se licitaran, que abrir una
convocatoria en blanco para recibir ideas. De este modo la entidad contratante se
asegura poder evaluar las soluciones ms apropiadas para sus necesidades, y adems
se cumple con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
13
confidencialidad, igualdad y no discriminacin

Una vez identificada una propuesta como de inters, para lo cual es muy
importante contar con la ayuda de los expertos asesores, los siguientes pasos pueden
ser de utilidad:

Indicar a los eventuales proponentes que deben redactar su


propuesta en forma breve, pues en caso de que el organismo pblico
decida dar curso a la propuesta, habr que hacer pblica una
especificacin funcional. Esto proteger los derechos de propiedad
intelectual del proponente hasta que llegue el momento de presentar la
propuesta completa14.
Seleccionar de entre las propuestas recibidas las ms adecuadas.
Publicar las propuestas recibidas, aceptadas y rechazadas

13
En el sector pblico existe el modelo del programa COINCIDENTE, del Ministerio de Defensa.
Las licitaciones de CPI de los proyectos H2050 o Innova Sade del SERGAS ya comentados fueron
precedidas por un proceso abierto de concursos de ideas que puede tomarse como modelo
14
El organismo pblico debe aclarar en la convocatoria de ideas, que quien comunique una
propuesta si tuviese patentada la solucin no podr reclamar que sea su solucin la que se licite y
deber garantizar la confidencialidad de las propuestas recibidas.

26
Invitar a los seleccionados individualmente a hacer una
presentacin de su producto o servicio.
Reevaluar las propuestas seleccionadas.
Preparar las especificaciones funcionales detalladas y distribuirlas
a todos los ofertantes seleccionados.
Continuar, si as se decide, con la convocatoria de una licitacin
en los trminos previstos en el TRLCSP.

3.9.- El apoyo en Grupos Tcnicos Multidisciplinares.

Para la buena marcha de las compras de innovacin resulta necesario contar


con un equipo de personas de formacin multidisciplinar y con suficiente experiencia
tcnica en mbitos diversos como el jurdico, tcnico, econmico, de gestin de
proyectos, etc.. En este sentido es recomendable que el rgano de contratacin
cuente a lo largo de todo el procedimiento contractual, incluso para la propia
preparacin del procedimiento, con el apoyo de este tipo de personal. Esta
recomendacin sirve para las dos modalidades de CPI.

La misin del Grupo Tcnico Multidisciplinar ser la de asesorar al rgano de


contratacin y a la mesa de contratacin a lo largo del procedimiento contractual en
las distintas cuestiones de ndole tcnico-innovador vinculadas con el objeto del
contrato.

Aunque el asesoramiento del Grupo Tcnico Multidisciplinar podra comenzar


en un estadio anterior, sera conveniente que cuando se contase con el mismo se
indicase en los Pliegos de Clusulas Administrativas del contrato.

El TRLCSP se refiere a la necesidad de contar con un Comit de expertos en


ciertos supuestos, bsicamente para los casos en que para la valoracin de las ofertas
se hubiesen fijado criterios de adjudicacin que requieran un juicio de valor (ergo,
subjetivos) y que tengan una ponderacin superior a los criterios evaluables de forma
automtica por aplicacin de frmulas establecidas en los pliegos de clusulas
administrativas. Ahora bien, la misin del Grupo Tcnico Multidisciplinar al que ahora
se alude es ms amplia que la atribuida al comit de expertos al que hoy se refiere el
TRLCSP, pues el Comit o Grupo de expertos al que al que nos referimos tendra
potencialmente un mayor protagonismo. As, dado el carcter tcnico innovador de
los contratos de CPI puede ser til contar con el apoyo tcnico especializado de un
Grupo tcnico de expertos plural, que con un enfoque integrado multisectorial pueda

27
con sus aportaciones y asesoramiento contribuir en distintos momentos -no solo
durante la valoracin de los criterios de adjudicacin- al xito de la compra que se
realiza en cada caso. La conveniencia de contar con este Grupo de expertos se
aprecia con mayor nitidez si reparamos en que en los contratos de CPI lo ms usual es
definir los criterios de adjudicacin no por referencia al precio, sino por referencia a
la fijacin de otro tipo de criterios objetivos vinculados a las especificaciones tcnicas
que ha de cumplir aquello que busca comprarse.

En este sentido, el Grupo de Trabajo Multidisciplinar puede ayudar a la entidad


contratante y/o a la mesa de contratacin en el diseo ya inicial no solo en el
momento de la aplicacin e los criterios de adjudicacin- de muchos de los aspectos
tcnicos de este tipo de contratos. As por ejemplo, podra tener un papel relevante
en la elaboracin de los pliegos definiendo el que ser el objeto del contrato a travs
de caractersticas funcionales, en la eleccin de los mejores criterios de adjudicacin
aplicables, etc.. Ms tarde, ya con la licitacin en marcha, su labor se centrara en el
anlisis de las ofertas y la aplicacin de los criterios de adjudicacin previstos en el
pliego o, ya en la fase de ejecucin del contrato, en el seguimiento de la ejecucin
del contrato hasta su liquidacin y terminacin.

Incluso la existencia de estos Grupos de Trabajo Multidisciplinares puede servir


de estmulo a los operadores econmicos en orden a elevar la calidad de las
propuestas que presenten y contribuye a garantizar que slo las propuestas de la ms
alta calidad son seleccionadas para pasar a fases sucesivas o para resultar
adjudicatarias del contrato.

El Grupo de Trabajo Multidisciplinar debe estar integrado por expertos


independientes debiendo garantizarse que ningn miembro del Comit Tcnico de
Expertos externos est en situacin de conflicto de intereses con alguno de los
licitadores. Todos los miembros que lo conformen han de contar con la cualificacin
profesional adecuada, en razn de la materia sobre la que verse el contrato en
cuestin. Normalmente se requerirn expertos de cualificacin profesional variada.
No es necesario que los miembros del Comit de Expertos se elijan de entre el
personal al servicio del rgano contratante, pero s podran estar vinculados al mismo,
tambin podran estar vinculados a otros departamentos de la entidad contratante, o
incluso, de ser preciso por las caractersticas del objeto contractual, podra acudirse a
un asesoramiento externo (pblico o privado). De ah que antes de iniciar un
procedimiento de contratacin de este tipo, las entidades contratantes deben

28
analizar internamente si cuentan con recursos humanos con la cualificacin y
experiencia tcnica para abordar estas labores de asesoramiento15.

Como se indica, este Grupo de expertos podra empezar a actuar ya durante la


fase de diseo de los documentos contractuales. En este sentido, en el expediente
administrativo debera constar la razn de ser de su creacin para el contrato
concreto, as como de las funciones que se le atribuyen. Asimismo, su composicin y
funciones deberan, ms tarde, constar en el pliego de clusulas administrativas del
contrato.

15
A estos efectos es interesante la descripcin en las actas, de los trabajos de
los expertos que asesoraron a la mesa de contratacin de la Universidad en los
proyectos del Robot CORDOBA

29
4.- La modalidad de Compra pblica pre-comercial (CPP)

La modalidad de compra pblica pre-comercial, que no tiene naturaleza


subvencional, se centra en la bsqueda de soluciones a posibles demandas futuras. A
travs de las actividades de investigacin y desarrollo que se promocionan con esta
modalidad contractual, las entidades del sector pblico pueden abordar necesidades
pblicas para las cuales no existe una solucin en el mercado. El objetivo es facilitar
el desarrollo rentable de soluciones innovadoras para los servicios pblicos con una
perspectiva ms amplia y global.

No hay limitaciones subjetivas para la utilizacin de esta tcnica, por lo que


cualquier entidad del sector pblico, con independencia de que tenga o no la
consideracin de Administracin pblica, puede impulsar compras pblicas pre-
comerciales.

4.1.- Objeto y caractersticas.

A diferencia de lo que sucede con la compra pblica de tecnologa innovadora,


cuyo objeto es mucho ms amplio, la contratacin pre-comercial se circunscribe
exclusivamente a la compra de servicios de I+D+i dirigidos a conseguir unos resultados
innovadores respecto a lo existente en ese momento en el mercado. En concreto, a la
compra de aquellos servicios a los que se refieren las categoras del Vocabulario
Comn de contratos pblicos (Common Procurement Vocabulary, CPV16)

73000000-2 a 73120000-9, que comprende: Servicios de investigacin y


desarrollo y servicios de consultora conexos; Servicios de investigacin y
desarrollo experimental; Servicios de investigacin; Servicios de
laboratorio de investigacin; Servicios de investigacin marina; Servicios
de desarrollo experimental.
7330000-5, relativa a servicios de Diseo y ejecucin en materia de
investigacin y desarrollo.
73420000-2, sobre servicios de Estudio de previabilidad y demostracin
tecnolgica

16
Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisin de 28 de noviembre de 2007, que modifica el
Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el
Vocabulario comn de contratos pblicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos pblicos, en lo referente
a la revisin del CPV.

30
73430000-5, inclusiva de servicios de Ensayo y evaluacin.

La compra pre-comercial se circunscribe exclusivamente a actividades de I+D


que abarcan desde la exploracin y diseo de soluciones, creacin de prototipos,
hasta el desarrollo original de un volumen limitado de primeros productos o servicios
en forma de serie de prueba con el fin de incorporar los resultados de tests de campo
y demostrar que el producto o servicio es susceptible de producirse o suministrarse en
cantidad cumpliendo unas condiciones de calidad y estndares aceptables. Por el
contrario, no se podran calificarse como actividades de investigacin las de
desarrollo comercial como la produccin o el suministro a gran escala para determinar
la viabilidad comercial o recuperar los gastos de investigacin y desarrollo, la
integracin o la adaptacin y los ajustes y las mejoras aadidos a productos o
procesos existentes.

Adems del elemento objetivo (servicios de investigacin y desarrollo), las


compras pre-comerciales aparecen caracterizadas por la comparticin, entre la
entidad contratante y las empresas adjudicatarias, de los riesgos y los beneficios de la
investigacin cientfica y tcnica17. La Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa de la Comunidad Autnoma de Canarias ha sealado al respecto que
las expectativas de tales riesgos y beneficios han de referirse a la posibilidad de
explotar o comercializar con terceros el resultado de los trabajos realizados,
posibilidad que, habiendo provocado el efecto de minorar el importe pactado para
remunerar el trabajo del contratista, introduce para ste, tanto un factor de riesgo,
en la medida en que los resultados de la explotacin posterior con otros clientes
pueden no alcanzar sus iniciales expectativas, como un factor de posibles beneficios,
en la medida en que esa comercializacin posterior alcance o supere tales
expectativas (Informe 3/2012,de 10 de abril).

No debe olvidarse igualmente que otro requisito de las compras pre-


comerciales es precisamente que el poder adjudicador remunere totalmente la
prestacin del servicio de investigacin y desarrollo. A este respecto la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado ya seal en su Informe nm.

17
Compartir riesgo significa, por ejemplo, que aunque el resultado esperado no se cumpla al
100%, su la verificacin de los trabajos realzados es positiva, a los licitadores se les abonarn las
cantidades acordadas en el pliego. Una muestra tpica de la comparticin de beneficios (que puede
incluso configurarse como criterio de adjudicacin) es el abono de royalties por las futuras ventas de
los resultados de la investigacin (para que sea real, se estima que a partir de 5-10% -en funcin de lo
aportado por cada parte- no deberan puntuarse ms las ofertas).

