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DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA (Arts. 733 a 763)

A.)CONCEPTO

Según el artículo 733 del Código Civil se llama Propiedad


fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona
por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.


Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa será para Diego.

La propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio,


ni un derecho real de carácter especial, toda vez que se trata de un
propietario que tiene un derecho condicionado, porque si se verifica
un hecho futuro e incierto lo perderá. Es, por consiguiente, un
derecho real de dominio limitado en el tiempo.

Históricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener la


propiedad en manos de un grupo de personas o de una misma familia. Así
por ejemplo, se dejaba una propiedad a A, bajo la condición de que cuando
A muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C.

Nuestro Código Civil restringió esta práctica estableciendo dos


limitaciones:

1. Prohibió la constitución de fideicomisos sucesivos. En este


sentido el Art. 745 señala que “se prohíbe constituir dos o más
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo
eventualmente a otra.”

Si éstos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sanciona


este hecho en los siguientes términos: “Si de hecho se constituyeren,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

2. Limitó la constitución del fideicomiso en el tiempo como se


desprende del Art. 739 que prescribe que “toda condición de la que
penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en
cumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento del que penda la condición.”
B.)CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
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De conformidad al Art. 735 del Código Civil el fideicomiso puede


constituirse por acto entre vivos y por testamento.

1.) Por acto entre


vivos. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se
requiere instrumento público y si afecta a un bien inmueble
debe inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces. (Art. 32 inciso 2 del
Reglamento del C.B.R.) .

En este caso ¿Cuál es el rol de la inscripción?

Existen dos opiniones doctrinarias:

Don ARTURO ALESSANDRI sostiene que la inscripción, además de


tradición, constituye una solemnidad, dado que si se omite
la inscripción no se constituye el fideicomiso; el acto no está
perfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bien
inmueble.

Don LUIS CLARO SOLAR, en cambio, opina que la inscripción


constituye tradición de la propiedad fiduciaria, de modo que
si ésta se omite se puede exigir la entrega fundándose en el
hecho que el acto está constituido y perfecto.

2.) Por Testamento. Si


el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse
las solemnidades del testamento y también es necesaria la
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
C.B.R. si recae sobre un bien inmueble.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el testador estipula en una cláusula


en que deja un bien raíz a un heredero bajo la condición de
traspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre un
tesoro.

¿Cuál es el rol de la inscripción?

Al igual que en la hipótesis anterior existe discusión doctrinaria,


teniendo presente eso si que en ningún caso la inscripción
constituye tradición, toda vez que en este caso ha operado el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte, esto es, el
heredero adquiere el dominio por la muerte del causante y no por
la tradición.

Don ARTURO ALESSANDRI opina que la inscripción es una


solemnidad del fideicomiso, a diferencia de don LUIS CLARO SOLAR
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que sostiene que la inscripción tiene por finalidad mantener la


historia fidedigna de la propiedad raíz.

¿Se puede adquirir por prescripción adquisitiva la


propiedad fiduciaria?

Este también ha sido discutido por la doctrina y la discusión


adquiere relevancia cuando en la propiedad fiduciaria se ha
constituido en cosa ajena, o el instrumento público es defectuoso,
de modo tal que el fiduciario es poseedor y no dueño, pudiendo
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva en la medida que
se cumplan los demás requisitos legales.

Don ARTURO ALESSSANDRI, sostiene que no es posible en atención a


las siguientes consideraciones:

a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripción


adquisitiva es la posesión y no se concibe poseer una cosa
con el ánimo de restituirla una vez que se cumpla la
condición.
b.)El Art. 735 al indicar cuáles son las formas de
constituir el fideicomiso no menciona expresamente la
prescripción adquisitiva.
c.)Diversas normas del usufructo se aplican a la
propiedad fiduciaria y la ley dice expresamente que el
usufructo se puede adquirir por prescripción adquisitiva (Art.
766 nº 4), declaración que no efectúa tratándose de la
propiedad fiduciaria.

Don LUIS CLARO SOLAR, opina que puede adquirirse la propiedad


fiduciaria por prescripción adquisitiva, invocando al efecto el
siguiente argumento:

Los artículos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripción de los


otros derechos reales, no excluyen expresamente al fideicomiso,
de modo tal que éste si podría adquirirse por prescripción
adquisitiva.

En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los “otros


derechos reales que no estén especialmente exceptuados” y
el Art. 2512 sólo establece como excepciones a la regla
general el plazo de prescripción del derecho real de herencia,
censo y servidumbre.

C.) ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos:


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1.)La cosa u objeto


2.)Sujetos intervinientes
3.)La condición

1.) LA COSA U OBJETO

El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recae
el fideicomiso se llama también fideicomiso, y de conformidad al
Art. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.) La totalidad de una
herencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o más cuerpos
ciertos.

Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos éstos no pueden


ser consumibles, ya que se destruyen al darle el primer uso
conforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae sobre una
herencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masa
hereditaria, porque se trata de una universalidad jurídica.

2.)SUJETOS INTERVINIENTES

Por regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estos


sujetos son: el constituyente, el propietario fiduciario y el
fideicomisario.

1. Constituyente:
es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos
declara transferirlo a otro bajo una condición. *(Pedro en el
ejemplo).
2. Propietario
Fiduciario: persona que recibe un bien dado en fideicomiso
sujeto al gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica la
condición. Es dueño mientras penda la condición, pero deja de
serlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la condición.
*(Diego en el ejemplo).
3. Fideicomisario:
persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto
del bien si se cumple la condición.

El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Por


consiguiente, no es necesario que exista a la constitución del
fideicomiso, basta que se espere que exista. (Art. 737), pero
necesariamente debe existir al momento de la restitución (Art.
738). *(Luis en el ejemplo)

*Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimonio


la casa es para Luis.
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Sin embargo, puede ocurrir que se reúnan dos calidades en una


misma persona, el constituyente, por ejemplo, sea a la vez
el propietario fiduciario o el fideicomisario, pero lo que no
puede suceder es que la calidad de propietario fiduciario
y fideicomisario recaigan en la misma persona, puesto que en
ese caso se extingue el fideicomiso por Confusión (Art 763 nº6).

Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente=


Fideicomisario)
Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves.
(Constituyente= Propietario Fiduciario)

3. CONDICIÓN

Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre


de si el propietario fiduciario tendrá que restituir o no, elemento que
permite distinguirlo de una asignación modal cuando el fideicomiso se
constituye a través de un testamento. (Art 1089).

Respecto de este tercer elemento pueden destacarse loas


siguientes particularidades::

1.) La condición es resolutoria y suspensiva a la vez; es


resolutoria para el propietario fiduciario, puesto que su cumplimiento
va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, toda
vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso.

Cabe destacar que la condición del fideicomiso una vez


cumplida no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los
actos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en su
poder.

2.) A esta condición de existencia pueden agregarse otras


copulativas o disyuntivas (Art. 738 inc. 2).

3.) La condición debe cumplirse en un plazo máximo de 5


años, transcurrido este plazo la condición se reputará fallida de pleno
derecho de conformidad al Art. 739, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que pende la restitución.

Puede presentarse un conflicto si el testador constituyó un


fideicomiso a favor de un fideicomisario que no existe al
momento de la muerte del testador, pero se espera que exista
dentro de los próximos 5 años. Sino llega a existir dentro de este
plazo, de acuerdo al Art. 739 la condición se reputa fallida, por tanto
el fideicomiso se extingue, pero el Art. 962 dispone que las
asignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignación no
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existen pero se espera que existan no se invalidarán hasta los 10


años siguientes a la apertura de la sucesión.

La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 962


por sobre el Art. 739, dado que se trata de una norma especial que se
refiere concretamente al fideicomiso.

D.) EFECTOS DEL FIDEICOMISO

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

DERECHOS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla


general es que tiene los mismos derechos y cargas del usufructuario
(Art. 754). Estos derechos son los siguientes:

1. Derecho a enajenar su propiedad (Art.


751), a menos que se le haya prohibido, pero
manteniéndola indivisa si la enajena y con el
gravamen de restituirla.
2. Gravar la cosa en la misma forma y
condiciones que el tutor y curador
respecto de los bienes del pupilo, bajo
sanción de inoponibilidad sino cumple las
formalidades que establece el Art. 757, esto
es, autorización judicial con conocimiento de
causa y con audiencia de los que según el Art.
761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias.
3. Administrar la cosa siendo responsable
de culpa leve por dicha administración.
(Art. 758).
4. Gozar de los frutos de la cosa, porque
tiene los mismos derechos que el
usufructuario. (Art. 754, 781 y 790).

OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

Las obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas que


el usufructuario. En consecuencia debe:
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Confeccionar inventario solemne


a.)
de los bienes que recibe (Art.
755).
b.) Rendir caución de conservación y
restitución cuando el juez lo
ordene (Art. 755).
c.) Conservar la cosa en buen
estado (Art. 758).
d.) Restituir los bienes al
fideicomisario si se cumple la
condición.
Sin embargo, existen casos en que el legislador libera al
propietario fiduciario de estas obligaciones. Estos son los
siguientes:

a.) Caso del tenedor fiduciario quien, además de restituir la


cosa, debe restituir los frutos sin tener derecho a gozar de
ellos. (Art. 749).
b.) Si en la constitución del fideicomiso se libera de
responsabilidad por los deterioros al propietario
fiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde de
ninguna clase de culpa.
c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso el
fideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista después de
la restitución.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO

En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene


derechos, sino una expectativa de llegar a obtener la cosa (Art.
761). En atención a esta consideración se le conceden los
siguientes derechos:

a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la


cosa si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario (Art. 761. inc 2).
b.) Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se
ha verificado la condición.
c.) Puede solicitar indemnización al propietario fiduciario
por los perjuicios de la cosa que deriven de su hecho o
culpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados por
culpa levísima.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO


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Prácticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar al


propietario fiduciario las expensas extraordinarias en que haya
incurrido para la conservación de la cosa al momento de la
restitución, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754,
756, 759, 796, 798, 909, 911 del C.C).

E.) EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Las causales de extinción del fideicomiso están reguladas en el


Art. 763 del C.C. De conformidad a este artículo el fideicomiso se
extingue:

a.) Por la Restitución, dado que el fideicomisario queda con la


propiedad plena.
b.) Por la Resolución del derecho del constituyente. Así
ocurre, por ejemplo, cuando se ha constituido fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (Art.
1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como se
resuelve el derecho del constituyente se extingue el
fideicomiso.
Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato que
Luis se reserva la facultad de comprar la casa a Diego al cabo
de 4 años. Transcurren 2 años y Diego constituye un
fideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 años Luis hace
uso de su derecho de recomprar la casa dada en fideicomiso.
c.) Destrucción de la cosa en que se ha constituido el
fideicomiso, conforme a lo prevenido en el Art. 807 relativo al
usufructo.
d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del día de la
restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos, esto
es, de aquellas personas a quienes, por disposición del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de
existir antes de la restitución, es decir, antes que se traslade la
propiedad a su favor1.
1
El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materia
cabe destacar dos principios fundamentales: 1º Las sustituciones son vulgares, esto es, sólo operan
cuando el fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario falta
antes que de cumplirse la condición, actúa en su lugar el sustituto; pero si falta después que la condición
se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedad
absoluta de la cosa y a su muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: “Dejo mi parcela a Javier para
que la adquiera Diego cuando éste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego;
como ya se cumplió la condición Diego adquirió la parcela y la trasmite a sus herederos”.
2º No hay más sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarse
varios sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).
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e.) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo


hábil (5 años); En este caso se CONSOLIDA el dominio del
propietario fiduciario que pasa a ser dueño pleno y absoluto.
f.) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la
de único propietario fiduciario.

