PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL

PER

ESCUELA DE POSGRADO

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

VS COSA JUZGADA JUDICIAL

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE

MAGISTER EN DERECHO CON MENCIN

EN POLTICA JURIDICCIONAL

AUTOR

VISTOR MALPARTIDA

CASTILLO PRESIDENTE DEL

JURADO

DR. GORKI GONZALES

MANTILLA ASESOR

DR. EDUARDO HERNANDO

NIETO JURADO

DR. ROGER RODRGUEZ SANTANDER

LIMA-

PER

2012
 INDICE

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL VS. COSA JUZGADA

JUDICIAL

Pg.

INTRODUCCIN GENERAL 04

CAPITULO I

PODERES DEL ESTADO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

Pg.
1.- INTRODUCCIN 06
2.- LOS PODERES U ORGANOS DEL ESTADO 09
2.1.- TEORIA DE LA DIVISIN DE PODERES Y FORMAS DE GOBIERNO 09
2.2.- CONCEPTO DE DIVISIN DE PODERES, TEORA DE LA REPRESENTACIN Y
TEORAS POLITICAS DE LA DIVISIN DE PODERES 13
2.3.- LA DIVISIN DE PODERES O SEPARACIN DE FUNCIONES ES SLO UN
MITO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DIECIOCHESCO? 24
3.- PODER JUDICIAL, ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO 28
3.1.- ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y FUNCIN JUDICIAL 28
3.2.- ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO Y FUNCIN JUDICIAL 36
3.3.- NEOCONSTITUCIONALISMO, PODER JUDICIAL Y DERECHOS
FUNDAMENTALES 37
4.- JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ORIGEN Y FUNCIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL 42
4.1.- ORIGEN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 42
4.2.- LA PROPUESTA DE KELSEN 50
5.- RELACIONES ENTRE LOS PODERES DEL ESTADO Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL 56
6.- COMENTARIOS FINALES. 65

1
 CAPITULO II

PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERU:

FUNCIONES ENCONTRADAS?
Pg.

1.- INTRODUCCIN 68

2.- PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER 68

2.1.- PODER JUDICIAL: IMAGEN DE SU DESARROLLO HISTRICO 68

2.2.- LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y EL PODER 76

2.3.- PODER JUDICIAL, FUNCIN JURISDICCIONAL E

INDEPENDENCIA

JUDICIAL 79
2.3.1.-AUTONOMA E INDEPENDENCIA JUDICIAL 79

2.3.2.- PODER JUDICIAL, INDEPENDENCIA Y CONSTITUCIN 85

2.4.-PODER JUDICIAL Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL 90

3.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERU 97

3.1.- INTRODUCCIN 97

3.2.- MODELO DUAL O PARALELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL 98

3.2.1.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA 99

3.2.2.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER: MODELO DUAL

O

PARALELO 105
3.2.3.- SE HA MANTENIDO INALTERABLE EL MODELO DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL? 110
3.2.3.1.- DOCTRINA DE LA AUTONOMA PROCESAL 117

3.2.3.2.-CONSOLIDACIN DE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL

COINSTITUCIONAL 132
3.2.3.3.-MS ALL DE LA AUTONOMA PROCESAL:
HIPERACTIVISMO

JUDICIAL 134
4.-REFORMAS PLANTEADAS EN CUANTO JUSTICIA CONSTITUCIONAL 145

4.1.- PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN 2002) 145

4.2.- PROYECTO APROBADO POR LA COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA

INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA - CERIAJUS 147
4.3.- PROYECTO DE LEY N 14321-2005-CR QUE PROPONE GARANTIZAR LOS
PRINCIPIOS DE LA SEPARACIN DE PODERES Y DE LA SEGURIDAD JURDICA EN
LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 148
4.4. PROYECTO DE LEY 03930/2009-CR: COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (23/03/10) 153
2
 5.- PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL DISEO

CONSTITUCIONAL PERUANO: EXISTE UN SISTEMA COHERENTE? 1

5
8
CAPITULO III

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PODER

JUDICIAL(A
PROPSITO DE UN PROCESO COMPETENCIAL

P
1.- INTRODUCCIN g
.
2.-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL: GUERRA DE LAS CORTES? 1
6
3.- A PROPSITO DE UN PROCESO COMPETENCIAL 1
6
3.1. INTRODUCCION 1
6
3.2.- RECONSTRUCCIN DE LA RESOLUCIN 1
6
3.2.1. ASPECTOS GENERALES 1
6
3.2.2. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL: AFECTACIN DE LAS ATRIBUCIONES
CONSTITUCIONALES DEL PODER EJECUTIVO DE CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LAS
LEYES, Y, CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS DE
LOS RGANOS JURISDICCIONALES 1
6
3.2.3.-ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNA 1
7
3.2.4.- ASPECTOS ESENCIALES DE LA SENTENCIA 1
7
3.2.4.1.- ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL SUPRE DE
INTRPRETE MO LA
CONSTITUCIN Y JERRQUICAMENTE SUPERIOR? 1
7
3.2.4.2.- PRECEDENTES CONSTITUCIONALES VINCULANTES 1
8
3.2.4.3.- COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL 1
9
4. COMENTARIOS FINALES 2
0

CONCLUSIONES 214
RECOMENDACIONES 217
BIBLIOGRAFA 218

3
 INTRODUCCIN GENERAL

El presente trabajo tiene como aspecto central, la relacin existente en nuestro pas,
entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, y, dentro de sta relacin, lo
concerniente a la posicin del primero en referencia con la denominada cosa
juzgada constitucional y cmo incide ste concepto en la independencia del Poder
Judicial, la forma en que se regula y se aplica el instituto del precedente
constitucional vinculante, y, finalmente, la supuesta posicin jerrquicamente
subordinada del Poder Judicial frente al Tribunal Constitucional.

No obstante lo expuesto, era necesario articular un contexto, un conjunto de aspectos

previos, necesarios para finalmente observar y analizar lo que en la actualidad
sucede entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, a travs del
acontecer de la sentencia 006-2006-PC/TC.

Dichos aspectos previos considerados en el derecho y poltica comparada - como

determinar histricamente la aparicin del principio de la divisin de poderes, la
funcin que cumple el Poder Judicial, el origen de la justicia constitucional, la
aparicin de un distinto poder constituido como el Tribunal Constitucional y cmo
afecta esta aparicin en la histrica tripartita existencia de poderes(ejecutivo,
legislativo y judicial), y, asimismo, preguntarnos sobre si existe una distinta funcin
de los jueces si estamos ante un Estado Legal o Estado Constitucional del
Derecho eran necesarios para desprender de su tratamiento una idea de si en
otras realidades haba sucedido o suceda algo parecido con lo que acaeca en
nuestro pas.

Asimismo, resultaba tambin necesario contextualizar sobre bases histricas y

jurdicas referidas a nuestro pas, lo que finalmente desembocaba en la sentencia
antes dicha, es decir, la determinacin de los trminos de la relacin en nuestro pas
del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial como poderes constituidos. Asimismo, si
el modelo de jurisdiccin constitucional establecido en la Constitucin peruana era la
fuente de los conflictos o si, muy distintamente, el origen de las fricciones entre ambos
poderes constituidos era una actitud invasiva del Tribunal.

No era slo entonces iniciar un anlisis atemporal de la sentencia del Tribunal

Constitucional peruano, es decir de la sentencia 006-2006-PC/TC. Era, que a partir de

4
su objetivizacin en el anlisis, sirviera de pretexto para incursionar en una serie de
aspectos, cuya caracterizacin es de previos en el presente trabajo.

Es as, entonces, que lo anteriormente dicho se trata en tres captulos, en los que
finalmente se ha dividido el trabajo.

En el primer captulo se aborda en cuanto a derecho y poltica comparada, tanto lo

que corresponde a la divisin de poderes, y a partir de all la funcin que cumple el
Poder Judicial, como la aparicin de la justicia constitucional y el Tribunal
Constitucional.

Igualmente en el segundo captulo, se trata lo concerniente a la actuacin del Poder

Judicial y la aparicin de la justicia constitucional y el Tribunal Constitucional en
nuestro pas y, finalmente se trata de responder si existe un sistema o diseo
constitucional coherente en cuanto al Poder Judicial y Tribunal Constitucional.

Y, finalmente, en el tercer captulo, se analiza la sentencia en el Exp. N 006-2006-

PA/TC con lo cual, a nuestro modo de ver se cierra un captulo sobre el actuar de
nuestro Tribunal Constitucional. Mediante el concepto cosa juzgada constitucional se
culmina una actuacin invasiva y subordinante frente a la judicatura ordinaria,
actuacin que responde a una visin de la sociedad de nuestro pas visto como un
pas heterogneo, desigual y complejo y al desarrollo de un principio como es el de
la autonoma procesal que teoriza sobre el rol que debe cumplir en una sociedad
como la nuestra el Tribunal Constitucional, como instrumento vlido de
construccin democrtica.

No es slo, entonces, analizar la sentencia antes dicha, sino los prolegmenos que
existen a su alrededor y, asimismo, los elementos que posibilitan que la cosa juzgada
constitucional se haya establecido, como son, de un lado el heterodoxo concepto de
precedente constitucional vinculante, como asimismo, una enunciacin de una
posicin preferente del Tribunal Constitucional.

5
 CAPITULO I

PODERES DEL ESTADO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

1.-
INTRODUCCIN

Hablar de una democracia moderna, es hablar de la denominada democracia

constitucional. sta es definida como un modelo de organizacin poltico jurdico en el
que confluyen diversas tradiciones del pensamiento poltico moderno y que persigue
en un solo momento dos objetivos analticamente distintos: limitar el poder
poltico y distribuirlo entre los ciudadanos, precisndose que detrs de esta
doble finalidad reposan los derechos fundamentales de los individuos que
1
integran la colectividad poltica .

A su vez, Bovero manifiesta que en su acepcin predominante, la expresin

democracia constitucional designa un objeto complejo: un entero sistema jurdico-
poltico. Agrega que: Con mayor precisin se refiere a la amalgama o la sntesis de
dos elementos, una forma de Estado y una forma de gobierno: justamente el Estado
constitucional y la forma de gobierno democrtica. La naturaleza del objeto designado

1 Salazar Ugarte, Pedro: La democracia constitucional. Una radiografa

terica. Fondo de Cultura Econmica-Instituto de Investigaciones Jurdicas-
UNAM. Primera reimpresin de la primera edicin, Mxico 2008, p.45. Salazar
agrega a lo dicho: La tesis de partida puede parecer evidente para los ojos de los
estudiosos: la democracia constitucional es un modelo complejo que se integra
por dos sistemas o bloques conceptuales que tienen una historia propia e
independiente pero que, en su conjunto, dan vida a una unidad con
caractersticas especficas y particulares. Con mayor precisin, la democracia
constitucional nace del encuentro entre la idea de constitucin rgida (cuya
rigidez es una garanta especial de proteccin para los derechos
fundamentales) y el mtodo democrtico que integra un conjunto de reglas para
adoptar decisiones colectivas con el mximo de consenso y el mnimo de
imposicin. El primer ideal, el constitucionalismo, se refiere al contenido de las
decisiones(al qu cosa es legtimo o no es legtimo decidir), mientras que el
segundo, la democracia, da cuenta de la forma con la que las decisiones son
adoptadas(de quin y cmo est autorizado para adoptar decisiones legtimas).
De aqu desprendo una segunda tesis que puede ser menos evidente: en el
interior del modelo que surge del matrimonio entre los dos bloques conceptuales
conviven principios, ideas, aspiraciones polticas y paradigmas institucionales que
tienen su origen en tradiciones diferentes que frecuentemente entran en
tensin.(Ibid. pp. 48-49).
6
 con esta frmula no es inmediatamente emprica sino, ante todo, conceptual: la
2
democracia constitucional es un modelo terico, una construccin de la razn .

En buena cuenta, entonces, en la democracia constitucional tenemos una forma de

Estado, en donde sus respectivos rganos se encuentran articulados mediante el
principio de divisin o separacin de poderes bajo una norma constitucional, en la cual
se ha establecido el respeto y garanta de los derechos fundamentales. Existe una
conexin entre dos elementos: los derechos fundamentales, de una parte, que van a
constituirse en lmites principales del poder poltico, de otra, inviolables por el mismo:
dichos derechos son aquellos ante lo que el poder carece de poder, aquellos de que el
poder no puede disponer; tanto en el sentido de que no puede(le est prohibido)
adoptar decisiones que lesionen o nieguen dichos derechos, como en el sentido de
que debe(est obligado a) asegurar su disfrute por parte de los titulares, que son
todos los individuos aclara Bovero-. Este mismo autor se pregunta: qu debemos
hacer para que el poder no supere estos lmites, para que respete estos
vnculos?. Responde sealando: Slo nos queda dividirlo, creando rganos de
poderes diferentes, con la finalidad de que el poder frene al poder. La divisin de
los poderes, concluye Bovero, fue concebida como un remedio (preventivo) para
3
controlar el abuso de poder .

2 Bovero, Michelangelo: Prefacio. Nuevas reflexiones sobre democracia y

constitucin. En: Salazar Ugarte, Pedro: Ob. Cit., p. 14.
3 Ibid., p.18. Una visin sobre la divisin de poderes la tenemos en
Segundo Linares Quintana quien opina: La divisin y distribucin tanto
funcional y horizontal como
territorial y vertical del poder constituye un medio tcnico indispensable para
asegurar la libertad individual, como lgica consecuencia de la desconcentracin del
poder, corolario de su fragmentacin o atomizacin y, por ende, del recproco freno y
control que se opera entre los diversos rganos estatales que lo ejercen en los
mbitos funcional y territorial. Funciona as un sistema de frenos y contrapesos
cuya consecuencia prctica es mantener la actividad de cada rgano circunscrita
dentro de la respectiva rbita delimitada por la Constitucin. En el nivel funcional y
horizontal, es tradicional la divisin del poder en tres rganos: legislativo, ejecutivo
y judicial; en tanto, que en el nivel territorial y vertical, es conocido el reparto del
poder entre el gobierno central, gobiernos estaduales o provinciales y tambin
organismos municipales, que tiene lugar en el estado federal.(Linares Quintana,
Segundo V.: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo 7. Editorial
Plus Ultra. Buenos Aires 1985, pp. 205-206). Igualmente Gmez Mejas seala: La
divisin de poderes, postulado histrico, unido a la idea de Estado de Derecho y
democracia representativa, ha sido recogida en las Constituciones democrticas y
parlamentarias. Esto conlleva, en primer trmino, que la divisin de poderes en la
actualidad se asocia inescindiblemente con la base democrtica de las
Constituciones. La misma significa que todos los ciudadanos participan por igual en
la determinacin de los fines y en la toma de las decisiones estatales. A partir de
esta premisa fundamental, el poder estatal se ejerce a travs de una serie de
rganos constituidos, mbito en el que ha de moverse necesariamente el contenido
posible de la divisin de poderes en la actualidad( Gmez Mejas, Manuel: El
significado jurdico actual del principio de
7
 4
De all que se diga que la constitucin del constitucionalismo tiene una funcin
precisa

- a diferencia de una concepcin antigua de constitucin con la cual slo se alude a

un ordenamiento para organizar las magistraturas -. Esta funcin es limitar el
poder poltico con la finalidad de proteger los derechos fundamentales
individuales,

divisin de poderes en las constituciones parlamentarias. Universidad Carlos III-

Dykinson S.L., Madrid 2004, pp. 23-24).
4 Neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo o constitucionalismo
pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir
despus de de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los aos setenta
del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias
o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas
materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la
ordenacin de ciertos fines y objetivos. Adems, estas constituciones contienen
amplios catlogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy
renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la
profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen
tales derechos(Carbonell, Miguel: El neoconstitucionalismo: significado y
niveles de anlisis en: El canon neoconstitucional. Carbonell, Miguel y
Garca Jaramillo, Leonardo(Editores). Universidad Externado de Colombia.
Primera edicin. Bogot 2010, pp. 161-162). De otra parte, Joseph Aguil expresa
que el constitucionalismo es una ideologa que grosso modo puede caracterizarse a
partir de estas dos notas: 1. Sita el reconocimiento de los derechos al frente de
la legitimidad de un sistema jurdico poltico; lo que supone que el respeto a los
derechos desempea un papel central en la justificacin de la accin poltica y
jurdica de la comunidad de referencia, y 2. recurre a la forma constitucional
entendida como opuesta a la forma legal ordinaria como garanta de ese papel
atribuido a los derechos.(Aguil, Joseph: La Constitucin del Estado
Constitucional. Palestra- Temis. Lima-Bogot 2004, p. 107). Asimismo, Lus
Prieto Sanchs seala: hoy por constitucionalismo no se entiende cualquier
sistema poltico dotado de un texto ms o menos solemne o rgido llamado
Constitucin o Ley Fundamental() ni siquiera cuando dicho texto disea un rgimen
basado en la separacin de poderes, el respeto a las libertades pblicas o el
gobierno representativo()En realidad, la idea del constitucionalismo o, al menos, la
idea que aqu nos interesa parece usarse como nocin superadora del estado de
Derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo
decimonnico, y quizs su rasgo ms sobresaliente reside en la existencia de un
procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes()Incluso, ms
ampliamente, cabe decir que la limitacin y el control del poder(no solo el control de
constitucionalidad)representan el elemento definidor del constitucionalismo()(Prieto
Sanchs, Lus: Constitucionalismo y Positivismo. Ediciones Fontamara. Primera
reimpresin de la primera edicin. Mxico 2005, pp.15-16). Por su parte Comanducci
dice: Neoconstitucionalismo es una etiqueta que, a finales de los aos noventa del
siglo pasado, unos integrantes de la escuela genovesa de teora del derecho(Susana
Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo) comenzaron a utilizar para clasificar y criticar
algunas tendencias post-positivistas de la filosofa jurdica contempornea, que
presentan rasgos comunes, pero tambin diferencias entre s. La etiqueta ha tenido
mucho xito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa(particularmente en
Espaa e Italia) y Latinoamrica(particularmente en Argentina y Mxico) los estudios
de esas tendencias y su comparacin con el positivismo jurdico(Comanducci, Paolo;
Ahumada, Ma ngeles; y, Gonzlez Lagier, Daniel: Positivismo jurdico y
neoconstitucionalismo. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Madrid 2009, p. 87).
8
empatndose como aprecia Salazar Ugarte con la idea moderna de Estado de
56
Derecho .

Por tanto, democracia constitucional, constitucionalismo o neoconstitucionalismo, y,

divisin o separacin de poderes y garanta de derechos fundamentales son aspectos
en los cuales se basa el discurrir actual de la poltica y el derecho, y asimismo, tanto
el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional.

2.-LOS PODERES U ORGANOS DEL

ESTADO

2.1.- TEORIA DE LA DIVISIN DE PODERES Y FORMAS DE

GOBIERNO

Andr Hauriou, refirindose a la teora de la separacin de poderes o funciones como

el equilibrio en el seno del poder central entre el Gobierno y el Parlamento, seala
que: Este equilibrio que expresa una distincin entre gobernantes y censores de los
mismos, es fundamental y fue destacado, primeramente, por Locke, en el siglo XVII y,
sobre todo, por Montesquieu, en el
7
XVIII .

Asimismo, Nstor Pedro Sages encuentra lo que concierne a la divisin de funciones

y distribucin del poder, dentro de lo que viene en denominar Principio de
Fundamentalidad, como principio especfico o propio del Derecho Constitucional,
advirtiendo que este principio, engloba a entre otros subprincipios como el de
organizacin(La constitucin tiene que diagramar los poderes bsicos del

5 Salazar Ugarte, Pedro: Ob. Cit., p.

72.
6 Puede muy bien afirmarse aclara Elas Daz que el objetivo de todo
Estado de Derecho y de sus instituciones bsicas que estamos analizando se
centra en la
pretensin de lograr una suficiente garanta y seguridad jurdica para los llamados
derechos fundamentales de la persona humana, exigencias ticas que en cuanto
conquista histrica constituyen hoy elemento esencial del sistema de legitimidad en
que se apoya el Estado de Derecho. El establecimiento jurdico-constitucional de los
derechos humanos fundamentales aparece, en efecto, como eje de todo Estado de
Derecho. Lo que, en definitiva, ste pretende, frente al Estado absoluto del ancien
rgime y frente a todo Estado totalitario, es la proteccin, garanta y realizacin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales a aquellos conexionadas.(Daz,
Elas: Estado de Derecho y sociedad democrtica. Editorial Taurus. Madrid 1998,
pp. 51-52).
7 Hauriou, Andr: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Coleccin
Demos. Editorial Ariel. Segunda edicin, Barcelona 1980, p.
84.

9
 Estado(legislativo, ejecutivo, judicial, adems del orden constituyente y electoral), y
determinar cmo toman sus decisiones, cmo las cumplen y cmo se coordinan entre
s); y, el subprincipio de distribucin(Asigna competencias a los rganos del poder y
8
deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares) .

Por otro lado, Enrique Bernales Ballesteros manifiesta que la teora de la divisin de
poderes del Estado y sobre las formas de gobierno aspectos que van unidos tiene
larga data y ha sido tratada tanto por la teora clsica, que desarrollan las propuestas
de Montesquieu sobre organizacin del poder del Estado, como por el
9 10
constitucionalismo moderno .

11
Igualmente, segn lo expuesto por Kart Loewenstein , se puede concluir en que los
tipos de gobierno no pueden ser comprendidos exclusivamente a partir de las
instituciones y tcnicas. Seala que si una clasificacin ha de tener sentido, tendr
que estar basada en un anlisis de la realidad poltica del proceso gubernamental
que, en general, no podr deducirse de la constitucin. Criterios realistas de
clasificacin se debern obtener de la anatoma del proceso del poder, es decir, a
travs del anlisis de la forma y manera en la que se obtiene, ejerce y controla el
poder poltico en una determinada sociedad estatal. Entonces, Loewenstein quiere
significar, en primer lugar, una relacin directa entre la teora de la separacin de
poderes en palabras del autor, la forma y manera como se obtiene, ejerce y controla
el poder poltico -, y las formas de gobierno; asimismo, el autor en mencin seala
12
que no bastan las instituciones y tcnicas para comprender los tipos de gobierno
13
.

8 Sages, Nstor Pedro: Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos

Aires 2007, pp.20-21.
9 Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. ICS
Editores. Tercera edicin, Noviembre 1997, p.
421.
10 No se debe olvidar lo mencionado por Csar Landa: Cabe recordar que si bien
la divisin del poder, como garanta de la libertad, es constitutiva del Estado
democrtico
moderno, no se puede afirmar que el poder slo pueda ser racionalizado en tres
funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. Cabe precisar que este sistema de divisin
tripartita del poder se origin por razones histricas y polticas concretas, las que le
dieron origen. En: Landa Arroyo, Csar: Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Palestra. Tercera edicin. Lima 2007, p. 690.
11Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. Editorial Ariel. Barcelona 1982, p.
42
y
ss.
12 Seguimos mayormente en adelante al ltimo autor citado para desarrollar esta
parte, pp. 42 y ss.
 13 Alrespecto resulta importante lo sealado por el colombiano Jairo Vallejo Moreno
quien manifiesta que como esencia de la teora se debe tener en cuenta: Dos
ideas
dominantes inspiran la separacin de poderes: asegurar la libertad natural del hombre
proporcionndole la garanta de que cada uno de los poderes se ejercer legalmente,
y

10
Lo anterior va a ser una tesis fundamental para establecer el hilo conductor que nos
permita comprender la verdadera importancia de la mal llamada - separacin de
poderes.

As, en cuanto a formas de gobierno, Aristteles siguiendo a Herodoto y Platn,

plantea una divisin tripartita, partiendo del criterio cuantitativo del nmero de los
detentadores del poder. Distingue: Monarqua, aristocracias y politeias, designando
con ste nombre, al decir de Loewenstein, lo que modernamente se conoce como
democracia constitucional. Sin embargo, el propio Aristteles asume una posicin
no tan esquemtica y reconoce la existencia de formaciones pervertidas o
degeneradas de estos tipos ideales, como la tirana, la oligarqua y, finalmente, la
oclocracia.

Maquiavelo, por su parte, basndose en lo diseado por Aristteles, desarrolla la idea

de que en un principado (monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en el
detentador del poder, bien por derecho o por fuerza, mientras que la soberana en una
repblica est distribuida en una mayora o en una colectividad de personas que
constituyen los detentadores del poder.

Por otra parte, Montesquieu, introdujo la triloga de las funciones estatales o

poderes, y asimismo, la necesidad, debida a razones ideolgicas advierte
Loewenstein de establecer lmites a dichos poderes por medio de frenos y
contrapesos. Igualmente, adicion un elemento cualitativo a las formas de gobierno
planteadas por Aristteles: la virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia
y honor a la monarqua. Tambin Montesquieu contrapuso despotismo - ejercicio
ilegal, arbitrario y tirnico del poder poltico a travs de un nico detentador del poder
a las formas monrquicas y republicanas que quedaban agrupadas bajo el
concepto de Estado constitucional, vale decir seala Loewenstein en versin
moderna, Estado de derecho.

Luego el jurista alemn cita al historiador italiano, especialista en historia romana,

Guglielmo Ferrero, para quien, el nmero de detentadores del poder no es esencial;
asimismo, ste ltimo seala que el valor de un rgimen poltico no radica en su
conformacin como monarqua o repblica, siendo lo realmente decisivo la relacin

la prevencin y defensa contra el despotismo de la autoridad las cuales se

conseguirn por la vinculacin recproca de ellos mediante un sistema de correctivos
y de votos.(Vallejo Moreno, Jairo: Teora y prctica de la separacin de poderes.
Tesis de Grado para Optar el ttulo de Doctor en Ciencias Jurdicas. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-econmicas. Bogot
1971, p. 18).
11
sociopsicolgica entre los detentadores y los destinatarios del poder. La nueva
dicotoma de Ferrero seala Loewenstein distingue entre el gobierno legtimo y el
revolucionario. El fenmeno del poder ser enfocado a partir de la situacin
psicolgica: teme el gobierno al pueblo, o, por el contrario, el gobierno es temido por
el pueblo? El gobierno legtimo se basa en el consentimiento voluntario, sin miedo y
fuerza, por parte del pueblo: el gobierno revolucionario est obligado a apoyarse en la
opresin por medio de la fuerza, generando por tanto el miedo. La liberacin del
miedo es la libertad de ser libre; el temor esclaviza tanto a los detentadores
14
como a los destinatarios del poder .

Finalmente, Loewenstein advierte una actitud escptica sobre una clasificacin

basada en la simple distincin de las instituciones gubernamentales, actitud
escptica que se fortalece con la nueva sociologa histrica de Mosca, Pareto,
Michels y Max Weber. Para estos seala el autor alemn la direccin de
cualquier sociedad estatal, independientemente de la institucionalizacin de su
forma de gobierno, yace en las manos de una minora manipuladora constituida
por los detentadores del poder, bien los oficiales y legtimos, o los no oficiales e
invisibles.

De lo anterior, concluye el profesor citado, que slo se podr obtener una til
clasificacin de los Estados a travs de una investigacin comparada de sus
estructuras reales de gobierno. Este criterio radica advierte en la manera y forma
de ser ejercido y controlado el poder poltico en la sociedad estatal concreta. La
distincin entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la
concentracin del ejercicio del poder, que est libre de control advierte nuestro autor
-, crea el cuadro conceptual para la fundamental dicotoma de los sistemas polticos
en constitucionalismo y autocracia. La utilidad de este principio yace en el hecho de
que todas las formas de gobierno, tanto del pasado como del presente, pueden
ser catalogadas en ambas categoras. Se probar que la distincin entre el
constitucionalismo como sistema de distribucin del ejercicio del poder, y la autocracia
como sistema de concentracin del ejercicio del poder, constituye la clave con cuya
ayuda cualquier rgimen poltico puede ser ubicado en la categora que a l le
15
corresponda .

Es en este punto donde Loewenstein engarza la teora de las formas de gobierno con
la teora de la divisin de poderes. El profesor, entonces, hace radicar en la distincin

14
Loewenstein, Karl: Ob. Cit., p. 46.
15 Ibidem, p. 50.
12
entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la concentracin del
ejercicio del poder, para encontrar los sistemas polticos concluyentes como son el
constitucionalismo y la autocracia.

As, el jurista alemn seala: El Estado constitucional se basa en el principio de la

distribucin del poder. La distribucin del poder existe cuando varios e independientes
detentadores del poder u rganos estatales participan en la formacin de la voluntad
estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn sometidas a un respectivo
control a travs de los otros detentadores del poder; como est distribuido, el ejercicio
del poder poltico est necesariamente controlado. Es una verdad de Pero Grullo, que
donde dos cabezas tienen que tomar una decisin una sola no podr prevalecer con
16
su opinin .

Por otra parte, en la autocracia segn el profesor alemn existe un solo

detentador del poder; ste puede ser una persona (dictador), una asamblea, un
comit, una junta o un partido. Dado que no existe ningn detentador del poder
independiente de l, el ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado
en sus manos. Tampoco se encuentra ningn control efectivo sobre su poder. El
monopolio poltico del nico detentador del poder no est sometido a ningn lmite
constitucional; su poder es absoluto. Este sistema poltico tiene necesariamente
que funcionar en un circuito cerrado del poder, en el cual se excluye la
17
competencia de otras ideologas y de las fuerzas sociales que las propugnan .

2.2.- CONCEPTO DE DIVISIN DE PODERES, TEORA DE LA

REPRESENTACIN Y TEORAS POLITICAS DE LA DIVISIN DE PODERES

La teora de la divisin de poderes es, entonces, consustancial al constitucionalismo,

de all la importancia que tiene esta teora. Lo que se viene en denominar separacin
de poderes, no es sino el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que
cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen
beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el
telos ideolgico de la separacin de poderes, aclara Loewenstein. La separacin de
poderes aclara el terico no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de
distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que
corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los

16 Ibidem, p. 50.
17 Ibidem, p. 51.

13
poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales
a diferentes rganos del estado. El concepto de poderes, pese a lo
profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una
18
manera meramente figurativa .

Por otra parte, Maurice Duverger manifiesta que el principio de separacin de

poderes, es un principio clebre, ya que la estructura de las instituciones
polticas de las democracias liberales reposa en el mismo. Agrega que esta
concepcin filosfica- jurdica de tres poderes que estaran, por naturaleza y por
esencia, separados, es discutible. En realidad, esta teora abstracta constituye una
justificacin ideolgica para un objetivo muy concreto: debilitar a los gobernantes en
19 20 21
su conjunto, haciendo que se limiten recprocamente .

Ahora bien, esta teora tiene antigua data. As, se seala que Aristteles, en Poltica,
habra diseado lo que modernamente se conoce como separacin de poderes. El
22
Estagirita comenta Loewenstein distingui tres partes o segmentos en las
funciones estatales. As, las deliberaciones sobre asuntos de inters comn, la
organizacin de cargos o magistraturas, y, la funcin judicial. Aade el citado autor
alemn, que no se puede dejar de admirar la modernidad del padre de la ciencia
poltica, cuando al principio de esta exposicin declara que la diferencia entre las
diversas constituciones o, modernamente formas de gobierno, yace en la diferente

18 Ibidem, pp. 55-56. Al respecto es conveniente citar lo que Ral Ferrero

Rebagliati dice: El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un
poder soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una
abstraccin metafsica. Lo que sucede es que se ha impuesto la conveniencia
de que la voluntad de la nacin est representada por varios rganos, a fin
de que estos se limiten y controlen recprocamente. De esta verdad ha
derivado la ficcin de que existen varios poderes, cada uno de los cuales
detenta un elemento de la soberana, pese a lo cual esta permanece
indivisible. (Ferrero Rebagliati, Ral: Ciencia Poltica. Teora del Estado y
Derecho Constitucional. Lima 1984, Editorial Ausonia. Stima edicin, pp.
307- 308).
19 Duverger, Maurice: Instituciones Polticas y Derecho Constitucional.
Editorial
Ariel. Cuarta edicin espaola, Barcelona 1982, pp. 124-
125.
20 Por otra parte, Garca Pelayo opina: La constitucin norteamericana
puede mostrarse como ejemplo clsico de la divisin de poderes. No hay, sin
embargo, ningn precepto consagrado especialmente a tal divisin, pero esta se
encuentra bien patente en varios de ellos.(Garca Pelayo, Manuel:
Derecho Constitucional
Comparado. Manuales de la Revista de Occidente. Sexta edicin. Madrid 1961, p.
350).
21 Asimismo, Pedro Planas manifiesta: Como rgimen poltico, el sistema presidencial

estadounidense estren el principio de separacin de poderes, obedeciendo a la

poderosa influencia de Montesquieu. En: Planas, Pedro: Regmenes Polticos
Contemporneos. Fundacin Friedrich Ebert. Primera edicin. Lima 1997, p. 290.
22 Loewenstein, Karl: Ob. Cit., pp. 56-
57.

14
disposicin de esas tres funciones estatales. Sin embargo, la comprensin aristotlica
de la diferencia entre estas categoras continua no puede equipararse con la
exigencia actual de separacin de funciones, tal como se ha pretendido de las
23
oraciones citadas en entrecomillados .

Luego, lo que originalmente pens Aristteles, se perdera en la prctica, para muchos

siglos despus, con la llegada del constitucionalismo, aparecer como la teora de la
separacin de poderes. Loewenstein se pregunta, por qu naci la teora y la prctica
de la separacin de funciones y la distribucin del poder, convirtindose en un hito de
la historia poltica de la humanidad. Al respecto seala: La idea de la distribucin del
poder est esencialmente unida a la teora y prctica de la representacin, as como a
la tcnica gubernamental que se basa en ella. La naturaleza jurdica de la

23 Norberto Bobbio manifiesta que - Polibio, historiador que vivi en el siglo II

a.c. - al explicar su tesis del gobierno mixto la tesis principal de la teora
polibiana al decir del jusfilsofo italiano -, camina paralelamente a la teora de la
separacin y equilibrio de poderes.
Polibio al respecto escribe lo siguiente: Tal es la capacidad que tiene cada una de las
partes(que devienen de la monarqua, de la democracia y de la aristocracia) para
daarse o cooperar entre s. Sobre esta base, en todo percance opera
adecuadamente la solidaridad entre ellas, hasta el punto de que no cabe
encontrar mejor sistema constitucional()Y cuando, liberados de las amenazas
externas, de nuevo viven felizmente entre los bienes que les deparan sus aciertos,
cuando disfrutan de su dicha y rodeados de susurros halageos y comodidades
empiezan a ser vctimas de la desmesura y la ufana, segn suele suceder,
entonces ms que nunca cabe ver cmo la constitucin halla en s misma su propio
reparo. En el momento en que alguna de las partes comienza a expandirse, a buscar
querellas y a dominar por encima de lo debido, ya que, de acuerdo con la
argumentacin anterior, ninguna es autnoma y cada una puede ver sus propsitos
contrarrestados e impedidos por las otras, no se registra expansin ni arrogancia
en ninguna de ellas. Todas, efectivamente, se mantienen dentro de los lmites
existentes, unas al ser su carrera frenada, otras porque antes de empezarla tenan la
oposicin de la de al lado.(Polibio: Historia de Roma. Alianza Editorial. Madrid
2008, pp. 593-594).
Se debe recordar que Polibio planteaba en explicacin de Bobbio que el arreglo
de
las tres formas de gobierno (monarqua, democracia y aristocracia) consiste en que el
rey o cnsul es frenado por el pueblo que tiene una adecuada participacin en el
gobierno, y el pueblo a su vez lo es por el senado. Al representar el rey o cnsul el
principio monrquico, el pueblo al democrtico y el senado al aristocrtico, resulta una
nueva forma de gobierno que no coincide con las tres formas corruptas porque es
recta. Segn Bobbio, Polibio encuentra la razn de la excelencia del gobierno mixto
en el mecanismo de control recproco de los poderes, vale decir, en el principio del
equilibrio. En relacin entonces a la tesis polibiana y a lo que en la poca moderna
se conoce como separacin y equilibrio de poderes, Bobbio concluye: Aun cuando
la teora del gobierno mixto, que observamos ya bien formada en Polibio, no debe
ser confundida con la moderna teora de la separacin y equilibrio de poderes (que
ser enunciada por Montesquieu en una teora famosa), es un hecho que ambas
caminan paralelamente. (Bobbio, Norberto: La teora de las formas de gobierno
en la historia del pensamiento poltico. Fondo de Cultura Econmica. Sptima
reimpresin de la Segunda edicin. Mxico 2010, pp. 50-51).
15
representacin es que los representantes, cualquiera que sea la manera de su
investidura reciben por adelantado el encargo de autorizacin de actuar
conjuntamente en nombre de sus representados, y de ligarles por sus decisiones
24
colectivas .

La tcnica de la representacin aparece en el siglo XIV, conjuntamente con la

extincin del feudalismo. Loewenstein resalta la importancia de la representacin en
la teora de la separacin de funciones y la distribucin del poder:
Retrospectivamente, aparece claro que la invencin o descubrimiento de la tcnica
de la representacin ha sido tan decisiva para el desarrollo poltico de Occidente y
del mundo, como ha sido para el desarrollo tcnico de la humanidad la invencin
del vapor, la electricidad, el motor de explosin o la fuerza atmica. Un gobierno es
siempre indispensable para una sociedad estatal organizada. Pero fue la tcnica
de la representacin la que hizo posible la institucin del Parlamento como un
detentador del poder separado e independiente del gobierno. La independencia de
los tribunales fue el complemento lgico de todo un sistema de detentadores del
poder independientes entre si. Sin la introduccin del principio de la representacin,
el poder poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha
ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el
absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la
idea del constitucionalismo
25
liberal .

Por otro lado, ms all de lo terico, existen las circunstancias histricas que
contribuyeron tambin al desarrollo de la teora de la separacin de funciones y la
distribucin del poder. Es as, que en Inglaterra, el Parlamento representando a los
intereses financieros, se erigi en autnomo en contraposicin con los intereses de la
Corona. De nuevo advierte Loewenstein por razones totalmente determinadas
por el ambiente, el Parlamento triunf finalmente sobre la prerrogativa real en la
Revolucin puritana y en la Glorious Revolution, elevndose al puesto de detentador
central del poder en la nueva sociedad estatal, que qued as convertida en
26
constitucional .

No obstante lo dicho, debe remarcarse la importancia de la teora poltica, la de Locke

y Montesquieu en la delineacin de la teora de la separacin de funciones y la
distribucin del poder.

24 Loewenstein, Karl: Ob. Cit., pp. 57-58.

25 Ibidem, p. 60.
26 Ibidem, p. 60.
16
 27
As, John Locke , pensador muy influyente tanto en lo que respecta a la Revolucin
28
Americana como en la Francesa , se pregunta de una manera inopinada sobre el por
qu el hombre tendera a querer limitar su libertad, la cual goza en su estado de
naturaleza. En estos trminos plantea la interrogante: Si en el estado de naturaleza,
la libertad de un hombre es tan grande como hemos dicho; si l es seor absoluto de
su
propia persona y de sus posesiones en igual medida que pueda serlo el ms
poderoso; y si no es sbdito de nadie, por qu decide mermar su libertad? Por qu
renuncia a su imperio y se somete al dominio y control de otro poder?.

La respuesta que da es sumamente lgica. As, al estar todos en igualdad de

condiciones, y, al no observar la mayor parte de ellos estrictamente la equidad y la
justicia el disfrute de la propiedad que un hombre tiene en un estado as es
sumamente inseguro()no sin razn est deseoso de unirse en sociedad con otros
ya que estn unidos o que tienen intencin de estarlo con el fin de preservar sus
vidas, sus libertades y sus posesiones, es decir, todo eso a lo que doy el carcter el
nombre genrico de propiedad.

27 Locke, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza editorial. Madrid
1990, p. 133.
28 Resulta importante resaltar algunos aspectos del pensamiento de
Locke, para comprender de donde deviene y hacia qu se proyecta. As,
Alfredo Juan lvarez
seala tres principios en Locke que lo acercaran a una posicin materialista. Expresa
que estos son: 1.No hay ideas innatas. Todo nuestro conocimiento nace de la
experiencia y deriva de ella; 2.El alma(o razn) del hombre al nacer es una tabula
rasa, una hoja limpia, sin escribir; 3.Nada hay en el intelecto que antes no haya
estado en las sensaciones, en los sentidos. Alfredo Juan Alvarez al respecto
continua dicindonos: La historia de estos principios no se reduce a Locke. Hacia
atrs, hay que reconocer el alza de conciencia producido en la inteligenzzia por el
Renacimiento, la Reforma y los comienzos de la actividad cientfica, sobre todo de
las matemticas y la fsica, ambiente general de siglos que en filosofa puede
concretizar Bacon y en otro sentido Ockham, con su proposicin de no discutir sobre
lo innecesario, lo no absolutamente indispensable. Hacia delante, el panorama se
ramifica. Locke cruza el mar, llega a Francia y produce a Condillac, quien a su
vez influye en La Mettrie, dHolbach y Helvetius, los materialistas franceses que son
el pedestal donde descansa la enciclopedia y, lugar aparte, Diderot.(Prlogo de
Alfredo Juan Alvarez en: Locke, John: Carta sobre la tolerancia y otros escritos.
Editorial Grijalbo S.A.. Mxico 1970, p. 8). Por otra parte, en cuanto especficamente
a la influencia de Locke, Carner expresa: Goz su doctrina de inmensa influencia.
Su huella poltica est en Montesquieu y en Rousseau, en la Revolucin Francesa y,
como ya anot, en la emancipacin de las naciones americanas. Y cabr esperar
un renuevo de su influencia mientras la nueva tirana siga expurgando las
bibliotecas de este volumen.(Carner, Jos: Prlogo a Ensayo sobre gobierno
civil de John Locke. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1941, p. XX.).
17
Es entonces, la inseguridad la que lleva al hombre a buscar una alternativa al estado
de naturaleza, inseguridad en el disfrute de su propiedad, trmino englobante de lo
que Locke seala como libertades y posesiones.

John Locke advierte que en el estado de naturaleza falta por ejemplo, una ley
establecida, fija y conocida; una ley que hubiese sido aceptada por consentimiento
comn, como norma de lo bueno y de lo malo, y como criterio para decidir entre las
controversias que surgieran entre los hombres. Falta tambin en ese estado de
naturaleza un juez pblico e imparcial, con autoridad para resolver los pleitos que
surjan entre los hombres, segn la ley establecida. Asimismo, falta, en tercer lugar,
un poder que respalde y d fuerza a la sentencia cuando sta es justa, a fin de que
29
se ejecute debidamente .

Asimismo, aade que en el estado de naturaleza, un hombre posee dos poderes, ms

all de la libertad que se tiene para disfrutar los placeres inocentes. As, el primero
es el de hacer todo lo que a l le parezca oportuno para la preservacin de s mismo
y de otros, dentro de lo que permite la ley de la naturaleza; y, el otro poder es el
30
poder de castigar los crmenes cometidos contra esa ley .

El primer poder es abandonado por el hombre, por lo que Locke va a denominar,

para regirse por leyes hechas por la sociedad, explicando lo siguiente: en la
medida en que la preservacin de s mismo y del resto de esa sociedad lo requiera; y
esas leyes de la sociedad limitan en muchas cosas la libertad que el hombre tena
por ley de naturaleza. De similar manera, el hombre renuncia a su poder de
castigar, para asistir el poder ejecutivo de la sociedad, segn la ley de la misma lo
requiera; pues al encontrarse ahora en un nuevo Estado, en el cual va a disfrutar
de muchas comodidades derivadas del trabajo, de la asistencia y de la asociacin
de otros que laboran unidos en la misma comunidad, as como de la proteccin que
va a recibir de toda la fuerza generada por dicha comunidad, ha de compartir con los
otros algo de su propia libertad en la medida que le corresponda, contribuyendo por s
mismo al bien, a la prosperidad y a la seguridad de la sociedad, segn sta se lo
pida; lo cual no es solamente necesario, sino tambin justo, pues los dems
miembros de la sociedad
hacen lo mismo
31
.

29 Ibid., p. 134.
30 Ibid., p. 135.
31 Ibid., p. 136.
18
La preeminencia del poder legislativo dentro del diseo social que auspicia Locke se
encuentra en los siguientes pasajes: Pero aunque los hombres, al entrar en sociedad,
renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenan en el estado de
naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder
legislativo disponga de ello segn lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es
hecha por cada uno con la exclusiva intencin de preservarse a s mismo y de
preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede
suponerse que criatura racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a
peor; seguidamente aade: Y as, quienquiera que ostente el supremo poder
legislativo en un Estado, est obligado a gobernar segn lo que dicten las leyes
establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo, y a resolver los pleitos de
acuerdo con dichas leyes, y a emplear la fuerza de la comunidad, exclusivamente,
para que esas leyes se ejecuten dentro del pas; y si se trata de relaciones con el
extranjero, debe impedir o castigar las injurias que vengan de afuera, y proteger
a la comunidad contra
incursiones e
32
invasiones .

La calidad preeminente del poder legislativo y de la ley quedan tambin plasmados en

el siguiente prrafo: la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es
el establecimiento del poder legislativo. Y la primera y fundamental ley natural que ha
de gobernar el poder legislativo mismo, es la preservacin de la sociedad y(en la
medida en que ello sea compatible con el bien pblico)la de cada persona que forme
33
parte de ella . Entonces, poder legislativo y ley se hacen aspectos indisolubles en
el diseo planteado.

Ahora bien, desde esta perspectiva la autoridad legislativa o suprema no puede

atribuirse el poder de gobernar mediante decretos extemporneos y arbitrarios, sino
que est obligada a administrar justicia y a decidir cules son los derechos de un
sbdito, guindose por leyes promulgadas y establecidas y sirvindose de jueces
34
autorizados .

Aade a lo dicho que en un Estado constituido slo puede haber un poder supremo
que es el legislativo y al cual todos los dems deben estar subordinados, sucede, sin
embargo, que al ser ste un poder fiduciario, con el encargo de actuar nicamente
para ciertos fines, el pueblo retiene todava el supremo poder de disolver o de alterar

32
Ibid., p. 136-137.
33 Ibid., p.140.
34 Ibid., p. 143.
19
la legislatura, si considera que la actuacin de sta ha sido contraria a la confianza
35
que se deposit en ella .

Finalmente y sobre este punto dice: mientras el gobierno subsista, el poder

supremo ser el legislativo; pues aqul que dicta leyes a otro debe ser
necesariamente superior a ste. Y como el poder legislativo no lo es tal sino por el
derecho que tiene de hacer leyes para todas las secciones de la sociedad y para
cada miembro de sta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de
ejecucin cuando esas reglas no son respetadas, el poder legislativo ha de ser el
supremo; y todos los dems poderes que residan en cualquier parte o miembro
36
de la sociedad, derivan de l y estn subordinados a l .

Por otro lado, Locke hace referencia a tres poderes: el ejecutivo, el federativo y el
legislativo. En cuanto a los primeros mencionados, seala el autor citado que el
ejecutivo se refiere a la ejecucin de las leyes municipales de la comunidad, dentro
de ella y en referencia a las partes que la componen, mientras que el segundo
atae a la seguridad y al inters en asuntos exteriores con respecto a los beneficios
o daos que la comunidad pueda recibir desde fuera. Como ya se ha
mencionado, estos poderes ejecutivo y federativo se encuentran subordinados al
37
poder legislativo .

38
Por otra parte, en el caso de Montesquieu , comienza definiendo la ley: La ley, en
general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las
leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a
los que se aplica la razn humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al
pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que solo por una gran casualidad
las de una nacin pueden convenir a otra. Seguidamente aade: Es preciso que
las mencionadas leyes se adapten a la naturaleza y al principio del Gobierno
establecido, o que se quiera establecer, bien para formarlo, como hacen las leyes
polticas, o bien para mantenerlo, como hacen las leyes civiles.

35 Ibid., p.
154.
36 Ibid., p.
155.
37 Sobre la relacin entre poder ejecutivo y legislativo en Locke, Sabine
seala: Todos y cada uno de los detalles de la exposicin que hace Locke de
las relaciones entre legislativos y ejecutivos reflejan algn aspecto de la
controversia entre el rey y el parlamento. En: Sabine, George H.: Historia de
la teora poltica. Fondo de Cultura Econmica. Tercera edicin. Mxico 2000, p.
410.
38 Montesquieu: Del Espritu de las Leyes. Tomo I. Ediciones Orbis S.A. Buenos
Aires
1984, pp.
35.