31
13/11, de 10 de mayo de 2012, dedicado al rgimen derivado de los contratos I+D,
que el hecho de que la entidad contratante pueda acogerse a programas de
financiacin de la actividad investigadora (financiacin del CDTI era el caso analizado
por la Junta Consultiva) no impide considerar que el contrato puede acogerse a la
excepcin incluida en el art. 4.1.r TRLCSP.

4.2.- Rgimen jurdico.

La compra pblica pre-comercial se encuentra excluida del mbito de


aplicacin de la normativa sobre contratacin (art. 14 Directiva 2014/24/UE y art.
4.1.r TRLCSP). Ello no significa que las entidades contratantes gocen de una libertad
absoluta para la celebracin de estos contratos, ya que su adjudicacin queda
sometida al respeto de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminacin y de eleccin de la oferta
econmicamente ms ventajosa18. Sern por tanto los Pliegos o Documentos
elaborados por la entidad contratante los que los que determinen un rgimen ad hoc
para cada contrato, especificando cmo se materializan en cada caso los citados
principios.

Por otra parte, la disposicin final 5 TRLCSP se refiere al Fomento de la


contratacin precomercial, remitiendo a un Acuerdo del Consejo de Ministros la
fijacin en los Presupuestos de las cuantas necesariamente destinadas a la
financiacin de contratos de compra pblica pre-comercial. El Acuerdo del Consejo de
Ministros de 8 de julio de 2011 estableca como objetivo que en 2013 la compra
pblica innovadora alcanzase el 3% de la inversin nueva.

4.3.- Procedimiento de adjudicacin.

El procedimiento de adjudicacin de las compras pre-comerciales debe


disearse ad hoc por cada rgano de contratacin indicando cmo se materializan los
principios generales de la contratacin pblica:

a) Rgimen de publicidad

Los principios de igualdad de trato y de no discriminacin implican una


obligacin de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador

18
A no confundir con oferta ms barata. Cabe valorar que una oferta que pueda suponer un
mayor precio inicial sea ms rentable econmicamente para la Administracin, si se argumenta por qu
y se demuestra. El criterio debe atender a la regla value for money.

32
potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado.
El Pliego o Documento que ordene el procedimiento de adjudicacin 19 indicar los
medios que se utilizarn para difundir la informacin relativa al procedimiento. Una
buena prctica sera utilizar la Plataforma de Contratos del Sector Pblico para
publicar el anuncio de licitacin, los Pliegos o Documentos que ordenen la licitacin,
los resultados de las distintas fases selectivas, as como cualquier otro documento
relevante, ya que dicha herramienta cuenta en su buscador con la opcin de filtrar los
resultados por modalidad de compra pblica innovadora20. La publicacin de anuncios
de informacin previa permite asimismo alertar a los operadores econmicos de la
futura licitacin pre-comercial para que puedan ir preparando sus propuestas.

b) Principio de concurrencia competitiva

Para disear las distintas fases en las que se desarrollar el procedimiento,


debera seguirse la secuencia de las etapas propias del proceso de investigacin e
innovacin. En el modelo de procedimiento de compra pblica pre-comercial que
patrocina la Comisin Europea21, que no implica que no puedan existir otros modelos,
se distingue una primera fase de exploracin de soluciones, una segunda de
construccin de prototipos, y finalmente una tercera de estudio y anlisis de
viabilidad de las soluciones.

19
Al tratarse de un negocio excluido del TRLCSP podra no utilizarse la terminologa tradicional
Pliego de clusulas tcnicas y de clusulas administrativas, pero es aconsejable su utilizacin.
20
Recurdese la nueva configuracin de la Plataforma de Contratos del Sector Pblico
derivada de la modificacin material del art. 334 TRLCSP a travs de la disposicin adicional
tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de mercado. A travs de la
Plataforma debera poder accederse a la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las
entidades del Sector Pblico.
21
Cfr. Comunicacin sobre La contratacin precomercial: impulsar la innovacin para dar a
Europa servicios pblicos de alta calidad y sostenibles.

33
Tras la oportuna convocatoria, en una primera fase, las propuestas de solucin
presentadas seran objeto de evaluacin conforme a los criterios establecidos en el
Pliego o en la documentacin del contrato, y remuneradas aquellas que obtengan una
valoracin positiva hasta el importe igualmente previsto en el Pliego. Algunas de esas
propuestas, en nmero fijado previamente en la convocatoria seran seleccionadas
para elaborar un prototipo durante la segunda fase. Nuevamente esos prototipos
seran objeto de valoracin (y nueva remuneracin) al objeto de seleccionar los que
alcanzaran la tercera y ltima fase, en la que habra de demostrarse su viabilidad
mediante la presentacin del correspondiente estudio o pruebas, y remunerando la
entidad contratante aquellas propuestas que hayan alcanzado el objetivo de
aproximar una idea hasta un estadio prximo a su comercializacin.

Este diseo por fases eliminatorias permite ir comprobando progresivamente la


eficacia y eficiencia de las soluciones propuestas por las diferentes empresas. Este
modelo supone, por tanto, la posibilidad de contratar el desarrollo de mltiples
soluciones de manera simultnea en cada una de las antedichas fases. Y supone
tambin que los operadores econmicos que participan en cada una de esas fases

34
perciben la oportuna compensacin, y no nicamente los que lleguen a la ltima de
las fases22. Es condicin esencial para caracterizar el contrato como compra pre-
comercial que la financiacin la aporte ntegramente la entidad contratante, y que la
retribucin que se ofrezca a los operadores econmicos participantes responda a
condiciones de mercado, para evitar as su consideracin como ayudas de Estado.

Para evitar la dependencia de un solo proveedor en la fase comercial posterior,


y evitar la constitucin de monopolios o resultados anticompetitivos, resulta
necesario que a la ltima de las fases competitivas lleguen al menos dos operadores
econmicos23.

En el diseo de las fases deben dimensionarse debidamente los plazos de


presentacin de soluciones, prototipos y estudios de viabilidad, ofreciendo a los
operadores econmicos el margen temporal adecuado y suficiente para el buen xito
de sus propuestas. Adems, a fin de supervisar la marcha de estas licitaciones pre-
comerciales, las entidades contratantes debern crear una unidad con capacidad de
asesoramiento y apoyo tcnico y jurdico adecuado.

c) Determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa

El principio de igualdad de trato de los operadores econmicos y la obligacin


de transparencia que se desprende de ste, exigen que los potenciales licitadores
conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad
adjudicadora tomar en consideracin para seleccionar la oferta econmicamente
ms ventajosa y la importancia relativa de los mismos. Ello significa que en el pliego o
documento que regule el procedimiento de adjudicacin pre-comercial y en el
anuncio de licitacin deben sealarse los criterios de adjudicacin que vayan a
tomarse en consideracin en cada una de las fases del procedimiento pre-comercial,

22
Es decir, el hecho de investigar posibles soluciones (o incluso saber que algunas no son
viables) es ya un activo intangible para el comprador y, aunque no se obtenga el resultado esperado,
cabe retribuirlo, como ya se ha recordado.
23
Segn indica la Comisin Europea en su Comunicacin sobre La contratacin precomercial:
impulsar la innovacin para dar a Europa servicios pblicos de alta calidad y sostenibles, en este tipo
de compras precomerciales se debe conservar al menos a dos de las empresas participantes hasta la
ltima fase, con objeto de garantizar la existencia de un futuro mercado competitivo. El
mantenimiento de una presin competitiva positiva sobre los proveedores permite a los compradores
pblicos aprovechar las mejores soluciones que el mercado puede ofrecer al tiempo que se evita la
dependencia de un solo proveedor.

35
as como la frmula o mtodo que se haya de utilizar para la valoracin de los
mismos, y la ponderacin que atribuyen a cada uno.

En consecuencia, las entidades adjudicadoras no podrn aplicar en la fase de


valoracin de las propuestas reglas de ponderacin o subcriterios relativos a los
criterios de adjudicacin que no hayan puesto previamente en conocimiento de los
licitadores.

4.4.- Gestin compartida de Derechos de propiedad intelectual e


industrial.

Una de las caractersticas esenciales de la compra pre-comercial es la


comparticin de los derechos de propiedad intelectual o industrial que deriven de las
actividades de investigacin y desarrollo que constituyen el objeto del contrato. El
pliego o documento que ordene la licitacin pre-comercial debe determinar ya cmo
se realizar ese reparto, para el caso de que las soluciones ideadas lleguen a
explotarse comercialmente.

Con carcter general, a los operadores econmicos se reconocer la titularidad


de los derechos de propiedad intelectual e industrial derivados de las actividades de
investigacin y desarrollo, reservando a la entidad contratante un derecho de uso de
los resultados obtenidos por determinado tiempo. Tambin puede materializarse ese
rgimen compartido en el pago a la entidad contratante de un determinado canon o
royalty, en funcin de los resultados de explotacin, aspecto este que puede
configurarse como criterio de adjudicacin. Conviene retener, en relacin con esto
ltimo, que el ofrecimiento de un canon muy elevado no siempre resulta beneficioso
para la entidad contratante, pues tras ello puede esconderse la intencin del
operador econmico de no realizar ningn tipo de explotacin comercial.

Igualmente resulta aconsejable el establecimiento de algn tipo de mecanismo


de seguimiento de esa explotacin comercial posterior a la finalizacin del
procedimiento pre-comercial. Por ejemplo, para incentivar la explotacin de las
soluciones por parte de los operadores econmicos puede incluirse en el Pliego la
posibilidad de que la entidad contratante rescate los derechos de propiedad
intelectual o industrial, si en el plazo prudente (entre dos y tres aos normalmente)
que se determine los operadores econmicos no desarrollan ningn tipo de actividad
de explotacin comercial y se puede negociar con otra empresa para que lo
implemente en el mercado.

36
4.5.- Resultado del procedimiento: la adquisicin de los
resultados de investigacin.

El procedimiento de compra pblica pre-comercial concluira con el


acercamiento al mercado de varias soluciones que pueden satisfacer las necesidades
identificadas antes de iniciarse el procedimiento. La compra ulterior de esas
soluciones no quedara comprendida en el objeto de la compra pre-comercial, y
precisara de un nuevo procedimiento de adjudicacin, ste ya sometido a las
prescripciones de la normativa sobre contratacin pblica. Para ello, se ofrecen varias
alternativas.

En primer lugar, las entidades contratantes podrn utilizar, en su caso, un


procedimiento negociado sin publicidad para la adquisicin de los resultados de
investigacin. Tal opcin se contempla en el artculo 173.b TRLCSP, incorporando en
sus propios trminos el art. 31.2.a de la Directiva 2004/18), que admite la utilizacin
de dicho procedimiento en los contratos de suministro para la adquisicin de
productos fabricados exclusivamente para fines de investigacin, experimentacin,
estudio o desarrollo. Esta posibilidad no se aplica cuando los productos se hayan
producido en serie para establecer la viabilidad comercial del producto o para
recuperar los costes de investigacin y desarrollo, ya que en tal caso deber utilizarse
para la compra un procedimiento ordinario.

Por otra parte, el procedimiento de adjudicacin de asociacin para la


innovacin que ahora prev el art. 31 de la Directiva 2014/24/UE permitir, una vez
que est disponible en la legislacin espaola de contratos pblicos, integrar en el
marco de un mismo contrato, tanto las actividades (servicios) de investigacin y
desarrollo como la compra ulterior de los productos que sean resultado de esas
actividades.