II .SERVIDUMBRE (Arts.820 a 888)

A.)CONCEPTO

Según el Art. 820 del Código Civil Servidumbre predial o


simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueño.

Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina predio


sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que
reporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante, la
servidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva.

¿Por qué el Código utiliza la expresión servidumbre


predial o simplemente servidumbre?

El Código utiliza indistintamente la expresión servidumbre


predial o simplemente servidumbre por una razón histórica, ya que en
el Derecho Romano existían servidumbres prediales y personales,
pero subsisten sólo las prediales a partir de la revolución francesa.

Se entiende por predio, según el Art. 568 del C.C. las casas y
heredades, lo que da a entender que las servidumbres solamente
pueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin embargo, la Corte
Suprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmuebles
por destinación pueden estar gravados con servidumbres2.

B.) REQUISITOS

Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientes


requisitos:

a.) Que existan dos o más predios.

2
Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.
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b.) Estos predios deben pertenecer a diferentes dueños3.


c.) Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente)
en beneficio de otro (predio dominante).

C.)CONTENIDO

Las servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones:

a.) La obligación de soportar ciertos actos al dueño del


predio sirviente: Servidumbre de tránsito.
b.) La obligación de abstenerse de ejecutar ciertos actos:
Servidumbre de no impedir el tránsito.
c.) Por regla general, nunca imponen la obligación de
tener que hacer algo al predio sirviente. Sin embargo,
hay dos servidumbres, la de Demarcación y Cerramiento, en
que el dueño del predio sirviente debe hacer algo: contribuir
a las expensas de la demarcación y cerramiento.

D.) CARACTERISTICAS

La servidumbre presenta las siguientes características:

a.) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio


sirviente y que el Art. 821 denomina servidumbre
activa.
b.) Es un derecho real de carácter inmueble, por
aplicación del Art. 580 del C.C. que, en su parte
pertinente, establece que los derechos se
reputan muebles o inmuebles según la cosa en
que han de ejercerse.
c.) Es un derecho real accesorio, pues la
servidumbre está ligada permanentemente al
predio que grava y beneficia, por lo cual es
inseparable del predio al cual accede activa o
pasivamente (Art. 825).
d.) Es de carácter Perpetuo, característica propia
de los derechos reales, a diferencia de los
derechos personales que son estrictamente
transitorios.

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En este sentido la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “No puede existir servidumbre respecto de
predios que pertenecen a un solo propietario, por cuanto es requisito esencial para la constitución de
una servidumbre que los predios dominante y sirviente pertenezcan a distintos dueños (…) Sobre cosa
propia nadie puede tener a su favor una servidumbre. El dueño de dos predios contiguos puede tener un
camino, pero esta obra es un servicio, no una servidumbre” (Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de
Agosto de 2000).
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Sin embargo, nada impide que se pueda pactar


un plazo o condición del cual dependa (Art.
885 nº 3) o que pueda extinguirse por su no
uso durante tres años (Art. 885nº 5)
e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse,
ejercerse ni perderse por partes. De ello se
derivan las siguientes consecuencias:
- Sobre un fundo que pertenece indivisamente
a varios copropietarios no puede constituirse
una servidumbre pasiva sino con el
consentimiento de todos los comuneros. Por
consiguiente, no puede constituirla un
comunero por su parte o cuota.
- Al dividirse el predio sirviente no varía la
servidumbre que estaba constituida en él y
deben sufrirla aquel o aquellos a quien toque
la parte en que se ejercía. Del mismo modo,
dividido el predio dominante cada uno de los
nuevos dueños tiene la facultad de gozar de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente4.
- Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso el goce de uno de ellos interrumpe
la prescripción respecto de todos; y si contra
uno de ellos no puede correr la prescripción
no puede correr contra ninguno. Asimismo, la
suspensión de la prescripción respecto de uno
de los propietarios aprovecha a todos (Art.
886).

E.) EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre


cabe hacer tres precisiones:

a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tiene


derecho a los medios para ejercerla (Art. 828).
b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbre
son de cargo del beneficiario (Art. 829).
c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables
(Art. 830). El dueño del predio sirviente no puede alterar la
servidumbre, pero, si por el transcurso del tiempo, llegare a
serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podrá proponer que se varíe a su costa, y, si las variaciones
no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.
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Así los dueños de un predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la
dirección, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.
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F.) CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres pueden clasificarse de acuerdo a los


siguientes criterios:

a.) Atendiendo a la obligación del dueño del predio


sirviente las servidumbres pueden ser positivas o
negativas (Art. 823).

Servidumbre positiva es la que impone al dueño del predio


sirviente la obligación de dejar hacer algo (servidumbre de
tránsito y de acueducto) o de dejar hacer algo (servidumbre de
cerramiento y demarcación).
Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio
sirviente la prohibición de hacer algo que, de no existir la
servidumbre, sería lícito hacer. Ej: Servidumbre de no elevar las
paredes hasta cierta altura.

b.) Según la señas de su existencia las servidumbres pueden


ser aparentes o inaparentes (Art. 824).

Servidumbre aparente es la que está continuamente a la


vista porque hay signos externos que la manifiestan, como la
servidumbre de tránsito cuando se hace por una senda o puerta
destinada a ella.
Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por
señales externas, como la de tránsito cuando falta la senda o la
puerta destinada al efecto.

Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre


inaparentes. Ej: Servidumbre de no edificar, no construir más
arriba de determinada altura, no plantar árboles.

c.) En razón de su ejercicio las servidumbres pueden ser


continuas o discontinuas (Art. 822).

La servidumbre continua es la que se ejerce o se puede


ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del
hombre, como la de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante.

La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos


más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de tránsito.
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La continuidad no se relaciona necesariamente con la


apariencia. Pueden existir servidumbres continuas
aparentes (servidumbre de acueducto por la superficie),
servidumbres continuas inaparentes (servidumbre de
acueducto bajo tierra), servidumbre discontinua aparente
(servidumbre de tránsito que se manifieste por signos externos)
y servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre de
tránsito sin signos).

IMPORTANCIA DE LA CONTINUIDAD Y APARIENCIA

La continuidad y apariencia de una servidumbre permiten


determinar que clase de servidumbres pueden adquirirse por
prescripción. En efecto, de conformidad al Art. 882 sólo las
servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por
título o por prescripción de 5 años, no así las servidumbres
discontinuas de toda clase y las inaparentes, que no pueden
adquirirse por prescripción5.

Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre


sirven para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3
años para su extinción por el no uso, puesto que el plazo se
cuenta de distinta manera según se trate de servidumbres
continuas o discontinuas6.

d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden ser


naturales, legales o voluntarias (Art. 831).

Servidumbres naturales son aquellas impuestas por la


ubicación natural de los predios.
Servidumbres legales son las impuestas por la ley.
Servidumbres voluntarias son las establecidas por los
interesados.

Al parecer las únicas que tendrían verdaderamente el


carácter de servidumbre serían las servidumbres
voluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturales
pueden subsumirse dentro de las restricciones al dominio por
ser impuestas por la naturaleza y la ley7.

I. SERVIDUMBRES NATURALES

Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831,


aquellas que provienen de la ubicación natural de los predios.
5
Vid. Supra, p.27.
6
Vid. Supra, p.28
7
Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como deber.
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El C.C. en su Art. 833 sólo alude a la servidumbre descenso y


escurrimiento de las aguas (regulada en el Código de Aguas),
indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la
mano del hombre contribuya a ello.

Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas que


escurren naturalmente, de modo tal que estamos ante una
verdadera servidumbre, toda vez que existe un predio sirviente (el
que recibe las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste,
precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellas
naturalmente acarrean (piedras, arena, etc.)

El Código establece además, en el inc 2 del Art. 883, la


prohibición de hacer cualquier obra que impida que las aguas
desciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este sentido
prescribe que no se puede dirigir albañal o acequia sobre el predio
vecino, sino se ha constituido esta servidumbre especial. Tampoco se
puede en el predio sirviente hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural ni en el predio dominante que la grave.

Sin embargo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer


en él malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal
descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas,
según el caso. El mismo derecho se reconoce al dueño del predio
superior, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puede
soportar el predio inferior (Arts. 74 y 75 del Código de Aguas).

II. SERVIDUMBRES LEGALES

Son aquellas impuestas por la ley y se dividen en


servidumbres legales de interés público y servidumbres legales de
interés privado.(Art. 839).

1. SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PÚBLICO

Según el Art. 839 son servidumbres legales de interés público


las siguientes:

a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la


navegación o flote, que se regirá por el Código de
Aguas.

Se refiere al flote o navegación a la sirga que tiene lugar


cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga
desde la orilla. Los dueños de las riberas están obligados a dejar
el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, (que
es de tres metros si se destina a peatones y ocho metros si se
15

destina a tracción animal), y tolerar que los navegantes saquen


sus balsas a la tierra, las aseguren a árboles, las carenen,
sequen sus velas, sin que puedan cortar el árbol a que está a
atada la balsa (Art. 103 Código de Aguas).

Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente a


la navegación o flote a la sirga como una servidumbre legal, lo
cierto es que se trata de una restricción a la propiedad en
interés de la economía nacional, toda vez que falta uno de los
requisitos esenciales para que exista servidumbre: el predio
dominante8.
b.) Y las demás determinadas por reglamentos u
ordenanzas respectivas. Este numeral se relaciona con el
Art. 832 que prescribe que las disposiciones del título XI del
Libro II del C.C. se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas
generales o locales sobre las servidumbres, ya dichas
ordenanzas pueden imponer servidumbres de carácter
administrativo, cuyo carácter ha sido discutido, dado que,
estrictamente, se trata de restricciones al dominio en
razón de la función social9.

2. SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PRIVADO

Las servidumbres legales de interés privado son aquellas


determinadas por las ordenanzas de policía rural (Art. 841).
Estas son: a.) Servidumbres de demarcación, b.) Servidumbre
de cerramiento, c.) Servidumbre de tránsito, d.) Servidumbre de
medianería, e.) Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre de
vistas, y, g.) Servidumbre de luz.

