PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

ESCOLADE DIREITO
CURSO DE DIREITO

CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
SOCIAL

CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
SOCIAL

Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em
Direitoda Pontifícia Universidade Católica
do Paraná, como requisito parcial à
obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Flávio
Pansieri

CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
SOCIAL

Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em
Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Paraná, como requisito parcial à
obtenção do título de bacharel em Direito.

COMISSÃO EXAMINADORA

_____________________________________
Professor Orientador Flávio Pansieri - PUCPR

_____________________________________
Professor 2

_____________________________________
Professor 3

Curitiba, ____ de ________ de 2016.
AGRADECIMENTOS

Nenhuma batalha é vencida sozinha. No decorrer desta luta algumas pessoas
estiveram ao meu lado e percorreram este caminho como verdadeiros soldados,
estimulando que eu buscasse a vitória e não me deixaram desistir.

Agradeço em primeiro lugar a Deus, que me ouviu nos momentos difíceis, me
confortou e me deu forças para chegar onde estou.

Agradeço também aos meus pais, Luis Carlos Mülbauer e Josiane dos Reis
Mülbauer, que trabalharam de domingo a domingo para que nunca me faltasse
nada, bem como me ensinaram os maiores valores que se pode ter na vida.

Ao meu irmão, Weslley Mülbauer, que sempre me encorajou a continuar.

Ao meu namorado, Rafael Ravera de Azevedo, pelo suporte, carinho e paciência
que teve comigo no decorrer destes últimos anos de curso.

Ao meu orientador, professor Flávio Pansieri, pelos ensinamentos, conselhos e
incentivo que, com certeza, também contribuíram para o meu crescimento como
pessoa.

Ao professor Rene Sampar, pela colaboração, paciência e orientação durante todo o
desenvolvimento do trabalho.

Aos meus amigos, parceiros e companheiros de faculdade, em especial Janaine
Stephani Bueno Moreira e Otávio Augusto Andrade Maziero.

A todos meus sinceros agradecimentos.
RESUMO

O presente trabalho tem como tema principal a análise do direito social à saúde e o
princípio da proibição do retrocesso social como garantia de efetivação do referido
direito, objetivando demonstrar a importância da aplicação do princípio da proibição
do retrocesso social para impedir a supressão de medidas que concretizam os
direitos fundamentais sociais. O trabalho abordará a origem, a constitucionalização e
o caráter fundamental do direito à saúde, bem como a origem e desenvolvimento do
princípio da proibição do retrocesso social, seu surgimento no direito constitucional
europeu e sua aplicação no direito pátrio. Ao final, será apresentada uma relação
entre direito à saúde e a proibição de retrocesso social a partir do marco
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. A metodologia utilizada foi o estudo
teórico de textos, artigos e obras a respeito do tema direito fundamental à saúde,
direitos fundamentais, direitos sociais, bem como a análise de jurisprudências que
irão ilustrar as premissas do presente estudo.

Palavras-chave: Direito à saúde. Princípio da proibição do retrocesso social.
Direitos sociais.
ABSTRACT

The present work pretends to study the social right to health and the prohibition of
the social retrocession principle as guaranty of effectiveness of the referred right,
objecting to show the importance of application of the social retrocession principle to
avoid the supression of measures that secure fundamental social rights. The essay
will study the origin, the constitutionalism and the fundamental character of the right
to health, along with the origin and development of the social retrocession principle
prohibition, its birth on European constitutional law and its application on Brazilian
law. At the end, a relation between the right to health and the social retrocession
prohibition from the Supreme Court decisions will be displayed. The methodology
used was the theoretical study of texts, articles and works concerning the theme of
fundamental right to health, fundamental rights, social rights, including the analysis of
decisions that will indicate the bases of this study.

Key-words: Right to health. Principle prohibition of the social regression. Social
right.
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 7
2 UM BREVE CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E DO
DIREITO À SAUDE ........................................................................................ 9
2.1 A CONSTITUIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE DE 1946... 13
2.2 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS DE 1966 .................................................................................. 14
2.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. .... 15
2.4 LEI 8.080 DE 1990 ....................................................................................... 15
2.5 LEI 8.142/90 DE 1990 .................................................................................. 16
3 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS ................... 18
3.1 FUNDAMENTALIDADE FORMAL ................................................................ 19
3.2 FUNDAMENTALIDADE MATERIAL ............................................................. 23
3.3 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OBJETIVA E
SUBJETIVA .................................................................................................. 24
3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL ...................... 27
3.5 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE...... 30
4 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO
DO RETROCESSO SOCIAL ........................................................................ 33
4.1 O DIREITO À SAÚDE................................................................................... 33
4.2 PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL ................................................... 35
4.2.1 Terminologia ............................................................................................... 35
4.2.2 Histórico ...................................................................................................... 35
4.2.3 Natureza jurídica e conceito ...................................................................... 37
4.3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL E O PRINCÍPIO
DA RESERVA DO POSSÍVEL ..................................................................... 42
4.4 O DIREITO À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
SOCIAL ........................................................................................................ 43
5 CONCLUSÃO............................................................................................... 50
REFERÊNCIAS ............................................................................................ 52
7

1 INTRODUÇÃO

O direito à saúde foi reconhecido como direito fundamental no Brasil em 1988,
com a promulgação da atual Constituição da República do Brasil. Esta característica
de fundamentalidade garantiu ao direito à saúde um regime jurídico especial no
ordenamento jurídico brasileiro no qual é classificado pela doutrina como
fundamentalidade formal e material, perspectivas objetiva e subjetiva e caráter
multifuncional.
A característica de multifuncionalidade traduz que podem ser agregadas
variadas funções ao direito fundamental, servindo a função primordial por ele
exercida como critério para classificá-lo. Para Alexy, conforme a sua principal
função, os direitos fundamentais se classificam em dois grandes grupos: direitos de
defesa e direitos a prestação.
O direito à saúde na sua perspectiva predominantemente prestacional
reclama a atuação legislativa e administrativa como conformadora do seu conteúdo
normativo de modo que sejam adotadas medidas de proteção á esfera individual e
coletiva dos cidadãos. Assim, novos conteúdos passam a integrar as normas
constitucionais que consagram o direito à saúde, impondo a extração do conteúdo
do direito fundamental não apenas nos comandos genéricos da Constituição, mas
também em normas infraconstitucionais.
A problemática está na tutela jurídica do conteúdo do direito fundamental
disposto em leis infraconstitucionais, uma vez que este não se encontra submetido
aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da
reforma constitucional (art. 60 da Constituição Federal de 1988), estando, em tese, a
mercê da vontade do poder legislativo (um exemplo é o caso onde diversos
indivíduos que já recebem medicamentos há muitos anos do Estado passam, de um
momento para outro, de uma manifestação, em regra, unilateral, não receber mais
medicamentos).
Diante da mencionada questão, o presente estudo buscará apresentar o
príncipio da proibição do retrocesso social como instrumento de proteção às normas
infraconstitucionais que buscam densificar o conteúdo o direito fundamental à saúde.
Tendo em vista que a efetivação do direito à saúde depende de diversas
variáveis, como o orçamento público e atual necessidades da população, o referido
princípio apresenta-se como um mandamento constitucional implícito, que busca a
8

adoção de medidas necessárias para a efetiva realização progressiva dos preceitos
constitucionais, bem como para impedir a supressão dos direitos fundamentais já
concretizados.
Em primeiro plano, será realizada uma breve exposição acerca do contexto
histórico dos direitos fundamentais sociais, com ênfase ao direito à saúde no
ordenamento jurídico brasileiro, bem como alguns dos principais marcos jurídicos e
legais que regulamentam o direito fundamental à saúde no Brasil.
Numa segunda parte, será analidada a fundamentalidade do direito à saúde,
oportunidade que será apresentando o aspecto formal e material, a concepção
objetiva e subjetiva e o caráter multifuncional dos direitos sociais.
Para concluir, traz-se a lume o príncipio da proibição do retrocesso social,
perpassando o histórico vivenciado por Portugal e Alemanha, bem como a sua
repercução no Brasil. Após a análise da natureza jurídica e conceito do referido
príncipio, tendo em vista que o direito social à saúde envolve múltiplas variáveis para
a sua concretização, o último capítulo passará pela análise da reserva do possível e,
posteriormente, apresentará o príncipio da proibição do retrocesso social como
instrumento importante para a salvaguarda do conteúdo material do direito
fundamental à saúde, tendo como exemplo a proomulgação da Lei 12.401/2011 cujo
art 19, alínea t, incisos I e II prevê a vedação, em todas as esferas de gestão do
SUS, da dispensação, do pagamento, o do ressarcimento ou do reembolso de
medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA.
9

2 UM BREVE CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E DO DIREITO
À SAUDE

Os direitos sociais surgiram, especialmente, a partir do fim do século XIX e
início do século XX, quando os direitos fundamentais liberais não foram suficientes
para garantir condições dignas de vida aos cidadãos.
Os direitos liberais, ou “direitos de defesa”, foram considerados insuficientes
no final do século XIX, pois possuem um caráter eminentemente negativo no qual
impõe uma postura de abstenção do Estado em relação aos indivíduos, que podem
dispor da sua autonomia com ampla liberdade.1 Neste contexto, ganham destaque o
direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade formal, que posteriormente
foram complementados pelos direitos civis (liberdades de expressão coletiva) e
pelos direitos políticos (liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação, de
reunião, de associação).
Durante o século XIX, com os impactos da industrialização e os graves
problemas sociais e econômicos dela decorrentes, surgiram amplos movimentos
reivindicatórios que colaboraram para o reconhecimento progressivo de direitos,
atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social.2
O Estado passa a ser cada vez mais solicitado a intervir na vida social dos
cidadãos, exigindo-se, assim, medidas de planejamento econômico e social aptas a
estruturar um sistema completo de prestações sociais. Neste contexto, surge uma
nova categoria de direitos, designados a prestações e que “representam exigências
de comportamentos estaduais positivos”, os quais são denominados direitos
fundamentais sociais.3

_______________
1
Jorge Reis Novais aponta que uma característica marcante da feição liberal do Estado de direito é
atentativa de se forjar uma forte separação do Estado em relação à sociedade civil. Aquele deveria
permanecer distante desta, de modo que os próprios cidadãos pudessem desenvolver-se sem as
intervenções estatais nocivas. As concepções teóricas liberais ainda apontavam a imperiosidade de
o Estado se abster de intervir no campo econômico (a partir das ideias de Adam Smith,
notadamente) e na esfera da moral (destacando-se, neste âmbito, o constructo de Immanuel Kant).
In: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina,
2006, p. 59-72.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 56.
3
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006.p. 59.
10

4
A teoria dimensional dos direitos fundamentais defende uma linearidade na
historicidade da evolução dos direitos fundamentais. De acordo com a referida
teoria, os direitos fundamentais de primeira dimensão5 são o reflexo do pensamento
liberal-burguês (século XVIII), possui como característica o individualismo,
reconhecendo o direito de defesa (do indivíduo em relação ao Estado), por isso são
denominados direitos negativos, em razão da abstenção do Estado, para o seu
cumprimento. São os direitos à vida, á liberdade, à propriedade e igualdade formal.6
Os direitos fundamentais de segunda dimensão (denominados direitos
sociais, econômicos e culturais)7 nascem do antiliberalismo (final do século XIX e
início do século XX). Devido ao dominante pensamento liberal-burguês, no qual foi
marcado pela exploração dos trabalhadores e pela luta de classes, surgiu à
necessidade da intervenção do Estado para a efetiva igualdade material.
A luta das classes trabalhadoras teve como princípio propulsor a intensa
desigualdade estabelecida pelo Estado liberal, o que originou a necessidade de um
novo modelo de Estado, mais preocupado com a seguridade social, os direitos dos
trabalhadores, a educação, a moradia, a saúde, dentre outros.
Neste sentido, Canotilho retrata o início da passagem do Estado liberal ao
Estado social:

