EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR.

COMENTARIO DE SENTENCIA.
EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.

IVAN ORE CHAVEZ*

CAS. N 1410-2002 LIMA

LUIS ALFREDO ME CALLOCK CAMPOVERDE CONTRA EL BANCO DE LIMA SUDAMERIS (AHORA BANCO
WIESE SUDAMERIS) SOBRE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS. (publicado en el Diario Oficial El
Peruano AO XI N 526, lunes 31 de enero de 2005, en la pgina 13389)

I. HECHOS
El Banco de Lima tenia un proceso contra Proyecto Avanti S.A. por obligacin de dar suma de dinero, lo cual se
hizo a travs de letras de cambio giradas por Proyecto Avanti teniendo como aceptante al seor McCallock.
Sucede que el Proyecto Avanti incumpli con el pago por lo cual se ejecut el pagar, sobre los bienes del
supuesto aceptante el seor McMallock.
El 13 de abril de 1994 el Banco interpone una demanda de secuestro conservativo sobre los bienes del seor
McCallock, slo que el referido domicilio del inmueble no exista, el banco conoca muy bien de esta inexistencia
antes de interponer dicha medida, por lo que en el segundo intento pide se cambie de domicilio al ya conocido
del seor McCallock consiguiendo hacer un embargo gracias a esa medida cautelar
El hecho es que el embargado no tena la mas mnima idea de lo que estaba sucediendo y vio como el Banco le
embargaba sus bienes, por lo cual pide una pericia grafotcnica, el Banco en ningn momento quiso sospechar
que quizs estaba embargo a un deudor ilegitimo a pesar de tener la evidencia y conocimiento de la falsedad
del domicilio. Por lo que en vez de estar de acuerdo en postergar toda medida ejecutora hace todo lo contrario,
inmediatamente solicita peritos para valorizar los bienes y rematarlos.
El 29 de agosto de 1995 la pericia determina la falsedad de las firmas.
El 21 de septiembre de 1995 el Banco recin ante la imposibilidad de disimular ante lo evidente se desiste del
proceso, pero lo acta despus de haberse expedido la sentencia y cuando la situacin procesal ya haba
surtido efecto al efectuarse la medida cautelar.
Ante esta situacin el agraviado demanda al banco por indemnizacin por daos y perjuicios, en un juicio en el
cual tanto el juez como la Sala declaran al Banco irresponsable en virtud al articulo 1971.1 del cdigo civil es
decir por considerar que el banco actuaba en el ejercicio regular de un derecho, lo cual lo exime de
responsabilidad civil. Para estas judicaturas el ejercicio regular de un derecho se configura cuando en el
ejercicio d su propio derecho se viola un derecho ajeno, entendindose que quien lo hace no acta
antijurdicamente y por lo tanto no se encuentra obligado a indemnizar una cuestin declarativa que
ortodoxamente atribua al caso en cuestin, sin cuestionar los dems hechos que hacan ver evidentemente que
el banco conoca de la irregularidad y no le importo despojar de sus bienes a alguien que muy probablemente
estaba en lo cierto pues de la sentencia se advierte la existencia del tipo subjetivo del dao civil: el
representante del Banco sostiene, en la copia de la declaracin testimonial del proceso penal obrante a fojas
ciento sesentists, que recin con la informacin del Registro Electoral conoci el real domicilio del recurrente,
cuando en realidad conoca dicho domicilio antes de entablar el proceso de obligacin de dar suma de dinero,
como se aprecia de las documentales que obran de fojas ciento cincuenticuatro a ciento cincuentisis en la que
ya en el ao de mil novecientos noventids tenan conocimiento de la direccin real del recurrente en donde
traba la medida cautelar de embargo cuando se haba determinado la inexistencia del domicilio sealado en las
cambiales(considerando setimo)
De estos hechos se desprenden las siguientes relaciones jurdicas que nos ayudaran a entender mas
claramente el problema:

LITIS SUSTANCIAL

LITIS PROCESAL

II. ESTAMOS FRENTE A UN CASO DE EJERCICIO IRREGULAR DE UN DERECHO?

Este figura jurdica es una manifestacin del abuso del derecho, nuestra legislacin solo menciona esta
categora pero no la conceptualiza o delimita, al omitir este razonamiento, correspondera su afirmacin a las
reglas de equidad, el buen raciocinio, el sentido comn, y la naturaleza de las cosas.[1]
Para los romanos todo aquel que usaba su derecho no poda causar dao a nadie, pero ello siempre dejaban
una posibilidad Summun ius summa injuria por Cicern, la pregunta es cundo se hace uso de actos
jurdicamente permisibles a sabiendas de que esto ocasionara un dao?
Para esto tiene que existir una doble legitimidad, una legitimidad de motivo y otra legitimidad de finalidad, en
este caso el motivo que hace al banco proseguir con el proceso para el eventual remate de los bienes , es
simplemente la facultad que le otorga la ley como parte actora, y la finalidad es el obtener la recuperacin de su
crdito en base a los bienes de los obligados, aqu la cuestin es esta seguro el banco de que el seor
McCallock en verdad es un obligado?
Es lgico suponer que el Banco actuaba con conocimiento de causa de que su accin ocasionara daos al
patrimonio y persona del seor McCallock. Por qu mentir? a que se debe el falso testimonio del
representante del BANCO WIESE? El agraviado alega que el conocimiento del Banco sobre el domicilio errado
evidencia la temeraidad del banco y su mala fe, la sala suprema justamente afirma la existencia del hecho
alegado por el demandante, por lo que declara la imputacin del dao. Ahora bien el solo accionar no siempre
debe tomado como el ejercicio regular de un derecho[2]. La temeraridad probada de la conducta del accinate,
es decir, del banco, los sustrae de la excepcin de responsabilidad del articulo 1971.1 del cdigo civil, pues la
falta de buena fe, lo aleja del aspecto teleolgico del precepto, por lo tanto el producto de su interpretacin, la
norma, no se hace de aplicacin extensiva al actor temerario.
La legitimidad de motivo al interponer la accin, que se basa en la permisin de la norma jurdica, no de la
simple disposicin, y las normas del ordenamiento jurdico, se encuentran integradas en su totalidad por el
principio de la buena fe, este elemento no puede sustraer del sentido del dispositivo, solo por el hecho de
encontrarse ausente, la buena fe es uno de esos principios generales del derecho que estn ah sin necesidad
de ser declarados expresamente. Es la ausencia de buena fe en los actos de naturaleza procesal lo que se
conoce como la temeraridad y esto es lo que exista en este caso.
Respecto a al legitimidad de finalidad, aqu el derecho del banco no es simplemente recuperar su crdito
ayudndose con el principio de literalidad de los ttulos valores, y por ende por el principio de presuncin de
veracidad de los mismos. No se puede recuperar el cerdito afectando el patrimonio ajeno a los derechos y
personalidades intervinientes en el acto cambiario. En este caso la legitimidad de la finalidad no opera cuando
existe un indicio de duda cuyos elementos se encuentran al alcance intelectivo del acreedor.
De aqu se desprende la falta de existencia de legitimidad de parte del acreedor para exigir su obligacin, pero
tambin nos encontramos con otros elementos que ayudaron al banco en persistir en su apariencia de buena fe.
El proceder de los rganos jurisdiccionales que no suspendieron el proceso de ejecucin ante la duda de la
legitimidad pasiva del agraviado. A, los elementos deben ser puestos en consideracin a momento en que el
lector emita su propia opinin.