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El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer está sujeto a
diversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican en
genéricas (teoría del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y específicas que
pueden ser de utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pública. Dentro de estas
últimas se distinguen a su vez : 1.) Las restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato
públicos; 2.) Las restricciones de la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artístico
o histórico nacional y, 4.) Las restricciones en interés de la economía social. Estas últimas restricciones
se subdividen, a su vez, en restricciones relativas al régimen de agricultura, al régimen de bosques,
restricciones en pro de navegación aérea y restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual se
encuentra la navegación o flote a la sirga y la servidumbre de abrevadero. (Véase Curso de Dominio y
Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como Deber).
9
En efecto, las llamadas “servidumbres administrativas” no son verdaderas servidumbres, en atención a
las siguientes consideraciones: 1.) En ellas sólo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.)
Están fuera del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las
servidumbres; 3.) No autorizan al dueño del predio sirviente a solicitar indemnización en los casos que
ella proceda, salvo que la ley establezca expresamente este derecho. Así ocurre, por ejemplo, a propósito
de la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación de ganchos en las paredes
exteriores de los edificios para el sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con el
nombre de las calles.
16

a.) DEMARCACIÓN (Arts. 842 y 843 C.C.)

La demarcación es el conjunto de operaciones destinadas a


fijar la línea de separación entre predios colindantes y a
expresarla a través de signos externos y su objeto es
únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno de
manera visible las señales que ponen de manifiesto los límites
de cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos10.

En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho de


todo dueño, a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindante y la facultad de exigir a los dueños de los
predios colindantes que concurran a la demarcación,
haciéndose ésta a expensas comunes.

La demarcación comprende dos etapas: 1.) Etapa jurídica y


2.) Etapa material.
La etapa jurídica consiste en reconocer y establecer la
línea divisoria entre los predios colindantes.
La etapa material, en cambio, es la expresión de esta línea
a través de signos externos.11

A la demarcación se le niega el carácter de servidumbre,


dado que no se impone un gravamen a un predio a favor de
otro y que, quien solicita la demarcación, ejerce un derecho y el
dueño del predio sirviente está obligado a soportarlo por
razones de vecindad12.

La demarcación puede ser a su vez amigable o judicial.

Demarcación Amigable

Es un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y


determinar la existencia de límites que, normalmente, consta
en escritura pública.
Se considera en general que es un acto de administración
por lo que los representantes legales no requieren autorización
especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones o
10
Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004.
11
Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar: “Esta acción comprende dos fases: a.) una de
delimitación, que permita fijar la línea que lo separa del vecino; y, b) otra de carácter material, en virtud
de la cual los signos materiales, hitos o mojones, permitirán apreciar a la vista cuál es la línea ideal a
que se llegó en primera fase”(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y Corte
Suprema, 26 de Agosto de 2004).
12
En este sentido la jurisprudencia ha indicado que “El ejercicio del derecho que se reconoce al
propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles
colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto de
acogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes
con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de
ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límites
de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo
según su respectivo título” (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).
17

permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad de


enajenar.

Demarcación Judicial

Esta procede a falta de acuerdo de las partes y supone el


ejercicio de la acción de demarcación, cuyo objeto es fijar
judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende la
propiedad del titular y que la separan del predio colindante.

El ejercicio de la acción de demarcación corresponde al


propietario o al poseedor y a todo aquel que detente un
derecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario.
A su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entabla
la acción es también el propietario o al poseedor y todo aquel
que detente un derecho real sobre el inmueble.

Esta acción es declarativa e imprescriptible.

Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobre


ella no dispone el traspaso de terreno sino que solamente la
línea que establece el límite de los predios13.
Es imprescriptible porque no se extingue por el mero
transcurso del tiempo, lo que no impide que el demandado
adquiera por prescripción los terrenos por él ocupados.

Por último, cabe destacar, que, una vez efectuada la


demarcación, sea ésta amigable o judicial es irrevocable, de
modo tal que los dueños de los predios destinatarios quedan
obligados a respetarla.

Los propietarios de los predios están obligados además a


cuidar los deslindes, estableciéndose el derecho del dueño del
predio perjudicado para que quien ha quitado el deslinde lo
reponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción le
haya originado. (Art. 843).
Asimismo el legislador contempla una sanción penal para
el caso de remoción intencional de deslindes en el Art. 462 del
Código Penal que dispone que el que destruyere o alterare
términos o límites de propiedades públicas o particulares con
ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de 11 a 20 UTM.

b.) CERRAMIENTO (Arts. 844 y 845 C.C.)


13
Refiriéndose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: “La sentencia dictada en una acción de
demarcación sólo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un
nuevo título a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes”(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de
Octubre de 200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de
Agosto de 2004).
18

Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio


con la contribución de sus vecinos una vez efectuada la
demarcación.

El Art. 844 establece que todo dueño de un predio tiene


derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. Este
cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o
muertas y una vez realizado es irrevocable.

¿A quién pertenecen las cercas?

1º Si es constituida por cuenta y riesgo del propietario


del predio le pertenece en forma privativa y el propietario
vecino carece de derechos en él, salvo que haya adquirido el
dominio de este derecho por título o prescripción de cinco años
contados como para la adquisición del dominio. (Art. 845).

2º Por el contrario, si se obliga a los propietarios de los


predios colindantes a contribuir al cerramiento, el
cerramiento o la pared es medianera. (Art. 846).

Al igual que en el caso del cerramiento se ha discutido si el


cerramiento es realmente una servidumbre, por las mismas
razones expuestas a propósito de la demarcación14,
concluyéndose que el que solicita el cerramiento ejerce un
derecho y el dueño del otro predio está obligado a consentir por
razones de vecindad.

c.) MEDIANERIA (Arts. 851 a 859 C.C.)

La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual


los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos y
cercas divisorias comunes están sujetos a obligaciones
recíprocas (Art. 851).

Al igual que en el caso de la demarcación y el cerramiento


se ha discutido si la medianería es realmente una
servidumbre, concluyendo que más bien se trata de un caso
de comunidad legal15.

14
Vid, Infra, p. 16.
15
La comunidad, también llamada indivisión, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad de
una misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea éste un usufructo, servidumbre o
herencia. Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisión adquiere el nombre de
copropiedad o codominio, extiendo entre ambas, como se advierte, una relación de género a especie.
Ahora bien, la comunidad en atención a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad
convencional o legal. Esta última tiene lugar cuando la comunidad o indivisión tiene por fuente el texto
de la ley, como ocurre en el caso de la medianería, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitos
que deben concurrir para que exista el derecho de medianería.
19

Para que estemos en presencia de la medianería es


necesario que: 1.) El muro se haya construído en el límite o 2.)
Se haya construído a expensas comunes. Así se desprende de
los Arts. 852 y 853 del C.C.

El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho de


medianería para cada uno de los dueños colindantes, cuando
consta o por alguna señal aparece que el cerramiento se ha
hecho de acuerdo y a expensas comunes.

El Art. 853, por su parte, señala que toda pared de


separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo
en la parte que fuere común a los edificios mismos. Así por
ejemplo, se presume medianero todo cerramiento entre
corrales, jardines y campos cuando cada una de las superficies
contiguas está cerrada por ambos lados, porque si una sola
está cerrada se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente.

El carácter de medianero se puede adquirir en forma


originaria mediante la construcción o la prescripción, o bien en
forma derivada en virtud de la tradición o sucesión por causa de
muerte.

Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aún


cuando una pared o cerca divisoria pertenezca exclusivamente
a uno de los predios contiguos, el otro dueño tendrá derecho
a hacerla medianera en todo o en parte, aún sin el
consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor
del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del
valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería
pretende (Art. 854).

d.) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO (Arts. 847 C.C.)

Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que


se haya destituido de toda comunicación con el camino público
por la interposición de otros predios para pasar por ellos en la
medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su
predio, siempre que se pague el valor del terreno necesario
para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio16.

De este concepto se desprenden los siguientes requisitos17:


16
Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.
17
Así lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitución tenga
su origen en la interposición de otros predios. En este sentido ha señalado: “Las condiciones exigidas
para establecer una servidumbre de tránsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la
servidumbre se encuentre destituido de toda comunicación; b) la destitución debe tener su origen en la
interposición de otros predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y
20

1.) Destitución de toda comunicación con un camino público,


entendiendo por tal la falta de vía o camino de acceso
necesario para el uso y beneficio de él18.
2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre.
3.) Pagar el valor del terreno y la indemnización de todo otro
perjuicio19.

Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagar


indemnización. Se trata de la hipótesis contemplada en el Art.
850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían
proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar
separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella
servidumbre de tránsito sin indemnización alguna.

e.) SERVIDUMBRE DE LUZ Y VISTAS (Arts. 873 a 878 C.C.)

Según el Art. 873 las luces son ventanas o huecos


destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados, pero no se dirige a darle vista al predio vecino esté
cerrado o no (Art 873).

Esta servidumbre está regulada desde el Art. 873 a 876.

El Art. 874 prohíbe abrir ventana en una pared medianera sin


consentimiento del codueño, permitiendo al dueño de una
pared medianera abrir el número de ventanas que quiera
cualquiera sea su dimensión.

El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a que


está sujeta la servidumbre legal de luz. Estos son:
1º La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de
una red de alambre cuyas mallas tengan tres centímetros de
abertura a lo menos.
2º La parte inferior de la ventana distará del suelo de la
vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de la


servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.

CARACTERÍSTICAS DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL

beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente el valor del
terreno en que la servidumbre se va a ejercer(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de
2000).
18
Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.
19
Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 de
Enero de 2004.
21

a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el de


la pared que tiene ventanas, concluyen que es una
servidumbre negativa, pues el dueño del muro tiene la
prohibición de hacer las ventanas como le plazca. En cambio,
los que sostienen que el predio gravado es el predio vecino
concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez que
el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared
hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.
b.)Es una servidumbre aparente, dado que está
continuamente a la vista, pues se manifiesta por señales
externas, como por ejemplo, a través de ventanas.
c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre.

Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, además


del paso de la luz y del aire, permiten asomarse al predio
vecino. Esta servidumbre está regulada en el art. 878 y
puede definirse como aquella que impide hacer
construcciones que den vista al predio vecino.

CARACTERÍSTICAS DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL

La servidumbre legal de vista presenta las siguientes


características:

a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueño de


un edificio no puede tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
cerrado o no, a menos que intervenga una distancia
de tres metros (Art. 878 inc. 1).
b.) Es aparente, porque se manifiesta por señas
externas. Ej: Ausencia de balcones, miradores.
c.) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre.

Hay que señalar que las disposiciones sobre las servidumbres


de luces y vistas son derogables por las partes, dado que no
son de orden público, porque protegen intereses privados,
concretamente la discreción entre los vecinos. En
consecuencia, los vecinos podrán convenir que el dueño de la
muralla la construya sin rejas o más abajo de la altura legal.

Cabe destacar además que, al igual que en el caso del


cerramiento, medianería y demarcación, se ha discutido si
las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en
pared propia puede calificarse de servidumbre, dado que
en este caso no existiría predio sirviente. Por consiguiente, se
trataría de una restricción al dominio de utilidad privada, pues
22

deriva de las relaciones de vecindad20. Otro sector de la


doctrina sostiene que existiría servidumbre, calificando algunos
como predio dominante al que tiene la ventana a través de la
cual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa,
dado que según las relaciones de vecindad las personas deben
vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que la
pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir
tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte.

f.) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (Art. 861 C.C.)

Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad


sirviente a expensas de los interesados.

Se encuentra regulada específicamente en los Arts. 76 a 95 del


Código de Aguas.