_______________
4
Sarlet destaca que há muitas críticas em relação ao termo gerações “Com efeito, não há como
negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um
processo cumulativo, de complementariedade, e não de alternância, da tal sorte que o uso da
expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por
outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais.” In: SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p. 45.
5
Paulo Bonavides salienta que “Os direitos de primeira geração” são os direitos da liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos,
que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente.” In: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed.,
São Paulo: Malheiros, 2012, p. 581.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 6ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.
55-56.
7
Ibid., p.56.
11

Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipação da sociedade
burguesa são inseparáveis da consciencialização dos direitos do homem,
de feição individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias
socialistas (sobretudo Marx, em A Questão Judaica) põem em relevo a
unidimensionalização dos direitos do homem egoísta e a necessidade de
completar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidadão burguês pelos
direitos do homem total, o que só seria possível numa nova sociedade,
independentemente da adesão aos postulados marxistas, a radicação da
ideia da necessidade de garantir o homem no plano econômico, social e
cultural, de forma a alcançar um fundamento existencial-material,
humanamente digno, passou a fazer parte do patrimônio da humanidade.8

Diante da citação supramencionada, é importante salientar que as
reinvindicações do movimento operário, bem como os ideais comunistas
contribuíram para a consolidação dos direitos sociais, uma vez que ambos
buscavam a efetivação da igualdade no sentido material. Neste sentido,Sarlet
dispõe:

os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação
do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das
classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a titulo de
compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza (e, de
certa forma, ainda caracterizada) as relações com a classe empregadora,
9
notadamente detentora de um menor grau de poder econômico.

Portanto, os direitos sociais são o resultado de mudanças de uma sociedade
que passou pelo individualismo, fruto dos ideais iluministas, para uma sociedade
cuja importância é o bem-estar coletivo e a busca pela igualdade material. Conforme
Sarlet “não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de
liberdade por intermédio do Estado”.10Assim, se cuida não mais evitar a intervenção
do Estado na esfera de liberdade individual, mas também, propiciar aos indivíduos
um direito às prestações sócias estatais, como, em especial, o direito à saúde.11
Nesse primeiro momento de positivação dos direitos sociais, o direito à saúde
era de grande importância para o sistema capitalista da época, isto porque a
urbanização ocorrida no século XIX, decorrente da crescente industrialização, não

_______________
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ed,. Coimbra:
Almedina, 2002.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ed., rev., ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 56.
10
Id. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58.
11
Como explica Bobbio: “Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado –
e, portanto, com o objetivo de limitar o poder - , os direitos sociais exigem, para sua realização
prática a ampliação dos poderes do Estado.”In BOBBIO, Norberto. A era dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.67.
12

foi acompanhada de uma adequada estruturação sanitária, ocasionando a
proliferação das mais diversas doenças. Assim, a proteção da saúde dos
trabalhadores se mostrava como essencial à manutenção da produtividade das
fábricas, além de evitar que as moléstias se espalhassem também entre as classes
mais abastadas. Portanto, havia uma pressão por parte da própria elite econômica
de que o Estado assumisse a posição de garante da saúde pública.12
No século XX (após a Segunda Guerra Mundial), muitos países europeus, em
decorrência da guerra, promoveram a reestruturação da rede de proteção sanitária
para garantir a retomada do seu potencial produtivo. Assim, se ampliou a
responsabilidade do Estado em matéria sanitária e foram instituídos sistemas de
previdência social, ao qual posteriormente foram agregadas a assistência social e a
saúde13. Após a Segunda Guerra mundial, os direitos sociais passam a ser
consagrados em um maior número de constituições de países ocidentais14,
inicialmente tratado como normatividade essencialmente programática, e passam a
constituir objeto de variados pactos internacionais, em especial o Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado no Brasil, que
dispõe, no seu artigo 12, a respeito do direito de desfrutar do mais alto grau de
saúde física e mental.
No Brasil, a Constituição de 1988 foi a primeira Constituição Brasileira que
reconheceu o direito à saúde expressamente como parte integrante do interesse
público e como princípio-garantia em benefício do indivíduo. Destaca-se, portanto,
que somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 o direito à saúde
adquiriu o status de direito fundamental material e formal.
A proteção Constitucional do direito à saúde existente no país antes de 1988
limitava-se as normas esparsas, normas de distribuição de competência ou a formas
indiretas de proteção15. Neste contexto, menciona Martins:

_______________
12
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para a sua eficácia
e efetividade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 79.
13
DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Reflexões sobre a saúde pública na
era do livre comércio. In: SCHWARTZ, Germano (Org.). A saúde sob os cuidados do direito. Passo
Fundo: UPF, 2003, p. 34-35.
14
Iniciado com a Constituição Mexicana de 1917, Constituição Alemã de Weimar de 1919.
15
SARLET, I. W. ; FIGUEIREDO, M. F. .O direito fundamental à proteção e promoção da saúde
no Brasil: principais aspectos e problemas. In: RÉ, Aluisio Iunes Monti Ruggeri. (Org.). Temas
Aprofundados da Defensoria Pública..1ed.Salvador: Editora JusPodivm, 2013, v. 1, p. 111-146
13

A Constituição de 1891 não dispôs expressamente sobre saúde, apenas
mencionou-a restritivamente preceituando que a aposentadoria poderia ser
dada aos funcionários públicos em caso de invalidez nos serviços da Nação
(artigo 175). A Constituição de 1934 privilegiava a assistência médica e
sanitária ao trabalhador e a gestante (artigo 121). Assim, a saúde, a partir
da Constituição de 1934, passa à condição de direito subjetivo do
trabalhador no âmbito do Seguro Social fomentado pelos Institutos de
Aposentadorias e Pensões. A Constituição de 1937 abrangia os riscos
sociais, assistência médica ao trabalhador e a gestante, a velhice, a
invalidez e aos acidentes de trabalho (artigo 16). Na constituição de 1946, a
assistência à saúde ainda permanece jungida exclusivamente ao
trabalhador, no entanto, a partir daí forma evidenciados várias ações com o
objetivo de ampliar a proteção à saúde, uma delas foi a criação do
16
Ministério da Saúde em 1950.

Diante esta breve análise histórica, convém apresentar alguns dos principais
marcos legais que regulamentam o direito fundamental à saúde no Brasil, uma vez
que estes contribuem para a delimitação do conteúdo do direito à saúde no
ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 A CONSTITUIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE DE 1946

A Constituição da Organização Mundial de Saúde – OMS17, aprovada em
1946, trata-se de um tratado internacional assinado pelo Brasil, que orienta a
atuação de todaos os Estados membros para a melhoria das condições de saúde.
No Preâmbulo da Constituição, a OMS apresenta um conceito jurídico amplo
de saúde, no qual define que “a saúde é um estado completo de bem-estar físico,
mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.
Ademais, dispõem, em conformidade com a Carta das Nações Unidas, os seguintes
princípios: a) o gozo do maior padrão de saúde desejado é um direito fundamental
de todos os seres humanos, sem distinção de raça, religião, opção política e
condição econômica e social; b) a saúde de todos os povos é fundamental para a
consecução da paz e segurança e depende da cooperação dos indivíduos e do
Estado; c) o sucesso de um país na promoção e proteção da saúde é bom para
todos os países; d) o desenvolvimento iníquo em diferentes países para a promoção
da saúde e controle de doenças, especialmente contagiosas, é um perigo comum; e)
o desenvolvimento da saúde da criança é de importância básica; f) a extensão para
_______________
16
MARTINS, Wal. Direito à Saúde: compêndio. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 41-47.
17
BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO.
Constituição da Organização Mundial da Saúde em 1946. Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3
%BAde/constituicaodaorganizacao-mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.
14

todos os povos dos benefícios advindos dos conhecimentos médicos, psicológicos e
afins é essencial para atingir a saúde; g) opinião informada e cooperação ativa do
público são de importância crucial na melhoria da saúde da população; h) governos
tem a responsabilidade pela saúde de seus povos, que pode ser garantida apenas
através da adoção de medidas sociais e de saúde adequadas. Estes princípios, de
acordo com Fernando Aith18, são os grandes pilares que regem o Direito
Internacional no que se refere à saúde.

2.2 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS DE 1966

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é um
tratado internacional, assinado em 1966 e ratificado pelo Congresso Nacional
somente em 199219, e se divide em cinco partes: 1) à autodeterminação dos povos e
à livre disposição de seus recursos naturais e riquezas; 2) ao compromisso dos
Estados de implementar os direitos previstos; 3) aos direitos propriamente ditos; 4)
ao mecanismo de supervisão por meio da apresentação por relatórios; 5) às normas
referentes à sua ratificação e entrada em vigor.
No tocante à Saúde, o artigo 12 do referido pacto estabelece que os
signatários reconheçam o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível
possível de saúde física, mental, dispondo que os Estados deverão adotar, com fim
de assegurar o pleno exercício desse direito, medidas que façam necessárias para
assegurar a diminuição da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento das
crianças; a melhoria de todos os aspectos de higiene e do meio ambiente; a
prevenção e tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras,
bem como a luta contra estas doenças e a criação de condições que assegurem a
todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.

_______________
18
AITH, Fernando Mussa Abujamrra. Teoria Geral do Direito Sanitário Brasileiro. 2006. Tese de
doutorado (Faculdade de Saúde Pública) – Universidade de São Paulo. p. 199
19
BRASIL. Decreto nº 591 de 1992. Promulgado em 6 de julho de 1992. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
15

2.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

A Constituição Federal Brasileira de 1988, como já mencionado, foi a pioneira
no reconhecimento da promoção da saúde como um tema a ser tratado pelo Estado
e pela sociedade. Em diversas passagens o constituinte de 1988 dispõe acerca de
temas relacionados à saúde, prevendo princípios, estabelecendo regras de
competência e dando diretrizes para ações e serviços de saúde.
O direito fundamental à saúde está positivado genericamente junto a outros
direitos sociais, no art. 6º da Constituição Federal de 1988. Em seguida, diversos
dispositivos tratam da competência dos entes federais no tocante a promoção e
instituição de programas relacionados à saúde.
No seu Título VIII, referente à Ordem Social, a Constituição Brasileira elencou
o direito à saúde como pertencente ao capítulo da Seguridade Social. Ao tratar
especificamente acerca do direito á saúde a Lei Fundamental, em seu artigo 196,
estabelece que à saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos ao acesso universal e igualitário ás ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
Ainda, no seu artigo 197, a Constituição dispõe que as ações de serviços de
saúde são de relevância pública, cabendo ao poder público dispor sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle. Ademais, vale destacar o artigo 198, o qual
estabelece as diretrizes a serem seguidas pelo sistema que entrega os serviços
públicos de saúde, bem como o artigo 220 que discorre sobre as atribuições
constitucionais do Sistema Único de Saúde.