III. LA ACTUACIN DEL BANCO FUE DOLOSA O CULPOSA?

Debemos explicar los hechos con diafanidad, el dao es por afectacin del derecho de defensa y por la
privacin del disfrute de los bienes por el afectado. Cul es la causacin del dao?
El Banco coloca en la demanda el domicilio inexistente con pleno conocimiento de esto, tal como lo hemos visto
al transcribir el considerando stimo de la sentencia en cuestin, hecho reconocido jurdicamente para su
calificacin por parte de la autoridad judicial. Al no ser notificado, no se pudo defender y al no poderse defender
fue privado de sus bienes.
Ahora bien, el Banco sabia que al notificar al demandado en un domicilio inexistente, este no tendra la
oportunidad para defenderse en el juicio, pues no llegara a conocer de la demanda del pago. Esto es por lgica
y por conocimiento de la ley, cuando una persona no responde a la demanda es declarada en rebelda (Artculo
458 Cdigo Procesal Civil) El efecto de este estado es la presuncin legal relativa de verdad respecto a los
hechos de la demanda, es decir expuestos por el Banco (Artculo 461 Cdigo Procesal Civil)
El Banco a pesar de saber la inexistencia de la direccin que el mismo consigna en la demanda, al frustrarse la
diligencia por este hecho, consigna al juez otra direccin, la verdadera, la cual conoca de antemano antes de
interponer la demanda, es aqu cuando el Banco embarga los bienes del demandado, el cual expresa que la
firma en la cambial es falsa, es de notar que la deuda del Banco era con Proyecto Avanti, el girador de la letra
de cambio, el seor McCallock slo aparece como aceptante, pero no es parte en la relacin obligacional
originaria. Ante la declaracin del seor MCCallock, el Banco mostr una indiferencia al preocuparse por
acelerar el proceso de remate de los bienes y el pago de la deuda. Ante estos hechos expuestos el Banco fue
negligente o actu con buena fe?
Antes de responder exploremos algo de doctrina. Para Gallardo: la responsabilidad indemnizatoria a la que
aludimos adems de ser extracontractual es subjetiva porque debe acreditarse el proceder doloso del actor. En
aplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil corresponde al agresor o infractor acreditar la falta de dolo o
culpa. (GALLARDO: 2000) Esto halla su encauce procesal en el articulo 4 del Cdigo Procesal Civil Concluido
un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho
de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido,
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado.
La judicatura encargada de la casacin concluye en que el banco tiene responsabilidad por los daos causados
al seor McCallock, pero afirma, que esta responsabilidad es culposa, por lo que es atribuible la responsabilidad
subjetiva del articulo 1969 del Cdigo Civil: ha sido configurada una actuacin culposa del Banco demandado
quien ha demostrado que en la tramitacin del proceso sobre obligacin de dar suma de dinero ha actuado de
un modo imprudente(considerando noveno)
El articulo mencionado desarrolla la responsabilidad atribuible a una persona haciendo una sntesis de los tres
aspectos del caso: La subjetiva o quin produjo el dao? ; la objetiva, por la cual basta acredita un dao para
que exista responsabilidad y la responsabilidad del autor sea como dolo o culpa (Ejecutoria Suprema
23/abril/2003)
La demanda del agraviado se declara fundada, solo en lo que respecta en el dao de tipo emocional, se ordena
el pago de 10 mil nuevos soles, as, como se ordena al banco la devolucin de los bienes del demandante.
Desestimndose la peticin de pago indemnizatorio por perjuicio econmico
El dolo es la voluntad consciente de que los actos provocan un dao en otra persona. Es conciencia de querer y
conciencia de obrar materializadas en una conducta externa. La culpa es la posibilidad de prever un resultado
no requerido. Ambos afectan y daan bienes jurdicamente protegidos.
El caso en concreto nos lleva a una zona intermedia, pues tanto la existencia del dao como la fuente de su
produccin ha sido claramente acreditada, el problema esta en determinar el grado de imputacin de este.
Ahora bien cmo podemos diferenciar el dolo en este caso eventual- de la culpa o negligencia? Existen dos
criterios:
1.Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el resultado se produzca.
2.Que se conforme con dicha posibilidad de que el delito se produzca. (CARRERO: 2006)
Aqu el banco esta utilizando los mecanismos del derecho procesal para obtener la satisfaccin de un inters
propio que la ley niega, pues uno no puede cobrarse con bienes ajenos de personas que no han sido obligadas
para ellos, el Banco sabia que haba fuertes indicios de encontrarse frente a un caso de fraude y no le importo.
Su actuacin dara como resultado un ilcito en perjuicio de terceros.
Es mas, existe un elemento que debemos tratar: la buena fe. Una persona que acta de buena fe esta
convencida de que su actuar es conforme al derecho no restringindose este al conjunto de todos los
dispositivos de la legislacin, sino a los principios bsicos de la convivencia social, no causar dao a nadie, ser
honesto, y respetar el derecho de los dems. Aquel banco actu con toda inobservancia de estos preceptos.
Objetivamente no tuvo la suficiente probidad para aceptar su conocimiento del dato falso escrito en la cambial
antes de la accin judicial de cobro, su intencin era hacer creer al juez de su buena fe, esta es una clara
muestra de deshonestidad pues intentaba convencer a la judicatura de un hecho falso con toda intencin y
voluntad. Esto debe agregarse a la creencia de que su derecho existe, el tan solo factor de una existencia
dudosa como el negado por el banco judicialmente, anula la buena fe subjetiva, constituye un cuestionamiento
esencial a la creencia que fundamenta su buena intencin al momento de interponer su accin.
La buena fe en este caso no existe y no existe por la constatacin del hecho fctico alegado por el agraviado y
reconocido por cierto por la judicatura en su considerando. La culpa solo puede existir con la existencia de la
buena fe y la falta de diligencia, aqu esto no existi.
En este caso podramos pensar que este es un dolo inicial indeterminado de dao, adems es dolo eventual
pues el agente ha previsto el resultado tpicamente antijurdico como probable, no ha confiado en que su
destreza, su pericia, impida la realizacin de ese resultado antijurdico, y sin embargo ha seguido actuando,
hasta que actualizo ese resultado tpicamente antijurdico que haban previsto como probable.
Como vemos la temeraridad del banco, guarda relacin con su conocimiento de un domicilio falso fijado en el
titulo valor, ello aunado a la declaracin del agraviado sobre la falsedad de la firma con su nombre, son
suficientes pruebas para alegar la seriedad de la probabilidad de obtener un resultado daino al patrimonio del
ejecutado.
Respecto al segundo punto, la conformidad con la produccin del resultado, el banco no escatim esfuerzo en
proseguir con el proceso, a pesar de existir desde hace mas de 10 aos atrs la posibilidad de que la
declaracin del afectado sea cierta, el hecho de que el banco no haya hecho caso de esto, y sin titubeos haya
pedido la aceleracin del proceso con la tasacin y remate de los bienes es un hecho notorio de este segundo
aspecto que configura el dolo eventual.
Si el banco hubiera detenido su accionar procesal, y hubiera esperado a los resultados de la pericia grafotcnica
entonces no hubiera cado en dolo eventual, pero en vez de esto solo pidi el desistimiento cuando los bienes
estaban ad portas de un remate y cuando se entero de los resultados, es decir, este acto no se debi a su
intencin de evitar un dao, sino de guardar las apariencias frente a los indefendible.
Pero existe un factor que agrava aun ms el dolo del banco respecto a este tema: el hecho de haber querido
aparecer como un actor de buena fe al testimoniar por medio de su representantes sobre el desconocimiento del
domicilio falso. La razn es muy sencilla, se basa en normas que son parte del derecho peruano, si el banco
aparenta buena fe, entonces la otra parte no puede eximirse de la responsabilidad: la procedencia delictuosa del
titulo no libera al emisor de cumplir la prestacin si lo presenta un poseedor de buena fe que lo adquiri
conforme a las reglas de su circulacin ( CASTAEDA: 1978, 337)
El banco actu dando la apariencia de buena fe para as cobrar de un modo u otro la letra afectando bienes de
una persona cuya calidad de deudor se encontraba en duda, por elementos de prueba que como se ha visto en
el proceso, el propio banco tenia a su disposicin y consiguiente conocimiento.