El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que toda


heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de
otra heredad que carezca de aguas necesarias para el
cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del
pueblo que haya menester para el servicio doméstico de
los habitantes o a favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

G.) AGUAS LLUVIAS Y DESAGÜES DE LOS TECHOS

Según el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal de


aguas lluvias. En efecto, los techos de todo edificio deben
verter sus aguas lluvias sobre el predio al que pertenecen o
sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio,
salvo que su dueño consienta en ello.

Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por si


solas desde los techos a las calles debe hacerse, conforme a las
ordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por medio
de canales; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En lo
que se refiere a los caminos, la ley prohíbe pasar las aguas
lluvias sobre ellos. Incluso el dueño de un predio puede servirse
de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer
su curso para utilizarlas y ninguna prescripción puede privarle
de este uso (Art. 11 del Código de Aguas).

20
Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propósito de las Restricciones a la Propiedad.
23

III. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de


las partes.
El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. que
indica que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres
que quiera con tal que no se dañe con ellas el orden público ni
se contravengan las leyes.

Todas las servidumbres legales anteriormente explicadas


que no se puedan constituir como tales por faltar un requisito
legal se pueden constituir como voluntarias.

Ej: El dueño de un predio manifiesta su voluntad de constituir


una servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no se
encuentra destituido de toda comunicación con un camino
público como lo exige el Art. 847.

MODOS DE ADQUIRIR UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA

Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir:


a.) Por un título
b.) Por sentencia judicial
c.) Por destinación del padre de familia
d.) Por prescripción

A.)POR UN TÍTULO

El título es el acto generador del derecho21. Por


consiguiente, es titulo un contrato de donación o compraventa, un
testamento, y también se le ha otorgado este carácter a la
destinación del padre de familia (Art. 883 inc 2)22.

El título sirve para adquirir toda clase de servidumbres;


continuas, discontinua, aparentes e inaparentes. Así se desprende
del Art. 882 del C.C que establece en su inciso primero que las
servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes sólo pueden ser adquiridas por un título, no así las
continuas y las aparentes que pueden adquirirse por título y
prescripción de 5 años.

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES

21
Así lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que “cuando la ley dice que la servidumbre puede
adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de derechos y no en el
sentido de escrito o medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).
22
Vid, Supra, p.25.
24

En esta materia resulta importante distinguir entre el dueño del


predio sirviente y el dueño del predio dominante.

a.) Dueño del predio sirviente. Tratándose del dueño del


predio sirviente la constitución de la servidumbre importa un
acto de disposición de un derecho real inmueble, de modo
que el dueño del predio sirviente debe tener esta capacidad.

Si actúa a través de representantes legales éstos deben cumplir


con las formalidades habilitantes y si es comunero deberá actuar
de acuerdo con los otros comuneros.

El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la


propiedad no puede imponer sobre el predio una servidumbre que
tenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de
común acuerdo con éste. Pero, como las servidumbres admiten
modalidades, pueden sujetarse a un plazo o condición, nada
impide que el usufructuario constituya una servidumbre de éstas
por el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a su
vez, podrá constituir una servidumbre siempre que no lesione los
derechos del usufructuario, salvo que medie su consentimiento
(Art. 779 inc 1).

El propietario fiduciario, por su parte, para que el


fideicomisario esté obligado a reconocer la servidumbre impuesta
por éste necesita previo a la constitución de la servidumbre
obtener la autorización judicial con conocimiento de causa y con
audiencia del fideicomisario (Art 757).

b.) El dueño del predio dominante, quien es el adquirente de


la servidumbre, titular del derecho sobre el predio que la gozará
activamente, debe tener la calidad de dueño, entendiéndose
por tal no sólo al propietario absoluto, sino también al
fiduciario tratándose del fideicomiso y el nudo propietario
cuando existe usufructo.

¿ESTÁ SUJETA LA CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE A SOLEMNIDADES


ESPECIALES?

La constitución de la servidumbre no está sujeta a ninguna


solemnidad especial, dado que, en cuanto a su forma, se rige
por las reglas del acto de que se trata; si se constituye en virtud de
un título oneroso se aplican las normas de la compraventa (la
venta de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta por
escritura pública, Art. 1801 inciso 2) y cuando se constituye a
título gratuito se aplican las normas de las donaciones o
testamento, según el caso.
25

Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por


testamento queda subordinada a los requisitos de validez que la
ley exige para el testamento y cuando la servidumbre se establece
por donación entre vivos debe constar por escritura pública,
pues no vale la donación entre vivos de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública (Art. 1400).

¿PUEDE SUPLIRSE EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA SERVIDUMBRE?

De conformidad al Art. 883 del C.C. el título constitutivo de la


servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso
del dueño del predio sirviente, reconocimiento que puede emanar
de un documento escrito o de la confesión judicial, por el cual el
dueño del predio sirviente manifiesta su voluntad de establecer
una servidumbre, indicando las precisiones necesarias para su
ejercicio23.

TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por


la inscripción en el Registro de Conservador de Bienes Raíces, sino
por la escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura puede ser
la misma del acto o contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo se
desprende del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces,
dado que el art. 52 nº2 enumera la constitución de la servidumbre
entre los títulos que pueden inscribirse y no entre los títulos que
deben inscribirse.

En atención a lo anteriormente señalado cabe preguntarse ¿ es


indispensable la escritura pública para la constitución de
una servidumbre?

No, en virtud de los siguientes argumentos:


a.) El Art. 698, si bien permite que la escritura pública en
virtud de la cual se efectúa la tradición del derecho
real de herencia sea la misma del acto o contrato, no
exige la escritura pública como solemnidad especial
para la constitución de la servidumbre cuando ésta se
constituye en un acto escrito separado de la tradición.
b.) Si la escritura pública fuera una solemnidad de la
constitución de la servidumbre su falta no podría
suplirse por medio alguno, lo que no sucede, pues el
Art. 883 permite que el título constitutivo de

23
En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de que trata esta disposición
importa una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones
necesarias para su ejercicio, esto es, en tal declaración de voluntad deben aparecer precisamente todos
los elementos de la servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).
26

servidumbre pueda suplirse por el reconocimiento


expreso del dueño del predio sirviente.

B.) DESTINACIÓN DEL PADRE DE FAMILIA

Es el acto por el cual el dueño de dos predios establece


entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si
los predios fueran de distintos dueños.

Una persona dueña de dos o más predios puede


comunicar las utilidades de uno de ellos a los otros; puede, por
ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a
otros predios de su propiedad. En este caso no hay
servidumbre, pues ésta no cabe en cosa propia24; la
destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un
acto que emana del derecho de propiedad y que
tradicionalmente se ha denominado destinación del padre de
familia.

Sin embargo, si más tarde por cualquier causa, ya


sea en virtud de una enajenación o partición, los fundos
pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno
derecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido por
el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre
siempre que en el acto por el que se produce la diferenciación
del dominio (enajenación o partición) no se estipule
expresamente otra cosa (art. 881).

Esta destinación del padre de familia sirve como título de


la servidumbre, como lo indica el Art. 883 inciso 2.

Requisitos para que exista servidumbre por destinación


del padre de familia (Art. 881)

1.) Que los fundos actualmente separados


hayan pertenecido al mismo dueño.
2.) Que el servicio sea obra del propietario de
los dos predios; el titular de ningún otro
derecho real o personal puede hacer destinación
de padre de familia, sólo el propietario.
3.) Que se trate de un servicio continuo y
aparente, porque sólo un servicio de este
carácter permite suponer un consentimiento
(presunto o tácito) de los nuevos dueños de
mantener el estado de cosas establecido por el
propietario único. Si ante hechos notorios las
partes nada dicen es porque han querido
mantener el estado de cosas existente.

24
Véase nota al pie nº 2 de este apunte.
27

Por consiguiente, la apariencia impide que las


partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas la consideren una
situación precaria y transitoria25.
4.) Que se produzca la diferenciación del
dominio de los fundos o partes de un fundo
cualquiera sea la causa: partición o enajenación.
5.) Que en el acto que causa la diferenciación
jurídica nada digan expresamente las partes
respecto del servicio establecido por el
propietario único, puesto que si aparece la
voluntad expresa de las partes la servidumbre
queda constituida por el título y no por la
destinación del padre de familia.
C.)PRESCRIPCIÓN

Como lo indica el Art. 882 sólo pueden adquirirse por


prescripción las servidumbres que son a la vez continuas
y aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un
título y no por prescripción.
Las razones para explicar este régimen diferenciado son las
siguientes:

a.) No pueden adquirirse por prescripción las


servidumbres discontinuas porque el ejercicio de una
servidumbre discontinua implica actos que el dueño del
predio que los soporta puede considerar como actos
fundados en su mera tolerancia y no en una pretensión de
quien los realiza, y, la regla general, es que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen no
confieren posesión ni dan fundamento a prescripción
alguna (Art. 2499).

b.) No pueden adquirirse por prescripción las


servidumbres inaparentes, porque no se prestan a la
posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo
que constituye un requisito para que la prescripción opere
como modo de adquirir.

El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años, dado


que no se rige por la regla general de los demás derechos
reales, sino por la norma de excepción del Art. 882.

El plazo comienza a contarse desde que se han terminado


las obras que denota la existencia de la servidumbre, ya
que desde ese momento las personas que se sientan

25
Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.
28

perjudicadas tienen una manifestación de la pretensión ajena y


pueden interrumpir la prescripción.

D.)SENTENCIA JUDICIAL

El C.C. en el Art. 880 inc. 2 señala que las servidumbres


voluntarias también pueden adquirirse por sentencia judicial en
los casos previstos por las leyes.

Sin embargo, salvo un sólo caso, el legislador no prevee el


establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues
éstas son meramente declarativas y no constitutivas de
derechos. La única excepción es aquella contenida en el Art.
1337 nº 5 que impone al partidor en la división de los fundos
“establecer las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce”.

Este sería el único caso en que el juez crea un derecho, pero


cabe destacar que, estrictamente hablando, esta no es una
servidumbre de carácter voluntaria, puesto que su fuente
es una resolución judicial.

G. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Según el Art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las


siguientes causales:

a.) Resolución del derecho del constituyente: esta


causal es aplicación del principio general en virtud del cual
resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho
del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis).
Así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tenía la
propiedad del fundo sirviente la sujeta a condición
resolutoria y ésta se verifica.

b.) Llegada del día o de la condición: si bien el derecho


real de servidumbre es de carácter perpetuo, nada impide
que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad
puedan sujetar su duración a un plazo o condición, de modo
tal que una vez que la condición se cumple o el plazo se
verifica la servidumbre se extingue.
Esta causal, por consiguiente, sólo resulta aplicable a las
servidumbres voluntarias y no a las naturales o legales.

c.) Por confusión, esto es, la reunión perfecta e irrevocable


de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando
el dueño de uno de los predios compra el otro, perece la
servidumbre.
29

En consecuencia, si posteriormente por una nueva venta


o legado a tercero los predios otra vez se separan, la
servidumbre no revive, pues sería necesario constituirla de
nuevo en el instrumento de enajenación u otro posterior,
salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la destinación del
padre de familia.
En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad
que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos
cónyuges no habrá confusión sino cuando disuelta la
sociedad conyugal se adjudiquen ambas heredades a una
misma persona.

d.) Renuncia del dueño del predio dominante. (Art. 12


C.C.)

e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozar


durante tres años (Art. 885 Nº 5). Si bien esta causal se
aplica a todo tipo de servidumbre la distinción de las
servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia
para la fijación del momento en que empieza a correr la
prescripción extintiva.
En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde que
han dejado de gozarse. Así, en la servidumbre de tránsito, se
contará desde la última vez que el propietario del predio
dominante pasó por el predio sirviente. En cambio,
tratándose de servidumbres continuas, como la de
acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado un
acto contrario a las servidumbres, entendiendo por tal un
hecho material que impida el ejercicio de la servidumbre,
como por ejemplo si se llenare de agua el canal.

