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CAPTULO SEGUNDO

PRIORIDAD DEL JUICIO PENAL

1. Principio general

Dispone el primer prrafo del art. 1101 del Cdigo


Civil que Si la accin criminal hubiere precedido a
la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no
habr condenacin en el juicio civil antes de la conde-
nacin del acusado en el juicio criminal [...].
La doctrina, luego de aclarar ciertas imprecisio-
nes terminolgicas del precepto (concretamente: que
la expresin condenacin debe interpretarse, en el
primer caso, en el sentido de sentencia, y en su
segunda utilizacin, como sentencia o sobresei-
miento definitivo)1, ha sido muy clara al momento

1
Se trata de una crtica generalizada. Cfr., al respecto, Ricar-
do C. Nez, voz Accin civil emergente del delito del derecho
criminal, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, Bs. As., Biblio-
grfica Argentina, 1954, pg. 218, notas N 33 y 34; Alfredo
Vlez Mariconde, Accin resarcitoria, Crdoba, Marcos Lerner
Editora Crdoba, 1965, pg. 204; Carlos Creus, Reparacin
del dao producido por el delito, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1995, pg. 100. Las imprecisiones sealadas son salvadas en
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de precisar uno de los presupuestos para la aplica-


cin de la norma: la pendencia coexistente de
ambas acciones2.
Dicho en otras palabras: los efectos que seala el
art. 1101 del Cdigo Civil se producirn cuando ini-
ciada la accin penal se intente luego (en sede
civil) la accin resarcitoria o, por el contrario,
habindose deducido la accin civil en esa sede,
y siempre antes de que recayese sentencia fir-
me, se promueva la pretensin penal3.
Con lo dicho hasta aqu se podr observar que si
la sentencia civil hubiera adquirido autoridad de cosa
juzgada antes de que la accin penal fuera promo-
vida, al no producirse la pendencia coexistente de
ambas acciones, el pronunciamiento resarcitorio en
sede civil conservar todos sus efectos aunque no coin-
cida con la sentencia penal ulterior (art. 1106, CC)4.

el texto del Proyecto de Cdigo Civil, propicindose como


art. 1697 la siguiente regla: Si la accin criminal precede a la
accin civil o es intentada durante su curso, el dictado de la
sentencia definitiva en el proceso civil se suspende hasta que
concluye el proceso penal [...].
2
Cfme. Creus, Reparacin del dao..., pg. 100.
3
Idem.
4
Cfme. Vlez Mariconde, op. cit., pg. 201. Igual criterio, Bus-
tamante Alsina, Accin civil..., pg. 93: el art. 1101 Supone
necesariamente que si el proceso civil se inici primero, se ha-
lle an pendiente de resolucin, porque si ya se hubiese falla-
do, esta sentencia quedar firme por el efecto de la cosa juzgada,
que no podr ser alterada por la sentencia posterior en la ac-
cin criminal.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 29

2. Requisitos para la aplicacin de la regla

A. Enunciacin

Doctrinaria y jurisprudencialmente hay acuerdo


en que dos son los requisitos que deben verificarse
para que la norma adquiera vocacin aplicativa, a sa-
ber: a) que la accin civil se ejerza existiendo un pro-
ceso penal pendiente, y b) que ambos procesos se
inicien por el mismo hecho5.

5
Cfr. Alfredo Vlez Mariconde, op. cit., pg. 206; Carlos Creus,
Reparacin del dao..., pgs. 97 y 100; Oscar Gonzlez
Urquiaga, Cuestiones prejudiciales y previas en el proceso
penal, La Plata, Platense, 1993, pg. 65. Por otra parte, en la
doctrina iusprivatista, puntualizan idnticos requisitos, entre
otros, Ada Kemelmajer de Carlucci, comentario al artcu-
lo 1101, en Augusto C. Belluscio (director) - Eduardo A. Zanno-
ni (coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. V, Bs. As., Astrea, 1984,
pgs. 298-301; Flix A. Trigo Represas - Rubn Compagnucci
de Caso, Responsabilidad civil por accidentes de automoto-
res, t. 2-b, Bs. As., Hammurabi, 1987, pg. 618. En la juris-
prudencia, ste es tambin un criterio uniforme. As, la Cmara
Nacional Federal en lo Civil y Comercial, Sala I, Restles S. A.
c/ Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la Repbli-
ca Argentina, 17/04/97, LL, 1997-E-63: La suspensin de la
sentencia que debe pronunciarse en el juicio civil cuando un
mismo hecho origina la tramitacin de un proceso penal, res-
ponde a la conveniencia de que ambos pronunciamientos no se
ignoren enteramente y a que, en algunos supuestos, la senten-
cia penal hace cosa juzgada con respecto a la accin civil. Las
condiciones para que ello suceda consisten en que exista un
proceso penal pendiente, siendo indistinto que se haya inicia-
do antes o despus del juicio civil, y que ambos se hayan origi-
nado en el mismo hecho. Con gran claridad, cfr. tambin
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B. Pendencia de la accin penal

Cundo se considera que la accin penal se en-


cuentra pendiente?
La accin penal est pendiente cuando habien-
do sido promovida vlidamente, no se encuen-
tra extinguida o agotada.
a) En primer trmino, ser necesario, entonces, que
la accin penal se encuentre vlidamente promovida6.
Cundo ocurre esto?
Dado que el objeto de nuestro estudio queda
circunscripto a los delitos de homicidio y lesiones
culposas ocurridos en accidentes de trnsito, ser res-

Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, in re


Ortiz Pellegrini, Miguel ngel (fiscal general) s/ avocacin en
autos: amparo presentado por Amadeo Ral Rissi a favor de
Stella Maris Yasny, A.I. N 323, 02/09/99: El pronunciamien-
to criminal es un hecho prejudicial a la decisin civil condicio-
nado al cumplimiento de dos requisitos: 1) Que exista un
proceso penal pendiente, siendo indiferente que se haya ini-
ciado antes o despus que el juicio civil; 2) Que ambos procesos
se hayan originado en el mismo hecho. Para el texto del fallo,
cfr. Adriana T. Mandelli, Doctrina judicial. Jurisprudencia
de la Sala Penal del TSJ de Crdoba, 1994-1999, Crdoba,
Mediterrnea, 2000, pg. 204.
6
Como bien lo dice Vlez Mariconde, op. cit., pg. 207: No
basta, desde luego que la accin pueda ser promovida; es
indispensable que haya sido intentada, efectivamente,
en virtud de los actos idneos para provocar el ejerci-
cio de la actividad jurisdiccional segn la ley procesal
en vigor. El Cdigo Civil se remite implcitamente al Procesal
Penal (el nfasis nos pertenece). El mismo criterio, Creus,
Reparacin del dao..., pg. 100; Trigo Represas - Compag-
nucci de Caso, op. cit., pg. 618; Kemelmajer de Carlucci, co-
mentario al artculo 1101, pg. 298.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 31

pecto de ellos que, seguidamente, precisaremos este


extremo.
Tanto en el caso del homicidio culposo (art. 84, CP)
como en el de las lesiones culposas previstas por el
segundo prrafo del art. 94 del Cdigo Penal7, el ejer-
cicio de la accin es de oficio.
Esto supone que habr promocin de la accin
cuando:
- La polica tome conocimiento por cualquier me-
dio (entre ellos la denuncia) del acaecimiento del he-
cho presuntamente delictivo, dando inicio, as, al
sumario de prevencin policial, con inmediata inter-
vencin del juez instructor o del fiscal; o
- Cuando el agente fiscal se anoticie del hecho
(tambin por cualquier va), en cuyo caso, segn el
sistema procesal imperante8, deber o iniciar direc-
tamente la investigacin penal preparatoria9, o for-
mular requerimiento de instruccin10-11.

7
Texto segn ley 25.189. Interesantes consideraciones sobre
la justificacin poltico-criminal de la reforma en Mara Cristi-
na Barber de Riso, El delito culposo, hoy, Pensamiento
Penal y Criminolgico. Revista de Derecho Penal Integrado,
Ao I, N 1, 2000, Crdoba, Mediterrnea, pgs. 34 y ss.
8
Para un panorama actualizado sobre los actos iniciales en
el enjuiciamiento penal de los distintos modelos procesales vi-
gentes, cfr. Jorge A. Clari Olmedo, Derecho procesal penal,
t. II, actualizado por Carlos Alberto Chiara Daz, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1998, pgs. 425 y ss.
9
Vgr., arts. 301 y 304, CPP Crdoba; arts. 313 y 316, CPP Men-
doza; art. 267, CPP Buenos Aires; arts. 301 y 304, CPP Tucumn.
10
Vgr., arts. 188 y 195, CPPN; arts. 171 y 178, CPP Neuqun
(texto segn ley 2153).
11
Cierta doctrina (cfr., en forma reciente, Hctor C. Rosenblat,
Presentencialidad. Problemas que suscita la llamada prejudi-
32 JOS DANIEL CESANO

Lo hasta aqu expresado requiere una aclaracin:


acabamos de decir que una de las vas de conoci-
miento del delito es la denuncia. Sin embargo, la sola
formulacin de la misma no hace nacer la accin pe-
nal (y, por consiguiente, la regla de prejudicialidad).
Para que esto ocurra, es menester que la denuncia
sea admitida por los rganos competentes12. Ello as
por cuanto la denuncia no significa ejercicio de la ac-

cialidad en los procesos civiles, Bs. As., Ad-Hoc, 2000, pgs. 35 y


38) parece interpretar que para que se d el presupuesto que
analizamos, es necesario que se haya formulado acusacin
(en forma ms precisa: que medie un requerimiento fiscal de
elevacin a juicio). Si se sigue esta lnea de pensamiento, du-
rante los actos de la etapa instructoria (o de la investigacin
penal preparatoria), no habra pendencia insistimos: siem-
pre segn este criterio, con lo cual el juez civil podra, vli-
damente, dictar sentencia. No compartimos en absoluto este
criterio. Ello, simplemente, porque las expresiones del codifi-
cador al redactar el texto del art. 1101 del Cdigo Civil han
sido por dems claras: la ley habla de accin criminal, y
es indiscutible que, producido alguno de los actos ini-
ciales que mencionamos en el texto, el ejercicio de la pre-
tensin punitiva se encuentra en marcha y, as, el
presupuesto de la prejudicialidad. Otra cosa diferente
es que los actos promotores no individualicen a persona
alguna como supuesta autora del delito. Tal situacin,
como lo veremos ms adelante, se vincula con una de las
excepciones a la aplicacin de las reglas de prejudicia-
lidad contenidas en el segundo prrafo del art. 1101 del
Cdigo Civil (ausencia del acusado), pero no con la
existencia del presupuesto en estudio.
12
Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal,
in re Ortiz Pellegrini... (citado en la nota 5), en que se dijo:
La aplicacin del art. 1101 del Cdigo Civil requiere, como su
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cin penal13. En rigor, tal acto provoca ese ejercicio a