20
Ms adelante explica el nombre de su libro: las leyes tienen relaciones entre s; con
sus orgenes, con el objeto del legislador y con el orden de las cosas sobre las que se
legisla()Lo que propongo hacer en esta obra es examinar todas estas relaciones
que, juntas, forman lo que se llama el espritu de las leyes. No he separado las
leyes polticas de las civiles porque como no trato de las leyes sino de su espritu, y
como este espritu consiste en las diversas relaciones que las leyes pueden tener
con las distintas cosas, he tenido que seguir el orden de las relaciones y de las
39
cosas, y no el orden natural de las leyes .

Asimismo, se tiene una visin mucho ms especfica sobre la relacin entre el tipo de
Estado, las leyes y la funcin de los jueces. As seala: En los Estados despticos no
hay leyes: el juez es su propia regla. En los Estados monrquicos hay una ley que el
juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espritu.
En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitucin que los
jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar
ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida. Para remarcar
lo anterior aade a lo dicho: En Roma, los jueces fallaban solamente si el acusado
era culpable de un delito determinado; la pena se hallaba en la ley, segn se ve en
varias leyes que se hicieron. Igualmente, en Inglaterra el Jurado decide si el acusado
es culpable o no del hecho que se le presenta; si es declarado culpable, el juez
impone la pena que la ley seala para aqul hecho, para lo cual no necesita ms que
40
tener ojos .

Cuando se refiere a la manera en que proceden los jueces dice lo siguiente: De lo

dicho se deducen las diferentes maneras de proceder en los juicios. En las
Monarquas, los jueces proceden al modo de rbitros: deliberan juntos, se comunican
lo que piensan, se concilian, modifican su parecer para ponerlo de acuerdo con el de
otro, y las opiniones ms numerosas prevalecen. Esto no es propio de la naturaleza
de la Repblica. En Roma y en las ciudades griegas, los jueces no se comunicaban:
cada uno daba su dictamen de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, me
abstengo. Y es que el pueblo juzgaba o crea juzgar. Pero como el pueblo no es
jurisconsulto, todas las modificaciones y toda la moderacin de los rbitros no le son
propias: hay que presentarle un solo objeto, un hecho nico, de manera que no tenga
41
que ver ms que si debe condenar, absolver o diferir el juicio .

39 Ibidem, pp. 35-36.

40 Ibidem, p. 86.
41 Ibidem, pp. 86-87.
21
Es necesario aadir que Montesquieu, comienza por teorizar sobre la divisin de
poderes sealando que cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la
misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el
monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.
Tampoco hay libertad prosigue Montesquieu - si el poder judicial no est separado
del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y
la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo
legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza del opresor.

Veamos como lo anterior, en sus propias palabras queda

reflejado:

Pero si en un Estado libre el poder legislativo no debe tener derecho a frenar al poder
ejecutivo, tiene, sin embargo, el derecho y debe tener la facultad de examinar cmo
son cumplidas las leyes que ha promulgado. Es la ventaja de este Gobierno sobre el
de Creta y el de Lacedemonia, donde los comes y los foros no daban cuenta de su
administracin.
Cualquiera que sea este examen, el cuerpo legislativo no debe tener potestad para
juzgar la persona, ni por consiguiente la conducta del que ejecuta. Su persona debe
ser sagrada, porque, como es necesaria el Estado para que el cuerpo legislativo no se
haga tirnico, en el momento en que sea acusado o juzgado ya no habr libertad.
()

Aunque, en general, el poder judicial no debe estar unido a ninguna parte del
legislativo, hay, sin embargo, tres excepciones, basadas en el inters particular del
42
que ha de ser juzgado .

43
Asimismo, especficamente en cuanto al poder judicial se refiere en estos trminos:
De los tres poderes de que hemos hablado, el de juzgar es, en cierto modo, nulo. No
quedan ms que dos que necesiten de un poder regulador para atemperarlos. La
parte del cuerpo legislativo compuesta por nobles es muy propia para ello. Dentro
de esta consideracin, Montesquieu se refiere as sobre los jueces: Los jueces de la
nacin no son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de
44
las leyes .

42 Ibidem, pp. 148-149.

43 Ibidem, pp. 143-144.
44 Ibidem, pp. 147 y 149.
22
 45
Tierno Galvn comentando el pensamiento de Montesquieu, seala: bien anclado
en las ideas fundamentales de su tiempo, pretendi construir un sistema poltico que
permitiese el progreso de la convivencia y de la concepcin del mundo burguesa,
eludiendo los peligros del desmesuramiento. Este sistema y teora de la limitacin y el
equilibrio constituye el espritu de las leyes y donde ms posibilidades tienen de
elaboracin y determinacin es en el orden de las leyes cumplidas coactivamente por
todos y dictadas segn la razn y la voluntad humanas en el mbito de una
comunidad.

Este ltimo autor continua dicindonos que: El equilibrio de las leyes polticas es un
aspecto del equilibrio general que se observa en todo lo humano; como Montesquieu
dice: muchas cosas son las que gobiernan a los hombres: el clima, la religin, las
leyes, los principios generales del Gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las
46
costumbres, los usos. De todo ello nace el espritu general de un pueblo .

Tierno Galvn seala que Montesquieu se pregunta: cul es el esquema modelo del
equilibrio poltico?.El profesor espaol, manifiesta que el autor de El Espritu de las
Leyes responde que la divisin de poderes tomando como ejemplo el funcionamiento
del Gobierno en Inglaterra. Comenta Tierno Galvn: De profundo y permanente el
esquema de Montesquieu sobre la divisin de poderes tiene la idea central de que la
libertad individual no existe con suficientes garantas y condiciones fijas si un poder
absorve las funciones de otro. La demostracin que se hace de este hecho en el libro
y captulos citados es tan acertada que forma un resumen del derecho
constitucional()En una sociedad polticamente organizada el principio, la
independencia, tiene que someterse al resultado de las leyes, la libertad. El paso de la
sociedad natural a la sociedad poltica de la guerra a la paz- es el paso de la
independencia a la
47
libertad .

45 Tierno Galvn, Enrique: Prlogo en: Montesquieu: Del Espritu de las Leyes.
Tomo
I. Ediciones Orbis S.A. Buenos Aires 1984, pp. 17-
18.
46 Ibidem, p.
17.
47 Ibidem, p. 18. Herrera Paulsen seala: Montesquieu tiene, pues, una
concepcin flexible, relativista de la separacin de poderes expresada,
lgicamente, en una determinada organizacin de los Poderes pblicos que se
secundan y limitan recprocamente en una palabra que colaboran. En: Herrera
Paulsen, Daro: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial y
Distribuidora de Libros S.A. Segunda Edicin. Lima 1987, p.366.
23
 48
Por otra parte, Vallet de Goytisolo hace la precisin que la expresin separacin o
divisin de poderes no se halla en texto alguno de El Espritu de las Leyes,
nicamente en el prrafo quinto es empleado el verbo separar en forma negativa, al
decir: Il ny a point encore de libert si la puissance de jugar nest pas separe de la
pussance legislative et de lexcutive. El profesor espaol citado agrega que
Barckhausen juzga que la expresin admitida y brutal de separacin de poderes
exagera, traiciona su pensamiento. Sera mejor y ms exacto decir la no-confusin:
pues era esta lo que verdaderamente le preocupaba. Vallet seala que Montesquieu
no tuvo sobre ella una idea rgida ni estableci entre los poderes barreras
infranqueables, sino mamparas ampliamente abiertas durante el da.

Ahora bien, en cuanto a lo que significa el equilibrio y la distribucin de los poderes

ms all de la precisin anterior Vallet citando a Vlachos seala que en sus
verdaderas dimensiones sociolgicas e histricamente determinadas no solamente no
excluye de modo alguno la unidad del poder poltico en el Estado, sino, por el
contrario, siempre y cuando se llenen todas las condiciones objetivas requeridas a ese
fin, contribuye a hacer esta realidad ms real y efectiva, especialmente en la medida
en que tiene por consecuencia aproximar unos a otros los factores sociopolticos
que integran la vida de cada nacin. No supone siguiendo a Vlachos una
sociedad poltica artificial, compuesta de tres entidades distintas(legislativa,
ejecutiva, judicial), sino diversos elementos o fuerzas reales, sociolgica e
histricamente imbricadas en el seno de un todo unitario Estado o nacin-, que
49
regulan sus intereses, comunes o separados, conforme a un postulado de derecho .

2.3.- LA DIVISIN DE PODERES O SEPARACIN DE FUNCIONES ES SLO UN

MITO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DIECIOCHESCO?

50
Algunos aos atrs, Domingo Garca Belaunde hizo algunas precisiones en torno a
la separacin de funciones o de poderes. As, en primer lugar, precisaba que desde
hace muchos aos la doctrina no habla de poderes sino de funciones del Estado. No
tiene sentido expresaba en consecuencia afirmar que existen poderes ni que
exista

48 Vallet de Goytisolo, Juan: Montesquieu: Leyes, gobiernos y poderes. Civitas.

Madrid 1986, p.369.
49 Ibid, p. 397.

50 Garca Belaunde,
Domingo: Constitucin y Poltica. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional. Serie Estudios 2. Imprenta SESATOR. Lima 1982, p.121-
122.
24
alguno que sea primero o segundo, sino simplemente funciones, ya que el Poder al
igual que Dios es uno y trino a la vez. Que la dogmtica de los textos
constitucionales utilice la palabra poder por comodidad, conveniencia o costumbre,
es algo distinto, pero no se puede sobre esta base sentar toda una doctrina. Agrega
que: Ms bien, es ms adecuado hablar de cul de las funciones del estado(o si se
quiere cul de los poderes) es el que tiene mayor representatividad, mayor
capacidad de decisin o mayor peso en la marcha del Estado. Y esto s que es
interesante, porque todo ello depender del sistema de gobierno que adoptemos,
sea el sistema presidencial que tenemos por tradicin, por historia y por costumbre o
sea el sistema parlamentario de gobierno que tienen algunos pases europeos.
Ntese, al respecto con cargo a ser parte de lo desarrollado despus cmo
Garca Belaunde plantea que la funcin o poder del Estado ser ms
representativo, en tanto el sistema de gobierno que se trate, lo que finalmente
determina lo primero.

Sin embargo, en segundo lugar, afirmaba algo tambin sumamente interesante, en

cuanto que como un hecho admitido en la doctrina, no exista separacin de
funciones ni separacin de poderes, sino que esto de la separacin que dara
origen a esta frmula, no es ms que un mito que heredamos del
51
constitucionalismo liberal dieciochesco .
Lo anteriormente afirmado, no dejara de tener razn. Claro est, que cuando se
habla
de la autonoma de cada rgano del Estado, como el Legislativo en relacin al
Ejecutivo, vemos que cuando este ltimo es dominado por un partido, casi siempre
sta misma agrupacin domina al primero, imprimiendo el mismo contenido ideolgico
a ambos rganos y por tanto dndole un mismo sentido a las polticas implementadas.
Esto ha sido advertido de manera constante por los cientficos polticos.

51 Ibid., p. 122. De manera similar opina Len Duguit, sealando que

tomar a la separacin de poderes como principio es una singular ilusin.
Explica: Reducida a sus elementos ms sencillos, la teora de la separacin de
poderes consiste en crear en el Estado varios rganos distintos, sin relacin
alguna entre ellos, sin ninguna accin recproca, y en confiar a cada uno
categoras de funciones determinadas que cumple sin el concurso de los otros.
Para muchos bien intencionados, la separacin de poderes es la condicin
esencial de cualquier gobierno ponderado, el principio mismo de cualquier
rgimen representativo basado en la soberana popular, la garanta necesaria
y comn de los intereses colectivos y de los derechos individuales; es, en
definitiva, el ideal poltico que los pueblos y legisladores deben perseguir sin
tregua. Concluye diciendo: En teora, esta separacin absoluta de poderes no
puede concebirse. El cumplimiento de cualquier funcin del Estado se traduce
siempre en el dictado de una orden o en la adopcin de un acuerdo, es
decir, en un acto de voluntad, en una manifestacin de su personalidad. Implica,
pues, el concurso de todos los rganos que constituyen la persona Estado. Lo
que es verdad tericamente lo es tambin de hecho.(Duguit, Len: La
Separacin de Poderes y la Asamblea Nacional de 1789. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1996, p.3).
25
 Pero, asimismo, lo discutible de la separacin de funciones se puede advertir tambin
en la poca contempornea, cuando en lo que respecta a la funcin de legislar no
slo le atae al Poder Legislativo sino tambin a los otros dos Poderes del Estado.
52
As lo deja en claro el profesor Marcial Rubio Correa , cuando pone como ejemplo el
hecho de que simplistamente a cada rgano o poder del Estado le correspondera la
potestad homnima, es decir, al rgano Legislativo, la funcin legislativa(aprueba la
legislacin); al rgano Ejecutivo, la funcin ejecutiva(dirige poltica y
administrativamente al pas); y, finalmente, al rgano Judicial, la funcin
jurisdiccional(administra justicia a nombre del Estado). Rubio seala que no obstante
lo anterior, ya que los diversos rganos del Estado cumplen a la vez dos o ms
de las funciones estatales. As, el rgano Legislativo, por ejemplo, tiene como
funcin principal la legislativa, pero en adicin tiene otras administrativas(todo lo
relativo a su personal interno, por ejemplo) y an funciones jurisdiccionales en
materia constitucional o de juicio poltico a los gobernantes. De similar modo, el
rgano Ejecutivo, en adicin a la Funcin ejecutiva, tiene tambin funciones
normativas generales. E igual ocurre con el Poder Judicial que en adicin a las
funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras de carcter administrativo(manejo
53
de sus propios empleados pblicos) o de carcter normativo general .

No obstante lo dicho, el Tribunal Constitucional del Per tiene - como anota el propio
54 55
Marcial Rubio una aproximacin clsica al tema de la separacin de poderes .

52 Rubio Correa, Marcial: El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Pontificia

Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1984. Lima, pp. 127 - 130.
53 Al respecto Rubio y Bernales opinan: la tendencia actual en las mismas
democracias occidentales que adhieren en sustancia a las teoras del
constitucionalismo clsico, es el de introducir modificaciones al rgido esquema de la
divisin, acentuando los elementos de la colaboracin y la interrelacin entre los
rganos del Estado. Se elimina de esta forma los riesgos del aislamiento y del
comportamiento como poderes autnomos, para dar paso a una funcionalidad que
asegura la unidad y la eficacia de la accin del gobierno. En: Rubio, Marcial y
Bernales, Enrique: Constitucin y Sociedad Poltica. Mesa Redonda Editores.
Segunda Edicin. Lima 1983, p. 310.
54 Rubio Correa se refiere as a la disposicin sobre la separacin de funciones y
distribucin del poder en la Constitucin de 1993: (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial)Constituyen la triloga clsica de la teora de separacin de los poderes y, ya
desde el propio Montesquieu, se estableci una diferencia entre ellos: los poderes
polticos por funcin y composicin, que son el Legislativo y el Ejecutivo, y el poder
poltico por funcin pero tcnico por composicin, que es el Judicial. En: Rubio
Correa, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 4. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima 1999. p. 12

26
 As, en la sentencia emitida por el Tribunal en el expediente 0023-2003- AI-TC sobre
accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra diversos
artculos del Decreto Ley 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar; del Decreto Ley
23214, Cdigo de Justicia Militar; de la Ley 27860, del Ministerio de Defensa se
seal: 4. La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John
Locke, expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia, evitar, entre
otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la
funcin jurisdiccional, y con ello se desconoce los derechos y las libertades
fundamentales.

Asimismo, el Tribunal ha resaltado la importancia que reviste la separacin de

poderes, en la sentencia emitida en el mismo Expediente antes dicho: 5. La
existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los
matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su
idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de
Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de
modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para
los derechos constitucionalmente reconocidos e idnticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.

Debemos al respecto resaltar que como aprecia Peter Haberle el principio de la

divisin de poderes es tanto texto clsico desde Montesquieu como tambin principio
constitutivo en la triada del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, del tipo del Estado
constitucional, y viene a ser derecho constitucional positivo en todos los ejemplos y
56
variantes nacionales . De manera que siguiendo a Haberle - puede discutirse

55 Rubio Correa, Marcial: El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Pontificia Universidad Catlica. Fondo Editorial. Lima 2006, pp. 64 y
ss.
56 Haberle, Peter: El Estado Constitucional. Universidad Autnoma de Mxico
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2003, p. 203. Adems Haberle seala:
la divisin de poderes es un principio relativamente abierto, con constantes y
variantes. Mientras que el peligro del abuso de poder permanece constante, porque el
ser humano y el ciudadano al que se refiere el Estado constitucional sigue siendo
quiz el mismo en todas las pocas y todos los espacios(en sus fortalezas y
debilidades), varan las manifestaciones particulares de la divisin de poderes entre
pocas y pases. En este sentido hay que distinguir entre divisin de poderes en
sentido estricto y en sentido amplio. La divisin de poderes en sentido estricto significa
la divisin de los poderes estatales; en sentido amplio se refiere adems a todo el
mbito social. As, por ejemplo, en Alemania se habla de una divisin de los poderes
comunicativa entre la prensa privada y la radio y la televisin pblicas; por ejemplo,
tambin hay que respetar un equilibrio de poderes entre las partes en las
27
 mucho sobre el principio de la divisin de poderes en los trminos que se ha visto
anteriormente pero lo que si es seguro es su presencia ineludible.

Lo anterior es tanto as que el propio Haberle seala: Las necesidades de otros

pases en relacin con la divisin de poderes pueden ser distintas. Lo que
importa es solamente que se impida de manera efectiva el abuso de poder. En
conjunto, la divisin de poderes se muestra como pieza central de todo Estado
constitucional. Se trata de una de las ms felices invenciones de la historia del
espritu y la cultura, concluyendo que quiz podra hablarse incluso de un
57
derecho fundamental a la divisin de poderes .

De suerte que, entonces, el principio de la divisin de poderes es un elemento

fundamental, indispensable en el contexto de un Estado constitucional, pieza de
ineludible presencia, dotndola Haberle de la posibilidad de ser la representacin del
impedimento del abuso de poder, el mecanismo que impide dicho abuso, en beneficio
o garanta de los derechos fundamentales.

3.- PODER JUDICIAL, ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y ESTADO

CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

3.1.- ESTADO LEGAL DEL DERECHO Y FUNCIN

JUDICIAL

En la sociedad actual, existe una idea bsica, que es admitir que la democracia es
58
en palabras de Garca de Enterra nuestro destino. As, el autor citado seala el
recorrido que hasta hoy ha hecho la democracia: La idea democrtica ha sido en
Occidente una creacin de las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, la

negociaciones colectivas laborales(sindicatos y asociaciones de empresarios). (p.

204). Igualmente, Haberle distingue entre la divisin horizontal de poderes y la
vertical. As: La divisin horizontal de poderes se refiere, de manera clsica, a los
tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; referida a los rganos alude al
parlamento, el gobierno y la administracin y los tribunales()En el mbito estatal
debe distinguirse la divisin de poderes vertical respecto de la horizontal. En el estado
federal corresponde aqulla a la divisin de poderes entre la Federacin y las
entidades federativas.(pp. 204-205).
57 Ibidem,
p.208.
58 Garca de Enterra, Eduardo: El Derecho, la Ley y el Juez. Dos Estudios. Editorial
Civitas S.A. Madrid 1997, pp. 24-25.
28
 americana y la francesa.()Estos enfrentamientos se prolongaron durante veinticinco
aos(los ltimos quince, contra Napolen, autcrata l mismo, pero genuino servidor
de dos de los grandes componentes del corpus revolucionario, la igualdad y el
destacamiento de la Ley como la pieza central de la ordenacin social).

Es as, entonces, como asumir la democracia, ser tambin privilegiar estos dos
ltimos componentes mencionados. Y, tambin interesarnos por la democracia,
constituye preocuparnos por las bases ideolgicas de la misma, las que al decir del
mismo Garca de Enterra se encuentran en los siglos XVII y XVIII, con los grandes
ilustrados.

59
As, John Locke , inspirador de la Revolucin en Amrica, pero igualmente con un
grado de influencia en la Francesa, establece la preeminencia del Poder legislativo y
de la ley. Asimismo, Montesquieu esboza la importancia de la ley y la sujecin a sta
por parte del juez, precisando como se ha podido ver anteriormente - que los
magistrados en un gobierno republicano siguen la letra de la ley.

Tambin es necesario tomar en cuenta lo que manifiesta Rousseau y la asignacin de

funcin que le otorga a la ley: Se necesitan pues, convenciones y leyes que unan y
relacionen los derechos y los deberes y encaminen la justicia hacia sus propios fines.
En el estado natural en que todo es comn, el hombre nada debe a quienes nada han
prometido, ni reconoce como perteneciente a los dems ms que aquello que le es
intil. No resulta as en el estado civil, en el cual todos los derechos estn
60
determinados por la ley . Ahora bien, en cuanto a Rousseau, Garca de Enterra
resea que lo que propone no es el jussum de cualquier imperante; es la decisin del
pueblo sobre todo el pueblo, obra de lo que Rousseau llamar, con un trmino que
har gran fortuna, la voluntad general, que ha de pronunciarse nicamente sobre las
cuestiones generales o comunes a todos, mediante reglas igualmente generales. En
propias palabras de Rousseau citadas por el profesor espaol la Ley rene la
universalidad de la voluntad y la del objeto. De esto, se tendrn consecuencias
deslumbradoras que todas la Leyes sern Leyes de libertad, que desaparezcan para
61 62
siempre las Leyes opresoras e injustas .

59 Locke, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza editorial. Madrid
1990, p. 154.
60 Rousseau, Juan Jacobo: El Contrato Social. Editorial Sarpe. Madrid 1985, p. 74.
61 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., pp. 29-30.

62 En otro trabajo Garca de Enterra seala: La concepcin rousseauniana crea

salvar con el dogma de la generalidad de la ley hecha por todos los ciudadanos
nada

29
Como comentario general de este rpido recuento hecho sobre las principales ideas
de los idelogos de la poca en mencin, y, como consecuencia de lo vertido es
que finalmente se cre alrededor de la ley una mstica, es decir, se le asign un
carcter central que permitiera expresar la racionalidad propia de los tericos de la
Revolucin. As, en palabras de Garca de Enterra, la idea de que no hay libertad
63
sin Ley es, as, central . Se seala, asimismo, que como primera expresin de esa
centralidad de la ley, de esa racionalidad asignada, racionalidad que va a ser
complementada por una generalidad y abstraccin presentes en la ley, se tiene a la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Y
seguidamente este mismo autor citado aade: De este modo, a travs de esta
movilizacin resuelta de la legislacin toda la vida qued sometida a una regulacin
cerrada y sistemtica, capaz de ofrecer respuesta, al menos en principio, a todos
los casos que puedan plantearse en las relaciones colectivas, salvo aquellos que,
al no ser objeto de previsiones legislativas, quedan entregados al libre
desenvolvimiento o a los pactos, regidos por el principio de la autonoma de la
64
voluntad . Si hay algo que privilegiaban los revolucionarios franceses, frente a
lo arbitrario del poder absoluto en ese entonces es la racionalidad. La razn, por
tanto, deba establecerse en la ley, como objetivamente predispuesta, alejada de los
particularismos y subjetivismos.

Si bien, lo anterior indica ideolgicamente, cules son las bases para que sean la ley y
el legislador lo ms importante y central en lo jurdico, y asimismo, sobre lo que gira el
Estado de Derecho, ste concepto como tal, har su aparicin recin en el siglo XIX,
es decir, se alude a un Estado que regula la conducta de los gobernantes y
gobernados, en relacin y sujecin estricta a lo que dicta la ley, y, como consecuencia
de ella la labor del juez se va a ver determinada, en expresin muy ejemplificadora por
Montesquieu, como la boca de la
65
ley .

menos que la alineacin del hombre en la sociedad. Esta esperanza utpica est
totalmente quemada por la sociedad de nuestro tiempo. La Ley ha pasado a ser en
nuestras complejas estructuras sociales un simple medio tcnico de la organizacin
colectiva. Es esta la significacin que se da al concepto de legalidad en una
construccin tcnica apurada como la Sociologa de Max Weber, de modo que la ley
puede no slo no hacer ninguna referencia a la justiciasino mucho ms, puede
incluso convertirse en un modo de organizacin de lo antijurdico, en un modo de
perversin del ordenamiento. Garca de Enterra, Eduardo: Democracia, Ley e
inmunidades del poder. Editorial Palestra. Lima 2004, p.94.
63 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, p.
33.
64 Ibidem pp. 35-
36.
65 Comentando esta frase Lpez Guerra expresa: La justificacin clsica del
poder del juez, justificacin que an sigue representando el ncleo central de la
legitimacin del

30
Ahora bien, como manifiesta Zagrebelsky, la expresin Estado de Derecho, es una
de las expresiones ms afortunadas de la ciencia jurdica contempornea, pero que,
sin embargo, contiene una nocin genrica y embrionaria, aunque no es un concepto
vaco o una frmula mgica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la
misma. El autor citado seala que el Estado de Derecho indica un valor y alude slo a
una de las direcciones de desarrollo de la organizacin del Estado, pero no encierra
en s consecuencias precisas. El valor aade Zagrebelsky es la eliminacin
de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal que afecta a los
ciudadanos. La direccin especifica el autor es la inversin de la relacin entre
66
poder y derecho que constitua la quintaesencia del Machstaat y del Polizeistaat . El
autor citado nos habla de un Estado liberal del derecho, el cual nos remite a la
primaca de la ley frente a la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. Para
Zagrebelsky, el Estado liberal del derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a
s mismo a travs del principio de legalidad. Lo anterior, el autor citado lo explica
sealando que el principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley
como acto normativo supremo e irresistible al que, en lnea de principio, no es
oponible ningn derecho ms fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento.
La primaca de la ley sealaba as en palabras de Zagrebelsky la derrota de las
tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgime. El Estado de derecho
nos explica y el principio de legalidad,
suponan la reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos la sumisin a
la ley, de todas las dems fuentes de derecho.

Otro de los aspectos relacionados con el Estado de derecho y, particularmente, con el

principio de legalidad, es que este principio, en el plano de la organizacin jurdica del
Estado, traduca en trminos constitucionales la hegemona de la burguesa, que se
expresaba en la Cmara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces,

juez en el Estado democrtico, es la que deriva de la exposicin realizada por

Montesquieu en 1748: Los jueces de la Nacin no son, como hemos dicho, ms que
el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. Esta frmula supone
identificar la legitimidad del juez con la legitimidad de la misma ley, y es aplicable,
por tanto, a la justificacin del juez, en cualquier rgimen. En el rgimen
democrtico, la legitimacin del juez residir, simplemente, en que aplica la ley
democrtica. Se trata, pues, (frente a la legitimacin democrtica de origen
legislativo y ejecutivo) de una legitimacin democrtica de ejercicio. Lpez
Guerra, Lus: El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Palestra Editores.
Lima 2001, p.44.
66 Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial
Trotta.
Madrid 1997, p.
21.

31
 que de ser poderes autnomos pasaban a estar subordinados a la ley expresa
67
Zagrebelsky a quien seguimos aqu mayormente - .

As, en relacin a lo jurisdiccional, se trataba de sancionar definitivamente la

degradacin de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicacin de un derecho no
elaborado por ellos y la eliminacin de cualquier funcin de contrapeso activo, del tipo
de la desarrollada en el Antiguo Rgimen por los grandes cuerpos judiciales, explica
Zagrebelsky.

Es cierto que, la aparicin del Estado de Derecho - en el sentido prefigurado

anteriormente signific un paso trascendental en el respeto de los gobernantes
hacia los gobernados. As, teniendo en cuenta mis derechos pre establecidos en
la ley, entonces, los gobernados saban a qu atenerse en cuanto pedir el respeto
de los mismos a los gobernantes. Sin embargo, tambin signific el identificar
derecho con ley, as como elevar al legislador, como el sujeto principal en un Estado
68
.

El identificar derecho con ley, el identificar norma con ley, va a traer como
consecuencia lo que hoy se denomina positivismo jurdico o legalista. Este va a tener
una gran objecin, cuando se le enfrenta al valor justicia, sin el cual el Derecho es
69
inconcebible . As, como anota Garca de Enterra, no es cierto que en ningn caso
sea posible aplicar la ley sin interpretarla y esta interpretacin no puede reducirse a un
problema mecnico de subsuncin del enunciado general de la norma al caso
concreto; por el contrario seala el autor espaol -, en toda interpretacin se
reproduce necesariamente el proceso valorativo material que concluy en la Ley,
deben por fuerza manejarse los valores que articulan y animan la estructura de las
instituciones, las cuales menos mquinas fras y automticas, y, adems, est entre s
enhebradas de forma que solo los respectivos principios institucionales revelan,
70
concluye Garca de Enterra .

67 Zagrebelsky, Gustavo: Ob. Cit., p.30 y

ss.
68 Lorenzetti expone los aspectos que conlleva el Estado de derecho:
Podemos identificar los siguientes aspectos:
- La construccin de una esfera de la individualidad personal frente al poder
estatal.
- Los derechos humanos como acuerdo previo a la constitucin del
Estado.
- La descentralizacin del poder mediante acciones participativas de la sociedad civil.
(Lorenzetti, Ricardo Luis: Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho.
Rubinzal-Culzoni Editores. Primera reimpresin de la Primera edicin. Santa Fe 2008,
p.412).
69 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, p.
45.
70 Ibidem, p. 45. Una visin sobre el sistema legalista en nuestro pas nos la
da Ral Mendoza: El sistema legalista tiene tambin influencia en la corrupcin.
El juez debe

32
 Pero, la desestructuracin de lo que se denomina positivismo jurdico, viene de la
71
ocurrencia de dos hechos importantes . As, en primer trmino, se menciona a la
consagracin jurisprudencial de la tcnica de los principios generales del derecho, no
slo como fuente subsidiaria en defecto de la ley, sino como elemento informador del
ordenamiento jurdico en bloque; por otro lado, asimismo, se tiene como hecho
trascendente a la instauracin de la justicia constitucional en Europa en la segunda
postguerra europea, luego de un intento fallido, de la primera postguerra.

Desde el momento en que ha quedado claro concluye Garca de Enterra - que hay
que operar directamente con valores, la operacin aplicativa es todo menos mecnica,
lo cual ha restituido a los jueces su papel esencial de asegurar, la efectividad del
orden jurdico como instrumentos cualificados e imprescindibles de ste.

72
Similar anlisis realiza Juan Morales Godo , para quien la divisin de funciones que
bosquejaron tanto Locke como Montesquieu, para garantizar el ejercicio democrtico
del poder, se han convertido en la estructura bsica de todo sistema democrtico
hasta la actualidad.

Sin embargo continua diciendo el profesor peruano - , la preponderancia de algunas

de las funciones ha variado con el transcurrir de los tiempos. En efecto aclara -, se
le asign un papel preponderante a la funcin legislativa, porque era la encargada
de dictar las leyes, y sobre ella descansaba la racionalidad del sistema. Tanto la
administracin aade Morales Godo como la funcin jurisdiccional deban aplicar
las leyes, sin tener mayores posibilidades de discrecionalidad en la interpretacin, a
no ser el tenor literal de la norma. El juez contina sealando -, en el Estado
democrtico liberal primigenio, se convirti en la boca de la ley. Ello dio pie, durante un

decir lo que dice la ley y no ms, se desconfa de l. De esta manera toda su

racionalidad se restringe a las causas individuales, pues no hay interconexin entre las
diversas decisiones judiciales y por tanto una poltica de sentencias. Se llega as a
dejar de lado el sentido general de la funcin judicial. La informacin de carcter
global es descartada, siendo desplazada por el sistema de normas. De la razn
judicial slo se beneficia el litigante en la causa concreta y no todos los justiciables y
menos an el mundo del Derecho. Tal razn jurdica muere en cada juicio. Nadie
revisa las causas y, por tanto, cualquier irregularidad o ilicitud se pierde con el
expediente bajo los anaqueles del archivo judicial. Mendoza Cnepa, Ral:
Independencia judicial: el juez un modelo para armar?. Comisin Andina de
Juristas. Lima 2005, pp. 70- 71.
71 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, pp. 46 y
ss.
72 Morales Godo, Juan: Discrecionalidad e independencia del juez como base
para la reforma de justicia en el Per en: Derecho. Revista de la Facultad de
Derecho.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2009,
p.129.
33
buen tiempo, al gran desarrollo de la corriente positivista en el campo del Derecho y al
mtodo de interpretacin exegtico.

Concluye diciendo: Se genera el denominado estado de derecho, que no viene a ser

sino el sometimiento de los hombres al Derecho, y el Derecho eran las leyes. Sin
embargo, el Estado de derecho tradicional se convirti en una formalidad, de tal
manera que los legisladores le otorgaban los contenidos ms diversos y, en algunos
casos, arbitrarios, sin respeto alguno por la norma suprema, la Constitucin Poltica
73
.

Ahora bien, como consecuencia del estado de cosas descrito anteriormente tenemos
un modelo de juez determinado. Como estupendamente ha sealado al respecto
74
Gorki Gonzles Mantilla , tenemos que el juez que surge de esta lgica es un
sujeto dependiente, en sus facultades, a la voluntad del legislador a travs de la
aplicacin de la ley. En una versin metafrica, pero no distante de la realidad, este
tipo de juez ha sido representado como la boca de la ley. Este modelo de juez fue
puesto en relieve por la influencia iluminista, que tiene en Montesquieu a uno de sus
principales inspiradores, debido principalmente a la interpretacin de sus postulados,
antes quizs que a sus propias convicciones.

Seguidamente Gorki Gonzles seala que a la funcin judicial, en este orden, le

est encomendada la labor de decidir con arreglo al derecho, a la ley, es decir, al
Cdigo. Conforme a ello el ordenamiento jurdico, expresin de sta, se presenta
como pleno y coherente. En esa direccin, la posicin del juez est igualmente
reflejada en el tipo de razonamiento que le es atribuido. El juez slo puede aplicar
la ley porque ella es expresin de la soberana, y no requiere interpretar su sentido
ms all de lo que ella dice. Por esta razn, la funcin de juzgar se describe como un
poder nulo.

Asimismo, el profesor peruano aade a lo dicho que la actividad interpretativa del

juez, conforme a la exgesis, se describe como un procedimiento limitado por
intereses predefinidos. Conforme a ello, la regla jurdica era obtenida a travs de un
ejercicio pre-ordenado exclusivamente por las exigencias formales del derecho. De
este modo, el caso concreto tena poca significacin, pues una vez obtenida la
regla, va la interpretacin de la norma(como realidad ex ante), su aplicacin se
reduca al mecanismo lgico de subsuncin, que absorba todo el problema materia
del caso. A la

73 Ibidem, p. 129.
74 Gonzles Mantilla, Gorki: Los jueces. Carrera judicial y cultura jurdica. Palestra
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2009, pp. 56 y ss.

34
funcin judicial, en este orden le estaba encomendada la labor de decidir con
arreglo al derecho, a la ley, es decir, al Cdigo, para satisfacer la eficacia del
legislador, explicitando el sentido de sus frmulas y moldeando, segn sus trazos, la
realidad involucrada en el caso. Y frente al escenario difcil representado por las
lagunas o supuestos sin legislar -, al juez no le quedara sino recurrir a los principios
generales del derecho o al uso de la analoga, ambos entendidos como mecanismos
de auto-integracin, en pos de salvaguardar, aparentemente, su propio derecho de
75
actuacin .

El autor citado concluye sobre el particular diciendo: Ms especficamente, la funcin

judicial, en dicha racionalidad, parta de suponer que las leyes incorporaban un
significado normativo unvoco ya preconstituido- a la actividad de conceptualizacin
y aplicacin realizada por los operadores del derecho; por lo tanto, en esta
perspectiva la actividad interpretativa incluida la judicial - es considerada
conocimiento, pero en modo alguno produccin de normas. La concepcin
poltica, en la base de esta perspectiva, proveniente como ya se dijo de la
teora de la separacin de poderes, afirma que la creacin del derecho es una
actividad con contenido discrecional, inherente por ello al rgano poltico(legislativo),
76
mientras que la aplicacin del derecho es solamente una actividad tcnica .

75 Ibidem, p.
57.
76 Ibidem, p. 58. El propio Gorki Gonzles Mantilla ahonda en la relacin
entre Estado legal del Derecho y modelo del juez: El sometimiento del juez a la
ley y al legislativo
permite la configuracin de un tipo de funcin jurisdiccional de estrechos lazos con el
desempeo de un servicio pblico, y de rasgos esencialmente tcnicos, como
caractersticos de su actividad. Es posible admitir que este tipo de judicatura hace
referencia a un cuerpo o totalidad, en los trminos de Max Weber de funcionarios
individuales que: i) se deben slo a los deberes objetivos de su cargo; ii) estn en
jerarqua administrativa rigurosa; iii)tienen competencias rigurosamente fijadas; iv)son
elegidos segn una calificacin profesional lo ms racional posible, por medio de
pruebas o estudios que certifiquen su calificacin; v)son retribuidos con sueldos fijos,
con derecho a pensin, son revocables, su retribucin est graduada primeramente en
relacin con el rango jerrquico; vi)ejercen el cargo como su nica principal profesin;
vii)tienen ante s una carrera o perspectiva de ascensos y avances por aos de
ejercicio, o por servicios o por ambas cosas, segn criterio de sus superiores;
viii)estn sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa. Y aade:
El tipo de juez que resulta de esta forma de carrera judicial, est sometido
inevitablemente a los poderes reales del Estado(Ejecutivo-Legislativo), porque forma
parte de una estructura jerarquizada y porque su funcin est limitada a la simple
declaracin del derecho formulado por el Legislativo -, sin posibilidad de contribuir
a la labor de crearlo. Este tipo de organizacin judicial, conocida como burocrtica,
se remonta en sus orgenes
como se ha explicado a la idea de la separacin de poderes y a la forma que sta
asumi luego de la Revolucin francesa. En este sentido, se trata de una tipologa que
toma distancia de la influencia iluminista de Montesquieu quien, coherente con la
neutralizacin poltica del magistrado, no era partidario de su constitucin como
35
3.2.- ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO Y FUNCIN
JUDICIAL

El Estado Constitucional es para algunos una versin mejorada del Estado de

Derecho, admitiendo que ste ltimo trmino, es bastante elstico y comprensivo,
como se vio en lneas anteriores, es decir, dentro del trmino Estado de
Derecho en esta perspectiva no slo se podra encuadrar al llamado Estado
liberal del derecho, sino tambin al Estado constitucional del derecho.

Ahora bien, el Estado Constitucional, es aquella perspectiva en la que el poder se

encuentra sometido a la Constitucin, instrumento que se encuentra ms all del
manejo que pudieran hacer no slo los gobernantes de turno, sino adems los grupos
de poder dominante. El poder, en suma, ya no se encuentra slo sometido a la ley,
como pudiera pensarse lo estuvo en el Estado de Derecho originario y liberal, sino
que es la mxima norma la que lo somete y con ello, tambin auspicia el
cuestionamiento del positivismo del siglo XIX, as como lo que se denomina principio
de legalidad.

Se debe dejar en claro que el Estado Constitucional es producto de una perspectiva

mayor llamada neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo o, tambin
en algunas oportunidades constitucionalismo a secas. El neoconstitucionalismo
77
tiene tres acepciones principales . As, en primer lugar, se seala que el
constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando
por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organizacin poltica.
En segundo trmino, el constitucionalismo es tambin una teora del Derecho, ms
concretamente aquella teora apta para explicar las caractersticas de dicho
modelo. Por ltimo, el constitucionalismo cabe entenderlo, como la ideologa que
justifica o defiende la frmula poltica as designada.

Prieto Sanchs nos dice que el neoconstitucionalismo, en su primera acepcin, hace

que converjan dos tradiciones constitucionales que con frecuencia estn separadas.
As, la primera tradicin es aquella que concibe a la Constitucin como regla de juego

estamento. Antes bien, el carcter de la administracin estatal marca su identidad y el

de sus actores, es decir, los jueces.(Ob. Cit, p. 67).
77 Prieto Sanchs, Lus: Derechos fundamentales,
neoconstitucionalismo y
ponderacin judicial. Editorial Palestra. Primera reimpresin de la primera edicin.
Lima 2007, p. 109.
36
de la competencia social y poltica, como pacto de mnimos que permita asegurar la
autonoma de los individuos como sujetos privados y como agentes polticos a fin de
que sean ellos, en un marco democrtico y relativamente igualitario, quienes
desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las
decisiones colectivas pertinentes en cada momento histrico.

La segunda tradicin, es aquella que concibe a la Constitucin como la encarnacin

de un proyecto poltico bastante bien articulado, generalmente como el programa
directivo de una empresa de transformacin social y poltica. Aclara Prieto Sanchs,
que en esta segunda tradicin la Constitucin no se limita a fijar las reglas de
juego, sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando con
mayor o menor detalle la futuras decisiones colectivas a propsito del modelo
econmico, de la accin del Estado en la esfera de la educacin, de la sanidad, de
las relaciones laborales, etc.

Por su parte, Haberle manifiesta sobre el Estado constitucional lo siguiente: El estado

constitucional de cuo comn europeo y atlntico se caracteriza por la dignidad
humana como premisa antropolgico-cultural por la soberana popular y la divisin de
poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los
partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones entonces para
caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Su
Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad,
posee una validez jurdica formal de naturaleza superior. La Constitucin es creadora
78
del momento de la estabilidad y la permanencia; .

3.3.-NEOCONSTITUCIONALISMO, PODER JUDICIAL Y DERECHOS

FUNDAMENTALES

En resumen, el neoconstitucionalismo rene elementos de las dos tradiciones

mencionadas: fuerte contenido normativo y garanta jurisdiccional. En pocas palabras
concluye Prieto Sanchs -, el resultado puede resumirse as: una Constitucin
transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la

78 Haberle, Peter: Ob. Cit., p. 3

37
mayora, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los
79
jueces .

Desde la perspectiva del neoconstitucionalismo como teora del derecho, el autor

espaol lo resume as: la exigencia de renovacin es ms profunda de manera que
el constitucionalismo est impulsando una nueva teora del Derecho, cuyos rasgos
ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes, expresivos de
otras tantas orientaciones o lneas de evolucin: ms principios que reglas; ms
ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en todas las reas
jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en
lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo coexistencia de una
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de
homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y
80
en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas .

81
Asimismo, Zagrebelsky se refiere al Estado Constitucional, como una frmula: La
novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posicin de la ley. La ley, por
primera vez en la poca moderna, viene sometida a una relacin de adecuacin, y por
tanto de subordinacin, a un estrato ms alto de derecho establecido por la
Constitucin. De por s, esta innovacin podra presentarse, y de hecho se ha
presentado, como una simple continuacin de los principios del Estado de derecho
que lleva hasta sus ltimas consecuencias el programa de la completa sujecin al
derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa(a
excepcin, por tanto, slo de la funcin constituyente). Con ello, podra decirse, se
realiza de la forma ms completa posible el principio del gobierno de las leyes, en
lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una
de las bases ideolgicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de
las afirmaciones genricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado
de derecho decimonnico con los del Estado constitucional actual, se advierte que,
ms que de una continuacin, se trata de una profunda transformacin que incluso
afecta necesariamente a la concepcin del derecho.

79 Prieto Sanchs, Luis: Ob. Cit., p. 115.

80 Ibidem, p. 121.
81 Zagrebelsky, Gustavo: Ob. Cit., p.34.

38
De lo dicho hasta aqu, entonces, podemos extraer diversas consideraciones sobre lo
que significa el constitucionalismo y desde esta perspectiva el Estado Constitucional
resultante y la funcin que dentro de este modelo le toca cumplir al juzgador.

As, tenemos en primer lugar, que si bien estamos frente a un modelo de Estado,
denominado Constitucional, es decir, aquel donde tiene una predominancia la
Constitucin y, dentro de ella, lo que corresponde a los derechos fundamentales y a
los valores, tambin es cierto que con este modelo se apunta hacia una concepcin
82
del derecho distinta aspecto en el cual coinciden Zagrebelsky y Prieto Sanchs - .
Esta concepcin innovadora del derecho o teora del derecho distinta, tiene como
lneas directrices lo que tan magnficamente el autor espaol ltimo citado resume,
como por ejemplo, el hecho que se tenga en cuenta ms principios que reglas; una
mayor ponderacin que subsuncin del hecho en la ley; una omnipresencia de la
Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente
relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o
reglamentaria; una omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador
ordinario; y, por ltimo coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un
puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas
opciones legislativas.

Se pueden as ir desgajando algunos puntos. Lo anterior a su vez, trae como

consecuencia que la Constitucin se muestre como lo preeminente por sobre la ley, y,
como consecuencia de esto sean los derechos fundamentales y los valores

82 Manuel Atienza refirindose a los dficit mostrados por las diversas

concepciones del derecho seala: Me parece que los dficit que acabo de
sealar, y los cambios en los sistemas jurdicos provocados por el avance del
Estado constitucional, es lo que explica que en los ltimos
tiempos(aproximadamente desde finales de los aos setenta del siglo XX) se est
gestando una nueva concepcin del Derecho que no se deja ya definir a partir de
los anteriores parmetros. Luego refirindose al pragmatismo dice: El
pragmatismo, como se acaba de ver es, en un cierto nivel, la nica filosofa del
Derecho posible; digamos, el trasfondo ltimo(la actitud metaterica)de cualquier
teora del Derecho. Y si es compatible tanto con el neomarxismo como con la
teora del discurso o con muchas filosofas de cuo analtico, ello se debe,
simplemente, a que una y otras se mueven en planos distintos y, enlazando lo
anterior con la argumentacin jurdica expresa: Esa diferencia de planos es lo
que permite tambin que, desde la perspectiva de lo que he llamado el enfoque
argumentativo del Derecho(y que no es exactamente una concepcin del
Derecho sino digamos - un aspecto precisamente del pragmatismo jurdico), se
pueda sacar provecho de muchas aportaciones pertenecientes a esas distintas
tradiciones.(Atienza, Manuel: El Derecho como argumentacin. Editorial Ariel.
Cuarta reimpresin de la primera edicin. Barcelona 2009, pp. 54 y 59).

39
 constitucionalmente admitidos los que marquen la aplicacin del derecho como una
83
fuente novedosa .

Asimismo, el juez desplaza como actor fundamental al legislador, sujeto central en el

Estado legislativo del derecho. En el juez se resume toda esta concepcin. La norma
constitucional deber ser tomada en cuenta por el juez en especial el respeto a los
derechos fundamentales y los valores constitucionales en la labor ineludible de
84 85
interpretacin de la ley o texto normativo , cuyo resultado ser finalmente lo que
86
sera la norma de derecho . El juez, entonces, siendo actor preponderante en este
modelo constitucional, as como va a tener la preeminente funcin dentro del modelo,
tambin asume la obligacin de ser intrprete y. en esta perspectiva, que justifique
sus decisiones y, consecuentemente que haga uso de la argumentacin jurdica.