La diferencia del momento en que empieza a correr la


prescripción se explica por el modo de ejercer una y otra
servidumbre; la discontinua requiere un hecho actual del
hombre, la continua no.

Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos


proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno
(Art. 886).

c.) Imposibilidad de Ejercicio. Según el Art. 887 si cesa la


servidumbre por hallarse las cosas en un estado que no sea
posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la
imposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridos
tres años.

La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deje de


existir la imposibilidad. Sin embargo, cuando esto ocurre lo
30

que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta que ha


continuado existiendo y sólo ha sido interrumpida en su
ejercicio.
Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbre
por el estado en que se encuentran las cosas acarrea la
extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido
ese plazo, la servidumbre se extingue.

IV. USUFRUCTO (Arts. 764 a 810)

A.)CONCEPTO

Según el Art. 764 el derecho de usufructo es un derecho real


que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Sin embargo, cabe efectuar al menos dos críticas a este


concepto:

a.) Al igual que en el caso del derecho real de


dominio definido en el Art. 582 del C.C. el
legislador comprende la facultad de usar
dentro de la facultad de gozar, puesto que
no la menciona ni en el Art. 582 al definir el
dominio26 ni en el Art. 764 al definir el
usufructo.
b.) El Código alude a las cosas fungibles, esto es,
aquellas que tienen un mismo poder
liberatorio, cuando en realidad se ha
querido referir a las cosas consumibles,
26
El código Civil define en su Art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno. Como se advierte, el
C.C. no menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la
facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar. Así lo revelan diversas disposiciones
del C.C., entre las cuales cabe destacar el Art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el Art. 811
relativo al derecho real de uso y el Art. 1915 a propósito del contrato de arrendamiento.
31

es decir, aquellas que se destruyen con el


primer uso que se haga conforme su
naturaleza.

En consecuencia, podemos definir el usufructo como el


derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a
su dueño si la cosa no es consumible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa
es consumible.

B.)ELEMENTOS PERSONALES

EL usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamente


dos personas:
a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la
cosa27, y
b.) El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y goce,
tiene la facultad de disposición28.

La persona que da origen al usufructo se llama constituyente,


quien puede quedar totalmente al margen del derecho de
usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales. Así,
puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el
usufructo, caso en el cual el constituyente sería usufructuario,
o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y reservarse
la nuda propiedad, hipótesis ésta en que el constituyente será
nudo propietario.

C.)CARACTERÍSTICAS

27
La facultad de de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que ésta sea capaz de
proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata.
En cambio la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que la
cosa es capaz de producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que
periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales
(Art. 644) como las manzanas, peras, etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); en
cambio son productos aquellos que derivan de la cosa fructuaria sin periodicidad o con alteración de su
sustancia (leña que deriva de la madera de un árbol).
28
La facultad de disposición puede ser a su vez material o jurídica. La disposición material es aquella que
importa la destrucción, transformación (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa , como por
ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradación de la cosa ( realizar obras que traen como
consecuencia la desvalorización de la cosa). La facultad de disposición jurídica comprende, en cambio,
cualquier acto en virtud del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a
favor de otra persona, por un acto entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de la
renuncia, enajenación o abnadono.
32

A.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin


respecto a determinada persona. (Arts. 577 y 564). De allí
que la acción protectora sea una acción real llamada
acción reivindicatoria29.
B.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de
la cosa (usus) y el goce (fructus), esto es, el derecho a
apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz
de producir.
C.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozar
todos los frutos civiles y naturales de la cosa, a diferencia
de los derechos reales de uso y habitación que son más
restringidos30.
D.) Es una limitación del dominio, toda vez que impide al
titular de éste el ejercicio del uso y goce de la cosa, es
decir, restringe la amplitud de las facultades del
propietario de la cosa gravada con el usufructo.
E.) De la característica anterior deriva que se trata de un
derecho sobre cosa ajena, ya que nadie puede limitar
su derecho en beneficio propio, lo que explica porque
razón las calidades de usufructuario y un nudo propietario
se encuentren separadas.
F.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que
es perpetuo, dado que tiene una duración limitada al cabo
de la cual pasa al nudo propietario y se consolida la
propiedad (Art. 765 inc. 2).
G.) Es un derecho intransmisible por testamento o
abintestato. Es intransmisible el usufructo, puesto que
según el Art. 806 se extingue con la muerte del
usufructuario, no así la nuda propiedad que puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa
de muerte. (Art. 773).
H.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia del
fideicomiso que siempre supone una condición.
I.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la
cual se ejerce. (Art. 580)
J.) Es un título de mera tenencia, toda vez que el
usufructuario reconoce dominio ajeno (Art. 714).

D.)CUASIUSUFRUCTO

El Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre una


cosa fungible y no fungible, pero en realidad, como se indicó con
anterioridad el C.C. se ha querido referir a cosas consumibles y no
consumibles.
29
Veáse clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Acción Reivindicatoria.
30
Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.
33

El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas


consumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del usufructo?

Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídica


del cuasiusufructo:

a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructo


anormal, porque el usufructo confiere a su titular el uso y goce
y en el cuasiusufructo la cosa se consume y destruye.

Por consiguiente, la única manera de explicar esta figura es


sostener que el cuasi usufructuario adquiere el dominio de la
cosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen antes de ser
consumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porque
éste es el dueño y las cosas perecen para su dueño (res perit
domino).

b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que el


cuasiusufructo es un usufructo perfecto, dado que lo único
que concede es el uso y goce de las cosas sobre las que recae y
hay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas.

De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el


dominio de las cosas sobre las que recae el cuasiusufructo, de
modo tal que si le son entregadas y se destruyen antes de ser
consumidas la pérdida no la soporta el cuasi usufructuario,
porque no es el dueño y las cosas perecen para su dueño.

¿Cuál es la doctrina que acoge nuestro Código Civil?

La doctrina que acoge nuestro código es la doctrina tradicional,


pues así se desprende del Art. 789 del C.C. que señala que si el
usufructo se constituye sobre cosa fungible (entiéndase
consumible), el usufructuario se hace dueño de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSUFRUCTO EN NUESTRA


LEGISLACIÓN

a.) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo


usufructo le pertenece (Art. 714), en cambio, como lo
indica el Art. 789 el cuasi usufructuario se hace
dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.
34

b.) El usufructuario está obligado a recibir la misma


cosa que recibió; su obligación es de especie o
cuerpo cierto. La obligación del cuasi usufructuario,
por el contrario, es de género, dado que está
obligado a restituir otro tanto de la misma especie o su
valor estimado en dinero.
c.) Consecuencia de la diferencia anterior es que quien
soporta los riesgos en el usufructo es el nudo
propietario, pues éste es el dueño y no el cuasi
usufructuario. No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo,
ya que el cuasi usufructuario siempre responde del
caso fortuito porque no es deudor de una cosa
determinada sino de género y el género no perece
(genera non pereunt).

E.)CONSTITUCIÓN

El usufructo se puede constituir por los siguientes modos:


a.) Por ley (Art. 766 nº1).
b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o acto
entre vivos. Art. 766 nº 2 y 3).
c.) Por prescripción (Art. 766 nº4)
d.) Por sentencia judicial (Art. 147 y 1337 nº 6 C.C. y Art. 9
inc. 2 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de
Pensiones Alimenticias).

a.) USUFRUCTO LEGAL

De conformidad al Art. 810 del C.C. existen dos usufructos


legales:
a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugal
respecto de los bienes de la mujer.

a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertos


bienes del hijo

El Art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos que tiene el padre y/o madre que ejerce la
patria potestad, entendiendo por tal un derecho personalísimo
que consiste en la facultad de usar los bienes y percibir sus
frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y de restituirlos, sino son fungibles, o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si son fungibles.
35

Características

a.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la sola


disposición de la ley (Art. 252).
b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de
sus atributos31.
c.) Es un derecho personalísimo del padre o madre que
ejerce la patria potestad, por lo que no se puede enajenar,
es intransferible, no se puede gravar ni embargar (Art.
2466 inc. final) y es irrenunciable.
d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria
potestad, por lo que no se puede delegar su ejercicio a un
tercero.
e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos
padres y no se ha acordado otra distribución el derecho
legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (Art.
252 inc. 4).
f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea la
crianza, educación y socorro del hijo (Art. 230).
g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte de
ellos, aunque el principio es que comprenda la generalidad
de los bienes del hijo, como se desprende del inciso 1 del
Art. 250. Solamente existe derecho legal de goce respecto
de aquellos bienes que integran el llamado peculio
adventicio ordinario32 y sobre la mitad de las minas del hijo
no minero33.
h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre no
están obligados a rendir fianza o caución de
conservación y restitución, ni a confeccionar
inventario solemne (Art. 252 inc. 2)
i.) No otorga el derecho de persecución contra terceros,
como ocurre en el usufructo, de modo que si se enajena la
cosa se extingue el derecho de legal de goce.

31
La patria potestad es, según el Art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o
a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al
padre o madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (Art. 252), la administración de los bienes
del hijo y la representación judicial y extrajudicial de éste.
32
Es posible distinguir tres clases de peculio tratándose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el
peculio adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial.
El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y
el padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (Art. 250 inc. 1).
El peculio adventicio extraordinario está formado por los bienes indicados en el Art. 250 nº 2 y 3.
El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio
de todo empleo, profesión industria u oficio (Art. 250 nº 1)
33
Según el Art. 250 inc. final y Art. el 25 del Código de Minería es necesario distinguir si el hijo es
minero o no. Si el hijo es minero y, en ese carácter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio
profesional o industrial y no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo
adquiere las minas por otro título se aplica el inc. final del Art. 250 según el cual el goce sobre las minas
del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo
de la otra mitad.
36

Estás dos últimas características son las que han servido de


argumento a la doctrina para sostener que el derecho legal de
goce no es jurídicamente un verdadero usufructo, dado que
el padre o madre no tienen las obligaciones propias del
usufructuario previas al goce de la cosa, a saber, confección
de inventario solemne y rendición de caución de conservación y
restitución de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho de
perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, característica
que es propia de todos los derechos reales.

Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de goce


fue incorporada por la ley 19.585 en el año 1998, a fin,
precisamente, de subsanar las críticas que la doctrina había
formulado respecto de este mal llamado “usufructo legal” que era,
en definitiva, un derecho legal de goce. Sin embargo, el Art. 252
del C.C., después de definir el derecho legal de goce, incurriendo
solamente en el error de confundir las cosas fungibles con las
cosas consumibles, en su inciso final, señala que “el derecho legal
de goce recibe también la denominación de usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuanto
convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las
normas del Titulo IX del Libro II”, de modo tal que, al menos desde
el punto de vista conceptual, no hubo mayor avance.

b.)Usufructo del marido como administrador de la


sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer

A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce que


tiene el padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los
bienes del hijo, no existe disposición alguna en el C.C. que defina
el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal.

Lo cierto es que a pesar que los Arts. 819 y 2466 del C.C y el
Art. 64 de la ley de Quiebras se refieren al “usufructo” del
marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad
conyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho
legal de goce y no propiamente de un usufructo, en atención a
las siguientes consideraciones:

a.) Este “usufructo” no impone al marido la obligación de rendir


caución ni confeccionar inventario solemne, obligaciones
propias de todo usufructuario.
b.) Tampoco confiere el derecho de persecución respecto de
terceros para perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre y no se ejerce sobre la cosa fructífera sino sobre
los frutos de ciertos bienes mientras éstos pertenecen a la
mujer; en consecuencia, una vez enajenados el marido no
podrá ejercer este derecho respecto del nuevo propietario.
37

Él fundamento de este derecho legal de goce del marido se


encuentra en el hecho que él es el administrador de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los
bienes de la mujer entre los que se comprenden los frutos
de estos bienes: la percepción de estos frutos es tan sólo un
acto de administración que puede ejecutar en esta calidad. Esto
explicaría entonces por que razón el marido no está obligado a
rendir caución ni a confeccionar inventario solemne, por qué no
puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho.

Por último, cabe destacar que el Art. 2466 inc. final declara
inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son distintos
al derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutos
son embargables (Art. 1725 nº 2, 1740 y 1750), pero, como los
frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación
familiar, toda vez que, según el Art. 1753, están destinados a
soportar las cargas del matrimonio, los acreedores sólo pueden
embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir
las cargas familiares.

B.)USUFRUCTOS VOLUNTARIOS

Los usufructos constituidos por la voluntad del hombre pueden


emanar de un acto jurídico entre vivos o por testamento y puede
ser a título gratuito u oneroso.

1.)Usufructo constituido por acto entre vivos

El acto constitutivo en los usufructos de este tipo


generalmente es un contrato a título gratuito como la donación,
pues resulta extraño que sea a título oneroso (venta, permuta,
transacción), porque el usufructo es de carácter aleatorio, dado
que se extingue con la muerte del usufructuario, aunque ésta
ocurra antes del día o condición fijado para su terminación (Art.
806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puede
determinarse la equivalencia de las prestaciones, ya que si el
usufructuario muere prematuramente el contrato será ventajoso
para el nudo propietario, pero si éste vive muchos años ocurrirá lo
contrario.

El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por vía


de enajenación y por vía de retención.

En caso que se constituya un usufructo por vía de


enajenación éste se crea a favor de una persona que antes no
tenía el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de
38

forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por vía de


retención el usufructo es el objeto indirecto del contrato, porque
el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa reservándose
el usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no se
desplaza sino que queda en poder de la persona que
anteriormente lo tenía pero ésta vez lo ejerce como usufructuario
y no como propietario.

¿Este acto constitutivo es consensual o formal?

El usufructo será consensual si recae sobre bienes muebles,


ya que en ese caso se perfecciona por el sólo consentimiento de
las partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es de carácter
formal, dado que debe otorgarse por instrumento público inscrito
(entiéndase escritura pública), pues de lo contrario no valdrá (Art.
767).

Si el usufructo en este último caso debe otorgarse por escritura


pública inscrita cabe preguntarse ¿Qué rol cumple la
inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces?
Existen dos opiniones doctrinarias:

a.) Algunos autores sostienen que la inscripción no sería una


solemnidad, sino que el modo de adquirir, esto es, la
forma de otorgar el derecho real que tiene por causa el
contrato, pues la única solemnidad en la constitución del
usufructo es la escritura pública, en atención a dos
consideraciones:

1.) La expresión “inscrito” del Art. 767 confirmaría la


regla del Art. 686 según la cual la tradición del
derecho real de usufructo se efectúa por la inscripción
del título en el Registro del C.B.R., de modo tal que no
importaría un nuevo requisito o solemnidad para el
perfeccionamiento del acto de constitución del
usufructo.
2.) Esta misma idea estaría corroborada por el Art. 52 nº
2 del Reglamento del C.B.R. que ordena la
inscripción de la constitución del usufructo que haya
de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos.

b.) Otros, en cambio, indican que las solemnidades de la


constitución del usufructo son dos: la escritura
pública y la inscripción, desempeñando esta última el
papel de modo de adquirir y de solemnidad. Por
consiguiente, si falta la inscripción no sólo no se adquiere
el derecho real de usufructo sino que tampoco se
constituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por
39

ley para su constitución. Así se desprendería del texto del


Art. 767 que se refiere a instrumento público inscrito, que,
en opinión de esta doctrina, establecería un nuevo requisito
para la constitución del usufructo: la inscripción.

2.) Usufructo constituido por testamento

Generalmente el usufructo se constituye por testamento, caso


en el cual no se requiere ninguna inscripción, porque tanto el
Art. 767 del C.C como el Art. 52 nº 2 del Reglamento del
C.B.R. exigen la inscripción del usufructo que recae sobre
bienes raíces por acto entre vivos.

Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripción


no es necesaria para que el usufructuario adquiriera el derecho
real de usufructo, pues lo adquirirá por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte34, y no es necesario, por tanto,
para que el usufructo quede constituido su inscripción. Pero si el
usufructo constituido por testamento recae sobre un inmueble
el heredero deberá inscribir ese inmueble en lo que respecta a
la nuda propiedad separada del usufructo, el testamento y el
decreto de posesión efectiva, como lo prescribe el Art. 68835, a
fin de disponer de dicho inmueble.

C.)USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN)

Según lo establece el Art. 766 nº 4 se puede también


adquirir un usufructo por prescripción, caso en el cual el
usufructo se denomina mixto, porque la prescripción adquisitiva
es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un
hecho del hombre.
Este modo de constituir un usufructo no es sino una
manifestación de la regla general conforme a la cual se gana
por prescripción los derechos reales que no estén
expresamente exceptuados (Art. 2498). Como no hay regla
34
Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el dominio. Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006.
La sucesión por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al Art. 951 del C.C., como un modo
de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona
difunta o sobre una cuota de ellos; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies
indeterminadas de un género determinado, adquisición que se produce como consecuencia del
fallecimiento de una persona.
35
El Art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o
la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes
Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las
inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrán los herederos disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción del acto de partición sin la cual no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
40

especial el usufructo se adquiere por la prescripción de la


misma manera que el dominio (Art. 2512), de modo tal que si el
usufructuario es poseedor regular adquirirá el usufructo por
prescripción ordinaria de 2 años si la cosa fructuaria es mueble
y 5 años si es inmueble (Art. 2508); en cambio, si el
usufructuario es poseedor irregular adquirirá el usufructo por
prescripción extraordinaria de 10 años (Art. 2511).

d.)USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

El Art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo de


constituir usufructo, sino que los artículos 147 y 1337 nº 6 C.C.
y el Art. 9 inc. 3 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y
Pago de pensiones alimenticias.

Cabe destacar que éstos son, hasta el momento, los únicos tres
casos en que un usufructo puede ser constituido por sentencia
judicial.

1º Caso: Bienes familiares (Art. 147)

Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedad


de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal
a la familia y los muebles que la guarnecen que han sido
declarados como tales por el juez competente en procedimiento
breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de
cualquiera de los cónyuges y con citación del otro, cualquiera
que sea el régimen de matrimonio36.

Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, de


conformidad al Art. 147, podrá constituir prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares, tomando en
consideración especialmente el interés de los hijos, cuando los
haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges para fijar el
plazo que les pone término. Esta declaración judicial servirá
como título para todos los efectos legales.

2º Caso: Pago de pensiones alimenticias

36
La declaración judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1º Limita las facultades
de administración del cónyuge propietario, pues éste no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorización del otro cónyuge (Art. 142
C.C.); 2º Limita las facultades de disposición del cónyuge propietario, toda vez que permite al juez
constituir, prudencialmente, los derechos de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no
propietario sobre los bienes familiares (Art. 147) y. ; 3º Los bienes familiares quedan sometidos a un
especial régimen de ejecución, puesto que el legislador otorga el beneficio de excusión a los cónyuges
reconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (Art. 148).
41

El Art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia y


pago de pensiones alimenticias establece en su inc. 2 que el
juez podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no
podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se
trata de un bien raíz la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o
gravar en los registros especiales del Conservador de Bienes
Raíces.

Asimismo este artículo agrega en su inc. 5 que el


cónyuge alimentario que tenga derecho a solicitar para
si o para sus hijos menores la constitución de un
usufructo, uso o habitación, en conformidad a este
artículo, no podrá pedir lo que establece el Art. 147 del
C.C., respecto de los mismos bienes.

3º Caso: Partición de bienes (Art. 1337 nº 6)

El Art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas que


debe seguir el partidor al momento de liquidar lo que se deba a
cada uno de los asignatarios, indicando en su regla nº 6 lo
siguiente: Si dos o más personas fueren consignatarios de un
predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

Sin embargo, se ha sostenido que éste no sería un caso


de usufructo constituido por sentencia judicial, porque si bien el
partidor es un juez árbitro, el usufructo se constituye por un
acto voluntario de los interesados, limitándose el partidor a
verificar ese acuerdo.

F.)LIMITACIONES AL USUFRUCTO

Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de un


usufructo:

A.) Pueden constituirse usufructos simultáneos, otorgándole


el goce actual de la cosa a todos los usufructuarios. Así se
desprende del Art. 772 que señala que “se puede constituir un
usufructo a favor de dos o más personas que lo tengan
simultáneamente”.

Si existen dos o más usufructuarios la ley reconoce el derecho


de acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Este
42

derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la totalidad


del usufructo hasta que expira el derecho del último de los
usufructuarios (Art. 780 inc 1). Así, si se deja en usufructo una
casa a Luis por dos años, a Diego por cuatro y a Juan por seis,
una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba éste la
sigue gozando Diego y Luis y cumplido el plazo de Diego
continúa gozando la totalidad del usufructo Luis y expirado su
derecho se consolida la propiedad.

B.)Están prohibidos los usufructos alternativos o


sucesivos (Art. 769 inc 1), porque entraban la libre circulación
de los bienes.

Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra.


Usufructo alternativo es el concedido a varias personas
sucesivamente, pero que al terminar el tiempo del último de los
llamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, después el
segundo, etc. Es sucesivo y circular.

En el evento que se constituyan estos usufructos la sanción por


contravención es la siguiente: los usufructuarios posteriores
se consideran como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El
primer usufructo que tiene efecto hace caducar los otros, pero
no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (Art. 769
inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 años para que
pase después a Diego también por 15 años; el usufructo no es
nulo, sino que se considera que Diego es sustituto de Luis y
Diego podrá adquirir el usufructo si Luis por cualquier causa
llega a faltar al momento de deferirse el usufructo. Si esto no
acontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego y
durará solamente el tiempo que el constituyente le designó.