travs de la iniciacin del sumario prevencio-
nal (si la denuncia es formulada en la polica);
del requerimiento de instruccin (si se hace en
la fiscala, en los sistemas procesales mixtos), o
directamente, de la realizacin de actos propios
de la investigacin penal preparatoria (tambin
a cargo del Ministerio Pblico Fiscal en los sis-
temas procesales de orientacin acusatoria). Sin
embargo, estas actividades pueden evitarse en caso
de desestimacin o de rechazo. Si esto ltimo ocurrie-
ra, faltara, precisamente, el presupuesto para la apli-
cacin del art. 1101 del Cdigo Civil (esto es, la
pendencia de la accin penal).
No obstante, puede ocurrir que la lesin sufrida
como consecuencia del accidente sea de carcter leve.
Si se es el caso, de acuerdo con lo dispuesto en el
primer prrafo del art. 72, inc. 2, del Cdigo Penal, la
accin ser dependiente de instancia privada, con lo
que, en principio14, queda descartada la iniciacin ofi-

texto lo expresa, que haya sido promovida accin criminal por


el hecho motivo de juzgamiento en sede civil. No basta la sim-
ple denuncia desde que sta no importa el ejercicio de
la accin penal. Lo contrario implicara que el litigante ma-
licioso podra, por la va de una simple denuncia, paralizar el
proceso cuyo resultado prev adverso (para el texto del fallo,
cfr. Mandelli, op. cit., pg. 406).
13
Cfr. Jorge A. Clari Olmedo, Derecho procesal penal, t. IV,
Bs. As., Ediar, 1966, pg. 444.
14
Hacemos esta salvedad por cuanto, segn lo dispone el art. 72,
inc. 2, segunda disposicin, del Cdigo Penal, en tales casos se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad
o inters pblico. Precisamente, y en relacin con la orienta-
cin temtica de esta contribucin, se han registrado algunos
34 JOS DANIEL CESANO

ciosa, siendo menester la denuncia de la vctima, o en


caso de incapacidad, de su representante legal. La

precedentes en los que, por estar involucrados servicios de trans-


porte pblico de pasajeros, se consider que el caso deba resol-
verse en favor de la excepcin a la formulacin de la instancia
privada. As, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, a tra-
vs de su Sala Penal, dijo: [...] la sola colisin de un automvil
con un colectivo de transporte pblico durante la prestacin del
servicio (conduccin peligrosa que afecte un inters pblico) cons-
tituye la base fctica para dar sustento a la aplicacin de la
regla contenida en el art. 72, inc. 2, segunda hiptesis, del Cdi-
go Penal; enfatizando enseguida: Si el accidente fue protago-
nizado por un colectivo afectado al transporte pblico de
pasajeros, perteneciente a la empresa TAC, que contaba en el
caso con 31 pasajeros a bordo, y que el evento obedeci al accio-
nar del imputado, considerando que inobserv el deber de cui-
dado para evitar daos a los terceros, atribuyndole imprudencia
por marchar a velocidad excesiva conforme a las circunstan-
cias, es decir, una conduccin superior a la permitida para con-
servar el pleno dominio del vehculo, envistiendo la parte trasera
del camin, lo que trajo como consecuencia su vuelco y lesiones
a su conductor, concurre la excepcin prevista por la ley penal,
toda vez que se presentan aquellas situaciones que ciertamen-
te importan un peligro potencial para las personas o bienes de
terceros, en general, existiendo riesgo para los pasajeros del
colectivo y dao efectivo para el conductor del camin. El riesgo
fue comn, esto es precisamente lo que fundamenta la accin
de oficio. (Cfr. Mokaden, Mario Ismael, p.s.a. lesiones culposas -
recurso de casacin, sentencia N 9, 19/04/96, publicado en
Mandelli, op. cit., pg. 37.) Interesantes reflexiones sobre los
conceptos que utiliza la ley pueden leerse en Mara Antonia De
la Ra, Acerca de las razones de inters o seguridad pblica
requeridas por el artculo 72 del Cdigo Penal, Cuadernos del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie,
N 3, 2000, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales, Crdoba, pgs. 75 y ss.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 35

exigencia de la denuncia en estos casos [...] es una


condicin de punibilidad del delito, [y] su falta pro-
duce el efecto procesal de impedir la instauracin del
proceso criminal (art. 72, segundo prrafo); por lo tan-
to, sin instancia vlida no existe proceso vlido. De
ah que procesalmente la exigencia de instancia re-
presente una condicin de procedibilidad15.
b) Adems, para que podamos hablar de pendencia,
ser necesario que esa accin penal, vlidamente
promovida, no se haya extinguido o agotado16. Ocu-
rre lo primero si, en el caso, resultara aplicable algu-
na de las causales extintivas previstas en los arts. 59

15
Cfr. Nez, Las disposiciones generales..., pg. 319.
16
Realizamos esta distincin (agotamiento- extincin) siguien-
do a Bernardo Carlos Varela, Condiciones de punibilidad, Cua-
dernos de los Institutos N 50, N VIII del Instituto de Derecho
Penal, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Direccin
General de Publicaciones, 1961, pgs. 95 y 96. Dice el autor:
[...] la sentencia viene a constituir el resultado natural de la
accin penal. Y es claro que con la sentencia la accin penal
cesa, termina; pero es evidente que, en tal caso, dicho efecto se
produce en virtud de la propia fuerza intrnseca de la accin,
que en su desarrollo ha logrado alcanzar su fin. En otros trmi-
nos, la sentencia no constituye sino el modo natural de extin-
guirse la accin penal, por lo que, en tal caso, es ms apropiado
decir que la accin se ha agotado en virtud de haber completado
su ciclo o de haber desaparecido su objeto. Pero ocurre a veces
que la accin penal perece, desaparece como tal, antes de haber
logrado su objeto, es decir, antes de haber logrado una senten-
cia irrevocable (u otra resolucin equivalente sobre el fondo del
asunto), debido a la interferencia de causas extrnsecas a la ac-
cin misma. Tales causas truncan la accin pendiente, impiden
su completo desarrollo, extinguen la facultad de perseguir y juz-
gar un hecho delictuoso ya ocurrido. Tal es el sentido propio de
las causas de la extincin de la accin penal.
36 JOS DANIEL CESANO

y 64 del Cdigo Penal17. Suceder, en cambio, lo se-


gundo, cuando el rgano jurisdiccional dicte la sen-
tencia (condenatoria o absolutoria) o el sobreseimiento
definitivo por motivos sustanciales (inexistencia del
hecho, falta de autora, ausencia de tipo, existencia
de causas de justificacin o de situaciones de inimpu-
tabilidad o inculpabilidad).