83 Gonzles Mantilla, Gorki: Poder Judicial, Inters Pblico y Derechos

Fundamentales en el Per. Pontificia Universidad Catlica del Per Universidad
Diego Portales de Chile. Lima 1998, p. 86.
84 Una opinin interesante plantea Ricardo Guastini: Se puede observar lo siguiente:
el
modo de expresarse normalmente, segn el cual la interpretacin tiene como objeto
normas, es correcto a condicin de que, en ese contexto, por norma se
entienda(como a veces se entiende) un texto normativo. Pero ese modo de hablar es
incorrecto, desviante, si por norma se entiende(como sucede comnmente)no ya el
texto normativo, sino el significado que contiene. En tal caso, la norma constituye no
el objeto, sino el producto de la actividad interpretativa. Guastini, Ricardo: La
Interpretacin: objetos, conceptos y teoras, en: Vsquez, Rodolfo(Compilador):
Interpretacin jurdica y decisin judicial. Ediciones Fontamara S.A. Tercera
edicin. Mxico 2002, p.21.
85 En el sentido de ineludible interpretacin se pronuncia Ezquiaga Ganuzas: creo

que pede afirmarse que los casos de no sujecin del juez a la ley son resueltos por
este por medio de la produccin de una norma jurdica de origen no legislativo,
aunque posteriormente sea presentada como significado de una disposicin
normativa. Si esto es as, resultara que, al menos en algunos casos, la funcin
judicial implicara la produccin de normas jurdicas y no la simple aplicacin de las
normas producidas por los rganos legislativos, con lo que se difuminara la
tradicional distincin entre funcin legislativa, de creacin de derecho, y funcin
judicial, de aplicacin de derecho. Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier: Funcin
legislativa y funcin judicial: la sujecin del juez a la ley en: Malem, Jorge; Orozco,
Jess y Vsquez, Rodolfo(Compiladores): La Funcin Judicial. tica y
democracia. Editorial Gedisa S.A., Barcelona 2003, p.51.
86 Interesante resulta la opinin de Fernando de Trazegnies: La verdad jurdica no
est
atrs, enterrada en la ley, esperando que venga el intrprete a descubrirla. La verdad
jurdica es creada por el intrprete, es construida, nace en la dialctica de los
argumentos, nace de ese coito fecundo que es la confrontacin de ideas. Solamente
hay verdad en el Derecho cuando estamos ante una resolucin judicial firme que pone
fin a una controversia o frente a un acuerdo contractual perfeccionado; y an esas
verdades son reintroducidas dentro del flujo de conflictos que constituye la vida
humana y utilizadas ms tarde como argumentos para construir otras verdades.De
Trazegnies Granda, Fernando: Sociedad Civil y el Poder Judicial. Ara Editores.
Lima 1996, p. 99.
40
Ahondando en la funcin que cumple el juez en un Estado constitucional, Gorki
87
Gonzles seala que la magistratura, en el contexto descrito, no puede continuar en
la posicin de un cuerpo separado, segn los trminos de la teora decimonnica. Su
funcin aade -, desde un punto de vista operativo, est llamada a desarrollarse en
la confluencia entre el Estado y el mercado, entre la poltica como ejercicio de la
autoridad del poder pblico y la contractualizacin de la poltica orientada al desarrollo
de reglas, recursos y oportunidades para los diversos intereses que articulan la vida
social.

Agrega a lo dicho que frente a la sumisin del juez a la ley, propia del Estado de
Derecho, el Estado Constitucional presupone la existencia de una Constitucin
democrtica que se advierte como lmite al ejercicio del poder y como garanta para el
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, en trminos de igualdad.
Especifica Gorki Gonzles que supremaca poltica pero tambin supremaca jurdica,
hacen de la Constitucin una herramienta de legitimidad esencial para el Estado y el
derecho. El Estado Constitucional, supone - para el autor citado que todos los
sujetos del ordenamiento, incluyendo al legislador, se encuentran sometidos a la
88
Constitucin .

La misin de los jueces, por ello - remarca el autor peruano -, estar signada por su
lealtad hacia la defensa de los derechos fundamentales y de las minoras frente a las
instituciones poltico representativas y las eventuales mayoras que las controlan: los
jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitucin an en detrimento de la
ley, y ms an, tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que orientan las
bases del sistema legal, gracias al carcter normativo de la propia Constitucin, que
los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a travs del control de
constitucionalidad, siempre ms determinante en el contexto de las democracias
89
contemporneas, o bien de la actuacin cotidiana de los principios constitucionales .

87 Gonzles, Gorki: Ob. Cit.,

p.52.
88 Como aprecia Ferrajoli: ()la novedad que el constitucionalismo
introduce en la estructura de las democracias es que tambin el supremo poder
legislativo se encuentra jurdicamente regulado y limitado, no slo en lo que
respecta a las formas, que garantizan la afirmacin de la voluntad de la mayora,
sino tambin a la sustancia
de su ejercicio, vinculado al respeto de normas constitucionales especficas, como el
principio de igualdad y los derechos fundamentales().(Ferrajoli, Luigi, Moreso, Jos
Juan y Atienza, Manuel: La teora del derecho en el paradigma constitucional.
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Segunda edicin, Madrid 2009, p. 77).
89 Importante resaltar la opinin de Ignacio de Otto y Pardo: Segn la teora clsica
del
Estado constitucional la jurisdiccin aparece como un poder de menor entidad en
cierto modo nulo, deca Montesquieu -, porque se la concibe como simple aplicacin
41
Concluye diciendo que de la necesidad de configurar un magistrado consciente de esa
responsabilidad, emerge la crtica a la independencia judicial corporativa. Esta,
orientada hacia la defensa de los intereses y privilegios de clase de los jueces, se
asuma coexistente con un desempeo judicial polticamente neutralizado. En el
Estado constitucional precisa el profesor peruano -, en cambio, la independencia
judicial, se define por la defensa de los derechos fundamentales; esa es la condicin
del juzgador, como parte de su cuota de responsabilidad poltica con la democracia, a
travs de un desempeo activo en la defensa de los derechos ciudadanos.

4.- JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ORIGEN Y FUNCIN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

4.1.- ORIGEN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

90
Roberto Blanco Valds cuenta que a Tocqueville lo que ms le llam poderosamente
la atencin en su viaje americano fue la forma de gobierno de los norteamericanos,
siendo la constitucin de su poder judicial la parte ms nueva y original de todo el
sistema poltico de los americanos, explicando el francs que a la sazn tambin
haba sido magistrado en Versalles- su afirmacin sealando que: La causa est en
este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a
fundamentar sus decisiones sobre la Constitucin ms que en las leyes. En otros
trminos, le han permitido no aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales.
Igualmente, Blanco Valds seala que antes que el francs emitiera la anterior
opinin, ya el juez Marshall pona de relieve con precisin los lmites (jurdicos) de
un territorio (poltico), el de la

de la ley al caso por un juez que, en ltimo trmino, no hara otra cosa que formular un
silogismo en el que aquella es la premisa mayor, el caso la menor y el fallo la
conclusin. Esta caracterizacin, sin embargo, no responde exactamente a la
realidad: no hay automatismo alguno en la jurisdiccin porque la ley no predetermina
exactamente la solucin del caso, sino que el juez efecta una cierta labor creadora
recurriendo a la dogmtica jurdica, a la doctrina, o a sus propias convicciones
jurdicas. Hoy la ciencia del derecho reconoce unnimemente la existencia de una
cierta libertad de quien juzga y, por tanto, la importancia creadora de la funcin
jurisdiccional.(De Otto y Pardo, Ignacio: Obras Completas. Universidad de Oviedo
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Oviedo 2010, p. 1183).
90 Blanco Valds, Roberto: Prlogo a: La justicia constitucional europea ante
el
siglo XXI de Jos Julio Fernndez Rodrguez, Editorial Tecnos, Segunda edicin,
Madrid 2007, p. 11.
42
 Constitucin, que los europeos tardarn ms de un siglo en divisar con nitidez. Se da
nacimiento entonces a la justicia constitucional.

91
El profesor Garca de Enterra precisa que la tcnica de atribuir a la Constitucin el
valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias y ms bien determinante de la
validez de stas, valor superior judicialmente tutelado, es la ms importante creacin,
con el sistema federal, del constitucionalismo norteamericano y su gran innovacin
92 93
frente a la tradicin inglesa de que surgi .
As, aclara el jurista espaol, aunque en dicha tradicin inglesa no faltaba la idea de
un fundamental law, especialmente en alguna decisin procedente del gran juez
Coke(as el famoso Bonhams case de 1610) y en la doctrina de Locke, lo cierto
es que el principio de la supremaca o soberana parlamentaria y con ese principio el
correlativo de la inmunidad judicial de las Leyes, termin prevaleciendo en el siglo
XVIII, como

91 Garca de Enterra, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal

Constitucional. Editorial Civitas, Madrid 2001, pp. 50-51.
92 Son significativas las palabras de Alejandro Hamilton al respecto: La interpretacin

de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una

Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay
una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la
ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de los mandatarios.
Esta conclusin, no supone de ningn modo la superioridad del poder judicial sobre el
legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la
voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del
pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima de
preferencia a las primeras. Debern regular sus decisiones por las normas
fundamentales antes que por las que no lo son.(Hamilton, A.; Madison, J.; y, Lay, J.:
El federalista. Fondo de Cultura Econmica. Cuarta reimpresin de la primera
edicin en espaol. Mxico 1987, p. 312).
93 La observancia del respeto hacia normas superiores, al decir de Uribe no es nuevo:

Mencionamos ya que desde la antigedad existan procedimientos ideados ex

profeso para que las normas superiores fueran respetadas y conservaran su
jerarqua y supremaca frente a disposiciones legales de menor rango. En la antigua
Grecia eran las nmoi esas normas de mayor rango que los ciudadanos y las normas
deban acatar y observar. No olvidemos que el funcionamiento de las instituciones de
la antigedad, se debi en gran medida al poder e influencia de las leyes; si bien
es cierto que la isonoma no fue una categora predominante en esta poca, no
debemos pasar por alto que la presente referencia histrica nos traslada ms de 20
siglos hacia el pasado; por eso, es preciso que cualquier comentario al respecto
procure despojarse de prejuicios para ser emitido con objetividad.(Uribe Arzate,
Enrique: El Tribunal Constitucional. Universidad Autnoma del Estado de Mxico-
Miguel ngel Porra. Mxico 2008, p. 152).

43
Blackstone expuso con toda autoridad muy poco tiempo antes de la revolucin
94
americana, doctrina que ha durado en Inglaterra hasta hoy .

Fue entonces definitivamente en 1795, cuando el Tribunal Supremo norteamericano

establecer de manera expresa la diferencia entre el sistema ingls y el americano
sobre la base de que en aqul la autoridad del Parlamento es trascendente y no tiene
lmites, no tiene Constitucin escrita ni fundamental law que limite el ejercicio del
poder legislativo. En contraste, en Amrica la Constitucin es cierta y fija, as como
contiene la voluntad permanente del pueblo y es el derecho supremo de la
95
tierra, siendo superior al poder legislativo .

As se forja continua dicindonos Garca de Enterra la doctrina de la supremaca

normativa de la Constitucin y la instrumentacin en su favor del principio de la judicial
review, que reconocer el poder de los Tribunales de declarar nulas, a efectos de su
inaplicacin, las Leyes que contradigan a la Constitucin. Esta doctrina no es
enunciada por el Tribunal Supremo hasta la sentencia de 1803 en el asunto Marbury
v. Madison, obra del juez Marshall que concreta definitivamente que the Constitution
is superior to any ordinary acto of the legislatura. Pero aclara el autor citado -,
contra una cierta versin corriente, no se trata de una invencin personal de ese
formidable jurista, sino de un perfeccionamiento final y ya definitivo del sistema
96
expreso en la propia Constitucin .

94 Garca de Enterra, Eduardo,Ob. Cit., Madrid 2001,p.

51.
95 Domingo Garca Belaunde seala: Los aspectos relacionados con la
defensa de la Constitucin ocupan el pensamiento jurdico desde hace dcadas.
En rigor desde que existe o nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo
XVIII, al comps de las revoluciones norteamericana primero, y francesa,
despus. En la primera como es sabido, en los debates de Filadelfia, y luego en
la divulgacin de alto nivel que llev a cabo The Federalist papers, si bien no
hubo ninguna concrecin a nivel de la dogmtica en aquel momento. Pero es
evidente que la inquietud qued sembrada, y lo que viene despus lo explica
perfectamente(Garca Belaunde, Domingo: El Derecho Procesal
Constitucional en Perspectiva. IDEMSA. Segunda edicin. Lima 2009, p. 17).
96 Garca de Enterra, Eduardo,Ob. Cit., Madrid 2001, p. 55. Ziga Urbina seala al

respecto: Cuarenta aos despus de la Constitucin de 1787, Joseph Story publica

su obra Comentario sobre la Constitucin Federal de los Estados Unidos,
dedicada a John Marshall, en que constata que el contencioso constitucional
pertenece al Poder Judicial y la existencia del Tribunal Supremo tiene como fines:
el ejercicio regular de los poderes del Gobierno y la uniformidad de interpretacin y
de accin de los poderes. Agrega J. Story: El poder de interpretar las leyes,
comprende necesariamente el de decidir si son o no conformes a la Constitucin y en
este ltimo caso declararlas nulas y sin ningn valor. Como la Constitucin es la
ley suprema del pas, si un conflicto surge entre ella y las leyes del Congreso, o de
los Estados la autoridad debe seguir solamente aquella que es de obligacin
principal, es decir, la Constitucin. Story no
44
 97
Sobre la justicia o jurisdiccin constitucional, Jorge Carpizo seala que su existencia
que incluye tribunales o cortes especializados, incluso salas generalmente calificadas
de constitucionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros das el
mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremaca de la Ley Fundamental
como norma decidida por el poder constituyente, para impedir que los poderes
constituidos rebasen la competencia y atribuciones que expresamente les seala la
propia Constitucin, y para la proteccin de los derechos humanos. En otras palabras
aade Carpizo es la mejor defensa del orden constitucional. Ampla lo dicho
sealando que en principio, el tribunal constitucional, sin importar la denominacin que
reciba, es el instrumento de la jurisdiccin creado para conocer y decidir en ltima
instancia sobre los conflictos de interpretacin de la Ley Fundamental a travs de las
garantas constitucional procesales. Finalmente al respecto dice que el tribunal goza
de jerarqua superior respecto a los rganos constituidos secundarios y debe tener
98
asegurada su independencia para que realmente defienda a la Constitucin .

Por otro lado, en cuanto tambin a la aparicin de la justicia constitucional, Csar

99
Landa advierte que con el establecimiento de las democracias constitucionales del
siglo XVIII, asimismo apareci el peligro de los excesos de las mayoras
parlamentarias, que se identificaban con la soberana nacional dejando de lado a la
oposicin, no slo ideolgica, sino tambin discrepante. Landa precisa que en la

hace sino reproducir la doctrina de Chief Justice Marshall contenida en la sentencia

del caso Marbury vs Madison(1803) Contina Ziga Urbina as: Con anterioridad
Hamilton en El Federalista haba tambin sido elocuente: los tribunales
independientes son propios de una Constitucin limitada, un cuerpo intermedio
entre el pueblo y la legislatura, con las finalidades de garantizar los lmites del poder e
interpretar las leyes, includa la Constitucin; lo que no supondr la superioridad de
la Judicatura. Hamilton seala: Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y
as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece por lo tanto, determinar su
significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si
ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como lo natural,
aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras debe
preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de
sus mandatarios. Para Hamilton es incontrovertible que la autoridad judicial de la
Unin tiene competencia en el contencioso constitucional. Por cierto, la nocin de
un derecho superior tiene races en el common law anglosajn, y es obligado citar
el conocido Bonham case, as como la doctrina del juez Coke.(Ziga Urbina,
Francisco: Elementos de Jurisdiccin Constitucional. Tomo I. Universidad
Central de Chile. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Primera edicin, Santiago
de Chile 2002, pp. 25-26).
97 Carpizo, Jorge: El Tribunal Constitucional y sus lmites. Editorial Grijley.
Lima
2009, p.
17.
98 Ibidem, p.
19.
99 Landa, Csar: Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Editorial Palestra.
Tercera edicin, Lima 2007, p.47.
45
bsqueda de precauciones contra los excesos del poder es que la Constitucin se
convierte en una norma poltica y jurdica vinculante, tanto para los ciudadanos como
para todas las autoridades, quedando sometida as, la poltica al Derecho, en la forma
del Estado de Derecho.

Cabe sealar adems, que existen varias experiencias sobre justicia constitucional.
As, en el caso de la experiencia anglosajona, sta ligada a la revisin judicial de los
actos arbitrarios del gobierno, hunde sus races en Inglaterra en la polmica
constitucional del siglo XVII, entre el gobernaculum y la jurisdictio, es decir, en el
conflicto entre el despotismo de los monarcas y la libertad de los sbditos. Las
soluciones a dicho conflicto se va a dar a travs de pactos y normas fundamentales
pactum subjetionis como la Charter of Liberties de 1100, la Charta Magna de 1215,
las Provisions of Oxford de 1258, el Confirmatic Carterum de 1297, la Petition of
Rights de 1628, el Agreement of the people de 1653, el Instrument of Government de
1653 y el Hill of Rights de 1658, las mismas que fueron recogiendo la idea de la
existencia de leyes y derechos supremos, propios del Derecho natural, fuera del
100 101
alcance del rey e inclusive del Parlamento .
Por otra parte, la recepcin en Europa del principio de supremaca constitucional va a
recin darse a partir de 1919, por dos vas principales y transformando
102
sustancialmente el modelo .

100 Ibid., pp. 47-

48.
101 Precisa Domingo Garca Belaunde sobre la aparicin de la jurisdiccin
constitucional de la siguiente forma: La jurisdiccin constitucional, tal como la
conocemos hoy en da, se remonta en realidad, a principios del siglo XVII,
cuando el clebre juez Edgard Coke, en el caso del Dr. Thomas Bonham(1610)
afirm que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey,
sentando as las bases de lo que posteriormente sera el control constitucional
de las leyes por parte de los jueces. Por cierto, esta postura de Coke,
fuertemente anclada en el pensamiento jusnaturalista fue ampliamente conocida
por los abogados de las colonias inglesas de ultramar, que la desarrollaron y
utilizaron en toda su amplitud, a tal extremo que, si bien es discutible que Coke
haya creado el control de constitucionalidad de las leyes, le dio sus elementos
bsicos y suministr a las colonias un slido sustento jurdico que, segn
acertada opinin de B. Schwartz, contribuy a crear las bases del Derecho
Constitucional de los Estados Unidos().(Garca Belaunde, Domingo: De la
Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional(Seccin Peruana). Edicin al
cuidado y prlogo de Jos F. Palomino Manchego. Cuarta edicin revisada,
corregida y aumentada. Lima julio 2003, p. 27).
102 Sobre el origen de la justicia constitucional y sobre la existencia de los dos
modelos
predominantes en la misma se tiene lo dicho por Pedro Jos Gonzlez-Trevijano
Snchez: El origen de la justicia constitucional se halla en el constitucionalismo
norteamericano, a principios del siglo XIX, siendo reelaborado un siglo ms tarde en el
continente europeo por obra de un jurista genial: Hans Kelsen. Aparecen as dos
modelos, en principio, muy distintos que, sin embargo, segn se han ido consolidando
46
 103
Una va aclara Garca de Enterra -, que viene de las frmulas complejas de
articulacin de los dos convolutos que fueron el Imperio Alemn y la Monarqua
Austro-hngara, concluye en la Constitucin alemana del Weimar y monta un Tribunal
al que se confan los conflictos entre los poderes constitucionales y especialmente
entre los distintos entes territoriales propios de la organizacin federal. El segundo
sistema, que es el ms importante y el que va a consagrarse definitivamente, aunque
con matizaciones significativas, en esta segunda post-guerra, es el sistema austriaco,
obra personal y sin duda genial de Kelsen, sistema expresado por vez primera en la
Constitucin austriaca de 1920 y perfeccionado en su reforma de 1929.

La recepcin en Europa del principio de supremaca constitucional tuvo como

trasfondo la polmica entre dos juristas notables, como Kelsen y Schmitt. Hctor Fix
Zamudio seala que puede afirmarse que la reflexin sistemtica sobre las relaciones
de la jurisdiccin con las cuestiones polticas se inici en los aos treinta del siglo XX,
104
con dicha controversia .

La famosa polmica seala Fix Zamudio - comenz con la aparicin del clsico
libro de Carl Schmitt, Der Hutter der Verfassung(La defensa de la Constitucin),
cuya primera edicin se public en Alemania en el ao 1931. Las ideas de Schmitt
fueron objeto de rplica por el ilustre fundador de la Escuela de Viena, Hans
Kelsen, por medio de un profundo estudio intitulado Wer soll der Hutter der
Verfassung seis?(Quin debe ser el protector de la Constitucin?) cuenta Fix
Zamudio -. La controversia se refiri esencialmente a la tesis del profesor alemn
sobre la necesidad de que el rgano tutelar de las normas constitucionales, por
regular instituciones polticas, debera radicar en un rgano del poder tambin
poltico que en su concepto deba ser el Presidente del Reich, con apoyo en las
facultades extraordinarias que fueron conferidas por el artculo 48 de la Carta
Fundamental alemana de 1919. El propio Schmitt consideraba que no deba
conferirse la funcin de proteger o tutelar disposiciones fundamentales a los
jueces ordinarios (como ocurra en los Estados Unidos por medio del control
difuso), o bien a un tribunal especial (como la Corte

y extendiendo en el Derecho comparado, han ido aproximando algunos de sus rasgos

caracterizadores()(Gonzlez-Trevijano Snchez, Pedro Jos: El Tribunal
Constitucional. Editorial Aranzadi, Navarra 2000, p. 17).
103 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 2001, p.
56.
104 Fix Zamudio, Hctor: La justicia constitucional y la judicializacin de la
poltica en: Constitucin y Constitucionalismo Hoy. Cincuentenario del Derecho
Constitucional Comparado de Manuel Garca-Pelayo. Fundacin Manuel Garca-
Pelayo. Caracas, agosto 2000, pp. 565-567.
47
Constitucional de la Carta Federal austriaca de 1920), porque ello no significara la
judicializacin de la poltica, sino por el contrario la politizacin de la justicia, que dicho
105
autor consideraba inconveniente .
A su vez Kelsen contina Fix Zamudio - postulaba que la tesis de Schmitt era
ideolgica, y que por el contrario, de acuerdo con el ejemplo de la citada Corte
Constitucional austriaca promovida por el jurista viens, deba corresponder el
conocimiento de los conflictos constitucionales, a un tribunal especializado que no
tendra que considerarse como cualitativamente diverso de cualquier otro rgano
jurisdiccional. Una diferencia, sin embargo, radicaba en que la sentencia que
declaraba la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas posea efectos
generales, o sea, erga omnes, por lo que desde su punto de vista, dicho tribunal
106
especializado funcionaba en este aspecto como legislador negativo .

105 Carl Schmitt sealaba: Mientras que en el siglo XIX se pensaba, ante
todo, en una proteccin contra el Gobierno, en la actualidad se tiene presente con
frecuencia, de un modo exclusivo, la defensa contra la legislacin impuesta
por la mayora parlamentaria. Ahora bien, si el peligro para la Constitucin
amenaza ahora desde la esfera legislativa, es evidente que el legislador no
puede prestar ya la proteccin deseada. No se busc el protector en la esfera
del poder ejecutivo porque siempre se estaba bajo la impresin de la lucha
secular que la Constitucin tena que reir contra el Gobierno. Ahora bien, si el
protector no pertenece a la esfera del poder legislativo ni a la del ejecutivo, no
queda ya aparentemente otro recurso que el judicial()Ms, en primer trmino,
se plantean las siguientes cuestiones: hasta qu punto es posible instituir
dentro de la esfera de la Justicia el protector de la Constitucin? En principio, en
trminos generales, cabe imaginar con carcter judicial la funcin de un protector
de la Constitucin? Semejante actividad, aunque su ejercicio quede aureolado
con la apariencia de judicialidad sigue siendo Justicia en la prctica o es,
ms bien, el disfraz engaoso de otras atribuciones de diversa ndole, pero,
en todo caso, de marcado carcter poltico?(p. 62)
()
Las divergencias de opinin y diferencias entre los titulares de los derechos polticos
de carcter decisivo o influyente no pueden resolverse, generalmente, en forma
judicial, salvo en el caso de que se trate de castigar transgresiones manifiestas de la
Constitucin. Dichas divergencias o bien son zanjadas por un tercero, situado por
encima de los litigantes y revestido de un poder poltico ms excelso y entonces ya
no se trata del defensor de la Constitucin, sino del soberano del Estado; o bien son
dirimidas o resueltas por un organismo que no es superior, sino coordinado, es decir,
por un tercero neutral y entonces nos hallamos ante un poder neutral, un pouvoir
neutre et intermdiaire, que no se halla situado por encima, sino al mismo nivel de los
restantes poderes constitucionales, aunque revestido de especiales atribuciones y
provisto de ciertas posibilidades de intervencin
()
El valor prctico de la teora de un Jefe de Estado que ocupe una posicin neutral,
mediadora, reguladora y tutelar radica, en primer trmino, en el hecho de que ahora
puede contestarse ya a la pregunta de qu significa todava el Jefe de Estado en un
Estado cvico de Derecho, sea monarqua constitucional o democracia constitucional,
y cual es el sentido de sus atribuciones()(pp. 213, 217).
(Schmitt, Carl: La Defensa de la Constitucin. Editorial Tecnos. Madrid
1983).
106 Fix Zamudio, Hctor: Ob. Cit., p.

566.
48
Schmitt represent seala el jurista mexicano la tesis tradicional europea de las
normas constitucionales como disposiciones de contenido poltico y por lo tanto no
judiciables, ya que someter dichos preceptos fundamentales al conocimiento de los
tribunales ordinarios o especializados significaba politizar la justicia, lo que
desvirtuaba la funcin jurisdiccional. Por el contrario Kelsen inici una transformacin
en el Derecho europeo, similar al que se introdujo en la Carta norteamericana de
1787, de otorgar a las disposiciones de la Carta Fundamental una dimensin
jurdica, al aplicar al Derecho constitucional su teora general sobre la garanta de
las normas jurdicas(), con lo cual hizo surgir el concepto contemporneo de
107
las garantas constitucionales .

Vista en perspectiva la polmica Schmitt-Kelsen, Fix Zamudio concluye: Kelsen vea

hacia el futuro, en tanto que Schmitt no comprendi el retroceso que significaban sus
ideas, pues en tanto que la aplicacin del procedimiento poltico de las facultades de
emergencia del Presidente de la Repblica de Weimar desemboc en la dictadura
totalitaria de Hitler, el pensamiento del jurista austriaco ha tenido una gran repercusin
en nuestra poca en la cual se advierte un desarrollo muy dinmico de los Tribunales
y Cortes Constitucionales como las instituciones ms significativas de los
108
regmenes democrticos contemporneos .

107 Ibidem, p.
566.
108 Ibidem, pp. 566-567. Lombardi se pregunta: Entonces, qu se puede
aportar hoy en da la polmica Kelsen/Schmitt a toda esta forma de ver las
cosas?, respondiendo: En primer trmino, es evidente, y hemos tratado de
ponerlo de manifiesto anteriormente, que esta polmica surgi en una poca en
la que no slo estaba en plena crisis el modelo de Constitucin weimariano,
sino que se debata de manera enconada en torno al destino del derecho
pblico europeo, y a propsito de lo que se deba entender por derecho
constitucional, por norma y por Estado.
Hoy resta vivo de esta controversia, la fuerza sugestiva de sus argumentos, el
enorme
inters del debate, y su capacidad para evocar la situacin de la poca, y los
escenarios a los que hace referencia, as como el esfuerzo hecho por plantear en
torno a un problema de capital importancia para el derecho constitucional, las
lecciones de dos teoras fundamentales: la ms antigua de ellas el normativismo de
Kelsen, que en este momento llegaba al mximo nivel de elegancia formal, pero
al mismo tiempo evidenciaba de manera palmaria sus lmites y sus debilidades. Y
la otra teora, el decisionismo de Carl Schmitt, ms reciente y quiz ms adecuada
para entender la idea de conflicto intrnseco a todos los ordenamientos
constitucionales.
Ambas teoras presentan debilidades, como demostrara despus la propia evolucin
de los procesos constitucionales, pero tanto una como otra, resultan esenciales para
entender que la garanta de la Constitucin se produce fundamentalmente al
preservar los valores en un plano normativo, completndose mediante la existencia de
una suerte de orden de cierre, capaz de asegurar que el poder constituyente
permanece intacto en las manos de quienes lo ejercieron en un principio, sin que se
vea arrastrado por acontecimientos que determinen la bsqueda de otros nuevos
fundamentos.

49
Finalmente se podr sealar siguiendo en esto a Garca de Enterra que entre el
sistema kelseniano y el anglosajn existen diversas diferencias. As, en ste ltimo se
presenta el control difuso, implicando que todos los jueces estn habilitados para
inaplicar las leyes cuando se crea que son contrarias a la Constitucin, mientras que
en el primero, existe un control concentrado, el cual es dado a un solo Tribunal.

La diferencia antes descrita tiene una gran significacin. As, el Tribunal Constitucional
diseado por Kelsen, no enjuicia ningn supuesto de hecho singular sino, como
manifiesta Garca de Enterra, slo el problema puramente abstracto de compatibilidad
lgica entre el pronunciamiento tambin abstracto de una ley y la norma de la
Constitucin. Citando a Volpe, seala el profesor espaol, que Kelsen ha querido
evitar la consagracin de un gobierno de los jueces, en atencin a la desconfianza
que el autor austriaco tena en estos ltimos.

Todo lo anterior entonces, nos lleva a pensar en dos modelos bsicos, el anglosajn y
el europeo, entendido ste ltimo en las dos variantes sealadas.

Sin embargo, cuando se llega a lo establecido en la Constitucin espaola de 1978,

nos encontramos con un modelo que tiene una raz inocultable kelseniana, pero que
tambin vara en un punto esencial que lo acerca al modelo anglosajn. As, se
establece que la Constitucin es una norma jurdica efectiva, por tanto aplicable por s
misma, haciendo invlidas las normas inferiores que se opongan desde su origen,
aplicndose por todos los jueces y tribunales espaoles.

4.2.- LA PROPUESTA DE
KELSEN

Este tipo de afirmacin merece una atencin particular, en la medida en que resulta
ser el momento culminante de una discusin que, como ya hemos visto, ha hecho
poca en los estudios constitucionales, pero sobre todo, porque aclara las razones
que, inicialmente, haban separado de manera tajante el sistema de garantas
europeo del sistema de derivacin norteamericano.(Lombardi, Giorgio:Estudio
Preliminar en: Schmitt, Carl y Kelsen, Hans: La polmica Schmitt/Kelsen sobre la
justicia constitucional: El defensor de la Constitucin versus Quin debe ser
el defensor de la Constitucin? Editorial Tecnos, Madrid 2009, pp. LI - LII).

50
 Hans Kelsen parte de un concepto de constitucin. As seala: la Constitucin no
es slo una regla de procedimiento, sino, adems, una regla de fondo. En tanto
esta conceptualizacin, una ley puede ser inconstitucional en razn de una
irregularidad de procedimiento en su confeccin, o en razn de que su contenido
contraviene los principios o direcciones formulados en la Constitucin; es decir,
109
cuando la ley excede los lmites que la Constitucin seala , de all que hable
de la existencia de una inconstitucionalidad formal y de una inconstitucionalidad
material de las leyes. Es decir, entonces, que lo que propone desde un primer
momento el jurista viens es la primaca de la Constitucin pero como un todo, en
su contenido. La ley deber observar un procedimiento de confeccin pero
tambin tendr como lmite el contenido mismo constitucional.

Seguidamente, caracteriza al Tribunal Constitucional como un legislador negativo,

enfatizando la distincin entre la confeccin y la simple anulacin de las leyes. As,
seala: La anulacin de una ley se produce esencialmente en aplicacin de las
normas de la Constitucin. La libre creacin que caracteriza a la legislacin
prcticamente no se presenta en la anulacin()la actividad del legislador negativo,
esto es, la actividad de la jurisdiccin constitucional, por el contrario, est
absolutamente determinada por la Constitucin()constituye principalmente
aplicacin del derecho, y solamente en una dbil medida, creacin del derecho; su
110
funcin es, por tanto, verdaderamente jurisdiccional . Ser el tribunal un
legislador negativo, pues su funcin especfica es anular una ley cuya
irregularidad como se ha precisado antes no solo obedece a su confeccin
sino a su contenido. Complementando lo dicho, Kelsen tambin expresa que
anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que la anulacin de
una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccin. No siendo, por as
decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin de una ley es,
entonces, una funcin legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes
111
es, por consiguiente, un rgano del Poder Legislativo . La aparente contradiccin
en Kelsen se descarta, en cuanto a remarcar que l considera que estamos ante un
legislador negativo, en tanto la anulacin de una ley puede considerarse como
una norma jurdica general a diferencia de la funcin jurisdiccional que lo que
hace es crear normas jurdicas individuales -. Es as, entonces que Kelsen precisa
que podra considerarse al Tribunal Constitucional como un rgano

109 Kelsen, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin(La justicia

constitucional). Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Mxico 2001, p. 23.
110
Ibid., p. 56-57.
111 Ibid., p.
54.
51
del Poder Legislativo. Por otra parte, no obstante lo desarrollado, la actividad de la
jurisdiccin constitucional tendr como manifiesta el jurista viens una dbil
medida atinente a creacin de derecho y decidida y principalmente una funcin de
aplicacin del mismo, lo que lleva a concluir que estamos ante una funcin
eminentemente jurisdiccional. Como corolario entonces, es que la generalidad de la
anulacin acerque al Tribunal a ser catalogado como un rgano del Poder
Legislativo y, el aplicar el derecho - y no crearlo - lo acerca a la funcin
jurisdiccional clsica.

Uno de los aspectos que es necesario resaltar, es en cuanto al objetivo que se

persigue con la instauracin del Tribunal Constitucional. As, seala que la jurisdiccin
constitucional es un medio de proteccin eficaz de la minora contra las invasiones de
la mayora. La democracia de la mayora se hace soportable cuando es ejercida de
112
manera regular .

Es tajante al excluir de la composicin del Tribunal Constitucional, a los miembros del

Gobierno o del Parlamento sealando que son precisamente sus actos los que deben
ser controlados. Complementando lo dicho afirma que es muy difcil pero sera
deseable, alejar de la jurisprudencia del tribunal constitucional toda influencia poltica.
No puede negarse que las determinaciones de los especialistas podran estar
influenciadas consciente o inconscientemente por consideraciones polticas. Si
este peligro es particularmente grande es preferible aceptar, ms que una influencia
oculta y por tanto incontrolable de los partidos polticos, su participacin legtima en la
113 114
formacin del tribunal() .

112 Ibid.,
p.99.
113 Ibid.,
p.58.
114 Interesante resulta relacionar lo anterior con la reflexin efectuada por
Zagrebelsky para quien: La funcin del Tribunal es poltica, pero al mismo tiempo
no pertenece a la
poltica; resulta esencial en nuestro modo de entender la democracia, pero al mismo
tiempo no deriva de la democracia. Comprender estas aparentes contradicciones no
resulta fcil, sobre todo en un pas como Italia donde la cultura poltica se reduce
prcticamente a la idea de que todo es cuestin de poder, de relaciones e
intercambios de favores y de desprecio entre las partes y los partidos, y donde
incluso los que se consideran demcratas se limitan en buena medida a pensar
que lo nico que de verdad cuenta es ganar las elecciones.
Mi intencin no es comentar leyes y reglamentos. Para cualquier institucin, las leyes,
los reglamentos y, en primer lugar, las normas de la Constitucin trazan slo el marco
de actuacin. Dicen poco de lo que hay dentro: acuerdos, prcticas, relaciones
interpersonales, modos de ser, hacer y pensar. Y sin embargo, precisamente esto es
lo esencial, y lo esencial depende no de las normas escritas sino de la percepcin
que se tenga del significado de la institucin en cuanto tal. Permtanme expresarme
de esta manera: el elemento esencial es prejurdico(si por derecho se entiende lo que
dicen las leyes), es jurdico cultural y se manifiesta de manera directa en las
acciones, los

52
La pregunta que tiene relacin con lo antes tratado es, entonces, si los miembros del
Poder Judicial estn impedidos de ser miembros del Tribunal, sobre lo cual no dice
nada. Y, ms an si esto no es sino algn indicativo de la reticencia que Kelsen
aparentemente tena sobre los jueces ordinarios, lo que habra trado como
consecuencia finalmente, la propuesta de un tribunal independiente del Poder Judicial.
Mucho se ha especulado al respecto, pero alguna idea propone Garca de Enterra:
Como ha notado certeramente Volpe, Kelsen ha querido evitar la consagracin de un
gobierno de los jueces con un sistema tan sutilmente construido. El riesgo, que a
veces ha sido reprochado al sistema americano, hubiera sido en Europa
probablemente bastante ms grave, por el predominio que en el momento en que
Kelsen construye su sistema tiene en toda Europa, y especialmente en el mundo
germnico, las posiciones romnticas y vitalistas de Escuela libre del Derecho, libre
jurisprudencia, comunidad del pueblo, etc., que alimentaban una revuelta de los
jueces contra la ley y que tan fcilmente, adems, podra apoyarse en la formulacin
abstracta y general de ciertos principios constitucionales. Prohibiendo a los jueces que
inapliquen las leyes, el sistema pretende reforzar los mecanismos de sumisin a la
legislacin y de primaca parlamentaria en un momento en que los jueces tienden a
valorar negativamente el acceso a las Cmaras de nuevas fuerzas sociales y polticas
capaces de trastocar los valores tradicionales; otorgando al Tribunal Constitucional la
facultad de declarar, ex nunc y erga omnes, inconstitucional una ley, asegura a la vez
la primaca de la Constitucin sobre el Parlamento, pero al vedar cuidadosamente a
ese Tribunal el enjuiciamiento de supuestos de hecho y casos concretos y limitando su
actuacin a la descrita funcin abstracta de definir la compatibilidad lgica entre dos
normas igualmente abstractas, evita que el Tribunal entre en apreciaciones de hechos
e intereses y en la valoracin y la pasin que son inseparables de la decisin de
casos concretos, y que en esas apreciaciones y valores pueda enjuiciar las leyes
sobre el terreno de la oportunidad, sustituyendo con su juicio el juicio poltico que
solo al
115 116
Parlamento pertenece .

razonamientos, los comportamientos de lo que forman parte de la institucin, pues, en

cierto sentido y por un tiempo, son la institucin y la hacen ser como es.
(Zagrebelsky, Gustavo: Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica.
Editorial Trotta, Madrid 2008, pp. 11-12.)
115 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 2001,
p.58.
116 Sobre el particular Prez Tremps seala: En definitiva se llega a la conclusin de
que la creacin de un tribunal ad hoc para conocer de las cuestiones de
constitucionalidad no est suficientemente justificada desde el punto de vista
tcnico
jurdico en el pensamiento kelseniano. Est justificada, sin duda, la atribucin en
exclusiva del conocimiento de las causas de inconstitucionalidad de las leyes a un
53
rgano, evitando as dispersin jurisprudencial y conflictos dentro del poder judicial.
Pero tal competencia podra haberse otorgado a un solo rgano jurisdiccional, al ms
alto tribunal ordinario, ya que la objecin bsica, los efectos generales de la
declaracin de inconstitucionalidad, es oponible, de ser suficiente, a cualquier tribunal,
ordinario o especial. Por tanto, o bien Kelsen no crea un tribunal al disear su
jurisdiccin constitucional, o, si lo hace, la explicacin de por qu este es especial hay
que buscarla en mbitos no jurdicos que justifiquen su opcin y la del legislador
constitucional; si se hubiera considerado realmente que un tribunal no puede anular
una norma, no hubiera creado un tribunal, aunque ste sea especial, para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes.
Partiendo, pues, de que los tribunales constitucionales y la funcin que cumplen son
plenamente jurisdiccionales, como se ha hecho en este trabajo, la bsqueda de las
razones ltimas de la creacin de un rgano especial, ajeno a los tribunales
ordinarios, ha de realizarse siguiendo otros derroteros.
()
El deseo de juridificar toda la actividad estatal llev a Kelsen a crear la justicia
constitucional. Para ello se aparta de la lnea poltica de garanta de la norma
fundamental que arranca con Sieys, depositndola en un tribunal. Pero a su vez, el
espritu de la poca, la revuelta de los jueces contra la ley imperante en ese
momento de comienzos de nuevo siglo, lleva a Kelsen a crear un tribunal especial
ajeno a la jurisdiccin ordinaria. La desconfianza tradicional existente en Europa
hacia los jueces desde la Revolucin Francesa que contribuy, por ejemplo, junto a
otras razones, a la configuracin de los tribunales contencioso-administrativos
como tribunales especiales, se agudiza en el mundo centroeuropeo a comienzos
del siglo. Es cierto, sin duda, que la creacin de un tribunal constitucional ahorra
ciertos problemas tcnicos y racionaliza la justicia constitucional. Pero su
naturaleza de tribunal especializado, ad hoc, situado fuera de la organizacin
judicial ordinaria, slo puede explicarse plenamente por la desconfianza poltica
hacia el juez(Prez Tremps, Pablo: Tribunal Constitucional y Poder Judicial.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 55-56).
De similar manera Francisco Toms y Valiente seala refirindose al caso espaol:
()El constituyente pudo atribuirle el control de constitucionalidad a los Jueces y
Magistrados integrantes del Poder Judicial. No lo hizo, sino que opt por la jurisdiccin
constitucional concentrada en un Tribunal Constitucional. Por qu adopt esta
decisin? A mi entender por dos razones. Una histrica y otra que podramos
denominar poltica o sociolgica.
La primera consiste en que dado el escassimo valor normativo que nuestras
Constituciones han tenido a lo largo de la historia iniciada en 1812, los Jueces
espaoles han estado ausentes, casi sin excepciones, de una tarea interpretativa y
aplicadora de la ley fundamental. Asimismo plantea: Los constituyentes de 1978
tampoco confiaron mucho en la conciencia constitucional de los Jueces de entonces
en activo. Todo el Ttulo IX y en especial la regulacin del recurso de
inconstitucionalidad y su atribucin a un Tribunal de vigilancia o control de la
legislacin ordinaria fue considerado por el portavoz del partido mayoritario en la
izquierda como una medida de profundidad de la democracia. En suma: la falta de
tradicin de los Tribunales ordinarios hispanos en la aplicacin de la Constitucin,
conectada a la tolerancia de amplios sectores de la Magistratura con el rgimen
precedente, gener una desconfianza poltica no expresa hacia Jueces y tribunales, a
la que se aadi una valoracin negativa y explcita respecto a su conciencia
constitucional y a su capacidad tcnica para ejercer aquel control(Toms y Valiente,
Francisco: Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1993, pp. 73 y 75).

54
Cabe agregar hasta lo aqu desarrollado, que llama la atencin cuando se refiere al
control por parte de la jurisdiccin constitucional de los actos individuales,
especficamente los actos de los tribunales. Seala: La cuestin(el control) no se
aplica a los actos de los tribunales. En efecto, por el solo hecho de que un acto
jurdico es realizado por un tribunal, se ve una garanta suficiente de su regularidad.
Que esa regularidad consista inmediatamente o mediatamente en una
constitucionalidad no es motivo suficiente para sustraer tales actos de las
jurisdicciones del derecho comn y atribuir su conocimiento a un tribunal
117
constitucional especial .

Asimismo, debe recalcarse que Kelsen advierte sobre la posibilidad que en la

Constitucin se incluyan principios o valores, como la equidad, la justicia, libertad,
igualdad, moralidad, y, no se precise su significado, pudiendo acarrear como
consecuencia que los rganos de ejecucin de la ley, estn autorizados a llenar,
discrecionalmente, el mbito que le es abandonado por la Constitucin y la ley.
Complementa lo dicho sealando: Las concepciones de la justicia, de la libertad, de
la igualdad, de la moralidad, etctera, difieren de tal manera, segn el punto de vista
de los interesados que, si el derecho positivo no consagra alguna de entre ellas,
toda regla de derecho puede ser justificada por una de tantas concepciones
positivas. Por lo anterior es particularmente significativo en el mbito del derecho
constitucional, en que estas frmulas pueden jugar un papel extremadamente
peligroso. Dice: Podran interpretarse las disposiciones de la Constitucin que
invitan al legislador, a conformarse con la justicia, a la equidad, a la igualdad, a la
libertad, a la moralidad, etctera, como direcciones relativas al contenido de las
leyes. Evidentemente por error, puesto que slo sera as cuando la Constitucin
fijara una direccin precisa, es decir, cuando la misma Constitucin indicara un
criterio objetivo cualquiera. Sin embargo, el lmite entre estas disposiciones y las
disposiciones tradicionales sobre el contenido de las leyes que se encuentran en las
declaraciones de derechos individuales, se borrar fcilmente, y no es, por tanto,
imposible que un tribunal constitucional, llamado a decir sobre la constitucionalidad
de una ley, la anule en razn de que es injusta, siendo la justicia un principio
constitucional que l debe, en consecuencia aplicar. Pero el poder del tribunal sera
tal que devendra en insoportable. La concepcin de la justicia de la mayora de los
jueces de este tribunal podra estar en oposicin completa con la concepcin de
la mayora de la poblacin y por tanto, con la de la mayora del
Parlamento que ha votado la
118
ley() .

117 Kelsen, Hans: Ob. Cit., p. 68.

118 Ibid., pp. 80-81.
55
5.-RELACIONES ENTRE LOS PODERES DEL ESTADO Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Como se ha planteado en anterior acpite, no se encuentra en cuestin la existencia

como principio de la divisin de poderes, pues basta recordar lo que Peter Haberle
remarca en cuanto a que se muestra como pieza central de todo Estado
constitucional. Se trata - agrega el jurista alemn - de una de las ms felices
invenciones de la historia del espritu y la cultura, concluyendo que quiz
podra hablarse incluso de un derecho fundamental a la divisin de poderes.

Lo que si abre una discusin es cmo reacciona ese Estado constitucional - el cual
siempre ha sido articulado en base a una divisin tripartita de poderes frente a la
instauracin de la justicia o jurisdiccin constitucional, sea en su versin americana del
control difuso, pero sobre todo en su versin europea de control concentrado, que
implica aadir una nueva institucin como es el Tribunal Constitucional, a partir de la
primera posguerra y mayormente en la segunda.