2.4 LEI 8.080 DE 1990

A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, organiza o Sistema Único de Saúde
do Brasil e dispõe acerca da proteção, recuperação e promoção da saúde bem
como a organização e o funcionamento dos serviços de saúde.
Conforme o artigo 2º da referida Lei, “a saúde é um direito fundamental do ser
humano, devendo o estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno
exercício”, e o “dever do estado de garantir a saúde consiste na formulação e
execução de políticas públicas econômicas e sociais que visem à redução de riscos
16

de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem
acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção,
proteção e recuperação”.20
Ademais, visando à promoção da saúde, vale ressaltar o artigo 3º, no qual
discorre que “a saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre
outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o
trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços
essências”.
A Lei 8.080/90 também se refere à competência e atribuição dos entes
federativos para a garantia da saúde no Brasil. Em seu artigo 15, dispõe que a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem elaborar normas
técnicas e estabelecerem padrões de qualidade para a promoção da saúde do
trabalhador, bem como elaborara normas técnico-cientificas de promoção, proteção
e recuperação da saúde.

2.5 LEI 8.142/90 DE 1990

A Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, dispõe sobre a participação da
comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS), criando os Conselhos de
Saúde e as Conferências de Saúde como instâncias colegiadas do SUS, em cada
esfera de governo. Ademais, a referida lei também dispõe sobre as transferências
intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde.
Em seu artigo 1º, II, parágrafo 2º, determina que cabe aos Conselhos
participarem da fiscalização e planejamento das políticas de saúde, propondo a
forma de emprego dos recursos destinados à estas, ou seja, os Conselhos atuam
na formulação e proposição de estratégias e no controle da execução das Políticas
de Saúde, inclusive nos seus aspectos econômicos e financeiros, através do
exercício de atribuições.
Apresentados alguns dos principais marcos legais que regulamentam o direito
fundamental à saúde no Brasil, impende salientar que os direitos sociais, em
especial o direito à saúde, ganha um importante aspecto judicial no momento em

_______________
20
BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Diário Oficial, Brasília, 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 de março de 2016.
17

que é recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro como bem jurídico de
natureza constitucional.
No presente trabalho, o direito social à saúde será analisado a partir da sua
perspectiva jurídica, e o primeiro ponto que merece atenção nessa seara é quanto à
aceitação da jusfundamentalidade desse direito.
18

3 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS

Existem várias expressões para designar o que se entende como direitos
fundamentais21. Neste trabalho, optou-se por usar apenas a expressão “direitos
fundamentais”, utilizada na Constituição Federal de 1988, sem adentrar a fundo em
discussões acerca da terminologia.
No entanto, é importante destacar que embora a expressão “direitos
humanos” seja corriqueiramente empregada como sinônimo de “direitos
fundamentais” são concepções distintas. Neste sentido, Canotilho apresenta como
traço diferenciador o fato de que os direitos do homem são válidos em todos os
tempos e para todos os povos, possuindo uma dimensão jusnaturalista universalista.
Enquanto os direitos fundamentais são os direitos do homem garantidos e limitados
espacio-temporalmente, ou seja, são aqueles direitos positivados no especto
normativo constitucional concreto de determinado país.22 Ademais, um direito só
pode ser verdadeiramente fundamental em um país quando lhe for reconhecido, e
garantido, um regime jurídico dotado de privilégios no âmbito da arquitetura
constitucional.23
Conforme Sarlet24, qualquer conceituação que busque abranger de forma
definitiva o conteúdo material de um direito fundamental deve ser feita em relação à
determinada ordem jurídica individualmente considerada, uma vez que uma posição
jurídica que é considerada como direito fundamental para um Estado, nem sempre
também é considerada para outro. Diante desta afirmação, buscar-se-á uma análise
acerca da fundamentalidade do direito social à saúde, tomando como base as
disposições contidas na Constituição Federal Brasileira de 1988.

_______________
21
Conforme cita José Afonso da Silva: “direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e
direitos fundamentais do homem”. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 175.
22
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p. 391.
23
SARLET, Ingo W. Contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de
1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, p. 163-206.
24
Id. Eficácia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11 ed., 2012, p. 76.
19

3.1 FUNDAMENTALIDADE FORMAL

A temática que trata da inclusão dos direitos sociais dentro do rol dos direitos
fundamentais nem sempre foi campo de opiniões pacíficas. No entanto, conforme a
afirmação de Sarlet, a Constituição Brasileira vigente, em concordância com a
renovada orientação constitucional desde o pós-guerra e o direito internacional, não
só considera o direito à saúde como bem jurídico de tutela constitucional, como
também consagrou a saúde como direito fundamental.
Assim, o direito á saúde possui a dupla fundamentalidade, formal e material,
da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais na nossa ordem
constitucional.
Conforme Sarlet, a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional
positivo e possui os seguintes aspectos:

a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais
situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, de tal sorte que – nesse
sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de
normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais
(procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma
constitucional (art. 60 da CF) [...]; c) por derradeiro, cuida-se de normas
diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata às entidades
25
públicas e privadas (art. 5º, § 1º, da CF).

A fim de se proceder uma análise acerca da nota de fundamentalidade do
direito à saúde, passar-se-á a verificar se esse direito, preenche os requisitos
formais de fundamentalidade no âmbito da Constituição Federal de 1988, que é a
ordem jurídica paradigma do presente trabalho.
A Constituição Federal de 1988, conforme já mencionado, foi a primeira
Constituição brasileira que reconheceu o direito à saúde expressamente, este direito
encontra-se previsto de forma genérica no artigo 6º, bem como nos artigos 196 a
200, que contém uma série de normas sobre o direito á saúde.
Consoante aos limites materiais, a Constituição Brasileira elenca no seu artigo
60, parágrafo 4º, os assuntos que não poderão ser objetos de emenda
constitucionail, tradicionalmente conhecidos como Cláusulas Pétreas. Estão
presentes neste rol apenas os direitos à proteção dos “direitos e garantias
_______________
25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 74-75
20

individuais” contra deliberação de “proposta de emenda tendente a abolir” qualquer
deles, enquanto expressos pela Constituição. No entanto, os direito e garantias
individuais somente terão efetividade se os direitos sociais forem concretizados.
Assim, de acordo com o entendimento do professor Lélio Maximino Lellis26,
os direitos sociais previstos no artigo 6º são instrumentos necessários à realização
dos direitos individuais, previstos no artigo 5º, caput, da Constituição Federal
Brasileira. Por conseguinte, os direitos sociais, dentre os quais saúde, são tão
fundamentais quanto os direitos individuais, logo, protegidos pelo artigo 60, § 4º, IV.
Este entendimento foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal quando julgou a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 1, ao definir quais
eram os preceitos e os direitos fundamentais para fins de julgamento em sede de
ADPF. No seu voto, o Relator, Ministro Néri da Silveira, afirmou:

Podem ser indicados [preceitos fundamentais], porque, pelo próprio texto,
não objeto de emenda, deliberação e, menos, ainda, abolição: a forma
federativa do Estado, o voto direito, secreto, universal e periódico, a
separação dos poderes, os direitos e garantias individuais. Dessa forma,
tudo o que diga respeito a essas questões vitais para o regime
[constitucional] pode ser tido como preceitos fundamentais. Além disso,
admita-se: […] os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos
sociais; os direitos políticos, a prevalência das normas relativas à
27
organização político-administrativa.

Quanto à característica da aplicabilidade imediata, José Afonso da Silva
destaca que a aplicabilidade relaciona-se à eficácia jurídica, ou seja, a potencial
exigibilidade da norma no tocante a sua capacidade de produzir efeitos jurídicos.
Esta característica de aplicabilidade imediata está disposta no artigo 5º,
parágrafo 1º da Constituição. No entanto, impende destacar que o fato do referido
dispositivo estar situado no capítulo destinado aos direitos e garantias individuais e
coletivos (que em princípio compreendem apenas direitos de liberdade) não permite
a conclusão de que seria aplicável somente aos direitos ali elencados, uma vez que
o artigo 5º, parágrafo 1º, utiliza o termo genérico de “direitos e garantias

_______________
26
LELLIS, Lélio Maximino. O direito fundamental à educação configurado pelos princípios do ensino.
Cadernos de Direito. Piracicaba, 6 nov. 2013. v. 13. Disponível em
<https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/viewFile/1880/1223>.
Acesso em: 13 ag. 2015.
27
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pleno. Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 1 – Rio de Janeiro, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 3 de fev. de 2000,
Diário da Justiça, STF, 7 nov. 2003b, votação unânime, p. 82.
21

fundamentais”, tal como está disposto na epígrafe do Título II da Constituição
Federal, neste sentido, Sarlet dispõe:

Mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há
como sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer
das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas em nossa
Constituição, nem mesmo aos – como já visto, equivocadamente
28
designados- direitos individuais e coletivos do artigo 5º.

Portanto, em consonância com a doutrina majoritária, a aplicabilidade
imediata definidora de direitos fundamentais se refere igualmente aos direitos de
liberdade e aos direitos sociais. No entanto, a aplicabilidade dos direitos sociais, em
especial o direito à saúde, merece destaque, considerando que sua total extensão
não pode ser diretamente deduzível a partir da Constituição, ou seja, a
impossibilidade de se saber exatamente o que cada cidadão teria direito de reclamar
do Estado. Neste caso, resta saber se a sua aplicação imediata como direito
subjetivos está prejudicada devido à necessidade de concretização legislativa.
Assim, a fim de demonstrar que a aplicabilidade imediata do direito
fundamental à saúde independe da atuação legislativa, convém mencionar a
classificação de José Afonso da Silva no tocante a eficácia das normas
constitucionais. Para Silva, as normas constitucionais possuem três categorias de
eficácia:

a) aquelas que estão aptas para produção de seus efeitos desde a sua
entrada em vigor, denominada norma de eficácia plena;b) aquelas capazes
de produzir seus efeitos de imediatos, porém, sujeitas à possibilidade de
restrições por parte do legislador infraconstitucional, denominadas normas
de eficácia contida; c) e as normas de eficácia limitada, aquelas que
produzem aplicabilidade indireta e reduzida, pois não gozam da
normatividade necessária para a produção dos seus efeitos e, portanto,
29
necessitam de concretização legislativa.

Considerando a referida classificação, de acordo com o disposto no artigo 5º,
parágrafo 1º da Constituição, todas as normas de direito fundamental se
enquadrariam como norma de eficácia plena. No entanto, os direitos fundamentais

_______________
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 274.
29
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 101.
22

possuem entre eles níveis de aplicabilidade e eficácia distintos, dependente da
função que exercer.
Assim, o fato da norma necessitar de uma atuação legislativa, não significa
necessariamente que esta é desprovida de aplicabilidade. Mesmo que careça de
regulamentação, as normas de direitos fundamentais permanecem vinculantes e
impõe obrigações ao Estado, e não são apenas normas que estabelecem pautas e
objetivos aos poderes constituídos.
Ressalta-se que a suposta indeterminabilidade do direito à saúde, ou de
qualquer direito social, não é empecilho para à sua aplicabilidade imediata, uma vez
que deve-se analisar a estrutura da norma constitucional a ser aplicada (se esta é
caraterizada como regra ou princípio).
Nesse sentido, um direito que possua a qualidade de regra deve representar
um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os
pressupostos de sua existência. Por outro lado, princípios não impõem condutas
predeterminadas, mas tão somente a chamada, prima facie, o que significa, de
acordo com Alexy, que nem sempre sua efetividade será total, podendo sofrer com a
incidência de outros fatores não previstos.30
Sendo assim, de acordo com Dworkin as regras se aplicam seguindo a lógica
do “tudo-ou-nada”31 e, segundo Alexy, os princípios são “mandados de otimização”,
ou seja, normas que determinam que o direito em questão deva ser aplicado na
maior medida possível, tendo em vista sempre o contexto jurídico-social que o
envolve32. Deste modo, é possível enquadrar nos direitos sociais um caráter
principiológico, pois este constituem em um mandado de otimização cuja aplicação
não necessita de produção legislativa, sendo, portanto, uma norma de aplicabilidade
imediata. Neste sentido, é o entendimento de Alexy:

_______________
30
ALEXY, Robert. Teoría de losderechosfundamentales, 2. Ed., Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007. p. 495.
31
Teoria desenvolvida por Dworkin, segundo a qual ou a regra é válida e, por tal, deveria se aceitar
todos seus efeitos jurídicos ou não o é, e não se poderia exigir nenhuma das consequências que
prevê. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 3. ed., São Paulo: Martins Fontes,
2010 p. 37 e ss.
32
ALEXY, op. cit. p. 87
23

Resulta adequada uma concepção formal dos direitos fundamentais que
pode ser expressada da seguinte maneira: os direitos fundamentais são
posições tão importantes que seu outorgamento ou não outorgamento não
pode situar-se nas mão de uma simples maioria parlamentar (tradução
33
nossa).

