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El ordenamiento jurídico.
1.- Introducción.- 2.- Caracteres del ordenamiento jurídico. A. Jerarquía.- B. Unidad.-
C. Coherencia.- D. Plenitud.- E. Dinamismo.-
"
1.- Introducción.

En las concepciones más tradicionales del derecho se le suele ver exclusivamente a
partir las normas, sus características, los requisitos de validez de las mismas, sus
clasificaciones, sus condiciones de obligatoriedad, sus diferencias con otro tipo de
normas, sus diferencias con las leyes físico-naturales, etcétera, pero no se le entiende
como ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas no actúan aisladamente sino que
son operadas en su relación con otras normas que integran un sistema jurídico, es
decir, en el marco de un sistema o conjunto de elementos interrelacionados, entre los
que existe una cierta cohesión y unidad de propósito.

Kelsen estudió el ordenamiento jurídico desde tres niveles diversos: el epistemológico,
el ontológico y el axiológico. En cuanto al nivel epistemológico Kelsen entendía que
para que la ciencia jurídica alcanzara el nivel de objetividad y neutralidad de las
demás ciencias, ésta debía contar con un método propio que le permitiera diferenciarse
de las ciencias naturales; por ello insistió en el principio de imputación y no en el de
causalidad. Además Kelsen percibe que para conocer el fenómeno jurídico, de
naturaleza muy heterogénea (normas de diversa jerarquía, normas en conflicto,
espacios no regulados, etcétera), se requieren categorías lógico-conceptuales que
permitan presentarlo como un todo ordenado y sistemático, y para ello elabora
categorías como la norma fundamental y el ordenamiento jurídico. Por eso, Kelsen
niega que el ordenamiento jurídico sea un simple conjunto de normas porque en su
teoría el ordenamiento jurídico es anterior a las normas y es donde éstas encuentran
explicación, validez y existencia. Sin una idea previa de ordenamiento jurídico no sería
posible en la teoría kelseniana explicar la validez de las normas, la jerarquía normativa,
el carácter unitario y coherente de todo el sistema.
"
Desde el nivel ontológico o de realidad del derecho, Kelsen sostiene que el
ordenamiento jurídico sería el conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas, por
lo que el derecho: a) no consiste en una única norma; b) lo que hace que una serie de
normas constituya una unidad es que todas ellas tengan el mismo fundamento común
de validez, y c) la serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman
un conjunto de normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se
distribuyen por grados o niveles subordinados unos a otros. Sin embargo, hay otras
disciplinas que tienen carácter normativo como la moral. ¿En qué se distingue moral y
derecho? Kelsen dice que las normas jurídicas forman parte de un ordenamiento
dinámico y la moral de un ordenamiento estático. Un sistema normativo dinámico se
construye a partir de la norma básica, no por el contenido de las normas —si son
justas, si promueven la bondad, etcétera— sino por delegaciones de autoridad de las
normas de mayor jerarquía que autorizan a las de menor jerarquía a producir otras
normas hasta que la cadena de validez concluye con la norma de ejecución. En