119
Es necesario plantearse si cabe hablar de la existencia de ms de tres poderes .
Csar Landa al respecto seala que si bien la divisin del poder, como garanta de la

119 En este mismo sentido Lpez Aguilar seala: A pesar de que el

contemporneo Estado constitucional implica la superacin de esa tradicional
esquematizacin tripartita y su sustitucin por un modelo ms complejo, lo cierto
es que continan existiendo rganos, o conjunto de ellos esto es,
organizaciones -, que emblemticamente son los referidos tres poderes.(Lpez
Aguilar: Juan F.: El Poder Judicial en: Balaguer Callejn,
Francisco(Coordinador): Manual de Derecho Constitucional. Volumen II.
Editorial Tecnos. Cuarta edicin actualizada a julio 2009, Madrid 2009, p. 550).
Algo similar seala Trujillo Rincn: ()se puede decir que los rganos
constitucionales individualizan el Estado en un momento histrico determinado
y lo hacen capaz de continuar organizndose para la consecucin de sus fines.
Las caractersticas mencionadas anteriormente son suficientes para demostrar
que los rganos constitucionales son rganos troncales para la configuracin
del modelo de Estado establecido por la Constitucin o, dicho de otra
manera, son constitutivos de la modalidad de ser y existir de un orden
constitucional dado; de esta forma, cada orden constitucional tiene los rganos
que le son propios, necesarios e indefectibles. Adems, la pluralidad de rganos
constitucionales y la equiparacin de rango entre ellos constituyen la versin
de la divisin de poderes en el moderno Estado de Derecho. Las funciones
de esos rganos son diferentes entre s ya que implican la razn de ser de cada
uno de ellos y la justificacin de su independencia relativa(id per relationem), pero
a su vez los rganos constitucionales estn interrelacionados y coordinados
entre s, porque el Estado es uno(Trujillo Rincn, Mara Antonia: Los
56
libertad, es constitutiva del estado democrtico moderno, no se puede afirmar que el
poder solo pueda ser racionalizado en tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial
adicionando a lo dicho que este sistema de divisin tripartita del poder se origin por
razones histricas y polticas concretas, las que le dieron su origen. Complementa lo
dicho expresando: se puede afirmar que, en toda democracia, existen poderosas
razones que sustentan la profunda conviccin y necesidad de proteger la libertad de
los hombres, de las propias autoridades pertenecientes a los tres clsicos poderes del
Estado, creando nuevos rganos de naturaleza constitucional. De ah que el control
de las normas legales y judiciales, que afectan los derechos fundamentales, sean
materia de impugnacin y anulacin ante el Tribunal Constitucional, quien al ejercer
la funcin de control constitucional ha llevado a replantear la clsica idea tripartita de
120 121
la divisin de poderes .
Por otra parte, Prez Royo se plantea como reflexin, cmo afecta al Estado
constitucional la instauracin de la justicia constitucional, en tanto altera la tripartita
122
divisin de poderes y al poder constituyente mismo . Partiendo de la aceptacin de
la

conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Publicaciones del Congreso

de los Diputados. Madrid 1995, p. 46).
120 Landa, Csar: Ob. Cit., Lima 2007, p.
690.
121 Lorenzo Martn- Retortillo Baquer al respecto expresa: He hablado de modelo, de
esquema: habr si es que lo hay un prototipo, pero luego la realidad efectiva
que se
plasma en cada supuesto histrico es tan peculiar que no puede por menos de ofrecer
enormes diferencias entre unos casos y otros. Y es que, en efecto, si se comparan las
concreciones histricas no escasas que han llegado a fraguar, si comn a todas
ellas sera el hablar de los tres poderes, luego los detalles y pormenores, o el simple
desarrollo, es normal que no coincidan y aun que difieran enormemente, sin que
deje de suceder que cuando se esta hablando de los tres poderes, se esta hablando
de cosas distintas, que no coincidan, en suma, los trminos de la triloga.
Carcter evanescente de la construccin, pues no es en efecto, como tantas veces
sucede en las ciencias sociales, un modelo frreo que d soluciones de una vez por
todas, y que haya previsto para siempre todos los problemas()Que el poder
contenga al poder. Ah radica, a mi modo de ver, la clave de bveda de toda la
construccin. He ah el ncleo y la sntesis de toda esta filosofa. Peor en su
aparente sencillez, va a resultar de una enorme complejidad. No habr ya una
frmula, lejos de cualquier artificio de acero, que valga para todas las ocasiones.
Va a ser preciso elaborar una respuesta propia y peculiar para cada caso, preparar
un complejo diseo para cada situacin. Demanda esta filosofa, en efecto, un
sistema propio de pesos y contrapesos, el clculo preciso de los espacios y de los
lmites, de los motores y de los frenos()Sin importar si sern tres o ms los
poderes aunque comprendo tambin la fuerza de la cifra mgica -, sino que cada
poder tenga sus contrapesos, sus compensaciones, los lmites que pueda
contenerle. Lo que demanda inexcusablemente una laboriosa tarea de orfebrera
social para cada respuesta(Martn- Retortillo Baquer, Lorenzo: De la separacin
y control de los poderes en el sistema constitucional espaol en: Revista del
Centro de Estudios Constitucionales N 4(1989), pp. 49-51)
122 Schmitt seala que: la justicia constitucional es en realidad legislacin, e incluso

legislacin constitucional y no justicia.(Citado por Javier Prez Royo: Tribunal

Constitucional y Divisin de Poderes. Editorial Tecnos. Madrid 1988, p.12).
57
generacin de un problema indica que la forma de manifestacin del mismo vara,
ciertamente, si el sistema de control de constitucionalidad es difuso, ejercido por el
poder judicial o concentrado, ejercido exclusivamente por un Tribunal Constitucional,
pero advierte que los motivos por los que el control de constitucionalidad de la ley es
objetivamente un problema son los mismos en ambos, ya que en ltimo extremo, lo
que est en juego son las tres cuestiones siguientes:

1 Las relaciones entre poltica y derecho en el marco del Estado Constitucional,

mejor dicho, del Estado a secas, esto es, hasta dnde se puede llevar la juridificacin
de la poltica cuando el Estado es la forma de manifestacin del poder poltico.
2 La legitimidad del control de un rgano democrticamente constituido por otro que
no lo est o, al menos, no lo est de manera tan inmediata y directa, adems de no
123
ser responsable poltica y jurdicamente ante nadie .

123 Sobre el particular D. Rousseau seala: ()en la tradicin democrtica clsica,

el principio de legitimidad consagrado en todos los textos constitucionales
modernos es la soberana popular. En democracia, el pueblo como titular del
poder, se encuentra en el principio de todas las cosas: l decide, delega,
sanciona, controla, juzga, pero l mismo no puede ser sancionado ni
controlado. Porque si pudiera serlo, dejara de ser
soberano y entonces sera necesario justificar la existencia por encima del
pueblo, en el espacio en el que estn los valores, de reglas de enjuiciamiento de
sus acciones. En democracia, parafraseando al General de Gaulle, el pueblo es el
Tribunal supremo. Ahora bien, en principio, la justicia constitucional se
opone a esta nocin de democracia al definirse como el poder otorgado a
personas encargadas de apreciar, controlar y, llegado el caso, sancionar la
conformidad con la Constitucin de los actos provenientes de los poderes
pblicos y en particular, de las leyes votadas por los representantes elegidos
por el pueblo soberano. El pueblo elige a sus representantes; por medio de este
procedimiento electoral se determina la voluntad mayoritaria del pueblo; por la
votacin de las leyes, los elegidos expresan y traducen esta voluntad
mayoritaria del pueblo. Los tres primeros elementos de esta frase desarrollan
la definicin clsica de democracia; el ltimo le es ajeno, supone una
ruptura, una discontinuidad o ms an una encrucijada: a la derecha,
sin el control de constitucionalidad, la ruta de la democracia clsica contina;
a la izquierda, con la justicia constitucional, el camino se abre hacia una nueva
configuracin poltica. Ms complicada, ms contradictoria, ms difcil de retener
que la anterior en la medida en que su objetivo es permitir la cohabitacin de
dos principios gemelos: la soberana popular y los
derechos humanos. Aunque en ningn pas se reduce a sta sola dimensin,
el control de constitucionalidad resulta del establecimiento institucional de un
cara a cara entre las leyes votadas por los elegidos del pueblo y los derechos
fundamentales consagrados por el texto constitucional. Este ltimo, por la accin
en el sentido fuerte del trmino de los jueces constitucionales, se convierte en
freno, en obstculo, en lmite a la voluntad expresada por los elegidos.
La justicia constitucional inaugura as una formidable mutacin poltica y, al mismo
tiempo, provoca una formidable renovacin de la teora y de la filosofa jurdica y
poltica()(Rousseau, Dominique: La justicia constitucional en Europa. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2002, pp. 3-4). Al respecto Mauro
Cappelletti dice: El gran problema de la legitimidad de la revisin judicial no se
puede resolver con soluciones abstractas y puramente especulativas, vlidas para
cualquier
58
lugar y tiempo. Por supuesto no existen esas soluciones universales; y una pgina de
anlisis comparativo realista ser seguramente ms notable que muchos libros llenos
de tales especulaciones abstractas. Si nuestros jueces fuesen iguales que aquellos
que imperaban en la Francia prerrevolucionaria, sera muy difcil que se legitimase la
revisin judicial. Pero en nuestro mundo occidental, en el que los papeles de las
ramas polticas han crecido en tantas reas de nuestra vida, sin duda
inevitablemente, la bsqueda de un poder judicial ms despegado, aunque no
literalmente separado, puede ser saludable. Los valores ms perdurables se
pueden conservar mejor; los individuos y los grupos que de otra manera seran
marginados y oprimidos pueden ser mejor protegidos; y ms generalmente se puede
asegurar mejor la imparcialidad y la representatividad del proceso poltico en s
mismo. El principio democrtico requiere que todo el mundo pueda tener voz en
el proceso poltico y que la minora de hoy pueda ser la mayora de maana. Si
unos derechos fundamentales tales como las libertades de expresin, de opinin o
de asociacin se pudiesen limitar sin los debidos procedimientos, por la mayora de
hoy, el mismo principio democrtico se debilitara; y esto no es menos verdad para
los nuevos derechos de naturaleza econmica y social, por cuento su razn
fundamental es hacer efectivo el ms elemental de todos los ttulos democrticos: el
derecho de acceso al sistema poltico y de derecho. De este modo, lejos de ser
intrnsecamente antidemocrtica y antimayoritaria, la justicia constitucional aparece
como un instrumento fundamental para proteger los principios mayoritario y
democrtico del riesgo de corrupcin. Nuestro ideal democrtico, para dejar este
punto bien en claro, no es de todas formas, aquel en que la voluntad mayoritaria
es omnipotente. Y nuestra filosofa de la vida no es aquella en la que todo pueda ser
negociado(Cappelletti, Mauro: Renegar de Montesqueu? Laexpansin y
legitimidad de la justicia constitucional, en: Revista Espaola de Derecho
Constitucional N 17, pp. 40-41). Similarmente Ferrajoli manifiesta: ()La
separacin y la independencia de la funcin jurisdiccional respecto de las funciones
legislativa y de gobierno garantiza, en efecto, su carcter tendencialmente
cognoscitivo, en virtud del cual una sentencia es vlida y justa no porque querida
o compartida por una mayora poltica, sino porque fundada en una correcta
comprobacin de sus presupuestos de hecho y de derecho. Esta independencia de
los jueces frente a los actores polticos en la determinacin del objeto del juicio es,
en efecto, la principal garanta de su imparcialidad: la cual, como escribe Andrs
Ibez recordando a Norberto Bobbio, tiene para la jurisdiccin el mismo valor que
la neutralidad valorativa tiene para la investigacin cientfica.(Ferrajoli, Luigi:
Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Editorial Troitta,
Madrid 2006, pp. 97-98).
Una ltima apreciacin importante es la Vctor Ferreres: Qu podemos decir, pues,
para responder a la objecin democrtica si, en efecto, aceptamos que existe una
tensin entre la justicia constitucional y la democracia? En primer lugar, me parece
necesario sostener que los argumentos instrumentales para justificar el control judicial
deben prevalecer sobre otras consideraciones relativas a las virtudes intrnsecas del
proceso democrtico. En los captulos anteriores, he sugerido que existen razones
para creer que los jueces constitucionales pueden contribuir a que la comunidad
poltica se tome en serio los derechos fundamentales, de acuerdo con principios que
se elaboran y aplican de manera consistente. Si esta lnea de defensa es
plausible, deberamos estar dispuestos a pagar el precio que el control judicial de la
ley supone en trminos de valores democrticos intrnsecos()
En segundo lugar, conviene indicar que el papel de los jueces constitucionales es
inevitablemente limitado, incluso si ejercen el control de la ley de modo activista, pues
su tarea es de carcter especializado. Los jueces, en concreto, normalmente
garantizan los derechos fundamentales como meros lmites a las polticas pblicas,
sin asumir la responsabilidad de adoptar las polticas bsicas en los diversos mbitos
de la vida social. Existe as un amplio espacio para que las instituciones polticas
democrticas tomen decisiones en materias de gran relevancia, y que ocupan un
lugar
59
3 La posibilidad misma de que la decisin del rgano que ejerce el control de
constitucionalidad pueda ser tomada en muchas ocasiones jurdica y no
124
polticamente .
Seala Prez Royo, que si tuviramos que dar una solucin definitiva o absoluta a las
tres cuestiones planteadas, desde el anlisis puramente lgico o racional de las
premisas del Estado Constitucional, la conclusin a la que habra que arribar no podra
ser otra que la de la negacin pura y simple de la justicia constitucional: Pues ni es
posible juridificar la poltica estatal al cien por cien, ni se puede argumentar
lgicamente a favor del control de un rgano democrtico por otro que no lo es o lo es
mucho menos, ni se puede dudar de que la jurisdiccin constitucional es de por s
125
justicia poltica .

En consecuencia, en la medida en que la Justicia constitucional supondra

extender los lmites de la juridificacin de la actividad poltica ms all de donde
puede llevarse, lo hara con un dficit de legitimacin democrtica importante y
tendra necesariamente que adoptar decisiones polticas, el final del razonamiento
slo podra consistir en que el Estado constitucional y la Justicia constitucional estn
en contradiccin entre s y en que, por lo tanto, la Justicia constitucional no debera
126
existir .

Por ello, concluye que cuando se hace un tratamiento doctrinario de la justicia

constitucional lo que importa es tratar sobre sus lmites. Se empiece por donde se
empiece aclara -, sea ms o menos partidario de la institucin, siempre se acaba en
los lmites de la Justicia constitucional. Ms que por lo que hace, sobre cuya
legitimidad existen o puedan existir dudas, es por la forma en que lo hace o, en todo
caso, debe hacerlo, por la autolimitacin(el muy conocido self-restraint) con que acta
o debe actuar, por el cuidado que tiene o debe tener en no invadir la esfera de los
dems rganos del Estado, en respetar no la discrecionalidad sino la libertad de
configuracin de los rganos polticos, singularmente del legislador, por lo que se

muy alto en la agenda pblica de la nacin, como ha observado Frederick Schauer en

el contexto americano.
En tercer lugar, debemos tratar de articular el sistema de control judicial de
constitucionalidad de forma que se minimice su tensin con la democracia, en la
medida de lo posible, es decir: en la medida en que no se pongan en riesgo las
ventajas instrumentales que cabe esperar de la institucin del control judicial(Ferreres
Comella, Vctor: Una defensa del modelo europeo de control de
constitucionalidad. Marcial Pons, Madrid 2011, pp.148-150)
124 Prez Royo, Javier: Ob. Cit., pp. 14-
15.
125 Ibid., p. 17.

126 Ibid., p. 18.

60
 considera que la Justicia constitucional puede tener su sitio en el Estado constitucional
127
democrtico .

Pero, la pregunta que subyace es si podr ser posible establecer lmites a la justicia
constitucional. Hans Peter Schneider seala que a pesar del reconocimiento del
hecho de que aqu se decide sobre la constitucionalidad de las actuaciones de otros
rganos estatales en un proceso judicial resolutorio y vinculante, el esfuerzo de ceir
la jurisdiccin constitucional a firmes lmites materiales, institucionales o funcionales
casi se asemeja al intento de la cuadratura del crculo. Sin embargo, este mismo
autor advierte que desistir de este intento, sin embargo, equivaldra prcticamente
a una capitulacin ante los hechos y le prestara al tribunal un flaco servicio, mientras
ste se yergue calladamente en amo de la Constitucin, porque su autoridad fctica
128
proviene precisamente, y no en ltima instancia, de la observancia de tales lmites .

Entonces, a pesar de una aparente contradiccin entre el Estado constitucional y

Justicia constitucional y, asimismo lo difcil(intentar la cuadratura del crculo) que
puede ser establecer lmites a sta ltima, lo cierto es que se acepta la pertinente
existencia de la justicia constitucional al lado de la divisin tripartita de los poderes,
entre otros fundamentos, por las razones histricas que facilitan su aparicin. Al
respecto se tiene en claro que la Justicia constitucional y especialmente el Tribunal
Constitucional no surge de una plenitud democrtica sino, al contrario su surgimiento
129
obedece a situaciones dramticas de destruccin del propio Estado Constitucional .
Es precisamente este surgimiento lo que legitima su aparicin y sern los lmites o
autolimitacin los que legitimen su continuidad.

No obstante lo dicho, resulta importante lo sealado por Prieto Sanchs, cuando

asevera que la existencia de un Tribunal Constitucional no es, desde luego

127
Ibid., p. 18-
19.
128 Schneider, Hans Peter: Democracia y Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1991, p. 198.
129 la incorporacin de la Justicia constitucional junto a los tres poderes
tradicionales desde finales del siglo XVIII ha tenido lugar en aquellos pases que
tuvieron que pasar por la dramtica experiencia de la destruccin del propio
Estado constitucional y del sistema de libertades antes de alcanzar la plena
democratizacin del Estado, en tanto
que no se ha producido dicha incorporacin con la excepcin de la Francia de la V
Repblica en aquellos otros que pudieron manejar el trnsito al Estado democrtico
manteniendo el orden constitucional con sus derechos fundamentales, libertades
pblicas y divisin de poderes()La justicia constitucional no es, pues, en sus
orgenes un indicador de buena salud democrtica, sino de todo lo contrario. Detrs
de ella est, en un primer momento, la crisis inmediatamente posterior a la
Primera Guerra Mundial().(Prez Royo, Javier: Ob. Cit., pp. 39-40)
61
 incompatible con el neoconstitucionalismo, pero s representa un residuo de otra
poca y de otra concepcin de las cosas, en particular de aquella poca y de
aquella concepcin (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la Constitucin a
los jueces ordinarios, justamente por considerar que aqulla no era una verdadera
fuente del Derecho, sino una fuente de las fuentes. Por lo que el autor espaol
concluye: Pero si la Constitucin es una norma de la que nacen derechos y
obligaciones en las ms diversas esferas de relacin jurdica, su conocimiento no
puede quedar cercenado para la jurisdiccin ordinaria, por ms que la existencia
de un Tribunal Constitucional imponga complejas y tensas frmulas de
130
armonizacin .

Lo anterior nos hace pensar que lejos de resaltar la inconveniencia del Tribunal
Constitucional y de la justicia constitucional en general lo cierto es que como
aprecia Prieto Sanchs el conocimiento y la responsabilidad de la efectivizacin de
la Constitucin no pueden quedar ajenas a la justicia ordinaria, en tanto se propugna
un Estado Constitucional del Derecho, siendo distinto el tiempo actual en contraste
al tiempo del origen del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, en cuanto al establecimiento de sus lmites, se debe tener presente lo

dicho por Prez Royo respecto al autocontrol o autolimitacin que debe ejercer el
Tribunal Constitucional. Pero, asimismo, la organizacin y el procedimiento de sus
funciones deben estar enmarcadas dentro de los pesos y contrapesos que implica
finalmente el Estado constitucional.

Por otro lado, un aspecto vinculado a lo tratado es en cuanto a la existencia de una

jerarquizacin entre los poderes existentes y, entre los mismos, el Tribunal
131
Constitucional. Al respecto, Jorge Carpizo plantea que la situacin de ste ltimo
debe verse a travs de la relacin entre el Poder Constituyente y los poderes
constituidos.

As, mientras el poder constituyente es un poder de origen, poder que se encuentra en

s, los poderes constituidos derivan de la Constitucin. Mientras que el poder
constituyente es el poder creador de todo el orden jurdico, los constituidos son
creados por el propio poder constituyente en la Constitucin, aclara el mexicano.

130 Prieto Sanchs, Lus: Ob. Cit., Lima 2007, p. 117.

131 Carpizo, Jorge: El Tribunal Constitucional y sus lmites. Editorial Grijley. Lima
2009, pp. 27 y ss.

62
El autor citado seala que los poderes constituidos creados por la Constitucin son: el
poder revisor de esta y el tribunal constitucional, donde ellos existan; los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, y los rganos constitucionales autnomos. Ampla lo
dicho especificando que ellos no tienen la misma jerarqua constitucional, siendo unos
jerrquicamente superiores a los otros. As, se puede entonces sealar que existen
poderes constituidos primarios y poderes constituidos secundarios, siendo los
primeros jerrquicamente superiores a los segundos.
Los primarios son el rgano revisor de la Constitucin y el Tribunal Constitucional,
donde existan; y, los secundarios son los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y los
rganos constitucionales autnomos.

Especficamente en cuanto al Tribunal Constitucional, seala que es un poder

constituido primario, ya que es quien controla la constitucionalidad de sus normas y
actos. Si no gozara de jerarqua superior, el tribunal constitucional no podra revisar,
132
declarar invlidos o anular los actos de los rganos secundarios .

132 Agrega a lo dicho, en cuanto a las facultades que goza un tribunal constitucional,
las cuales segn su parecer pueden ser:
a)Controlar la constitucionalidad de las normas generales, sin importar el poder
constituido secundario que las expida; se examina si stas son compatibles
con la Constitucin, y si el tribunal considera que no lo son, anula dicha norma
general con efectos erga omnes. El tribunal no juzga un caso individual, sino
que realiza una funcin lgico-abstracta cuyo resultado puede ser la anulacin de
la norma examinada. Por esta razn, Hans Kelsen declar expresamente que en
estos casos el tribunal es realmente un legislador negativo.
b)Controlar la constitucionalidad de los tratados internacionales que pasan a ser
parte del orden jurdico interno.
c)Controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y
ejecutivos. d)Controlar la constitucionalidad de las sentencias
definitivas.
e)Interpretar la Constitucin estableciendo sus propios parmetros interpretativos
con lo cual seala el marco jurdico y poltico de la propia actuacin de las
autoridades, construyendo juicios de valor que, sin duda alguna, implican
decisiones polticas, lo cual queda claro especialmente en la proteccin de los
derechos humanos.
f) Resolver conflictos constitucionales y polticos entre los rganos o poderes
secundarios.
g)Adoptar definiciones polticas y sociales que impactan en la sociedad en temas
como el aborto, la eutanasia y el principio de no discriminacin.
h)Declarar la inconstitucionalidad de los partidos
polticos.
Asimismo, Jorge Carpizo adiciona que en algunos textos constitucionales se agregan
como funciones las siguientes:
i) La vigilancia de las elecciones y el conocimiento de los recursos sobre esta
materia. j)La valoracin sobre la admisibilidad de las solicitudes de referendo.
k)El anlisis constitucional de los proyectos de leyes y tratados internacionales;
es decir, constituye un control previo o preventivo.
l) En algunas ocasiones, la intervencin en el proceso de juicio poltico, emitiendo
una opinin, instruyendo la acusacin, garantizando la correcta aplicacin del
procedimiento, e incluso, como rgano juzgador.
63
 Si bien, la exposicin del profesor Carpizo resulta bastante persuasiva, lo cierto es
que no se puede establecer de manera general, absoluta, jerarquizada y
abstracta la existencia de la divisin de los poderes u rganos, que respondan
a un Estado constitucional del derecho. Es importante lo dicho por Haberle al
respecto, cuando afirma, que lo importante es que se impida, mediante dicha
divisin, el abuso del poder, a lo cual se podra agregar que lo anterior debe ser
visto ms all de cualquier generalizacin y jerarquizacin.

Haberle plantea: Las tres tpicas funciones del Estado estn al servicio de ciertas
tareas fijadas en la Constitucin de manera sustantiva o procesal. Por su parte son
instrumentos del Estado constitucional sometidos al cambio histrico. A pesar de la
diversidad nacional y de la multiplicacin de tareas, la que ciertamente hoy se
pretende reducir a travs de la privatizacin, es posible distinguir, antes como
ahora, tres funciones del Estado: legislativo, ejecucin de las leyes y jurisdiccin. Y
complementa lo dicho: La constitucin de ciertos rganos as como el
establecimiento de competencias se produce en el Estado constitucional en
funcin de ciertas tareas delimitadas. La primaca del derecho, la funcin de la
Constitucin como orden jurdico fundamental del Estado y la sociedad, se
manifiesta en que los rganos del Estado solamente pueden actuar con un
fundamento jurdico. Aqu tambin acta la divisin de poderes como sistema de
control en el sentido de checks and balances. Ningn rgano del Estado posee
plenos poderes en blanco en el sentido de las doctrinas absolutistas tardas o
postabsolutistas. La diversidad de modelos es amplia en la comparacin temporal y
espacial, por lo que la teora constitucional solamente
puede proceder aqu de manera
133
tipificadora .

m) La verificacin de la existencia de causa de impedimento temporal o

definitivo del jefe de Estado.
n) En algunos casos, se le faculta emitir opiniones en relacin con las medidas de
emergencia, la constatacin de la muerte o la incapacidad de los candidatos a la
presidencia de la Repblica, la comprobacin de las circunstancias de la disolucin
presidencial del parlamento, el pronunciamiento sobre las candidaturas al cargo de
presidente y la decisin sobre la extradicin de ciudadanos extranjeros.

De lo anterior Carpizo concluye: Fcil, entonces, es constatar que la labor del tribunal
constitucional constituye por esencia una funcin poltica, enmarcada dentro de la
Constitucin, que se actualiza a travs de la jurisdiccin y con tcnicas, metodologas
y parmetros jurdicos, sin desconocer los aspectos valorativos y axiolgicos en
su interpretacin.(Ibid.)
133 Haberle, Peter: Ob. Cit., p.
210.
64
 De lo anterior se puede desprender, entonces, que no se pueden establecer rganos o
poderes y sus correspondientes competencias de manera ahistrica, siendo
instrumentos del Estado, delimitndose sus funciones en la Constitucin, pero sin
otorgar plenos poderes en blanco sino aplicando el sentido de check and balances,
siendo ste ltimo un modelo de control y balance de poderes de reajuste permanente
entre los poderes pblicos y el Tribunal Constitucional, distinto al clsico modelo de
134
divisin de poderes .

Es desde esta ltima perspectiva, que se debe apreciar la relacin entre el Poder
Judicial y Tribunal Constitucional, pensando en un trasfondo en el que cada rgano
del Estado tiene delimitadas sus competencias y funciones en la Constitucin del
Estado, pero que, adems, existe un reajuste permanente entre dichos rganos y
sus funciones, de acuerdo al cambio histrico, de acuerdo a un modelo de
divisin de poderes distinto al clsico, ajustado al modelo de pesos y balances
explicado por Haberle y Landa.

6.- COMENTARIOS
FINALES

6.1.- Se inicia este trabajo con el tratamiento del principio de la divisin de poderes,
no slo por ser consustancial a la democracia constitucional en tanto es un
mecanismo de control del poder de los gobernantes -, sino porque en su
enunciacin por los pensadores particularmente los correspondientes a los
siglos XVII y XVIII, que propusieron las bases ideolgicas de la democracia -
represent adems la asignacin histrica de funciones a los llamados tres
poderes clsicos: ejecutivo, legislativo y judicial, planteando la preeminencia del
segundo y con ello lo que con posterioridad se denomin el Estado Legal del
Derecho.

As, se plante la preeminencia de la ley y, consecuentemente del legislador, dejando

para el juez una simple funcin de boca de la ley, como enunciara Montesquieu. El
derecho se reduce a la ley, bajo el principio de legalidad, lo que asimismo viene a
representar la hegemona de la burguesa en el Parlamento, subordinando al
ejecutivo y a los jueces. Es cierto que esta forma de concebir al derecho como ley
condensndose racionalmente en la misma los derechos y obligaciones de
los

134 Landa, Csar: Ob. Cit., Lima 2007, p. 691.

65
ciudadanos representaba un paso adelante en la democratizacin entre gobernantes
y gobernados, pero asimismo, reduca la concepcin del derecho circunscribindola a
la ley, y asimismo, simplificaba la funcin del juez a ser un mero aplicador mecnico
de la ley.

6.2.- Esta situacin cambiara cuando se comienza a plantear el Estado

Constitucional del Derecho, en donde se puntualiza que el poder se encuentra
sometido a la Constitucin, como norma mxima, y con ello una predominancia
de los derechos fundamentales y los valores, e inclusive una distinta teora del
derecho.
Pero, lo que hay que resaltar es la distinta funcin que le toca desplegar al juez en un
Estado Constitucional. Mientras que en el Estado Legal del Derecho, el juez era un
simple aplicador de la ley, la que condensaba toda la racionalidad de los derechos, en
el Estado Constitucional del Derecho, el juez tiene un rol distinto desplazando como
actor fundamental al legislador. El juez tiene la funcin de intrprete del texto
normativo, del cual obtendr como resultado la norma de derecho. El juez se erige en
defensor de los derechos fundamentales y de las minoras, desarrollando los valores
de la Constitucin.

6.3.- Uno de los factores que posibilitara la instauracin del Estado Constitucional del
Derecho es la justicia constitucional. Sin embargo, Prieto Sanchs seala que la
existencia de un Tribunal Constitucional si bien no es desde luego incompatible con el
neoconstitucionalismo y el Estado Constitucional del Derecho, s representa un
residuo de otra poca y de otra concepcin de las cosas, en particular de aquella
poca y de aquella concepcin (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la
Constitucin a los jueces ordinarios, justamente por considerar que aqulla no era
una verdadera fuente del Derecho, sino una fuente de las fuentes. Frente a
esto, el profesor espaol concluye que si la Constitucin es una norma de la que
nacen derechos y obligaciones en las ms diversas esferas de relacin jurdica, su
conocimiento no puede quedar cercenado para la jurisdiccin ordinaria, por ms
que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas y tensas
frmulas de armonizacin. Lo anterior nos hace pensar que lejos de resaltar la
inconveniencia del Tribunal Constitucional y de la justicia constitucional en general
lo cierto es que como aprecia Prieto Sanchs el conocimiento y la
responsabilidad de la efectivizacin de la Constitucin no pueden quedar ajenas a
la justicia ordinaria, en tanto se propugna un Estado Constitucional del Derecho,
siendo distinto el tiempo actual en contraste al tiempo del origen del Tribunal
Constitucional.
66
6.4.- Asimismo, es necesario resaltar que si bien histricamente se proyect la
existencia de tres poderes del Estado, tambin es cierto que nada impide la existencia
de otros poderes constituidos como el Tribunal Constitucional -, de acuerdo a las
circunstancias y a las necesidades de la sociedad. Igualmente, se debe dejar
establecido que no existe jerarquizacin entre los poderes existentes, debido
precisamente al respeto a la esencia misma del Estado Constitucional.

Peter Haberle plantea que las tres tpicas funciones del Estado no slo estn al
servicio de ciertas tareas fijadas en la Constitucin de manera sustantiva o procesal,
sino que son instrumentos del Estado constitucional sometidos al cambio histrico.
Claro est que para usar un trmino propio del autor alemn, ningn rgano del
Estado posee plenos poderes en blanco, sino que actan en base a una
fundamentacin jurdica.

Es as, entonces, que como corolario de esta parte se puede establecer que los
rganos del Estado sern los que determine el cambio histrico tres clsicos o ms
y, asimismo, ningn rgano tiene una jerarqua superior en relacin a otro,
manteniendo entre ellos una actuacin bajo una fundamentacin jurdica.

Es desde esta ltima perspectiva, que se debe apreciar la relacin entre el Poder
Judicial y Tribunal Constitucional, pensando en un trasfondo en el que cada rgano
del Estado tiene delimitadas sus competencias y funciones en la Constitucin del
Estado, pero que, adems, existe un reajuste permanente entre dichos rganos y
sus funciones, de acuerdo al cambio histrico, de acuerdo a un modelo de
divisin de poderes distinto al clsico, ajustado al modelo de pesos y balances
explicado por Haberle y Landa.

67
 CAPITULO II

PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

PERU: FUNCIONES ENCONTRADAS?

1.-
INTRODUCCIN

A partir de lo desarrollado en el anterior captulo - en el que se dej establecido que

no existe una jerarquizacin en abstracto entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial, vale decir, entre poderes constituidos se emprende la tarea de
mostrar cmo la justicia constitucional se establece en nuestro pas y cul es su
repercusin en relacin al Poder Judicial.

2.- PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL

PER

2.1.- PODER JUDICIAL: IMAGEN DE SU DESARROLLO

HISTRICO

Al formularse Bernardino Montejano catedrtico del curso de Filosofa del Derecho

en la Universidad Nacional de Buenos Aires la pregunta sobre si la funcin
judicial necesita de una filosofa, conclua con que la respuesta era sencilla: la
funcin judicial constituye una importante tarea prctica, que apunta a la realizacin
de fines valiosos, indispensables para alcanzar una justa y ordenada convivencia
social. Agrega a lo dicho que en la Antigedad, Aristteles en su tica a
Nicmaco, ya muestra una personificacin del juez en la cual se encuentra
presente la filosofa de la funcin judicial, ya que para el mencionado filsofo el
juez(dikasts) es quien otorga lo justo (dikain). Advierte Bernardino Montejano
que la tarea del juez tiene un fin muy claro: otorgar lo justo, y el juez ideal es la
justicia animada, la justicia viviente. El juez es un mediador, que restaura la
1
igualdad y corrige la injusticia .

1 Montejano, Bernardino: Filosofa de la funcin judicial en: La Funcin

Judicial. Depalma. Buenos Aires 1981, p.1. Asimismo, Juan Monroy Glvez
seala sobre la esencia de juzgar: Esto significa que regularmente vas a
actuar cuando haya un conflicto entre personas que esperan de ti no un fallo
justo esa es teora - sino que les des la razn a como de lugar! Esto significa
tambin que con buena o mala fe-la mitad de lo que se afirma y prueba en un
proceso es falso. Saber quien dice la verdad y merecer una decisin favorable
es la esencia de juzgar. La experiencia te va a

68
Pues bien, esa importante tarea prctica que apunta a la realizacin de fines
valiosos como seala Montejano -, con una filosofa especfica, en nuestro pas
alcanza en los ltimos aos, niveles histricos de desaprobacin de ms del 80% -
aunque a decir verdad, es un nivel compartido tambin por los otros poderes del
Estado - segn las estadsticas respectivas, lo que trae como preocupacin no slo
que los problemas de la administracin de justicia en el Per son endmicos, sino, lo
ms grave, que supuestamente no tendran solucin.

El problema de la administracin de justicia en el Per, tomado como endmico y sin

solucin nos es sugerido concluyentemente, al observar todos los intentos de reforma
2
frustrados acaecidos a lo largo de nuestra historia y la imagen que finalmente ha
quedado plasmada de un poder sin poder, como definira al Poder Judicial, un juez
3
en 1977 citado por Lus Psara .

ensear que no es solo tu cultura jurdica, la que te va a ayudar a resolver, la

percepcin de lo justa es intuitiva, adems de racional, en: Monroy Glvez, Juan:
Para mi otro corazn. Sobre derecho, proceso y otras angustias. Palestra
Editores- Estudio De Belaunde & Monroy Abogados. Lima 2000, p.24. Igualmente,
Francisco Tvara: Se puede afirmar que, de no existir la figura del juez, la
sociedad llegara a disolverse en la barbarie. Por ello, puede sostenerse sin temor
a yerro o a caer en temeridad, que al juez le est asignado no slo el imperio de la
ley, en que el mandato de la nacin sea observado, sino que, adems, el magistrado
est llamado a defender esta vocacin histrica de nuestra sociedad de vivir bajo
sombra proyectada por los valores de la civilizacin, en: Discurso de Orden
conmemorativo en el Da del Juez pronunciado por el Vocal Supremo Doctor
Francisco Tvara Crdova, Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial en: Homenaje a los Jueces e su Da. Corte Suprema de Justicia de
la Repblica. Lima 2003, p.28.
2 En cuanto a las reformas judiciales en el Per, Javier de Belaunde precisa: Con
frecuencia se dice que ha habido muchas reformas judiciales en el Per. Esto es falso.
Yo creo que solamente ha habido dos intentos de reforma judicial. El de la dcada del
noventa y el del ao 1976, protagonizado por los magistrados que puso Morales
Bermdez, que son, precisamente, esos magistrados de la Suprema a los cuales me
he referido, cuyo nivel es excelente: Roberto Mac Lean, Mario Tovar, Jos Samanez
Concha, entre otros. Una Corte Suprema verdaderamente de lujo. En: Entrevista de
Rosa Mara Palacios sobre Administracin de Justicia: Javier de
Belaunde/Fausto Alvarado/J. Francois Patthey. Justicia Viva. Lima 2004, pp. 9-10.
En este mismo sentido Domingo Garca Belaunde seala: Ahora bien, la reforma
judicial como tema no es algo nuevo. En rigor se remonta si queremos forzar la
cuenta a la dcada de 1930, pero con ms exactitud, a los inicios de los aos de
1960()Despus vinieron una serie de reformas, en realidad mal pensadas y peor
ejecutadas, que empezaron con el gobierno militar en 1969. A ella sucedieron dos
ms e incluso, se hicieron varios estudios sobre la materia, que al parecer no
fueron tomados en cuenta.(Garca Belaunde, Domingo: El Poder Judicial en la
Encrucijada. Ara Editores. Lima 2004, pp. 21-22).
3 Pasara, Luis: Jueces, justicia y poder en el Per. Centro de Estudios de Derecho
y
Sociedad. Lima 1982, p.
137.
69
 As, por ejemplo, la literatura se ha encargado de representar la idea de lo que ha
constituido la administracin de justicia en nuestro pas. El primer instante lcido de
la conciencia del Per como calific Maritegui a Manuel Gonzlez Prada
escribi pginas muy hirientes pero acaso exactas sobre los magistrados. En
Horas de Lucha, en la parte titulada Nuestros Magistrados, muy cidamente
comienza explicando que en este apartado se ha referido primero a los abogados
porque el juez viene del abogado, como la vieja beata sale de la joven alegrona,
como el polica y el sopln del ratero jubilado. Agrega a lo dicho: Como se busca un
mal hombre para que pague un espinazo, as en los juicios intrincados se rebusca un
juez para que anule un sumario, frage otro nuevo y pronuncie una sentencia donde
quede absuelto el culpable y salga crucificado el inocente. Si por rarsima casualidad
se topa con un juez ntegro y rebelde a toda seduccin (masculina o femenina),
entonces se recurre a una serie de recusaciones, hasta dar en el maleable y el
venal. Si por otra rarsima casualidad, al juez apetecido no se le consigue en el
lugar, se le encarga, se le hace
4
venir desde unas doscientas o trescientas leguas . Ms adelante dice: No
negaremos
que por cada tribunal haya unos dos magistrados honorables y rectos, dignos de
quedar en su puesto; mas no los nombramos para que todos, si leen estas lneas,
gocen el placer de creerse las ovejas sanas en el rebao enfermo. Jueces hay justos:
5
no todas las serpientes ni todos los hongos encierran ponzoa mortal .

Por su parte, Ricardo Palma, desde su peculiar estilo, en su Don Dimas de la

Tijereta, muestra a un escribano que pretende y llega a embaucar al propio diablo.
As, en un pasaje de la tradicin se lee: Afortunadamente para Tijereta, no se haba
introducido por entonces en el infierno el uso de papel sellado, que ac sobre la tierra
hace interminable un proceso, y en breve rato vio fallada su causa en primera, y
segunda instancia. Sin citar las Pandectas ni el Fuero Juzgo, y con slo la autoridad
del Diccionario de la lengua, prob el tunante su buen derecho; y los jueces, que en
vida fueron probablemente literatos y acadmicos ordenaron que sin prdida de
tiempo se le diese soltura()Cumplise la sentencia al pie de la letra, en lo que dio
Satans una prueba de que las leyes en el infierno no son, como en el mundo,
6
conculcadas por el que manda y buenas slo para escritas .

4 Gonzlez Prada, Manuel: Obras. Tomo II Volumen 3. Ediciones Cop.

Lima 1986, p. 125.
5 Ibidem, p. 126.
6 Palma, Ricardo: Tradiciones Peruanas Completas. Editorial Aguilar. Tercera
Edicin. Madrid 1957, p.517
70
 Asimismo, Jos Mara Arguedas, tiene una visin del juez sometido ante el poder
poltico cuando en Todas las sangres, se produce el encuentro entre don Fermn
Aragn con un juez. Arguedas describe primero la miseria del juzgado: El despacho
del juez era ms desmantelado y miserable que el del subprefecto, y tena el olor
caracterstico de todos los juzgados de provincias donde los expedientes se arruman
sobre mesas toscas que soportaban altsimas columnas de cuadernos. Adems, ola
a moho. Aragn se senta all como en la casa de un vecino hambriento y
despreciable de San Pedro de Lahuaymarca. Frente a la referencia hecha al
juez por Fermn Aragn de contarle a un senador amigo, el amago de denuncia por
desacato hecho por el juez, ste cede y se muestra complaciente con el poderoso,
disculpndose de esta manera: Yo le digo a usted que se vayaNo. Dispense,
seor Aragn. He tenido muchos disgustos. Gano un sueldo de pen y tengo mucha
familia. Dgale al senador que no olvide ese proyecto de aumentar en el presupuesto
7
los sueldos de los magistrados. Comprende? .

Por otra parte, resulta sintomtico que los propios protagonistas de la administracin
de justicia como los jueces y juristas -, sealen alguna circunstancia crtica
importante en cuanto a su principal actividad u opinen al respecto.

8
As, Lus Felipe Paz Soldan advierte que la Suprema Corte de Justicia establecida en
1824 sufrira su primera reforma en 1831, lo que conlleva una inestabilidad precoz,
que se fue acentuando con los aos.

Asimismo, J. Matas Len seala lo siguiente: Aunque el Poder Judicial ha soportado

innumerables acechanzas, las generaciones anteriores a la actual supieron defenderlo
por el doble motivo del inters y de la justicia. Estaba reservada a la nuestra el
oprobio de consentir que se rompiera una gloriosa tradicin republicana y se atentase
contra la judiciaria, cuya estabilidad tiene tan estrecha vinculacin con el Derecho y
el inters particular. Este autor muestra su absoluto rechazo frente a lo que l llama
9
la disolucin del Poder Judicial acaecido en 1930 .

Se debe aadir lo manifestado por el doctor Jos Frisancho al asumir la Presidencia

de la Corte de Justicia en el ao 1949: La circunstancia de que haya juicios sumarios

7 Barrig, Maruja: La ley es la ley. La justicia en la literatura peruana. Antologa.

Centro de Estudios de Derecho y Sociedad. Lima 1980, p. 129 y ss.
8 Paz Soldn, Lus Felipe: La administracin de justicia en el Per. Imprenta del
asilo Vctor Larco Herrera. Lima 1925, p.11.
9 Len, J. Matas: 1930(La disolucin del Poder Judicial). Lima 1936, p.14.

71
 tramitados en aos, y ordinarios hasta en decenios, contrariando el espritu que anima
nuestras leyes procesales, justifica la general opinin de que constituye uno de los
peores males, intervenir en una litis invariablemente lenta y onerosa, que obliga a los
hombres de trabajo, a merodear con los brazos cados entre el Estudio del Abogado,
10
la oficina del Actuario y el recinto de los Tribunales .

Resulta importante tambin lo dicho por el doctor Lus Antonio Eguiguren, Presidente
de la Corte Suprema, quien en su Memoria en tal calidad, correspondiente a 1954,
seala: Una larga experiencia ha demostrado que en nuestro pas, para la
designacin y eleccin de los magistrados, ms gravitacin tuvieron los factores de
orden poltico que los propios mritos de los candidatos. Sin la recomendacin
de funcionarios polticos, los aspirantes saban que no podan ingresar a la carrera
judicial y, estando dentro de ella, que les sera muy difcil ascender si no
contaban con el apoyo de senadores, diputados, ministros. Este sistema, impuesto
por una realidad que no ha podido vencer la ley del Poder Judicial en 40 aos, ha
producido graves anomalas y desprestigio para la funcin judicial. Las razones se
perciben fcilmente y la experiencia ha sido fecunda en ejemplos.

Tambin es necesario traer a colacin lo manifestado por Leonidas Febres en cuanto

las peripecias para ser nombrado Fiscal de la Corte: Para ser nombrado, vindome
hurfano de influencias polticas, escrib al entonces General don Oscar R. Benavides,
Presidente de la Repblica, pidindole el cargo. Le record de las vinculaciones de su
familia con familias del barrio El Beaterio de Arequipa, tales como los Arce, los Salas
y los Benavides, a los cuales estuvo vinculada mi seora madre. Hube de recordarle
que yo, como cronista del diario sureo El Pueblo, hice la relacin de la apotesica
recepcin que se le hizo a su llegada a la ciudad de Arequipa, con motivo de su triunfo
de La Pedrera en la frontera con Colombia, en un conato de guerra, entre los dos
pases limtrofes por el Amazonas, Per y Colombia. Sin duda, esto influy en parte en
el nimo de tan ilustre militar, para ser nombrado, adems que mi carrera, en primera
11
instancia, haba pasado de los 10 aos .

En el mismo sentido, Domingo Garca Rada - en un testimonio vivo, como anota

Basadre, al servicio de la verdad refiere cmo se dio su eleccin a la vocala
suprema. El doctor Garca Rada recuerda que el candidato a juez o a vocal superior,

10 Citado en: Alegra Campos, Mario: Poder Judicial: Reforma Urgente. Callao 1971,
p. 25.
11 Febres, Leonidas: Memorias de un juez. Editorial Grfica Stylo. Lima 1969, p. 29-30.

72
tena un doble trabajo: primero pedir votos ante la Corte Superior o Suprema para que
lo colocaran en la terna doble del juzgado o de la vocala superior. Logrado esto
agrega nuestro autor citado -, deba pedir al Presidente de la Repblica el
nombramiento. Para la Suprema, el Ejecutivo presentaba una lista de diez candidatos
la decena y el Legislativo elega a uno de ellos. Pues bien, luego de
conseguir nombres y direcciones de todos los representantes en el Congreso y,
considerando desdoroso ver a magistrados haciendo cola para hablarles en el propio
recinto legislativo, decidi visitar personalmente a cada diputado y a cada senador
en sus domicilios. Era muy pesado hacer cerca de doscientas visitas en sitios
extremos de Lima aclara Garca Rada -, pero crea en lo que convena a mis
pretensiones.

Pero lo ms significativo de su eleccin se encuentra en la entrevista que tuvo con

Manuel Prado: Si - me dijo Prado ya Vctor Andrs(Belaunde) me ha pedido por
usted para que lo incluya en la decena y lo tendr presente. Entonces insist
hacindole recuerdos de familia que saba lo impresionaban. Adems seor
agregu
en mi casa siempre he odo hablar de los Prado, porque mi abuela Juana Paz
Soldn de Rada era muy amiga de la Seora Magdalena la madre del Presidente
y mi ta Isabel Rada y Paz Soldn, hermana de mi padre, era su ahijada; mi
bisabuelo Pedro Paz Soldn y Ureta fue Ministro de Hacienda del General Prado
en 1867. Por el lado de mi familia poltica tambin ha habido gran amistad
entre los Prado y los Yrigoyen y don Manuel YrigoyenAh, no me hable usted
de Don Manuel Irigoyen, que su memoria es sagrada para nosotros. No se
preocupe usted y se despidi. Qued muy contento con la entrevista y seguro
de que cumplira su ofrecimiento, lo que as ocurri, pese a la oposicin de sus
12
partidarios .

Ms recientemente, Sergio Salas Villalobos Expresidente de la Corte Superior de

Justicia de Lima - establece una visin sobre la administracin de justicia. As, seala
un resquebrajamiento institucional, una falta de credibilidad y una inestabilidad
jurdica, lo que ha trado como resultado final un Poder Judicial sometido,
desacreditado, nada confiable y por dems deslegitimado. Agrega a lo mencionado
la existencia de dos efectos: uno externo; la huda de los capitales nacionales e
internacionales en un mercado en el que no se respetaban las leyes ms bsicas
para asegurar riesgos de inversin. Otro interno: la desinstitucionalizacin del Poder
Judicial como Poder soberano del Estado.

12 Garca Rada, Domingo: Memorias de un juez. Serie Clsicos del Derecho. Volumen
VIII. Centro de Investigaciones Judiciales Manuel Augusto Olaechea Corte
Superior de Justicia de Ica y Editorial San Marcos Lima 2004, p. 219.
73
 Es precisamente este ltimo punto, lo que interesa resaltar cuando ms adelante
profundiza en dicho aspecto: Se debe tener presente que ms que un sistema de
administracin de justicia, la institucin en s misma es un Poder del Estado. Por
ende, no es suficiente con la implementacin logstica y material, ya que por s
misma se corre el riesgo que simplemente se obtenga una buena oficina de
administracin de justicia y no un Poder del Estado. Para consolidar un Poder
del Estado, deben considerarse implementaciones materiales y a la vez posiciones
principistas. Es decir, la estructura orgnica de un Poder del Estado, debe
sostenerse en pilares que representen la declaracin de principios constitucionales y
fundamentales que hagan posible su consolidacin, de manera que permanezca en
13 14
el tiempo y no sea posible su alteracin por los cambios materiales y de recursos
15
.