Portanto, o fato do direito à saúde não estar completamente regulamentado no
ordenamento jurídico, não impede a sua vinculação e aplicabilidade jurídica.

3.2 FUNDAMENTALIDADE MATERIAL

A fundamentalidade material, na explicação de Sarlet, exige uma análise
individualizada do conteúdo das normas, a fim de que seja verificada a presença de
decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, em especial no
que se refere à posição ocupada pela pessoa humana nesse âmbito.34
É por meio da característica material da fundamentalidade que se permite que
a Constituição transponha em seu conteúdo o aspecto meramente positivo, evitando
que se consubstancie em um apanhado de regras puramente procedimentalistas.35
No sistema brasileiro, muito embora se reconheça que nem todos os direitos
e garantias fundamentais previstos no Título II da Constituição Federal de 1988
encontrem no princípio da dignidade humana seu fundamento direto, é inegável que
esse princípio serve de fundamento primário para a construção de um conceito
material de direito fundamental.36O princípio da dignidade humana se apresenta
como um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, verdadeiro
núcleo informador de todo o ordenamento jurídico, e valor fundamental do
constitucionalismo brasileiro37.

_______________
33
“Como punto de vista rector o como idea rectora resulta adecuada uma concepción formal de los
derechos fundamentales que puede ser expressada de seguiente manera; los dechos
fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
quedar em manos de las implemayoría parlamentaria”. In: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales, 2. ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p.432.
34
SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11
ed., 2012, p. 75.
35
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 43.
36
SARLET, Ingo W. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a
respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. Revista Eletrônica Sobre a Reforma do
Estado. Salvador: 2009/2010, Número 20, p. 14 -49
37
PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos Direitos sociais e Econômicos no Brasil: desafios e
perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcos O. G.; CORREIA, Érica Paula
Barcha. (Orgs.) Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 53-69.
24

Portanto, é inquestionável a importância do direito à saúde para a vida (com
dignidade) humana, uma vez que uma ordem jurídica constitucional que protege o
direito á vida e assegura o direito à integridade física e corporal, evidentemente,
também protege como direito fundamental o direito á saúde, nesse sentido, Sarlet
afirma:

pela sua inequívoca relevância sob o aspecto de garantia do próprio direito
à vida, poder-se-á ter como certo que o direito à saúde, ainda que não
tivesse sido reconhecido expressamente pelo Constituinte, assumiria a
feição de direito fundamental não-escrito implícito, a exemplo, aliás, do que
38
ocorre em outras ordens constitucionais (...).

Portanto, conforme o exposto, é possível afirma que foi atribuído ao direito
social à saúde ambos os aspectos da fundamentalidade – formal e material, o que
implica no reconhecimento de seu status de direito fundamental, sendo-lhe
estendido o regime jurídico privilegiado referente a esses direitos, com todas as
consequências resultantes dessa aplicação.

3.3 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OBJETIVA E SUBJETIVA

A doutrina reconhece duas perspectivas dos direitos fundamentais (inclusive
os sociais), nas palavras de Ana Carolina Lopes Olsen, “a perspectiva objetiva, em
que os direitos são relacionados aos objetivos fundamentais da comunidade; e a
perspectiva subjetiva, em que eles correspondem a direitos subjetivos
individualmente desfrutáveis.”39
Acerca da perspectiva objetiva, Canotilho averba que “uma norma vincula um
sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que não estão em relação
com qualquer titular concreto.”40
No entanto, é importante ressaltar que a dimensão objetiva não se refere ao
coletivo da dimensão subjetiva. O que se verifica é uma espécie de mais-valia

_______________
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações e torno do conteúdo, eficácia e efetividade
do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado
(RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 11, set./out./nov. 2007. p. 298. Disponível
em: Acesso em: 27 jan. 2016.
39
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do
possível. Curitiba: Juruá, 2008, p.89.
40
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p.123.
25

jurídica41, ou seja, há um reforço de juridicidade das normas de direitos
fundamentais que disporiam de outros efeitos para além daqueles relacionados com
a perspectiva subjetiva.42 Esta espécie de mais-valia jurídica é decorrente de uma
perspectiva na qual considera os direitos fundamentais não propriamente como
princípios e garantias nas relações entre indivíduos e Estado, mas transformam-se
em princípios superiores do ordenamento jurídico constitucional considerado em seu
conjunto, na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica43.
Na perspectiva jurídica objetiva o direito fundamental assume uma eficácia
que incide sobre todo o ordenamento jurídico, constituindo vetores de atuação para
todas as instâncias do Estado. Possui caráter autônomo em relação à perspectiva
subjetiva, pois espraia conteúdos normativos que não se resumem à esfera
individual do cidadão, exsurgindo deveres específicos aos poderes constituídos,
vinculando sua atuação.44
Assim, a perspectiva objetiva do direito fundamental vale como garantidora da
comunidade, como valores ou fins a serem seguidos.45 Esta dimensão é chamada
de comunitária e divide-se em dois planos distintos: (i) dimensão valorativa ou
funcional, que irá preencher o conteúdo do sentido dos Direitos Fundamentais e (ii)
dimensão jurídica estrutural.
A dimensão valorativa está diretamente associada à dimensão axiológica da
função objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que demonstra que o exercício
dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu
reconhecimento pela comunidade na qual se encontra, ou seja, pelo reconhecimento
comunitário. Assim, se justifica que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
nega o caráter absoluto dos direitos individuais com base no interesse comunitário
prevalente, bem como contribui para limitação do conteúdo e o alcance dos direitos

_______________
41
Termo utilizado por José Carlos Vieira de Andrade, no livro Os Direitos Fundamentais na
Constituição da República Portuguesa de 1976, 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 138.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.p. 144.
43
Ibid.,p. 143.
44
CLÈVE, Clémerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponível em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-dos-direitos-
fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de março de 2016.
45
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 48.
26

fundamentais, ainda que deva ficar sempre ficar preservado o núcleo essencial
deste.46
Outro ponto importante da dimensão objetiva-valorativa é a sua denominada
eficácia dirigente, na qual afirma que os direitos fundamentais possuem uma ordem
dirigida ao Estado para concretização dos dispositivos contidos na norma.47
A dimensão jurídica estrutural sustenta que com base no conteúdo das
normas de direitos fundamentais é possível extrair uma formatação do direito
organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos
fundamentais. Assim, os direitos fundamentais são, ao mesmo tempo, dependentes
da organização e do procedimento, mas simultaneamente também atuam sobre o
direito procedimental e as estruturas organizacionais.48
Ademais, impende salientar que os efeitos jurídicos produzidos pela norma de
perspectiva estrutural não se conformam em qualquer posição subjetiva, pois,
produzem regras e deveres que possuem a finalidade de garantir a dignidade da
pessoa humana, porém, não investe ao indivíduo situações de poder com esse
objetivo especifico, ou seja, são produzidos deveres sem direitos49.
Corroborando com o exposto, convêm citar a conclusão de Flávio Pansieri,
quanto à importância da perspectiva jurídico-objetiva para a construção de um
sistema mais eficaz, segundo o autor os Direitos Fundamentais:

Além de uma condição de direitos subjetivos, possibilitam o
desenvolvimento de novos conteúdos, que independentemente de uma
eventual possibilidade de subjetivação, assume um papel de extrema
importância na construção de um sistema eficaz e racional para a sua
efetivação. E para além desta, que se poderia chamar de perspectiva
jurídico-objetiva estrutural dos Direitos Fundamentais, vislumbra-se sua
perspectiva jurídico-objetiva valorativa apta a captar as mutações dos
Direitos Fundamentais, não só derivadas da transição do Estado liberal para
o Social, como também pela conscientização da insuficiência de uma
concepção de Direitos Fundamentais como direitos subjetivos de defesa
50
para garantia da liberdade efetiva de todos.

_______________
46
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 143.
47
SARLET, Ingo Wolfgang, citado por PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos
sociais: reflexões a partir do direito à moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 50
48
SARLET, op. cit., p. 143.
49
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 53.
50
Ibid., p. 55.
27

No que se refere ao direito fundamental na sua perspectiva subjetiva, em
termos gerais, como leciona Ingo Sarlet51, consiste na possibilidade que tem o titular
do Direito Fundamental de fazer valer judicialmente as liberdades, os poderes, as
ações positivas ou negativas outorgadas pela norma consagradora do Direito
Fundamental.
Impende ressaltar que os direitos sociais constituem-se em direitos subjetivos
fundamentais em diversos momentos, ademais, possuem conteúdos de satisfação
diversos, tendo como responsável pela sua satisfação não somente o Estado, mas
também os particulares.52
Portanto, diante da perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais,
é possível afirma que estes possuem funções de caráter positivo (execução) e de
caráter negativo (abstenção) para a sua concretização, esta característica é
denomidade pela doutrina como multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que
será analisada no próximo tópico.

3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL

Conforme o exposto no tópico acima, a dupla perspectiva (subjetiva e
objetiva) dos direitos fundamentais revela que estes direitos, tanto no como direitos
de liberdade quanto como direitos sociais, exercem diversas funções no
ordenamento jurídico53. Assim, a separação dos direitos fundamentais em gerações
históricas predeterminadas54, no máximo, pode ser utilizada em termos didáticos,
como critério para uma classificação dos direitos fundamentais a partir de sua
função (defensiva ou prestacional) predominante.55

_______________
51
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 153
52
PANSIERI, op. cit., p. 70.
53
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 155.
54
Cf. capítulo 2.
55
Ingo Wolfgang Sarlet classifica os direitos fundamentais a partir de sua função predominante. A
partir desse enfoque, o autor critica, por exemplo, a técnica legislativa utilizada pelo legislador
constituinte brasileiro de 1988, que, por exemplo, elencou no capítulo destinado aos direitos sociais
direitos que exerceriam uma função predominantemente de defesa, como é o caso da limitação da
jornada de trabalho (art. 7º, incisos XIII e XIV), a liberdade de associação sindical (art. 8º) e o direito
de greve (art. 9º). In: SARLET, op. cit., p. 174.
28

De acordo com Robert Alexy, cada direito fundamental possui variadas
possibilidades de eficácia jurídica, vale dizer, são feixes de posições
jusfundamentais. Assim, deve-se analisar um “direito fundamental como um todo”,
observando que ele pode assumir mais de uma função, ou seja, o direito
fundamental possui multifuncionalidade.
A multifuncionalidade dos direitos fundamentais não é uma nova teoria. Como
aponta Ingo Sarlet, esta teoria foi elaborada por Georg Jellinek no final do século
XIX, segundo o qual a vinculação do indivíduo ao Estado é refletida em quatro
posições jurídicas, denominada por Jellink como status56, nas quais são:

(i) status passivo, caracterizado pelas situações em que o sujeito é mero
detentor de deveres jurídicos, que se sujeita aos comandos impostos pelo
Estado; (ii) status negativo(status libertatis), que demarcaria um âmbito de
proteção individual, imune às intervenções do Poder Público (dentro dos
parâmetros autorizados pelo Direito); (iii) status positivo (status jurídica de
exigir condutas positivas do Estado; (iv) status activus, mediante o qual é
autorizado ao cidadão participar diretamente nos procedimentos de
57
definição da vontade estatal, como é o caso do direito ào voto.