4.6.- Resolucin de conflictos en el marco de una compra pre-


comercial.

Al tratarse de contratos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de


contratos pblicos, en el marco de las compras pblicas pre-comerciales, las
entidades contratantes no gozan, a priori, de las potestades de interpretacin,
modificacin y resolucin que ostentan en el marco de los procedimientos
contractuales ordinarios.

37
Debido esa exclusin tampoco podra utilizarse el recurso especial en materia
de contratacin pblica en el marco de dichos procedimientos. Resultara de
aplicacin, no obstante, el rgimen de recursos administrativos ordinarios, cuando las
compras pre-comerciales fuesen impulsadas por entidades que tengan la
consideracin de Administraciones pblicas.

En todo caso, por aplicacin de la lgica del sistema procesal vigente, las
cuestiones litigiosas relativas a la fase de preparacin y adjudicacin se deben
residenciar en la jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 2 b) LJ 98).

5.- Compra pblica de Tecnologa Innovadora (CPTI)


5.1.- Objeto y caractersticas.

La compra Pblica de Tecnologa Innovadora consiste en la compra pblica de


un bien o servicio que no existe en el momento de la compra pero que puede
desarrollarse en un perodo de tiempo razonable. Dicha compra requiere el desarrollo
de tecnologa nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados
por el comprador.

Es importante tener presente, por un lado, que las actividades de I+D se


realizan como parte integrante de un nico contrato y por otro, que a fin de
maximizar los beneficios de la CPI deben fomentarse aquellas CPTI en las que la
actuacin del comprador pblico como primer cliente y/o cliente de referencia
contribuyan significativamente a la internacionalizacin de las innovaciones
desarrolladas bajo esta modalidad de contratacin.

En este sentido, en relacin con la I+D, es recomendable que en la redaccin


de los pliegos o documento descriptivo dentro de los procedimientos ordinarios, el
objeto del contrato quede bien delimitado de manera que en caso de existir
actividades de I+D, stas sean tan solo una parte o fase de la contratacin pero nunca
el objeto nico del contrato. Con ello se pretende diferenciar con claridad el objeto
de un contrato de CPTI del relativo al de una Compra Pblica Precomercial (CPP), que
consiste en un contrato de servicios de I+D en el que el comprador pblico comparte
con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para
desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado,
que est excluido del rgimen general del TRLCSP y tiene su propia trayectoria de
contratacin.

38
5.2.- Rgimen jurdico.

A diferencia de la compra pblica pre-comercial, que tiene su propia


regulacin, la compra pblica de innovacin, en su modalidad de compra pblica de
tecnologa innovadora, se encuentra plenamente sometida a la normativa de
contratacin pblica. Es por ello que, en funcin de su objeto (obras, servicios o
suministros), a cada contrato le resultar de aplicacin las disposiciones del TRLCSP
relativas a su tipologa contractual habitual, siendo la adquisicin de algo
innovador, la nica diferencia, con las peculiaridades de definicin del objeto y los
criterios de valoracin, como elementos diferenciadores.

Lo mismo suceder respecto al procedimiento de adjudicacin elegido en cada


caso, cuyo rgimen jurdico de aplicacin ser el establecido para cada procedimiento
en el TRLCSP. En relacin a este ltimo aspecto, es necesario destacar el papel del
dilogo competitivo que la nueva Directiva 2014/24/UE (Considerando 42 y 43)
concede para los supuestos de contratacin de proyectos o soluciones innovadoras. As
seala que el recurso al dilogo competitivo resulta ser til en aquellos casos en que
las entidades contratantes no estn en condiciones de definir los medios ideales para
satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas, financieras o jurdicas
que puede ofrecer el mercado. Esta situacin puede presentarse, en particular, en los
proyectos innovadores.

Especial importancia concede tambin a aquellos procedimientos de licitacin


con negociacin, que pueden ser necesarios para garantizar que las obras, el
suministro o el servicio de que se trate respondan a las necesidades de la entidad
contratante. El artculo 26.4 de la Directiva 2014/24/UE dispone que:

Los Estados miembros establecern asimismo que los poderes


adjudicadores puedan aplicar un procedimiento de licitacin con
negociacin o un dilogo competitivo en las siguientes situaciones:

a) con respecto a las obras, suministros o servicios que cumplan uno


o varios de los siguientes criterios:

i) que las necesidades del poder adjudicador no puedan satisfacerse


sin la adaptacin de soluciones fcilmente disponibles,

ii) que incluyan un proyecto o soluciones innovadoras,

39
iii) que el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas
por circunstancias especficas ligadas a la naturaleza, la complejidad o la
configuracin jurdica o financiera, o por los riesgos inherentes a los
mismos,

iv) que el poder adjudicador no pueda establecer con suficiente


precisin las especificaciones tcnicas por referencia a una norma,
evaluacin tcnica europea, especificacin tcnica comn o referencia
tcnica en el sentido del anexo VII, puntos 2 a 5

Por consiguiente, las entidades contratantes en funcin de los supuestos de


aplicacin podrn elegir alguno de los procedimientos de adjudicacin establecidos en
el TRLCSP en funcin del bien o servicio que se pretenda contratar, debiendo tener
especial consideracin aquellos procedimientos de licitacin con negociacin o de
dilogo competitivo.

En este sentido, el dilogo competitivo podr utilizarse en el caso de contratos


particularmente complejos, esto es, cuando el rgano de contratacin no se
encuentre objetivamente capacitado para definir, con arreglo a las letras b), c) o d)
del apartado 3 del artculo 117 del TRLCSP, los medios tcnicos aptos para satisfacer
sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera de
un proyecto.

6.- EL nuevo procedimiento de Asociacin para la


innovacin.
6.1.- Naturaleza jurdica.

Introducida por el artculo 31 de la Directiva 2014/24, el nuevo procedimiento


de la asociacin para la innovacin (innovation partnership) parece llamada a ser la
respuesta flexible y sinttica a la contratacin de productos y servicios tecnolgicos a
escala comunitaria que permita como resultado una adjudicacin. La Directiva
considera a la asociacin para la innovacin como un procedimiento de contratacin,
accesible a los poderes adjudicadores cuando las soluciones ya disponibles en el
mercado no puedan satisfacer una necesidad en relacin con el desarrollo de
productos, servicios u obras innovadores y la adquisicin ulterior de los suministros y
servicios u obras resultantes.

40
A la vista tanto del Considerando 49 como del artculo 31 de la Directiva, puede
concluirse que la denominada asociacin es - en su conjunto- un procedimiento
especfico, sometido parcialmente a las reglas del procedimiento con negociacin,
con las especificidades que el mismo precepto dispone con el fin de concluir un
acuerdo de colaboracin con resultado de innovacin.

Que el procedimiento alcance tanto a la investigacin y desarrollo de las


soluciones tecnolgicas necesarias como a la consecucin de los trabajos, bienes o
servicios finales (fase comercial) significa que es un procedimiento complejo y
tendencialmente de larga duracin (a largo plazo) y de ciclo completo: se inicia con
la bsqueda de una tecnologa para la produccin de nuevos bienes o servicios y
finaliza cuando stos se hallan plenamente operativos y a satisfaccin del rgano de
contratacin.

Se trata, en todo caso, de un nuevo procedimiento que exige el necesario


desarrollo por la Legislacin de contratos pblicos y que no puede utilizarse hasta su
concreta transposicin.

6.2.- Diferencias con la contratacin pre-comercial.

Pueden sealarse hasta cinco diferencias entre los regmenes jurdicos de la


asociacin para la innovacin y de la contratacin pre-comercial.

1) La primera afecta a la relacin con la normativa de contratos. La


asociacin para la innovacin est incluido en el catlogo de los
procedimientos de contratacin tpicos (Ttulo II, Captulo I). La
contratacin pre-comercial fue expresamente excluida del mbito de
aplicacin de la normativa contractual comunitaria (artculo 16 f) de la
Directiva 2004/18/CE, y art. 14 de la Directiva 2014/24/UE).
2) La segunda diferencia ya ha sido apuntada: la asociacin para la
innovacin contiene un solo procedimiento dividido en dos fases
principales. Por el contrario, el punto y final de la contratacin pre-
comercial en el diseo de los bienes o servicios reclamados por el rgano
de contratacin y su produccin o prestacin se licitar en un
procedimiento separado.
3) Derivada de aqulla, existe otra divergencia significativa. En la
asociacin para la innovacin, al ser nico el procedimiento, el socio que
presente la mejor oferta tecnolgica ser el adjudicatario de la obra,

41
suministro o servicio, salvo que varios licitadores sean los adjudicatarios
de la fase pre-comercial, en cuyo caso stos competirn en la fase
puramente contractual para la adjudicacin de la obra, suministro o
servicio. La contratacin pre-comercial admite en la licitacin de los
productos finales ofertas de otros candidatos sumados a los que
superaron la fase pre-comercial.
4) El cuarto rasgo distintivo entre la contratacin pre-comercial y la
asociacin para la innovacin radica en la amplitud de su objeto y causa.
La primera es bsicamente un contrato de servicios de I+D, y se plasma
en la prestacin de un servicio por las empresas, que generan un insumo
tecnolgico hbil para satisfacer una necesidad pblica. En su primera
fase (pre-comercial), la asociacin se equipara a una contratacin pre-
comercial de grado mnimo, puesto que la tecnologa buscada o ya existe
-y pretende mejorarse- o es factible desarrollarla con xito en breve
plazo. Pero en su segunda etapa (comercial o contractual) la naturaleza
del contrato vendr determinada por el tipo de producto final requerido
por el rgano de contratacin (suministros, servicios u obras
resultantes; artculo 31.2).
5) La quinta diferencia se encuentra en la imputacin subjetiva de riesgos y
beneficios a las partes. La contratacin pre-comercial busca la creacin
de nueva tecnologa; por ello acoge el principio de reparto de unos y
otros entre las partes. A mayor abundamiento, el grueso de los
beneficios a corto y medio plazo corresponden al adjudicatario,
destacando la titularidad de los derechos de propiedad intelectual e
industrial sobre las creaciones. La asociacin es una figura intermedia
entre los contratos pblicos al uso y la contratacin pre-comercial. La
innovacin tecnolgica es un medio imprescindible para el objetivo final
de la asociacin, pero el objetivo es la obtencin de nuevos bienes y
servicios para el rgano de contratacin. Por ello, los beneficios y
riesgos pueden asignarse al modo tradicional en la contratacin pblica
o bien ser distribuidos entre la entidad contratante y el adjudicatario,
solucin que parece ms acorde con el carcter y objetivos de la
asociacin.

42
6.3.- Desarrollo del procedimiento.

El Considerando 49 de la Directiva presenta a la asociacin para la innovacin


como un procedimiento de contratacin especfico respecto de los contratos que
estn cubiertos por la norma comunitaria de contratacin pblica. El artculo 31
establece los trmites principales y se remite en parte a las reglas del procedimiento
negociado.

