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DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

El Derecho Penal contemporneo no slo reposa en el conjunto de normas jurdicas


positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben determinadas
conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. Tambin
integran el Derecho represivo principios Jus filosficos y Jussociolgico, que deben
conocer los operadores jurdicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en
la prctica social y forense de prevencin, combate y represin de los delitos y faltas
penales, como parte de la poltica criminal del Estado y del sistema de control social y
penal, para neutralizar la delincuencia comn y la criminalidad organizada, que afecta a la
paz social, tranquilidad y seguridad pblica y la seguridad jurdica del pueblo.

Ahora, lo que verdaderamente preocupa es que ante la carrera por alcanzar dichas
creaciones estructurales o novedosas teoras violentemos principios fundamentales o los
reduzcamos a su mnima expresin. Que legitimemos o autoricemos al Estado, para con
el pretexto de garantizar la seguridad ciudadana pueda violar las garantas individuales
de sus gobernados, eso si verdaderamente preocupa y es lo que a toda costa debemos
tratar de impedir los que bajo los principios de un derecho penal clsico, nos empezamos
a desarrollar acadmicamente. Lo que significa que el garantismo est para protegernos
del poder punitivo del Estado, para frenar el poder de dicho.

El moderno derecho penal en su esencia, en muchas ocasiones resulta ser ms


penalizador que despenalizador, podramos decir que se identifica porque en ste
derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se
tutela una extensa proteccin a bienes jurdicos de carcter colectivo. Los valores
colectivos supeditan cualquier otro, situacin que se traduce en un debilitamiento respecto
de los principios y garantas rectores del derecho penal clsico, legitimado a su vez, en un
criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces
tan manoseado por intereses diversos a la misma particularidad del derecho penal
clsico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable
aceptacin social, sobre todo de los agentes polticos y los medios de comunicacin- no
busca la prevalecencia del principio de intervencin mnima o ultima ratio. As el moderno
derecho penal presenta un obstculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la
actual problemtica penal, puesto que atenta a la estrecha vinculacin de los principios
del derecho penal clsico con el poder punitivo del Estado, donde nace una poltica
criminal demasiado pragmtica, que pretende solucionar los problemas utilizando el
derecho penal, pero utilizndolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho
penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las
causas. Aqu vemos a las diferentes polticas bajo distintos rtulo: seguridad nacional,
tolerancia cero, medidas de seguridad, anticipacin de la punibilidad e introduccin en
las esferas de la privacidad, que de una u otra forma hacen ver a un derecho penal
simblico, criminalizando a la pobreza o a aquellos que no estn a favor del sistema
considerndolos peligrosos.

Como caractersticas del enemigo en el Estado a implementar este tipo de derecho se


tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo
haga de manera habitual, pero adems tenga ciertas caractersticas ya no fsicas, sino
mas organizativas que lo harn enemigo del Estado. Este Derecho penal del enemigo
deviene de polticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores
polticos al olvidarse del bien comn, utilizando al derecho penal para solucionar
problemas que no le competen.

Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS,
comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados Democrticos de
derecho, que como se ha venido sealando, es usado cada vez mas por los gobernantes
de diversos pases para atacar los altos ndices de delincuencia y legitimizar esta
violencia, lo que si es un error, ya que se pretende por parte de stos, solventar carencias
en poltica social y econmica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene
desde aos atrs, donde en sistemas jurdicos de Europa, Asia y algunos Estados
Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del
Enemigo.

La expansin del Derecho Penal con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva
Snchez que toma como principal idea la de la proteccin de los bienes jurdicos
Universales antes de los particulares consiste en:

a) la primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de


seguridad, respetando a ultranza las garantas del individuo (derecho penal
clsico, crcel)
b) la segunda seria aquella en la que no habra pena privativa de la libertad, sino mas
bien, habra sanciones que consistiran en multa (derecho penal de intervencin).

c) y por ultimo agregaramos una tercera, en la cual se contemplara la flexibilizacin


de las garantas (derecho penal del enemigo).