Na doutrina brasileira, a referida teoria de Jellinek tem sido muito importante
para a elaboração de uma classificação funcional dos direitos fundamentais, e
dentre as diversas classificações encontradas na doutrina58 destaca-se como
classificação mais adequada, de acordo com Flávio Pansieri e Ingo Sarlet, a
proposta de Robert Alexy.59
De acordo com Alexy a classificação funcional do direito funcional divide-se,
em primeiro momento, em dois grandes grupos: os direitos de defesa (de status
libertatis e negativus, segundo Jelinek) e os direitos prestacionais em sentido amplo
(de status positivo segundo Jellinek)60.

_______________
56
Nas palavras de Flávio Pansieri o status “deve ser uma situação que como tal se difere de um
direito. E assim porque tem como conteúdo o “ser” jurídico e não o “ter” jurídico de uma pessoa. In:
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 72.
57
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.p. 41-42.
58
Sobre as principais posições doutrinárias a respeito da classificação dos direitos fundamentais, cf.
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p.159 – 167.
59
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução: Garzón Valdes. Madrid:
Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 2007.p. 189 e seguintes.
60
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
29

Em suma, Alexy define direitos de defesa61 como uma esfera de proteção do
indivíduo contra agressões do próprio Estado e de Terceiros62, impedindo que o
Estado intervenha na esfera jurídica do cidadão de forma arbitrária e não permitindo
a ingerência indevida nas relações horizontais. Assim, os direitos de defesa na sua
concepção geral, assegura ao cidadão um delimitado âmbito de autonomia e
liberdade.
Já no que se refere ao direito à prestação em sentido amplo é definido, em
síntese, como todos os direitos que exigem uma atuação do Estado, podendo esta
ser uma ação fática ou normativa. Ademais, o direito à prestação em sentido amplo
possui três subdivisões, nas quais são:

a) direitos á proteção: são direitos do titular frente ao Estado para que este
proteja de intervenção de terceiros. Esta proteção é dada de forma positiva,
ou seja, através de uma atuação normativa (criação de lei) ou fática (criação
de politicas públicas) do Estado; b) direito à organização e procedimento:
derivado da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, nesta
subdivisão o direito fundamental exerce o papel de parâmetro para
formação de estruturas organizatórias e dos procedimentos; de diretriz para
aplicação e interpretação das normas procedimentais, bem como expressa
o grau de dependência dos direitos fundamentais em relação ao
procedimento e organização para a sua efetividade.;c) direitos
Fundamentais a prestações em sentido estrito: são direitos a prestações
devidas ao indivíduo, nas quais o Estado deverá promover uma ação
concreta, na qual o indivíduo não tem acesso devido a sua escassez de
recursos. Assim, o direito à prestações visam proteger uma liberdade fática,
63
bem como uma igualdade material.

Neste sentido, ressalta-se a diferenciação entre direitos de defesa e direito à
proteção: enquanto o primeiro direito, além de ser uma ação negativa, impede que o
Estado intervenha na esfera jurídica do particular, o segundo direito é uma ação
positiva na qual impõe ao Poder Público o dever de coibir que terceiros promovam
intervenções ilícitas aos titulares dos Direitos Fundamentais.

_______________
61
O Direito de Defesa se subdivide em três grupos: 1) Direito ào não impedimento de ações; 2)
Direito à não afetação de propriedades; 3) Direito à não eliminação de posições jurídicas. In
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
62
Nesta linha é o entendimento de Virgílio Afonso da Silva em A constitucionalização do direito: os
direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1. ed., tir. São Paulo: Malheiros, 2011.p.52. e
de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.p. 169
63
PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos direitos sociais: reflexões a partir do direito à
moradia. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 78.
30

Assim, diante a classificação multifuncional exposta, ressalta-se a afirmação
feita anteriormente: não é possível a conclusão de que os direitos da primeira
geração (direitos de liberdade) funcionariam apenas como direitos de defesa,
enquanto os direitos de segunda geração (direitos sociais) funcionariam
exclusivamente como direitos a prestações. Ainda que seja possível identificar uma
função predominante, os direitos de liberdade podem assumir uma função
prestacional, bem como os direitos sociais podem assumir uma função defensiva.64
No entanto, apesar dos direitos sociais e direitos de liberdade possuírem
funções de defesa e prestacionais, Jorge Novais destaca duas características
próprias do direito social, são elas:

(i) o respectivo objecto de proteção respeita ao acesso individual a bens de
natureza económica, social, e cultural absolutamente indispensáveis a uma
vida digna, mas (ii) com a particularidade de se tratar de bens escassos,
custosos, que o indivíduo só consegue aceder se dispuserem, eles próprios,
por si ou pelas instituições em que se integrem, de suficientes recursos
financeiros ou se obtiverem ajuda ou as correspondentes prestações da
65
parte do Estado.

Portanto, as normas sociais possuem como peculiariedade a exigência de
prestações fáticas do Estado para que este promova o alcance dos bens essenciais
à vida digna, em especial, para aqueles que não possuem condições próprias de
alcançá-los, bem como exigem o respeito e proteção do Poder Público aos bens já
alcançados. 66

3.5 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

O direito á saúde, como os demais direitos fundamentais, possui
características funcionais de direito de defesa e de direito de prestação. Enquanto
direito de defesa, o direito á saúde impõe a abstenção de intervenções no âmbito da
liberdade pessoal relacionada à saúde do indivíduo. Por exemplo, o direito á saúde
_______________
64
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p.166.
65
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.p. 41 - 42.
66
CLÈVE, Clémerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponível em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-dos-direitos-
fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de março de 2016.
31

assegura que nenhum médico poderá obrigar uma paciente, em pleno domínio das
suas faculdades mentais, de realizar um procedimento cirúrgico.67
Em relação ao direito às prestações, o direito á saúde impõe ao poder público
que adote condutas positivas de natureza fática e normativa, de modo que sejam
adotadas medidas de proteção á esfera individual e coletiva dos cidadãos, um
exemplo de medida de proteção fática é a atuação da vigilância sanitária, que visa à
coibição de condutas que possam gerar danos á saúde pública. Outro exemplo, de
proteção de natureza normativa, é a edição de normas que obriguem o proprietário
de terreno baldio a mantê-lo limpo, de modo a evitar a proliferação de transmissores
de doenças.68
Quanto ao direito de organização e procedimento (subdivisão do direito à
prestações), o direito á saúde deve viabilizar a sua proteção e promoção. A própria
Constituição Federal, no seu artigo 198, estabelece as diretrizes de organização de
ações e serviços públicos de saúde, inclusive, tem como uma das suas diretrizes a
participação dos cidadãos (artigo 198, III da CF/1988). Nesse passo, é oportuno
mencionar o entendimento do professor Saulo Pivetta, no qual dispõe:

Não basta, portanto, reconhecer formalmente o direito à saúde como direito
fundamental. Deve-se, igualmente, assegurar a existência de uma
organização, adequadamente estruturada, que esteja apta a suprir as
demandas da população. Igualmente, devem ser estabelecidos
procedimentos que permitam ao indivíduo a reclamação das tutelas
69
necessárias ao respeito, proteção e promoção de sua saúde.

Por fim, o direito à saúde na sua classificação funcional também pode ser
subclassificado em “prestações em sentido estrito”. Esta classificação caracteriza-se
pela atuação fática e positiva do Estado em busca da materialização do acesso à
saúde. Assim, o direito fundamental á saúde impõe ao Poder Público diversos
deveres de prestação material, tal como o fornecimento de medicamentos àqueles
que não possuem condições econômicas para adquiri-los, a construção de postos
de saúde, a manutenção de hospitais públicos, dentre diversos outros.
Portanto, tendo em vista as diversas funções do direito fundamental, em
especial o direito à saúde, é possível afirmar que há um amplo rol de ações que
_______________
67
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental à Saúde: regime jurídicoconstitucional,
políticas públicas e controle judicial. Defesa em: 15.03.2013. p. 270 Dissertação (Mestrado) -
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná: Curitiba, 2013. p. 43.
68
Ibid., p. 44.
69
Ibid., p. 45.
32

vinculam o Estado. No entanto, o direito constitucional positivo não menciona, ao
menos não de forma especifica todo o conteúdo do direito fundamental a saúde.
Diante desta relativa abstração surge a importância das normas infraconstitucionais,
nas quais, de certa forma, materializam o conteúdo do referido direito social.
33

4 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO
RETROCESSO SOCIAL

4.1 O DIREITO À SAÚDE

A Organização Mundial da Saúde (órgão que integra a ONU), no preâmbulo
da sua Constituição, define saúde como “completo bem-estar físico, mental e social
e não consiste apenas na ausência de doença ou enfermidade”70. Mas o referido
conceito vem sendo questionado pela doutrina, uma vez que ao definir a saúde
como um estado de bem-estar completo, leva a entender que a saúde é algo não
atingível, utópico.
No entanto, conforme o entendimento de Dallari71 é possível afirmar que esta
definição utópica de saúde possui um núcleo básico, no qual corresponde à
“ausência de doenças”, enquanto a noção de “completo bem-estar”, representaria
um objetivo a ser alcançado, e não um conceito fechado. Ou seja, o conceito dado
pelo OMS, que é de caráter universal, embora defina á saúde como um estado
relativamente intangível, estabelece uma busca incessante por uma qualidade cada
vez melhor e digna para os cidadãos.
Na Constituição Federal de 1988, o direito à saúde está previsto nos artigos
196 a 200. Em tais dispositivos são especificados as linhas gerais que norteiam a
gestão administrativa dos serviços de saúde, bem como são estabelecidos
parâmetros para definição do conteúdo normativo do direito. Ademais, a referida
Constituição, no seu artigo 6º, expressamente declara a saúde como um direito
social, além de definir a saúde, no seu artigo 196, no seguinte sentido:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
72
sua promoção, proteção e recuperação.

_______________
70
Biblioteca Virtual De Direitos Humanos Da Universidade De São Paulo. Constituição da
Organização Mundial da Saúde em 1946. Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3
%BAde/constituicaodaorganizacao-mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.
71
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo, Pólis, 2001. p.60.
72
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
34

Contudo, embora a Constituição estabeleça em termos gerais o seu
fundamento, o direito à saúde reclama a atuação legislativa e administrativa como
conformador do seu conteúdo normativo. Cumpre destacar que o direito à saúde,
como direito social, exige do Estado brasileiro ações concretas para sua efetivação,
ações estas que são materializadas através normas infraconstitucionais e políticas
públicas.
Assim, novos conteúdos passam a integrar as normas constitucionais que
consagram o direito à saúde, impondo a extração do conteúdo do direito
fundamental não apenas nos comandos genéricos da Constituição, mas também em
normas infraconstitucionais.
Portanto, os direitos sociais, em que pese positivados pela Constituição,
carecem de uma determinabilidade de conteúdo. Assim, é possível afirmar que os
direitos sociais são, de certa forma, dependentes de uma conformação legal, uma
vez que através de leis infraconstitucionais o conteúdo do direito social é
densificado, aumentando assim a sua justiciabilidade e efectividade.73Deste modo,
os direitos sociais que os particulares podem reivindicar do Estado, bem como opor
a todas as entidades públicas, é o resultado jurídico dos enunciados constitucionais
e ordinários que compõe conjuntamente o conteúdo do direito fundamental social.
A problemática está na tutela jurídica do conteúdo do direito fundamental
disposto em leis infraconstitucionais, uma vez que estes não se encontram
submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas
pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), estando, em tese, a mercê da
vontade do poder legislativo.
Neste contexto, a doutrina apresenta como instrumento de proteção normativa
dos direitos fundamentais o princípio da proibição do retrocesso social, no qual
propõe garantir que as conquistas sociais incorporadas pelos direitos fundamentais
sociais não possam ser retiradas da população, mesmo diante crises financeiras
severas.