Sin perjuicio de que las prescripciones de la Directiva precisan todava de un


acto de transposicin, pueden determinarse las principales reglas de desarrollo del
procedimiento que se debe iniciar por el rgano de contratacin mediante la
publicacin de la convocatoria de licitacin. La Directiva enfatiza el deber de
motivacin del procedimiento que incumbe a la autoridad contratante, y que afecta a
tres elementos: la necesidad de los productos innovadores; la eleccin del
procedimiento y la participacin en el mismo (artculo 31.1, prrafo segundo).

En la documentacin de la contratacin el poder adjudicador precisar, en


primer lugar, la necesidad de productos, servicios y obra innovadores que no pueda
ser satisfecha mediante la adquisicin de productos, servicios y obras ya disponibles
en el mercado. Debe justificarse tanto el carcter necesario de los bienes o servicios
finales, que son el verdadero objeto del procedimiento, como la inexistencia o
insuficiencia de soluciones tecnolgicas accesibles para la provisin de aqullos.

No es ocioso insistir una vez ms en que la exigencia de contratar una


tecnologa novedosa deviene de la necesidad de los productos finales, y no viceversa.
La precisin en la identificacin del objeto del contrato es por ello esencial, en
cuanto motivar la decisin del rgano de contratacin de acudir a este
procedimiento frente al pre-comercial o a los ordinarios. Proceder la contratacin
pre-comercial si la tecnologa necesaria entra en la categora de los hallazgos, no se
ha superado la etapa de investigacin bsica o por cualquier otra razn el plazo
estimado para su obtencin es largo o indeterminado.

En el caso de que las soluciones tecnolgicas buscadas existan ya en el


mercado, y slo precisan mejoras o adaptaciones simples, no existe motivo para
iniciar la larga y compleja tramitacin de la asociacin para la innovacin. Basta con
promover un procedimiento de contratacin comn, por ejemplo, un contrato de
suministro de fabricacin (artculo 9.3 c) TRLCSP), de suministros para la adquisicin y
el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o el tratamiento de la

43
informacin, sus dispositivos y programas o un contrato de servicios para la
adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida (artculo 9.3.b)
TRLCSP).

La eleccin del procedimiento se justifica, cuando de la asociacin para la


innovacin se trata, en la necesidad de la tecnologa y de los productos innovadores.
Cabe presumir que el rgano de contratacin habr analizado previamente el
mercado, en busca de bienes o servicios disponibles que cubran sus necesidades. Sea
o no de ese modo, si a la vista de la documentacin de la contratacin un operador
acreditase la existencia de tales bienes o servicios, el rgano deber retirar la
convocatoria y acudir a los procedimientos de contratacin ordinarios. El deber de
motivacin afecta a la descripcin de los bienes, obras y servicios innovadores y de las
necesidades pblicas a satisfacer. Con ello se protege a los operadores econmicos
que deseen participar en la licitacin y, por encima de todo, al procedimiento mismo,
de forma que se evite la entrada de empresas manifiestamente carentes de nivel
tecnolgico para afrontar las diversas fases del procedimiento, en particular, la fase
pre-comercial de la asociacin.

A la vista de la convocatoria, los operadores econmicos dispondrn de un


plazo no inferior a treinta das para presentar sus solicitudes de participacin, a
contar desde la fecha de envo del anuncio de licitacin (artculo 31.3). Acompaarn
a la solicitud la informacin que haya solicitado el poder adjudicador para proceder a
la seleccin cualitativa (artculo 31.1). Los criterios de seleccin, recogidos en el
artculo 58 son la habilitacin para ejercer la actividad profesional, la solvencia
econmica y financiera y la capacidad tcnica y profesional aunque cabe advertir que
la nueva Directiva habilita la admisin de la experiencia de los recursos humanos del
licitador como criterio de solvencia tcnica y profesional (artculo 58.4y que impone
al rgano de contratacin que priorice los criterios de seleccin relativos a la
capacidad de los candidatos en el mbito de la investigacin y el desarrollo, as como
en lo que se refiere al desarrollo y la aplicacin de soluciones innovadoras (artculo
31.3).

Una vez superada la fase de seleccin, el rgano de contratacin enviar a los


operadores la invitacin para confirmar el inters. De aceptarla, adquieren la
condicin de candidatos. La invitacin puede hacerse a uno o ms operadores
justificando la decisin adoptada. En este ltimo caso, la asociacin se constituye con
varios socios, que participarn en las distintas etapas y entre ellos se decidir el
adjudicatario, bien al final del proceso bien tras las sucesivas fases. La importancia

44
de la invitacin a confirmar el inters excede con mucho a una mera llamada a
participar en el procedimiento: adems de convertir al operador interesado en
candidato define el procedimiento en s y crea la asociacin para la innovacin. Por
ende, es el documento que fija un nmero mximo y mnimo de candidatos, establece
la posible divisin en etapas, define los criterios de adjudicacin, y determina si la
adjudicacin tendr lugar con o sin negociacin.

La Directiva establece dos restricciones para devenir candidato. Como arriba se


indic, prohbe participar en el procedimiento a todo operador econmico que no
haya obtenido la invitacin tras la evaluacin de la informacin facilitada (artculo
31.1, prrafo cuarto). La invitacin a participar en el procedimiento de la asociacin
para la innovacin, a diferencia del procedimiento negociado, no es inicial, sino
posterior a la fase de seleccin. As, cualquier operador econmico que haya tenido
noticia de la convocatoria podr presentar una solicitud de participacin, a la espera
de obtener la condicin de candidato. No resulta pues de aplicacin la doctrina
sentada por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de
Hacienda, en su Informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, conforme al cual, en el
procedimiento negociado sin publicidad, el rgano de contratacin est obligado a
admitir las solicitudes de invitacin para presentar ofertas o las propias ofertas,
emanadas de licitadores no invitados. No obstante, la Directiva establece para el
procedimiento negociado un rgimen de solicitud de participacin seguida de
invitacin similar al previsto para la asociacin para la innovacin (artculo 27.1 y 2).
O lo que es lo mismo, supedita el ttulo de candidato a la superacin de la fase de
seleccin. En segundo lugar, permite al rgano de contratacin limitar el nmero de
candidatos adecuados para ser invitados a participar en el procedimiento (artculo
31.1, prrafo cuarto).

El rgano de contratacin advertir de la limitacin del nmero de candidatos


en el anuncio de licitacin o en la invitacin a confirmar el inters, precisando los
criterios o normas objetivas y no discriminatorias a emplear, el nmero mnimo de
candidatos que tengan intencin de invitar y, cuando proceda, el nmero mximo. En
la asociacin para la innovacin, el nmero mnimo ser de tres. Slo podr llamarse
a un nmero inferior cuando los candidatos que hayan superado los criterios de
seleccin sean menos de tres. En tal caso, el procedimiento continuar con los
candidatos que cuenten con la capacidad exigida. El artculo 65 abierta la posibilidad
de llamar a un nmero de candidatos superior al nmero mnimo; en particular
cuando dicho mnimo no sea suficiente para garantizar la competencia real.

45
A la hora de sustanciar la adjudicacin del contrato, el artculo 31.3 se remite
a las normas del procedimiento negociado. Salvo que la posibilidad de adjudicar el
contrato sin negociacin y con arreglo a las ofertas iniciales se hubiese reservado en
la convocatoria, en la invitacin a confirmar el inters o en otro documento de
contratacin, el rgano de contratacin proceder a negociar con los candidatos las
condiciones de la adjudicacin (artculo 31.3 ter y 4). La Directiva insiste
especialmente en que el rgano de contratacin debe garantizar la igualdad de trato
entre los candidatos. Ello se traduce en tres actuaciones: proporcionarles informacin
escrita de todo cambio en las especificaciones tcnicas u otros documentos del
contrato con la antelacin suficiente para que presenten sus ofertas modificadas; no
revelar informacin que beneficie a unos competidores respecto de otros; asegurar el
respeto a los datos confidenciales proporcionados por cada candidato.

Especial utilidad tiene la posibilidad otorgada al rgano de contratacin de


acordar en la convocatoria, en la invitacin o en otro documento la divisin del
procedimiento en etapas sucesivas. La negociacin se efectuar en cada una de ellas
en funcin de los criterios de adjudicacin. El resultado probable y buscado por la
norma- es la progresiva reduccin de las ofertas, hasta llegar a un nmero
manejable al final del procedimiento. En un proceso tan complejo como el
estudiado, los documentos arriba citados debern definir con la mayor exactitud
posible la relacin de etapas, los criterios de adjudicacin empleados en cada una de
ellas y las reglas para la evaluacin y exclusin de los candidatos.

El riesgo de interposicin de recursos por los candidatos expulsados se


incrementa en proporcin a la complejidad del objeto contractual y al nmero de
fases. Es conveniente que stas sean homogneas respecto de los estadios tanto en la
fase pre-comercial (idea, desarrollo, maqueta, prototipo) como en la comercial
(etapas en la construccin de la obra, plan del suministro y del servicio). En este
sentido, el artculo 31.4, dispone que el poder adjudicador har que la estructura de
la asociacin y, en particular, la duracin y el valor de las diferentes etapas reflejen
el grado de innovacin de la solucin propuesta y la secuencia de las actividades de
investigacin y de innovacin necesarias para el desarrollo de una solucin innovadora
an no disponible en el mercado. La Directiva hace mencin especial a la divisin en
etapas de la fase pre-comercial, pero permite su extensin a la fase contractual. En
ambos casos, el no cumplimiento de los objetivos fijados por el rgano de
contratacin en esa fase supondr la exclusin de la asociacin (artculo 31.2 in fine)
para esa empresa.

46
La adjudicacin del contrato se har siguiendo el criterio de la oferta
econmicamente ms ventajosa. Ello supone vedar el uso del otro baremo previsto en
el artculo 67 de la Directiva (el coste ms bajo), pero no rechazar elementos de
juicio asociados al mismo, al ser el coste del producto o servicio esencial para
conocer la oferta ms ventajosa. Entre los elementos de juicio a considerar destaca el
criterio del coste del ciclo de vida. Aunque ntimamente relacionado con el uso de
factores medioambientales en la contratacin pblica, parece muy adecuado acudir a
l, pues dichos factores son relevantes en los sectores objeto de compras
innovadoras, en los que se acude a nuevas tecnologas cuyo resultado ha de valorarse
desde una perspectiva muy amplia.

El valor y la duracin de un contrato para la adquisicin de los suministros,


servicios u obras resultantes debern mantenerse dentro de los lmites apropiados,
teniendo en cuenta la necesidad de recuperar los costes contrados, en concreto
los derivados del desarrollo de una solucin innovadora, y de conseguirse un beneficio
razonable.

7.- Recomendaciones para el diseo de pliegos que


tengan por objeto la compra de innovacin.

La experiencia que arrojan ya los diversos procedimientos de compra pblica


de innovacin impulsados en los ltimos dos aos permiten realizar una serie de
recomendaciones a tener en cuenta a la hora de elaborar el clausulado de los pliegos
de clusulas administrativas que tengan por objeto la compra de innovacin.
Partiendo de la aplicacin de los principios de la contratacin pblica que se expresan
en el artculo 1 TRLCSP, el objetivo de estas recomendaciones es resaltar los aspectos
ms importantes relacionados con el procedimiento de adjudicacin, base del
desarrollo de la ejecucin de los contratos.

47
7.1.- Definicin del objeto del contrato: las especificaciones
funcionales.