Bobbio además se pregunta por la posibilidad teórica de un ordenamiento conformado por una norma exclusiva. En lo personal él se manifiesta por la libertad. como la moral. " . así las inferiores se infieren de las superiores porque éstas se consideran las más justas o buenas. significaría la ausencia de libertades para el gobernado. Señala que un ordenamiento integrado por una norma que estatuyera que todo está permitido equivaldría al estado de naturaleza o anarquía. Por tal razón. por ejemplo. pero no científicas. la paz. organización social (institución) y regulación (normatividad). la relación entre las normas no está en función de una norma que autoriza una delegación de mayor a menor jerarquía sino que el vínculo de las normas depende del valor o del contenido de las normas superiores. Si no hubiese reglas secundarias. cambio y reconocimiento). preferimos la libertad a la igualdad. y c) existiría un problema de difusa presión social para hacer cumplir las reglas a falta de reglas de adjudicación. la determinación de derechos cuando las reglas son violadas y la identificación jurídica de las mismas (reglas secundarias). aun cuando no existe una identidad plena entre ambos. los ordenamientos complejos que responden al esquema completo de Hart integrado por reglas primarias y secundarias (de adjudicación. Kelsen sostiene un relativismo moral y aduce que con el conocimiento científico los valores no pueden conocerse ni probarse y tampoco determinarse cuál es superior a otro. la justicia de la democracia y la tolerancia. Según Kelsen. 2 cambio en los sistemas normativos estáticos. la vigencia y la obligatoriedad de las normas porque no operaría una regla de reconocimiento. ordenamientos semi- complejos que están integrados por normas primarias. En todo caso. " Para Hart no es posible pensar que existe ordenamiento jurídico si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias) y no hay normas de carácter secundario que permitan el cambio de las reglas. " Los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho se encuentran estrechamente unidos e implicados. cuando en lo individual o colectivo. y finalmente. y un ordenamiento integrado por una norma que todo lo prohibiera o lo ordenara. b) las normas tendrían un carácter estático y no habría procedimientos ni órganos competentes para promulgar o derogar las normas a falta de reglas de cambio. lo hacemos por razones puramente emocionales o de fe. sólo podría existir el ordenamiento con una sola norma de estructura que estableciera: “Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene”. en donde este último tiene el papel fundamental. " En el nivel axiológico. " Bobbio concibe el derecho como si fuese un trípode constituido de tres elementos: intersubjetividad (relación jurídica). Hart advierte que habría tres tipos de problemas: a) falta de certeza porque no existirían las bases para determinar la validez. Bobbio clasifica a los ordenamientos en tres: ordenamientos normativos simples que están formados por normas primarias y normas de identificación o reconocimiento. de identificación y de cambio. como primera tarea es necesario definir cada uno de ellos.

como ocurre. el ordenamiento jurídico no es un conjunto yuxtapuesto. " Ahora bien. los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho están fuertemente implicados. señalando al efecto el órgano o sujeto facultado para dictarlas. la expresión fuentes del derecho es de reconocido origen metafórico. Con lo anteriormente expuesto vamos a definir ordenamiento jurídico como “aquel . que a su vez les permite ser coherentes e íntegras6. por ejemplo. Así. " Por su parte. que bien se puede traducir como orden jurídico. el método o procedimiento que debe seguir y el contenido material que se ha de respetar. el ordenamiento jurídico contiene las normas que regulan la creación de nuevas normas. que es la que en definitiva logra mayor aceptación. de manera que el mejor modo de aproximarse a ella es considerando al derecho como un conjunto o sistema de normas. En tal sentido. en principio. sino que reconocen un fundamento común de validez. bien se afirma que las fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Así. 3 Bien se ha señalado que la experiencia jurídica es. System des heutigen rómischen Rechts. las cuales determinan y confieren a ciertos actos la virtud de crear nuevos preceptos. Hans Kelsen alude a este conjunto de normas como Rechtsordnung. atiborrado y caótico de preceptos o normas jurídicas. a pesar de haber sido acuñada por los teóricos de la institución. pues una de las principales características que destacan del ordenamiento jurídico es el hecho de que regula la forma para crear nuevas normas. En tal sentido. se puede constatar que los autores no tienen una denominación unívoca al respecto. aunque en las fuentes históricas ya había sido utilizada. una experiencia normativa. " Si se revisa la literatura más autorizada sobre la materia. Por su parte. tal como hemos señalado. el empleo de la voz sistema jurídico es atribuida por algunos autores a la influencia de la teoría de sistemas. Con ella se quiere dar cuenta del origen del derecho o de dónde este emana. unidad. A este complejo o conjunto de normas jurídicas se le ha denominado indistintamente ordenamiento jurídico. Por tal razón. coherencia e integridad constituyen los problemas fundamentales que plantea el estudio del ordenamiento jurídico. " Nosotros utilizaremos la expresión ordenamiento jurídico para aludir al "conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”. particularmente por Santi Romano. mientras que Norberto Bobbio utiliza la expresión ordinamento giuridico. orden jurídico y sistema jurídico. en la conocida obra de Savigny. Estos actos a los cuales se les reconocen tal capacidad o virtud constituyen las fuentes del derecho. la validez de una norma reposa en las normas que el propio ordenamiento jurídico establece para regular la creación del derecho y sólo serán fuentes del derecho aquellos actos que el propio ordenamiento le otorga la virtud para crearlas. " En síntesis.