A fin de darle una mayor nitidez a la imagen de la justicia que se tiene en el Per
imagen que es justo reconocer se debe diferenciar de lo que realmente como justicia
se tiene es necesario complementar lo anteriormente reseado con las estadsticas
generadas en estos ltimos aos. As, la percepcin sobre corrupcin en el Per en
evaluacin efectuada en el ao 2003 pone a nuestro pas en la mitad negativa del
ndice(de 0 a 5), con la calificacin de 3,7, en contraste con las cifras de Chile(7,4) y
Uruguay(5,5); igualmente se tiene que en el Per la prioridad para eliminar la

13 Salas Villalobos, Sergio: Administracin de justicia. Propuestas de

planeamiento estratgico para el sostenimiento permanente del Poder Judicial.
Universidad Alas Peruanas. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima pp. 9-11,
p.29.
14 Resulta interesante lo relatado por David Lovatn en cuanto a lo ocurrido en los

ltimos tiempos: Corra el ao 1988 cuando comenc a practicar. Entonces tena 22

aos y, a diferencia de muchos compaeros de estudio, mi maestro de prcticas crea
que se podan ganar los juicios sin corromper a jueces ni secretarios. Y as
ocurri(aunque con esfuerzo). Esta satisfaccin personal me haca soportar los
desagradables recorridos por las sucias y oscuras oficinas de los secretarios civiles en
el centro de Lima. Los juzgados laborales estaban un poco mejor pero no mucho.
Haba de todo: buenos, malos y psimos secretarios(as) y jueces(zas) pero siempre
hubo felizmente- unos cuantos que miraban a los ojos cuando hablaban y hasta
eran amables(Lovatn, David: Justicia y Democracia; Aprendimos la
leccin? en: Ideele. Revista del Instituto de Defensa Legal N 134. Diciembre 2000,
p.32)
15 Una visin importante es la asumida por Oscar Bjar Pereyra: El Poder Judicial

requiere una estrategia institucional orientada a la bsqueda de su autonoma e

independencia de su judicatura, mejores condiciones de vida de los Magistrados,
derecho al Juez natural y eliminacin pronta de los magistrados transitorios(suplentes
y provisionales) adecuada seleccin de Jueces, comportamiento tico de las partes
en el proceso; diferencias bsicas entre materias o juicios penales y civiles,
instancias procesales, derechos de igualdad ante la ley de los litigantes;
conocimiento sobre derechos humanos, entre otros aspectos(Bjar Pereyra,
Oscar: En bsqueda de respaldo de la sociedad civil al poder judicial
peruano, en: Iuris Omnes. Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. N
4, Arequipa, Julio 2002, p.18).

74
corrupcin radica en el Poder Judicial (35,0), seguido de los partidos polticos(15,9) y
la polica(10,0); asimismo, la confianza que se tena en el Poder Judicial ha decado si
se compara con el obtenido en 1996. Complementariamente, 12% de los
encuestados considera que la justicia en el Per brinda un servicio muy bueno o
bueno; por el contrario, 57% de los encuestados considera que el servicio prestado
16
por la justicia es muy malo o malo .

Se podra elaborar una larga lista de todos los problemas que encierra la
administracin de justicia de nuestro pas problemas comunes tambin en el resto
17
de pases de la regin andina -, lo cual - como se ha podido observar de lo anterior
-, no es algo nuevo y que dicho aspecto no slo compete al Poder Judicial sino
que

16 Justicia Viva: Descifrando la justicia N 3. Septiembre

2004.
17 As lo expresan diversos autores, como por ejemplo Ernesto Lechuga: Los
procesos de reforma en los pases de la regin andina, se desenvuelven de
acuerdo a modelos
similares, por haberse encontrado que los problemas que aquejan a la justicia en la
regin no difieren mucho de un pas a otro, por lo que, las soluciones podran estar
orientadas en un mismo sentido. Se ha podido identificar que en todos los pases se
presentan problemas como la inestabilidad de los aparatos judiciales, la ausencia de
coordinacin con los otros poderes del Estado, la corrupcin como amenaza
permanente sobre jueces y funcionarios judiciales. En el aspecto jurisdiccional, es
comn apreciar una excesiva carga procesal que rebasa la capacidad del sistema de
justicia para procesar los conflictos sometidos a su arbitrio, un deficiente manejo y
aplicacin defectuosa de la jurisprudencia, as como inadecuados mecanismos de
control para magistrados y funcionarios. En materia procesal, los problemas de
administracin de justicia pueden apreciarse en la falta de un seguimiento permanente
en la tramitacin de los procesos, la complejidad y rigidez de los trmites judiciales, la
excesiva duracin de los procesos y la falta de promocin de mecanismos alternativos
para la solucin de los conflictos, como herramienta eficaz para descongestionar los
despachos judiciales.(Lechuga Pino, Ernesto: Reforma y modernizacin de la
administracin de justicia en la regin andina en: Revista de Iure. Revista editada
por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de
Lima. Ao 1 N 1, Julio 1999, p.199); igualmente: Al margen de las caractersticas
particulares de los sistemas judiciales de cada uno de los pases de la regin andina,
los diversos estudios y diagnsticos realizados han confirmado la existencia de
algunos problemas que ms all de grados y matices resultan comunes a todos
ellos. En el mbito institucional, dichos sistemas judiciales se han caracterizado por
carecer de independencia y estar subordinados a los rganos polticos, por su
acusada resistencia al cambio; notorio atraso tecnolgico; inadecuada gestin
econmica y administrativa, por la ausencia de un autntico sistema de carrera
judicial y el predominio de la politizacin o partidarizacin en la seleccin,
nombramiento, promocin y sancin de magistrados, por la existencia de alarmantes
niveles de corrupcin e impunidad en el funcionamiento del aparato judicial. Las
cosas no han sido mejores en el mbito de la funcin jurisdiccional. La regla ha sido
la baja calificacin profesional de magistrados y funcionarios administrativos, la
deficiente motivacin de las resoluciones, el predominio de criterios formalistas y la
ausencia de una verdadera jurisprudencia, dotada de calidad y previsibilidad, la
morosidad en la tramitacin de procesos, en parte por la sobrecarga y congestin
procesal.(En: La Reforma Judicial en la Regin Andina. Comisin Andina de
Juristas. Lima 2000, pp.19-20).
75
 involucra a diversos actores como el Ministerio Pblico, abogados, universidades, en
fin a todos los ciudadanos.

El desarrollo anterior es indispensable para darnos una idea de cmo el Poder

Judicial se ha ido desenvolviendo en nuestro pas y, qu idea tiene la sociedad de
dicho poder del Estado, reflejado en la literatura, los abogados, los tericos del
derecho y en las opiniones de los mismos protagonistas como son los propios
magistrados.

2.2.- LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y EL

PODER

No obstante lo anterior, se tiene que el principal problema de la administracin de

justicia es uno de orden poltico. Es ms, el criterio expuesto ya haba sido explicado
por Psara en la dcada de los ochentas, cuando seala que el nudo central de la
problemtica de fondo de la justicia reposa sobre la relacin entre la administracin de
18
justicia y el poder . Ms an aade es el tipo de relacin con el poder que se ha
establecido en nuestra sociedad lo que puede sealarse como causa de las
estrecheces de medios materiales que padece la administracin de justicia.
Abundando en este punto, Psara refiere que la introduccin de mayores recursos
materiales y humanos, ciertamente, despejar algunos de los obstculos que, a la
hora de resolver la problemtica judicial, hoy adquieren contina dicindonos el
peso de cuestiones previas. Para empezar, es necesario reconocer que
administrar justicia no es un asunto fundamentalmente tcnico, aunque un lenguaje
19
artificioso pueda crear esa falsa impresin concluye - .

Lo cierto es que debemos hacer una precisin en cuanto a que, habindose

identificado el nudo central de la problemtica de la administracin de justicia en su
relacin con el poder, habra que aadirle que esta relacin obedece a una
determinada forma de concebir un sistema o una forma de gobierno, que ha trado
como consecuencia que histricamente se pretenda asignarle al juez una funcin
totalmente insostenible en la actualidad.

18 Tan importante y problemtica es la relacin administracin de justicia y poder

aspecto que se mantiene intacto - que es el principal punto tratado en: Cambio en el
sistema de justicia: Entre la expectativa y la incertidumbre. Justicia Viva. Lima
2003.
19 Psara, Luis: Ob. Cit. Lima 1982, pp. 13-
14.
76
Como se ha podido apreciar en el captulo anterior, Garca de Enterra seala que la
idea de que no hay libertad sin Ley, es central si se examinan a los grandes ilustrados
del siglo XVII y XVIII, como Locke, Rousseau, Montesquieu, entre otros. Y esto motiv
que el juez se sujetara a lo sealado en la ley, un simple aplicador de la misma.

Sin embargo, esa concepcin no se ha mantenido inalterable. As, para Garca de

Enterra, seran dos hechos consustanciales los que habran trado como
consecuencia otra forma, otro modo de asumir la tarea del juez, subsumida en
una democracia distinta. En primer lugar, la consagracin jurisprudencial de la tcnica
de los principios generales del Derecho, no slo como fuente subsidiaria en
defecto de la Ley, sino como elemento informador del ordenamiento poltico.
Asimismo, en segundo lugar, la instauracin de la justicia constitucional en Europa,
en la segunda posguerra europea, partiendo dicha justicia de la consideracin de la
Constitucin como norma jurdica, norma invocable en juicio por los ciudadanos y
no slo organizadora de los poderes superiores, como se estimaba hasta entonces,
pasando as los derechos fundamentales a ser directamente operativos, sin
necesidad de la intermediacin legal, instaurndose como los elementos esenciales
de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional. Garca Enterra
concluye: todo ello lleva a que el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder
entenderse como una operacin mecnica, pase a ser algo necesaria y
rigurosamente axiolgico. Desde el momento en que ha quedado claro que hay que
operar directamente con valores, la operacin aplicativa es todo menos mecnica, lo
cual ha restituido a los jueces su papel esencial de asegurar la efectividad del orden
20
jurdico como instrumentos cualificados e imprescindibles de ste .

Como se puede apreciar, el juez asume una actitud distinta, dinmica dentro de una
sociedad democrtica, moldeadora de la misma, donde ley e interpretacin en base a
valores y a la observacin de la vida humana social, van a ser elementos
21
preponderantes en el rumbo de un pas como el Per . El papel del juez deber ir

20 Garca de Enterra, Eduardo: Ob. Cit., Madrid 1997, pp. 48-

49.
21 En general, el poder de interpretacin del juez ordinario es la expresin
del difcil papel que debe cumplir la magistratura en el Estado Constitucional
que al decir de
Zagrebelsky se trata de una especialsima y dificilsima posicin de intermediacin
entre el Estado(como poder poltico-legislativo) y la sociedad(como sede de los casos
que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no
tienen paralelo en ningn otro tipo de funcionarios pblicos. En: Gonzles
Mantilla, Gorki: El secreto de la ratificacin y la subordinacin como consigna:
el juez fungible en: Cuadernos de Poltica Judicial. Ao 1 N 1. Pontificia
Universidad catlica del Per Palestra. Setiembre 2003, p.70.
77
necesariamente enmarcado, por la tarea de construir un real poder del Estado, como
lo es el Poder Judicial, dotndolo del efectivo alcance que le cabe en el mundo
22
contemporneo .

Sin embargo, la forma convencional de observar la administracin de justicia y la

funcin del juez en relacin al poder, es predominante, y alcanza ribetes especiales en
una sociedad como la peruana. Tenemos aspectos representativos de esta posicin,
como el concebir un juez apoltico en su tarea; asimismo, asocial y legalista, incapaz
de ser un creador de derecho; una concepcin perniciosa de la autonoma e
independencia judicial; y, finalmente, un juez atado estructural y psicolgicamente a la
perspectiva valorativa de los que detentan el poder.

As, el juez apoltico consecuencia de la divisin de poderes en la teora liberal del

Estado tiene como caractersticas, ser ajeno a todo lo que no constituyen pruebas
habidas en un expediente y asimismo, sujeto estrictamente a las normas legales o
23
legalismo . Es as como se presenta el excesivo formalismo, que al decir de Teresa
Ciudad y Alonso Zarzar significa: Ser formalista es en apariencia sujetarse al
mandato exclusivo de la ley, descartando en la decisin judicial todo elemento
extrajurdico, especialmente el inters del poder. Pero, al mismo tiempo, ser
legalista implica la defensa de intereses que el propio poder ya ha formalizado en el
24
cuerpo legislativo .

Esta imagen del juez sujeto a un orden establecido, es complementada por una
justificacin de ese estado de cosas en la ley. El juez entonces, justifica su actuacin
en la existencia de la ley, autoprohibindose ser creador de derecho. As queda
establecido en el siguiente fragmento expresado por el Presidente de la Corte
Superior de Lima: sufrimos de equivocadas como punzantes crticas en nuestras
resoluciones () el juez no puede erigirse a fuerza de interpretar la ley, en legislador
por culpa del

22 Y es que, en definitiva opina Siles Vallejos -, vivimos un nuevo momento

histrico en el cual la actividad jurisdiccional pasa a ocupar, junto a otros temas
recientemente relevantes la reduccin del aparato estatal, la desregulacin
de los mercados, la privatizacin de los servicios bsicos, etctera -, el centro de
la discusin poltica. De pronto, la atencin ya no est puesta preferentemente
sobre los Parlamentos, las instituciones electorales o la Administracin, sino
sobre el desempeo de la magistratura. Se ha formado, en los ltimos aos, un
slido consenso acerca del rol preponderante que juegan los sistemas judiciales
para el mantenimiento del Estado de Derecho, sin el cual no hay democracia
ni desarrollo (Siles Vallejos, Abraham: Modernizacin y Reforma de los
Sistemas de Justicia en Amrica latina y el Caribe. Investigaciones.
Volumen 1. Consejo de Coordinacin Judicial. Enero 1998, pp.15-16)
23 Psara, Luis: Ob. Cit., p.
49.
24 Ibidem,
p.129

78
envejecimiento de los preceptos legales () porque, de serlo, significara erigir la
voluntad del Juzgador en fuente generadora de derecho, lo que es doctrinariamente
inadmisible y muy peligroso. Esto hace decir a Psara que la revolucin no pasa por
25
el Palacio de Justicia sino por el Parlamento .

2.3.- PODER JUDICIAL, FUNCIN JURISDICCIONAL E INDEPENDENCIA

JUDICIAL

2.3.1.-AUTONOMA E INDEPENDENCIA
JUDICIAL

La autonoma de la funcin de administrar justicia tambin es una consecuencia de la

divisin de poderes, autonoma en base a la cual, el Poder Judicial era capaz de
26
contrapesar tericamente - a los otros poderes . Sin embargo, el desarrollo de esta

25 Ibidem,
p.40.
26 Necesitamos tener en cuenta algunos conceptos en relacin a la
independencia del Poder Judicial y del juez. As, Jos Antonio Martn Palln
seala comentando lo correspondientemente establecido en la Constitucin de
1979 que la independencia personal de los jueces se asienta en tres puntos:
a)Independencia respecto de la sumisin exclusiva a la Constitucin y a la ley;
b)Inamovilidad en sus cargos mientras observen conducta e idoneidad propias de
su funcin; y, c)Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su
misin y jerarqua.(En: Per: La Independencia del Poder Judicial. Informe de
Misin por: Jos Antonio Martn Palln. Centro para la Independencia de los
Jueces y Abogados. Comisin Internacional de Juristas. Lima 1989); de similar
manera, Marianella Ledesma Narvez: la independencia del magistrado,
entendida esta como que el juez toma solamente la evidencia producida con
respeto a los hechos del caso, las disposiciones constitucionales y legales, y el
propio sentido de justicia y equidad. Cualquier otro factor, sea interno o
externo, tendente a influir sobre la decisin del Juez, debe ser considerado
contrario a su independencia en el sistema judicial. La independencia externa es
la que garantiza al magistrado su autonoma respecto a poderes ajenos a la
propia estructura institucional judicial; en cambio, la independencia interna es la
que garantiza su autonoma, respecto del poder de los propios rganos de la
institucin. Ambas formas de autonoma son necesarias para posibilitar la
independencia moral del juez, y consiste segn Eugenio Zaffaroni en dotar a ste
del espacio necesario para resolver conforme a su entendimiento del
Derecho(En: Ledesma Narvez, Marianella: Jueces y Reforma Judicial.
Gaceta Jurdica Editores. Lima 1999, pp. 159-160); asimismo Mario Pasco
Cosmpolis seala que para reformar al Poder Judicial, la autonoma no
debe ser un simple efecto o consecuencia, sino que es y tiene que ser un
prerrequisito, no una meta sino un punto de partida(en: Cincuenta Artculos
Perecibles. Edicin del Autor. Lima 2001, p.133); igualmente Jos Bernardo
Monje Prado: La idea de independencia judicial se vincula estrechamente con
la idea de Estado de Derecho, como uno de sus elementos esenciales. En
consecuencia, es precisamente de esta idea de donde el concepto
independencia judicial extrae su significado ms amplio,

79
separacin del poder del Estado mencionado lo lleva como advierte Psara a
desentenderse de los contenidos en el ejercicio de esos poderes. La autonoma
27
deviene en aislamiento . El autor citado se pregunta sobre la significacin de la
autonoma o independencia judicial.

Al respecto, advierte dos niveles distintos. Uno, ms concreto y preciso, es la

inflexibilidad del juez ante las presiones que buscan que decida en un sentido

siendo ste el que la administracin de justicia no debe estar supeditada a los rganos
del poder poltico. La independencia del poder judicial se entiende comnmente en su
reduccin psicolgica, referida a los jueces o magistrados, significando la inmunidad(o
libertad de) que ellos debieran tener para juzgar en conciencia, es decir, libres de las
influencias(por solidaridad, por soborno o por miedo) de personas o grupos ajenos al
sumario. El smbolo que representa la justicia como una matrona con los ojos
vendados hace alusin a esta independencia o libertad de juicio segn deberan
actuar los tribunales de justicia. Pero la idea de independencia judicial, en atencin
a esa complejidad de la que hablamos, implica una doble concepcin. Por una
parte, la independencia funcional, que refiere a la concepcin valorativa de la
independencia judicial y, por la otra, la independencia como garanta. La primera de
las acepciones se refiere a una regla bsica de cualquier ordenamiento en virtud de la
cual el juez, en el ejercicio de su funcin, debe estar sometido nicamente a la
legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigentes en el sistema jurdico
al que pertenece. Por el contrario, la independencia judicial, entendida como
garanta, es un conjunto de mecanismos tendentes a salvaguardar y realizar ese
valor, incluso, a travs de principios distintos al de la independencia. Algunos
autores afirma incluso que es esta la independencia judicial en sentido
estricto(Monje Prado, Jos Bernardo: Autonoma e independencia del Poder
Judicial en: Reforma del Sistema Judicial en el Per(Congreso Internacional.
Comisin Ejecutiva de Publicacin del Congreso Internacional sobre la Reforma del
Sistema Judicial en el Per. Colegio de Abogados de Lima, Lima 2004, pp. 30-31);
tambin: En trminos sencillos, la independencia judicial puede ser definida como la
presencia de una actuacin jurisdiccional libre de interferencias e influencias, de
manera tal que los jueces decidan solamente conforme a Derecho y no basndose
en criterios extrajurdicos, sean estos polticos, econmicos, culturales y/o
sociales(en: Manual del sistema peruano de justicia. Justicia Viva. Lima Octubre
2003, p.202); igualmente: La Carta Democrtica Interamericana en su artculo 3
establece, entre los elementos de una democracia representativa, la separacin e
independencia de los poderes pblicos. En relacin a la funcin judicial del estado,
ello es factible cuando la imagen del juez y sus capacidades reales impiden la
imposicin y la injerencia de otros poderes estatales, en: Mendoza Cnepa, Ral:
Independencia Judicial: el juez, un modelo para armar? Comisin Andina de
Juristas. Lima 2005, p.11); tambin lo dicho por Jos Francisco Rezek: La
idependencia de jueces y abogados no es un fin en s mismo; es un medio, u
instrumento puesto en beneficio de la colectividad. La magistratura nada debe
reclamar por amor al privilegio de sus miembros o por el gunto a una olmpica
afirmacin de poder. Su independencia y su dignidad deben defenderse en el inters
comn de nuestros pueblos, y de modo muy especial a favor de los estratos que ms
intensamente dependen de una justicia libre, eficaz, altruista, honrada y sabia. Citado
por Reed Brody en: La independencia de jueces y las garantas de la
administracin de justicia en: Garca Sayn, Diego(Editor): Poder Judicial y
Democracia. Comisin Andina de Justicia - Centro para la independencia de jueces
y abogados. Lima, abril 1991, p.67.
27 Psara, Luis: Ob. Cit.,
p.50.
80
determinado un caso en concreto a resolver; el segundo nivel, aparece ligado a un
aislamiento social del magistrado como presupuesto de la autonoma e independencia
que se plantea, ya que est referida a alejarse de lo ocurrido en la sociedad. Es frente
a este segundo nivel, que Psara se pregunta si es posible tal aislamiento personal.
Podemos expresar concluye la objecin de esta otra forma: si la concrecin de la
autonoma judicial que se pretende consiste en un requisito imposible para los jueces
como imposible es esa aludida separacin respecto a lo que transcurre en la
sociedad
28
entonces la pretendida autonoma tampoco es posible . Habra, pues, un mito de
la
independencia judicial en el ltimo sentido propuesto por Psara - y esta hace
posible que el Estado se someta a la decisin de los jueces y que se aminore as la
percepcin social de un poder arbitrariamente ejercido desde el aparato estatal no
29
importa a travs de cual de sus ramas .

Asimismo, debe indicarse la existencia de un juez atado estructural y psicolgicamente

a la perspectiva valorativa de los que detentan el poder. As, los jueces comparten
seala Psara - con quienes estn en el poder, una adhesin muy grande a la
necesidad de contar con estabilidad y orden como valores superiores y enfrentables a
cualquier otro. Griffith citado por el autor peruano - opina lo siguiente: Tanto en las
sociedades capitalistas como en las comunistas, el poder judicial ha servido
naturalmente a las fuerzas polticas y econmicas prevalecientes () en vano criticar
a las instituciones por desempear la tarea para las que fueron creadas y que
durante siglos han desempeado (). La confusin aparece cuando se pretende
que los jueces son de alguna manera neutrales en los conflictos entre aqullos que
30
desafan a las instituciones existentes y aquellos que las controlan . Es as, que es
la posicin de poder que los jueces ocupan en su funcin lo que los ata,
estructural y sicolgicamente, a la perspectiva valorativa de quienes detentan el
poder, aunque en el caso peruano la forma de dominio poltico imponga que esa
atadura se cautele de modos que no siempre pasan por el convencimiento genuino
31
del magistrado .

De all que resulte ejemplificativa - y hasta se podra calificar de dolorosamente cierta

la actitud de algunos magistrados que son concientes de sus lmites al impartir

justicia, como es el caso de lo que manifest el doctor Carlos Montoya Anguerry,
con ocasin del discurso por el da del juez, el 4 de agosto de 1980:

28 Ibidem, p. 52.
29 Ibidem, p. 130.
30 Psara, Luis: Ob. Cit., p. 69.

31 Ibidem, p.68.
81
el juez sabe que la repercusin de su fallo no es particular, sino general. Y aun
conociendo esta dimensin de su trabajo y an ms, sabiendo que existen causas y
efectos sociales, que hay una injusticia consagrada, que hay explotacin y miserias
generales, que hay una concatenacin de fuerzas sociales y econmicas, de intereses
an bastardos, de presiones y fuerzas transnacionales que agobian a la patria,
teniendo conocimiento de que los efectos slo se resuelven si se atacan las causas,
sin embargo, debe limitarse, restringirse, constreirse a la resolucin del caso
particular.
Pudiendo () disear soluciones generales, concebir lneas de poltica econmica-
social, de alzar el brazo para reivindicar a su pueblo (lo que para algunos resultar
una contradiccin o una audacia), est empero conscientemente dirigido a dictar
resoluciones concretas, simples, sencillas. Pague una pensin alimenticia de tantos
soles; pague su deuda; qudese un tiempo en la crcel, repare el dao causado,
devuelva el inmueble. Estas son sus decisiones, stas son sus ms poderosas
intervenciones, mientras la injusticia general, la situacin de conflicto general, que
incluye la desnutricin y la frustracin de miles de nios, sin futuro, todo lo que est
32
incluido en su bagaje cultural, contina vigente .

Son las anteriores palabras, una muestra palpable que en el caso de algunos jueces
peruanos esperaramos que de todos -, no existe una defensa de los intereses
predominantes por una cuota de cinismo o por un convencimiento ideolgico al
respecto, si no, por el contrario, existe una manifiesta actitud de cambio latente.

Ahora bien, la independencia puede ser vista en tanto un modelo del sistema judicial
incorporado en la Constitucin, que permita que el Poder Judicial sea efectivamente
un Poder del Estado. En relacin a este punto, Juan Monroy nos habla de tres
33
modelos de sistema judicial .

As, en primer lugar, se encuentra el llamado modelo represivo. Este se caracteriza

porque el control sobre los jueces lo ejerce una autoridad superior. Adems, significa
que los jueces mantienen una relacin de dependencia respecto de aquella. Se trata,
entonces, de un sistema que se explica en un determinado momento de la evolucin

32Ibidem. p.70.
33 Monroy Glvez, Juan: De la Administracin de Justicia al Poder
Judicial.
Cambiando de oxymoron? En: Cuadernos de Poltica Jurisdiccional N 1.
Pontificia Universidad Catlica Palestra. Setiembre 2003, pp.56 y ss.

82
histrica de las organizaciones polticas pero que debido al desarrollo y solidez de la
vigencia de los derechos fundamentales debe ser repudiado por siempre. Como
ejemplos concretos de este modelo, Monroy cita a los sistemas judiciales fascista y
sovitico y tambin al nazi.

Otro modelo de organizacin social es el llamado corporativo autnomo. Consagra

un principio extremo: la independencia absoluta de los jueces. Este se concreta por
medio de la creacin de un cuerpo autnomo que se dedica, nica y exclusivamente,
a resolver conflictos, de manera absolutamente separada de la sociedad y del
gobierno. Se cita como ejemplo concreto lo ocurrido en la Francia
prerrevolucionaria con los llamados Parlamentos, que eran cuerpos
independientes de nobles y de algunos miembros de la alta burguesa quienes
adquiran tal calidad y se dedicaban a resolver los casos, cobrndole a tal efecto a los
litigantes.

Un tercer modelo es el denominado democrtico, y su principal rasgo es que est

diseado para responder a las exigencias de la comunidad en donde previamente se
reconoce la existencia de una fragmentacin social que tiene distintos orgenes como
la desigualdad econmica, tnica, religiosa o sexual, por citar las causas ms
comunes. Este modelo centra en la figura del juez, quien debe ser un sujeto que debe
asumir la responsabilidad de su funcin, y, como complemento de lo anterior, el juez
debe adquirir conciencia que en ejercicio de su funcin de impartir justicia no puede ni
debe subordinarse a los rganos polticos del Estado, a los partidos polticos ni a las
organizaciones que lo consideren un instrumento de sus objetivos.

Teniendo en cuenta lo anterior, Monroy seala que entre los sistemas judiciales ms
reconocidos, est el sistema judicial francs, que sera el heredado por el modelo
judicial peruano. As, el autor citado observa que una organizacin napolenica del
Judicial, como denomina al modelo en mencin, es administrar justicia, sabiendo que
se le niega de esa forma la calidad de poder al Judicial. Concluye que: El resultado,
como no podra ser de otra manera, es una organizacin judicial absolutamente
anacrnica y responsable, en considerable medida, de la vigencia de un modelo
liberal de gobierno en donde el juez tiene una funcin social y poltica nula, en tanto
no ha dejado de ser otra cosa que el instrumento para la vigencia de un
ordenamiento jurdico que reproduce relaciones sociales de dominacin, las que
aseguran la marginacin y la explotacin de las grandes mayoras, adems del
sometimiento del poder central a los mandatos de la economa mundial, aquella
que, cnicamente, convierte las desgracias colectivas que sufrimos
desocupacin y pobreza en
83
 clculos aritmticos que se reflejan en una pequea franja en su pasivo, llamada
costo social. Un cambio radical en lo que tenemos actualmente en el pas,
pasa por recuperar para la actividad judicial lo que realmente es la expresin de un
34
Poder con todas las implicancias que ello significa, sobre todo, su vigencia poltica .

Por otra parte, la independencia debe ser tambin observada en tanto exista
autonoma en la determinacin del presupuesto de la institucin Poder Judicial, as
como en su manejo. Por ejemplo, Wilson Hernndez Brea llama la atencin en
cuanto a que es recin con la gestin de Walter Vsquez Vejarano Presidente del
Poder Judicial en el Per 2005-2006 -, que se introdujo una metodologa especfica
para el recojo de necesidades de cada Corte, centrada en el desarrollo de
talleres con la participacin de miembros de la institucin y de otros funcionarios
pblicos y miembros de la sociedad civil, teniendo como propsito revisar las
propuestas no atendidas en el presupuesto en curso y, a partir de ello, delinear la
vigencia de tales necesidades y plantear algunas otras. Se remarca que
tradicionalmente la elaboracin del presupuesto del Poder Judicial no haba
gozado de importantes niveles de participacin de quienes integran la institucin,
35 36
ni menos de quienes se encuentran fuera . Es claro entonces, que una cuota
de independencia se encuentra relacionada con el manejo autnomo que se haga
del presupuesto de la institucin Poder Judicial. No hay independencia institucional
sin autonoma presupuestaria y econmica.
Y, finalmente, la independencia puede ser observada tambin en cuanto el Poder
Judicial cumpla con la orientacin jurisprudencial, en relacin a los Plenos
Jurisdiccionales. En relacin a este punto, Ral Mendoza Cnepa, comienza
estudiando el concepto de independencia, sealando que uno de los aspectos a
considerar dentro del trmino, es el que algunas de las decisiones judiciales puedan
ser consideradas con carcter de vinculantes sobre todo en lo que se refiere a
aspectos constitucionales. Es ms, luego aade que el juez debe ser un sujeto
creador de derecho, que debe buscar escapar del sistema legalista. As, Mendoza
Cnepa concluye que: Los jueces slo reconocen una funcin referida en
exclusiva a cada caso particular. Sus sentencias no tienen mayor efecto que el de
satisfacer el inters

34 Ibidem, p. 60. Puede verse tambin: Monroy Glvez, Juan: Independencia en el

ejercicio de la funcin jurisdiccional en: La Constitucin Comentada. Anlisis
artculo por artculo. Tomo II Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima 2005.
35 Hernndez Brea, Wilson: Del discurso a la prctica en el
proyecto de
presupuesto judicial 2007. Justicia Viva. Lima 2006, pp. 73-74.
36 Ver tambin al respecto: OBrien Neira, Eduardo: El presupuesto de la
Administracin de Justicia: Anlisis de los cuatro pliegos vinculados al
sistema.
Justicia Viva, Lima
2003.

84
de alguno de los litigantes. Esto descompone la funcin social del juez. As, si los
jueces carecen de mayores incentivos para fundamentar con solvencia acadmica sus
fallos, lo ms cmodo es plegarse al inters de alguna de las partes no slo por
vocacin de Derecho sino por agregados crematsticos. Las decisiones pierden la
posibilidad de la rigurosidad y se toman ligeras. Por no ser modelo de nada, sus
sentencias pueden abusar fcilmente de la arbitrariedad. La corrupcin no slo es
intercambio de bienes en contra de la ley sino tambin negligencia o ligereza en el
37
acto de decidir el derecho .

Entonces, de todo lo anterior desarrollado, podemos concluir que la independencia

judicial es una actitud - por decirlo de alguna manera de la institucin Poder Judicial,
de, en primer lugar, sentirse y creerse un poder del estado, como en verdad lo es y, a
partir de ello, plantear una autonoma rente a los otros poderes del estado y frente a
aquellos poderes que existen en la sociedad como el que deviene de lo poltico y lo
econmico. Esta independencia de la institucin a la que con propiedad se suele
denominar autonoma - debe ir aparejada con una independencia de los jueces a nivel
interno frente a los otros titulares de los rganos jurisdiccionales, lo que se define
como independencia interna.

Lo anterior es necesario remarcarlo, pues la independencia del Poder Judicial es lo

que viene siendo amenazada por una actitud del Tribunal Constitucional, es decir
autonoma de un poder constituido frente a la actitud de otro poder constituido. Como
se ver en su momento, una de las formas en las que se verifica esa prdida de
independencia judicial o autonoma es lo que ocurre con la denominada cosa
juzgada constitucional.

2.3.2.- PODER JUDICIAL, INDEPENDENCIA Y

CONSTITUCIN

Ms all de lo que se podra consignar como lo ocurrido o desarrollado fcticamente

en cuanto a la relacin entre Poder Judicial y el poder, y dentro de sta relacin
observar cmo se ha presentado el cumplimiento de la funcin jurisdiccional, lo cierto
es que lo que nos interesa prioritariamente es el diseo constitucional en relacin al
Poder Judicial, teniendo como basamento una democracia constitucional y como
principio la independencia.

37 Mendoza Cnepa, Ral: Independencia judicial: El juez un modelo para armar?.

Comisin Andina de Juristas, Lima 2005, p. 71.

85
 As, la administracin de justicia en la Constitucin de 1993 como aclara Enrique
Bernales - comprende tres campos. En primer lugar, la composicin y funciones
principales del Poder Judicial; en segundo lugar, el reforzamiento del Consejo
38
Nacional de la Magistratura; y, por ltimo, el tratamiento del Ministerio Pblico .

En el artculo 138 de la Constitucin se establece que en relacin al Poder Judicial

la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las
leyes. Se establece adems que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera e
igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Comentando este artculo, Enrique Bernales sostiene que recoge la concepcin

obrante desde los primeros momentos de la Teora del Estado, en la cual se reconoce
como uno de los atributos esenciales de la soberana el de administrar justicia. Agrega
que esta concepcin asumida es trasladada automticamente a una forma semejante
a la de la teora de la representacin y con las limitaciones y responsabilidades
sealadas por la Constitucin y por la ley. No obstante lo anterior, concluye que la
declaracin de que la potestad jurisdiccional pertenece al pueblo, no es sino pura
ficcin y que deba implementarse un procedimiento democrtico para viabilizar el
nombramiento de magistrados, como en buena cuenta se ha hecho con el Consejo
Nacional de la Magistratura.

Por otra parte, agrega como comentario, que debe tenerse presente que el sistema
peruano de control de constitucionalidad es mixto, ya que por una parte rescata el
control difuso asignado a los rganos jurisdiccionales y, de otra, instituye al Tribunal
Constitucional, cuyas decisiones tienen el carcter erga omnes.

Se debe tener en cuenta que cuando se habla de administracin de justicia no slo se

ejerce por el Poder Judicial, lo cual puede ser mal comprendido al leer el artculo
constitucional citado. As, como apunta Marcial Rubio, la administracin de justicia es
compartida por - obviamente - el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Jurado

38 Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis comparado.

Constitucin y Sociedad. Tercera edicin, Lima 1997, p. 632.

86
 Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, y, los denominados
39
tribunales militares .

Por otra parte, en el artculo 139 de nuestra Carta Magna se prescribe sobre los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional, entre otros, sobre la unidad y
exclusividad de la misma, sealndose que no existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral, no
habiendo asimismo, proceso judicial por comisin o delegacin; igualmente se
establece la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
especificndose que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin,
no afectndose con lo anterior el derecho de gracia ni la facultad de investigacin
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. Se tiene adems la observancia
al debido proceso y la tutela jurisdiccional, la publicidad en los procesos, la instancia
plural, la indemnizacin en el error judicial, etc.

Mencin especial se debe hacer en cuanto a la independencia en el ejercicio de la

funcin jurisdiccional. Al tratarse esta en el artculo 139 inciso 2) se relaciona la
independencia de la funcin jurisdiccional con la institucin de la cosa juzgada de
manera expresa.

40
Marcial Rubio nos recuerda que la actividad jurisdiccional es independiente en los
siguientes sentidos. Uno, primero, orgnicamente en palabras del autor citado,
porque los rganos que ejercen jurisdiccin no dependen de ninguno otro en el
ejercicio de tal funcin. El mandato de la Constitucin aclara es que tengan total
independencia.

Explica Rubio que el concepto de independencia tiene que ser no slo formal, sino
tambin real porque atae no a la estructura de funciones sino a la manera como la
funcin jurisdiccional es ejercitada.

Esto quiere decir continua diciendo el jurista peruano que tanto el rgano
jurisdiccional como el ciudadano interesado, y todos aquellos que deben velar por el

39 Rubio, Marcial: Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5. Pontificia

Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima 1999, pp. 11-12.
40 Ibidem, p. 38.
87
 cumplimiento de la Constitucin y la legalidad entre los cuales est el Congreso, el
Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo, tienen el deber de garantizar que la
administracin de justicia se ejerza con total independencia orgnica, de Derecho y de
hecho. El deber que se enuncia, incluye rechazar las presiones que puedan venir
desde dentro mismo del Estado, como por ejemplo, el manejo arbitrario de la
asignacin de recursos presupuestales y otras maniobras ilcitas de esta naturaleza,
que puedan influir en las decisiones jurisdiccionales.

En segundo lugar, otro sentido de la independencia en la actividad jurisdiccional es lo

que atae a lo funcional. As, Rubio establece que funcionalmente, se debe tomar en
el sentido que cada persona que ejerce la jurisdiccin debe mantener su
independencia de criterio, inclusive frente a sus superiores jerrquicos. As, un juez
puede emitir una sentencia que sea revisada luego por una sala de su Corte
Superior pero, al emitirla, no debe recibir presiones de dicha Corte sino resolver
segn su propio criterio. Desde luego, parte de su criterio ser tomar en cuenta la
jurisprudencia que las instancias superiores consideran como precedente
obligatorio. Puede ser que vayan contra su conciencia, pero el precedente
jurisprudencial forma parte del Derecho tanto como el texto de una norma o de la
propia Constitucin y, en tal sentido, es norma jurdicamente obligatoria. A lo que
hace referencia Rubio - especifica este autor es a que no se debe aceptar ni el
superior pretender, ejercer influencia en la manera como su conciencia aprecie los
hechos y el derecho aplicable.

Por otro lado, la institucin de la cosa juzgada como consustancial a la independencia

41
debe observarse como explica Anbal Quiroga de la forma siguiente . As, el atributo
jurisdiccional est definido por la facultad exclusiva y excluyente para determinar el
derecho mediante una declaracin de certeza, en un caso concreto, de modo vlido y
definitivo. Es precisamente esta definitoriedad la que le otorga el atributo de la cosa
juzgada como autoridad y eficacia de la sentencia judicial cuando no existan medios
que permitan modificarla, de all que sus tres principales caractersticas estn
definidas por la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Por la primera se
entiende la firmeza de un fallo judicial que impida su revisin; por la segunda la
imposibilidad de ulterior modificacin; y, por la tercera, la posibilidad de
cumplimiento, exigencia y ejecucin.

41 Quiroga Len, Anbal: Las garantas constitucionales de la administracin de

justicia en: Varios Autores: La Constitucin diez aos despus. Constitucin y
Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann, Lima 1999, pp. 323-324.

88
 Explica seguidamente Quiroga que la garanta de la cosa juzgada como elemento
fundamental del Debido Proceso Legal tiene un necesario sustrato en el que aparece
la necesidad jurdica de que la sentencia judicial, la declaracin de certeza asegure a
las partes en conflicto una solucin cierta de inters en disputa y, en funcin de ello,
se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de
los ciudadanos en conjunto.

42
Por otra parte, Juan Monroy al respecto seala que para que los fines del proceso
se concreten es indispensable que la decisin final que se obtenga en este sea
de exigencia inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido
es una autoridad intrnseca que acompaa - seala Monroy - a las resoluciones
judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada. No todas las decisiones ltimas de un
proceso aclara el autor citado estn investidas de la autoridad de la cosa
juzgada, sta slo se presenta en aquellas resoluciones en las que haya un
pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sobre el conflicto que subyace en el
proceso.

Ms adelante, no obstante, Monroy hace una precisin a lo referido en el prrafo

anterior. As, nos dice que hay algunas resoluciones que excepcionalmente adquieren
la autoridad de la cosa juzgada, a pesar de no referirse al conflicto de fondo, es decir,
a la fundabilidad de la pretensin. Hace referencia a aquellas decisiones que declaran
la improcedencia de la demanda, sustentadas en una infraccin procesal
(regularmente conectada con la pretensin) que ya no puede ser resarcida por el
demandante. Son, por ejemplo, los casos de las resoluciones que declaran
fundadas una excepcin de prescripcin o de cosa juzgada.

Precisa adems Monroy que un requisito adicional para que la autoridad de la cosa
juzgada acompae a una resolucin es que se presente alguna de estas situaciones:
sea que se hayan agotado todos los medios impugnatorios pasibles de ser deducidos
contra ella, sea que se trate de una resolucin inimpugnable o que haya transcurrido
el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnacin alguna contra
esta. Es un requisito que la resolucin sea ltima, a pesar de lo cual, anota Monroy
que no se descarta su revisin judicial en determinadas circunstancias.

De manera que la cosa juzgada es una garanta que se erige en la expresin ms

definida de la independencia judicial, su concretizacin, lo que se encuentra

42 Monroy Glvez, Juan: Introduccin al proceso civil. Tomo I. Temis y De Belaunde

y Monroy. Santaf de Bogot 1996, pp. 86-87.

89
 establecido plenamente en nuestra Constitucin vigente. Al afectar la cosa juzgada se
afecta ineludiblemente la independencia judicial, por ms que se pretenda justificar
dicha afectacin por medio de la salvaguarda de lo constitucional. Y, al afectar la
independencia judicial, se afecta lo ms importante en tanto institucin que constituye
por lo menos en el diseo constitucional un poder del estado.

2.4.-PODER JUDICIAL Y JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

Como justicia constitucional o jurisdiccin constitucional suele denominarse al

conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitucin, sea en
su aspecto orgnico o el dogmtico. Dentro de ella aclara Domingo Garca
Belaunde tienen destacada importancia el control constitucional de las leyes y la
defensa de los derechos humanos. Asimismo, se tienen como modelos de
jurisdiccin constitucional a aquellas formas, usos, estructuras existentes para
analizar, procesar y resolver los problemas que plantea la constitucin y su defensa.
Entre los modelos a considerar se encuentran el difuso, el concentrado y el
43
llamado poltico .

Ahora bien, si de la revisin de nuestros primeros textos constitucionales no es posible

saber especficamente cul es el modelo de control constitucional adoptado, lo cierto
44
es que bien puede sealrsele como control poltico o modelo poltico , en tanto,
45
en la primera Constitucin de 1823 se estableci que el control de constitucionalidad

43 Garca Belaunde, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o

paralelo en: La justicia constitucional a finales del siglo XX. Revista del Instituto de
Ciencias Polticas y Derecho Constitucional. Ao Vii-N 6. Palestra Editores.
Huancayo 1998, pp. 140-141.
44 Segn Garca Belaunde, el modelo poltico consiste en que la tarea del control

constitucional se adjudica a un rgano poltico, clsicamente el Parlamento. Y as lo

fue, sobre todo en Francia, durante todo el siglo XIX y en gran parte de nuestro siglo
tambin. An ms, este modelo poltico, propio del liberalismo decimonnico, por
cosas de la vida, pas a ser el preferido de las democracias marxistas, llamadas
populares, si bien a partir de la dcada de 1960 empez a ceder su puesto y
compartirlo con rganos de control constitucional ad-hoc, que se dieron luego en los
mismos pases comunistas de Yugoeslavia(1963), Checoslovaquia(1968),
Polonia(1982), Hungra(1989), etc. Desaparecido el bloque socialista, el modelo
poltico se mantiene pero muy limitado, y en el futuro tender a desaparecer o
focalizarse en aspectos muy puntuales( Ibid., p. 142).
45 Segn referencia de Garca Belaunde, sta Constitucin fue dada por el Congreso

Constituyente y promulgada por el Presidente Gran Mariscal D. Jos Bernardo Tagle y

rigi entre el 12 de noviembre de 1823 al 9 de diciembre de 1826, para luego ser
restaurada por el Congreso el 11 de junio de 1827, y mandada cumplir por D. Manuel
90
sera realizado por el Senado Conservador(art. 90, inc. 1), que tena a su cargo velar
46
por la observancia de la Constitucin, lo que comparta con el Congreso(art. 186) .

De similar forma, en la Constitucin siguiente de 1826 la denominada Constitucin

47
Vitalicia -, se estableci en el artculo 51 inc. 1, entre las atribuciones de la Cmara
de los Censores que conjuntamente con la Cmara de Tribunos y la de Senadores
comprendan en esta Constitucin el Poder Legislativo - velar si el gobierno cumple y
hace cumplir la Constitucin, las leyes y los tratados pblicos.

Con la Constitucin de 1856 se produce un instante cualitativamente distinto en

cuanto a control constitucional. As, en su artculo 10 se estableci: Es nula y
sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitucin. Son nulos
igualmente los actos de los que usurpen funciones pblicas, y los empleos
conferido sin los requisitos prescritos por la Constitucin y las leyes.

No obstante la importancia que reviste el artculo en mencin, por lo novedoso del

tratamiento, se coincide en que no es muestra suficiente para que se pueda hablar de
48
una existencia de control constitucional real y efectivo .

Salazar y Baqujano, Vicepresidente de la Repblica, encargado del Poder Ejecutivo,

el 16 de junio del mismo ao rigiendo hasta el 18 de marzo de 1828.(Garca
Belaunde, Domingo: Las Constituciones del Per. Edicin Oficial del Ministerio
de Justicia. Primera edicin. Julio 1993)., pp. 11, 12.
46 Garca Belaunde, Domingo: El Derecho Procesal Constitucional en
Perspectiva.
IDEMSA. Segunda edicin. Lima 2009, p. 219 y
ss.
47 Juan Vicente Ugarte del Pino seala sobre esta Constitucin: El quinto
documento poltico del Estado, y tercera Constitucin formal de la Repblica, es
conocido tambin como la Constitucin Vitalicia, la misma que, por irona del
destino fue una de las que menos tiempo perdur: slo cuarentinueve das. Ella
marca tambin un nuevo e inesperado camino legiferante: el de la voluntad
del gobernante y no la del pueblo()Don Jorge Basadre, por su parte, seala
que Bolvar redact una Constitucin para Bolivia, por encargo del Congreso de
esa nacin, agregando que cuando se disolvi el Congreso Peruano de 1826, ya
habase decidido la promulgacin de la misma para el Per, lo cual demuestra,
aparte la documentacin de la poca, que la mencionada carta constitucional
no fue ni admitida a debate ni, por tanto, estudiada, discutida ni votada por
el Parlamento peruano(Ugarte del Pinto, Juan Vicente: Historia de las
Constituciones del Per. Editorial Andina S.A. Lima 1978, p. 191).
48 Al respecto, Garca Belaunde ha sealado: Algunos estudiosos, entusiasmados por

las declaraciones que aparecen en las constituciones latinoamericanas decimonnicas

como las que he citado, concluyen en mi opinin apresuradamente, que la simple
condena de las normas inconstitucionales o la nulidad para las leyes que transgreden
la Constitucin, es muestra suficiente para garantizar su real y efectivo cumplimiento.
No participo de este criterio. Sabemos perfectamente que por un lado est el derecho
sustantivo, que hace las declaraciones y sienta los principios. Y por otro, los
instrumentos que hacen posible que aqul se haga realidad()Por eso, el artculo 10
91
Luego, con la Constitucin de 1860, a pesar que en mucho se repetira el texto de la
Constitucin precedente, lo cierto es que en lo que respecta al artculo 10 se cambia
quedando solo la referencia a la nulidad de los actos de los que usurpan funciones
pblicas y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitucin y
las leyes. Pero, en el artculo 59 inc. 4 se establece entre las atribuciones del
Congreso examinar de preferencia, las infracciones de Constitucin, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores, con lo cual al
decir de Garca Belaunde - se consagra el control poltico, lo que se repetir en textos
49
posteriores .

de la Constitucin de 1856, siendo significativo, qued como una declaracin solemne

en el papel, pues no se dio ninguna ley de desarrollo o complementaria. Tampoco
existi una creacin jurisprudencial que la avalase.(Ibid., p. 222). Asimismo, es
necesario revisar lo expuesto por Toribio Pacheco y sus referencias elogiosas de sta
Constitucin, entre las que al comentar las reglas de aplicacin de la ley, seala: Dos
son las especies de legalidad que deben examinar los jueces en una ley: la una
interna y la otra externa. La legalidad interna consiste en la conformidad de la ley
con la Constitucin del Estado, que es la ley suprema a la que deben sujetarse
todas las dems, y por eso se ha sancionado, como principio fundamental, que es
nula y sin efecto cualquiera ley, en cuanto se oponga a la Constitucin(art. 10 pr.
Const.). La legalidad externa consiste en el conjunto de las formalidades que la
misma Constitucin prescribe para la formacin de las leyes. De ella se origina la
investigacin acerca de la autoridad de quien emana o se supone emanada la ley, y
esa autoridad solo puede ser el poder legislativo(art. 55, 1 Const.) y el examen de
las formas de que debe hallarse revestido un acto de este poder, para que sea
considerado como ley(art. 64, 65, 66, 67, 70, 71, 72 Const.).(Pacheco, Toribio:
Tratado de Derecho Civil. Tomo
I. Imprenta del Estado. Segunda edicin. Lima 1872, pp. 48-
49).