C. Que se trate de un mismo hecho

La segunda condicin de aplicabilidad del art. 1101


del Cdigo Civil puede sintetizarse as: tanto la ac-
cin civil como la penal debern tener su gnesis en
un mismo hecho, de tal suerte que si fuesen hechos

17
Es evidente que algunas de las causales de extincin previs-
tas por aquellas normas no sern de aplicacin en los delitos
de homicidio y lesiones culposas. Tal es el caso del art. 59, inc. 4,
del Cdigo Penal, por cuanto el instituto de la renuncia slo
resulta aplicable respecto de delitos de accin privada. Tam-
poco lo ser la oblacin voluntaria de la multa (art. 64, CP),
porque [...] la satisfaccin de la multa slo extingue la accin
penal emergente de los delitos reprimidos nicamente con
ella. No ocurre lo mismo en los supuestos en que la sancin
pecuniaria est conminada en forma conjunta o alternativa con
otra pena (cfme. Jos Daniel Cesano La multa como sancin
del derecho penal comn: realidades y perspectivas, Crdoba,
Alveroni Ediciones, 1995, pg. 103). En las hiptesis bajo estu-
dio (arts. 84 y 94, CP), la construccin de la punicin realizada
por el legislador torna inaplicable esta causa de extincin.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 37

distintos los juzgados en una y otra jurisdiccin, no


habr un caso de prejudicialidad18-19.

18
Cfr. Cmara Nacional en lo Civil, Sala A, Fimbro S. A. c/
Ivonne S.A., LL, 1992- B-74: Para acudir a la suspensin
establecida por el art. 1101 del Cdigo Civil, cuya ndole es
excepcional, es preciso que el proceso penal y la accin ejercida
ante la jurisdiccin civil reconozcan su origen en el mismo he-
cho. Si as no fuere, desaparece la eventual cosa juzgada de la
sentencia penal en materia civil y, consiguientemente, no hay
obstculo para que el juez civil dicte sentencia con prescinden-
cia de lo que pase en sede penal. Igual criterio, de la misma
Sala, in re Franco: Cuando las actuaciones en sede civil y la
causa penal nacen de un idntico hecho, en el caso, el acciden-
te automovilstico, cuya responsabilidad fue imputada al de-
mandado en la causa penal a la par que la reparacin de daos
y perjuicios, en la causa civil no debe dictarse resolucin en la
accin civil hasta tanto no se dicte sentencia definitiva en sede
penal por aplicacin del art. 1101 del Cdigo Civil (cfr. Revis-
ta de Derecho de Daos. Accidentes de Trnsito III, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1998, pg. 332).
19
Pese a lo dicho, existen algunas decisiones judiciales que
entienden que la prelacin que debe guardar la sentencia pe-
nal, en relacin con la civil, debe extenderse a todos los casos
en que el juicio civil se encuentre ntimamente vinculado al
resultado del proceso criminal; es decir: aunque el hecho base
de ambos procesos no sea el mismo, las reglas de prejudiciali-
dad subsisten, en tanto exista entre ellos alguna seria conexin.
En este sentido, la mayora de la Cmara en lo Civil y Comer-
cial de 2 Nominacin de Crdoba ha expresado que Por ms
que la ubicacin del art. 1101 en el Cdigo Civil pareciera res-
tringir su alcance, se aplica a todos los casos en los cuales el
decisorio civil se halle vinculado ntimamente al resultado del
proceso criminal. Basta que se d la posibilidad de que se dic-
ten sentencias contradictorias, con el consiguiente escndalo
jurdico (cfr. Semanario Jurdico, del 07/08/89). Sin embar-
go, en forma categrica Matilde Zavala de Gonzlez refuta esta
38 JOS DANIEL CESANO

3. Efectos de la regla

Verificadas las dos condiciones analizadas en el n-


mero anterior (apartados B y C), se paralizar el dic-
tado de la sentencia civil hasta que se produzca el
pronunciamiento penal. Es decir, el art. 1101 del Cdi-
go Civil no impide ni el inicio ni la prosecucin
del trmite en el proceso civil, sino que se limi-
ta a suspender el dictado de la sentencia en esa
sede. Ello es as por cuanto, teleolgicamente, las pre-

tesis aduciendo, entre otros, el siguiente argumento: En apo-


yo de la tesis de la identidad, debe tenerse presente que la
prevalecencia de lo decidido en el fuero penal sobre el conteni-
do de la resolucin civil, no es difusa o genrica, sino ceida a
aspectos muy precisos: existencia del hecho, autora y culpabi-
lidad del demandado (arts. 1102 y 1103, CC). Ninguna norma
sienta una preeminencia indiscriminada de los pronunciamien-
tos penales sobre los civiles. Por el contrario, la regla general
es la autonoma de fueros, que se explica por la diversidad de
las materias y de las finalidades perseguidas en la sustanciacin
de las causas que deben ventilarse en cada uno de ellos. Y no
cabe duda de que, tratndose de la relacin entre jurisdiccio-
nes autnomas, debe entenderse de manera estricta todo lo
que entrae una limitacin al libre ejercicio de cada una, sea
por va de la paralizacin en el despliegue de las atribuciones
del magistrado, sea por la de preeminencia sustancial de algu-
nos pronunciamientos sobre otros.
Por tal motivo, a los efectos de la aplicacin del art. 1101, cons-
tituye un recaudo estricto la identidad del hecho base de am-
bas acciones (la penal y la civil), sin que sea suficiente la mera
conexin de los que deban juzgarse en ambas sedes. Adems,
la consecuencia perseguida en sede civil debe ser, precisamen-
te, la indemnizacin del dao causado por ese hecho (art. 1096
y su nota) (cfr. Doctrina judicial. Solucin de casos, t. 2, Cr-
doba, Alveroni Ediciones, 1997, pgs. 125 y 126).
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 39