La unidad del ordenamiento que es una aspiración propia de él. unidad. La unidad incide en la posibilidad de encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento se constituyen como un todo unitario y diferente de otros.Jerarquía. luego el ejercicio de la potestad reglamentaria. jerárquicamente estructurado. también por parte del ejecutivo.. " Quien desarrollo esta característica fue Hans Kelsen. Otra definición nos dice que ordenamiento jurídico “es el conjunto de normas que integran el Derecho positivo. En el primer caso. hay normas superiores e inferiores. 2) la distinción entre las normas jurídicas y otras normas como las de la moral. se analizan los criterios de pertenencia de normas dependientes. 4 conjunto unitario.Unidad (sistemacidad). plenitud y coherencia.. tiene que ver con tres cuestiones capitales: 1) la validez que permite identificar las normas del ordenamiento jurídico. Hay problemas de identidad y problemas de estructura. dinámico. en la que cada norma tiene un estrato o jerarquía diferente. en el segundo. " b. tiene su fundamento en la norma jerárquicamente superior.. como hemos visto. " En escala descendente están ubicadas las leyes expedidas por el legislativo. en relación a la unidad del ordenamiento jurídico. llamada también la carta fundamental.Caracteres del ordenamiento jurídico. La jerarquía de las normas está determinada por la autoridad que las genera normalmente. y 3) la jerarquización de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes. en un plano inmediatamente inferior se encuentran las normas dictadas por el ejecutivo como los DFL. aunque su iniciador fue Adolf Merkl. leyes y demás fuentes del derecho e instituciones que establecen las libertades y garantías del individuo en sus relaciones públicas y privadas”. coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado”. y finalmente los actos administrativos. se plantea el problema de pertenencia a un sistema de normas independientes. Kelsen postula que el derecho tiene una estructura piramidal. dinamismo. " 2. Esta fundamentación esta tanto de forma como de fondo. reforma o adiciona la Constitución. " a. " Ante la situación planteada es fácil y lógico concluir que los ordenamientos jurídicos son verdaderamente complejos y que las normas que la componen no se encuentran en el mismo plano ya que. la totalidad de los principios. pues es éste el único que expide. En un Estado esta autoridad no esta otra que el poder constituyente. Las normas jerárquicamente inferiores. . Las características más comunes que se le atribuyen al ordenamiento jurídico son la jerarquía.

de tal suerte que las normas inferiores son consecuencia de la ejecución o cumplimiento de las superiores. Las normas dependientes presuponen la existencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema. Kelsen ha sido cuestionado por su teoría sobre la norma fundamental y en algunas de sus obras admite que no puede ser totalmente formal. pues no tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez versa principalmente sobre la relación entre normas. Éstos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad. Esta posición fue criticada por Hart. De manera que una norma es válida por haber sido creada por un . ya sean independientes o dependientes. y no sobre los criterios que permiten distinguir un sistema jurídico de otro. 5 Los criterios de pertenencia determinan la unidad de los sistemas jurídicos que consisten en identificar si una norma X pertenece al sistema de normas y las normas independientes son aquellas que su pertenencia a una sistema de no está condicionada por la previa pertenencia de otras normas a ese sistema. y el derecho. debe entenderse como un campo integrado por normas o reglas jurídicas institucionales. lo que explica la jerarquía normativa entre las normas y el carácter dinámico del ordenamiento. ni puede identificar al soberano en muchos Estados modernos. se acepta que el término validez se emplea para expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes. cuando en los casos difíciles hay que acudir a principios. vinculados a las normas dependientes. no por razón de contenidos. sino autorizaciones entre las normas superiores y las inferiores. En cuanto a los problemas de estructura. por tanto. en general se acepta que las normas jurídicas dependen de otras previas y superiores. El sistema jurídico es dinámico y en él existe una delegación de autoridad. que requiere de algún elemento o principio de eficacia para que haga viable el sistema dinámico a que da lugar su teoría. Esta concepción jurídica pone en entredicho la existencia de criterios descriptivos y conceptuales de identificación de las normas. exigencias morales o principios y directrices políticas. En la teoría de Dworkin se indica que el punto de partida erróneo del positivismo ha consistido en pretender que el derecho es sólo normas o reglas. Una de las primeras teorías sobre la pertenencia de las normas a un sistema jurídico es la de John Austin. lo que abre al derecho a un universo valorativo que lo configura como una práctica política colectiva. quien señaló que una norma pertenece a un sistema jurídico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legislador soberano. ya que en Dworkin lo más importante es la justificación de las decisiones jurídicas y judiciales. En general. En Kelsen la validez o pertenencia de una norma jurídica se fundamenta en otra superior y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental. pues el modelo de Austin no puede dar cuenta de algunas normas como la costumbre y no puede explicar la continuidad del derecho cuando un soberano sucede a otro.