La innovacin y su adquisicin- en un procedimiento de adjudicacin puede ser


promovida desde el primer momento, desde el momento de definir el objeto del
contrato. En ese momento juegan un especial papel la configuracin de las
prescripciones o especificaciones tcnicas, que pueden ser definidas bien por
referencia a estndares (normas), o en trminos de rendimiento o requerimientos
funcionales. Y es aqu donde entra en juego una de las caractersticas principales de
la compra pblica de innovacin: las especificaciones funcionales: las entidades
contratantes deben pensar en el resultado funcional que se desea lograr, y no en
trminos de una solucin tcnica especfica para lograr satisfacer la necesidad que
pretenden cubrir. Se trata, por tanto de plasmar en el pliego no lo que quieres sino lo
que necesitas (para que cada ofertante pueda plantar una manera diferente de
resolver el problema).

Las especificaciones tcnicas formuladas en trminos de rendimiento o de


exigencias funcionales (performance-based, or functional (or outcome)
specifications) se definen como aqullas que describen la funcin, objetivo o
rendimiento que se pretende alcanzar, en vez de especificar el producto o servicio
que es objeto del contrato. En otras palabras, las especificaciones funcionales se
centran en las necesidades reales que el contrato busca satisfacer y dejan que el
mercado sugiera el mejor camino para su consecucin, sin establecer elementos
tcnicos obligatorios.

En su art. 42.2, la Directiva 2014/24/UE, de contratacin pblica permite que


las especificaciones tcnicas puedan formularse:
a) en trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las
caractersticas medioambientales, siempre que los parmetros sean lo suficientemente
precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a los poderes
adjudicadores adjudicar el contrato.

c) en trminos de rendimiento o de exigencias funcionales segn lo mencionado en


la letra a), haciendo referencia, como medio de presuncin de conformidad con estos
requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas
en la letra b) (normas o estndares tcnicos).

48
d) mediante referencia a las especificaciones tcnicas mencionadas en la letra b)
para determinadas caractersticas, y mediante referencia al rendimiento o exigencias
funcionales mencionados en la letra a) para otras caractersticas.

En todo caso, las especificaciones tcnicas deben proporcionar a los licitadores


una idea clara de lo que la entidad contratante est buscando, as como asegurar que
las diferentes ofertas recibidas son comparables, de modo que en esta fase del
procedimiento se garantice la leal competencia entre todos los licitadores. Usar la
modalidad de especificaciones funcionales exige a la entidad contratante un mayor
cuidado a la hora de cumplir ambas exigencias, dado que no se apela a caractersticas
tcnicas, a marcas u orgenes, sino a la funcin y finalidad de los productos y servicios
contratados.

De lo anterior resulta palmario que optar (de forma total o preferente) por un
esquema de especificaciones funcionales es particularmente adecuado en las compras
pblicas de innovacin. En primer lugar, porque en unos contratos en los que prima la
novedad, se deja en manos de los participantes la definicin de qu es lo nuevo y
cmo conseguirlo, dentro de los lmites marcados por los pliegos. La entidad
contratante ha de responder a la pregunta Qu debe hacer el producto o servicio
innovador?; los licitadores a la pregunta Cmo debe hacerlo?

En segundo lugar, la gran libertad para los proveedores y para la entidad


contratante favorece en la mayor parte de los casos la participacin de ms
licitadores, al conjurarse dos externalidades negativas propias de las
especificaciones tcnicas detalladas. La primera, no prescindir de ofertas que no
responden exactamente a las propiedades o caractersticas del producto tal como han
sido definidas en los pliegos. La segunda, evitar que el grado de detalle de las
especificaciones contribuyan decisivamente a la creacin de obstculos injustificados
a la apertura de la contratacin pblica a la competencia (art. 42.2 Directiva
2014/24). Se reducir as la posibilidad de una situacin de monopolio.

La Directiva 2014/24 refuerza el papel de las especificaciones funcionales en el


mbito de las compras innovadoras. Concretamente, impone su uso en el
procedimiento conocido como asociacin para la innovacin, al lado de las
especificaciones tcnicas ms convencionales. Y exige, adems, que en la redaccin
de las especificaciones se llegue a un grado de detalle suficiente para que los posibles
interesados conozcan suficientemente el producto o servicio innovador buscado y
decidan sobre la presentacin de una oferta. As, el artculo 31.1 de la Directiva
establece que:

49
En los pliegos de la contratacin, el poder adjudicador determinar cul es la
necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha
mediante la adquisicin de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado.
Indicar asimismo qu elementos de la descripcin constituyen los requisitos mnimos que
han de cumplir todos los licitadores. La informacin facilitada ser lo suficientemente
precisa como para que los operadores econmicos puedan identificar la naturaleza y el
mbito de la solucin requerida y decidir si solicitan participar en el procedimiento

Podemos sealar algunos ejemplos de especificaciones funcionales:

Especificacin tcnica Especificacin funcional

Sustitucin de caldera de gasoil que Sistema de calefaccin diseado para calentar


proporciona una capacidad de calentamiento Sala X a una temperatura de X por X horas por
de X. da, y de habitaciones Y a una temperatura de Y
para y horas por da, con un consumo de
energa primaria de Z.

Iluminacin de vas urbanas con sistemas de Iluminacin de vas urbanas con sistemas de
iluminacin de tipo AAA o equivalente iluminacin capaces de reducir hasta el 70% de
consumo elctrico manteniendo un poder
lumnico equivalente a sistemas AAA (modelo
mixto especificacin tcnica y funcional)

Suministro y mantenimiento de XXX equipos El hospital precisa realizar XXX prcticas de


de dilisis con XXX requisitos tcnicos. dilisis diarias con las caractersticas XXX y XXX
durante XXX horas al da.

o bien,

El nmero de prcticas de dilisis diarias se


incrementar un XXX% ; la duracin de cada una
se reducir al menos un XXX% y el nmero de
pacientes aumentar como mnimo un XXX%.

A la hora de elaborar este tipo de especificaciones deben adoptarse los siguientes


criterios:

1. Especificaciones comprensibles y comparables. En primer lugar, las


especificaciones funcionales en general y, las relativas a los elementos especficos de
compra innovadora, en particular, deben ser perfectamente inteligibles y
comparables. Para ello, han de definirse en trminos tales que el mercado -

50
representado por los interesados en participar en el procedimiento de compra
innovadora- identifique sus caractersticas y significado. Conviene as emplear
indicadores, normas, estndares, tests, etc., que todos los licitadores o candidatos
puedan comprender con base a la experiencia obtenida por ellos durante las primeras
fases de su participacin en el procedimiento.

Ahora bien, la definicin de las especificaciones no puede ser tan cerrada que
coarte las propuestas innovadoras. Por ello, en su elaboracin debe encontrarse el
equilibrio necesario entre la precisin (necesaria para garantizar la presentacin de
proposiciones y la adjudicacin del contrato) y la libertad creadora de los licitadores.

2. Garanta de neutralidad. En segundo lugar, los requisitos de rendimiento


deben ser concebidos y redactados de forma que en ningn caso prejuzgen el
resultado del procedimiento a favor de un licitador concreto. El riesgo de
discriminacin directa o indirecta entre licitadores es poco probable cuando de
especificaciones funcionales se trata, dado que atienden a criterios funcionales y
teleolgicos, no de tcnica, origen o marca del producto o servicio. Sin embargo,
podra aparecer cuando se usan criterios tcnicos normativos o estandarizados
(normas); por ejemplo, para asegurar la interoperabilidad.

3. Prueba de habilidad tcnica. Por ltimo, la entidad contratante debe exigir


a los licitadores una prueba adecuada de su solvencia tcnica para proporcionar las
prestaciones exigidas por cada compra pblica innovadora, dado que las soluciones
innovadoras exigen habilidades especiales.

Las ventajas que las especificaciones funcionales ofrecen a las compras


pblicas innovadoras no significan que su adopcin sea automtica y universal. Antes
de decidirse, la entidad contratante debe conocer si su adopcin merece la pena o el
modelo funcional puede poner en riesgo la presentacin de ofertas o la adjudicacin
del contrato. No todos los proyectos o licitaciones admiten especificaciones basadas
en el rendimiento. La entidad contratante debe dar una serie de pasos previos a la
decisin sobre el tipo de especificaciones a usar. Aunque cada caso exigir una
reflexin particularizada de la entidad contratante, se propone el siguiente esquema:

1.- Conocimiento de la estructura organizativa de la entidad contratante y


de sus necesidades de compra

La entidad contratante debe preguntarse, por ejemplo: cul es la situacin


que precisa su actuacin?; la solucin a dicho problema exige acudir a la
contratacin pblica o puede actuarse de otro modo?. En el primer caso, es una

51
contratacin nueva para la organizacin?; se trata de una compra ordinaria o rene
los parmetros para integrarla en la categora de compra pblica de tecnologa
innovadora o pre-comercial?. De ser as, posee la entidad contratante capacidad,
experiencia y recursos para llevarla a cabo?; puede hacerlo por s solo o debe acudir
a la contratacin conjunta?

De pronunciarse a favor de la compra pblica innovadora, compete ahora a la


entidad contratante considerar el modelo de especificaciones preferibles para el
caso, atendiendo al catlogo ofrecido por el artculo 42 de la Directiva 2014/24. En
concreto, optar por especificaciones tcnicas, funcionales o por un modelo mixto
atendiendo, fundamentalmente, a los criterios siguientes: favorecer la mayor
concurrencia de licitadores, de forma no discriminatoria y asegurando la neutralidad
tecnolgica. Atender tambin al grado de innovacin que desea conferir al contrato
y a la mayor eficiencia en la adjudicacin.

2. Anlisis funcional de las necesidades de la entidad contratante

Como sealamos arriba, cuando se trata de compras pblicas innovadoras la


entidad contratante piensa en trminos del resultado funcional que satisfar sus
necesidades, no de una solucin tcnica concreta a travs de la cual se lograr dicho
resultado. El procedimiento innovador deja al mercado la labor de encontrar la mejor
solucin. Por ello, la primera labor de una entidad contratante a la hora de inclinarse
por un esquema de especificaciones en trminos de rendimientos (puras o mixtas) es
el anlisis de sus necesidades funcionales. Esta labor no se realiza una nica vez;
deber ser repetida en la medida en la que a la entidad contratante obtenga mejor
informacin acerca de lo que es tcnica y financieramente factible y como debe
expresar sus necesidades para la ms completa informacin de los licitadores.

El anlisis funcional se hace partiendo de una lista de parmetros o elementos


clave que identifican las necesidades24. De forma convencional, tales parmetros
pueden clasificarse, como mnimo en: datos financieros internos, datos cualitativos
internos y anlisis del mercado.

1. Datos financieros internos. Ciclo de vida completo. Los datos financieros


bsicos para los nuevos proyectos, bienes de inversin y compras se conocen por lo
general a partir del presupuesto anual. Pero la obtencin de ms datos en

24
Ver a este respecto la Norma AENOR UNE-EN 16271:2013

52
profundidad es, sin duda recomendable. Al recolectar los datos debern buscarse no
slo en los costes directos de compra, sino tambin en los costes totales en trminos
de vida til, desde las fases previas a la utilizacin (suministro, almacenamiento,
etc.) pasando por la fase de uso (el consumo de energa, cargos de residuos), hasta las
etapas posteriores (mantenimiento en condiciones operativas, puesta al da y fin de
vida).