El derecho penal del enemigo es hijo legtimo del derecho penal simblico, promovido por
los discursos de emergencia. La legislacin penal de emergencia se caracteriza por:

a) Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario;

b) La existencia de un reclamo de la opinin pblica a su dirigencia para generar la


solucin al problema causado por ese hecho nuevo;

c) La sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del
Derecho Penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de
legalidad -con la redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de
peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del
condenado, etc.).

d) Los efectos de esa legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz,
que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o
reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando
nacimiento a un Derecho Penal simblico.

Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien
antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un hostis extranjero
o extrao, con un discurso criminal fashion, o cool, renaciendo as, a pesar de la
existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundamentado, populachero, sin
ninguna ideologa concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas
a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema
Penal.

Siempre se tuvo un enemigo, alguien que no encajo en una determinada sociedad. Talvez
por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extrao ha pensado
diferente, as, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba
hostis judicatus; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las brujas
en la inquisicin; a los judos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde
con Musulmanes) a partir de los atentados del 11 de septiembre u once de marzo).

El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explcitamente por diferentes
razones:

a) En un estado de derecho simplemente las garantas deben ser para todos por
igual, sin ninguna distincin;

b) Las garantas del Estado de Derecho limitan el poder del Estado;

c) El poder del estado no puede por ninguna razn excederse, sino estaramos
entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de
Derecho;

Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos pases, este es un cool


autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideolgicos de antes ya pasaron a la historia.
Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser
humano, por ms pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene
dignidad, y la misin del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad.

Al parecer, se quiere solucionar problemas de poltica social, educacin, recursos


humanos, metiendo a la crcel a todo el mundo, criminalizando a los hostis y a la
pobrezadictando discursos de emergencia, que lo nico que harn es hacer un
expansionismo del Derecho penalsi seguimos as, podemos ver en un futuro a un
Derecho penal que quebrantara sus principios propios, tales como el de fragmentacin y
subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendra, sera incluso el caos carcelario, y la
imposicin de un todo poderoso en la tierra: el poltico, con la crcel en la mano, el ltigo
del sistema penal al alcance de sus manos.

Es por ello que hoy en da existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la
de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una ltima rattio de
su expresin: un Derecho Penal Bsico. Otros van a plantear un derecho Penal Mnimo a
partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual el fin y cual la funcin del Derecho
Penal. As, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo plateado por Louk
Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que
los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vas, que no sea la judicial
penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la vctima, es velar porque
cada da se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantas de los individuos, ir
aplacando al crimen y lograr conseguir la abolicin del Sistema Penal.

A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicacin juegan un papel interesante,
al convertirse en instrumento de alarma social y as, transformarse en base para los
discursos de emergencia y por ende para la expansin del derecho penal, y la creacin de
este moderno y rebelde derecho penal actual.

PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurdico del
Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran positivizados
en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y represin de los
delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia;
como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual segn sus hechos ilcitos y
antisociales, dentro de los lmites garantista, democrticos de la pena justa, proporcional
al hecho delictivo.

PRINCIPIO DE HUMANIDAD

En el largo proceso de evolucin de la sociedad, y del paso de una formacin econmico


social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la
feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura
jurdica a seguido los pasos histricos de estos sistemas econmicos sociales y
polticos; exhibiendo diversos tipos histricos de penar y formas de represin del
delito. En la comunidad primitiva predomin la Ley de la VENDETTA o venganza:
privada, religiosa y pblica, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido
o de sus familiares del agraviado; es la poca del predominio total de la pena de muerte,
fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la primera
fase histrica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la Ley del
Talin de la proporcionalidad incipiente, de: vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, y pie por pie; hasta su humanizacin, que comienza a finales
de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa capitalista y se
perfecciona la humanizacin de las penas en la sociedad socialista.

El principio de humanizacin de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto


de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reduccin y
rehabilitacin social. El principio tambin reposa en la Mnima Intervencin del
Estado, y en el Derecho Penal como ltima ratio legis.