_______________
73
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.p. 162
35

4.2 PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

4.2.1 Terminologia

A doutrina utiliza diversas nomaclaturas para a tese da proibição do
retrocesso social. Sampaio74 menciona como denominações utilizadas no mundo as
seguintes expressões: cláusula do não retrocesso social, efeito cliquet, standstill,
stillstand, entre outras.
Canotilho, por exemplo, denomina o príncipio da proibição do retrocesso
social como proibição de contrarrevolução75 social, evolução reacionária também
como tese da irreversibilidade de direitos sociais adquiridos76.
Potanto, tendo em vista que não há consenso acerca da nomenclatura
utilizada, neste trabalho será utilizado o termo princípio da proibição do retrocesso
social, uma vez que mais utilizado na doutrina e jurisprudência nacional.

4.2.2 Histórico

O princípio da proibição do retrocesso social surgiu especialmente no século
XIX, quando se tornou importante a participação do Estado para a concretização dos
direitos fundamentais, tanto na elaboração de lei quanto de serviços públicos.77 Tem
como referência a jurisprudência Alemã e Portuguesa.
Na Alemanha, a proibição do retrocesso social ganhou destaque em 1970,
quando o país atravessou um período de dificuldade econômica agravada pela
expansão do Estado Social, o que gerou forte discussão sobre a legitimidade de
restringir ou suprimir benefícios sociais assegurados aos cidadãos, uma vez que os
direitos fundamentais sociais não estão expressos na Constituição Alemã.78
Assim, quando a discussão voltou-se para as prestações sócias relacionadas
à previdência, a resposta não veio do princípio do Estado Social, mas do instituto de

_______________
74
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito àdquirido e expectativa de Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 159.
75
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1993, p. 493.
76
Ibid., p. 159.
77
ALVES, Cândice Lisbôa. Direito à Saúde: Efetividade e Proibição do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plácido, 2015.passim.
78
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 240 et. seq.
36

propriedade. O direito à propriedade foi entendido como conceito funcionalista que
abarcava tanto os direitos reais quanto a noção de segurança jurídica que, aliada ao
princípio da confiança, ensejou a proteção daqueles que já contribuíram para o
sistema previdenciário. Assim, estabeleceu-se a necessidade de, no mínimo,
existirem regras razoáveis de transição do modelo previdenciário anterior para o que
surgia por meio de nova legislação, no sentido de que os atingidos pela alteração
legislativa deveriam ter tempo suficiente para se adequar a nova situação, bem
como também foi determinado ao legislador a obrigatoriedade de certa continuidade
em relação à esfera social.79
Em Portugal, a idéia de proibição do retrocesso social, diferente da
concepção germânica, possui como alicerce o princípio do Estado Social. Tem como
marco o acórdão 39/84, no qual, em 11 de abril de 1984, o Tribunal Constitucional
Português declarou inconstitucional o art. 17 do Decreto-Lei nº 254/1982, de 29 de
junho, que revogava dispositivos legais que organizavam o Serviço Nacional de
Saúde. O Tribunal considerou que esse serviço é garantia institucional da realização
do direito à saúde e que depois de materializado por lei, passa a ter sua existência
garantida constitucionalmente. O direito à saúde, assim como os demais direitos
sociais, teriam uma vertente negativa que vedaria condutas lesivas, bem como uma
vertente positiva, que permitiria exigir do Estado a atividade e as prestações
necessárias para sua salvaguarda. Acentuou-se, ainda, que a criação do serviço
configura uma imposição legislativa concreta e permanente e que seu
descumprimento constituiria omissão inconstitucional.80
No Brasil, o referido princípio tem encontrado crescente acolhida no âmbito da
doutrina mais afinada com a concepção do Estado democrático de Direito. No
contexto jurisprudencial brasileiro, o princípio da proibição do retrocesso social foi
mencianado pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal em 17/02/2000, por
meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2.065-DF), de relatoria do
Ministro Sepúlveda Pertence, na qual questionava a constitucionalidade de

_______________
79
SARLET, Ingo Wolfgang. Proibição do retrocesso, Dignidade da pessoa humana e Direitos
sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado, Bahia, número 15, 1-38, 2008. Disponível em <
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20SARLET.pdf>.
Acesso em 6 de mar. de 2016.
80
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão 39/84, 3º volume, de 11.04.84, processo nº 6/83. In
Diário da República, 1ª série, de 5 de Maio de 1984
37

dispositivos legais que extinguiam os Conselhos municipais e estaduais da
Previdência Social. Diante da importância histórica do mencionado julgamento,
convém citar parte do voto:

[...]quando, já vigente a Constituição, se editou norma integrativa necessária
à plenitude da eficácia [da norma constitucional], pode subseqüentemente o
legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina
legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de
eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao
momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da
complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva
de uma norma constitucional. [...] Com o admitir, em tese, a
inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende
emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da
Constituição, de eficácia limitada. Pode, é óbvio, o legislador substituí-la por
outra, de igual função complementadora da Lei Fundamental; o que não
pode é substituir a regulação integradora precedente – pré ou pós
constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra
incompleta da Constituição à sua quase completa impotência originária.
81
(ADI nº 2065-0/DF, voto do Ministro Sepúlveda Pertence).

Ou seja, o relator dispõe no voto que o legislador, baseado na sua liberdade
de conformação, pode ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito
constitucional, mas não pode retroceder sem violar a Constituição, aplicando,
portanto, o príncipio da proibição do retrocesso social.

4.2.3 Natureza jurídica e conceito

A doutrina brasileira pioneira no estudo da proibição do retrocesso social é de
José Afonso da Silva, ao classificar a eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais. Esta classificação dispõe que as normas constitucionais definidoras
de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada, que mesmo tendo caráter
imperativo e vinculativo, demandam a intervenção do legislador infraconstitucional
para sua concretização, vinculando assim os órgãos estatais e, por conseguinte,
exigindo uma proibição de retroceder na concretização de tais direitos. Portanto, é
possível afirmar que o referido autor reconhece, indiretamente, a existência do
82
princípio da proibição do retrocesso social , uma vez que, conforme dispõe

_______________
81
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2065-0-DF. Relator
Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 17 de fevereiro de 2000. Disponível
em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em: 29
fev. 2016.
82
SILVA, José Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 319.
38

Queiroz, consagradas legalmente “prestações sociais”, o legislador não pode depois
eliminá-las sem alternativas ou compensações. Com efeito, emanada uma
legislação concretizadora do direito fundamental social, a ação do Estado, que se
consubstanciava num “dever de legislar, transforma-se num dever mais alargado de
não eliminar ou revogar essa lei”.83
Atualmente, acerca da proibição do retrocesso social na doutrina nacional,
Felipe Derbli reza que o referido princípio é considerado um princípio constitucional
que procura preservar um estado de coisas já conquistado em contraposição a sua
restrição ou supressão arbitrária, bem como gera uma obrigação de avanço social.84
Nesse contexto, Derbli85 afirma que é possível reconhecer a existência do
princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988, pois: (i) a Carta
Magna vigente determina a ampliação dos direitos fundamentais sociais (art. 5º, §
2º, e art. 7, caput), com vistas à progressiva redução das desigualdades regionais e
sociais e à construção de uma sociedade livre e solidária, onde haja justiça social
(art. 3º, incisos I e III, e art. 170, caput e incisos VII e VIII); e (ii) em sendo uma
Constituição dirigente, impõe o desenvolvimento permanente do grau de
concretização dos direitos sociais nela previstos, com vistas à sua máxima
efetividade (art. 5º, § 1º), sendo consequência lógica a existência de comando
dirigido ao legislador de não retroceder na densificação das normas constitucionais
que definem tais direitos sociais.
Para Sarlet86 a proibição do retrocesso social decorre de diversos princípios
explícitos na Constituição: a) Do Estado social democrático de direito; b) da
dignidade humana; c) da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de
direitos fundamentais; d) da segurança jurídica; e) da proteção da confiança; f) da
vinculação do legislador e demais órgãos estatais aos atos anteriormente editados
que salvaguardam os direitos fundamentais; g) das normas de direito internacional
que impõem a progressividade de proteção em relação aos direitos sociais já

_______________
83
QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais.
Coimbra: Coimbra, 2006.p. 69-70.
84
DERBLI. Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 202.
85
Ibid., p. 294.
86
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 455 – 457.
39

concretizados. Nesta seara, alguns dos princípios citados por Sarlet merecem
especial atenção.
A proibição do retrocesso social está intimamente ligada com os princípios da
segurança jurídica, confiança e dignidade humana. De acordo com Sarlet, a
segurança jurídica não se esgota na irretroatividade das leis, direito àdquirido, coisa
julgada e ato jurídico perfeito, nem mesmo na limitação ao poder constituinte
derivado, mas sim, vai além, podendo atingir regras que possam implicar algum
retrocesso social, frustrando legitimas expectativasde direitos pelo próprio Estado ao
concretizar direitos fundamentais proclamados na Lei Maior,87 Assim, ao promover
uma estabilidade das relações, a segurança jurídica viabiliza uma proteção social e,
consequentemente, garante o exercício da dignidade humana, uma vez que não há
de se falar em dignidade em um lugar que as pessoas não possuam certa
estabilidade de suas posições jurídicas frente ao Estado.
Neste contexto, em decorrência da estabilidade derivada da segurança jurídica,
surge o príncipio da confiança, no qual impõe ao poder público, inclusive como
exigência da boa-fé nas relações com os particulares, o respeito pela confiança
depositada pelos indivíduos em relação acerta estabilidade e continuidade da ordem
jurídica como um todo.
Portanto, é possível afirmar que o princípio da proibição do retrocesso social
está diretamente vinculado a princípios constitucionais imprescindíveis para a
salvaguarda dos direitos fundamentais, se relacionando diretamente com a justiça
social e a dignidade humana, uma vez que através da proibição do retrocesso social
é possível invalidar a revogação de normas que concedam ou ampliem os direitos
fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma politica
equivalente.88
No tocante ao conceito, Canotilho89define o princípio da proibição do retrocesso
social como uma determinação que impõe que o núcleo essencial dos direitos
sociais já realizados e efetivados por meio de medidas legislativas seja considerado
_______________
87
Id. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana,
direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro.
2005. Disponível em:< http://www.direitodoestado.com.br/professor/ingo-wolfgang-sarlet>. Acesso
em: 2 mar.. 2016.
88
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 69.
89
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 347.
40

constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas
legislativas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios,
o anulem ou o aniquilem.
Para o doutrinador lusitano, a proibição de retrocesso social limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos, em clara violação dos princípios da confiança,
da segurança jurídica e dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, aponta que
havendo a violação do núcleo essencial efetivado, justificada estará a sanção de
inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da
chamada “justiça social”.90
No mesmo sentido, Sarlet91 dispõe que o legislador não pode, uma vez
concretizado determinado direito social no plano da legislação infraconstitucional,
voltar atrás e, mediante uma supressão ou mesmo relativação, afetar o núcleo
essencial legislativamente concretizado de terminado direito social
constitucionalmente assegurado.
Entenda-se como núcleo essencial, nas palavras de Sarlet92, o conjunto de
prestações materiais indispensáveis para uma vida digna, ou seja, abrange bem
mais do que a garantia da mera sobrevivência física, não podendo ser restringido,
portanto, à noção de um mínimo vital. Neste contexto, é importante salientar que o
conteúdo do mínimo existencial para uma vida digna encontra-se condicionado pelas
circunstâncias históricas, geográficas, sociais, econômicas e culturais em cada lugar
e momento em que estiver em causa, assim, para que haja uma delimitação do
núcleo essencial do direito fundamental, é necessário uma “atuação da
hermenêutica no caso concreto, que, objetivamente, trará a definição do que é
essencial e mínimo para o direito em questão”.93
Assim, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso possui uma
eficácia negativa, uma vez que determina ao Estado que se abstenha de atentar
_______________
90
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed.
Livraria Almedina, Coimbra: 2003.p. 338-340.
91
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.p.461.
92
Embora não pacificado na doutrina, o núcleo essencial é por vezes identificado como mínimo
existencial, conforme Sarlet no livro “A eficácia dos direitos fundamentais” e em outros momentos
como limites do limites aos direitos fundamentais conforme Canotilho no livro “Direito constitucional
e Teoria da Costituição”.
93
AWAD, Fahd Medeiros. Proibição de retrocesso social diante da garantia do núcleo essencial
dos Direitos Fundamentais. Revista Justiça do Direito, v. 24, n. 1, 2010. p. 90-100. Disponível
em:<http://www.upf.br/seer/index.php/rjd/article/viewFile/2146/1386>. Acesso em: 03 mar. 2016.
41

contra a realização dada ao direito social, de modo a evitar a reversibilidade de
direitos concretos e de expectativas subjetivamente alicerçadas.
No entanto, não se deve ter como de menor importância a eficácia positiva do
referido princípio, que pode ser traduzida no dever de o legislador de, além de
densificar os direitos sociais através de normas infraconstitucionais, ampliá-los
progressivamente de acordo com as condições fáticas e jurídicas. Assim, a proibição
de retrocesso social não garante apenas a mera manutenção do status quo, pois
apresenta como igual finalidade a obrigação de avanço social.94
Portanto, a proibição do retrocesso social consiste em um princípio derivado
do sistema jurídicoconstitucional, no qual determina que o Estado não pode se furtar
dos deveres de: concretizar o mínimo existencial, de maximizá- lo e de empregar os
meios ou instrumentos cabíveis para sua promoção.
Adverte-se, e este ponto é de vital importância, que a vedação ao retrocesso
social não é, e nem poderia ser absoluta. Como aponta Canotilho 95, “uma absoluta
proibição de retroactividade de normas jurídicas impediria as instâncias legislativas
de realizar novas exigências de justiça e de concretizar as ideias de ordenação
social”. Portanto, uma medida de cunho retrocessivo poderá ser aplicada quando: a)
buscar atender finalidade constitucionalmente legítima, portanto, ter por objetivo a
proteção ou promoção de outro direito fundamental ou a salvaguarda de interesse
constitucionalmente relevante; b) observado os princípios da proporcionalidade
(tanto no que proíbe excessos quanto naquilo que veda a proteção insuficiente) e da
razoabilidade, ou seja, determinou-se em comparação com alternativas mais
gravosas para o direito social e foi determinada considerando a intensidade da
restrição ao direito social relativamente ao favorecimento do bem a que se visa
proteger; c) respeitado ás reservas legais e ao conteúdo do princípio da segurança
jurídica e da confiança.96

_______________
94
DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. São
Paulo: Renovar, 2007.p. 202.
95
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.
ed. Livraria Almedina, Coimbra: 2003. p. 260.
96
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. ampl. Incluindo novo capítulo sobre direitos fundamentais, São Paulo:
Saraiva, 2015.p. 613 -614.
42

4.3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL E O PRINCÍPIO
DA RESERVA DO POSSÍVEL

Um das objeções à proibição do retrocesso social é o princípio da reserva do
possível, no qual entende que a construção de direitos subjetivos às prestações
materiais de serviços públicos estão sujeitas à condição de disponibilidade dos
respectivos recursos.97
Não há como negar que a efetivação dos direitos sociais sejam condicionadoas
por fatores econômicos, institucionais e de recursos financeiros. Estas
condicionantes são o reconhecimento de quea realidade fática é essencial para a
concretização das prestações sociais requeridas pelaos cidadãos. Assim, justifica-se
o fato de que não há como exigir imediatamente todas as prestações sociais
necessárias à população.
No entanto, conforme ressalta Pansieri98, apesar da reserva do possível ser
uma “condicionante importante à implementação dos direitos sociais”, não significa
que os direitos sociais somente serão implementados de acordo com os recursos
ditos disponíveis pelos administradores, uma vez que em todos os casos deverá ser
observada a aplicação dos mínimos exigidos pela Constituição, bem como a
impossibilidade de retrocesso social.
Ademais, reserva do possível só poderá ser invocada pelo Estado quando
restar objetivamente comprovada a inexistência de recursos financeiros para a
realização de determinado fim. Assim, tendo em vista a importância da
concretização dos direitos fundamentais sociais, a Reserva do Possível não deve
ser aceita quando invocada com o intuito de afastar a obrigatoriedade de efetivação
dos referidos direitos pelo Estado, razão pela qual a mera alegação de insuficiência
de recursos não é suficiente, devendo haver a clara comprovação da mesma.
No tocante ao mínimo existencial, impende salientar que o objetivo maior do
Estado é concretizar os direitos fundamentais sociais, pois estes são indispensáveis
para a vida humana digna. Não sendo possível, portanto, invocar a reseva do
_______________
97
KRELL, Andrea Joachim. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
2002. p.45 e 49.
98
PANSIERI. Flávio. Condicionantes à sindicabilidade dos direitos sociais. In: LIMA, Martônio
Mont’Alverne Barreto; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio Menezes (Org.). Democracia, Direito e
Política: Estudos Internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianopólis: Conceito Editorial,
2006. p. 270.
43

possível em razão de ausência de recursos, uma vez que pelo menos o mínimo
existencial de cada um desses direitos dever ser garantido pelo Poder Público.
Nestes termos, é a decisão do STF no ARE 639.337 AgR/SP:

A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder
Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição –
encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,
99
emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

Conclui-se, portanto, que para a efetivação do direito social não se deve levar
em conta apenas os aspectos financeiros, uma vez que a reserva do possível deve
ser analisada em conjunto com os demais princípios que sujeitam os direitos
fundamentais, como o princípio da ponderação e do mínimo existencial.

4.4 O DIREITO À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
SOCIAL

A República Federativa do Brasil garante em sua Constituição uma série de
direitos fundamentais sociais, traçando diretrizes que ampliaram o papel do Estado
na sociedade e garantindo direitos que exigem verdadeiras prestações materiais por
parte do ente estatal para que possibilite uma concretização destes direitos. No
entanto, diante do aumento de funções sociais, o Estado, em razão de questões
estruturais e financeiras, não logrou êxito na efetivação dos direitos sociais.
Assim, diante do aumento das demandas judicias em busca da concretização
dos direitos garantidos na Constituição, o ente estatal apresenta teorias como o
princípio da reserva do possível100 ou, no âmbito legislativo, edita normas que
restringem as suas obrigações prestacionais.
No entanto, mesmo que exista a liberdade de conformação do legislador nas
leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do
Estado de direito e o núcleo essencial dos direitos sociais. De acordo com o voto do

_______________
99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT
VOL-02587-01 PP-00125.
100
Cf. item 4.3.
44

Ministro Gilmar Mendes no Agravo Regimental 175101, o princípio da proibição de
retrocesso social garante a inconstitucionalidade de quaisquer medidas que, sem a
criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática
numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples do núcleo essencial
dos dieitos sociais. Assim, a liberdade de conformação do legislador e a auto-
reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.
Neste sentido, convém transcrever parte do voto do Ministro Gilmar Mendes,
publicado no informativo número 582 do Supremo Tribunal Federal:

Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em
obrigação de fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema
escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não forem
criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem;
mas após terem sido criadas, a Constituição passa a proteger a sua
existência, como se já existissem à data da Constituição. As tarefas
constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no
sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-
los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados.

Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou
parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um
direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de
consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar (ou passar
também a ser) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a
actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-
102
se de atentar contra a realização dada ao direito social.

No tocante ao direito à saúde, Candice Lissbôa Alves103 cita como exemplo
de restrição obrigacional do Estado a promulgação da Lei 12.401/2011104cujo art 19,
alínea t, incisos I e II prevê a vedação, em todas as esferas de gestão do SUS, da
dispensação, do pagamento, o do ressarcimento ou do reembolso de medicamento
e produto, nacional ou importado, sem registro na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (ANVISA).
_______________
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Antecipação de Tutela, Agavo Regimental
nº 175, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mende s, DJ de 30/4/10. Disponível em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
102
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 582. Brasília, 12 a 16 de abril de 2010.
Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo582.htm#transcricao1>. Acesso
em 29 abr. 2016.
103
ALVES, Cândice Lisbôa. Direito à Saúde: Efetividade e Proibição do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plácido, 2015, passim.
104
A concessão de medicamento sem registro na ANVISA é tema que pende de análise pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 657.718-RG, Relator Ministro Marco
Aurélio, Dje 12.03.2012).
45