49 Domingo Garca Belaunde al hacer un recuento de lo acontecido en el

siglo XIX sobre el particular seala: ()se desprende que durante el siglo XIX
no asom en el Per el tema del control de constitucionalidad, entendido como
control de normas, no empece que otros pases del rea lo tenan(como es el
caso de Mxico desde 1841 y la Argentina desde 1868), y que se conoca
ampliamente la doctrina contenida en El Federalista y el clsico libro de
Tocqueville sobre la democracia en Amrica.
An ms, la nica vez que se plasm expresamente el principio en 1856, qued
como un enunciado escueto, que exiga un desarrollo procesal o procedimental que
nunca se dio. Y en consecuencia, hizo totalmente ineficaz tal principio.
Y an ms, el enunciado de la Carta de 1856 sirvi solo para justificar revoluciones y
levantamientos contra el poder constituido, motivo por el cual, al debatirse la Carta
que la reformara y que fue la de 1860, el legislador opt, por razones de
seguridad, por eliminar el texto.
Igual puede decirse de la doctrina, parca en este sentido. Y en cuanto a la experiencia
del Consejo de Estado, que no volver a repetirse, fue interesante, pero no de
carcter jurisdiccional. Si bien en el perodo 1839-1855, tiene una actividad
interesante(Garca Belaunde, Domingo: Nota sobre el control de
constitucionalidad en el Per: Antecedentes y desarrollo(1823-1979) en:
Historia Constitucional(revista electrnica), n. 4, 2003. http://hc.rediris.es/04/index.html
pp. 373-374).
92
 Asimismo, tanto la Constitucin de 1920 como la de 1933, siguieron con lo
establecido, prescribiendo que el Congreso era el competente para contemplar las
infracciones constitucionales.

Como aprecia Eguiguren Praeli nuestros constituyentes optaron persistentemente por

reservar en exclusividad al propio Poder Legislativo no solo lo referente a la
elaboracin o derogacin de las leyes, sino tambin la apreciacin y control de su
constitucionalidad. Prefirieron as una suerte de sistema poltico de control
constitucional, donde el propio Congreso resultaba ser el guardin de la
Constitucin. No admitieron aade Eguiguren Praeli la posibilidad que el Poder
Judicial, o algn otro rgano especial, ejerciera supervisin sobre la actuacin
parlamentaria en este campo, sin duda persuadidos de que ello implicara atentar
50
contra la autoridad del Parlamento como representante de la soberana nacional .

Sin embargo, al discutirse la Constitucin de 1933 uno de los puntos que se puso en
agenda fue el de las leyes inconstitucionales. As, en el Anteproyecto de Constitucin
elaborado en 1931 por la Comisin que presidi el jurista Manuel Vicente Villarn, se
explica en la exposicin de motivos correspondiente:

La Constitucin de 1856 deca en su artculo 10: Es nula y sin efecto cualquiera ley
en cuanto se oponga a la Constitucin. Esta declaracin no fue reproducida en la
Carta de 1860, ni en la de 1920. El principio de la nulidad de las leyes
inconstitucionales est, sin embargo, en la teora, sino en la letra, de estas ltimas
Constituciones, pues ambas establecen que los que ejercen la funcin legislativa no
pueden salir de los lmites prescritos por la Constitucin, y que son nulos los actos de
los que usurpan funciones pblicas.
La constitucionalidad como rgimen poltico es la supremaca de la Constitucin
sobre la ley. La Constitucin es ley para el legislador y no puede confiarse del todo en
que el Cuerpo Legislativo, por estmulos morales y respeto a la opinin, guarde
invariable respeto a las prohibiciones que la Constitucin le impone. Tericamente
es de toda evidencia la invalidez de las leyes que infringen la Constitucin.
La dificultad que plantean las leyes inconstitucionales es que el poder a quien se d
facultad de declararlas nulas adquiere, por este atributo, superioridad jerrquica sobre
el Congreso. No se puede consentir que el Gobierno, o las autoridades subalternas o

50 Eguiguren Praeli: Francisco: Relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional en el Per: La evolucin del Modelo y los nuevos problemas en:
Pensamiento Constitucional Ao V N 5, Lima 1998, p. 116.

93
 los ciudadanos, se sustraigan al cumplimiento de las leyes, por cuanto en su
concepto, que puede ser errneo, se hallan en pugna con la Constitucin. La
proposicin de que toda ley opuesta a la Constitucin es nula, ofrece el grave
peligro, por su forma abstracta, de incitar a una forma anrquica de control sobre el
legislador, que destruye el imperio de la ley. La solucin que ha dado a este problema
la prctica constitucional de los Estados Unidos, y que varios pases han imitado,
consiste en reservar al Poder Judicial la potestad de no aplicar las leyes
inconstitucionales en los casos sometidos a su jurisdiccin habitual. En esa forma
limitada, nuestro proyecto incorpora el principio de la no aplicacin de las leyes
inconstitucionales(art. 142).
Imaginemos que una ley inconsulta imponga pena de muerte por los delitos de
rebelin o sedicin, hallndose dispuesto en la Constitucin del Estado que la ley no
podr aplicar esa pena sino por homicidio calificado o traicin a la patria. Los jueces y
tribunales, al juzgar el delito, hallarn en conflicto dos leyes contradictorias de diversa
jerarqua: una ley ordinaria que ordena imponer la pena capital y un artculo de la
Constitucin que la prohbe. Aplicarn la ley superior y dejarn la inferior sin efecto.
Como necesaria precaucin, se ordena que las cuestiones sobre inconstitucionalidad
falladas en primera o segunda instancia, se eleven siempre a la Corte Suprema por
recurso de nulidad o por consulta y que conozca de ellas la Corte Suprema en sala
plena. Tienen pues, todos los jueces la potestad de pronunciarse al ejercer su
jurisdiccin natural, sobre la inconstitucionalidad invocada por los litigantes, y para
cooperar con sus fallos al esclarecimiento de la doctrina jurdica; pero la fijacin y
unificacin de ella se reservan, por medio de la revisin obligatoria, a la mayor
capacidad legal de la Corte
51
Suprema .

Ahora bien, el aludido texto del artculo 142 del Anteproyecto de la Constitucin de
1933 seala:

Artculo 142. Los jueces y tribunales, al conocer de cualquiera clase de juicios no

aplicarn las leyes contrarias a la Constitucin.
Las sentencias de primera instancia que declaren que una ley se opone a la
Constitucin se elevarn en consulta a la Corte Superior, sino hubiere apelacin, en la
forma ordinaria.
Las sentencias de segunda instancia dictadas en consulta o en apelacin, que
declaren que una ley se opone a la Constitucin, se elevarn en consulta a la Corte
Suprema, si no se interpusiere recurso de nulidad.

51 Pareja Paz-Soldn, Jos: Las Constituciones del Per. Ediciones Cultura

Hispnica. Madrid 1954, pp. 952-953.
94
 Estas consultas se sometern a la Corte Suprema en pleno. Igualmente se
sometern en consulta a la Corte Suprema en pleno, las cuestiones sobre
anticonstitucionalidad de una ley que se originen en la Sala respectiva al conocer
de los recursos o juicios que son de la competencia ordinaria de la Corte Suprema.
En todas estas consultas se requerir el voto de las dos terceras partes del pleno de
la Corte Suprema para que se declare la anticonstitucionalidad de una ley. Esta
declaracin regir exclusivamente para el caso particular en el cual haya sido
dictada.
Los Jueces y tribunales no aplicarn los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o
52
de cualquiera otra autoridad, contrarios a la Constitucin o a las leyes .

Ha sido necesario detenernos en esta propuesta presentada en el debate de la

Constitucin de 1933, ya que de manera expresa se plante el control judicial de la
constitucionalidad, advirtindose que en la exposicin de motivos se explica que lo
que se propone es la inaplicacin de las leyes inconstitucionales y no su nulidad,
en atencin a que pudiera llevarnos al peligro de control anrquico del legislador.
Se debe resaltar adems que el modelo que se toma en cuenta en esta propuesta
es el de la justicia en Estados Unidos.

Si bien no fue incorporada finalmente esta propuesta en el texto de la Constitucin de

1933, si sera tomada en cuenta al redactarse el Cdigo Civil de 1936, el cual la
incorpora en el artculo XXII de su Ttulo Preliminar: Cuando hay incompatibilidad
entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere a la primera. Como anota
Bustamante y Cisneros citado por Eguiguren Praeli ello fue el resultado de una
evolucin gestada a partir de una sentencia de la Corte Suprema del 26 de agosto de
1920(a raz del hbeas corpus interpuesto por doa Cecilia Althaus de Pardo) y del
positivo esfuerzo de la Comisin Reformadora que elabor el Cdigo Civil de 1936,
que finalmente permiti(a falta de una norma constitucional similar) contar con una
disposicin legal que estableciera expresamente la revisin judicial de la
53
constitucionalidad de las leyes .

Se debe sealar adems que, empero, no se acept la propuesta referida lneas

arriba en cuanto al control judicial de la constitucionalidad de las leyes, la
Constitucin de 1933 estableci la Accin Popular: Hay accin popular ante el Poder
Judicial contra

52 AA.VV.: Ante-proyecto de Constitucin de Estado. Redactado en cumplimiento

de la Resolucin Suprema de 7 de agosto de 1931, Imprenta Torres Aguirre, Lima
1931, p.36.
53 Eguiguren Praeli: Francisco: Ob. Cit., Lima 1998, p.
117.
95
los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carcter general
que infrinjan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad poltica de
los Ministros. La ley establecer el procedimiento judicial correspondiente. Se
incorporaba un control de constitucionalidad de la normatividad infralegal, lo cual,
segn Domingo Garca Belaunde, se convirti en un tipo de control contra los actos
del Poder Ejecutivo. Sin embargo, a pesar de muchos aos transcurridos desde 1933
no se expidi la ley con el procedimiento judicial correspondiente. Al darse la Ley N
14506, Ley Orgnica del Poder Judicial, en 1963, no slo se posibilitara el control
constitucional de la normatividad infralegal sino tambin claramente se incorporara el
principio del control de constitucionalidad de las leyes. En el artculo 8 se estableci:

Artculo 8.- Cuando los jueces y tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios,
encuentran que hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal,
preferirn la primera
Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este
precepto, se elevarn en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema
Las sentencias de segunda instancia se elevarn en consulta a la Primera Sala de la
54
Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad .
No obstante todo el desarrollo doctrinal y legislativamente, los jueces tenan el criterio
de no poder inaplicar las leyes inconstitucionales. As, en el discurso de apertura del
ao judicial de 1956, el presidente de la Corte Suprema, doctor Carlos Sayn lvarez,
dijo que el enunciado contenido en el Cdigo Civil no poda ser aplicado pues no
haba sido objeto de un desarrollo adecuado, y, an ms, que al Poder Judicial le
corresponda tan slo aplicar las leyes y en ningn momento inaplicarlas, pues ello
representara una invasin de funciones, que nadie haba autorizado al Poder Judicial.

54 Seala Domingo Garca Belaunde que: El problema de la constitucionalidad

de las leyes, decretos y reglamentos, no fue abordada ntegramente por la
Constitucin de 1933, no obstante las propuestas de la Comisin Villarn.
Quedaron aislados los reclamos al Congreso en virtud del artculo 26 de la
constitucin y el artculo 123 inciso 4to., que formalmente slo ha sido utilizado
para anular el plebiscito realizado por Benavides en 1939, mediante ley
10334, y la Accin Popular contemplada en el artculo 133 de dicha Carta,
pero slo para cautelar la constitucionalidad de decretos y resoluciones de
carcter general, lo cual se convirti en un tipo de control contra los actos del
Poder Ejecutivo. Todo esto fue reglamentado mediante Ley Orgnica del Poder
Judicial(1963), que fij las pautas para impugnar la constitucionalidad de
decretos y reglamentos, y tambin de leyes(al amparo del artculo XXII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), pero siempre bajo la modalidad de desaplicar
siguiendo la tradicin norteamericana del judicial review.(Garca Belaunde,
Domingo: Cuarenta aos de constitucionalismo peruano(1936-1976) en:
Revista de Derecho y Ciencias Polticas. rgano del Programa Acadmico de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Vol. 41, Nos. 1, 2 y 3. Ene-dic 1977, Lima, p.101).

96
 Invocaba finalmente al Parlamento para que sancionase la ley que permitiese a los
55
jueces ejercitar el control difuso .

Entonces, si bien se haba establecido una normatividad con algunos elementos

mnimos que permita a los jueces ejercer un control de constitucionalidad, ste no se
56
lleg a dar en la medida de lo esperado . Por el contrario, la tendencia general era
seguir la conviccin de no estar autorizado a inaplicar la ley inconstitucional, producto
de un positivismo riguroso, formalista, abdicando de convertirse en el poder
mediador frente a los conflictos sociales y econmicos de una sociedad como la
57
peruana .

3.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

PERU

3.1.- INTRODUCCIN

Se habla comnmente de tres modelos o sistemas de control jurisdiccional, vale decir,

el modelo difuso o americano, el modelo concentrado o europeo, y, finalmente, el
modelo poltico, ste ltimo descartado por el segundo de los mencionados. Cabe
agregar que a todos los anteriores se les puede denominar en conjunto modelos o
sistemas originarios, en tanto en su configuracin han gozado de una autonoma

55 Garca Belaunde, Domingo: El Derecho Procesal Constitucional en

Perspectiva. IDEMSA. Segunda edicin. Lima 2009, p. 228.
56 Por esa poca, en el acto inaugural del ao judicial(1959) el nuevo presidente de la

Corte Suprema, doctor Ricardo Bustamante Cisneros, en medular discurso, sostuvo

entre otros aspectos, la necesidad de que exista un control de constitucionalidad de
las leyes, y que ste se ejercitase a travs del Poder Judicial(Ibid., p. 229).
57 Al respecto Eloy Espinoza Saldaa-Barrera seala: Finalmente, la inclusin de la

Accin Popular en la Constitucin de 1933()mecanismo de control de

constitucionalidad en algunos casos de tipo indirecto, completaba un conjunto de
instrumentos mediante los cuales, con muchos ms argumentos que aquellos con los
que en su momento contase la Corte norteamericana para emitir Marbury versus
Madison, los jueces peruanos bien hubiesen podido ejercer atribuciones similares a la
de sus pares estadounidenses. Sin embargo, ya sea por asumir una lgica
demasiado formalista, como consecuencia de la presin ejercida por el poder
poltico, o por cualquier otro factor, la judicatura ordinaria sistemticamente se
rehus a declarar la inconstitucionalidad de normas y convertirse en un verdadero
poder mediador(). Los jueces ms bien se asuman como un rgano de
imparticin de justicia mas no como un verdadero poder del Estado. En sntesis,
y descartando tal vez alguna excepcin que confirme la regla, el control difuso en el
Per, por lo menos hasta 1979, nunca funcion.(Espinoza Saldaa-Barrera, Eloy:
Tribunales Constitucionales: Su rol en Europa y la pertinencia de
incorporarlos en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos en: Pedro
Sages, Nstor(Director) y balos, Ana Gabriela(Directora): Garantas y Procesos
Constitucionales. Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 43).
97
evidente. Como se ver ms adelante, al lado de los modelos originarios se
encuentran los que han sido consecuencia de diversas influencias, denominndose
derivados.

Pues bien, lo importante en este apartado es preguntarnos en cul de los anteriores

modelos o sistemas se adscribe la jurisdiccin constitucional establecida en nuestro
pas, qu de singular tiene, sabiendo que la experiencia latinoamericana ha sido
distinta a la norteamericana y europea

3.2.- MODELO DUAL O PARALELO DE JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL

Como ya se ha adelantado, se acostumbra a clasificar en modelos o sistemas a los

distintos conjuntos de mecanismos procesales cuyo objeto es defender a la
Constitucin como norma suprema, sea en su aspecto orgnico como en su cariz
dogmtico, mecanismos procesales a los cuales se les denomina jurisdiccin
constitucional o justicia constitucional, trminos equivalentes a Derecho procesal
58
constitucional, en opinin de Domingo Garca Belaunde . Seala asimismo que se
conocen como modelos o sistemas de jurisdiccin constitucional a las formas, usos,
estilos o estructuras para analizar, procesar y resolver los problemas que plantea la
Constitucin y su defensa.

Piero Calamandrei plante una primera clasificacin de dichos modelos sealando la

existencia del denominado judicial, el cual era caracterizado por ser: difuso, incidental,
especial y declarativo; y, otro al cual llam autnomo, con caractersticas como:
concentrado, principal, general y constitutivo. Ambos no eran sino la concrecin de lo
que conocemos actualmente como el control difuso o americano y el modelo
concentrado o europeo.

58 Ferrer Mac-Gregor al respecto seala: La magistratura

constitucional, con independencia de su denominacin y estructura, se encarga
del conocimiento y resolucin de los distintos procesos y procedimientos
consagrados en las cartas fundamentales para lograr la plena proteccin,
preservacin e interpretacin de la propia normatividad constitucional,
constituyendo parte del estudio de una nueva disciplina denominada derecho
procesal constitucional, materia que ha sido incorporada recientemente en los
planes y programas de algunas escuelas, facultades y departamentos de derecho
en Mxico(Ferrer Mac-Gregor,Eduardo: Los tribunales constitucionales en
Iberoamrica. Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica.
Santiago de Quertaro 2002, p.28).
98
 Al lado de los anteriores modelos, se hace mencin del modelo poltico, en el que el
control constitucional lo efecta un rgano poltico, bsicamente el Parlamento, siendo
desahuciado por Kelsen.

A todos los modelos anteriores puede llamrseles modelos originarios, pues han
tenido una configuracin autnoma, obedeciendo a las propias circunstancias
histricas de la sociedad en la cual surgieron.

Sin embargo, al lado de los modelos originarios se encuentran los denominados

derivados, los cuales han sufrido las influencias de diversas tradiciones jurdicas. Y
es que los modelos no pueden conservarse en estado puro, ya que la sociedad de la
cual surgen les va a imprimir un carcter muy especial. Dentro de los modelos
derivados se encuentran los conocidos como mixtos, es decir, mezcla de dos o ms
modelos, con diferentes elementos, que dan lugar a un tertium que no es lo
59
que son los dos anteriores, pero tampoco algo enteramente autctono y original .

Dentro de los modelos derivados se plantea por parte de Garca Belaunde tesis a la
cual me ano y sigo -, la existencia de un modelo al que llama modelo dual o paralelo,
distinto al mixto, en el que se mantendran los dos modelos clsicos el concentrado
y el difuso de manera simultnea pero sin confundirse, modelo al cual se adscribira
la jurisdiccin constitucional en nuestro pas. De all, la importancia de hacer un
rpido recuento de los modelos o sistemas habidos en los diferentes pases
latinoamericanos con el objetivo de aquilatar la peculiaridad del modelo obrante en el
Per.

3.2.1.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN

LATINOAMRICA

Como expresa Fix Zamudio, por muchos aos prevaleci el modelo estadounidense
en la mayor parte, por no decir, en la totalidad de los ordenamientos constitucionales
de los pases de Amrica, desde Canad hasta Argentina y particularmente en
Latinoamrica, pero con diversas modalidades y anota por eso ha sido catalogado
como sistema americano, pero, en los ltimos aos se advierte una creciente

59 Garca Belaunde, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o

paralelo en: La justicia constitucional a finales del siglo XX. Revista del Instituto de
Ciencias Polticas y Derecho Constitucional. Ao VII-N 6. Palestra Editores.
Huancayo 1998, p. 143.
99
 aproximacin con el paradigma austriaco o continental europeo, con la introduccin
creciente de tribunales, cortes y salas constitucionales, sin que por ello se prescinda
de la revisin judicial de origen norteamericano, sino se ha realizado una
combinacin de ambos sistemas, ya que por un lado se ha conservado el principio
de que todos o algunos de los tribunales ordinarios puedan desaplicar las
disposiciones legislativas que consideran inconstitucionales en los procesos
concretos de que conocen, y por la otra se han creado organismos jurisdiccionales
especializados y concentrados, de acuerdo con el modelo europeo, para decidir en
ltimo grado sobre la aplicacin de las normas constitucionales, incluyendo la
60 61
declaracin general de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas .
Una primera experiencia es la acaecida en Cuba con la Constitucin de 1940. En este
texto constitucional se incluye la presencia de un Tribunal de Garantas
Constitucionales y Sociales, cuyo nombre es evidentemente influencia de la II

60 Fix Zamudio, Hctor: La justicia constitucional y la judicializacin de la

poltica en: Constitucin y Constitucionalismo Hoy. Cincuentenario del
Derecho Constitucional Comparado de Manuel Garca-Pelayo. Fundacin Manuel
Garca- Pelayo. Caracas, agosto 2000, p. 572.
61 De similar forma opina el profesor Jos F. Palomino Manchego quien al respecto

opina: ()a la fecha, el sistema concentrado ha calado en gran parte de los pases
de Amrica Latina, por citar, Colombia, Per y Bolivia. Con lo cual se demuestra
que el modelo de revisin judicial(judicial review) o norteamericano ha pasado a un
segundo plano, destacando ms bien su accionar en las Salas Constitucionales
autnomas en el seno de las Cortes Supremas, como perfectamente las denomina
Fix-Zamudio:a)El Salvador(1893,1991), b)Costa Rica(1989), c) Paraguay(1992),
d)Nicaragua(1995) y e) Venezuela(1999). (Palomino Manchego, Jos F.: Los
Orgenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamrica(1931-1979).
Cuadernos de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima 2003, pp.
10-11). Asimismo, Francisco Eguiguren Praeli acota: Amrica ha sido la cuna del
control judicial de la constitucionalidad de las leyes pues, como se sabe, a poco de
iniciado el siglo XIX se instaur esta prctica en los Estados Unidos de
Norteamrica. De all se extendi, desde mediados de dicho siglo, a diversos pases
de Amrica Latina como Mxico, Argentina, Brasil, Colombia y Venezuela. Lejos
estaba para entonces el mundo europeo de adoptar alguna institucin similar, en
especial por su culto a la supremaca del parlamento y de la ley(entendida sta
como expresin legtima de la voluntad general) as como por su marcada
desconfianza hacia los rganos judiciales. Es por ello que la creacin de los
tribunales constitucionales europeos recin se generan hacia 1920 y el perodo de
entreguerras, adquiriendo real desarrollo tras la culminacin de la Segunda Guerra
Mundial.
Sin embargo, durante las ltimas dcadas tambin en diversos pases de Amrica
Latina han empezado a instaurarse Tribunales o Cortes Constitucionales, sin
abandonar(del todo) el sistema difuso o americano de jurisdiccin constitucional,
buscando recoger o(muchas veces) imitar la exitosa experiencia alcanzada en
algunos pases europeos, especialmente en Alemania, Italia y Espaa. Este ha sido
el camino seguido en los casos de Guatemala( en 1965 y 1985), Chile(1970 y
1980), Ecuador(1978), Per(1979 y 1993), Colombia(1991) y Bolivia(1994).
(Eguiguren Praeli, Francisco: Los Tribunales Constitucionales en Latinoamrica: una
visin comparativa. Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el desarrollo
Latinoamericano CIEDLA. Buenos Aires 2000, p.8)

100
 62
Repblica espaola . La peculiaridad de esta experiencia es que dicho tribunal est
constituido por una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, componente del
Poder Judicial. Tanto los jueces como la Sala en mencin resolvan en asuntos de
carcter constitucional inaplicando normas y elevando en consulta las causas al
Tribunal de Garantas, para que finalmente resolviese. Es decir, lo que se originaba
como un control difuso, al mejor estilo americano, prosegua y conclua en el Tribunal
de Garantas, en concreto. Dicho modelo - que estuvo en vigencia hasta el instante de
la revolucin en 1959 tambin inclua la existencia del recurso de
63
inconstitucionalidad, el cual poda interponerse directamente ante el Tribunal .

De manera que en Cuba poda observarse, de un lado, un control difuso pero

asimismo toma aspectos del control concentrado o europeo, inclusive el nombre.
Como seala Garca Belaunde, el caso cubano representa un valioso antecedente
de lo que sern luego los tribunales constitucionales latinoamericanos y es probable
que, de no ser por

Con maestra, el profesor Jos Palomino Manchego relata las incidencias de la

62
configuracin del Tribunal de Garantas Constitucional espaol: Con el
derrocamiento del general y gobernante Miguel Primo de Rivera y Orbaneja(1870-
1930) que se haba mantenido en el poder durante el perodo dictatorial de 1923 a
1930, se inici un nuevo cambio de rgimen conocido con el nombre de II
Repblica espaola, proclamada oficialmente el 14 de abril de 1931. Para ello
se cont con el propulsor apoyo de las fuerzas republicanas, el partido socialista
y los movimientos autnomos. Ante tales vicisitudes se dio nacimiento a la
nueva Carta Republicana aprobada el 9 de diciembre de 1931, luego de varios
debates encendidos y que, inspirada en la Constitucin de Austria de 1920, cre
el Tribunal de Garantas Constitucionales en el Ttulo IX, artculos 121 a 124,
habindose instalado mediante sesin del 20 de octubre de 1933. Como
antecedente previo, en mayo de 1931, el Gobierno Provisional cre una Comisin
Jurdica Asesora presidida por ngel Osorio y Gallardo(1873-1946), encargada
de redactar un Anteproyecto de Constitucin que inexplicablemente no lo
present a las Cortes Constituyentes, lo cual no fue bice para que en su seno
fuera visto con simpata. Ah se denominaba Tribunal de Justicia Constitucional al
rgano de control. Ser a partir del Proyecto de Comisin Constitucional de las
Cortes Constituyentes presentado en agosto de 1931, que empieza a
denominarse Tribunal de Garantas Constitucionales.(Palomino Manchego, Jos
F.: El Tribunal de Garantas Constitucionales de la II Repblica Espaola.
Separata de Ius et Praxis. Revista editada por la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Lima, Ns 21-22. Lima Enero Diciembre 1993, pp.
225 al 227)
63 Como anota Palomino Manchego ()el Tribunal de Garantas(de Cuba) estaba

facultado para conocer los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, de la

propia ley fundamental y las consultas de jueces y tribunales sobre la misma
inconstitucionalidad(artculo 182, a y b). Tambin admita una accin popular contra la
inconstitucionalidad de las leyes, estando legitimados para interponerlo los afectados
o veinticinco ciudadanos. Los efectos eran de carcter general, derogndose la
norma en cuestin()(Palomino Manchego: Jos F.: Problemas escogidos de la
Constitucin Peruana de 1993. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico
2003, p. 198).
101
 su posterior desarrollo poltico, hubiera evolucionado en el sentido de una mayor
autonoma funcional.

Por otra parte, se encuentra la experiencia colombiana. Como manifiesta Eduardo

64
Cifuentes Muoz a quien seguimos en esta parte mayormente -, aunque en el
siglo XIX, a nivel constitucional y legal, pueden encontrarse diversos antecedentes
constitucionales y legales que permitiran delinear un incipiente conjunto de garantas
enderezadas a afirmar la prevalencia de la Constitucin, es la reforma constitucional
de 1910 la que establece un completo sistema de control constitucional. Con
posterioridad, la reforma de 1945, atribuy al Consejo de Estado cabeza de la
jurisdiccin contenciosa administrativa -, la competencia para conocer las demandas
de nulidad contra los decretos del gobierno que no tuvieren fuerza de ley.

Pero, sera en 1991, con la Asamblea Nacional Constituyente, que se enriqueci la ya

larga tradicin colombiana de defensa de la Constitucin, mediante la creacin de la
Corte Constitucional y la consagracin de mltiples recursos y acciones de
salvaguarda de los derechos y de los bienes que la Constitucin pretende preservar.

Todo lo anterior hace que Eduardo Cifuentes Muoz afirme que la jurisdiccin
constitucional colombiana tiene carcter mixto: En realidad, la defensa de la
Constitucin apela a mecanismos propios del modelo concentrado y difuso, e involucra
en esa tarea a la Corte Constitucional y a todos los jueces y tribunales sin excepcin.
Puede, sin embargo, afirmarse- aunque no se desconoce la polmica que encierra el
aserto que la presencia de la Corte Constitucional y el peso y significado de sus
atribuciones, en la prctica, han hecho que el aspecto difuso del modelo ceda, sin
naturalmente perder toda su importancia, cierto predominio, a favor de los elementos
derivados del modelo
65
concentrado .

Asimismo, en Bolivia se tiene otra experiencia importante. Seala Benjamn Miguel

66
Harb que la reforma constitucional de 1994 cambia la Constitucin de 1967 creando
el Tribunal Constitucional atribuyndole la facultad de conocer y fallar en nica

64 Cifuentes Muoz, Eduardo: La jurisdiccin constitucional en Colombia en:

Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco(Coordinadores): La
Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid 1996, pp. 473 y ss.
65
Ibidem, p. 474.
66 Harb, Benjamn Miguel: La jurisdiccin constitucional en Bolivia en: Garca

Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco(Coordinadores): La Jurisdiccin

Constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid 1996, pp. 344-345.

102
 instancia sobre la inconstitucionalidad de las leyes, en trmite de puro derecho en el
que el tribunal todo lo que tiene que hacer es compulsar la ley recurrida comparndola
con el texto de la Carta Magna. Antes de la reforma, lo anterior era efectuado por la
Corte Suprema. Adiciona a lo dicho el autor boliviano, que su Tribunal Constitucional
es considerado por la Constitucin en el artculo 119, como independiente y solo
sometido a la Carta Magna, aunque de acuerdo al mismo artculo adquiere la calidad
de ente constitucional integrante del Poder Judicial. Esto ltimo, segn Garca
Belaunde, hace que estemos ante un modelo mixto de jurisdiccin constitucional.

67
Similarmente, en Guatemala - segn Fernndez y Garca con la Constitucin de
1985 se establece una combinacin del modelo de control de constitucionalidad en el
caso concreto, en la tradicin del control judicial difuso norteamericano, con el modelo
de control abstracto y concentrado.

En efecto sealan los mencionados autores -, a tenor del artculo 204 de la Norma
Suprema los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn
obligadamente el principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre
cualquier ley o tratado. En lgica armona con la previsin inmediatamente anterior, el
artculo 266 contempla de modo especfico la inconstitucionalidad de las leyes en
casos concretos. De conformidad con el mismo, en casos concretos, en todo proceso
de cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia y en casacin y hasta
antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin, excepcin o
incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deber
pronunciarse al respecto.

Junto a ese control concreto aclaran ambos profesores -, el artculo 267 de la

Constitucin se refiere de modo particularizado al control abstracto o de carcter
general, al determinar que: Las acciones en contra de leyes, reglamentos o
disposiciones de carcter general que contengan vicio parcial o total de
inconstitucionalidad, se plantearn directamente ante el tribunal o Corte de
Constitucionalidad

67 Fernndez Segado, Francisco y Garca Belaunde, Domingo: La jurisdiccin

constitucional en Guatemala en: Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado,
Francisco(Coordinadores): La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica.
Dykinson, Madrid 1996, pp. 422.

103
 Todo lo anterior hace que se pueda considerar el modelo de jurisdiccin constitucional
en Guatemala como adscrito a un modelo mixto, en atencin particularmente a que
existe un control concentrado, pero asimismo un control difuso en el que participa
decididamente la judicatura ordinaria.

Por otra parte, sobre Chile, Nogueira Alcal seala que la Carta Fundamental de
1980, mantiene la estructura de la jurisdiccin constitucional de la etapa final de
vigencia de la Constitucin de 1925, mediante un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad concentrado en manos de la Corte Suprema con efectos inter
partes(artculo 80) y un control de constitucionalidad radicado en un Tribunal
Constitucional que ejerce un control generalmente preventivo con efectos erga
omnes, con algunas diferencias relevantes en relacin al anterior Tribunal que
68
rigi entre 1971 y 1973 . Complementando lo dicho sobre la justicia
constitucional en Chile, Garca Belaunde seala que se trata de una suerte de
modelo poltico sui generis, pues el Tribunal Constitucional aparece as como un
filtro de la actividad legislativa, y no como su controlador, demostrando aqu
tambin una influencia francesa. Sentencia ms adelante que: El sistema chileno
se asemeja en cierto sentido al modelo dual, pero se aleja de l pues uno de sus
componentes es ms poltico que jurisdiccional.

Del rpido recuento hecho, se puede desprender que los modos adoptados en estos
pases son bastante variados, que por hacer ms simple su clasificacin se les
denomina en conjunto modelos mixtos, pues combinan aspectos de los modelos
clsicos u originales como el modelo difuso y concentrado. No obstante, se percibe
una cierta originalidad en el modo de combinar los modelos clsicos, ya que
como concluye Garca Belaunde, son adaptaciones de sus propias realidades
polticas, por lo que se puede concluir siguiendo a este mismo autor que
demuestra que el trasplante mecnico de instituciones no siempre es posible, y
69
ms an, puede ser creador, como se ve en nuestra Amrica .

Ahora bien, la pregunta consecuente es si la jurisdiccin constitucional en nuestro pas

asume un modelo mixto o como lo caracteriza Domingo Garca Belaunde, es un
modelo dual o paralelo, es decir, un modelo que siendo derivado no es uno de
carcter mixto como hemos visto anteriormente.

68 Nogueira Alcal, Humberto: La jurisdiccin constitucional en Chile en: Garca

Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco(Coordinadores): La Jurisdiccin
Constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid 1996, p. 540.
69 Garca Belaunde, Domingo: Ob. Cit., Huancayo 1998, p.
151.
104
3.2.2.- JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER: MODELO DUAL O
PARALELO

Como se ha apreciado en acpite anterior, hasta 1979 rigi un modelo americano de

control de constitucionalidad que haba sido establecido con el Cdigo Civil de 1936,
en base a su artculo XXII. Antes, en el siglo XIX slo hubo propuestas doctrinarias y
como tambin se mencion una aislada prescripcin constitucional que result
efmera.

Con la Constitucin de 1979, se establece un antes y un despus en cuanto a control

70
de constitucionalidad . As, con la mencionada Carta Magna se estableci lo que

70 Como manifiesta Enrique Bernales: En el Per, la instalacin del Tribunal

Supremo de la constitucionalidad se produjo con la Constitucin de 1979, que
emple la denominacin de Tribunal de Garantas Constitucionales. Las
expectativas que acompaaron su implementacin fueron sin embargo
defraudadas, tanto por aspectos de deficiente concepcin constitucional, como
por la ineficacia del Tribunal, que se agot entre tensiones de sus miembros y
falta de independencia ante el poder poltico()La frmula que apareca en la
Constitucin de 1979 desnaturaliza su objetivo y no diferenciaba sustantivamente
su actuacin de la del Poder Judicial, en el sentido de eficacia y proteccin
oportuna de los derechos ciudadanos. Coincidimos por ello con el juicio crtico
formulado por Csar Landa cuando sostiene que la dcada del ochenta inaugur
un amplio escenario democrtico ad-hoc para la reflexin jurdica y poltica,
antes que en la realidad sobre todo por el establecimiento de un moderno
diseo constitucional democrtico y social, donde destac la creacin de la
jurisdiccin constitucional: derechos humanos y jurisdiccin supranacional,
garantas constitucionales y Tribunal de Garanta Constitucionales .
Sin embargo, a decir de Landa, esta realidad se vio compulsada: por un lado, por la
aparicin de corrosivas prcticas contra sistmicas, como el terrorismo y la crisis
econmica, que abrieron una vez ms la brecha entre el texto constitucional y la
realidad, poniendo en evidencia la precaria vida constitucional y lbil conviccin de la
justicia constitucional del pas; y, por otro lado, por la debilidad del propio Tribunal,
debido a las mnimas competencias asignadas en la Constitucin, a la escasa
demanda de los justiciables y a la reiteracin de los vicios de la justicia ordinaria en la
justicia constitucional.(Bernales, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado. Instituto Constitucin y Sociedad. Tercera edicin, Lima 1997, pp. 838-
839).
Ms all de lo que signific especficamente la Constitucin de 1979 en cuanto a
justicia constitucional, Domingo Garca Belaunde opina que: Esta Constitucin, como
fcilmente puede verse, rompe toda una tradicin e inaugura una nueva. Recoge de lo
antiguo lo ms valioso, crea mecanismos para resolver conflictos y evitar que se
repitan las experiencias negativas del pasado, y a su vez, siendo amplia y generosa
en sus enunciados, se proyecta con firmeza hacia el siglo XXI, como lo quiso Haya
de la Torre, en el discurso inaugural que ley el 28 de julio de 1978, en su
calidad de presidente de la asamblea constituyente(Garca Belaunde, Domingo: El
constitucionalismo peruano en la presente centuria. Universidad Externado de

105
Garca Belaunde ha denominado modelo dual o paralelo, incorporndose al lado del
71
control difuso existente, el control concentrado .

Ahora bien, el sistema de jurisdiccin constitucional establecido a partir de la

72
Constitucin de 1979 tiene las caractersticas siguientes :

Colombia. Bogot Colombia 1990, p. 53). Igualmente Ral Chanam dice: Los
constituyentes de 78 no contaban con un proyecto previo como los de 1931(Proyecto
Villarn)en que sentar su discusin. Empero, se oyeron voces que demandaban slo
hacer reformas a la constitucin de 1933, y que esta deba ser la base para su
modificacin para la Asamblea. As lo manifest el jurista Domingo Garca Rada,
como el viejo lder socialista Luciano Castillo, quien haba sido esmerado
constituyente de 1933. Coincidi en este punto de vista el Arq. Fernando
Belaunde, lder de Accin Popular, que por propia voluntad no concurri a los
comicios constituyentes, dio su punto de vista a travs de una Carta al Presidente
de la comisin de Constitucin donde se inclinaba por reformar y no cambiar la
Constitucin de 1933.
No obstante en la mayora de los constituyentes prim la idea que la Constitucin de
1933 al cabo de cuarenta y cinco aos de vigencia haba perdido legitimidad y
consenso. Los cambios realizados, la creciente movilidad social y sus nuevas
expectativas polticas apresuraron a ensamblar un nuevo texto. Es ms, la Carta de
1933 que estuvo influida por el constitucionalismo alemn, espaol o austriaco, haba
perdido sus referencias por los cambios constitucionales en dichos pases. As se
observ los nuevos referentes surgidos tras la posguerra: Italia(1947), Francia(1958),
Alemania(1949) y el paralelo de Espaa(1978) tras la muerte del dictador
Franco(Chanam Orbe, Ral: Historia de las Constituciones. Lima s/f, pp. 74-75).
71 Garca Martnez piensa distinto a Garca Belaunde, ya que para ella el modelo de

justicia constitucional en el Per es un modelo mixto, uno de los ms complejos y

atpicos dentro de los sistemas mixtos ya que no se limita a combinar la frmula de
control difuso y concreto con la de control concentrado y abstracto, sino que desdobla
esta ltima articulando as un complejo sistema de triple va de control de
constitucionalidad. Agrega a lo dicho. A nuestro juicio, aquella distincin entre
sistemas mixtos y duales responde ms a una elucubracin un tanto voluntarista que a
una realidad. La misma estructura, bastante rgida, del modelo europeo de justicia
constitucional concentrada y abstracta hace muy difcil su convivencia con un sistema
difuso. No negamos la posibilidad de que se pretenda, y se consiga, mezclar
elementos de ambos modelos o intentar su configuracin paralela, lo que dudamos es
que, en cualquiera de estos dos casos, los modelos puedan permanecer inclumes.
Los intentos que se han realizado en este sentido han provocado forzosamente, en
nuestra opinin, la desnaturalizacin de los sistemas originales, desnaturalizacin que
ha podido ser ms o menos profunda pero cuya consecuencia es la aparicin de un
modelo de justicia constitucional en el que se perciben los fundamentos netamente
diferentes de los de las dos frmulas primigenias. Ahora bien, sin duda el modelo de
control de constitucionalidad peruano responde a una estructura verdaderamente
singular que le dota de personalidad propia respecto de las existentes en otros pases
latinoamericanos.((Garca Martnez, M Asuncin: Los modelos mixtos de control
de constitucionalidad. La triple va del modelo peruano en: Prez Tremps,
Pablo(Coordinador): La Reforma del Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso
de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Editorial Tirant lo blanch, Valencia
2007, pp. 317-318).
72 Eguiguren Praeli, Francisco: Ob. Cit., Lima 1998, p.
119.
106
 a)Se ampli y perfeccion las llamadas Garantas Constitucionales, sumando
al hbeas corpus la accin de amparo, para la defensa de los derechos
constitucionales; y a la accin popular la accin de inconstitucionalidad, contra
las leyes y normas de rango legal que vulneren la Constitucin.
b)Se estableci el Tribunal de Garantas Constitucionales(TGC), denominacin
tomada de la Segunda Repblica espaola.
c)El Poder Judicial tena a su cargo el conocimiento y resolucin de las acciones
de hbeas corpus y de amparo, pudindose acudir luego ante el TGC slo en los
casos que tales acciones hubieran recibido una resolucin desestimatoria de la
Corte Suprema.
d)El conocimiento de la accin popular era exclusivamente de competencia del
Poder Judicial, a travs de un proceso que se iniciaba ante la Corte Superior y
conclua en la Corte Suprema.
e)Se consagraba constitucionalmente, por primera vez(en el art. 236), que
cualquier juez, en todo tipo de procesos, deba preferir la Constitucin e
inaplicar las normas contrarias a sta(control difuso); observndose el
procedimiento establecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que deba
concluir necesariamente con una decisin de la Corte Suprema, cuyos efectos
slo alcanzaban al caso concreto, sin derogar la norma constitucional.
f) Se estableca la accin de inconstitucionalidad, cuyo conocimiento corresponda
directa y exclusivamente al TGC.

En este contexto, el Tribunal de Garantas Constitucionales se presentaba bajo ciertas

caractersticas:

a)Como advierte Eguiguren Praeli en el artculo 296 de la Constitucin era

definido como rgano de control de la Constitucin, sin atribuirle la calidad
73
de supremo intrprete de la misma .
b)Conoca en casacin las acciones de habeas corpus y amparo slo en aquellos
casos que hubieran recibido una resolucin desestimatoria de la Corte Suprema.
La casacin tena la modalidad del reenvo, en tanto si se casaba la sentencia
venida en recurso, deba volver a la instancia judicial para que se volviese a fallar
definitivamente(art. 298).
c)Conoca en instancia nica la accin de inconstitucionalidad(art.
298).

73 Ibid., p. 120.

107
 De lo anterior, entonces se puede desprender que era el modelo europeo incorporado
a un sistema jurdico que conservaba el sistema difuso, sin cruzarse con l ya que el
Poder Judicial retena el conocimiento y defensa de todos los derechos fundamentales
a travs del Hbeas Corpus y el Amparo conociendo el TGC slo en caso de
resoluciones denegatorias y el Poder Judicial mismo mantena el control difuso de
74
inaplicacin de normas, en atencin al artculo 236. Aqu - seala Garca Belaunde
en el caso peruano, no poda hablarse en rigor de un sistema mixto, pues lo mixto
supone mixtura, una mezcla de dos o ms elementos, que en el caso peruano no slo
no se mezclan sino que tampoco originan un tertium que sea distinto a sus dos
fuentes de origen() la jurisdiccin constitucional se ejerca en forma paralela por
dos entes distintos, que nada tena que ver entre s, salvo la eventual coincidencia
en aquellas garantas constitucionales que no fuesen acogidas por el Poder Judicial,
y que entonces pasaban en casacin al Tribunal de Garantas Constitucionales. Por
ello, el jurista peruano concluye sobre la jurisdiccin constitucional en la Constitucin
de 1979: Por estas razones, y por haber incorporado casi en bloque el modelo
concentrado dentro de un sistema difuso, sin contaminarlo ni absorberlo, es que creo
que dentro de los modelos derivados y al lado del modelo mixto, debemos colocar al
dual o paralelo, cuya primera forma de manifestacin es la Constitucin peruana de
75
1979 .

Ahora bien, con la Constitucin de 1993 se ha mantenido en esencia el modelo dual o

paralelo, bajo algunas precisiones:

74 Garca Belaunde, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o

paralelo en: La justicia constitucional a finales del siglo XX. Revista del Instituto
de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional. Ao VII-N 6. Palestra Editores.
Huancayo 1998, pp. 146-147.
75 Ibidem, p. 147. De particular inters resulta lo dicho por Abad Yupanqui, en cuanto a

la evaluacin que se puede hacer del modelo de jurisdiccin constitucional establecido

en la Constitucin de 1979: Este modelo funcion hasta la ruptura del rgimen
constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el ms avanzado de nuestra historia,
por diversas razones no oper adecuadamente ni result eficaz para la defensa de la
Constitucin. Por un lado, mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo
que le daba sustento. As, por ejemplo, los artculos 301 y 302 de la Constitucin de
1979 disponan que si el TGC declaraba fundada una accin de inconstitucionalidad,
la sentencia estimatoria se deba remitir al Congreso para que este por el mrito del
fallo derogue la ley inconstitucional. Asimismo, existan limitaciones para el acceso al
TGC pues los ciudadanos slo podan interponer una demanda de
inconstitucionalidad si reunan 50,000 firmas de adherentes. De otro lado, la pobre
formacin y actuacin de sus operadores marcada por el poder poltico y
econmico - salvo notables excepciones, no contribuy a su cabal desarrollo.(Abad
Yupanqui, Samuel B.: Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Primera
edicin, Lima 2004, pp. 79-80)

108
 a)Se ha cambiado de nombre al Tribunal de Garantas Constitucionales al de
Tribunal Constitucional.
b)La Constitucin en el artculo 201 sigue refirindose al Tribunal Constitucional
76
como rgano de control de la Constitucin .
c)El Tribunal sigue conociendo en instancia nica la accin de inconstitucionalidad y
se le agrega entre sus competencias resolver los conflictos de competencia o de
atribuciones que tenga cada rgano.
d)Conoce en ltima y definitiva instancia y ya no en casacin las sentencias
denegatorias que se den en las acciones de Hbeas Corpus, Amparo, Habeas
Data y la Accin de Cumplimiento.
e)El Poder Judicial mantiene el control difuso, es decir, la inaplicacin de formas
que vayan contra la Constitucin.
f) El Poder Judicial conoce la accin popular
77
.

76 Al respecto Marcial Rubio Correa dice: Por ello, cuando el artculo

201 de la Constitucin dice que el tribunal es el rgano de control de la
Constitucin, no prohbe a los dems interpretarla; quiere decir que el Tribunal
es la instancia suprema de control en el sentido que una vez que se pronunci,
nadie puede ir contra su interpretacin, incluidos el Poder Legislativo, el Ejecutivo
y el Judicial(Rubio Correa, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo 6. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima
1999, p. 129).
77 Eguiguren Praeli seala como novedades introducidas con la Constitucin de 1993
a
las
siguientes:
a)Se ampli las garantas constitucionales, sumndose al hbeas corpus, amparo,
accin popular y de inconstitucionalidad, las nuevas acciones de hbeas data y de
cumplimiento. Se precis tambin que el ejercicio del hbeas corpus y el amparo no
se suspende en relacin a los derechos restringidos durante la vigencia de los
regmenes de excepcin, siendo procedente que los tribunales efecten en el caso
concreto el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
adoptadas(art. 200).
b)Se estableci la existencia de un Tribunal Constitucional, no obstante que las
diversas propuestas iniciales del oficialismo sustentaban su desaparicin y
reemplazo por una Sala Constitucional de la Corte Suprema. El TC sigue siendo
definido como rgano de control de la Constitucin(art. 201)()
c)Las competencias del Tribunal Constitucional tambin fueron ampliadas
correspondindole(art. 202):
1)Conocer, en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad()
2)Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones judiciales
denegatorias de las acciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento()
3)Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitucin, conforme a ley.
d)La legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad se extiende a otras
instituciones, autoridades y personas(art. 203)
()
e)La sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se
publicar directamente en el Diario Oficial, produciendo al da siguiente de su
publicacin la derogacin inmediata de la norma cuestionada. La declaracin de
inconstitucionalidad no tendr efecto retroactivo(Art. 204)()

109
Hasta lo aqu desarrollado, tenemos en cuanto a la jurisdiccin constitucional en el
Per, por una parte, un modelo o sistema difuso, que se pone en vigencia a partir de
la dcada del treinta concretamente con el Cdigo Civil de 1936 en su artculo XXII
del Ttulo Preliminar - ya que lo que haba antes era un control poltico salvo
una espordica referencia en la Constitucin de 1856 -. Luego con la Constitucin de
1979, ese sistema difuso incorpora un modelo o sistema concentrado sin
absorberlo ni contaminarlo como anot en su momento Garca Belaunde dando
lugar a un modelo o sistema dual o paralelo, peculiar de jurisdiccin constitucional.