visiones contenidas en el Cdigo Civil (que constitu-


yen la materia de este estudio) estn orientadas a
evitar el escndalo jurdico que se derivara de dos
sentencias contradictorias. De all que, como lo sinte-
tiza Nez, Lo que al tribunal civil le est vedado es
pronunciarse sobre el fondo del asunto, y no el hecho
de llevar adelante el procedimiento, porque la con-
tradiccin sobre el hecho principal, que es lo que se
trata de evitar, slo puede surgir de las sentencias20.
Tal efecto (suspensin del dictado de la sentencia),
debido al rango de orden pblico y de imperatividad
de la norma que lo establece, [...] conlleva su
aplicabilidad ex officio y veda [...] [su no aplicabilidad]
por va del ejercicio de la autonoma de la voluntad
privada entre las partes del proceso civil [...]21. De
all que si, no obstante darse las condiciones de apli-
cacin del art. 1101 del Cdigo Civil, el juez civil dic-

20
Cfr. Nez, Accin civil emergente..., pg. 219. Es que la
referida prelacin temporal de la resolucin penal aparece im-
puesta con la finalidad de que en la sentencia civil exista una
efectiva valoracin del carcter y contenido de aquel pronun-
ciamiento (el dictado en sede penal), acatando su preeminen-
cia sustancial dentro de los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil
(cfr. Zavala de Gonzlez, Doctrina judicial..., pg. 127). Re-
sulta muy grfico, para precisar los efectos de esta regla, el
neologismo acuado, en su libro homnimo, por Hctor
Claudio Rosenblat: presentencialidad.
21
Cfr. Edgardo I. Saux, comentario al artculo 1101, en Alber-
to J. Bueres (director) - Elena I. Highton (coordinadora), C-
digo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 3-A, Bs. As., Hammurabi, 1999, pg. 304.
El mismo criterio, Kemelmajer de Carlucci, comentario al ar-
tculo 1101, pg. 304.
40 JOS DANIEL CESANO

ta sentencia en ese proceso, tal decisin judicial ser


nula, de nulidad absoluta22-23.

4. Excepciones al principio general

A. Excepciones admitidas en el artculo 1101 del


Cdigo Civil

Establece el art. 1101 del Cdigo Civil que se ex-


cepta la aplicacin de lo dispuesto en primer trmi-

22
Cfr. Cmara Nacional en lo Civil, Sala C, Braseras, Diana L.
c/ Hospital Francs, 10/02/94, LL, 1994-C-212: El art. 1101
del Cdigo Civil es una norma de orden pblico que debe ser
aplicada de oficio desde el momento en que el juez tenga cono-
cimiento de la existencia del proceso penal. En consecuencia,
es nula la sentencia dictada por el tribunal en sede civil mien-
tras est pendiente el fallo en sede criminal [...].
23
Como fundamento normativo de la sancin (nulidad) por vio-
lacin del art. 1101 del Cdigo Civil, la doctrina se refiere al
art. 18 del mismo cuerpo legal. As, Nez, Accin civil emer-
gente..., pg. 218. El art. 18 del Cdigo Civil establece una
sancin general de nulidad para aquellos actos que estn pro-
hibidos por las leyes (cfme. Delia M. Ferreyra de Rubio, co-
mentario al artculo 18, en Bueres - Highton, Cdigo Civil y
normas complementarias..., t. 1, pg. 48). En palabras de Ma-
ra E. Lloveras de Resk: Cuando la ley establece un requisito
o una condicin especfica para la validez del acto jurdico aun-
que no haya previsto la sancin aplicable para el caso de in-
cumplimiento se estar ante un supuesto de nulidad. La norma
genrica del artculo 18, cuyo origen se remonta al derecho
romano [...] resuelve todas las situaciones que puede darse de
contradiccin del acto jurdico con las normas legales (cfr. su
aporte al comentario del art. 18 en Bueres - Highton, Cdigo
Civil y normas complementarias..., t. I, pgs. 54-55). Con igual
criterio, Jorge E. Lavalle Cobo, en Belluscio - Zannoni, Cdigo
Civil..., t. I, pg. 98.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 41

no: 1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser


juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin ci-
vil puede ser intentada o continuada contra los res-
pectivos herederos.
2. En caso de ausencia del acusado, en que la ac-
cin criminal no puede ser intentada o continuada.

B. Observaciones al texto

a) La hiptesis prevista en el primer inciso del


art. 1101, en puridad tcnica, no constituye una
autntica excepcin. Es que, apenas se analiza la
incidencia que esta hiptesis fctica tiene sobre la pre-
tensin penal, se podr observar, sin grandes esfuer-
zos, que se trata de una causa extintiva de la accin
(prevista en el inc. 1 del art. 59 del Cdigo Penal). Al
ser esto as, ms que una excepcin a la aplica-
cin del art. 1101 del Cdigo Civil, existir un
impedimento para su operatividad por faltar
una de las condiciones necesarias para ello; esto
es: la pendencia de la accin penal24.