C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo o


condición que impidan su ejercicio. Si de hecho se
constituye no tiene valor alguno. (Art. 768 inc 1).

Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo una


condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se
constituye por testamento, y la condición se ha cumplido o el
plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (Art. 768
inc. 2), porque en este caso, el usufructo aparece como puro y
simple desde el momento en que éste puede ejercerse
(fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructo
constituido por acto entre vivos por escritura pública, pues el
usufructo deberá ejercerse desde la fecha misma de la escritura
constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio está
suspendida.
43

G.) DURACIÓN DEL USUFRUCTO

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la


cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
(Art. 765 inc 2).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por
un determinado tiempo o por toda la vida del
usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiende
constituido por toda la vida del usufructuario, salvo que el
usufructuario sea una corporación o fundación, puesto que
cualquiera sea el plazo del usufructo éste no puede pasar de 30
años (Art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el


usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden
en el goce hasta la expiración del plazo fijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato (Art. 773 inc 2). La muerte del
usufructuario siempre pone término al usufructo (Art
806).

Por otra parte, el término del usufructo puede


subordinarse a una condición, pero ésta no suprime la
exigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmente
temporal. La condición sólo puede anticipar la extinción del
usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo. Si la
condición se cumple antes del plazo el usufructo termina y
se consolida la propiedad; pero si la condición no se cumple
antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario se
mirará como no escrita, y entonces, el usufructo terminará
con la expiración del plazo o la muerte del usufructuario (Art.
771).

H.) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

El usufructuario tiene los siguientes derechos:

1.) Derecho a usar y gozar de la cosa


fructuaria, de modo tal que se beneficia de las
servidumbres y de los aumentos naturales de la
cosa fructuaria (Arts. 782-783).
2.) Derecho a percibir frutos naturales y
civiles, incluso los pendientes al momento de
deferirse el usufructo. Los frutos pendientes a la
terminación del usufructo pertenecen al
propietario. (Arts. 781 y 790).
44

3.) Derecho a ciertos productos. El usufructuario


por regla general tiene derecho a los frutos, pero
no a los productos. Sin embargo, el legislador le
concede derecho a ciertos productos como
bosques y arbolados (Art. 783), minas y canteras
(Art. 784), ganados o rebaños (Art. 788), sin
perjuicio de la convenciones entre el nudo
propietario y el usufructuario (Art. 791).

4.) Derecho a administrar la cosa fructuaria


(Art. 777). Dentro de esta facultad se comprende
la de arrendar la cosa y percibir la renta como
fruto civil, puesto que la facultad de gozar se
puede ejercer a través de actos jurídicos como el
arrendamiento.
5.) Derecho a hipotecar el usufructo. El Art.
2418 dispone que la hipoteca no podrá tener
lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o en usufructo. Si el usufructuario da
en hipoteca su derecho a usufructo el acreedor
hipotecario podrá embargar y sacar a remate el
goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el
usufructuario no paga la obligación principal que
está garantizando con la hipoteca, pero el
usufructuario sigue percibiendo los frutos.
6.) Derecho a arrendar y ceder el usufructo.
El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho de
arrendar y ceder el usufructo, sin embargo se
trata del ejercicio del derecho de usufructo y no
del usufructo mismo.
Pero, no puede el usufructuario arrendar ni ceder
el usufructo si se lo ha prohibido el
constituyente, a menos que el propietario lo
releve de la prohibición. Si el usufructuario
contraviene esta disposición es sancionado con
la pérdida del derecho de usufructo y se
consolida la propiedad (Art. 793 inc. 3 y 4).
7.) Derecho a ejercer acciones posesorias y
reivindicatorias.

Cabe destacar que el derecho de usufructo es


embargable. En efecto, el derecho de usufructo es un derecho
patrimonial que sólo reviste el carácter de personalísimo en
cuanto es intransmisible, lo que permite a los acreedores del
usufructuario pedir el embargo del usufructo para que se les
pague con él hasta la concurrencia de sus créditos, prestando la
caución de conservación y restitución a quien corresponda. Por
consiguiente, pueden oponerse a toda cesión o renuncia del
usufructo hecha en fraude de sus derechos (Art. 803).
45

Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social que


determina su constitución no son embargables; así, no es
embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del
hijo (Art. 2466 inc. final) ni el usufructo constituido por
sentencia judicial como pensión alimenticia, dado que las
pensiones alimenticias forzosas son inembargables (Art. 445 nº
3 C.P.C.).

Por último, hay que precisar que cuando procede el


embargo lo que se embarga no es el derecho mismo de
usufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir los
frutos para pagarse con ellos, subrogándose los acreedores al
usufructuario en el ejercicio del derecho (Art. 2466. inc 1).

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

En esta materia cabe distinguir las obligaciones del


usufructuario previas al goce del usufructo, coetáneas y
posteriores al término del usufructo.

1.)Obligaciones previas al goce de la cosa

Existen dos obligaciones previas al usufructo que el


usufructuario debe cumplir y que el legislador ha establecido a
fin de proteger al nudo propietario:
a.) Confección o facción de inventario solemne.
b.) Rendición de caución de conservación y restitución de
la cosa.
CONFECCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE

El legislador establece esta obligación para evitar que el


usufructuario niegue que ha recibido los bienes que se le han
dado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace,
previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos,
con los requisitos que la ley expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C).

Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales no


están obligados a confeccionar inventario solemne, pues están
sujetos a reglas especiales de conformidad al Art. 810 (reglas
especiales del título “De la patria potestad” el padre de familia
y, reglas especiales del título de la “Sociedad conyugal”, el
marido como administrador de los bienes de la sociedad
conyugal) que no imponen esta obligación. Por su parte, el Art.
9 inc. 4 de ley 14.908 exige al usufructuario confección de
inventario simple, de modo tal que no está sujeto a las
solemnidades antes señaladas.
46

En consecuencia, los únicos que no tienen obligación de


confeccionar inventario son los usufructuarios legales. Pero,
¿puede el constituyente exonerar al usufructuario de
esta obligación?

Existen al menos dos opiniones doctrinarias:

a.) Un primer grupo sostiene que no es posible


exonerar al usufructuario de esta obligación,
argumentando que el Art. 775 inc. 2 expresamente
prescribe que tanto el constituyente del usufructo
como el propietario podrán exonerar de caución al
usufructuario, en cambio, respecto de la confección de
inventario la ley nada dice.

b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar al


usufructuario de esta obligación siempre que la
confección del inventario no sea un requisito del
título mismo, como ocurre, por ejemplo, tratándose
del usufructo constituido por acto entre vivos a
título gratuito sobre la totalidad de los bienes de
una persona o sobre una cuota de éstos, porque
en este caso el usufructo debe sujetarse a las reglas
de la donación a título universal y esta especie de
donación exige como solemnidad el inventario
de los bienes (Art. 1407)

Si el inventario no es un requisito del título del usufructo,


no hay motivo para no eximir al usufructuario de esta
obligación porque cuando la ley ha estimado que no
puede eximirse de la obligación de confeccionar
inventario lo ha dicho expresamente, como ocurre en el
caso de los tutores y curadores (Art. 379).

Agregan además que el argumento de la opinión contraria


que sostiene que la ley sólo faculta al constituyente para
exonerar de la caución al usufructuario y no de la facción
de inventario tiene una explicación histórica y no el
alcance que se le ha dado. La ley sólo se refiere a la
posibilidad de eximir de esta obligación, dado que de
acuerdo a la antigua legislación el legislador no podía
liberar de caución al usufructuario y para destacar el
cambio de criterio se consagró expresamente.

CAUCIÓN DE CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN DE LA COSA.

El objeto de esta obligación es proteger al nudo propietario de


la insolvencia del usufructuario.
47

Se entiende por caución, de acuerdo al Art. 46 del C.C., aquella


obligación accesoria que se contrae como garantía de la
obligación principal, como la fianza, prenda e hipoteca. El
legislador no exige un tipo especial de caución ni
tampoco indica su cuantía, pero lógicamente ésta deberá ser
fijada por el nudo propietario y el usufructuario de común
acuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijará el juez en atención
al valor de los bienes dados en usufructo.

No están obligados a rendir caución los usufructuarios


legales, los exonerados por el nudo propietario o el
constituyente, el que ha donado la nuda propiedad y el
donante que se reserva el usufructo.

¿Cuál es la sanción por incumplimiento?

La sanción por incumplimiento de esta obligación no es la


nulidad del usufructo, sino que, de conformidad al Art. 776,
la administración de la cosa fructuaria pasa al
propietario con la obligación de dar el valor líquido de
los frutos al usufructuario.

Si el usufructuario no rinde la caución dentro de un plazo


equitativo señalado por el juez a instancia del propietario se
le adjudicará la administración de la cosa fructuaria al
propietario, con la obligación de pagar al usufructuario el valor
líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por
el trabajo y cuidados de administración (Art. 777).

2.)Obligaciones durante el goce de la cosa

Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes


obligaciones:

a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum


sustancia)37.
b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y
responde por culpa leve38. El C.C. no lo dice

37
La doctrina ha discutido cuál es el sentido y alcance de esta obligación. Algunos autores opinan que
debe restituir la misma cosa que recibió; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor
económico de la cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que además de
conservar el valor económico debe conservar la forma externa de la cosa. Así por ejemplo, si se destruye
una casa debe transformarla en un edificio.
38
La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho
y se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa también puede ser
grave o levísima. Esta gradación de la culpa es propia del ámbito de la responsabilidad contractual,
discutiéndose su procedencia en materia extracontractual. (Véase Curso de Responsabilidad).
48

expresamente, pero así se desprende de los Arts., 787, 788 y


802.
c.) Debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto es
de las expensas ordinarias de conservación y cultivo
(Art. 795), de las pensiones, cánones y, en general,
las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen. Además del pago de los impuestos
periódicos fiscales y municipales que la graven durante
el usufructo en cualquier tiempo que se haya establecido
(Art. 796).
Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara el
propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria
debe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al
propietario.

d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales que


devenguen las sumas invertidas en reparaciones
mayores (Art. 797).
Son obras o refacciones mayores las que ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilización de la cosa fructuaria
(Art. 798). Estas refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria son de cargo del
propietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructo
debe pagar a aquel el interés legal de los dineros
invertidos en ellas. El pago de este interés representa la
compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias
a la ejecución de dichas obras.

Cabe destacar que el usufructuario está sujeto a dos


limitaciones en el ejercicio de su facultad de uso y goce de la
cosa fructuaria:

a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendos


de la cosa fructuaria contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo
por acto entre vivos o de fallecer la persona que
lo ha constituido por testamento, pero lo sucede
en la percepción de la renta o pensión desde que
principia el usufructo (Art. 792).
b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosa
fructuaria en el estado en que se encuentre y
tendrá derecho a ser indemnizado de todo menoscabo
o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en
poder y por culpa del propietario (Art. 774).
49

3.)Obligaciones posteriores al usufructo

Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe:

a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787).


b.) Indemnizar al nudo propietario las pérdidas o
deterioros que provengan de su culpa o dolo (Art. 787).
c.) Es titular del derecho legal de retención respecto de
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que es obligado el nudo
propietario (Art. 800).

I.) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

El nudo propietario tiene los siguientes derechos:

a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad.


b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.
c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a
diferencia del usufructuario. (Arts. 773 y 779 inc. final).
d.)Derecho a los frutos pendientes al término del
usufructo. (Art. 781).
e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario
deba por su culpa.
f.) Derecho a solicitar el término judicial del usufructo
por haber incumplido el usufructuario sus obligaciones
en materia grave o haber causado deterioros
considerables a la cosa fructuaria. (Art. 809).
g.) Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y las
acciones posesorias en lo que se refiere a la nuda
propiedad.
h.) Derecho a ejercer la acción de restitución para que se
le restituya la cosas al término del usufructo.
OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Las obligaciones del nudo propietario son las siguientes:

a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797).


Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario para
liberar la cosa fructuaria y conservar su usufructo
hacerlas a su costa y el propietario se las reembolsará
sin interés. (Art. 797 inc. final).
b. No tiene obligación de indemnizar las mejoras
que voluntariamente hubiere hecho en la cosa
fructuaria, pero podrá alegarla en compensación al
valor de los deterioros que se le pueda imputar, o
50

llevarse los materiales si puede separarlos sin


detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no le
abona lo que después de separados le valdrían (Art.
801).
c. No tiene obligación de reponer un edificio que se
viene todo a tierra por vetustez o caso fortuito
(Art. 799).

J.) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

El usufructo se extingue por las siguientes causales:

a.) Llegada del plazo o de la condición previstos. El Art.


804 indica que el usufructo se extingue generalmente por la
llegada del día o el evento de la condición prefijados para su
terminación.
Si se ha constituido hasta que una persona distinta al
usufructuario llegue a cierta edad y esta persona fallece antes,
durará el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera
cumplido esa edad si hubiese vivido.

¿Por qué el Art. 804 dice generalmente a la llegada del


plazo o la condición? Porque el usufructo se puede extinguir
por la muerte del usufructuario.

¿Por qué dice si el usufructo se ha constituido hasta que


una persona distinta del usufructuario? Debido a que la
persona necesariamente debe ser distinta, dado que si muere el
mismo usufructuario el usufructo se extingue de conformidad al
Art. 806.
b.) Muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o
condición prefijada para su terminación (Art. 806).
c.) Resolución del derecho del constituyente (Art. 806),
como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee
fiduciariamente y llega la restitución: se resuelve el derecho
del constituyente y, por consiguiente, se extingue el
usufructo.
d.) Consolidación del usufructo con la propiedad (Art. 806).
Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una
misma persona las calidades de usufructuario y nudo
propietario. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 793
inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario
que arrienda o cede su derecho de usufructo habiéndolo
prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario lo
revele de su prohibición.

e.) Prescripción (Art. 806). Evidentemente el usufructo se


extingue por prescripción adquisitiva de un tercero que
51

adquiere el derecho de usufructo o que adquiere la


propiedad plena de la cosa en que se constituyó el usufructo.
Pero se discute si se extingue por prescripción extintiva, es
decir, por el simple no ejercicio por el usufructuario de su
derecho por cierto tiempo39.

f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). Así también se


desprende del Art. 12 del C.C. que consagra la
renunciabilidad de los derechos y el Art. 52 Nº 3 del
Reglamento del C.B.R que dispone que la renuncia del
usufructo debe inscribirse en el registro respectivo.

g.) Destrucción completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Si


la destrucción de la cosa fructuaria es parcial el usufructo
subsiste sobre ella.

¿Qué ocurre si una heredad dada en usufructo se


inunda? ¿El usufructo subsiste o se extingue?
Según el Art. 808, una vez cesada la inundación revive el
usufructo por el tiempo que falta para su terminación. Cabe
destacar que el Art. 653, a propósito de la accesión 40,
establece que si una heredad permanece inundada por más
de 5 años pierde el propietario su derecho de dominio, y,
aunque el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los
propietarios riberanos, de acuerdo a las reglas del aluvión41.
De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de
conformidad al Art. 808 conserva su derecho, y, en virtud del
Art. 653 se extingue el derecho del nudo propietario,
pasando a ocupar el lugar de éste las personas a quienes
corresponde el terreno de acuerdo a las reglas del aluvión,
39
En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de
propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue
por el simple transcurso del tiempo sino por la prescripción adquisitiva del derecho por el actual poseedor
de la cosa; el usufructo, en cambio, es de duración esencialmente limitada y si el usufructuario no lo
ejerce lo natural es que se consolide con la propiedad. Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ
sostiene que no basta el simple transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones
para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, además el
usufructuario tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierde
mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva.
40
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
o de lo que se junta a ella (Art. 643), distinguiéndose la accesión de frutos, la accesión de inmueble a
inmueble (accesión de suelo), de mueble a mueble y la accesión de mueble a inmueble (accesión
industrial).
41
El aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesión de inmueble a inmueble que opera de la
siguiente forma: el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación prolongadas directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecerá al
Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma
parte de la ribera o del cauce y no accede a las heredades contigüas.
Ahora bien, si prolongadas las líneas de demarcación éstas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el
triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; la línea recta
que lo divida en dos partes iguales tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea
divisoria entre las dos heredades.
52

quienes están obligadas a respetar el derecho del


usufructuario hasta su extinción.

h.) Resolución judicial por la terminación a la que alude el


Art. 806.

V. DERECHO DE USO Y HABITACIÓN (Arts. 811 a 819)

DERECHO DE USO

A.)CONCEPTO

El derecho de uso es un derecho real que consiste,


generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa (Art. 811).

El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real,


temporal e intransmisible y constituye también una limitación al
53

dominio; presenta prácticamente las mismas características que


el usufructo, con las diferencias que se indican a continuación.

B.)CARACTERÍSTICAS

A.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien el


usuario tiene la facultad de uso, esto es, la de servirse de la
cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de
goce completa, porque según el Art. 811 sólo pueden
percibir una parte limitada de las utilidades y productos de
la cosa.
B.) Es un derecho esencialmente personalísimo, puesto que
es un derecho intransmisible e intransferible a cualquier
título, lo que no obsta a que el usuario negocie en la forma
que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene
derecho, ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819).
C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo.
(Arts. 2466 inc. 3 y 445 nº 15 del C.P.C.)

C.)CONSTITUCIÓN

Tratándose del derecho real de uso, coexisten, como en el


usufructo, dos derechos distintos; el del nudo propietario y el
del usufructuario. De ahí que el Art. 812 disponga que la
constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por
las mismas reglas del usufructo, con la única salvedad que
no hay uso legal.

D.)EXTENSIÓN DEL DERECHO A USO

Para determinar la extensión en que se concede el


derecho de uso, esto es, cuáles son las facultades que se le
conceden al usuario, hay que atender al título que constituye
el derecho de uso. Si el título no contiene ninguna
determinación debe recurrirse a las disposiciones
legales supletorias. Así el Art. 815 establece que el uso se
limita a las necesidades personales del usuario,
comprendiéndose en éstas las de su familia (Art. 815 inc. 1 y
2) y no las de la industria o tráfico en que se ocupa, salvo que
la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza
y uso ordinario y por su relación con la profesión o
industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a
servirle en ellas (Art. 816).
54

Por consiguiente, el usuario de animales no podrá emplearlos


en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes.

E.) OBLIGACIONES DEL USUARIO

Las obligaciones del usuario son las mismas que el


usufructuario, pero con las modificaciones que siguen:

A.) El usuario no está obligado a rendir caución de


conservación y restitución de la cosa, porque el
Art. 813 lo exime expresamente de esta obligación.
B.) Por regla general, el usuario no está obligado a
confeccionar inventario solemne, salvo que el
uso se constituya sobre cosas que deben restituirse
en especie (Art. 813 inc 2).
C.) En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el
usuario debe concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que reporte, dado que como el usuario
sólo toma una parte de las utilidades no está
obligado sino a soportar una parte proporcional de
las cargas fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc.
1).

DERECHO DE HABITACIÓN

A.)CONCEPTO

La habitación es un derecho real de uso constituido sobre una


casa habitación referente a la utilidad de morar en ella
(Art.811).
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B.)REGLAMENTACIÓN APLICABLE

Las mismas reglas anteriormente indicadas a propósito


del uso son aplicables al derecho de habitación, con la
única salvedad que, según el Art. 813, el habitador está
obligado a confeccionar inventario, obligación que el
usuario sólo tiene cuando se trata de una cosa que debe
restituir en especie. Esta obligación del habitador se explica
porque éste siempre debe devolver la misma cosa
recibida.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL DERECHO DE USO Y


HABITACIÓN

Pueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructo


y el derecho de uso y habitación:

a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porque


otorga a su titular toda la facultad de uso y toda la facultad
de goce; en cambio, el uso y la habitación no son
derechos completos, puesto que si bien el usuario y el
habitador tienen la facultad de uso, o sea la de servirse de la
cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad
de goce, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir
una parte limitada de las utilidades y productos de la
cosa.
b.) El usufructo puede constituirse por el sólo ministerio
de la ley, son los llamados usufructos legales; no existen
uso y habitación legales.
c.) El usufructuario debe rendir caución de conservación
y restitución de la cosa fructuaria, obligación que no
tiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art. 813 inc.
1 los libera expresamente.
d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario
solemne al igual que el habitador; el usuario sólo tiene
esta obligación cuando el uso recae sobre cosas que deben
restituirse en especie.
e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso y
habitación son inembargables.
f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargas
fructuarias; el usufructuario y habitador, en cambio,
deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa
les reporta.
g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los
derechos de uso y habitación son intransferibles e
intransmisibles.
56

En los demás aspectos el usufructo y los derechos de uso y


habitación se rigen por las mismas reglas, como lo dispone el
Art. 812.

BREVE REFERENCIA A LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA

A.)CONCEPTO

Los derechos reales de garantía son aquellos que permiten


la utilización indirecta de la cosa, es decir, su valor de cambio para el
57

caso de no cumplirse la obligación cuya ejecución garantizan. Estos


son la prenda y la hipoteca.

La Prenda es el derecho real que el deudor o un tercero


constituyen en favor de un acreedor sobre una cosa mueble
determinada en garantía del crédito, quedando habilitado el
acreedor, en caso que éste no se pague, para ejercer la facultad de
realización de valor.

Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder la


prenda se denomina prenda sin desplazamiento; en cambio, si lo
entrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con
desplazamiento.

La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero


constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble determinado,
en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño
y quedando habilitado el acreedor en caso que el crédito no se
pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las naves


aéreas y los buques y artefactos navales de más de 50 toneladas de
registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula,
son susceptible de Hipoteca.

Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren


al acreedor, además del derecho de persecución, propio de todo
derecho real, el derecho o facultad de realización de valor, que
permite al acreedor, una vez vencida la obligación, instar, en
conformidad a la ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder
cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la
venta42.

APUNTE Nº 2 OBJETOS DEL DERECHO (CLASE LUNES 4 DE AGOSTO)

42
Véase Curso de Contratos de Cambio y de Garantía.