2. Datos cualitativos internos. Saber el objetivo, finalidad y funcin del bien o


servicio objeto de la compra innovadora es la clave de bveda de las especificaciones
funcionales. La entidad contratante puede acudir a muy diversos mtodos para
conocer el producto. Pero en esencia se reducen a dos: consultas dentro de la
organizacin y anlisis del mercado.

3. Anlisis del mercado. Sera imprudente que una entidad contratante se


plantease instar una compra pblica innovadora sin antes examinar el mercado para
conocer an de forma esquemtica- el producto o servicio que precisa, las empresas
que podran proporcionrselo y las experiencias previas de compra. La investigacin
del mercado de referencia es en ocasiones una tarea compleja y lenta, que requiere
la aplicacin de muy diversas tcnicas de anlisis (investigacin cualitativa,
cuantitativa, de campo, de gabinete, etc.) y el consiguiente asesoramiento externo.

Por la propia naturaleza de las compras innovadoras y de las especificaciones


funcionales, conviene que el equipo redactor consulte al mercado tanto sobre las
necesidades como sobre los requisitos tcnicos, financieros y los estndares
industriales ms apropiados para satisfacerlas. Esto crea un espacio para sugerencias
acerca de la formulacin de la especificacin y da una idea de la eficacia de los
criterios relacionados. Por respeto a la normativa de defensa de la competencia, se
recomienda realizar las invitaciones de forma que se evite incluso la impresin de
discriminaciones, preferencias o suministro de informacin a unos interesados frente
a otros (cabe, por ejemplo, invitar a las organizaciones pertinentes de la industria o a
una plataforma tecnolgica, en lugar de las empresas en particular).

El dilogo sobre las especificaciones funcionales es tambin una forma de


poner en conocimiento de los interesados aspectos sociales y medioambientales que
la entidad contratante considera imprescindibles, en el marco de la contratacin
pblica estratgica. Ser necesario adems tener clara la informacin bsica sobre el
rendimiento de su producto actual a mejorar o del producto futuro a incorporar.
Tener esta informacin tambin puede ayudar a comunicar los beneficios potenciales

53
de sus acciones dentro de su organizacin para asegurar el apoyo a la contratacin
innovadora.

3. Plasmacin de las especificaciones funcionales (o expresin funcional de


las necesidades)

La informacin obtenida en la fase previa debe ser organizada de forma que


permita definir y disear el producto, servicio o investigacin objeto del contrato de
forma que garantice la exacta y eficiente satisfaccin de las necesidades de la
entidad contratante.

Debern describirse en la medida de lo posible ciertos elementos, entre los que


citamos (a ttulo ejemplificativo):
a) Las necesidades a satisfacer por el producto innovador: la especificacin
inicial dada al proveedor debe ser bsicamente funcional, en el sentido
de que describa lo que el sistema debe ser capaz de hacer, y no en los
detalles tcnicos de cmo el sistema debera hacerlo. La pregunta inicial
hecha al licitador se resume en la siguiente pregunta fue formulado
como una pregunta: Es usted capaz de hacer esto?
b) Los pasos o etapas previstas para el desarrollo del producto innovador.
En la contratacin pre-comercial el desarrollo de las especificaciones en
cada una de las fases pre-comerciales es imprescindible para la
obtencin final de la idea o tecnologa y para el futuro xito de la
contratacin comercial
c) Un esquema de las soluciones que el proveedor pueda ofrecer a las
necesidades planteadas (una gua mnima para que el licitador pueda
ajustar su solucin a las necesidades pblicas, pero que no lo coarte a la
hora de ofrecer sus alternativas). En este punto regir especialmente el
principio de neutralidad tecnolgica
d) La mejora que se espera del producto innovador respecto equivalentes
que ya existan en el mercado (ventaja competitiva)
e) La descripcin del ciclo total de vida del producto: compra,
mantenimiento y desguace
f) La posibilidad de incorporar variaciones en trminos de rendimiento
(variantes funcionales)
g) El uso que se realizar por el proveedor y por el cliente pblico;

54
h) Un marco lmite de soluciones que puedan ofrecer los licitadores, con el
fin de que no propongan alguna que se halle fuera de los ejes
estratgicos principales del cliente pblico
i) Las interacciones entre el cliente pblico y el proveedor tanto durante
el procedimiento como durante el ciclo de vida del producto (funciones
y responsabilidades), por ejemplo, las consultas recprocas sobre el
desarrollo del procedimiento o sobre las soluciones requeridas y
ofrecidas; o consultas y asesoramiento sobre todas las posibilidades de
uso del producto o tecnologa y sobre su funcionamiento..

En el caso de que se disee un procedimiento contractual dividido en fases (por


ejemplo, en la contratacin pre-comercial), se concretarn las especificaciones
funcionales correspondientes a cada una de ellas.

La informacin responder a los principios de transparencia y no discriminacin


entre los posibles interesados. Se recoger de forma bastante para que cualquiera de
ellos funde en dichos datos para presentar una proposicin admisible y competitiva.

7.2.- Definicin del objeto del contrato: la admisibilidad de


variantes.

A la hora de licitar un contrato, las entidades contratantes fijan en los pliegos


un objeto, una solucin tcnica, que es la que da respuesta a sus necesidades. Pero
en ocasiones, la satisfaccin de esas necesidades, la bsqueda del ptimo contractual
exige que se pueda admitir la posibilidad de que los particulares puedan participar en
la definicin del objeto del contrato, planteando sugerencias o alternativas. As
sucede en el caso de que se admita la presentacin de variantes en un procedimiento,
que suponen la modificacin de los elementos y/o las condiciones que configuran el
objeto del contrato, sin que ste llegue a desnaturalizarse. En definitiva,
las variantes suponen la realizacin de una prestacin cualitativamente equivalente a
la que es objeto de licitacin.

Para admitir la presentacin de variantes, las entidades contratantes tienen


que elaborar primero una definicin estndar del objeto del contrato que cubra las
exigencias mnimas. Es despus cuando pueden admitir la presentacin de una o ms
variantes, estableciendo definiciones alternativas del objeto del contrato, como, por
ejemplo, un mayor rendimiento ecolgico o la utilizacin de un determinado proceso
de produccin no exigido por la definicin de base

55
La presentacin de variantes ser posible cuando para la adjudicacin vayan a
tomarse en consideracin varios criterios de adjudicacin. El rgano de contratacin
podr tomar en consideracin las variantes que ofrezcan los licitadores, siempre que
el pliego de clusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal
posibilidad, se indique en el anuncio de licitacin, y se precise sobre qu elementos y
en qu condiciones queda autorizada su presentacin. El Pliego debe contener la
indicacin expresa, en su caso, de la autorizacin de variantes o alternativas, con
expresin de sus requisitos, lmites, modalidades y aspectos del contrato sobre los
que son admitidas. La exigencia de tales requisitos mencionados tiene su
fundamento, en el cumplimiento de los principios que informan la contratacin
pblica y, en particular, los principios de transparencia y no discriminacin y de
igualdad de trato.

7.3.- Los criterios de adjudicacin.

La innovacin tambin puede tomarse en consideracin a la hora de definir los


criterios de adjudicacin. No en vano, la nueva Directiva 2014/24/UE admite
expresamente que para la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa, los poderes adjudicadores puedan tomar en consideracin, entre otras,
las caractersticas innovadoras (art. 67.2).

En cualquier caso, resulta imprescindible que estos criterios de adjudicacin a


travs de los cuales se valoren las caractersticas innovadoras guarden relacin con el
objeto del contrato (no con caractersticas subjetivas de los licitadores); se
encuentren expresamente contemplados en el anuncio de licitacin, y que el pliego
indique el modo en que sern valoradas, (aspecto este que va ms all de la mera
atribucin de una ponderacin a dicho criterio de mejoras). En relacin con esto
ltimo, conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea determin
que una entidad contratante, en su competencia de valoracin de ofertas en un
procedimiento de licitacin, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderacin,
ni aplicar reglas de ponderacin o subcriterios relativos a los criterios de adjudicacin
establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitacin, sin que se
hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Y ello porque el
principio de igualdad de trato comporta tambin una obligacin de transparencia y,
dicha obligacin, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de
preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomar en

56
consideracin para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa y la
importancia relativa a los mismos25.

La valoracin de la innovacin exigir tomar en consideracin criterios distintos


del precio. Resulta incompatible con la valoracin de la innovacin atribuir al precio
una ponderacin excesivamente amplia, puesto que, normalmente, las soluciones
innovadoras pueden resultar ms caras si atendemos al precio (que no implica que su
coste sea mayor, por ejemplo, si la solucin requiere un menor mantenimiento, o su
vida til es mayor). Por tanto, ms que el precio (o junto a l), en las compras de
innovacin se deber considerar no solo los costes actuales sino el conjunto de los
costes del ciclo de vida del objeto del contrato, que incluye los costes de adquisicin,
los de mantenimiento y disposicin sobre los productos o servicios, adems de otros
aspectos importantes tales como la calidad y el mrito tcnico de la oferta. De esta
manera resultar posible adjudicar la combinacin ptima del conjunto de costes del
ciclo de vida y las consideraciones de calidad, con relacin al precio. Se trata en
definitiva de dar ms valor en trminos relativos a los aspectos innovadoras frente al
precio. Las diferencias en el al alza de precios resultaran en cualquier caso
compensadas con mejoras que reportaran las soluciones innovadoras que accedieran
al contrato.

A ttulo ejemplificativo, se citarn alguno de los criterios de adjudicacin que


podran utilizarse para la valoracin de la innovacin (con el debido desarrollo en
cuanto a la forma en que se valoraran) podran ser:

Contenidos de I+D en la ejecucin del contrato que aporten mayor


calidad al objeto de la prestacin.
Plazo de ejecucin. De utilizarse, este criterio debera ponerse en
relacin con el anterior (contenidos de I+D), ya que un mayor contenido
de I+D necesitara de mayores plazos de ejecucin. Lo que habra que
valorar, por tanto, sera la proporcionalidad entre contenidos de I+D y el
plazo para su desarrollo
Volumen o porcentaje del precio del contrato que se destina a desarrollo
del producto o servicio.

25
Sentencia de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis y Sentencia de 16 de
septiembre de 2013, Comisin/Reino de Espaa.

57
Capacidad de la innovacin propuesta para producir una mejora en la
prestacin de un servicio pblico concreto.
Mayor ahorro energtico futuro derivado de la solucin de innovacin.
Mejora en el medioambiente (uso de materias primas, uso de agua,
emisiones, residuos, reciclabilidad, etc.) como consecuencia directa de
la solucin de innovacin
Reduccin de costes de mantenimiento, reposicin, eliminacin u
otros, teniendo en cuenta el coste del ciclo de vida completo del
producto.
Se puede valorar tambin aquellas propuestas que se oferten el
desarrollo de actividades de I+D en colaboracin con otros operadores
econmicos, como Universidades y Centros Tecnolgicos.

Especial atencin debe prestarse a la configuracin del criterio de adjudicacin


relativo a las mejoras, bien distinto del de admisin de variantes ya explicado,
puesto que es uno de los que, con mayor frecuencia, se utiliza para canalizar la
actividad innovadora de los licitadores. Bajo sancin de nulidad del criterio de
adjudicacin (y consiguientemente de todo el Pliego) en el anuncio de licitacin se
deber precisar sobre qu elementos y en qu condiciones queda autorizada la
presentacin de mejoras tcnicas innovadoras, referidas siempre las distintas
caractersticas tcnicas o funcionalidades de un producto o servicio. La necesidad de
que los licitadores concurran en condiciones de igualdad, de manera que sus ofertas
sean valoradas en funcin de las condiciones y caractersticas propias del contrato a
ejecutar implica que, en el caso de admitir la presentacin de mejoras, haya de
advertirse sobre qu elementos de las ofertas pueden versar, y cules son sus
requisitos, lmites, modalidades y aspectos del contrato sobre el que son admitidas.