3.2.3.- SE HA MANTENIDO INALTERABLE EL MODELO DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL?

La pregunta que surge espontneamente es por qu se asume este modelo - al cual

Garca Belaunde ha denominado modelo o sistema dual o paralelo -, en tanto la
explicacin anterior ya ha zanjado la caracterizacin del mismo. Asimismo, cabe
preguntarnos si ste modelo se ha mantenido inalterable desde su establecimiento y
si finalmente ha cumplido con el rol mediador en el conflicto entre los poderes
pblicos e igualmente en su rol teraputico del cual tantas veces ha hablado Fix
Zamudio.

Cuando Garca Belaunde concluye la exposicin sobre la propuesta de caracterizar a

la jurisdiccin constitucional en el Per como adscrita a un modelo derivado
denominado modelo dual o paralelo, seala que los modelos habidos en Amrica
Latina en cuanto a jurisdiccin constitucional son en el fondo consecuencia de las
adaptaciones a sus propias realidades polticas y sociales, lo que demostraba que el
trasplante de las instituciones no es posible efectuarlo de manera mecnica. El
modelo

f) La accin popular prosigue bajo competencia exclusiva del Poder Judicial,

siendo procedente por infraccin de la Constitucin o de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones, y decretos de carcter
general; cualquiera sea la autoridad que emanen.
g)El Poder Judicial, a travs de cualquier juez y en todo tipo de procesos, debe
preferir la norma constitucional e inaplicar al caso concreto la norma inferior
que la vulnere(control difuso); similar criterio se sigue con respecto a la
primaca de la ley frente a normas de inferior jerarqua(Art. 138, segundo
prrafo)(Eguiguren Praeli, Francisco: Ob. Cit., p. 126-127).
110
de jurisdiccin en el Per no es una excepcin. Obedece a las realidades polticas y
sociales habidas en 1979 como en 1993, fechas de las dos ltimas constituciones en
nuestro pas.

As, en 1979 el Per se encontraba en una coyuntura en la que se hace un

tratamiento extensivo en cuanto a derechos y libertades individuales, derechos
sociales y econmicos, y, por cierto, mecanismos necesarios para cautelar los
derechos antes referidos y la supremaca de la norma constitucional, completando -
entonces los elementos necesarios para que se pueda hablar de la existencia
de un Estado de Derecho.

Ahora bien, el establecimiento de los derechos ciudadanos derechos y libertades

individuales, derechos sociales y econmicos - no tuvieron otro motivo que el hecho
que se trataba de salir de una dcada de gobierno de facto, con militares en el poder,
lo cual motiv una reaccin antimilitarista y antiautoritaria que no slo estuvo presente
en los comicios para elegir a los miembros de la Asamblea Constituyente sino en la
78
propia elaboracin de la Carta Magna de 1979 .

De manera que la Constitucin de 1979, no es la excepcin al concepto que expresa

Domingo Garca Belaunde, en cuanto a que toda Constitucin es un instrumento
jurdico, el mximo por excelencia, pero es tambin un instrumento poltico()una
Constitucin siempre es hija de su poca, y contiene sus aspiraciones y tambin sus
79
limitaciones . Y, especficamente en lo que respecta a jurisdiccin constitucional

78 Seala Eguiguren Praeli: El hecho de que las elecciones para la

constituyente se desarrollaran bajo un gobierno militar(despus de muchos aos
de dictadura en que la ciudadana haba estado impedida de ejercer el derecho
de sufragio) y cuando el rgimen castrense afrontaba con serias dificultades e
impopularidad su tramo final de gobierno, origin una explicable reaccin
antimilitar y antiautoritaria que estuvo presente en la campaa electoral y en el
trabajo de elaboracin del texto constitucional. Ello permite comprender el
importante reconocimiento que han recibido en la Constitucin los derechos y
libertades individuales, los derechos sociales y econmicos(estos ltimos
incentivados por los cambios producidos en el pas), la incorporacin de
nuevas garantas y rganos constitucionales destinados a cautelar los derechos
ciudadanos y la supremaca de la Norma Fundamental; respuesta elocuente a
aspiraciones mayoritarias de la poblacin frente a las restricciones y
violaciones producidas en estos mbitos durante el rgimen de facto(). En:
Eguiguren Praeli, Francisco: Introduccin en: La Constitucin Peruana de
1979 y sus problemas de aplicacin. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima 1987,
pp. 9-10.
79 La Constitucin - aclara Domingo Garca Belaunde - no es pues la causa de todos

nuestros males ni tampoco la solucin a todos nuestros problemas. Su valor debe ser
relativizado, pues toda Constitucin no solo tiene cierta dosis de utopa, sino tambin
de ineficacia. Pero indudablemente la Constitucin es tambin algo ms. Una
111
podemos tambin encontrar aspiraciones, deseos, concesiones polticas con reflejos
jurdicos en el documento poltico que se tiene como resultado.

Ahora bien, el diseo en la Carta Magna de la jurisdiccin constitucional est

enmarcado en los parmetros descritos anteriormente, en lo que se puede denominar
modelo global, un conjunto de decisiones, principios y aspiraciones de tipo poltico,
ideolgico y socio-econmico en torno a la forma de organizacin de la sociedad, la
estructura del Estado y el papel de sus rganos, los alcances de los derechos y
80
libertades de los ciudadanos;() .

Entonces, en el caso de la Constitucin de 1979 se tiene: ()la composicin poltica

de la asamblea constituyente explica en mucho el contenido del texto constitucional y
su modelo global. As se ha dicho, refirindose al modelo global(), que articula no
sin algunas contradicciones e incoherencias una visin muy ambiciosa y positiva en
materia de derechos y libertades fundamentales, propia de la concepcin del Estado
Social de Derecho y las democracias avanzadas, al lado de una opcin ms bien
neoliberal en lo referente a la organizacin de la economa, la reducida intervencin
del Estado(lo cual puede tornar en inviables a muchos de los derechos sociales y
econmicos enunciados) y la relativa carencia de instrumentos de control de la
propiedad y la libertad empresarial en aras de objetivos o necesidades sociales. Se
ha dicho tambin que el rgimen poltico adoptado corresponde al de la
democracia representativa tradicional(desconociendo canales de participacin
popular distintos al sufragio electoral) con las novedades de un fortalecimiento de
las atribuciones(legislativas, econmicas y polticas) del Ejecutivo, pero sin
abandonar instituciones parlamentarias(como la responsabilidad poltica de los
ministros) lo que
sigue configurando un rgimen hibrido o eclctico ni presidencial ni
81
parlamentario .

Resalto del modelo global en el que se encuadra la Constitucin de 1979 y que

magnficamente resume Eguiguren Praeli -, lo correspondiente a la visin ambiciosa

Constitucin es un documento poltico, que expresa aspiraciones, deseos,

experiencias y modelos que quieren imponer sus autores. Es un instrumento jurdico,
el mximo por excelencia, pero es tambin un instrumento poltico. En tal sentido,
una Constitucin siempre es hija de su poca, y contiene sus aspiraciones y tambin
sus limitaciones. (Garca Belaunde: Domingo: Cuarenta aos de
Constitucionalismo Peruano(1936- 1976) en: Revista de Derecho y Ciencias
Polticas. rgano del Programa Acadmico de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Vol. 41, N 1, 2 y 3. Ene-dic 1977. Lima,
p. 105).
80 Eguiguren Praeli, Francisco: Introduccin en: La Constitucin Peruana de 1979 y
sus problemas de aplicacin. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima 1987, pp.
11.
81 Ibid., p.
12.

112
 sobre derechos y libertades fundamentales y al rgimen poltico eclctico subyacente.
Esto que se ha venido en calificar como un modelo abierto - con la correspondiente
importancia a la flexibilidad y eclecticismo - tambin marca lo concerniente al
desarrollo de la jurisdiccin constitucional.

As, estando a que la elaboracin de la Constitucin de 1979 estuvo a cargo de

diferentes comisiones especiales - las cuales cada una deban presentar sus
propuestas sobre las materias encomendadas -, es el caso que en lo referente al
control constitucional de las normas, fueron dos comisiones una la Comisin de
Derechos y Deberes Fundamentales Garantas y otra la Comisin de Poder del
Estado-Judicial las competentes para conocer dicho tema como manifiestan
82
Dans y Sousa en un significativo recuento - .

Entonces, si bien como manifiestan los autores citados ambas comisiones

presentaron posiciones similares respecto a la necesidad de implementar un control
de las normas con efectos generales anulatorios, disintieron en lo tocante a la
eleccin del rgano encargado de pronunciarse. De un lado, la Comisin
correspondiente a aspectos del Poder Judicial, resolva atribuir a la Corte Suprema la
funcin de defensa del texto constitucional; de otro, la comisin relacionada con
derechos y deberes fundamentales, propona influenciada por el modelo europeo de
control concentrado, la introduccin de un rgano especial denominado Tribunal
de Garantas Constitucionales.

Finalmente, la opcin entre ambas alternativas correspondi a la Comisin Principal,

encargada de recepcionar los anteproyectos de las respectivas comisiones, con la
finalidad de elaborar un proyecto nico a presentar en el seno de la Asamblea. En el
proyecto final observamos que la Comisin Principal se inclin por la adopcin de un
Tribunal especial encargado de la solucin de conflictos constitucionales.
Posteriormente, a lo largo de los debates, ese proyecto sera objeto de importantes
modificaciones, hasta quedar en su texto definitivo finalmente promulgado como
83
Constitucin Poltica .

82 Dans Ordoez, Jorge y Sousa Calle, Martha: El control jurisdiccional de la

constitucionalidad de las normas jurdicas de carcter general en: La
Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin. Cultural Cuzco S.A.
Editores. Lima 1987, pp. 292 y ss.
83 Ibid., p. 292.

113
Por tanto el debate de quien era el encargado del control jurisdiccional de las normas
gir en torno a, de un lado, asignarle dicha funcin al Poder Judicial o, de otro, crear
un organismo nuevo, en este caso el Tribunal de Garantas Constitucionales. De
seguro, en los constituyentes finalmente pes la imagen del actuar concreto de los
jueces ordinarios, teniendo en cuenta la praxis que con elocuencia se ha encargado la
literatura de perennizar, de lo cual se ha hecho el recuento respectivo al comenzar
ste captulo. Son evidentes - se resume - las actitudes de aquellos jueces que
no obstante tener la oportunidad de inaplicar la legislacin inconstitucional a partir de
la dcada del 30, no lo hacan y sorpresivamente sealaban que a pesar de lo
inconstitucional de una norma, debera cumplirse. Entonces, era lgico que se
desconfiara de ese Poder Judicial muchas veces sumiso frente a las presiones
ejercidas desde el poder econmico y poltico y se buscara una alternativa al
84
respecto.
Esa alternativa lleg desde Espaa con el Tribunal de Garantas Constitucionales
nombre originado en la II Repblica Espaola -. Pero, valgan verdades, la
desconfianza no era solo sobre el Poder Judicial y la denominada judicatura ordinaria.
Era tambin una desconfianza sobre lo que se pensaba establecer y sobre las
competencias que asumira el Tribunal en mencin. Una muestra palpable de esa
desconfianza la encontramos en tanto comparemos lo que se propuso como
85
competencias y lo que finalmente se estableci .

84 As lo patentiza Javier Valle-Riestra cuando fundamenta la inclusin del

Tribunal de Garantas Constitucionales en la Asamblea Constituyente. Seala
en relacin a la instauracin de un tribunal nuevo para que en sus propias
palabras efecte la tarea de inconstitucionalizar las leyes, funcin que se
la niega al Poder Judicial.. Hiriente comienza diciendo: Queremos gentes que
en la alternativa de escoger entre la quincena y la historia escojan la historia. A
los miembros de la Corte Suprema se dirige: les decimos que no existe tal
despojo, y les recordamos lo siguiente: que ellos pudieron perfectamente, a
base de los elementos que existan en las bases jurdicas de nuestra
Constitucin, construir jurisprudencialmente la teora de la inconstitucionalidad
de las leyes, y no lo hicieron; hay unas resoluciones constantes de los tribunales,
no de la dictadura actual, sino del propio rgimen democrtico y de regmenes
que tenan incluso una Constituyente paralela, como en los aos 30, en el que se
ha menospreciado, y se ha subestimado la facultad de inconstitucionalizar las
leyes. Finaliza diciendo: ()es por eso, seor, que al calor de la experiencia
que tenemos los que aqu esamos en esta Asamblea, que hemos sido vctimas
de destierros, de crimenes judiciales; que hemos protagonizado la lucha con un
Poder Judicial que no cumpli con su deber en el Per, y que fue peligroso, es
que tenemos que atribuirle la facultad de inconstitucionalizar las leyes a este
Tribunal nuevo e indito es verdad, pero que puede ser un ensayo positivo para
el futuro del Per(). En: Valle-Riestra, Javier: El Tribunal de Garantas
Constitucionales. El Caso de los Votos Nulos y Blancos. Editorial Labrusa.
Lima 1986. pp. 8, 9, 14.
85 Eguiguren Praeli seala al respecto: Puede afirmarse que aunque con la creacin

del Tribunal de Garantas Constitucionales se pretendi obtener mayor seguridad en el

control de la constitucionalidad de las leyes y la vigencia de los derechos humanos,
114
 La desconfianza en una visin completa era no slo con el Poder Judicial - en
tanto observramos lo que se haba experimentado , sino tambin exista una
desconfianza sobre el nuevo rgano constituido, como el Tribunal de Garantas
Constitucionales. Esa desconfianza, en definitiva traera como consecuencia el modelo
dual o paralelo de jurisdiccin constitucional, dentro de las coordenadas de un
modelo abierto constitucional, unido a los otros factores ya sealados anteriormente.
Pero, se debe aclarar que, si bien aspectos como salir de un gobierno de facto
y antiautoritarismo que llev al extenso tratamiento de derechos y libertades
fundamentales e inclusin de mecanismos que garantizaran dichos derechos
ciudadanos, son determinantes de la reflexin e inclusin expresa del control
jurisdiccional, el modelo de jurisdiccin constitucional asumido, dependi finalmente
de esa desconfianza resaltada.

Por otra parte, en cuanto a la Constitucin de 1993 ocurrira otro tanto. As, ms all
de los problemas en cuanto a su modelo global - del cual Enrique Bernales nos dice
que la impresin que causa su articulado es la de un amasijo de ideas con las
que probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista constitucional,
86
pero sin orden ni concierto -, lo cierto es que la situacin de facto a consecuencia
del golpe del 5 de abril, la resistencia interna y la presin internacional, son el
contexto que es necesario tomar en cuenta para analizar esta Carta.

pensando que este rgano no repetira la sumisin al poder poltico que los
constituyentes objetaron a la conducta del Poder Judicial, lo cierto es que las
reducidas competencias que finalmente se confirieron a este tribunal en la
Constitucin de 1979 no solo estuvieron muy lejos de las propuestas en el proyecto
inicial(presentado por el congresista Javier Valle Riestra) sino que inclusive lucan
claramente insuficientes para alcanzar los objetivos anunciados. Ms adelante
precisa: De la docena de competencias que le confera el proyecto inicial, el
TGC qued finalmente limitado nicamente a dos(). Cabe sostener, con algn
fundamento, que probablemente el conjunto de competencias previstas en el
proyecto para el TGC podan haber resultado tal vez excesivas. Ello explicara la
desconfianza de la mayora de los constituyentes, poco dispuestos a otorgar gran
poder a un rgano casi totalmente desconocido para entonces entre nosotros. Esto
determin que recin en los tramos finales del trabajo de la asamblea, empezaran a
objetarse y suprimirse(una a una) la mayor parte de las atribuciones inicialmente
admitidas para el TGC(En: Eguiguren Praeli: Francisco: Relaciones entre el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en el Per: La evolucin del
Modelo y los nuevos problemas en: Pensamiento Constitucional Ao V N 5,
Lima 1998, p. 120).

86 Bernales Ballesteros, Enrique: Estructura del Estado y modelo poltico en la

Constitucin de 1993, en: La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios II.
Comisin Andina de Juristas. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Lima
1995, p. 98.

115
 Bernales es an ms explcito en cuanto a dicho contexto y circunstancias histricas
que rodearon a la Constitucin de 1993, sealando que: El inters central del
gobierno de facto y de su mayora en el CCD, fue explcitamente el de incorporar al
nuevo texto constitucional, los objetivos polticos de concentracin autoritaria del
poder, que caracterizaron al golpe del 5 de abril. As se desprende del acelerado
debate constitucional, que bsicamente busc asegurar la inclusin en la Carta de
los siguientes elementos: la reeleccin presidencial inmediata, el fortalecimiento
absoluto de los poderes presidenciales, la minimizacin del Parlamento, el
debilitamiento constitucional de los partidos polticos, la liquidacin de la
descentralizacin y la implantacin de un gobierno altamente concentrador del
poder, y , finalmente, el otorgamiento de libertades a los grupos de poder
87
econmico y financiero para organizar el mercado y controlarlo a su favor() .

Entonces, en lo que respecta al modelo de control jurisdiccional en 1993, tiene que

observarse necesariamente bajo los criterios anteriormente expuestos. Si bien, en un
primer momento el oficialismo fujimorista quera desaparecer el Tribunal
88
Constitucional, para que el control constitucional lo ejerciera la Corte Suprema
pensando seguramente en una intervencin planificada de la misma, como que con
posterioridad se realiz - luego se cambi de idea. Sin embargo como aprecia
Eloy Espinoza Saldaa Barrera - cuando se incluye una institucin en la Constitucin
en la cual no se cree, lgico es pensar que, ya sea en el mismo texto
constitucional o en la normatividad de desarrollo que posteriormente se elabore,
se busque plasmar un diseo de dicha instancia destinado a desnaturalizar, o por
lo menos mediatizar, su mbito de accin. Por ejemplo, seala, aquella disposicin
por la cual se exigi seis de siete votos conformes para poder declarar la
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley son pues una
incuestionable confirmacin de esto. Concluye el autor citado diciendo que: Se
tena entonces previsto un modelo de Jurisdiccin Constitucional y un tribunal
fundamentalmente para guardar ciertas formas, estar a tono con la tendencia
mundial o dar una imagen ms presentable en el escenario internacional; y al
mismo tiempo, acallar las crticas que desde dentro de nuestro pas pudiesen
89
plantear calificados sectores acadmicos y polticos sobre el particular .

87 Ibid., p.99.
88 Eguiguren Praeli, Francisco: Ob. Cit., p. 127.

89 Espinosa Saldaa-Barrera, Eloy: Tribunales Constitucionales: Su rol en Europa

y la pertinencia de incorporarlos en los ordenamientos jurdicos
latinoamericanos en: Pedro Sages, Nstor(Director) y balos, Ana
116
Se ve claro, entonces, que se mantuvo el control jurisdiccional encuadrado en el
modelo dual o paralelo, pensando en la imagen que se generara en el mbito
interno e internacional, con el objetivo de legitimar un estado de cosas y no con
un nimo sincero de desarrollo de mecanismos de control jurisdiccional y defensa de
los derechos fundamentales. Se mantiene el modelo dual o paralelo, de alguna
manera, por inercia.

En la Constitucin de 1979 fueron otros los condicionantes que llevaron a la asuncin

del modelo de control constitucional salida de un gobierno de facto, antiautoritarismo
que llev al extenso tratamiento de derechos y libertades fundamentales e inclusin
de mecanismos que garantizaran dichos derechos ciudadanos y, como se ha
mencionado particularmente la desconfianza ante la judicatura ordinaria pero
tambin frente a la nueva entidad mientras que en la elaboracin de la
Constitucin vigente, otros factores como los sealados precedentemente dentro
de los cuales tambin existi la desconfianza ante el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional - fueron los que motivaron una aceptacin a regaadientes que
llevara a su vez a una actuacin finalmente mediatizada del Tribunal
Constitucional.

Lo cierto es que se mantuvo un sistema o modelo dual o paralelo, finalmente. Ahora

bien, como se plante antes: el modelo configurado en la Constitucin de 1993 se
ha mantenido inalterado desde su establecimiento? A mi modo de ver, no. Fruto de
una visin de la realidad social y poltica peruana, as como de un aliento doctrinario
desde el propio Tribunal, y como consecuencia de una legislacin que se ha ido
inspirando en dichos aspectos doctrinarios, han trado como consecuencia que se
tenga si bien un modelo de jurisdiccin constitucional en esencia dual o paralelo,
tambin es cierto que ciertos aspectos del mismo han variado de hecho con el
tiempo.

3.2.3.1.-DOCTRINA DE LA AUTONOMA
PROCESAL

Gabriela(Directora): Garantas y Procesos Constitucionales. Ediciones Jurdicas

Cuyo, p. 47).
117
 La visin de la realidad social y poltica peruana posterior a la cada del rgimen de
Alberto Fujimori ha influido mucho en el rol que doctrinariamente se le ha asignado al
Tribunal Constitucional y, asimismo, en la forma cmo se afront su desarrollo.

As, uno de los integrantes ms destacados del Tribunal Constitucional, como Csar
Landa, tiene una explicacin de lo que constituye la realidad nacional y
especficamente lo que signific el rgimen fujimorista y, asimismo, de cmo proceder
a afrontar la realidad social y poltica generada a travs de la funcin que cabe
desempear al rgano constitucional de control concentrado.

90
El profesor Landa comienza sealando que la experiencia del funcionamiento de la
justicia constitucional en el Per, durante el rgimen fujimorista, demostr que el
Tribunal Constitucional no logr ocupar una posicin de control en el rgimen poltico,
no obstante que el sistema constitucional haba establecido sus fines y competencias.
Lo cual refleja que no bastaba que la jurisdiccin constitucional estuviera incorporada,
con reformas positivas, en la Constitucin de 1993 o que los magistrados
constitucionales se inmolaran en el cumplimiento de los fines del control
constitucional, como en el caso de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley
de la reeleccin presidencial de Fujimori.

De la visin anterior, el autor peruano desprende la funcin que le cabe al Tribunal

Constitucional en el contexto de reconstruccin democrtica: ()en el actual proceso
democrtico, es necesario que adems el Tribunal Constitucional construya,
legtimamente, un espacio propio de competencias, como rbitro final, no dentro del
clsico modelo de divisin de poderes, sino dentro del modelo de control y balance de
poderes check and balances -. Lo cual requiere del reajuste permanente de las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y los poderes pblicos, tarea que no es
91
pacfica, puesto que pone en tensin las relaciones entre el Derecho y la poltica .

90 Landa, Csar: Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Editorial Palestra.

Tercera edicin, Lima 2007, p. 691 y ss.
91 Similar apreciacin de la realidad peruana es la que muestra Grndez Castro:

()que la actuacin del Tribunal Constitucional, al margen ya de la clsica funcin

que realiza en un perodo de normalidad poltica anulando las leyes contrarias a la
Constitucin, supone, en el caso de las democracias en transicin, una suerte de
poder de direccin poltica jurdica, o timonel, en ausencia de fuerzas
institucionales que orienten y guen los destinos colectivos en el marco de la
democracia constitucional. La falta de liderazgos polticos claros, unido al
oportunismo de los partidos polticos que no siempre actan alineados con los
principios constitucionales, preparan un terreno de actuacin legtima de parte del
Tribunal, en aras de garantizar una accin con el mayor consenso posible en
sociedades que, como la nuestra, tiene serias fracturas en

118
Entonces, el profesor citado plantea la construccin de lo que llama un espacio
propio de competencias en un contexto que no es el tradicional de divisin de
poderes lo que remarca, sino dentro del modelo de control y balance de dichos
poderes. En este punto, resalta el trmino de reajuste permanente de las
relaciones del Tribunal Constitucional con los otros poderes pblicos. Plantea,
entonces, que se debe de pensar en construir un espacio propio de competencia
para el Tribunal (igualmente en relacin a los otros poderes del Estado?),
competencia entonces que no es predeterminada, sino que como qued dicho se
construye y por ello las relaciones del Tribunal con los poderes pblicos son de un
reajuste permanente a travs del modelo de control y balance de poderes. Es as
finalmente que aceptar esta visin y funcin a cumplir por el Tribunal Constitucional
supone tensionar las relaciones entre derecho y poltica.

El criterio antes expuesto sobre la funcin asignada al Tribunal Constitucional por lo

dems se va a ratificar, cuando el mencionado jurista haga la distincin entre el
impacto de la incorporacin del Tribunal Constitucional en sociedades integradas y
homogneas y el impacto en sociedades heterogneas, complejas y desintegradas -
92
como la nuestra, agregaramos nosotros - .

As seala que: En las sociedades integradas y homogneas, la incorporacin del

Tribunal Constitucional al Estado de Derecho ha logrado desempear un rol
institucional de balance de los poderes polticos en los modernos regmenes
democrticos, sin perjuicio que hayan presentado algunos problemas institucionales
durante el establecimiento de la justicia constitucional en el sistema poltico. Pero, este
proceso no es asimilable a otras realidades si se parte de concebir que la democracia
no debe ser entendida como un concepto uniforme.

Por ello, manifiesta que por el contrario, en las sociedades heterogneas, complejas
y desintegradas se encuentran, bsicamente, dos formas distintas de
entenderla(refirindose a la democracia y la justicia constitucional). As tenemos, una
posicin dogmtica que incide en el rol y la posicin que ocupa la justicia
constitucional en el sistema poltico, basada en un absolutismo de la mayora
numrica parlamentaria, y otra posicin relativista para la cual la defensa de los
valores de la

su composicin estructural(Grndez Castro, Pedro: Tribunal Constitucional y

argumentacin jurdica. Editorial Palestra. Lima 2010, pp. 82-83).
92 Landa, Csar: Ob. Cit., Lima 2007, pp. 691-692.

119
libertad mediante la justicia constitucional es consustancial al sistema poltico. En el
primer caso es fcil entender que tanto la democracia como el Tribunal Constitucional
sean solo instrumentos de sus fines y objetivos. Mientras que para el segundo caso,
el rol de la justicia constitucional se entiende como una obra abierta y en movimiento,
orientada a limpiar de impurezas la construccin del camino democrtico del Estado
constitucional.

Lo que seala el profesor Landa esquematiza muy certeramente lo que ocurre en la

realidad. En pases desarrollados, en donde se pueden encontrar sociedades
integradas y homogneas, si bien la inclusin de la figura del Tribunal Constitucional
ha provocado ciertos problemas de orden institucional, lo cierto es que, por otro lado,
ha cumplido una funcin de desarrollo en cuanto al establecimiento y evolucin de
los derechos fundamentales y de la ciudadana en general. Por otro lado, en una
sociedad heterognea, compleja y desintegrada como la nuestra, en primer lugar,
desde una posicin relativista, debe llevar a que el rol que debe cumplir la justicia
constitucional se comprenda como una obra abierta, en movimiento, cumpliendo
con la construccin de ese espacio propio de competencias y asimismo sirviendo
de poder teraputico de la democracia y del Estado Constitucional, como manifiesta
el propio autor, limpiando de impurezas el camino democrtico del Estado
93
constitucional .

Ms concretamente observa que en el actual proceso democrtico, la posicin del

Tribunal Constitucional no puede ser analizada desde una perspectiva dogmtica o
neutral frente a la democracia, sino desde una perspectiva de defensa y desarrollo de
las relaciones integradoras del gobierno y la oposicin. Para lo cual, la legitimidad
constitucional se convierte en el concepto clave, por cuanto permite entender el papel
de la jurisdiccin constitucional en el marco del sistema democrtico y de las

93 Una visin coincidente sobre la realidad latinoamericana desintegrada y

dbil institucionalmente es la que da Antonio Colomer. Los pases
latinoamericanos, desde su independencia se han definido constitucionalmente
como repblicas en rgimen de democracia representativa. En este marco
jurdico, invariable en lo fundamental, desde principios del siglo XIX hasta
ahora, se ha desarrollado una convulsa evolucin histrica, en la que la
ausencia de cauces de participacin y solucin de los conflictos, ha llevado
frecuentemente al recurso a la violencia. En las que la debilidad del
entramado organizativo e institucional de las sociedades ha acrecentado,
desorbitadamente, el papel histrico de los pocos grupos estructurados, como
el ejrcito, en el rea poltica, y la Iglesia en las reas social y cultural. Sociedades
en las que los gobiernos de hecho, se sucedieron, a menudo, a la intemperie
del sistema normativo, o enmascarados bajo disfraz constitucional, apoyados
en la corrupcin electoral y el falseamiento de la vida institucional.(Colomer
Viadel, Antonio: Introduccin al constitucionalismo iberoamericano.
Ediciones de Cultura Hispnica. Madrid 1990, p. 71).
120
 posibilidades y/o lmites dentro del rgimen poltico del presidencialismo. As como de
sus relaciones con el Poder Ejecutivo, el Congreso y el Poder Judicial.

Desde esta perspectiva, se encarga de exponer lo concerniente a lo que llama

principio de autonoma procesal. As, plantea como premisas del mismo, que es una
institucin como manifestacin de una concepcin garantista de la Constitucin y el
proceso. Seala, asimismo, que al abordar el rol del Tribunal Constitucional, debe
ponerse nfasis en su estatus en el ordenamiento constitucional peruano,
justificndose que se haya establecido la potestad de configurar el proceso
constitucional de manera autnoma, ante los vacos o deficiencias de la ley y en el
94
marco de especficos lmites, materiales y formales .

Ahora bien, precisa que la complejidad del Tribunal Constitucional impide que pueda
ser entendido, a cabalidad, nicamente a partir de las atribuciones que le han sido
conferidas normativamente por la Constitucin o por el rgimen jurdico constitucional
que lo regula(), por lo que a ste rgano constitucional debe ser entendido tambin
95
como un rgano jurisdiccional e, inclusive, como un rgano poltico .

Se debe reconocer que en el marco de un Estado constitucional y democrtico de

derecho, la labor del Tribunal Constitucional es de integracin jurdica de las normas,
fallos y actos presuntamente violatorios con la Constitucin. Por tanto, la labor del
Tribunal Constitucional trasciende la labor jurisdiccional del juez ordinario, a quien
revisa, en ltima y definitiva instancia, sus fallos; motivo por el cual requiere de un
mayor nivel de autonoma procesal que le permita flexibilizar las formalidades de los
procedimientos con objeto de alcanzar los fines constitucionales del mismo, a travs
de un derecho constitucional y procesal dctil. De all que, concluyendo en este
punto el profesor peruano, seale que en el actual proceso de fortalecimiento de
la democracia, la autonoma procesal es una necesidad inexorable del Tribunal
Constitucional, a travs de su regulacin en su Reglamento y sus sentencias, si se
quiere cumplir a cabalidad el principio de supremaca constitucional y la tutela de los
96
derechos fundamentales .

94 Landa, Csar: Autonoma procesal del Tribunal Constitucional en: Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo(Coordinadores): Aspectos del
Derecho Procesal Constitucional. IDEMSA, Lima 2009, p.438
95 Ibidem, p. 443.
96 Ibidem, p.
447.

121
 De manera que el profesor Landa ofrece una visin de la realidad social y poltica
peruana como una sociedad heterognea, compleja y desintegrada y, desde una
posicin relativista, la forma de entender la justicia constitucional es como una obra
abierta, en movimiento, construyendo un espacio propio de competencias y
asimismo limpiando de impurezas el camino democrtico del Estado constitucional.
Asimismo, nuestro pas requiere un Tribunal Constitucional como rbitro final, no
encuadrado en un modelo clsico de divisin de poderes sino en un modelo de control
y balance de poderes que lleve a un reajuste permanente entre el rgano de control
constitucional y los otros poderes pblicos.

En este contexto, segn lo expresado por el profesor, observando el rol proyectado

que le tocara cumplir al Tribunal Constitucional y, asimismo, debido a lo
complejo y especial de su naturaleza como rgano no slo constitucional, sino
jurisdiccional y poltico -, la autonoma procesal que requiere es del mayor nivel y
de una necesidad inexorable.

Cabra en este momento preguntarnos cul es el concepto que se tiene de

autonoma procesal. El propio profesor seala que la autonoma procesal
encierra dos concepciones en el Estado constitucional. A saber, una propia del
derecho privado, en virtud de la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, fundado en la autonoma de
la voluntad privada. La segunda, en el contexto del derecho pblico, la autonoma
de los poderes pblicos, gobiernos regionales y locales y los organismos
constitucionales se fundan en el principio de divisin y control de poderes.
Precisa que la autonoma es tanto un atributo de un poder u organismo
independiente como la capacidad de actuacin de dicho organismo constitucional
como el Tribunal Constitucional- para cumplir sus fines de control constitucional
con las limitaciones y responsabilidades que la propia Constitucin y las leyes
establecen. Agrega a lo dicho: Dicha autonoma que no es autarqua le confiere
al Tribunal Constitucional, un importante grado de libertad y responsabilidad al
momento de definir, subsidiariamente a la ley, su derecho procesal; permitindole
desarrollar principios con pretensin de generalidad a travs de la doctrina
jurisprudencial y los precedentes vinculantes - stare decisis -, de modo que
puedan ser aplicados a casos similares
97
posteriores .

97 Ibidem, pp. 446-447.

122
 Finalmente, postula que podemos considerar como rasgos caractersticos de la
misma(la autonoma procesal) el que est reservada al Tribunal Constitucional, en
tanto intrprete supremo de la Constitucin. En virtud de la cual, ante las antinomias y
lagunas del derecho, el Tribunal tendr la posibilidad de desarrollar o reconstruir las
normas constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de aplicacin, cuando los
mtodos tradicional de interpretacin e integracin del derecho se demuestren
insuficientes para llevar a cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus
funciones como supremo intrprete de la Constitucin y, en ltima instancia, como
98 99
vocero del Poder Constituyente .
Por otra parte, la profesora espaola Patricia Rodrguez-Patrn cuyos trabajos
menciona el profesor citado, como desarrollos doctrinarios de la figura en mencin
seala - refirindose en sentido estricto a la autonoma normativa - que el concepto
tiene su origen en la doctrina iusprivatista alemana del siglo XIX. En este mbito
aclara se identifica con la existencia de una personalidad jurdica diferenciada de la
estatal, que tiene la capacidad de autorregularse. Ms adelante agrega que aunque
no sin dificultades, el Derecho pblico adapt este trmino para definir la capacidad de

98 Ibidem, pp. pp. 448

449.
99 Resulta interesante contrastar lo que seala Landa como rasgos
caractersticos de la autonoma procesal con lo que expresa Mendoza: La
autonoma procesal constitucional denota la potestad de creacin judicial del
derecho, ms especficamente, la potestad de creacin judicial del Derecho
Procesal Constitucional. Se trata de la creacin de Derecho procesal
Constitucional, pero no Derecho Constitucional sustantivo. En tanto se trata de
creacin judicial, ella viene a ser el producto del ejercicio de funcin
jurisdiccional y, por ello, son las resoluciones(autos y sentencias)los medios a
travs de los cuales se crea ese derecho procesal constitucional.(Mendoza
Escalante, Mijail: La autonoma procesal constitucional en: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 4, julio-
diciembre, Lima 2006, p. 101). De la misma manera se debe tener en cuenta lo
manifestado por Jorge Len Vsquez: El desarrollo jurisprudencial actual del TC
en torno a la configuracin de su Derecho Procesal refleja una concepcin del
DPC como Derecho Constitucional concretizado. Opta, antes que por un
entendimiento puramente procesal del mismo, por una interpretacin especfica
desde la Constitucin, lo cual le permite actuar libre y autnomamente con un
margen razonable de discrecionalidad en la configuracin de su propio Derecho
Procesal.
La caracterizacin del TC como rgano constitucional, jurisdiccional y poltico no
impide que ste asuma tambin facultades cuasilegislativas para perfeccionar el
DPC, en virtud de la autonoma que la Constitucin reconoce en su artculo 201. de
modo tal que, cuando se habla de facultades legislativas o mejor cuasilegislativas
de un rgano jurisdiccional como el TC, podemos considerar como tales a su
potestad de crear, vlidamente, a travs de la interpretacin y la integracin jurdicas,
disposiciones procesales generales y abstractas. Su carcter, sobre todo,
jurisdiccional no rie con su facultad derivada de la propia Constitucin para
establecer disposiciones procesales a travs de su jurisprudencia principio de
autonoma procesal o va reglamentaria(Len Vsquez, Jorge: El Tribunal
Constitucional y la configuracin de su Derecho Procesal en: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 4, julio-diciembre,
Lima 2006, p.60).
123
 autoorganizarse de los rganos constitucionales, pese a tratarse de rganos estatales
sin personalidad jurdica. sta con el tiempo dej de ser el elemento esencial de la
autonoma seala la profesora espaola -, ocupando su lugar la voluntad
estatal(explcita o implcita) de conceder a determinadas organizaciones ese
100
derecho .

Ahora bien, la autonoma en relacin al Tribunal Constitucional, seala la autora, se

generaliza su aplicacin a partir de la fundamentacin ofrecida en el informe sobre el
status del Tribunal Constitucional alemn de 1952. En dicho informe se declara la
autonoma de dicho tribunal como necesaria consecuencia de su posicin de rgano
constitucional definida en la Ley Fundamental.

Finalmente, la profesora Rodrguez-Patrn concluye que la polivalencia del concepto

de autonoma ha contribuido a su diversidad de aplicaciones que se alejan de las
primeras asociadas al Derecho privado o a la selbstverwaltung. Una de esas
aplicaciones ha tenido por objeto a la potestad de los rganos constitucionales de
regular todo aquello que tiene que ver con su organizacin y funcionamiento. En este
campo la autonoma es concebida de forma generalizada como un instrumento al
101
servicio de los fines institucionales de estos rganos . Complementando lo anterior
la propia profesora citada deja en claro que no le parece que la autonoma de los
rganos constitucionales solamente deba equipararse con derecho de
autoorganizacin, ya que este ltimo slo define una parte de lo que engloba el
102 103
fenmeno de la autonoma .

100 Rodrguez-Patrn, Patricia: La potestad reglamentaria del Tribunal

Constitucional. Iustel. Primera edicin, Madrid 2005, p. 32
101 Ibidem, p.
36
102 Ibidem, p.
36.
103 Patricia Rodrguez-Patrn en el libro titulado La autonoma procesal del
Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid 2003 -, citada por Csar Landa
concepta a la autonoma procesal as: Podramos calificar la autonoma
procesal, como el perfeccionamiento jurisdiccional que de su regulacin
procesal realiza el TC, ms all de los mtodos convencionales de
interpretacin e integracin del derecho(cuando estos se revelan insuficientes
dada la especialidad del proceso constitucional). A travs de ella, el TC, en
el seno de procesos concretos, crea reglas y principios procesales generales
ms o menos estables, de acuerdo con consideraciones de oportunidad.
Citado en: Landa, Csar: Autonoma procesal del Tribunal Constitucional
en: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea,
Arturo(Coordinadores): Aspectos del Derecho Procesal Constitucional.
IDEMSA, Lima 2009, pp. 447-448.
124
 Son varias las objeciones que se efectan al - como lo denomina el profesor Landa -
104
principio de la autonoma procesal . Sin embargo, tiene mucha importancia
aquella que se hace en relacin al principio de legalidad procesal. Este, que no solo
tiene la calidad de derecho fundamental, sino que se expresa tambin en forma
distinta en otros derechos fundamentales, como acota el profesor Monroy. En efecto -
seala el ltimo profesor citado -, sobre normas procesales hay una reserva de ley
que resulta indispensable respetar, dado que es la manera como se asegura, por
ejemplo, la presencia de un juez natural, de un procedimiento previamente
105
establecido por ley, entre otros .

Se seala que: Si en lugar de normas procesales de origen legal, los jueces van a
construir reglas procesales al interior de sus decisiones, las cuales van a ser
empleadas como normas en procesos futuros, toda la actividad procesal puede
trasladarse al mbito de lo relativo y discutible. La aplicacin de estas normas a tal o
cual tipo de procedimiento o, por otro lado, la discusin sobre su vigencia
temporal(se aplican a procesos en trmite cuando se expidi la sentencia del
TCF?), entre otros, son temas que generaran una complejidad que muy
rpidamente conducira al caos de la actividad procesal. Esta clara la enseanza
de Hberle en torno a la calidad especial que tienen las normas procesales que
tutelan derechos constitucionales; sin embargo, no puede dejar de ser clara,
tambin, la posibilidad de que, desde el punto ms elevado de la garanta jurdica,
106
se afecten precisamente derechos fundamentales .

Igualmente, resultan tambin muy interesantes, las crticas hechas por el profesor
Juan Monroy Glvez, en tanto inciden en que la autonoma procesal est afectando
la teora de la divisin de poderes, desde que implica legislar en materia procesal y
en otras por un rgano jurisdiccional; asimismo, en cuanto se afecta los lmites de
un Estado democrtico de derecho, ya que se ejerce poder sin que haya mayor
control.

Como punto en comn de las crticas anteriores, se encuentra una evidente

preocupacin por los lmites que debe asumir una figura como la tratada. El propio
profesor Landa es consciente del peligro al advertir que toda libertad y la autonoma

104 Monroy Glvez, Juan: La autonoma procesal y el Tribunal Constitucional:

Apuntes sobre una relacin inventada en: Themis - Revista de Derecho.
Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima , febrero 2008, pp. 87 y ss.
105 Ibidem, p. 91.
106 Ibidem, p.
91.
125
 procesal lo es en relacin con el Tribunal Constitucional al definir su derecho procesal

que no es autarqua, debe ser ejercida en el marco de ciertos lmites que

107
garanticen su legitimidad .

As seala que pueden ser los lmites de dos tipos: formales y materiales. Los lmites
formales estn establecidos en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurdicas;
mientras que los lmites materiales se expresan en la jurisprudencia constitucional en
la medida que desarrolla los vacos procesales de las normas, agregando a lo dicho
108
que los lmites materiales se encuentran en funcin de los lmites formales . Lmites
formales como la Constitucin y las leyes, los tratados internacionales, la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y la primaca de la Constitucin,
reconocimiento de los principios procesales; y, lmites materiales como el principio de
subsidiariedad, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, alcanzan, desde la perspectiva del autor peruano, una
importancia mayscula.

Sin embargo, claro es tener en cuenta - como se ha dejado establecido en el primer

captulo - preguntarnos si puede ser posible establecer lmites a la justicia
constitucional y, a su autonoma procesal agregaramos por nuestra cuenta.

109
Por ejemplo, Jorge Carpizo seala como lmites para el Tribunal Constitucional los
siguientes:

107La preocupacin por la existencia de ciertos lmites a la autonoma del Tribunal

Constitucional tambin se encuentra en Rodrguez-Patrn: En primer lugar
refirindose al Tribunal Constitucional espaol -, hay que resaltar su
competencia central de control de los dems rganos del Estado, estableciendo
lmites y pautas de actuacin derivadas de la Constitucin. Esa funcin la ejerce
adems, porque as lo ha querido el constituyente, como ltima instancia que
decide con independencia judicial de forma vinculante. Pero es necesario
recordar, pese a su obviedad, que este carcter de rgano de cierre no supone
que el TC est exento de lmites. El Tribunal es un poder constituido (y, por tanto,
limitado) que forma parte de la estructura constitucional y, que como tal, se ve
sometido al entramado de controles recprocos que garantizan su equilibrio.
Pese a ello, su condicin de rgano de clausura del sistema hace inevitable
que, en la mayora de las ocasiones, el mantenimiento del Tribunal en los
lmites estrictos de su competencia dependa exclusivamente de su autocontrol.
(Rodrguez-Patrn, Patricia: La potestad reglamentaria del Tribunal
Constitucional. Iustel, Madrid 2005, p.58)
108 Landa, Csar: Ob. Cit., Lima 2009, pp. 464-
465.
109 Carpizo, Jorge: El Tribunal Constitucional y sus lmites. Editorial Grijley. Lima
2009, p. 68.
126
 a)Su competencia es primordialmente la interpretacin de la Constitucin, su
defensa y el control de la constitucionalidad de leyes y actos. Entonces no puede
ir ms all de las funciones que expresamente le seala la propia Constitucin y
usurpar atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos.
Como poder constituido tiene lmites, aclara Carpizo.

b)Respeto a las clusulas ptreas contenidas en la

Constitucin.

c)Acatamiento a la Constitucin material, es decir, a los principios y valores

fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estn
expresamente sealados. Una de las funciones esenciales del tribunal es
cuidar la obediencia a dichos principios, agrega el autor mexicano.

Asimismo, el jurista especifica que las limitaciones del tribunal constitucional deben
ser relacionadas con la funcin interpretativa de la siguiente manera: No obstante,
hay que ser muy cuidadosos: el tribunal constitucional, no puede usurpar las
funciones del poder constituyente ni del rgano revisor de la Constitucin. En
consecuencia, no debe crear normas ni principios que no sean susceptibles de
reconducirse a la Ley Fundamental, pero si pueden deducir principios implcitos de
los expresamente asentados, tales como dignidad humana, libertad, igualdad,
110
seguridad jurdica, justicia social, Estado de bienestar, etc. .

Complementa lo dicho anteriormente sealando que el tribunal necesita equilibrar su

interpretacin de los principios con otras finalidades que cualquier orden jurdico
persigue: la certeza y la seguridad jurdica, y jams desconocer que es un rgano
poltico que conoce de asuntos polticos, pero que es un tribunal, y que como tal
nicamente puede resolver con metodologa y tcnicas jurdicas. Asimismo, tampoco
puede ignorar contina dicindonos el contexto social y poltico en que se
encuentra. No es lo mismo un pas democrticamente consolidado que uno que se
encuentra en transicin democrtica. No es lo mismo un pas polticamente estable y
socialmente equilibrado que uno con divisiones y diferencias polticas y sociales muy
111
profundas .

De otra parte, se debe recordar que Hans Peter Schneider como se consign en el
captulo anterior - seala que el esfuerzo de ceir la jurisdiccin constitucional a

110 Ibidem, p. 56.

111 Ibidem, p. 56.

127
firmes lmites materiales, institucionales o funcionales casi se asemeja al intento de la
cuadratura del crculo, no obstante que el mismo jurista alemn aade que desistir
del intento de determinar lmites a la actuacin de dicha jurisdiccin equivaldra
prcticamente a una capitulacin ante los hechos y le prestara al tribunal un flaco
servicio, mientras ste se erige en amo de la Constitucin, porque su autoridad
fctica proviene precisamente, y no en ltima instancia, de la observancia de tales
112
lmites . Siguiendo entonces con la lgica del profesor antes citado, no se puede
renunciar al intento de establecer lmites a la denominada autonoma procesal del
Tribunal Constitucional y, en general, a su actuacin.