IV. REFLEXIONES
Nos encontramos aqu con un caso que se repite una y otra vez en el Per. Lo importante par el banco no era
usar su derecho de recuperacin de su crdito teniendo cautela de no daara los intereses de los de ms, sino
simplemente recuperar su inversin sin importarle daar bienes jurdicos de terceros. El banco no se conduca
en concordancia con una direccin social, hacia voluntariamente caso omiso al hecho de que existen otras
personas a parte de l mismo, con intereses tambin que defender, en este sentido no se comportaba con las
reglas bsicas de la convivencia en comn, lo cual es una directriz bsica y esencial que informa toda regla
jurdica y social, todo el derecho se basa en eso, sobretodo el derecho procesal: alcanzar la paz comn en
justicia.
Esto no importaba al banco, y por si fuera poco, a parte de tener una conducta asocial actuaba utilizando todos
los medios a su alcance con tal de conseguir su objetivo, llegando a crear una falsa apariencia de buena fe, para
as hacer cobrable el crdito, este hecho nos lleva preocupante a la reflexin.
Pero no nos centremos slo en el banco, hay otro actor aun ms importante de la relacin jurdica procesal: la
judicatura. Este protagonista directo y decisivo del proceso no aplico debidamente la norma aprovechando el
vaco de indeterminacin que la propia legislacin crea, pero lo crea con un fin licito, dar al juez el margen de
discrecionalidad conveniente para adaptar las reglas jurdicas bsicas al hecho en concreto, para as obtener el
grado saludable de justicia. Pero lejos de esto la judicatura acepta el hecho alegado por el demandante, hecho
que consiste en una mentira que conlleva la temeridad en el proceso por parte del Banco Wiese desarrollando
las responsabilidades objetiva y subjetiva, y en vez de afirmar el dolo proveniente de la probada ausencia de la
buena fe, declara al banco responsable culposo de la infraccin. Uso un hecho que resultaba innegable para
darle a este una calificacin jurdica contraria a su propia naturaleza. A ello se debe la ausencia en sus
considerandos de los trminos probidad, buena fe y temeridad. Pues en el derecho civil el dolo es un hecho
contrario a la buena fe y la culpa es un hecho ligado a la falta de negligencia.
Actualmente, estamos bajo la ley de garantas mobiliarias, estas normas protegen exageradamente al acreedor,
pero que garantas hay para el ejecutado, cuando tenemos declarada la mala fe del principal acreedor del pas,
el BANCO WIESE.

