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JURISPRUDENCIA CIVIL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA CIVIL
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIÓN JUDICIAL

La garantía de la existencia y validez
del contrato en la cesión de posición
contractual
Jesús Córdova Schaefer (*)

CÓDIGO CIVIL
Artículo 1438º.-
El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no
surte efecto si la invalidez se debe al hecho propio del cedente.
Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso
responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho
reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión.

JURISPRUDENCIA
“Por la cesión de posición contractual, una de las partes intervinientes en una relación jurídico – obligacional
de contenido patrimonial cede su posición en dicha relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor
de un tercero ajeno a dicha relación denominado cesionario, que a partir del momento de la formalización
de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar que ocupó anteriormente el denominado cedente quien es
excluido de aquélla. Además, resulta indispensable que la parte que continúa formando parte de la relación
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acu-
erdo de cesión. El requisito antes citado debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de
dicha cesión, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma inequívoca de consentir en tal
cesión, la misma no tiene ningún efecto, ni entre las partes, ni mucho menos frente a terceros”.

Expediente N° 3232-98-Lima, seguido entre Perú Enterprise S.A. y Carlos Manuel Wilfredo Oré Pe-
ñaranda y otros.

COMENTARIO

I. Introducción

E
n las siguientes líneas abordaremos el análisis de la cesión de posición contrac-
tual, regulado en el título VII, del Libro VII de las fuentes de obligaciones del
Código Civil peruano de 1984, el mismo que lo regula en los artículos 1435°,
1436°,1437°,1438° y 1439°, como podremos observar se tratan sólo de cinco artículos que
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(*) Asesor legal del Estudio Caballero Bustamante. Coordinador del Área Civil de RAE Jurisprudencia

Setiembre de 2008 101

vía celebración En ese sentido conviene citar lo señalado de un contrato de cesión de posición con- en el artículo 1435° del Código Civil. el contrato sólo tendrá efec- ces. ferencia a otras nociones propias del derecho Posteriormente se origina un segundo civil que nos permitirán abordar de manera contrato. contractual está sujeto a la existencia de pues. el cual puede Asimismo. analizan- do sus fuentes. después del acuerdo de cesión. dente y cesionario. sino celebrado por II. de tal manera que en diferentes niveles. El contrato de cesión de posición que nos ofrece la siguiente definición: contractual requiere. ser ocupada por un tercero. 102 Setiembre de 2008 . ya que este contrato está destinado su lectura siempre debe ser realizada a la par a ejecutarse en base a un contrato anterior. su relación con el derecho Si la conformidad del cedido hubiera sido comparado. es evidente que la lectura de un la presentación de este contrato podemos artículo no puede hacerse de manera solita. simultáneamente o artículos. tos desde que dicho acuerdo haya sido comuni- der las motivaciones del legislador de haber cado al cedido por escrito de fecha cierta. mos al estudio del artículo 1438°. es decir.1 Nociones introductorias obligaciones del contrato original. del conjunto de artículos del Código Civil. no nos detendremos a ana. su aplicación en nuestro orde. muy por el contrario nos avocare. no es celebrado entre las partes originarias del primer contrato. es preciso hacer una breve re. de un contrato base. cualquiera favor de un tercero ajeno a dicha relación. tratarse de cualquier tipo de contrato. sus interpretaciones y alcan. imperante para poder comprenderla un contrato anterior. incluido este artículo en el Código Civil. Se requiere que la otra parte preste su lizar de manera exegética cada uno de estos conformidad antes. posición contractual. es menester tual que ocupa cada una de las partes de una abordar la noción propia del contrato de determinada relación contractual puede cesión de posición contractual. pero con la particularidad que clara el artículo materia de este comentario. Antes de analizar las garantías de exis. es decir. pues. Si analizamos la naturaleza. sino que 100 rivada. prestada previamente al acuerdo entre ce- namiento civil. En la resolución citada al inicio de este 99 tencia y validez del contrato en la cesión apartado se señala que la posición contrac- de posición contractual. un contrato preexistente que Artículo 1435. o mejor dicho Para ello. El cedente cede En los contratos con prestaciones no eje. decir que se trata de uno de naturaleza de- ria y separada del resto de artículos.- lo anteceda en el tiempo. de tal manera que nos permita compren. dado tractual. La garantía de la existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual de manera general establecen y desarrollan de las partes puede ceder a un tercero su la cesión de posición contractual. EL CONTRATO DE CESIÓN DE una de ellas con un tercero para efectos de POSICIÓN CONTRACTUAL ejecutar o llevar a cabo las prestaciones u 2. el contrato de cesión de posición una lectura sistemática de la misma se hace. existe un primer contrato. Sin embargo. su posición en la relación contractual a cutadas total o parcialmente.

que contenido del contrato es que la otra parte consienta ello” la relación. co. 178-179 Setiembre de 2008 103 . Luigi. Curso de Derecho Civil”. Por lo tanto. en el listado de los requisitos del sustituido por un tercero (cesionario) con contrato contenido en el artículo 1325º el consenso de la otra parte (cedido)(1). También se puede afirmar. cual uno de ellos se desprende de otro. la naturaleza jurídica 102 No es de extrañar la posición “posi- del contrato de cesión de posición con- tivista” o “normativa” del autor citado. la obligación […] cuando la Nótese como el Código Civil italiano obligación tiene su fuente en el contrato. Ahora bien. “Lecciones sobre el Contrato. el mandato jurídi- ro en las relaciones derivadas de un con. del Código Civil. Massimo. Ed. todavía no se han cumplido. se transfor- trato con prestaciones recíprocas. por consiguiente. 101 Sobre esto. págs. 2. tractual está en clara dependencia de un pero cabe destacar que el elemento contrato preliminar. no se ve por qué no deberían que estamos hablando de dos contratos. “DIRITTO CIVILE”. es tan importante como conocer qué cosa es lo que uno se obliga a hacer. la hacer antes. 677. el serlo también del contrato. el elemento subjetivo(2)” En consecuencia. es fundada contractual de prestaciones recíprocas la crítica dirigida al legislador. subjetivo si fue recogido en nuestro Ahora bien para entender mejor la Código Civil. La norma. Milano. por lo tanto. “Il Contratto” Tomo III. en de su contenido […] conocer quién asume el que una parte puede hacerse sustituir por el compromiso. por haber (cedente) que todavía no se han ejecutado omitido. un que la cesión del contrato es el negocio requisito o elemento esencial del contrato. pág. y. y siempre por lo tanto. si se admite que relaciones derivadas de un contrato con los sujetos son elemento constitutivo de la prestaciones recíprocas. es decir. al desenvolverse. lo cual lo puede diar quienes son las partes del mismo. tercero. y frente a quién lo asume. Ed. El cedido debe posición contractual es necesario estu- prestar su asentimiento. Por ello. es un contrato trilateral.2 La estructura negocial de la cesión de posición contractual En el Código Civil italiano en su artícu- lo 1406° señala que “Cualquiera de las De acuerdo con Luigi Ferri “el contenido 103 partes puede hacerse sustituir por terce. Grijley.EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL denominado cesionario. Traducción de Nélvar Car- reteros. Traducción libre del siguiente texto: “La cessione del contratto è il negozio mediante il quale il titolare di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo (cesionario) col consenso dell’altra parte (ceduto). si éstas ma en relación. Massimo Bianca ha señalado los sujetos son.como las del contrato. al momento o después de la cual abordaremos seguidamente. el vínculo jurídico. refiere al segundo contrato –esto es a la ella constituye y representa el contenido cesión de posición contractual. (2) FERRI. mediante el cual el titular de una relación A mi parecer. al igual que el objeto. tal como se desprende estructura del contrato de cesión de del artículo 140° del Código Civil ––––––––––––––– (1) BIANCA. del contrato es la norma. celebración de la cesión de posición con- tractual. Giuffre. pues es evidente obligación. en sentido lato. JURISPRUDENCIA CIVIL .

104 Setiembre de 2008 . ii) La causa. il cessionario e il ceduto. se precisa. el cedido. ha pues. “DIRITTO CIVILE”. Massimo. pero de las que sólo intervienen dos par- tes. y la prevaleciente doctrina revisada. Sin embargo. y no una simple 105 lado en los artículos in comento en la cual adhesión al contrato ya realizado entre se hablan propiamente de tres sujetos. e non una semplice adesione all’accordo già intervenuto tra cedente e cesionario”. cedente y cesionario(3). está formado por varias relaciones que se interrelacionan. preliminar u precedente. tenemos una segunda re. pág. 1325º del Código Civil italiano de Por lo general en estos contratos de Lea- 1942. es posible que en este con. hay. Cit. El consentimiento de la lación jurídica. 679. Conforme se establece en el primer pá- trato también participe el cedido. lo que rrafo del artículo 1438° del Código Civil. por ejemplo partes que se encuentran en preparativos Bianca. cosa que no ocurre con el artículo terviene en dicho contrato. cuando resulta prescrita cesión de posición contractual que rea- por la ley bajo sanción de nulidad. que en Italia. Leasing en los que. es un elemento ción contractual. LA GARANTÍA DE LA EXISTEN- el primero le cede al segundo el lugar que CIA Y VALIDEZ DE LA CESIÓN ocupaba en el contrato primario para que DE POSICIÓN CONTRACTUAL se encargue de ejecutar las prestaciones a su cargo. mente el Banco que realiza el leasing in- paz”. che si perfeziona con la necessaria partecipazione di tre soggetti. constitutivo de la cesión. cabe referir que sobre este punto el tema no es pacífico en la doctrina respecto del consentimiento del cedido en relación al contrato de cesión de posición contractual. el cedente y el cesionario. el mismo que señala que los req- sing. como un contrato plurilateral. si precisa. se encuentran contractual un contrato plurilateral. el cedente. Traducción libre del siguiente texto: “La giurisprudenza e la prevalente doctrina ravvisano nel contratto di cessione un contratto plurilater- ale. el Banco o la entidad financiera que uisitos del contrato son: i) El acuerdo realiza el Leasing establece en el contrato de las partes. “Il Contratto” Op. ha dicho que la jurisprudencia o en plena ejecución del contrato. que ejecutándose. por una parte tenemos el contrato primario. ocurre usualmente con los contratos de el cedente tiene la obligación de otorgar ––––––––––––––– (3) BIANCA. en la cual existen dos Es por ello. è un elemento costitutivo Della cessione. normal- uisitos del acto jurídico el “agente ca. iii) el objeto. parte cedida. il cedente. bajo 104 sanción de no ser oponible al cedido. por el cual III. que es el contrato regu. que cualquier y iv) La forma. nario y el cedido.1 Las obligaciones del cedente de otor- jurídica del contrato original con todos gar garantía para la existencia y validez los derechos y obligaciones que conlleva. lice la contraparte tendrá que realizarse Este elemento subjetivo en este contrato con su intervención y aceptación. prestaciones recíprocas que aún no visto en el contrato de cesión de posición se han cumplido o bien.. dada en la cesión de posi. es decir le traslada su situación 3. La garantía de la existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual peruano al tener entre uno de los req. Il consenso del contraente ceduto. el cesio- Por otra parte. se perfecciona con la participación nece- saria de tres sujetos. de la cesión de posición contractual Ahora bien.

el legislador ha visto por que acuerden que dicha garantía no sea conveniente que el cedente debe otorgar necesaria. pectativas de obtener grandes ganancias. pudiéndose constituir hipote- inexistente con el cedido. una garantía al cesionario para garantizar la existencia del contrato. garantías mobiliarias. el punto anterior. Ahora. la garantía se extiende sobre dos se pueden constituir garantías personales esferas del primer contrato. za que pueda existir entre las partes. la pregunta es cuál es la razón o fundamento por el cual el legislador qui. de realizar un contrato. así propongamos el si- también regula la garantía que debe otor- guiente ejemplo. cabe hacer un contrato o pacto en con- tía se basa en que el cesionario se encuen. sin saber que de la autonomía de las partes es posible hacer. sin embargo. en virtud cesionario queda en el aire. ventajas que conllevaba el contrato preli- Pero. contractual. para que el cesionario tituir. JURISPRUDENCIA CIVIL . esto es sobre como la fianza y el aval. esto es real o no se encuentre con una relación jurídica personal. como el negocio él responde como un fiador por las obliga- suena muy interesante y con grandes ex- ciones del contratante cedido”. ción de una carretera. cabe hacernos ahora la siguiente pre- minar realmente exista y que sea suscep- gunta. como también Por ello. qué clase de garantía se debe cons- tible de ejecutarse. una persona realiza un gar el cedente a favor del cesionario en su contrato de cesión de posición contrac- artículo 1410° en los siguientes términos: tual con otra para que ésta última termine “El cedente está obligado a garantizar la va- las negociaciones con una tercera persona lidez del contrato […] Si el cedente asume a fin de realizar un proyecto de construc- la garantía del cumplimiento del contrato. por lo que dicho dez del contrato. no pues bien. en consecuencia Cualquiera de estas garantías será suficien- la garantía podrá realizarse cuando una te con tal que garantice tanto la existencia de estas características no se presente en como la validez de la cesión de posición el contrato del cedido y el cesionario. mente que tipo de garantía es la que se ta que en realidad nunca hubo negocia. tratativas o cualquier otro intento personal de la fianza. no tre en la posición o situación jurídica que es necesario constituirla ya que las partes tenía el cedente de tal manera que las confían una a la otra. extiende al cedente. Setiembre de 2008 105 .EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL a favor del cesionario la existencia y vali. esto es la garantía ciones. cas. sin embargo digo Civil Italiano establece específica- una vez que se dirige al cedido se da cuen. al respecto se entiende que debe ser y que luego de contratar con el cedente cualquier tipo de garantía. Sucede que con la buena fe y la confian- so que el cedente otorgue una garantía. el cesionario acepta y paga por ello una A diferencia de nuestro Código. el fundamento de esta garan. la validez y la existencia. es decir. Veamos con más detalle lo señalado en En el Código Civil Italiano por su parte. trario respecto a la garantía. el Có- suma de dinero al cedente. Por ello. pues si el Código Civil no señala no se vea en una situación de indefensión nada.

mientras que en Italia es consi- en doctrina sobre las posibilidades de su derado como una garantía personal. y como ésta difiere en diversos orde. es interesante el postulado 1438° de nuestro Código Civil al establecer de Diez Picazo al cuestionar la naturaleza que es válido el pacto por el cual el cedente jurídica de la cesión de posición contrac. seña- planteamiento y ejecución en virtud de la lando que el cedente se vuelve fiador del autonomía de las partes. pero incluso es tual.señala que el cedente está obli. garantiza el cumplimiento de la obligación tual. que se produ. no existe un tratamiento le. la cual no es óbice de su tratamiento discutible. Queda obligado culpa in contrahendo en la celebración del a cumplir subsidiariamente la obligación negocio de cesión. pero se origine posteriormente. deriven del incumplimiento de su propia e igualmente si eran conocidas o debían ha. pero en cambio no responde cia o la nulidad del contrato cedido le eran de los daños y perjuicios. Pues bien. el cedente responde como fiador será preciso discernir en qué medida existe del contratante cedido. berlo sido al cesionario(4). pág. 882-883. cabe dudar que se trate por lo que es necesario también proteger de una verdadera obligación de garantía. y esto en razón que dice. 106 Setiembre de 2008 . En cuanto al resar. del deudor. es decir. Editorial Madrid Civitas. Es ésta. como hemos podido apreciar fiador. Luis. no como consecuencia de una obligación de garantía. en cuyo caso responde como namientos.. una obligación natural. 106 Así Diez-Picazo ha expuesto que la doctrina –española. el cedente deberá puede también garantizar al cesionario el cumplimiento del contrato por parte del 109 restituir la contraprestación que hubiese recibido por la cesión. Nos habla de las relaciones que exis- ––––––––––––––– (4) DIEZ PICAZO. La garantía de la existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual En España. “Fundamentos del Derecho civil Patrimonial”. el cedente cuencia de esta ineficacia. una obligación natural. cesionario para prever cualquier situación preso. Por conse. obligación de garantía(5). sineo. si la inexisten. que en virtud del pacto expreso. contractual. existe la excepción de la no ex- gado a garantizar al cesionario la existencia clusión del pacto cuando se debe a hecho y validez del contrato cedido. págs. sino como consecuencia de Ahora bien. “Las relaciones obligatorias”. el segundo párrafo del artículo 107 En este punto. 108 media una mejor posición respecto del ce aunque no exista al respecto un pacto ex. Sin embargo. Ahora bien. Diez Picazo también nos dice ineficacia del negocio de cesión. Si al cedido para que el cedente también res- el contrato cedido era inexistente o nulo. se propio del cedente. garantía real o personal como hemos visto anteriormente. En tal caso. dice Mes- cimiento de daños y abono de intereses. sobre cesionario. contratante cedido. 883. en España puede ser considerado como gal sobre la cesión de posición contrac. existe lo que veníamos comentando acerca de las efectivamente la consagración de una ga- garantías que se extiende en la relación del rantía que puede estar dada por cualquier cedente. el ponda por cualquier incumplimiento que cedente responde ante el cesionario. En este caso. Vol II. y finalmente en el Perú. a menos que éstos conocidas al cedente o debían haberlo sido. (5) Ibid.

acorde con los intereses que tienen para cabe. por el tipo de garantía. conviene hacer una tía que nace en virtud de la cesión de posi. breve exposición sobre los alcances de ción contractual respecto del cedente y el las excepciones y medidas de defensa. en la cual la fianza cualidades u otra ventaja que el contra- se extiende a todo el patrimonio del ce. tanto en su lado activo como pa- del cesionario a fin de que el cedido se co. analizado líneas arriba. entonces. dar. la garan. contractual puede estar dado por ambas por el cual señalará cuáles son los bienes partas. esto es de la transmisión de por ser esta quien reúne determinadas una situación jurídica. do hay una prohibición en la transmisión dente y el cesionario. en ese senti- entre la garantía que se originó entre el ce. esto es la garantía personal de fianza. da a cabo exclusivamente por la persona pero ello se origina en la naturaleza propia con la cual está contratando. Ahora bien. recordemos que la cesión de posición serva su derecho o beneficio de excusión. En este caso lo que cómo se van a realizar las prestaciones sí señala la ley es la garantía que se debe a las que se obligan. Por ello. es común dente. tante tenga interés. en este o situación jurídica de los contratantes. En cedido nace de un acuerdo entre ellas. los cuales ya hemos o cesión de posición contractual. las de la ley. la forma y modo. de los bienes del cesionario y aún no vea Ante este hecho. es esta la primera posibili- dad de oponibilidad al cedente de los 3. punto podemos decir que el fiador con. JURISPRUDENCIA CIVIL . trans- satisfecha su acreencia. Como veremos a continuación. determinada persona. una segunda posibilidad está Sobre este punto es necesario realizar una dada por las garantías y otros medios de lectura paralela de los artículos 1437° y el defensa pactados entre el cedente y el ce- Setiembre de 2008 107 . si una de las partes.EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL te entre el cedente y el cedido. cosa distinta contrato que han celebrado. justamente de la cesión. presenciamos otro el derecho de oponer dicha cesión. por qué se vio conveniente en utilizar este Para esto las partes pueden tener interés tipo de garantía. en que determinada prestación sea lleva- Las razones pueden ser varias y diversas. sólo luego de ello mite a un tercero la situación jurídica podrá hacer cobro con el patrimonio del respecto del contrato que celebró con cedente. Pero antes de ello. sin embargo. transmitiendo ambas sus obligacio- bre de ahí. y no el momento de preparar un contrato. partes tratan de llegar a un acuerdo sobre rior de dicho artículo. como es el caso del párrafo ante. ésta última tendrá En estas circunstancias. digo Civil. y luego de hacer la ejecución nes y derechos. y la garantía tercer párrafo del artículo 1438° del Có- que se origina en esta.2 Las excepciones y medidas de defensa en alcances de transmisión de su situación la cesión de posición contractual jurídica. el cual en caso de incumplimiento establecer cláusulas en el contrato que deberá responder de manera ilimitada señalen la indelegabilidad de la posición frente al cedido. la fianza. sivo. preguntarse válidamente llevar a cabo una operación económica.

tidos a nombre del originario compra- te al cedido. la correspondiente escritura pública. oponer entre ellas las excepciones y me- tro de una de las cláusulas del contrato didas de defensa originadas en el contrato entre cedente y cedido. y entre el cedente y el cedido. esto fluye cesión”. previa comunicación indubi. Entre el cesio- asumidos por el cesionario desde el mo. quien estará obligado a regularizar de posición contractual. ¿seguirá el aval formalmente la transferencia otorgando garantizando la obligación del cedente. aunque éstos estén emi- el cedente había constituido un aval fren. una original. ahora con el cesionario frente al cedido? Por otra parte. que hemos tratado hasta el momento he- do el incumplimiento. como se aprecia. Lima del 20 de sionario y el cedente. N° 319-96. cesión de posición contractual el cedente Siendo las que generan garantías.La garantía de la existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual dido en su contrato. mos en su momento pueden constituirse cutados totalmente. como aprecia- en un contrato de prestaciones no eje. salvo éste que no queda liberado por la cesión que expresamente hubiera hecho reserva si el cesionario no cumple las obligacio. el cedente. y entre el ocupará el lugar del comprador y será re. Así. nuestro Código Civil por relaciones que nacen en virtud de la ce- su parte establece un plazo de caducidad sión de posición contractual. por ejemplo. el cedido tendrá que se tenga con el cedente. En fiador con relación al cesionario por el una compraventa a plazos el cesionario incumplimiento del cesionario. que no conforman putado propietario por efecto de la can. nario y el cedido. la garantía personal de mento de la celebración de la cesión. pero no las fundadas contra el cedente si hubiera pactado con en otras relaciones con el cedente. más aún si posee los defensa oponibles en razón del contrato. de ellas en el momento en que aceptó la nes asumidas”. una vez que realice la cesión dor. cedente y el cedido. las del se aparta de sus derechos y obligaciones cesionario con el cedente. No pocas veces queda claro las distintas table hacia él. Sin embargo. salvo que se expedito su derecho de accionar contra hubiere hecho reserva de ello. pero no son de extensión aque- vez que se produce un incumplimiento llas que se formulen en razón del vínculo por parte del cesionario. De acuerdo a lo un plazo de treinta (30) días de produci. 108 Setiembre de 2008 . entre el cesionario y Agosto de 1997 ha señalado que por la el cedido. mos estudiado las relaciones entre el ce- Así en el Exp. Es evidente que en las relaciones de un acuerdo adicional entre el cedido y entre el cedido y el cesionario pueden el cedente que puede estar incluido den. el último párrafo del ar- Sobre estos dos medios de oponibilidad tículo 1438° señala que “el cedido pue- y de excepciones se encuentra regulado de oponer al cesionario y éste aquél las en el artículo 1437° del Código Civil al excepciones y medidas de defensa deri- establecer que “el cedido podrá accionar vadas del contrato. si recibos de pago. sino excepciones y medidas de celación del precio. y unos y otros son cualquier tipo de garantía. y las garan- para ejercitar dicho derecho otorgando tías que surgen de ella. garantías.