7.4.- EL principio de confidencialidad.

Uno de los principios generales de la contratacin pblica que adquiere


especial relevancia en el marco de la CPI es el de confidencialidad. Esto obedece a
que el objeto de este tipo de contratos est directamente relacionado con el
desarrollo de tecnologas, soluciones innovadoras y know how por parte de las
empresas que participan en los procedimientos, que es la materia directamente
protegida por la legislacin de secretos comerciales y, por tanto, la genuinamente
amparada por la confidencialidad. Este mayor protagonismo de la confidencialidad no

58
empaa la relevancia del principio de transparencia que, como principio general de la
contratacin pblica, tambin ha de respetarse en los contratos de CPI.

Ocurre, no obstante, que en los contratos de CPI es especialmente relevante


velar por una gestin cuidadosa de la confidencialidad en distintos momentos, entre
los que cabe destacar los siguientes:

a) Deber general de confidencialidad de las entidades contratantes que


ampara el carcter secreto de las proposiciones antes de su apertura

La relacin entre las entidades contratantes y los operadores econmicos que


participan en los procedimientos contractuales es una relacin de confianza que exige
que stos segundos puedan solicitar la participacin en un procedimiento contractual
y presentar una oferta sin miedo a que se esto se conozca antes de tiempo por
terceros y que tal divulgacin pueda perjudicar a dichos operadores.

La primera manifestacin de la confidencialidad implica que la identidad de


quienes presentan una solicitud para participar en un procedimiento contractual as
como el contenido de las propuestas que presentan ha de ser confidencial hasta que
expire el plazo previsto para responder a la convocatoria y se lleve a cabo el acto de
apertura pblica de las presentadas.

En este interim las entidades contratantes tienen la obligacin de velar por que
en todas las comunicaciones, intercambios y almacenamiento de informacin que se
produzcan entre ellas y los operadores econmicos se preserve la integridad de los
datos y su confidencialidad. Esto puede ser ms complejo cuando se emplean
instrumentos electrnicos para la recepcin de solicitudes de participacin de ofertas,
etc., por lo que se recomienda el uso de firmas electrnicas, en especial, de firmas
electrnicas avanzadas.

b) Deber general de las entidades contratantes que ampara la confidencialidad


respecto de la informacin que les faciliten los participantes a raz de los contactos
que mantengan con ellos cuando los procedimientos de adjudicacin contractual los
permitan

La obligacin de confidencialidad que pesa sobre las entidades contratantes


alcanza a parte de la informacin que obtienen a resultas de los contactos que en
ciertos procedimientos pueden mantener con los participantes con carcter previo a
la definicin de su objeto o su adjudicacin y que en buena medida servirn para
definir el que finalmente ser el objeto del contrato. Aunque las entidades

59
contratantes deben proporcionar la misma informacin a todos los operadores durante
cuando tienen con ellos dilogos tcnicos en orden a garantizar el principio de
igualdad de trato entre ellos, la informacin sensible aportada por stos podra
quedar amparada por la confidencialidad.

La divulgacin de la informacin que se obtenga en este estadio podra


claramente falsear la competencia en relacin con el mismo procedimiento de
adjudicacin en curso o incluso en procedimientos de adjudicacin ulteriores. Esta
obligacin se excepta si existe consentimiento o acuerdo por parte del operador
econmico afectado. El consentimiento no podr adoptar la forma de una renuncia o
autorizacin general, sino que deber referirse a la comunicacin intencionada de
informacin especfica. Como ejemplo de estas autorizaciones pueden citarse las
incluidas algunos los proyectos Innovasaude y H2050 desarrollados por el Servicio
Gallego de Salud (SERGAS). Puesto que se lanzaba una consulta al mercado para
escuchar propuestas en respuesta a una serie de retos lanzados por el propio SERGAS,
resultaba necesario utilizar la informacin proporcionada en esas propuestas para
configurar posteriormente la licitacin. En atencin a esto, se inclua en el
documento una clusula que deban firmar los participantes, en esencia, con el
siguiente tenor: se autoriza a la entidad contratante al uso de los contenidos de las
propuestas presentadas por .. Este uso se limitar exclusivamente a la posible
inclusin de los contenidos en el proceso de definicin de los subproyectos, que se
concretar en los pliegos de los distintos procedimientos de contratacin que se
tramiten en el marco de los proyectos . y , bajo la frmula de Compra Pblica
Innovadora.

c) Alcance del derecho de los licitadores a declarar la confidencialidad de


parte de sus ofertas

En ocasiones, cuando un licitador presenta una oferta a una entidad


contratante, le est suministrando datos que tienen que ver con su propio mbito de
negocio, con el secreto comercial, pone en su conocimiento cuestiones que este
licitador, no quisiera conociesen otros licitadores, sus potenciales competidores. Por
eso, se recomienda perfilar bien hasta qu punto llega el derecho de unos licitadores
a conocer ciertas caractersticas de las ofertas presentadas por otros.

La legislacin de contratos reconoce el derecho de los licitadores a que las


entidades contratantes no divulguen la informacin stos hayan designado como
confidencial en sus ofertas. No puede entenderse que los licitadores gozan de total

60
libertad para declarar confidenciales cualesquiera aspectos de sus proposiciones y
que tal declaracin debera ser respetada por la entidad contratante. Tal
interpretacin atentara contra el respecto al principio de transparencia en la
adjudicacin y podra estar incursa en fraude de ley (Informe 15/2012, de 19 de
septiembre, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad
Autnoma de Aragn).

En este sentido, se recomienda incluir en los pliegos una clusula en la que se


recuerde a los participantes que, en su caso, deben identificar los elementos de sus
propuestas que consideran amparados por la confidencialidad, recordndoles que la
confidencialidad nicamente puede alcanzar a aquellos documentos, datos o
informacin de las propuestas amparados por el secreto comercial y cuya su difusin a
terceros pueda ser contraria a los intereses comerciales legtimos de quien la
presenta y, por ello, perjudicar la leal competencia entre las empresas del sector o
bien estn comprendidas en las prohibiciones establecidas en la Ley de Proteccin de
datos de Carcter Personal.

d) Confidencialidad y suficiente motivacin de las decisiones de adjudicacin.

Aunque las entidades contratantes tienen la obligacin de notificar a todos los


candidatos o licitadores cuyas solicitudes son rechazadas las razones en las que se
basa la decisin y a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admitidas y lo
soliciten por escrito las caractersticas y ventajas de la oferta seleccionada y el
nombre del adjudicatario final, la jurisprudencia comunitaria ha establecido ciertas
matizaciones. Estn compelidas a facilitar a los licitadores rechazados los motivos del
rechazo de su oferta, pero esta obligacin no implica, primero, que hayan de
suministrarles un resumen detallado de cmo fue evaluado cada detalle de su oferta
ni, segundo, que tengan derecho a exigir un anlisis comparativo detallado entre la
oferta seleccionada y las rechazadas. Ms an, la entidad contratante ni tan siquiera
est obligada a proporcionar a los licitadores que lo soliciten por escrito una copia
completa del informe de evaluacin de las distintas ofertas presentadas.

Es conveniente que se incluya en la notificacin de la adjudicacin un


recordatorio indicando que, de acuerdo con el artculo 153 TRLCSP, la entidad
contratante no comunicar los datos relativos a la adjudicacin que justificadamente
considere informacin confidencial cuya divulgacin podra perjudicar intereses
comerciales legtimos de empresas pblicas o privadas o la competencia leal entre
ellas.

61
e) Confidencialidad vs. derecho de acceso a los expedientes de contratacin

El principio de transparencia se puede traducir en el reconocimiento a los


licitadores -y ms ampliamente a quienes puedan acreditar la existencia de un
derecho o inters legtimo-, del derecho de acceso a los documentos que forman
parte del expediente de contratacin. Sin embargo, el alcance de este derecho est
constreido por las limitaciones que impone la obligacin de confidencialidad.

Desde el punto de vista de la legitimacin, el acceso al expediente debe


reconocerse no slo a los que han participado en la licitacin, sino tambin a otras
personas que acrediten ser titulares de derechos o intereses legtimos que sean
perjudicados o puedan resultar afectados.
Para ejercer el derecho de vista del expediente los legitimados interesados
debern solicitarlo previamente y concretar los documentos que quieren examinar.
Ser posible tomar notas pero no se entregar copia de lo presentado por los otros
licitadores. Previamente la entidad contratante deber identificar y retirar los
documentos declarados confidenciales en los trminos exigidos en el Pliego, a los que
no podr autorizarse el acceso. En todo caso, la entidad contratante debe permitir el
acceso a toda aquella informacin que no teniendo carcter confidencial haya sido
aportada por cualesquiera de los participantes en el procedimiento contractual, no
solo a la aportada por el adjudicatario.

f) La confidencialidad debida por el contratista y sus colaboradores

Cuando la entidad contratante entienda necesario exigir a quienes participan


en un proceso de compra pre-comercial y a los contratista y a sus colaboradores en la
compra pblica de tecnologa innovadora cierto grado de confidencialidad, es
recomendable incluir una clusula contractual en la que se indique que estos
operadores y sus colaboradores, ej: los subcontratistas, se obligan a tratar con la ms
estricta confidencialidad cualesquiera hechos, informaciones, documentos y otros
elementos que conozcan con motivo de la ejecucin del contrato siempre que as lo
acuerde la entidad contratante.

En orden a cumplir con la anterior obligacin, se recomienda incluir en los


pliegos una referencia a que los participantes en alguna fase de una compra pre-
comercial o el contratista debe informar convenientemente a sus empleados de la
obligacin de no hacer pblicos, ceder o enajenar cuantos datos e informaciones
conozcan a resultas del cumplimiento del contrato. Incluso puede ser conveniente que
obtenga de aquellos de sus trabajadores vinculados con la ejecucin del contrato as

62
como de los subcontratistas un compromiso en el que declaren que respetarn la
confidencialidad de cualquier informacin que conozcan y est vinculada, directa o
indirectamente, a la ejecucin de las tareas.

Es recomendable, en estos casos, incluir una clusula en el contrato exigiendo


que el contratista no pueda conservar copia de los documentos o informacin
obtenida al hilo de la ejecucin del contrato y que, en todo caso, no puede utilizarla
para cualquier finalidad distinta de la ejecucin del contrato advirtiendo que, de lo
contrario, incurrira en las responsabilidades previstas en la legislacin vigente.

Esta obligacin del contratista y sus colaboradores no desaparece con la


finalizacin de la relacin contractual sino que puede seguir vinculado a ella una vez
sta haya concluido, si bien en este caso los pliegos o los contratos deben incluir,
necesariamente, la extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que,
en su caso, se imponga al contratista.

La inclusin de esta clusula no se recomienda con carcter general, sino tras


el anlisis de su oportunidad.

7.5.- El apoyo financiero a la compra pblica de innovacin.