24
As Creus, Reparacin del dao..., pg. 101: Cabe aclarar
que la circunstancia que el art. 1101 expone en el inciso 1 [...]
no constituye una excepcin al principio, pues en ese caso o la
accin penal es jurdicamente impromovible o, estando en cur-
so, se extingue. La misma observacin es realizada, invaria-
blemente, en la doctrina iusprivatista. Cfr., al respecto,
Kemelmajer de Carlucci, comentario al artculo 1101, pg. 302,
y Saux, comentario al artculo 1101, pg. 306. De hecho, ade-
ms de las hiptesis mencionadas en el primer inciso, pueden
existir otras situaciones, como la prescripcin de la accin pe-
nal (o, en general, cualquier causal extintiva), cuya verifica-
cin torna inaplicable el prrafo 1 del art. 1101 por iguales
razones a las que aludimos en el texto (esto es: la falta de co-
42 JOS DANIEL CESANO

b) En caso de ausencia del acusado, el proceso pe-


nal se suspende por una razn de orden procesal.
Como lo expresa Francisco J. DAlbora: En la Rep-
blica Argentina no hay proceso penal en contumacia,
conforme a la interpretacin imperante sobre la ga-
ranta que asegura la inviolabilidad de la defensa en
juicio (art. 18, CN)25. Obviamente, en esta hiptesis
no sera justo que la paralizacin del proceso penal
perjudique los derechos de la vctima enervando su
accin para reclamar el resarcimiento, por lo cual el

existencia entre ambas acciones). Sin embargo, y pese a lo que


venimos afirmando (que estos casos no constituyen autnticas
excepciones), el Proyecto de Cdigo Civil (redactado por la Co-
misin designada por dec. 685/95) la mantiene, aunque utili-
zando una frmula que cubre las causas extintivas en general
(y que no slo, como ocurre en el sistema del Cdigo vigente, la
limita a la muerte del imputado). En este sentido dispone el
art. 1697: Si la accin criminal precede a la accin civil, o es
intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definiti-
va en el proceso civil se suspende hasta que concluye el proce-
so penal, con excepcin de los siguientes casos: a) Si median
causas de extincin de la accin penal. En rigor, la frmu-
la proyectada es idntica a la elaborada por la comisin creada
por dec. 468, del 23/03/92. Sobre el texto de este ltimo proyec-
to, cfr. Ada Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil
en los albores del siglo XXI (La responsabilidad civil en el pro-
yecto de reformas del Cdigo Civil de 1993), JA, 1993-II-828.
25
Cfr. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado, comenta-
do y concordado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, pg. 278.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 43

efecto general que prev el art. 1101, prrafo 1, del


Cdigo Civil, no se produce26-27.

26
Cfr. lo dicho en el texto con Cmara Nacional en lo Civil de la
Capital, Sala H, in re Forti, 02/07/96: Si bien la ausencia del
imputado produce la paralizacin del proceso penal no resulta
equitativo que el damnificado vea postergado su derecho por
una circunstancia que, normalmente, es imputable al propio
responsable, razn por la cual, en tal caso, no cabe la aplica-
cin del principio que sienta el art. 1101 del Cdigo Civil, el
cual no es absoluto (cfr. Revista de Derecho de Daos. Acci-
dentes de Trnsito III, pgs. 331-332).
27
Algunos tribunales han equiparado a esta excepcin la si-
tuacin en que se formula una denuncia (que anoticia el acae-
cimiento de un hecho supuestamente delictivo), pero sin
individualizar a sus autores. As, el Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba, Sala Civil, Comercial y Contencioso-ad-
ministrativa, in re Alem, Domingo en Sierras Automotores -
quiebra propia, A. I. N 141, 01/06/87, ha afirmado que La
cuestin prejudicial suscitada a causa de una denuncia efec-
tuada en sede penal, no es bice para que los tribunales civiles
juzguen la demanda, cuando la hiptesis se encuadra en la
excepcin del inc. 2 del art. 1101 del Cdigo Civil, desde que
no habindose ni siquiera identificado al presunto au-
tor [...] la situacin es anloga en sus consecuencias al
caso de ausencia del imputado, en que la accin penal
no puede ser continuada, supuesto en el cual queda expe-
dita la accin civil ya que las partes interesadas en sta no
tienen por qu tolerar una postergacin sine die del pronun-
ciamiento. Cfr. Foro de Crdoba, Cuadernos de Jurispru-
dencia. Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial,
vol. V, Crdoba, Advocatus, 1996, pg. 236. La solucin, a nues-
tro juicio, es correcta. Ello as por cuanto: a) como qued de-
mostrado en el texto, las excepciones que aglutina en sus dos
incisos el art. 1101 del Cdigo Civil no son taxativas; b) si la
ausencia del imputado (lo que supone su previa individua-
lizacin), permite dejar de lado las reglas de prejudi-
44 JOS DANIEL CESANO

Sin embargo, segn la interpretacin prevalecien-


te, para que cobre operatividad esta excepcin es
menester que en el proceso penal haya sido dictada
la pertinente declaracin de rebelda28.