BIBLIOGRAFA
CASTAEDA, JORGE EUGENIO. Cdigo civil. Concordancias y jurisprudencia de la corte suprema al da.
Tomo II, sexta edicin Lima 1978.
CARRERO, DAMSORAY y otros Culpa, dolo y
preterintencional. http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtml obtenida el 29 Mar 2006
12:24:26 GMT
GALLARDO MIRAVAL, JUVENAL. CAUTELA Y CONTRACAUTELA EN EL PROCESO CIVIL Tesis Tesis
(Mg.)-- Mencin: Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas. Escuela de Post-Grado, 2000
UNMSM http://sisbib.unmsm.edu.pe/Bibvirtual/Autores/gallardo_mj.htm obtenida el 30 Dic 2005 10:12:50 GMT.
NINA CUENTAS, JOS RAYMUNDO. EL ABUSO DEL DERECHO: Anotaciones sobre su configuracin
doctrinaria y legislativa. En http://html.rincondelvago.com/abuso-del-derecho-en-latinoamerica.html obtenida el
21 Mar 2006 10:16:57 GMT.
* Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de
Ctedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho UNMSM. Premio de I
Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003).
Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad
moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del
Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM
[1] Hemos concluido que el juez, dada la amplia concesin al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas
al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris . Pero nos atrevemos a decir que emplearlos
aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa
no podra ser determinante. No olvidemos que lo inmoral no ser siempre antijurdico, y seria arriesgado
apreciar el abuso del derecho, que es una nocin jurdica, mediante una valoracin moral. (NINA CUENTAS:
2006)
[2] El ncleo de la demanda slo contiene la posicin o posiciones del actor frente a su contraparte: el
demandado. El petitorio que refleja la posicin del demandante no siempre es la expresin de los intereses
subyacentes, ocultos, estos por lo general no son expuestos en la demanda. Los fundamentos de hecho no
siempre revelan los intereses particulares, especialsimos que motivan al actor a postular su demanda; sta
formalmente puede estar bien presentada, es decir, formalmente admisible y procedente pero esconder
dolosamente la ausencia de amparo legal y jurdico y lo que es ms grave an, tener propsitos ilcitos y
delictivos. Esta forma de proceder sin duda alguna, no puede ser considerada como el ejercicio regula del
derecho de accin; todo lo contrario, es la expresin del ejercicio irregular y temerario de tal derecho que por lo
mismo no puede merecer el beneplcito e indiferencia del derecho material y del propio derecho procesal.
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Gallardo_M_J
Publicado por Ivan Ore en lunes, septiembre 11, 2006