determina que en la incompatibilidad entre dos normas. encuentra su fundamento en el aforismo lex posterior derogat priori. El criterio cronológico. Existe en el ordenamiento la pretensión de que las normas que lo integran no sean incompatibles en sí. las que pueden ser solubles o aparentes y las insolubles o reales. un conjunto de entes. En el criterio jerárquico o de lex superior. bien sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los criterios dados. prevalece la especial: lex specialis derogat generali. el sistema dinámico nutre en la autoridad que las declaró. es distinta y es bastante común encontrar estas contradicciones. A pesar de la jerarquía. la general y la especial ( o excepcional). Pero es Hans Kelsen quien bifurca los órdenes normativos en dos tipos. o más claramente. jerárquico y de la especialidad. La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo. pues para resolver las antinomias se establecen tres criterios fundamentales: cronológico.. " c. El tercer criterio. o sea. El ordenamiento jurídico es una unidad calificada. nos advierte categóricamente que entre dos normas incompatibles. de suerte que los intérpretes y aplicadores de las mismas. una unidad sistemática. que no se opongan entre ellas. . la ley general pierde vigencia parcialmente”. prevalece la de mayor jerarquía: lex superior derogat inferiori. es imposible desconocer las antinomias. 6 órgano competente conforme al procedimiento establecido por otra. el estático y el dinámico. sin embargo.Coherencia. En los aparentes encontramos una situación diferente. lo que quiere decir que conlleva un sistema que es una totalidad ordenada. Las antinomias reales son aquellas en que el intérprete queda abandonado a sí mismo. llamado de especialidad. o sea. no hay lugar a eliminar totalmente una de las normas incompatibles. conocido también como lex posteriori. A esta aspiración se le denomina coherencia. La realidad. la unidad y la coherencia que existe en un ordenamiento jurídico. Por efecto de la ley especial. el fundamento de validez proviene de las normas superiores. El sistema estático nutre su validez en el contenido de las normas. Bobbio ilustra la aplicación de estos criterios diciendo que “cuando se aplica el criterio de la ley especial. tiene que optar por alguna de ellas a través de algunos criterios que dan solución a la antinomia. sino solo aquella parte de la ley general que es incompatible con la ley especial. que entre dos normas incompatibles prevalece la posterior. en el caso de las reglas. entre los cuales existe un orden.