C. Las excepciones en los proyectos de reforma

Tanto el proyecto de reforma redactado por la co-


misin designada por decreto del Poder Ejecutivo Na-
cional N 468/92 como el elaborado por la comisin
creada por dec. N 685/95, introdujeron al texto del
art. 1101 del Cdigo Civil, dos nuevas excepciones:
a) La primera cubre aquellas hiptesis en las que
la accin civil se funda en factores objetivos de res-
ponsabilidad. Si esto ocurre, es lgico que resultar
absurdo [...] esperar el resultado de la accin penal,
pues sta, apoyada en elementos de naturaleza sub-

cialidad, utilizando un razonamiento a fortiori, debe


concluirse que dichas reglas tambin ceden en caso de
desconocerse al autor del supuesto delito, y, por fin, c) no
se opone a lo que venimos diciendo el hecho de que la
regla de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cdigo Civil sean
de orden pblico, porque lo que resulta de orden pblico
es el efecto de tales normas, mas no la inteligencia que
de las excepciones previstas por el codificador (en este
subsistema normativo) pueda realizarse.
28
Cfr. Kemelmajer de Carlucci, comentario al artculo 1101,
pg. 303. Igual criterio, Gabriel A. Stiglitz - Carlos A.
Echevesti, en Jorge Mosset Iturraspe (director) - Ada
Kemelmajer de Carlucci (coordinadora), Responsabilidad ci-
vil, Bs. As., Hammurabi, 1997, pg. 556.
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 45

jetiva, no tendr influencia en la decisin del juez ci-


vil29.
b) La segunda, en cambio, si bien alcanza la ex-
cepcin contemplada en el actual inc. 2 del art. 1101
(ausencia del acusado), va ms all al comprender
todos aquellos supuestos en que el juicio penal tiene
dilaciones irrazonablemente prolongadas, generado-
ras de una verdadera denegacin de justicia30.

29
Cfme. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil...,
pg. 828.
30
Idem. En rigor, esta nueva excepcin que, en nuestra opi-
nin, correctamente pretenden incorporar los proyectos de re-
forma, ya tuvo reconocimiento jurisprudencial en importantes
precedentes. As, cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
in re Ataka Co. Ltda. c/ Gonzlez, Ricardo y otros, 20/11/73,
LL, 154-85 (con nota favorable de Germn Jos Bidart Cam-
pos, La duracin razonable del proceso). En esa lnea, en for-
ma ms reciente (21/05/98), la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, con voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci,
dijo: Si el juez civil, por va de la norma del art. 1101 del Cdi-
go Civil, se abstiene de pronunciar sentencia y espera un lapso
no razonable a que se pronuncie el juez en lo penal, el alcance
que se le asigna a aquella norma es inconstitucional [...] Si la
pendencia del proceso penal es de tal magnitud que impide en
forma real el derecho de defensa en juicio, debe pronunciarse
resolucin civil aunque no haya recado sentencia en sede pe-
nal, pues todas las normas jurdicas, aun las imperativas y de
orden pblico, deben ser interpretadas razonablemente en fun-
cin de las circunstancias particulares del caso concreto, de los
principios generales del ordenamiento jurdico y de las nor-
mas de jerarqua constitucional(LL, 1999-A-63 y ss.). Afir-
mamos que la orientacin es correcta por cuanto, a partir de la
reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), no puede soslayarse que
una constelacin de garantas y derechos consagrados en do-
46 JOS DANIEL CESANO

5. El art. 76 quater del Cdigo Penal y


la prejudicialidad

La ley 24.316 introdujo en el sistema del Cdigo


Penal el instituto de la probation (arts. 76 bis y ss.).
Precisamente, en virtud de lo preceptuado por los arts.
76 bis, tercer prrafo, tercera disposicin, y 76 quater,
primera disposicin, en caso de suspensin del juicio
y cuando la vctima no aceptara el ofrecimiento repa-
ratorio que realizara el imputado, se declarar habi-
litada para el damnificado la va civil correspondiente,
y sern inaplicables al caso las reglas de prejudiciali-
dad de los arts. 1101 y 1102 del Cdigo Civil.
Quienes se han ocupado de este aspecto de la nue-
va regulacin, han sintetizado su ratio legis de la si-
guiente manera: [...] si lo que se suspende [...] no es
la aplicacin de la condena [...] sino directamente la
del juicio penal, aun a riesgo de introducir serios so-
cavones en los cimientos de la seguridad jurdica que
informa las relaciones de prejudicialidad penal y ci-
vil [...], debe aceptarse que el beneficio otorgable al
imputado-victimario (suspensin a prueba de su jui-
cio penal) no puede perjudicar palmariamente a la

cumentos internacionales tutelares de los derechos humanos


han sido constitucionalizados. Y, entre ellos, destacamos lo
expresado por el art. 8.1 del Pacto de San Jos: Toda perso-
na tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley [...] para la determinacin de sus derechos y obli-
gaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. Con respecto a este tpico, cfr. Rosenblat, op. cit.,
pgs. 50 y ss. Sobre la raz constitucional del derecho a un
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 47

vctima, quien de subsistir aquellas reglas de los arts.


1101 y ss. del Cdigo Civil debera congelar su pre-
tensin resarcitoria (si es que no acept el ofrecimiento
compensatorio indispensable) sine die31.
La aplicabilidad de este precepto (art. 76 quater)
supone que, concedido el beneficio (esto es: la suspen-
sin del proceso penal en favor del imputado), en sede
civil podr existir pronunciamiento sin necesidad de
esperar fallo en sede penal32; posibilidad esta ltima

nuevo proceso sin dilaciones y, en especial, la interpretacin


de este concepto a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, cfr. el valioso aporte de Cristina Riba
Trepat, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilacio-
nes indebidas, Barcelona, Bosch, 1997.
31
Cfr. Edgardo Ignacio Saux, La suspensin a prueba del
proceso penal y su prejudicialidad respecto de la accin re-
sarcitoria civil, JA, 1995-II-713. Igual criterio, aunque crti-
co por las consecuencias que puede traer aparejado el precepto,
en Nelson R. Pessoa, Suspensin del juicio a prueba: esque-
ma de un anlisis de la ley 24.316, JA, 1995-I-843: Tal vez
reflexiona Pessoa exista un argumento para defenderla
y es este: as como el imputado y el responsable civil se bene-
fician con la suspensin del juicio, no hay razn para que el
damnificado deba perjudicarse con la demora que ello ocasio-
na al ejercicio de su accin tendiente a obtener la reparacin
del dao, demora que l no ha causado, sino precisamente
quien lo ha provocado.
32
Esta norma podra conducir, en caso de que la suspen-
sin se frustre, y por consiguiente se llegue a un pro-
nunciamiento definitivo en sede penal, a la existencia
de sentencias contradictorias. Advierten sobre esta posibi-
lidad Pessoa, Suspensin..., pg. 843, y De la Ra, op. cit.,
pg. 1172, nota N 24.
48 JOS DANIEL CESANO