Existen varios tipos de apoyo a nivel financiero al que los compradores pblicos
espaoles pueden optar. Por un lado, a nivel nacional, estn los programas
INNODEMANDA e INNOCOMPRA. Por otro, a nivel europeo el programa Horizonte 2020
subvenciona iniciativas conjuntas relativas a la compra pblica de innovacin. En las
estrategias regionales de desarrollo inteligente recientemente aprobadas por Bruselas
para la ejecucin de los Fondos Feder 2014/2020 en el programa operativo
Crecimiento Inteligente, varias CCAA han reflejado tambin reserva de partidas para
el instrumento de la CPI.

El programa INNODEMANDA financia las actividades de I+D asociadas a una


licitacin pblica. En la pgina web del Ministerio de Economa y Competitividad, y
bajo la denominacin de Fondos de Fomento de la Innovacin desde la Demanda
(Fondos FID), se regulan los requisitos y procedimientos para acceder a esta
financiacin.

63
Tal y como explica CDTI (entidad gestora de este programa) en su pgina
26
web , el programa INNODEMANDA es un instrumento de financiacin de apoyo a la
oferta tecnolgica que concurra a procesos de compra pblica de innovacin. Se
podr financiar a las empresas el coste de la innovacin tecnolgica requerida en una
licitacin pblica, de tal manera que la entidad contratante dispondr de ofertas ms
competitivas y se facilitar una mayor presencia de productos y servicios innovadores
en la Administracin. El funcionamiento del programa INNODEMANDA se basa en una
sincronizacin de los tiempos planificados para una determinada licitacin pblica con
los tiempos de solicitud, evaluacin y resolucin en CDTI del proyecto de I+D que se
necesita desarrollar para ofertar en tal licitacin. Para ello, la entidad contratante y
el CDTI deben formalizar el denominado Protocolo de Adhesin, en el que se
especificarn entre otros los hitos ms significativos previstos en la licitacin as como
los plazos de actuacin, condiciones y normativa aplicable para la financiacin de las
actividades de I+D por CDTI. Posteriormente, en la documentacin de la licitacin, el
rgano de contratacin deber indicar que las actividades de I+D asociadas a la
contratacin podrn ser financiadas por un entidad financiadora, como puede ser
CDTI. La presentacin de la solicitud de ayuda a CDTI por parte de las empresas
deber realizarse tras la publicacin del anuncio de licitacin. CDTI evaluar la
propuesta a travs de un procedimiento acelerado habilitado al efecto y acordar, en
su caso, la concesin de la ayuda correspondiente, de conformidad con sus
procedimientos y normas internas. La decisin de CDTI se comunicar a las empresas
antes de la finalizacin del plazo de presentacin de ofertas a la licitacin. A
continuacin, los licitadores presentarn sus ofertas ante el rgano de contratacin,
pudiendo hacerla ms competitiva en caso de contar con la ayuda que CDTI pueda
haberle concedido. Con independencia del resultado de la adjudicacin, los
licitadores podrn hacer uso de la financiacin de las actividades de I+D en los
trminos aprobados por el CDTI.

Por otra parte, el programa INNOCOMPRA es gestionado por el MINECO


(Subdireccin de Fomento a la Innovacin Empresarial) y tiene como finalidad el
apoyar a los rganos pblicos de las Comunidades Autnomas (tanto las propias
consejeras como rganos dependientes que tienen la consideracin de poder
adjudicador a efectos de la Ley de Contratos del Sector Pblico) para el desarrollo
de proyectos innovadores, susceptibles de recibir ayudas de Estado en tal condicin y

26
http://www.cdti.es/index.asp?MP=7&MS=581&MN=3

64
que en una parte relevante del mismo puedan generar contratos de compra pblica
de innovacin, cofinancindolos a cargo del Programa operativo de I+D+i por y para el
beneficio de las empresas - Fondo Tecnolgico, 2014-2020 de la Unin Europea
(Fondos FEDER), de distribucin regional.

La colaboracin se articula mediante la firma de un convenio entre el


Ministerio de Economa y el organismo pblico que llevar a cabo la CPI, que regular
el importe del anticipo, los plazos de ejecucin, la comisin de seguimiento, los
objetivos/indicadores de resultado, etc.27.

En el caso de la financiacin de la actividad innovadora a los licitadores hay


que tener en cuenta que los distintos mecanismos de financiacin no pueden suponer
en ningn caso un trato preferente a determinados licitadores frente a otros, en
contra de los principios de igualdad de trato y no discriminacin.

Por ltimo, la Comisin Europea (CE) apoya tanto la creacin de redes para el
fomento de la CPI e intercambio de buenas prcticas, como la realizacin de compras
conjuntas transfronterizas a ser realizadas por compradores pblicos de al menos 3
Estados Miembros (o Asociados).

De forma genrica y a travs de las convocatorias de diversas temticas de


Horizonte 2020, la CE subvenciona hasta el 100% de los costes directos (ms un 25% en
indirectos) asociados a las mencionadas redes, que aparte de formacin, intercambio
de buenas prcticas o evaluacin conjunta de necesidades tienen por objetivo
acordar, si se da el caso, una prxima PCP (Precommercial Procurement) o PPI (Public
Procurement of Innovative Solutions) que llevaran a cabo conjuntamente los
compradores pblicos involucrados en el proyecto.

De la misma manera, tambin en el marco del Programa Horizonte 2020 la


Comisin subvenciona en un 70% 20% respectivamente el importe de las licitaciones
y costes de gestin asociados de las PCPs o PPIs que de manera conjunta realice un
consorcio de compradores pblicos.

27
Los convenios para el Fomento de la Innovacin Empresarial desde la Demanda (FID) tienen
por objeto fomentar la innovacin empresarial mediante la demanda de soluciones innovadoras por
parte de las administraciones pblicas, encaminadas a mejorar tanto los servicios pblicos como la
competitividad de los diferentes sectores de la actividad econmica. Para ello se utilizan unas
determinadas partidas del FEDER reservadas al fomento de la I+D+i empresarial, el llamado Fondo
Tecnolgico (a diferencia del FEDER normal que financia infraestructuras).

65
Las reas a las que va dirigido este apoyo no estn en ninguna manera acotadas
o restringidas, si bien es habitual que se financien proyectos de este tipo en el mbito
de sectores en el que la contratacin pblica es muy relevante: salud (ej. health
ageing), Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TICS; ej. cloud computing),
transporte, eficiencia energtica, etc.

El CDTI proporciona informacin y orienta a los compradores pblicos espaoles


para participar en estas iniciativas28.

Asimismo la propia UE tiene diversos portales de informacin.29

7.6.- Gestin de derechos de Propiedad Intelectual e Industrial


(DPI)

La compra de productos o servicios innovadores an no existentes en el


mercado debe tener presente los aspectos relativos a la propiedad industrial e
intelectual de los mismos. Los derechos de propiedad industrial e intelectual
confieren privilegios legales a su titular de cara a su utilizacin y/o explotacin futura
cuyas caractersticas dependen de la legislacin y el instrumento aplicado para la
proteccin de las soluciones innovadoras.

Conviene que los documentos que se utilicen para la licitacin del contrato
contemplen ya la titularidad y la forma de reparto de los posibles derechos de
propiedad industrial e intelectual, cuidando no restringir los derechos de los poderes
pblicos ni de las empresas adjudicatarias ms all de lo necesario. A continuacin se
proponen una serie de recomendaciones para distintos tipos de derechos.

En relacin con las tecnologas propietarias aportadas por los contratistas, es


recomendable que las entidades contratantes formulen los siguientes requerimientos
a los adjudicatarios:

Declaracin de tecnologas propietarias a aportar.


Declaracin de las licencias de tecnologas de terceros.

28
http://www.cdti.es/index.asp?MP=7&MS=682&MN=3
29
https://www.innovation-procurement.org https://procurement-forum.eu/public/
http://ec.europa.eu/enterprise/policies/innovation/policy/public-procurement/index_en.htm o
http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/index_en.htm

66
La concesin, en condiciones razonables, de derechos de uso y de
modificacin de las tecnologas aportadas por la entidad contratante.
Compromiso de concesin de derechos de uso y de modificacin de
tecnologas propietarias aportadas a otras empresas designadas por la
entidad contratante para cubrir suministro en circunstancias especiales.
Voluntad de colaboracin para conseguir extensin de las licencias de
terceros, a la entidad contratante, en condiciones similares.
Voluntad de colaboracin para conseguir, en circunstancias especiales,
extensin de las licencias de uso adquiridas de terceros, a otras
empresas designadas por la entidad contratante para suministro.

Por cuanto se refiere a los nuevos bienes y tecnologas desarrolladas con


ocasin de la ejecucin del contrato, salvo casos especiales en los que convenga que
la entidad contratante se reserve los DPI de los bienes o derechos exclusivos sobre
ellos temporalmente (ej.: evitar la libre circulacin en el mercado de ciertos equipos
tales como los de defensa), lo ordinario debe ser que los derechos de propiedad los
retenga la empresa que desarrolla los bienes y tecnologas. El incentivo para que la
empresa innove ser que sus expectativas de mercado sern ms amplias.

No obstante, en estos casos, resulta recomendable que la entidad contratante


incluya en los pliegos una reserva de derechos de uso y de modificacin sobre esos
nuevos bienes y tecnologas, en las condiciones ms favorables, por ser el primer
cliente, as como la revisin de condiciones si en el futuro otros clientes consiguen
mejores condiciones hasta igualar las mismas. Igualmente debera advertirse en el
Pliego la posibilidad de que la entidad contratante pueda acordar la extensin (o
cesin) de sus derechos de uso y modificacin de los nuevos bienes y tecnologas
resultantes a otras empresas en circunstancias especiales (como la no puesta en el
mercado en el plazo fijado en el contrato de la solucin desarrollada) . Asimismo, el
Pliego debera contemplar la posibilidad de que la entidad contratante pueda, por s
misma o a travs de terceros, modificar, si le conviene, los nuevos bienes y
tecnologas. En el caso de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC),
debera pactar derechos de modificacin garantizando el acceso al cdigo fuente del
software.

67
CONCLUSIONES.-
1) La compra pblica de innovacin es una estrategia que debe posibilitar
un cambio del modelo productivo sobre criterios no especulativos que
pone en valor el conocimiento y su transferencia. Se mejora la
prestacin de los servicios y se es ms eficiente.
2) La opcin de compra pblica de innovacin, por su complejidad, exige
profesionalizacin de los gestores, con equipos interdisciplinares, as
como una adecuada formacin. Debera fomentarse la constitucin de
centros de conocimientos especficos en esta materia y la colaboracin
en el desarrollo de estrategias.
3) La compra pblica innovadora es una herramienta de consolidacin de
una arquitectura institucional de PYMES dedicadas a la innovacin. La
asociacin por la innovacin es una apuesta por fijar un modelo de
PYMES dinmica y que puede aportar soluciones que, con al innovacin,
consolidan tejido productivo en condiciones de calidad. Es posible la
reserva a PYMES.
4) La compra pblica innovadora debe permitir apoyar la difusin
internacional de la tecnologa espaola y consolidar proyectos
empresariales de I+D+i y la comercializacin, a nivel global, de nuevos
productos y servicios innovadores.
5) La innovacin no puede servir para obstaculizar, restringir o falsear la
competencia ni para conceder ayudas contrarias al artculo 107 TFUE.

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