Mnima culpabilidad, necesidad de discriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar


los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.

FUNCIN DEL DERECHO PENAL DEMOCRTICO

La funcin del Derecho penal democrtico, opera dentro del marco poltico de un
Estado de Derecho burgus o socialista, donde predomina el respeto por el principio de
LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de
proteger a la sociedad de la delincuencia comn y de la criminalidad organizada, frente a
conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para
los bienes jurdicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales
y los derechos humanos del sujeto infractor y de la vctima. Se trata entonces, de un
derecho penal preventivo, represor, pero tambin premial del delito, y utilitario
socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o
reeducador del delincuente.

PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA

Desde hace ms de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para
prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el
castigo como correccin jurdica no debe tramontar ms all de los fines prefijados de lo
que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la
delincuencia. Csar de Bonesana Marqus de Beccaria, sostena que: Uno de los
mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la
eficacia de la conminacin y de control social, fundado en la proporcin de las penas con
el dao ocasionado a las victimas. Este principio de la proporcin de las penas en
correlacin con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y
autocrticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a
criterios irracionales, anticientficos y antitcnicos para justificar la sancin de leyes
seversimas como leyes draconianas y talionales, que denominan, Leyes de seguridad
nacional, que por supuesto sancion varias de estas leyes, el gobierno neoliberal
fujimontesinista dictatorial.
PRINCIPIO GARANTISTA

El estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garanta


constitucional (Art. 2, prrafo 24inc. d) de la Carta Poltica) que solo se sancionan
penalmente las conductas humanas prohibidas, que se conminan con un pena o
medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley penal, con
anticipacin al hecho injusto punible, en observancia y aplicacin del principio de
legalidad: NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE (art. II T.P. C.P). El principi
garantista se sustenta en el Derecho penal democrtico y humanista de pena justa
proporcional.

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN DEL ESTADO

Este principio de Justa Penal, tambin se denomina PODER MINIMO DEL


ESTADO, esto es, la limitada intervencin del Estado con su poder de coercin penal,
para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio
garantista y democrtico, que hay derecho penal, slo se debe acudir, cuando fallan las
otras formas jurdicas y sectores del Derecho; slo se debe apelar al Derecho punitivo
como ULTIMA RATIO LEGIS y no para solucionar cualquier controversia o conflictos
de intereses o litis expensa, cuando existe otras vas jurdicas de solucin de los actos
ilcitos no punibles; como es el caso de los actos ilcitos civiles, administrativos,
agravios, laborales, constitucionales, etc,. Que se resuelven dentro del marco
correspondiente; en atencin al principio de la MINIMA INTERVENCIN DEL ESTADO,
cuando hace uso del Jus imperium y del jus puniendi.

PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO LEGIS

La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del jus imperium y


del jus puniendi, que a su vez reposan en el principio jus-filosfico de estricta
legalidad, sustentada por FERROJOLI y es aquella norma jurdica meta-legal-punitiva,
que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia estatal a una serie de
requisitos que se corresponden con las garantas constitucionales y los Derechos
humanos, relacionados con las garantas penales, procesal penal, que se afincan en la
tipicidad y en principio NULLA POENA SINE CULPA y NULLA POENA SINE JUDITIO,
as como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del
Poder Judicial (art. 139, prrafo 5 de la Carta Magna).
El principio de la ltima ratio legis (ltima razn de la ley) se operativiza en la prctica
jurdica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solucin
de las litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos
conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del
Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para
garantizar la seguridad jurdica, la paz social y la tranquilidad pblica.

MINIMIZACIN DE LA VIOLENCIA ESTATAL

El estado debe recurrir con mnima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir
los delitos y faltas penales, como una de sus principales funciones pblicas en mantener
el orden, la seguridad jurdica, la tranquilidad y seguridad pblica; as como para cumplir
y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que son sustentos de un Estado de
Derecho Constitucional y Democrtico, como de la pena justa y proporcional.

La mnima violencia del Estado, rechaza la aplicacin de la pena de muerte, que en


rezago de pocas pretritas de la vendetta, del talin y otras formas punitivas crueles y
brbaras, de la retribucin penal del salvajismo, que aniquila los fines y objetivos del
Derecho penal contemporneo, que se propone la reeducacin y la rehabilitacin social
del hombre delincuente, mediante la correccin jurdica de la pena justa proporcional,
entre el delito y la lesin del bien jurdico protegido.

PRINCIPIO DE MAXIMIZACIN DE LA LIBERTAD CIUDADANA

Este principio jurdico significa la menor intromisin del poder estatal y del control penal,
en la vida privada y social de la ciudadana, en la medida que los ciudadanos cumplen
con el deber y obligacin de observar la ley, los mandatos de autoridad competente y se
desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la
justicia. El Estado slo recurrir al uso del poder persecutorio represor y sancionador
(JUS PUNIENDI), cuando la lesin atenta contra los bienes jurdicos protegidos por la
Ley (principio de lesividad, art. IV.T,P. C.P. ) y (principio de puesta en peligro o
peligrosidad social inminente de gran significacin). Sino concurren estos supuestos
hipotticos, la libertad ciudadana con proteccin constitucional, limita el poder punitivo
del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista, democrtico y proporcional de
la pena justa (art. VIII T.P. C.P,)
PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD

El art. 45 del C.P. consagra el principio JUS POENALI de la CO-CULPABILIDAD de


la sociedad y del Estado en la comisin del delito, como causa eficiente o condicionador
de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres;
por eso, se prescribe que el juzgador deber tener en cuenta en el momento de
fundamentar el fallo y determinar la pena, las CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE
AFECTADO AL AGENTE.

En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades
econmicas, las injusticias sociales, polticas y culturales, estaran reconociendo que no
brindan iguales posibilidades de superacin a todos los hombres, para exigirles un
comportamiento con adecuacin a la ley el intereses generales colectivas de la
comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est aceptando una
responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta
delictiva de los infractores penales, como MEA CULPA concepta el art. 45 del C.P. en
el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones
sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atencin a lo estatuido, disminuye o
desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las
oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano
honrado y comportarse segn los mandatos o prohibiciones normativos y las normas
culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente til, adems
conducta a Derecho y a normas ticas. Por MEA CULPA que tiene el efecto de enervar
o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la
sociedad.

PRINCIPIO DE MINIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR

La persecucin del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la
poltica criminal del Estado, como pretensin punitiva del estado para combatir la
criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la VENDETTA pblica o privada o
hacerse justicia por propia mano. Sin embargo, por razones de utilidad pblica, por
inters social o de necesidad de descongestionar la administracin de justicia, de
racionalizar la actividad probatoria la admisin de los rganos persecutorios y
jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de Mnima culpabilidad del
autor que sustenta el principio procesal de oportunidad, principio que esta regulado
por el art. 2 C.P.P. (D Leg. 638), que comprende dos hiptesis: 1) se puede acudir a la
abstencin de la potestad del estado, as como de la formalizacin persecutoria de la
denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de
sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el
proceso penal o para extinguir la sustanciacin procesal.

Opera el principio de mnima culpabilidad del autor y de oportunidad, en atencin a


los siguientes objetivos: a) para que no se inicie la persecucin penal del evento
criminoso o b) para poner trmino al proceso penal, en los siguientes casos hipotticos:

1) En delitos de bagatela, denominados as por dogmtica penal alemana, en aquellas


infracciones penales de poca monta o en delitos de mnima cuanta y de lesividad de
vienes jurdicos protegidos, que no conculcan de modo apreciable el inters jurdico del
agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales de mnima significacin, segn la
relacin vctima victimario y en delito de lesiones personales que no causan
incapacidad relevante al agraviado.

2) Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado,


que concluya en satisfaccin del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad,
que le favorece.

3) Ahorro de tiempo y de inversin monetaria del gasto /pblico/ y racionalizacin de


funcin de los rganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; as como de
desprisionalizacin, cuando se trata de penas cortas de privacin de libertad y evitar de
este modo el aprendizaje de la subcultura carcelara que distorsiona y pervierte la
personalidad moral y espiritual del interno.

PRINCIPIO DEL DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIN

La imputacin punitativa con detencin preventiva o con citacin en la fase pre-procesal o


en la etapa del proceso penal, requieren por mandato constitucional, Que se informe al
denunciado o imputado, la pretensin punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los
hechos de la incriminacin penal (art. 139, prrafo 15 de la carta magna) para que ejerza
su derecho irrestricto de defensa, pero dentro del marco de la Constitucin del Estado de
los Derechos Humanos y de las leyes (art. 139. prrafo 14 de la Carta Poltica) y refuerce
su derecho de presuncin de inocente (art. 2, prrafo 24, apartado e) de la constitucin
del Estado).
El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados legtimos,
tambin puedan ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos
en peligro (art. IV T.P. C.P.; aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la
existencia del delito y la responsabilidad penal del agente comisor, para que no termine en
la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA PENAL, que pierde
credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opinin pblica y las justiciables, que
buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.

PRINCIPALES PRECURSORES DEL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

Gnther Jakobs, es quien de manera ms clara y decidida ha llevado adelante el


proyecto de elaborar una teora funcionalista del derecho penal contemporneo. Para ello
se ha valido de elementos de la teora de los sistemas sociales de Luhmann aunque,
como l mismo se ha encargado de aclarar, no pretende seguirlo consecuentemente ni
realizar una aplicacin especfica al derecho penal actual. La teora de Luhmann funciona
ms bien como un horizonte conceptual que le permite a Jakobs elaborar su propio
sistema funcionalista, cuyo propsito no consiste en llevar adelante una ilustracin
sociolgica del derecho penal contemporneo sino en establecer, a partir de la evolucin
misma en materia de legislacin penal, una interpretacin adecuada tanto de las normas
como de las categoras centrales que all entran en juego. Jakobs es un jurista y no un
socilogo. Y como jurista que reflexiona acerca de los presupuestos del derecho penal
vigente sin perder de vista su historia dogmtica ni la influencia decisiva que tuvieron los
pensadores ms destacados de la tradicin occidental, tambin es un filsofo del derecho.
Por eso, desde el comienzo su inters se ha concentrado en elucidar los fundamentos del
derecho penal, los fines de la pena, el concepto jurdico penal de culpabilidad y la doctrina
de la imputacin, de modo tal que conformen un sistema consistente. Jakobs considera
que la funcin del derecho penal est enderezada a garantizar la identidad normativa de
la sociedad.

Niklas Luhmann, entiende que la sociedad no est compuesta por individuos sino por
comunicacin y que el derecho penal, no es sino parte de un subsistema social en tanto
especializacin del derecho. La expresin identidad normativa no hace referencia aqu
a ningn tipo de sustancia metafsica ni entidad inmutable sino a la unidad dinmica de
expectativas de comportamiento asentadas como normas en la constitucin de un Estado
y en los dems cdigos jurdicos. El derecho penal se constituye as en un mecanismo de
defensa necesario.
Eugenio Ral Zaffaroni, en su lectura El enemigo en el Derecho penal, nos propone
una introduccin a manera de hiptesis que prcticamente son sus posiciones acerca de
lo que es el Derecho Penal del enemigo, as:

Se hace mencin al Autoritarismo ideolgico, cuyas bases del son fundamentadas en


ideologas bien expuestas. El autoritarismo cool, es meramente populachero al ser solo
mercado de medios, con ideas netamente populacheras e infundamentadas, lo que
denota un periodo realmente degradante de la historia penal. El signo de la legislacin
autoritaria cool de nuestros das es la opacidad, la tristeza, la depresin, la mediocridad,
la falta de creatividad, la superficialidad, la irrespetuosidad al ciudadano: es simplemente
la decadencia Las bases del autoritarismo cool obedecen a que el nuevo papel de
potencia ms poderosa del planeta requiri un reforzamiento de su verticalismo interno.