(la de un fallo penal) que no se verificar en caso de


resultar exitosa la probation33.
Ahora bien, esta excepcin a la aplicacin de las
reglas de prejudicialidad en los casos de suspensin
del proceso penal a prueba no es relevante para aque-
llos delitos que, precisamente, constituyen el ncleo
de la preocupacin de la presente contribucin (esto
es, el homicidio y las lesiones culposas).
Por qu realizamos esta afirmacin?
Muy simple: ocurre que tanto las lesiones como el
homicidio culposos construyen su punicin, en los res-
pectivos tipos de la parte especial, con la pena de in-
habilitacin (conjunta a la pena de prisin en los casos
del art. 84, y a la prisin o multa, conminada en for-
ma alternativa, en la hiptesis del art. 94, ambos del
Cdigo Penal). La presencia de la pena de inhabili-
tacin en estas figuras delictivas obstaculiza la pro-
cedencia del beneficio de la suspensin, segn lo
dispuesto por el octavo prrafo del art. 76 bis del C-
digo Penal34.
33
Por cuanto, en tal hiptesis, de conformidad a lo preceptuado
por el art. 76 ter, cuarto prrafo, primera disposicin, del C-
digo Penal, se extinguir la accin penal.
34
Dicho precepto dispone que Tampoco proceder la suspen-
sin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con
pena de inhabilitacin. Pese a esa norma, la cuestin, justo es
reconocerlo, no ha sido pacfica en la doctrina y la jurispruden-
cia nacionales: en efecto, no han faltado calificadas opiniones
que sostienen lo contrario. En este sentido, Gustavo L. Vitale,
en su muy completo trabajo Suspensin del proceso penal a
prueba, Bs. As., Editores Del Puerto, 1996, pg. 135, expresa:
En estos ltimos casos [se refiere a los delitos reprimidos con
pena privativa de la libertad conjunta o alternativa a la de
inhabilitacin] la suspensin del proceso a prueba es igual-
mente posible pese a que se trata de delitos reprimidos tam-
CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD PENAL 49

bin con pena de inhabilitacin. Este es otro supuesto en el


cual la mera interpretacin literal del texto de la ley no parece
corresponderse con su verdadero alcance, que debe ser extra-
do por medio de una interpretacin teleolgica. De este modo,
la exclusin de la suspensin del proceso a prueba, para deli-
tos reprimidos con pena de inhabilitacin debe ser interpreta-
da de una manera que guarda alguna analoga con la
exclusin de los funcionarios pblicos como referida a los
delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena. Por
nuestra parte, discrepamos con tal postura. En efecto: a) de-
bemos comenzar por reconocer que la teora del Derecho an
no se ha puesto de acuerdo sobre la prevalecencia o
determinacin del peso de las distintas formas de argumen-
tacin (cfr. al respecto Robert Alexy, Teora de la argumen-
tacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997, pg. 237); b) no obstante ello, los autores han desarrolla-
do algunas reglas que permiten una aproximacin a la solu-
cin de este problema. As, Aulis Aarnio ha dicho que Si la
ley es lingsticamente exacta e inequvoca, no hay ne-
cesidad de justificacin con respecto al contenido del
texto mismo (cfr. Lo racional como razonable, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 157); y el propio
Alexy (op. cit., pg. 239) reconoce que Los argumentos que
expresan una vinculacin literal al tenor de la ley [...]
prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que pue-
dan aducirse motivos racionales que concedan priori-
dad a los otros argumentos; c) si se comparte este criterio
necesariamente deber concluirse que, al no permitir ningn
distingo por su estructura semntica, el octavo prrafo del
art. 76 bis excluye la posibilidad de la concesin del beneficio
para cualquier delito que, al construir su punicin, incluya la
pena de inhabilitacin; d) por fin, a lo dicho sumamos otro
motivo que apoya nuestra postura: la dificultad de extraer una
nica voluntad del legislador frente al texto finalmente san-
cionado (por la ley 24.316), texto que, como se sabe, fue un
50 JOS DANIEL CESANO

producto consensuado, fruto de acuerdos parlamentarios ante


proyectos diversos (cfr. De la Ra, op. cit., pg. 1167). Sostie-
nen la improcedencia del beneficio en los casos de delitos san-
cionados con pena de inhabilitacin (sea nica, conjunta o
alternativa), entre otros: De la Ra, op. cit., pg. 1196; Luis M.
Garca, La suspensin del juicio a prueba segn la doctrina y
la jurisprudencia, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ao II, N 1-2, Bs. As., Ad-Hoc, 1996, pg. 345 (con
especial referencia a las lesiones culposas); Marcelo J. Sayago,
Suspensin del juicio a prueba. Aspectos conflictivos, 2 edi-
cin, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1999, pg. 77;
Justo Laje Anaya - Enrique A. Gavier, Notas al Cdigo Penal
argentino, t. I, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba,
1994, pg. 418. En la jurisprudencia ste es el criterio sentado
por el plenario N 5 de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
in re Kosuta, 17/08/99, LL, 1999-E-828 y ss.: No procede la
suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene previsto
pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa.