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A dogmtica jurdica, consistente no paradigma de reproduo do

direito positivo posto, em dogmas pr-estabelecidos pela ordem


vigente, formando geraes e geraes de juristas, convive com a
carncia de pensamento crtico sobre qual a sua origem, o que
e como funciona o direito.

A dogmtica penal o modelo de cincia penal consolidado de


forma transnacional (Europa final do sculo IX, Brasil incio do
sculo XX).

Matriz: construo a partir do direito privado. Iluminismo


(promessa de racionalidade do poder punitivo e garantias do
cidado em face desse poder) e positivismo jurdico.

Ideologia legitimadora do poder punitivo com base no garantismo.

Legitimao do poder punitivo pela legalidade e direito penal do


fato.

Karl Binding: primeira construo da dogmtica, a partir do


positivismo. (consolidao da dogmtica) viso liberal do direito e
do estado.

Franz Von Liszt: contra o acaso e as arbitrariedades. Viso


sociolgica. Direito e criminologia.

Arturo Rocco: positivismo, liberar a cincia penal da contaminao


jusnaturalista, antropolgica ou sociolgica. Superar a crise com
viso estritamente jurdica e dogmtica. Buscava a perfeio
tcnica j atingida em outros ramos do direito.

Dogmtica: funo de garantir os direitos fundamentais do


indivduo diante do poder arbitrrio do estado (necessidade de
controle do poder estatal). Instrumento para manter o direito penal
sob controle. Segurana jurdica. disciplina jurdica e se
distingue das disciplinas acessrias. Cincia do dever-ser. No se
preocupa com a gnese do crime, nem com as razes da
criminalidade. Funo de racionalizar a aplicao do direito penal.
Funo instrumental garantista.

A Dogmtica penal pode ser lida como uma longa e complexa


tentativa de conferir promessa iluminista de segurana uma
formulao cientfica, no marco de uma razo prtica.

Na prtica, a Dogmtica influenciada pela realidade social.


Estrutura capitalista e patriarcal. Poder poltico e jurdico (poder
punitivo) legitimados pela legalidade e positivismo. Novos ideais
como liberdade, igualdade e fraternidade, mas novas formas de
dominao, explorao, desigualdades, sujeio de classes e de
gnero e raa. (elemento de legitimao dessa realidade)

o poder produz o saber adequado ordem; o saber, por sua vez,


reproduz o poder e a ordem que o produziram

A cincia como fora produtiva do capitalismo. Legitimao do


controle social. Controle das classes perigosas ao capitalismo em
nome da ordem e do progresso civilizatrios.

Dogmtica penal ininteligvel sem a criminologia.

Controle seletivo e estigmatizante, classista, racista e sexista.

Olhar as aes e decises dos controladores e o destino dos


controlados.

Igualdade e segurana to seletivas no correspondem ao


funcionamento prometido pela dogmtica penal. Ambigidade
entre promessas de garantismo e exigncias de regulao social.
Criminologia, garantismo e teoria crtica dos direitos humanos:
ensaio sobre o exerccio do poder punitivo. Salo Carvalho

Estudo das virtudes e dos limites do paradigma garantista


compondo o modelo poltico criminal dos direitos fundamentais.

Plano discursivo: direitos humanos como direitos e garantias das


pessoas garantismo penal clssico limitao do poder
punitivo. Princpios da legalidade, da humanidade e da
proporcionalidade das penas e da jurisdio. (diagnstico)

Plano da instrumentalidade: prticas jurdicas cotidianas. Discurso


de legitimao do direito penal como ofensa aos direitos
humanos.

Pontos de tenso entre a teoria e a prtica: vislumbrar respostas


satisfatrias em contraponto s suas incapacidades.

Experincia da baixa idade mdia impulsionou movimentos


intelectuais crticos sobre a legitimidade e exerccio repressivo
das agncias inquisidoras punitivas.

Com a inveno dos direitos humanos pelo liberalismo poltico o


papel outorgado s cincias penais foi o de limitar ao mximo sua
interveno o que se harmonizou com a concepo omissiva do
estado liberal.

A matriz contratual facilitou a legitimao do poder punitivo.


Superao do estado de natureza, da lei do mais forte, atravs da
limitao da barbrie pelo estado.

Ao estado liberal transferida a responsabilidade de limitar as


formas de agresso das pessoas, dos desejos de violncia.
Formar de conter a violncia privada e violncia pblica.
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Com a transformao poltica do estado moderno, a perspectiva


sobre a marcha do processo civilizador foi modificada.
Necessidade de interveno do estado na realidade social.
Aumento da burocracia. Maximizao das formas de interveno
poltico criminal.

Mesmo assim, amplia a idia de direitos fundamentais.


Reconhecimento de direitos coletivos como novos bens carentes
de tutela. Crescimento da interveno penal. Ampliao de
horizontes. Alterao dos fundamentos do direito de punir. Nova
legitimao da ao.

4.

Incremento da punibilidade com a criao de novos tipos.


Paralelamente ao reconhecimento de novos direitos sociais so
criadas novas polticas para a sua efetividade. Direito penal se
encarrega da tarefa de proteger os novos bens jurdicos. A
legitimao do direito penal como instrumento idneo para
efetivao dos direitos sociais. A lei lhe atribui misso de tutela
dos bens jurdicos viso romntica. Antes se justifica como
proteo aos direitos humanos, se amplia. Ocorre a
transformao do modelo-jurdico penal liberal. Reversibilidade
ideolgica.

5.

No perodo entre guerras ocorre a maximizao do direito penal.


Modelos autoritrios. Doutrinas de emergncia como direito penal
do inimigo. Os modelos de periculosidade criam modelos
lombrosianos, anti-secularizados. Ao contrrio da secularizao
em que se pune o fato e no o autor, nesta poca se amplia a
preocupao com o carter imoral e anti-social da ao
potencializando o poder de coao do estado.
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Liberalismo: preveno geral negativa elemento de preveno


do delito atravs da coao psicolgica a punio do infrator
gera no corpo social o respeito pelas normas ditadas pelo estado.
Coao a quem no est desviado busca da felicidade. A
sano adquire um sentido positivo, coao a quem no est
desviado (temor pela autoridade) e proporcionando meios para
que o deliquente no incorra novamente no delito.

7.

Paradoxo: a alterao do papel do estado proporciona o


reconhecimento de novos valores, ultrapassando a limitada
concepo individualista, mas potencializa a atuao das
agncias punitivistas com violao dos direitos humanos.

Incremento e ampliao dos valores protegidos juntamente com o


efeito perverso de maximizao do poder repressivo devido a
concluso ingnua que o direito penal seria instrumento
legtimo/idneo para a tutela dos bens jurdicos.

Esse processo no fica limitado criao de novos tipos. A


interveno deve ser ampla. Coagindo psicologicamente os no
desviados (preveno geral positiva) e reabilitao do desviado
(preveno especial positiva)

Reversibilidade ignorando as tramas sociais de dominao e


imprio que constituem o paradigma normativo.

Tem que se considerar como bom o processo de positivao dos


direitos humanos e o reconhecimento e criao de mecanismos
formais para a sua efetividade.
Tem presente quando se opera com o poder violncia organizada
e institucionalizada contra vulnerveis (reversibilidade), ao
trabalhar com a violncia a possibilidade de arbtrio constante.

Se no estado liberal orientado pela atuao espordica do direito


penal possvel perceber a freqncia dos exageros com a
expanso operada pelo estado intervencionista a patologia ganha
mais legitimidade.

Concepo romntica: pressupe legtimas as aes e omisses


do estado, com condio de anular a perversidade humana,
impulsionando o processo civilizador.

Concepo trgica: pressupe uma violncia contra os direitos


humanos estado detentor de desejos de violncia e de anular a
perversidade natural a potencializa.

A teoria tradicional de direitos humanos, fundada na viso


romntica, pressupe que a normatividade e as garantias so
suficientes para frear os excessos das agncias punitivas. O
efeito perverso dessa viso acrtica o consenso que os direitos
so outorgados pelo estado cidadania. Os direitos humanos
passam a ser confundidos com benefcios que o poder pblico
concede.

Se desenrola o sentimento de que o poder pblico o titular dos


direitos e os cidados devem portanto se submeter e respeitar. No
confronto deve prevalecer os direitos do prncipe sacrificando os
princpios que protegem os cidados.

Assim, os princpios individuais so suscetveis de relativizao,


podendo ser sacrificados em nome da ordem, do interesse pblico
e do bem comum.
A reversibilidade e inverso ideolgica dos direitos humanos nas
prticas punitivas so percebidos com a apropriao dos direitos
de coletividade e o seu uso pelas instituies como justificativas
para leso aos direitos humanos.

possvel notar o esforo para tornar natural a absoro dos


direitos pelo estado.

Estranhamente se verifica a demanda por direito penal no mbito


das prticas punitivas e tambm o discurso punitivista dos
movimentos sociais para a defesa dos direitos humanos. Assim,
h consentimento com as leses a direitos individuais em nome
dos coletivos.