el movimiento a favor de la plenitud que provocó la codificación del siglo XIX se encuentra en crisis. se perfeccionó la idea de la plenitud del ordenamiento jurídico. ideológico o moral. No existen (en teoría). El de competencia implica resolver la antinomia atendiendo al análisis del órgano que emita la norma o el acto. o de ley. se mantiene el dogma de la plenitud para fortalecer al Estado y el monopolio que pretende ejercer sobre la producción jurídica. si pueden existir. La plenitud del ordenamiento jurídico trata de desmentir que exista en el sistema jurídico lagunas o ausencia de normas en él. lagunas legales. En nuestra época. 7 Se ha sumado a los criterios anteriores el de competencia y el de prevalencia. Con la escuela de la exégesis del siglo XIX ya la codificación. 2) entre las dos fuentes en cuestión no ha de haber una relación jerarquía. Se entendió que el Corpus Iuris era un derecho acabado. La característica principal es que ambas normas en conflicto son válidas. Los códigos no proveen de todas las soluciones jurídicas y aunque lo pretendan no pueden comprender todas las hipótesis normativas que la realidad. ya que sólo opera cuando se dan competencias compartidas. cuando los juristas medievales conocieron y recibieron el derecho romano. Todo conflicto jurídico. y por tanto competentes. El criterio de prevalencia en algunos ordenamientos existe para resolver antinomias entre distintos ámbitos de competencia. definitivo y completo.. el avance de la ciencia o de la tecnología genera. económicos o religiosos. 3) cada una de las normas en conflicto por razón de la materia debe tener una esfera de competencias exclusivas y regulando materias concretas. excluyéndose de su ámbito de aplicación los supuestos de competencia exclusiva. o que provengan del ámbito doctrinal. Las características básicas del criterio de competencia son tres: 1) se ha de dar un conflicto entre normas provenientes de fuentes diferentes. a fin de no admitir fuentes ajenas y no oficiales al Estado. que tenga su origen en comunidades indígenas. lo que se denomina lagunas del derecho o lagunas del ordenamiento jurídico.Plenitud del ordenamiento jurídico. todo caso o situación encuentra en el ordenamiento jurídico una solución. grupos sociales. en cambio. Hoy en día. judicial. " d. La plenitud es una aspiración o un ideal del ordenamiento y como tal siempre imperfecto e inalcanzable. La idea de la plenitud del ordenamiento jurídico tiene sus orígenes en la Edad Media. .

Las subjetivas son las que dependen de la voluntad del legislador de manera intencional para que los órganos inferiores ejecuten las acciones trazadas por aquél. es decir. Las lagunas objetivas son independientes de la voluntad del legislador y se deben a diversos factores como el envejecimiento de los códigos. Las intra-legem se presentan cuando las normas jurídicas son tan generales que en su interior hay grandes vacíos a colmar. Las primeras tienen lugar cuando las reglas expresas son tan concretas que no comprenden todos los casos a nivel de particularidad. Este dinamismo significa que el ordenamiento jurídico regula él mismo la creación de nuevas normas. sino en el sentido de que si existieren en algún sector de él esos vacíos o carencias. Supongamos un traje roto. el que seguirá estándolo aunque disponga de un sastre para remendarlo. éste ya no es pleno. no está constituido por un conjunto de normas fijas. Así. también son lagunas subjetivas las que son producto de la negligencia del legislador. sino que continuamente se van incorporando a él nuevas normas en un constante fluir. en el cual juega un rol esencial el juez. Las corrientes que niegan la plenitud del ordenamiento jurídico señalan que si de hecho hay lagunas en algún sector del ordenamiento jurídico. Precisamente cuando se trata de lagunas legales existe un procedimiento llamado a eliminarlas que se denomina “integración”. Por lo motivos que se originan podemos clasificar a las lagunas en subjetivas u objetivas. Tales son las fuentes formales del derecho.. que auto-regula su creación señalando los órganos y procedimientos facultados para crear nuevas normas.Dinamismo. el desarrollo de relaciones sociales o la evolución científica y tecnológica. preestablecidas e invariables. Se habla así de lagunas praeter-legem y lagunas intra-legem. " e. " . por ejemplo. aunque disponga de los mecanismos para integrar estas lagunas. El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas dinámico. Otra clasificación de las lagunas atiende a la particularidad o generalidad de las normas. 8 Existen una gran variedad de tipologías sobre las lagunas. las lagunas voluntarias que se remedian delegando a otras autoridades para que formulen nuevas normas dentro de las expresas. la plenitud del ordenamiento jurídico debe ser entendida no tanto como falta de vacíos o carencias.