A ANVISA é uma autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da
Saúde e criada pela Lei 9.782/99, que tem a função de regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, a exemplo dos
medicamentos (art. 8º, § 1º, inciso I, da Lei 9.782/99). Nesta seara, a concessão de
registros aos medicamentos seguros, eficazes, dotados de qualidade, pureza e
inocuidade necessárias é uma das atribuições da autarquia (art. 7º, inciso IX, da Lei
9.782/99 e art.16, inciso II, Lei 6.360/76).
No entanto, em muitos casos o paciente encontra-se em risco de vida,
situação que não pode aguardar o registro do medicamento pela ANVISA, sendo o
fármaco a única esperança que lhes resta para a sobrevivência. Assim, a proibição
objetiva do custeio pelo Estado de medicamentos não registrados pela ANVISA viola
princípios basilares da constituição, uma vez que as listagens que condensam as
diretrizes terapêuticas e protocolos clínicos não são capazes de dar respostas a
todas as demandas, sendo que muitas vezes a prestação postulada diz respeito ao
mínimo existencial e, portanto, a dignidade humana.
Neste sentido, o Ministro Gilmar Mendes, ao decidir o já mencionado Agravo
Regimental 175105, no qual indeferiu o pedido de suspensão de tutela antecipada
que determinou ao Sistema Único de Saúde (SUS) o fornecimento de remédios de
alto custo ou tratamentos não oferecidos pelo sistema a pacientes de doenças
graves que recorreram à Justiça, salientou que, como o frisado pelos especialistas
na Audiência Pública de Saúde realizada em 2009, o conhecimento médico não é
estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia
administrativa. Assim, considerando que a aprovação de novas indicações
terapêuticas pode ser muito lenta, pacientes do SUS podem ser excluídos de
tratamentos já oferecidos há tempos pela iniciativa privada, violando, assim, o
princípio da igualdade.
Neste contexto, é evidente que a Lei 12.401/11, ao alterar a Lei Orgância da
Saúde106, utilizando o registro na ANVISA como critério para a concessão de
medicamentos, viola o príncipio da proibição do retrocesso social, uma vez que a
_______________
105
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Antecipação de Tutela, Agavo Regimental
nº 175, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mende s, DJ de 30/4/10. Disponível em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
106
BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Diário Oficial, Brasília, 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 de mar. de 2016.
46

saúde pública é tratada genericamente no artigo 196 da Constituição Federal,
assegurando que ela abrangerá ações que visem à redução do risco de doenças e o
seu tratamento, mediante acesso universal e igualitário107, bem como o artigo 198, II,
também da Constituição, dispõe que o atendimento em relação à saúde prestado
pelo SUS será integral. Posteriormente, a Lei 8.080/90, na qual regulamenta o
Sistema Único de Saúde, reconheceu a saúde como direito fundamental, cabendo o
Estado promover “as condições indispensáveis ao seu exercício”. Na mesma
legislação, no artigo 6º, I, d, está disposto que cabe ao SUS “a assistência
terapêutica integral, inclusive farmacêutica”.
Portanto, a assistência farmacêutica foi inserida nas ações do SUS, sem
quaisquer retrições, e ao proibir o custeio pelo Estado de medicamento não
autorizado pela ANVISA, tendo em vista o caráter de direito fundamental social e os
princípios constitucionais expostos anteriormente, os incisos I e II do art. 19 alínea t,
podem ser considerados medidas retrocessivas com relação à saúde.
Impende salientar que, em que pese o Supremo Tribunal Federal ter afirmado
o entendimento no tocante a vedação da Administração Pública fornecer
medicamentos que não possuam registro na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, estabeleceu-se a possibilidade de que havendo casos excepcionais,
mediante a ponderação de princípios no caso concreto, a concessão de
medicamento não registrado deverá ser autorizada.
Destaca-se que a listagem oficial de medicamentos deve ser considerada
critério importante para a concessão pelo Estado, no entanto, não poderá ser
determinada como parâmetro único, uma vez que a administração deverá observar o
mínimo existêncial no caso concreto.
Neste sentido, o atual entendimento da Suprema Corte é de que não é
possível aplicar somente a Lei n.º 8.080/1990, ignorando os demais dispositivos e
preceitos constitucionais fundamentais referentes à dignidade da pessoa humana, à
vida e à saúde. Assim, demonstrado nos autos a gravidade da doença e a urgência

_______________
107
Impende salientar que, conforme dispõe Sarlet, a mera requisição médica atestando determinado
tratamento não se encontra imune à constestação, podendo ser demostrada a desnecessidade
daquele tratamento ou mesmo a existência de tratamento alternativo.
47

do fornecimento dos medicamentos para a garantia do mínimo existencial, o Estado
é obrigado a suprir as condições essenciais para prover o acesso à saúde.108
Salienta-se que o STF tem se orientado no sentido de ser possível ao
Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista
padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja
nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Nesse sentido é trecho do voto
do Ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental interposto pela União contra a
decisão da Presidência do STF, na qual indeferiu o pedido de suspensão de tutela
antecipada n.º 175, formulado pela União:

[...] em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for
comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.
Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário,
ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada
pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões
específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é
109
eficaz no seu caso.

Ressalta-se, ainda, que a limitação da concessão de medicamentos pelo
legislador não se justifica pela falta de recursos financeiros, uma vez que tal
argumento não pode ensejar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental a
saúde, principalmente quando ligado ao mínimo existencial. Por esta razão, a tese
da reserva do possível somente terá sentido caso a prestação ultrapassar os limites
do mínimo existêncial.
Em geral, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pelo afastamento
desse argumento, que não poderia justificar o descumprimento pelo Estado de seus
deveres na área dos direitos sociais, especialmente nos casos em que o direito
pleiteado integra o mínimo existencial. Esta postura pode ser verificada na já
mencionada decisão do Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário com
Agravo nº 639.337, no qual se demandava a criação de vagas para atendimento de
crianças em creches e em pré-escola.110
_______________
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 939351, Distrito Federal,
Relator: Min. Roberto Barroso, Data de Julgamento: 29 fev. 2016. Data de Publicação: 03 mar.
2016. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/311054580/recurso-extraordinario-re-
939351-df-distrito-federal-0011308-5620138070018>. Acesso em: 05 mar. 2016.
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Antecipação de Tutela, Agravo Regimental
nº 175, Segunda Turma, relator Ministro Gilmar Mendes, Brasília, 30 abr. 2010. Disponível em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
110
Cf. item 4.3.
48

Observa-se, portanto, que o princípio da proibição do retrocesso social possui
grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, pois garante maior proteção
ao direito fundamental à saúde regulamentado por normas infraconstitucionais, uma
vez que impede o retrocesso legislativo, sem caráter substitutivo ou compensatório,
de forma a garantir o conteúdo já determinado e efetivado por medidas legislativas,
bem como garante ao indivíduo um direito subjetivo negativo por parte do Estado, no
sentido de que o ente estatal deve se abster de atentar contra o direito fundamental
já regulamentado.
Assim, de acordo com o entendimento que vem sendo desenvolvido ao longo
deste trabalho, a política social advinda da Constituição e legislativamente
implementada, para dar eficácia e efetividade à norma de direito fundamental, como
é o caso do direito à saúde, deve ser mantida de forma gradual e progressiva,
jamais destruída, pois ao legislador ordinário cabe a tarefa de dar efetividade aos
direitos elencados na Constituição, sob pena de incidir em inconstitucionalidade.
Neste sentido, é o entendimento de Jorge Miranda:

Maiores dúvidas provocará a revogação de lei que dê exequibilidade a certa
norma constitucional sem ser acompanhada da emissão de nova lei [...].
Haverá incostitucionalide material do acto revogatório em virtudede produzir
uma omissão? Poderá supor-se que sim: o legislador tem, certamente, a
faculdade de modificar qualquer regime legislativo;o que parece não ter é a
faculdade de subtrair supervenientemente a qualquer norma constitucional a
111
exequibilidade que tenha adquirido.

Ou seja, retroceder na exequibilidade do direito fundamental, afetando-o
naquilo que é essencial, resulta tão inconstitucional quanto suprimir este direito .No
entando, conforme já explanado no presente estudo112, reconhece-se o poder de
conformação do legislador, na tarefa de densificar os direitos fundamentais,
autorizando uma diminuição das posições jurídicas alcançadas, desde que
fundamenta e não extinga o mínimo existêncial já alcançado. Assim, não há que se
falar em violação à autonomia democrática do Poder Legislativo, uma vez que, nas
palavras de Candice Lissbôa Alves, “anteriormente à atividade legislativa em sentido
estrito há a precedência da vontade constitucional, no sentido de que a Constituição

_______________
111
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol. I. tomo II, Coimbra: Editora Coimbra,
1981.
112
Cf. item 4.2.3.
49

da República tem objetivos precípuos que culminam na oferta do bem comum e da
justiça social, preservando sempre a dignidade da pessoa humana”.113
Assim, tendo em vista que o Estado é responsável por oferecer as condições
mínimas de desenvolvimento e sobrevivência compatível com a dignidade humana,
nos casos em que essa prestação estatal é extinta ou reduzida, de modo a
inviabilizar o mínimo vital, compete ao Poder Judiciário zelar para que o patamar de
dignidade seja mantido de acordo com os princípios constitucionais, em especial,
nestes casos, utilizando como base o princípio da proibição do retrocesso social.

_______________
113
ALVES, Cândice Lisbôa. Direito à Saúde: Efetividade e Proibição do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plácido, 2015, passim.
50

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo contribuir para o estudo dos direitos
fundamentais sociais, em especial o direito à saúde na sua eficácia negativa,
quando se fez uma conexão com princípio do não retrocesso social.
Em razão disso foi demonstrado que a Constituição Federal Brasileira de 1988,
ao reconhecer o direito à saúde como um direito fundamental, estendeu à saúde um
regime jurídico especial. Dentre este referido regime, encontram-se as perspectivas
objetivas, na qual dita vetores de atuação para todos os entes estatais, e subjetivas,
que consiste em um direito subjetivo individualmente desfrutável.
Esta dupla perspectiva (subjetiva e objetiva) dos direitos fundamentais revela
que os direitos sociais exercem diversas funções no ordenamento jurídico brasileiro,
podendo ser classificadas em duas espécies: positiva, uma vez que exige uma
atuação do Estado, podendo esta ser uma ação fática ou normativa, e negativa, na
qual impõe a abstenção de intervenções do Estado contra a realização dada ao
direito social já consagrado.
Portanto, tendo em vista as diversas funções do direito fundamental, em
especial o direito à saúde, é possível afirmar que há um amplo rol de ações que
vinculam o Estado. No entanto, o direito constitucional positivo não menciona, ao
menos não de forma especifica, todo o conteúdo do direito fundamental a saúde.
Diante desta relativa abstração do direito à saúde, surge a importância das normas
infraconstitucionais, nas quais, de certa forma, materializam o conteúdo do referido
direito social.
Interpretando-se a intenção do Constituinte, verifica se a intenção de que os
direitos fundamentais não ficassem limitados aos expressamente previstos no texto
constitucional, mas que houvesse um processo contínuo de extensão e amplitude
desses direitos. Neste sentindo, para que haja uma progressão em matéria de
direitos sociais, é necessário maior proteção às normas infraconstitucionais que
densificam o direito à saúde.
Como mecanismo de tutela de direitos sociais já concretizados no âmbito
infraconstitucional, sustentou-se a tese do princípio da proibição do retrocesso
social, decorrente do princípio da democracia econômica e social, no sentido de
vincular positivamente o administrador e o legislador, para adoção das medidas
necessárias para a efetiva realização progressiva dos preceitos constitucionais, bem
51

como para impedir a supressão, pura e simples, sem medida substitutiva, das
normas necessárias à concretização dos direitos fundamentais sociais. Tal princípio
encontra-se também ligado a um quadro de insegurança social pós-moderna, uma
vez que, diante da crise econômica e do excesso de demandas visando à efetivação
do direito saúde através da condenação do Estado ao pagamento de tratamentos e
medicamentos, o ente estatal busca cada vez mais se eximir das suas prestações
sociais.
Ressaltou-se que o princípio da proibição do retrocesso social não é absoluto,
nem ilimitado, podendo sofrer limitações externas, desde que atendam os princípios
expressos na própria Constituição, e seja observado o parâmetro da
proporcionalidade, de modo a ser respeitado o núcleo essencial dos direitos
fundamentais.
Por fim, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso social tutela o
direito fundamental social à saúde no seu aspecto subjetivo negativo, uma vez que
determina ao Estado que se abstenha de atentar contra a realização dada ao direito
social, de modo a evitar que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pela
população, ou seja, nas hipéteses da supressão de medicamentos já concedidos
pelo Estado, o referido princípio garante a eficácia negativa do direito fundamental à
saúde impedindo as ações do Estado que possam reduzir o nível de atendimento já
concretizado. Nesta dimensão negativa, existe uma responsabilidade estatal em não
pôr fim a esta obrigação que está sendo cumprida, impossibilitando, desta forma, o
retrocesso dos avanços sociais, uma vez que caracteriza as medidas retrocessivas
do Poder Público como atos inconstitucionais.
52

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