Segundo esta perspectiva de ausncia de direitos absolutos, se


afetam os direitos de primeira gerao quando em contraposio
com os coletivos. Princpios de garantia de direito individuais so
preteridos em relao aos demais como forma de assegurar os
interesses sociais pblicos.

Equvoco achar que os direitos individuais tm natureza privada,


egostica. Tm dimenso pblica e correspondem a um dos
pilares do estado democrtico de direito.

Segundo equvoco: estabelecer critrios de prevalncia dos


direitos de segunda, terceira e quarta geraes sobre os de
primeira. Impossibilidade de hierarquizao, como se fosse
possvel tutelar os direitos sociais sem garantir os individuais.
Concepo beligerante que tem como resultado a legitimao dos
discursos de combate criminalidade abrindo mo dos direitos e
garantias individuais.

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Ao confrontar a concepo tradicional dos direitos humanos com


a viso trgica se torna fundamental uma nova postura que
permita avanar em direo a prticas de respeito e dignidade da
pessoa humana.

Inverso ideolgica resulta em baixa efetividade dos direitos


humanos.

Prticas autoritrias mistas (inquisitivas x acusatrias) retiraram


direitos reduziram o acusado como mero meio de conquista da
verdade no teatro processual.

Experincias penais abdicando do processo de secularizao de


responsabilizao do sujeito pelos resultados externos de sua
ao para submet-lo a aplicao da pena baseado em sua
histria de vida (direito penal de autor)

A visualizao dos valores morais proporciona compreenso das


prticas de colonizao e das tendncias atuais de periculosidade
pautada no direito penal do inimigo.

Em todos se percebe a excluso da humanidade, legitimando atos


radicais de violncia.

O pressuposto tico da teoria crtica dos direitos humanos o


reconhecimento de todos os seres como humanos afastando
dicotomias (bem x mal, belo x feio)

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Os valores morais das correntes que produzem a falsa dualidade


excluem da cultura tudo que pode ser impuro, contaminado.

A idia de direitos humanos existe independente de seu


reconhecimento e legitimam aes contra as instituies. Isto
torna necessrio que as instituies pautem suas aes na
efetivao dos direitos humanos.

13.
Inverso ideolgica ou reversibilidade: criao de justificativas e
mecanismos voltados para a satisfao dos direitos humanos,
mas que provocam a violao dos prprios direitos humanos.

Focault demonstra que o novo mecanismo punitivo prprio do


Estado intervencionista intensifica o sofrimento e a violao dos
direitos do condenado.

A funo de ampliar as redes de vigilncia e controle sofisticando


as formas de imposio da dor, atrs do discurso de humanizao
das penas legitima o sistema penal.

Se os objetivos oficiais so a preveno da reincidncia, as


funes latentes demonstram o contrrio, revelando o fracasso
aparente como parte integrante do sistema.

14.

Se agora se percebe a tendncia das instituies de atuar em


sentido inverso aos direitos humanos, tambm possuem tarefa de
racionalizar o poder punitivo invocando sua misso de ser
protetora dos valores sociais mais importantes.

Os elementos que definem o horizonte de proteo so os


mesmos que possibilitam o exerccio abusivo das violncias
estatais: a criminalizao excessiva de condutas, flexibilizao
das normas processuais. Junto com as doutrinas funcionais do
inimigo e a reversibilidade do discurso garantista, encontramos
teorias fundadas em situao de exceo que se eternizam e
legitimam a maximizao da punibilidade.

15.

A interveno penal pela tica da represso e punibilidade, em


vez de estar associada s garantias das pessoas, demonstra uma
potncia radical para romper com a legalidade, produzindo uma
ofensa aos direitos humanos de todos os implicados: da vtima
pela expropriao do conflito e pela revitimizao e dos
investigados/condenados pela inobservncia das regras do jogo.

A constatao da permanncia da dimenso inquisitorial no


discurso penal da modernidade proporciona elementos para
pensar formas de resistncia cuja finalidade deter o avano do
genocdio em massa realizado pelas agncias punitivas.

Deve-se destituir as instituies da titularidade dos direitos,


substituindo a noo do direito de punir pelo efetivo
reconhecimento do ato de imposio da pena como expresso do
poder de polcia do estado.

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A teoria do garantismo penal, marcada por um ideal iluminista,


num contexto global de violaes dos direitos humanos,
representa um mecanismo de fomento de minimizao do poder
punitivo. Deve ser pensado para a resistncia dimenso
inquisitiva que aparecem nas prticas judiciais e administrativas
cotidianas.

O ponto de partida a radical distino entre direitos (primrios) e


garantias (secundrios), porque o direito por si s no tutela
absolutamente nada.

Falcia normativista: consistente na pressuposio da existncia


de bons poderes, produz uma racionalidade ingnua nos sistemas
de interpretao das normas. Para o modelo garantista
imprescindvel que exista um sistema que enuncie direitos,
dotados de mecanismos processuais satisfatrios dirigidos
possibilidade de sua efetiva realizao, mas tambm uma
estrutura de poder razoavelmente sensvel s demandas e que
no obstrua os espaos sociais de resistncia.

A fuso dos conceitos de legalidade e legitimidade do poder


poltico punitivo cria o mito da regularidade dos atos de poder.
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O garantismo expe fundamentalmente um modelo direcionado


ao controle da minimizao do poder punitivo. Entendido desde
sua limitao ao ramo das cincias penais, o aporte garantista
oferece ferramentas para a constrio dos poderes punitivos e
abre espao para as prticas voltadas reduo de danos aos
direitos humanos.

18.

Universalismo inadequado, no considera as particularidades.

19.

No mbito penal e poltico criminal se termina por legitimar


variadas formas de interveno sancionadora a redesenhar uma
teoria justificativa da pena, apesar de projetar um modelo
minimalista.

Ferrajoli abdica da viso abolicionista, respondendo positivamente


a pergunta acerca da necessidade de se punir os desvios
criminalizados. Ao negar as teorias tradicionais reconstri a partir
do utilitarismo a teoria de preveno geral negativa agregando
finalidade intimidatria a funo de tutelar o autor do delito das
vinganas privadas (evitando linchamentos), que surgiriam caso
no existisse a pena.

Mxima felicidade assegurada aos que no se desviam em razo


do carter intimidatrio, com o mnimo de sofrimento para quem
se desvia pena como mecanismo de proteo do ru. Proteo
da vtima no momento do crime, do ru durante o processo e do
condenado durante a execuo da pena.

Apesar de virtuosa e coerente construo do discurso no escapa


dos limites do normativismo e da iluso do bondoso poder
punitivo. A prpria crtica de Ferrajoli demonstra que as aes
constantes dos sistemas punitivos esto marcadas pelas
violncias arbitrrias: a histria das penas a mais horrenda e
infamante da humanidade caracterizada pela vontade de castigar.

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Reduzir a dor, tendo o sofrimento do outro como representao


seria a nica alternativa tica, teoria e instrumental possvel.

A pena, distante de qualquer fundamento jurdico e desapegada


de qualquer fim nobre retornaria ao campo da poltica,
representando uma manifestao concreta do poder que deve ser
contido e limitado.

Estratgias de diminuio da dor e do sofrimento.


Reconhecimento da pena na esfera poltica, tutela da parte dbil
contra qualquer espcie de vingana emotiva e desproporcionada,
constituem pautas de contrao dos poderes.

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Preocupao com a convergncia dos discursos dos movimentos


de luta por direitos humanos com as pautas criminalizadoras. A
partir da dcada de 80 surge a idia de inverso da seletividade
fomentada pelo sistema criminal voltada aos crimes econmicos,
optando pelo sistema penal como estratgia de persecuo da
justia social: sade, segurana no trabalho, meio ambiente.
Modelos de hipercriminalizao lei e ordem e tolerncia zero
mxima represso dos delitos violentos e dos desvios de
condutas potencializam as verses poltico criminais de esquerda
em relao aos crimes econmicos e aos delitos contra os direitos
humanos. Se abandona a crtica ao sistema punitivo e produz
vrias teorias legitimadoras, sendo privilegiadas as pautas
moralizadoras.

Ao tentar realizar a justia social atravs do sistema penal a


criminologia radical incorre na mesma falcia que anteriormente
criticou. Inverso ideolgica dos discursos dos direitos humanos.
Ideologia da lei e da ordem na verso da esquerda.

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A intolerncia e a inquisio no so atitudes de uma poca


ultrapassada, mas justamente um estado de esprito que se
encontra frequentemente na histria humana.

Qualquer ser humano considerado inadequado para a moral


punitiva passa a ser reconhecido como um objeto a ser eliminado,
pelo estigma da periculosidade, quando os direitos humanos no
devem ser garantidos.

Parece pertinente estar alerta contra os que por ingenuidade ou


m f criam e recriam inimigos.