Se tiene, en primer lugar, que la visin que sobre la realidad nacional social y poltica
que expone el profesor Landa nos parece muy persuasiva y, sta persuasin se
acrecienta al explicarnos el rol que en dicha lgica debe cumplir el Tribunal
Constitucional. Es cierto que mucho del desarrollo de los derechos fundamentales y
de otros aspectos jurdicos relacionados en los ltimos aos, se lo debemos a
dicha institucin. Sin embargo, alentar la fundamentacin de una autonoma
procesal que represente la creacin de normas procesales que alienten un mbito
de relatividad de la actividad procesal, en mucho puede ser contraproducente.
As lo demuestra la jurisprudencia generada en el Tribunal - ms adelante reseada
- que ha llevado a que corrientemente ste se corrija a si mismo, enmendndose
aspectos que a todas luces fueron errores. Puede as llevarnos a un camino errneo,
un pensar equvoco que se genere a partir de la lectura de las ideas que el propio
profesor Landa expresa, cuando postula que el Tribunal Constitucional en tanto
intrprete supremo de la Constitucin y en base a la autonoma procesal que ante
las antinomias y lagunas del derecho, el Tribunal tendr la posibilidad de desarrollar o
reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de
aplicacin, cuando los mtodos tradicional de interpretacin e integracin del
derecho se demuestren insuficientes para llevar a cabo

112 Las pocas posibilidades de ser efectivos los lmites propuestos se observa en la
siguiente anotacin de Rodrguez-Patrn: ()la posibilidad de fiscalizacin por
parte de la propia jurisdiccin constitucional plantea()algunos supuestos
problemticos. Pero ello es una consecuencia inevitable en tanto la Ley no
despeje las dudas interpretativas ya sealadas de su cualidad de rgano de
cierre que no debe negar el juicio positivo que, con carcter general, cabe hacer a
la modalidad de control por la que ha optado nuestro ordenamiento. Agotados
todos los recursos procedentes en el Derecho interno, podr acudirse a las
instancias supranacionales()En cuanto a la produccin normativa del TC en
materia de proceso, en la actualidad no se prev ningn medio para someterla
a un control externo. De igual modo, no est prevista la posibilidad de autocontrol
por parte del TC, al cual, por otro lado, tampoco le veramos ninguna ventaja. La
nica posibilidad de fiscalizacin pasara aqu para acudir a alguna de las vas de
control supranacional ya indicadas.(Rodrguez-Patrn, Patricia: Ob. Cit., p. 322).

128
las tareas que le son propias, adicionando a lo dicho que no slo es supremo
intrprete de la Constitucin, sino en ltima instancia, vocero del Poder Constituyente.
Me pregunto si, acaso, un Tribunal que escape a una rigurosidad en la autorestriccin
o autolimitacin pensando quizs idealistamente que pueda ser suficiente sta - no
constituira un peligro contra el equilibrio que debe primar en una democracia
constitucional, teniendo en cuenta que como vocero del Poder Constituyente, el
Tribunal Constitucional ya no tendra mayores lmites.

Ahora bien, el tema de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional pareciera

que es en ltima instancia, una forma de justificar la extendida libertad en su
actuacin, es decir, una forma de fundamentar sta actuacin expansiva.

113
Como expresa la misma Rodrguez-Patrn , en relacin al Tribunal Constitucional
espaol pero que puede explicar lo ocurrido en lo nacional -, la calificacin como
rgano constitucional(del Tribunal Constitucional) ha servido de justificacin para la
ampliacin de sus competencias, ms all de lo dispuesto constitucional y
legalmente. Manifiesta la autora citada que: Desde el punto de vista del propio TC,
la expansin ha tenido mucho que ver, sin duda, con los amplios mrgenes de
interpretacin que deja el texto constitucional y cuya concrecin le corresponde.
Aqu la frontera entre la aplicacin y la creacin de Derecho no es siempre fcil de
determinar, pues el Tribunal ha de aplicar un gran nmero de clusulas generales
indeterminadas, definir tareas y fines estatales y llevar a cabo una ponderacin
entre los distintos valores. Esta tendencia expansiva, que va alejando
paulatinamente al TC del molde clsico de legislador negativo, se ha
manifestado tradicionalmente en materias de gran relevancia constitucional. As,
frente a los derechos fundamentales el Tribunal se ha exigido a s mismo un control
ms estrecho del legislador. Esto ha provocado frecuentes llamadas a su
autocontencin. Igualmente, la autora indica que la actuacin del Tribunal
Constitucional espaol se hace an ms libre y mayormente expansiva si se toman
en cuenta otras circunstancias como: El TC debe amoldarse a las exigencias de una
realidad constitucional mutante. Debe adaptar sus competencias frente al proceso
de integracin europea y, en general, frente a nuevos mbitos en continuo cambio,
como los medios de telecomunicacin, a los que el legislador no puede ofrecer
siempre una regulacin puntual. Por otro lado, la ingente marea de recursos de
amparo puede obligar en el futuro a buscar soluciones tcnicas que hagan depender,
en cierta medida, la tutela individual de la capacidad funcional del

113 Rodrguez-Patrn, Patricia: Ob. Cit., pp. 53 y ss.

129
Tribunal. (). De all que Rodrguez-Patrn concluya en que puede decirse que la
identidad del TC ni est cerrada ni es invariable()una importante caracterstica de
sta(como ocurre respecto a los dems rganos) consiste en su permanente
evolucin. Todo ello hace que la posicin del Tribunal deba definirse siempre de
114
forma transitoria .

Entonces, lo primero que hay que considerar en la ampliacin de las competencias del
Tribunal Constitucional para el caso concreto, espaol, pero vlido para nuestra
realidad -, es el constituir un rgano constitucional. A partir de esta calidad es que se
justifica lo ocurrido con la autonoma procesal. Es muy explcita la autora citada
cuando hace mencin a que el ncleo de identidad del TC no es invariable y est en
permanente evolucin(recordemos que frases ms frases menos, el profesor Landa
habla de un reajuste permanente del Tribunal Constitucional en relacin con los
dems poderes). De manera que se concluye que la autonoma procesal slo sera
una justificacin de esa libertad que se toma el Tribunal Constitucional, o, si se quiere,
una manera de representar ese fenmeno de expansin de competencias de la
115
institucin en cuestin .

Ahora bien, preocupa que se deje establecido que el Tribunal Constitucional puede
en ciertos casos actuar inclusive como vocero del Poder Constituyente,
entendindose que desarrollando o reconstruyendo normas constitucionales de
carcter sustantivo y procesal. Preocupante, en tanto se tiene que el Tribunal
Constitucional no deja de ser un poder constituido y por tanto limitado como anota
116
Rodrguez Patrn - . En este mismo sentido, Louis Favoreu explica que existen
dos elementos esenciales que fundamentan la legitimidad de los tribunales
constitucionales en la medida que son poderes constitucionales: uno, su
composicin; y, el segundo, su funcin de orientar y

114 Rodrguez-Patrn, Patricia: Ob. Cit., pp. 55 y

56.
115 Monroy Glvez concluye un artculo muy crtico en relacin a la autonoma
procesal expresando lo siguiente: En cualquier caso, el propsito de este
apartado no es otro que develar el uso de la Autonoma Procesal Constitucional
como fundamento para los estropicios causados en muchas de las sentencias
que vienen expidiendo el
TC. stos se vienen cometiendo tomando a la AP como fundamento cuando, en
realidad, se trata de una vulgar coartada multiuso. (Monroy Glvez, Juan: La
autonoma procesal y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre una relacin
inventada en: Themis - Revista de Derecho. Publicacin editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, febrero
2008, p. 96).
116 Rodrguez-Patrn, Patricia: Ob. Cit., p.
57.

130
 no bloquear, entendindose esto ltimo como que no tienen la ltima palabra ya que
117
pueden ser desmentidos por el poder supremo del Estado, el poder constituyente .

118
Nos recuerda Domingo Garca Belaunde , que el autonombrarse el Tribunal
119
Constitucional un comisionado del poder constituyente es una tesis falaz . As,
seala que la tesis fue formulada por Eduardo Garca de Enterra, dndola a conocer
en pleno proceso de la transicin espaola a la democracia en donde tanto se
esperaba del Tribunal Constitucional, especialmente para llenar muchos cabos sueltos
que ex professo haba dejado el legislador constituyente(como fue el problema de la
construccin del mapa autonmico). Pero esta frase, que se emparentaba con cierto
sector de la doctrina norteamericana, vlida en ese ambiente con las limitaciones
propias de su sistema, fue formulada en Espaa en otro contexto, en sentido ms
poltico que jurdico y sin olvidar su sentido prospectivo. Aclara el profesor Garca
Belaunde que comisionado es el que cumple una comisin, o sea, un encargo que es
precisamente hacer actuar la Constitucin y no alterarla. Y desde un amplio punto de
vista()comisionados hay varios, pues todos, pblicos y privados, tenemos el deber
de defender y hacer operativa la Constitucin. Y as lo ha entendido la doctrina
y la prctica espaola, en donde el Tribunal Constitucional no slo tiene sentencias
ms sustantivas y mejor armadas que las sentencias emitidas aqu, sino que no ha
enmendado la plana a la misma Constitucin, como aqu se ha pretendido hacer.
Concluye diciendo que el concepto comisionado del poder constituyente es
metafrico, tiene un sentido genrico, pero en rigor es inexacto si pretendemos como
se ha pretendido, que el comisionado es, en cierto sentido un apoderado que tiene
carta blanca para actuar, cuando la situacin es precisamente al revs()el Tribunal
Constitucional debe ceirse a la Constitucin y desarrollarla prudentemente, que es en
rigor lo que muchas veces nuestro Tribunal no ha hecho(), aadiendo a lo dicho:
Esta falsa idea de que comisionado es una especie de apoderado general con

117 Favoreu, Louis: Los Tribunales Constitucionales en: Garca Belaunde,

Domingo y Fernndez Segado, Francisco(Coordinadores): La Jurisdiccin
Constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid 1996, pp. 108-109.
118 Garca Belaunde, Domingo: Prlogo a: Castillo Crdova, Lus: El
Tribunal
Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Editorial Palestra. Lima 2008, pp.
31- 32.
119 En realidad, el Tribunal Constitucional en el Exp. 2409-2002-AA/TC, se autocalific

de Poder Constituyente Constituido de la manera siguiente: En ese orden de ideas,

el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de
resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta
de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la
defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma
de abuso y arbitrariedad estatal(Fundamento 1).

131
poderes ilimitados, es lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a los excesos que
se han visto().

Por ello, se debe de tener en cuenta que si bien el Tribunal Constitucional puede - en
palabras de Landa -, ser vocero del Poder Constituyente lo cierto es que
constitucionalmente no se le ha habilitado la competencia de reforma o cambio
constitucional, mantenindose diferenciadas la funcin del Tribunal Constitucional
como poder constituido y reservndose dicha funcin de reforma o cambio
120
constitucional al Poder Constituyente .

Por tanto, debe pensarse en lmites indispensables en cuanto al rol que cumpla el
Tribunal Constitucional, a fin de salvaguardar su propia legitimidad, en los trminos
que Favoreu explica.

3.2.3.2.- CONSOLIDACIN DE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL

COINSTITUCIONAL

Como proyeccin de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional se tiene un

despliegue no slo en lo que respecta al Reglamento Normativo del rgano contralor,
sino sobre todo a travs de sus resoluciones. Es el propio Csar Landa quien explica
las manifestaciones que ha tenido dicha autonoma procesal del Tribunal
121
Constitucional, a travs de la accin, la jurisdiccin y el proceso .

120 Como anota Jos ngel Marn: Que la justicia constitucional asuma la defensa de
los valores supremos contenidos en las Constituciones, no quiere decir que sea
ella la encargada de crearlos. Es decir, el buen funcionamiento y la eficacia del
juez constitucional requiere que esos valores a cuya defensa se va a dedicar sean
los real y efectivamente sentidos por la sociedad en la que acta y en el
momento en el que acta. Un rgano de justicia constitucional, que nicamente
supera todas las contradicciones consustanciales en virtud del prestigio y la
credibilidad de la sociedad en la que est inserto, no est llamado a realizar la
transformacin de esa sociedad ni a violentar su escala de valores. Antes al
contrario, lo verdaderamente interesante viene dado por el hecho de que el
juez constitucional ya no es solo un vigilante del cumplimiento de la ley, sino
que, adems, se ha convertido en el vigilante y en el encargado de hacer
cumplir a los rganos del Estado y a los ciudadanos el orden fundamental de
valores insitos en la Constitucin().(Marn, Jos ngel: Naturaleza jurdica del
Tribunal Constitucional. Editorial Ariel, Barcelona 1998, p. 13).
121 Landa, Csar: Ob. Cit., Lima 2009, pp. 453 y
ss.
132
As, en primer lugar, en lo que respecta al Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, se tiene que en base al segundo prrafo del artculo 2 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 28301 - el cual establece que el Tribunal
puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, as como el rgimen de
trabajo de su personal y servidores -, el Pleno del Tribunal Constitucional aprob el
Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al rgimen de trabajo
de su personal y servidores, mediante la Resolucin Administrativa 095-2004-P/TC.

Asimismo, se tienen los artculos 11 y 13 del citado Reglamento Normativo, con los
que, de un lado se da respuesta a la enorme carga procesal que ostenta el Tribunal y,
de otro, se regula la capacidad del Pleno o salas que, para mejor resolver, puedan
solicitar informes a las entidades estatales. Explicando lo anterior Landa seala: As,
en el ejercicio de su autonoma procesal, y sin transgredir las normas constitucionales
y legales que regulan su quehacer jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha
procedido a regular, por un lado, la forma en que debe organizarse la tramitacin de
los expedientes que ingresen a esta sede, con la finalidad de llevar a cabo, de
manera ms efectiva, su funcin de control de la constitucionalidad y de
proteccin de los derechos fundamentales; como, por otro lado, la incorporacin del
amicus curiaae en la prctica no slo para solicitar informes, sino tambin para
recibirlos.

Por otra parte, en cuanto a la jurisprudencia constitucional sobre la que existe una
proyeccin evidente de la autonoma procesal del Tribunal, siguiendo a Landa, se
puede sealar que ante la ausencia de regulacin positiva sobre la materia, el Tribunal
Constitucional ha incorporado dentro de los institutos de la accin, la jurisdiccin y el
proceso determinadas garantas procesales.

En cuanto a la accin, se puede dar cuenta de la figura del litisconsorte facultativo;

del partcipe; de la legitimidad procesal activa de los colegios profesionales en
los procesos de inconstitucionalidad de las normas legales.

En cuanto a la jurisdiccin, se tiene en primer lugar, definir el Tribunal su competencia

para realizar el control constitucional de las leyes que entraron en vigencia con
anterioridad a su creacin e implementacin en nuestro sistema jurdico. Igualmente,
recoger la figura del amicus curiae, definiendo el Tribunal qu entiende por amici y el
momento en el cual puede actuar en el marco de un proceso constitucional, as como
sus facultades y lmites. Tambin, en cuanto a la jurisdiccin, se tiene que el Tribunal

133
se ha constituido al lugar de la afectacin de los derechos fundamentales o,
recepcionado informes de hechos en las audiencias pblicas o de vistas de la causa.

Asimismo, en cuanto al proceso, se tiene como proyeccin de la autonoma

procesal del Tribunal Constitucional, dar plena vigencia a los principios de pro
homine, pro actione y de precaucin. En base de estos principios se pronuncia el
Tribunal inclusive distancindose del principio de congruencia procesal, pues va ms
all del petitorio con el objetivo de una adecuada proteccin de los derechos
fundamentales. Igualmente la influencia se nota cuando se tocan los tipos de
habeas corpus y se desarrollan jurisprudencialmente. Asimismo cuando se
reconduce un proceso constitucional a otro.

Sin embargo, la mayor influencia en relacin al proceso se encuentra al establecer los

tipos de sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales, al decir de Landa,
la expresin ms acabada de la autonoma procesal. Fue desarrollado aclara el
profesor - de manera sistemtica por vez primera por el Tribunal Constitucional
peruano cuando resolvi un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la
legislacin antiterrorista. En dicho proceso aclara Landa se puso en evidencia que
la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo ms
gravosa, desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su
permanencia dentro del ordenamiento jurdico. Ello se debe a que el vaco normativo
suscitado tras la declaracin de inconstitucionalidad de una ley(u otra norma con
rango de ley) puede ser perjudicial para la sociedad, concluye el profesor.

Asimismo, se han desarrollado sentencias de principio, afn de integrar la

jurisprudencia y colmar los vacos normativos. Segn el Tribunal, las sentencias
pueden ser estimativas(de simple anulacin, interpretativas, interpretativas
manipulativas) y sentencias desestimativas.

3.2.3.3.- MS ALL DE LA AUTONOMA PROCESAL: HIPERACTIVISMO

JUDICIAL

No obstante lo expuesto por Csar Landa, en cuanto a la proyeccin en el actuar del

Tribunal Constitucional de la autonoma procesal, lo cierto es que existen lneas de
desarrollo que emprendi el rgano de control constitucional concentrado, en las que
tambin se evidencia la proyeccin de la autonoma procesal, o, al menos, dichas

134
 lneas son la consecuencia del pensar en el rol del Tribunal en los trminos expuestos
anteriormente.

Entonces, ms all de las manifestaciones de la autonoma procesal del Tribunal

Constitucional expuestas, se encuentran dos marcadas lneas de accin en cuanto a
122
la relacin existente entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial .

Una lnea se identifica con la reconduccin del trmite de ciertas pretensiones hacia
la judicatura ordinaria mediante medios ordinarios de tutela, no a travs de
procesos constitucionales, y, como consecuencia de ello, sea el Poder Judicial quien
en exclusividad conozca temas que antes eran competencia del Tribunal
Constitucional. En este punto resultan importantes los casos: Exp. 1417-AA/TC(Caso
Manuel Anicama Hernndez), Exp. 0168- 2005- PC/TC(Caso Maximiliano
Villanueva Valverde), Exp. 0206-2005- PA/TC(Caso Csar Bayln Flores).

La segunda lnea de accin, est relacionada con el control de constitucionalidad

sobre resoluciones judiciales. En ste desarrollo del Tribunal resulta de inters lo
establecido en los casos: Exp. 3846-2004-PA/TC(Caso Municipalidad Provincial de
San Pablo), Exp. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce), Exp. 4853-
2004-PA/TC(Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad), as como el
Exp. 006-2006- CC/TC(Caso Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el
Poder Judicial). A los anteriores se suma lo establecido en los casos: Exp. 03173-
2008-HC/TC(Caso Teodorico Bernab Montoya), Exp. 03908-2007-PA/TC(Caso
Provas Nacional).

En la primera lnea de accin, vale decir, la ordinarizacin de algunos procesos

constitucionales como consecuencia de la reconduccin de algunas pretensiones, se
123
tiene que - como lo explica Eloy Espinosa Saldaa Barrera - que en el Caso
Manuel Anicama Hernndez, el Tribunal identifica el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho con la denominada teora institucional del contenido
esencial, devolviendo el grueso de amparos provisionales a su trmite por medios
ordinarios
ante la judicatura ordinaria. Igualmente, en el Caso Maximiliano Villanueva Valverde,
se establece qu supuestos de inactividad formal o material de la Administracin van
a

122 Espinosa Saldaa-Barrera, Eloy: El juez constitucional y sus mrgenes de

accin frente a la judicatura ordinaria: algunas reflexiones a propsito de las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el Per, en:
AAVV: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional(Lima
16-19 de septiembre de 2009) Tomo II. Lima 2009, pp. 533 y ss.
123 Ibidem, p. 537.

135
abordarse mediante el Proceso Constitucional de Cumplimiento, procediendo en
consecuencia a encauzar el trayecto de la mayor parte de estos casos mediante
Proceso Contencioso Administrativo.

Asimismo, en el Caso Csar Bayln Flores expresa el mismo profesor ltimo

citado

-, si bien el Tribunal Constitucional no precisa qu criterios permiten identificar cundo

estamos ante una va igualmente satisfactoria, establece pautas sobre qu temas de
ndole laboral deberan abordarse directamente mediante amparo y cules a travs de
medios procesales ordinarios ante la judicatura.

Como conclusin al respecto, Espinosa plantea: En todos estos casos el efecto

conseguido ser el mismo: el uso del precedente constitucional para la reconduccin
del tratamiento procesal de algunas pretensiones de la judicatura ordinaria,
propiciando con ello la generacin de una serie de problemas(protesta ciudadana
ante situaciones de indefensin, sobrecarga a la judicatura ordinaria) que
bsicamente son transferidos al Poder Judicial peruano por el Tribunal
Constitucional de nuestro pas, con todo lo que ello acarrea, tanto en el plano de
124
la vida de cada ciudadano como a nivel institucional .

Por otra parte, la segunda lnea de desarrollo del Tribunal Constitucional en cuanto a
su relacin con la judicatura ordinaria, plantea Eloy Espinosa que lo resuelto en el Exp.
006-2006-CC/TC(Caso Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder
Judicial), es ()parte de un proceso vivido en el Per, donde progresivamente fue
configurndose un escenario cada vez ms consolidado para el control ejercido por
jueces constitucionales(y sobre todo, por aquellos que integran el Tribunal
Constitucional) sobre las distintas resoluciones emitidas por la judicatura ordinaria. Se
plasm entonces desde el principio un escenario de control bastante importante, el
cual incluso admita el cuestionamiento de resoluciones que an no eran firmes, o el
uso de mecanismos como el de Amparo, aunque siempre en clave propia de la
125
denominada tesis admisoria moderada .

Ante tal margen de accin propuesto por el Tribunal Constitucional, de bastante

amplitud, se intent por medio del Cdigo Procesal Constitucional recortarlo(para
algunos reconducirlo); sin embargo, por medio de varias resoluciones expedidas por el

124 Ibidem, p. 537.

125 Ibidem, p. 538.

136
rgano de control concentrado se mantuvo dicha amplitud, e incluso en determinados
aspectos, se ampli.

Espinosa advierte tres ejes sobre los cuales gira esta segunda lnea de accin
126
trazada . As, el primero es el que se vincula con la admisin del Amparo contra
Amparo; el segundo, es el relacionado con la adopcin de una tesis admisoria amplia
en el control de resoluciones judiciales; y, finalmente, el tercer eje se refiere a la
habilitacin de un recurso de agravio ante el Tribunal Constitucional contra sentencias
estimatorias remitidas por la judicatura ordinaria, situacin opuesta evidentemente al
texto constitucional, lo cual con posterioridad fue rectificado. Cada uno de estos ejes
es correspondiente con un caso en especial, de los mencionados anteriormente.
As, al primer eje, le corresponde el Exp. 3846-2004-PA/TC(Caso Municipalidad
Provincial de San Pablo); al segundo el Exp. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia
Ccollcca Ponce); y, finalmente al tercer eje, el Exp. 4853-2004-PA/TC(Caso
Direccin Regional de Pesquera de La Libertad).

El Exp. 3846-2004-PA/TC(Caso Municipalidad Provincial de San Pablo), posibilit que

se admitiera el Amparo contra Amparo, no obstante que en el artculo 5 inciso 6 del
Cdigo Procesal Constitucional se prescribe como causal de improcedencia: Se
cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya
litispendencia. En ste expediente se sentenci bajo dos fundamentos:

4. El Tribunal Constitucional considera, no obstante, que la posibilidad del amparo

contra amparo tiene fuente constitucional directa en el segundo prrafo del inciso 2
del artculo 200 de la propia Constitucin, donde se establece que el Amparo, ()No
procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular. La definicin de procedimiento regular se sita de este modo
en la puerta de entrada que ha venido permitiendo la procedencia del amparo contra
amparo
5. En tal sentido debe enfatizarse que, cuando el Cdigo Procesal Constitucional se
refiere en su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional
que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional,
esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han
respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva
en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo
Procesal Constitucional,

126 Ibidem, p. 539.

137
 puesto que una interpretacin que cierra por completo la posibilidad del amparo
contra amparo sera contraria a la Constitucin.

Asimismo, con el Exp. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce), se trastoca

la tesis denominada admisoria moderada por la admisoria amplia, en cuanto a los
amparos contra resoluciones judiciales. En la referida sentencia se establece que
como proceso irregular se debe tomar no slo aquel en el cual se vulnere el debido
proceso sino cualquier derecho fundamental:

13. As las cosas, cabe que nos cuestionemos acerca de las razones jurdico-
constitucionales que puedan existir para limitar el mbito de derechos protegidos por
el amparo contra resoluciones judiciales slo a la proteccin de los derechos que
integran la tutela procesal.
Como ya se ha indicado, una primera respuesta a esta cuestin se ha efectuado
interpretndose los alcances del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin que, como se sabe, establece que el amparo
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular
Esta ltima parte del precepto constitucional antes recordado, no se ha entendido en
el sentido de que por su virtud se prohba la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales, sino slo que l no prospere si lo que se busca es cuestionar
mediante este proceso constitucional una resolucin judicial emanada de un proceso
regular. Por el contrario, si la resolucin judicial emanaba de un proceso
irregular, si caba que se abriera las puertas de procedencia del amparo.
De esta manera la viabilidad del amparo contra resoluciones judiciales quedaba
librada a lo que se pudiera entender por el trmino regular. Lo que, a su vez, se
resolvi en el sentido de entender que un proceso judicial era regular siempre que se
haya expedido con respeto del derecho a la tutela procesal. En tanto que
devena irregular si la resolucin judicial se haba expedido en un proceso judicial
donde se hubiera lesionado el mismo derecho, o cualquiera de los derechos
procesales que forman parte de l.

14. El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como la brindada no

concilia con el diseo constitucional del mbito de derechos protegidos por el proceso
de amparo.
a)En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia,
los nicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los
protegidos, a su vez, por el hbeas corpus y el hbeas data.

138
b)En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se
pueda sostener que una resolucin judicial devenga de un proceso "irregular" slo
cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal "irregularidad" no acontezca
cuando sta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la
irregularidad de una resolucin judicial, con relevancia constitucional, se produce
cada vez que sta se expida con violacin de cualquier derecho fundamental, y no
slo en relacin con los contemplados en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.

En definitiva, a partir del diseo constitucional del mbito de derechos protegidos por
el amparo, el Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que
del referido segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin se
pueda inferir una limitacin de la competencia ratione materiae del amparo
contra resoluciones judiciales, ms all de los derechos garantizados por el hbeas
corpus y el hbeas data.

Como avance en esta segunda lnea de accin, se encuentra el Exp. 4853-2004-

PA/TC(Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad), por medio del cual
como se ha dicho - se habilita un recurso de agravio ante el Tribunal Constitucional
contra sentencias estimatorias remitidas por la judicatura ordinaria, situacin opuesta
evidentemente al texto constitucional, especficamente al artculo 200 inciso 2:

Artculo 200.-Corresponde al Tribunal

Constitucional:

()2. Conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de

hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento()

El Tribunal Constitucional, sustentara su posicin, es decir, la posibilidad de recurrir

al amparo contra amparo incluso frente a sentencias estimatorias de la siguiente
manera:

()8.Una de las reglas que se estableci en el expediente N. 200-2002-AA/TC,

para la procedencia del amparo contra amparo, sealaba que slo ha de proceder
contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan
carcter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el
principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. sta fue una regla elaborada conforme
a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N. 23506, que estableca que la resolucin
final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente.
139
9.Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de optimizar
la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuacin de los
rganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimacin de una
pretensin en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin ms, que en
la tramitacin de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de
afectacin a los derechos fundamentales, generndose de esta manera un mbito
exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el amparo
contra amparo no debe habilitarse en funcin de que el fallo en el primer amparo
sea estimatorio o desestimatorio, sino en funcin de si puede acreditarse o no un
agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuacin de
los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la
propia tutela que deba prestarse a travs de su actuacin.
10. De este modo en principio es razonable que tratndose de una sentencia
estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitacin se haya
producido una violacin manifiesta a un derecho constitucional, el amparo contra
amparo resulta una opcin vlida a efectos de optimizar la defensa de los derechos
fundamentales a travs de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda
suponer, paradjicamente, una nueva afectacin. No obstante, conviene aqu analizar
si el amparo contra amparo es la nica va posible para el control constitucional de
las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos
fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los
propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordar en los
fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego
y a partir de la interpretacin del artculo 202.2 de la Constitucin explorar las
posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo ms efectivo para el
control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en
desacato directo a un precedente constitucional().

Como anota Eloy Espinosa, ()si algo tienen en comn estas sentencias, emitidas
como precedente vinculante, es que apuntan a configurar un escenario en el cual se
busca consagrar un control prcticamente total de la actuacin de la judicatura
ordinaria por el Tribunal Constitucional, bajo parmetros que en puridad parecieran ir
ms all que aquellos que permitira la normatividad actualmente vigente al respecto.
Esta postura, entonces, muy a despecho de las buenas intenciones que seguramente
motivaron a sus impulsores, puede as lamentablemente devenir en atentatoria de la
independencia de los jueces y juezas peruanas, y adems, de la autonoma de su

140
Poder Judicial, elementos cuya tutela debiera ser una obligacin ineludible para todo
127
Estado Constitucional que se precie de serlo .

Ahora bien, los criterios expuestos han sido moderados por el propio Tribunal
Constitucional, si tomamos en cuenta, en primer lugar, el Exp. Exp. 03173-2008-
HC/TC(Caso Teodorico Bernab Montoya). As, en este caso se resolvi el recurso de
agravio constitucional interpuesto por el Instituto de Defensa Legal contra la resolucin
de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima que
declar fundada la demanda de hbeas corpus interpuesto por Teodorico Bernab
Montoya contra el Fiscal Superior de la Tercera Fiscala Superior Nacional y otro. El
demandante en el proceso de Hbeas Corpus, Teodorico Bernab Montoya, era un
implicado en los excesos contra Norberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte, en la
Isla El Frontn, como parte de un destacamento de las Fuerzas Armadas peruanas,
caso que haba sido contemplado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
y sta haba establecido una serie de obligaciones para el Estado peruano.
Siguindose una accin en contra de Bernab Montoya, ste adujo la prescripcin,
dndosele la razn por la citada Tercera Sala. Es all que el Instituto de Defensa Legal
plantea el recurso de agravio constitucional, con la fundamentacin en el hasta all-
precedente vinculante del Exp. 4853-2004-PA/TC(Caso Direccin Regional de
Pesquera de La Libertad).

El Tribunal Constitucional, plantea antes de ingresar a evaluar el fondo de la

controversia constitucional, evaluar su competencia por razn de la materia para
conocer y resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto, pues aade - en
caso de ser incompetente no debe ingresarse a conocer el fondo, ya que el avocamiento
indebido constituye una manifiesta vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva,
que no puede ser permitida ni avalada.

Es as, entonces, que establece el marco normativo en el que se debe observar dicha
competencia. Plantea que: ()conforme al inciso 2) del artculo 202 de la
Constitucin, corresponde al Tribunal Constitucional:

Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas

corpus, ()

127 Ibifdem, p. 539.

141
 Asimismo, el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que:

Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la

demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional
() .

Teniendo el marco anterior se pronuncia el Tribunal sobre el fundamento aducido por

el Instituto de Defensa Legal que haba invocado el precedente del Exp. 4853-
2004- PA/TC(Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad):

3.Sobre este fundamento, debe sealarse que jurisprudencialmente se habilit, como

precedente vinculante, el Recurso de Agravio Constitucional aun para las demandas de
amparo que hubiesen obtenido pronunciamiento estimatorio en segunda instancia, si es
que se verificaba la contravencin de un precedente vinculante establecido por el
Tribunal Constitucional. Pues bien teniendo presente que el fundamento 40 de la STC
4853-2004-PA/TC ha servido de fundamento para que el Instituto de Defensa Legal
interponga el recurso de agravio constitucional este Tribunal considera necesario
evaluar si este fundamento cumpla los presupuestos bsicos para ser aprobado como
precedente vinculante.

4.En este sentido, debe tenerse presente que en la STC 0024-2003-AI/TC este Tribunal
precis los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante,
que son:

(i) La existencia de interpretaciones contradictorias.

(ii) La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna
norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
(iii) La necesidad de llenar un vaco legislativo.
(iv) La corroboracin de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de
manera diversa. Y,
(v) La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
5.Que, teniendo en cuenta los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un
precedente vinculante, este Tribunal constata que el fundamento 40 de la STC 4853-
2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos bsicos para haber sido

142
aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones:

(i) En la praxis judicial no exista interpretaciones contradictorias del inciso 2)

del artculo 202 de la Constitucin, ni del artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional. La interpretacin pacfica, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, es que el Tribunal slo conoce las demandas desestimadas
en segundo grado.
(ii) Asimismo, tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las
normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
(iii) Tampoco exista ningn vaco legislativo, ya que tanto la Constitucin como
el propio Cdigo Procesal Constitucional tienen contemplados de manera
precisa los casos en los que es posible interponer un Recurso de Agravio
Constitucional. Ello quiere decir, que un precedente vinculante no puede
reformar el texto expreso de la Constitucin pues est nicamente puede ser
reformada siguiendo el procedimiento previsto en su articulo 206.. Adems
conforme al principio de interpretacin conforme a la Constitucin el
Tribunal Constitucional, y por ende, el recurso de agravio constitucional,
slo procede contra resoluciones denegatorias.
(iv) No existan interpretaciones diversas de la Constitucin o del Cdigo
Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se observa es que el
precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC, ha
sido concebido en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo
Procesal Constitucional y los presupuestos bsicos para la aprobacin de
un precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC.
(v) Y, por ltimo, tampoco se estableci con la finalidad de cambiar algn
precedente vinculante preexistente.

Lo anterior sera desarrollado luego con el Exp. 03908-2007-PA/TC(Proyecto Especial

de Infraestructura de Transporte Nacional PROVIAS NACIONAL). As, se sealan
aspectos importantes en cuanto a precedentes vinculantes como que los cinco
presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante pueden ser
cumplidos de manera alternativa.

Igualmente, en este expediente se establece:

143
7.Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omiti lo precisado por este Tribunal en el
fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que seala que la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o
disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones, pues el
precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones
ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal
situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de
su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos.

Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante
del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posicin
doctrinaria sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias para que
el Tribunal Constitucional asumiera competencia va recurso de agravio constitucional,
a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo
concretaron que dicha expresin slo comprenda las resoluciones denegatorias de
segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe
resaltarse que la expresin resoluciones denegatorias haba adquirido consenso en el
constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artculo 202. de la
Constitucin como en el artculo 18. del Cdigo Procesal Constitucional se especifica
de manera clara el significado de la expresin resoluciones denegatorias, al
sealarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas data o cumplimiento
procede el recurso de agravio constitucional.

Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el

artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide dejar sin
efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC. Por tanto,
cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravencin
de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal
adecuado e idneo para evaluar ello es la interposicin de un nuevo proceso

144
constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional, pues el
constituyente en el inciso 2) del artculo 202. de la Constitucin y el legislador en el
artculo 18. del Cdigo Procesal Constitucional han precisado que la expresin
resoluciones denegatorias slo comprende las resoluciones de segundo grado que
declaran infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio
constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

De manera que con este expediente se deja sin efecto el precedente establecido en el
fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC.

Como un comentario general de esta parte, en cuanto al planteamiento del Tribunal

Constitucional y su relacin con la judicatura ordinaria, se puede coincidir plenamente
con lo manifestado por Eloy Espinosa: ()el Tribunal Constitucional peruano haba
venido desarrollando una lnea argumental mediante la cual, ya sea ampliando los
alcances inicialmente reconocidos a algunos conceptos, o efectuando controvertidas
lecturas no literales de la Constitucin, buscaba posesionarse ante la judicatura
ordinaria de forma tal que prcticamente estaba habilitado(por no decir, si cabe el
128
trmino, autohabilitado)para revisar cualquier sentencia judicial .

4.- REFORMAS PLANTEADAS EN CUANTO JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

En la bsqueda de afrontar los aspectos discutibles que tendra el modelo o sistema

de justicia o jurisdiccin constitucional, en los ltimos aos, se han elaborado diversos
proyectos que, de un lado, estn orientados a la reforma de la Constitucin vigente, y,
de otro, se dirigen sobre la legislacin actual.

4.1.- PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA

4
CONSTITUCIN(2002)

Diversos aspectos novedosos pero discutibles, se plantean en el Proyecto de Ley de

Reforma de la Constitucin presentado por la Comisin de Constitucin en julio de
2002, ante el Pleno del Congreso.

128 Ibidem, p. 547.

145
 En primer lugar, se debe hacer mencin que en el artculo 205 se establece no solo
que el Tribunal Constitucional es un rgano autnomo e independiente de los
poderes del Estado sino que, adems, es el titular fundamental de la justicia
constitucional y supremo intrprete de la Constitucin, tutelando los derechos
fundamentales y controlando el ejercicio del poder. Con esta redaccin se asume
expresamente lo que tanto se discute, es decir, la calidad del Tribunal de
supremo intrprete de la Constitucin. Con la Constitucin de 1993, se tiene que
si bien es cierto literalmente no incorpora tal mencin, se argumenta que la
calidad de definitivo y supremo intrprete se desprende de una interpretacin
constitucional tcnica y sistemtica.

129
As, Ruz Molleda seala: En efecto, el carcter de supremo y definitivo intrprete
es el resultado de una comprensin sistemtica del conjunto de la Constitucin, en
especial de su artculo 201, que seala que: ()el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin; del artculo 202, que establece que:
()corresponde al Tribunal Constitucional()conocer en instancia nica, la accin
de inconstitucionalidad, y del artculo 204, que precisa que: La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Estas
normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el rgano encargado del control de la
constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido
mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC
conoce en instancia nica las demandas; y, en tercer lugar, que el producto de ese
proceso ser una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los
poderes pblicos y privados.

El autor agrega a lo anterior: Esta interpretacin se refuerza y es compatible con las

normas relacionadas con la supremaca normativa de la Constitucin. Nos referimos
al artculo 51 de la Constitucin Poltica, que precisa que ella prevalece sobre toda
norma legal, y a su artculo 138, que seala que en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. La nica manera de preservar la unidad de la Constitucin
es otorgndole al TC la facultad de supremo y definitivo intrprete de ella.

129 Ruz Molleda, Juan Carlos: En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones
jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas. Justicia Viva. Instituto de
Defensa Legal. Pontificia Universidad Catlica del Per- Facultad y Departamento
Acadmico de Derecho. Lima 2006, pp. 33.
146
Lo que se plantea en este proyecto sera la consagracin constitucional de lo que se
vena diciendo que es resultado de la interpretacin sistemtica de la Constitucin
actual, como se ha podido observar en el autor citado.

Asimismo, en relacin a la accin popular se presentan algunas modificaciones. De

una parte, en el artculo 61 se dice: Hay accin popular ante el Tribunal
Constitucional por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emanen; y, de otra, en el artculo 209 inciso 1), se establece
como competencia del Tribunal Constitucional: Tramitar y resolver en instancia nica
los procesos de inconstitucionalidad y los de accin popular. Con lo cual entonces, la
tramitacin de la accin popular ya no es ms competencia del Poder Judicial, sino del
Tribunal, aadindose que al igual que la accin de inconstitucionalidad, se tramita y
resuelve en instancia nica. Al parecer esto es planteado en tanto la bsqueda de
unidad de criterio centralizado en el Tribunal Constitucional.

Igualmente, se establece que como competencia del Tribunal Constitucional se tiene

resolver, en ltimo grado, las resoluciones denegatorias a pedido de parte y aquellas
que conozca de oficio, a efectos de realizar una poltica de unidad jurisdiccional, en
los procesos de hbeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento. Con
esto, se prescribira que el Tribunal no slo conozca las resoluciones
denegatorias en los procesos constitucionales mencionado, sino que adems se
incluyen aquellas resoluciones estimatorias que sean conocidas de oficio.

4.2.- PROYECTO APROBADO POR LA COMISIN ESPECIAL PARA LA

REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA - CERIAJUS

En abril de 2004, la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin

de Justicia - CERIAJUS, present el Plan Nacional de Reforma Integral de la
Administracin de Justicia, documento en el cual se incluan una serie de
planteamientos. Entre estos se encuentra el Proyecto de Reforma Parcial de la
Constitucin, aprobado por la Ceriajus.

Entre los planteamiento tenemos, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional es el

rgano encargado del control de constitucionalidad y supremo intrprete de la

147
Constitucin como artculo 201, en la lnea de criterio que tambin se ha visto en
cuanto a la Comisin de Reforma en el Congreso, antes citado.

Asimismo, se plantea como parte de la competencia del Tribunal resolver, en ltimo

grado, los procesos de hbeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento, que
seale la ley, pudiendo escoger discrecionalmente los procesos que decida resolver.
A diferencia del Proyecto en el Congreso, que habla que el Tribunal tiene
competencia sobre resoluciones denegatorias y aquellas que conozca de oficio,
la Ceriajus proyecta la escogencia discrecional que pudiera hacer el Tribunal, lo
que palabras ms palabras menos, significan lo mismo.

4.3.- PROYECTO DE LEY N 14321-2005-CR QUE PROPONE GARANTIZAR LOS

PRINCIPIOS DE LA SEPARACIN DE PODERES Y DE LA SEGURIDAD JURDICA
EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

En el ejercicio del derecho de iniciativa contenido en el artculo 107 de la Constitucin

vigente, el congresista Antero Flores-Araoz Esparza a quien se adhiri en el pedido
la tambin congresista Emma Vargas de Benavides - present para el dictamen de la
Comisin de Constitucin y Reglamento este Proyecto de Ley que en sntesis
incorporaba un artculo al Cdigo Procesal Constitucional; igualmente adicionaba un
segundo prrafo al mismo; y, finalmente modificaba el artculo 1 de la Ley 28301
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional-. Si bien, este Proyecto tiene como objeto
resguardar los fueros del Poder Legislativo, tambin es cierto que se debe tomar en
cuenta en tanto delinea la calidad y competencia del Tribunal Constitucional y,
trasunta la preocupacin constante de los poderes pblicos en razn del actuar
de dicho Tribunal.

La propuesta fue aprobada por la mencionada comisin en junio de 2006, como

sigue:

PROYECTO DE LEY N 14321/2005-CR PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO

DE SEPARACIN DE PODERES Y LA SEGURIDAD JURDICA EN LOS
PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

148
Artculo 1.- Incorprase como artculo 81-A a la Ley N 28237, Cdigo Procesal
Constitucional

Incorprase como artculo 81-A de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional,

el siguiente texto:

"Artculo 81-A.- Prohibicin de legislar positivamente mediante sentencias

En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional
slo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los incisos 4) del artculo 200 y
1) del artculo 202 de la Constitucin, transgrede o no algn principio, precepto,
derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal
Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin
efecto por incompatibilidad con la Constitucin. El Tribunal Constitucional slo acta
como legislador negativo".

Artculo 2.- Adiciona un segundo prrafo al artculo 4 de la Ley N 28301, Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional

Adicinase un segundo prrafo al artculo 4 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del

Tribunal Constitucional, con el siguiente texto:
"Constituye funcin del Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad
que conoce, identificar los posibles vacos normativos que ameriten la expedicin de
una nueva norma, debiendo proponer al Congreso de la Repblica, como consecuencia
de ello, las iniciativas legislativas que juzgue pertinentes. El Congreso de la Repblica
dar trmite preferente a tales iniciativas".

Artculo 3.- Modifcase el artculo 1 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional

Modifcase el artculo 10 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, con el siguiente texto:

149
"Artculo 1.- Definicin
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e
independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la
Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad
de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones
descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica."

Artculo 4.- Derogacin

Dergase todas las disposiciones normativas que se opongan a la presente ley.

Lima, 2 de junio de 2006

La fundamentacin del Proyecto, parte de lo que identifica el ponente como un

problema generado en el actuar del Tribunal Constitucional, esto es, las sentencias
denominadas interpretativas, las cuales no se encuentran previstas en la
Constitucin ni en las leyes peruanas. Plantea que se ha suplantado por va
interpretativa la voluntad del legislador, actuando como un legislador positivo, por
ello, agrega, ()recobra vigencia el razonamiento lgico que seala que aquel que
dicta las leyes, no sea el mismo que las juzgue, tampoco resulta correcto que aquel
que juzgue las leyes, pueda dictarlas, en tanto no se puede constituir en juez y actor
al mismo tiempo. Rechaza entonces, que la doctrina y el derecho comparado
unnimemente avalen la facultad del Tribunal Constitucional para ser un legislador
positivo. Igualmente se niega que en la Constitucin de 1993 se haya plasmado
dicha atribucin. As, se recuerda que en la intervencin de Carlos Ferrero Costa se
expresa: Si en algn momento el tribunal dice que una ley est en desacuerdo con
la Constitucin, el Congreso perfectamente puede modificar esa ley que concuerde
con la Carta Magna, o puede modificar la Constitucin. La primera confusin que es
importante deslindar, es que la existencia de un Tribunal de Garantas
Constitucionales no le quita al Congreso su caracterstica de legislador por
naturaleza, el definidor, el que determina en instancia absoluta y final, las normas de
convivencia social. El Tribunal, en realidad, es solo una medida de emergencia para
resolver el problema que causa una mala ley o una ley equivocada. El Tribunal no
es un gobernante, de la misma manera que el juez cuando dicta sentencia tampoco
est gobernando; est dirimiendo un problema entre

150
particulares y el Estado. (Se) confirma lo que se llam el carcter del legislador
negativo que se le atribuye al Tribunal de Garantas Constitucionales, con la potestad
de vetar una ley; y el legislador positivo, que es en realidad el Congreso de la
Repblica. Agrega al respecto el ponente que esta intencin del constituyente fue
mayoritariamente aceptada, quedando plasmada en la redaccin de los artculos 200
al 205 del Ttulo V De las Garantas Constitucionales de nuestra Carta Fundamental.

Niega igualmente el ponente que al Tribunal Constitucional se le haya declarado como

supremo intrprete de la Constitucin, sino como rgano de control de la
Constitucin como est literalmente establecido, de all que proponga la modificacin
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, la posicin crtica del Proyecto tiene en la Asesora Legal del Tribunal
Constitucional y en el Primer Adjunto de la Defensora del pueblo dos objeciones
importantes.

As, una primera, la Asesora Legal del Tribunal Constitucional, seala que de
aprobarse dicho texto, implicara por un lado no reconocer el carcter de norma
jurdica a la Constitucin, y de otro, desconocer al Tribunal Constitucional el
ejercicio de funciones que le son inherentes en su condicin de rgano jurisdiccional
y de control de la Constitucin. Efectivamente, conforme a lo previsto por los artculos
201 y 202 de la Carta Poltica, el Tribunal Constitucional ejerce funciones
jurisdiccionales()En esa funcin su marco jurdico es la Constitucin, y sta en
tanto norma jurdica suprema resulta interpretable. Asimismo, se plantea que al
impedirse las distintas modalidades que las sentencias interpretativas pueden
adoptar, se vulnerara el artculo 2 2 de la Constitucin(); el artculo 139 8();
el artculo 45; el artculo 103; el principio de seguridad jurdica();el artculo
201(). Concluyen expresando que el contenido del proyecto de ley presentado,
colisiona con la Constitucin Poltica del Estado al afectar las funciones atribuidas
por sta al Tribunal Constitucional.

De similar manera, el Primer Adjunto a la Defensora del Pueblo, Samuel Abad

Yupanqui, opinaba que de ser aprobado el Proyecto de Ley N 14321-2005-CR, no
slo se desconocera el carcter de intrprete supremo de la Constitucin del Tribunal
Constitucional es decir, que sus criterios vinculan a los dems poderes pblicos -,
sino, adems, se limitaran los efectos de sus sentencias. Precisa que ()un
Tribunal Constitucional no se limita a expulsar las leyes del ordenamiento jurdico,
sino que puede optar por mantenerlas a fin de evitar un vaco normativo, precisando
que a
151
partir de su sentencia dichas leyes debern interpretarse de acuerdo a los dispuesto
por el Tribunal.

Igualmente dentro de las posiciones crticas al Proyecto se sita gran parte de la

130
doctrina. As, Ruiz Molleda seala que las sentencias interpretativas y, ms
especficamente, las sentencias aditivas, implican sin lugar a dudas el ejercicio
limitado y disminuido de facultades legislativas. Disminuido y limitado porque, a
diferencia del Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no lo elige ni
escoge la mejor interpretacin con base en un criterio de oportunidad y de
convivencia, sino aquella que sea una exigencia constitucional.

Precisa igualmente que: Cuando los TC expiden una sentencia interpretativa o una
aditiva, no lo hacen porque quieran suplantar al legislador, sino porque lo creen
necesario para hacer efectiva la supremaca constitucional, y para someter a control
de constitucionalidad las omisiones de la ley, con el fin de evitar la creacin de
vacos y desrdenes y situaciones de mayor violacin de la Constitucin Poltica y
afectacin de derechos fundamentales como consecuencia de las omisiones
legislativas del Congreso.

Recalca asimismo, que la doctrina nacional y comparada ha reconocido la funcin de

legislador positivo del TC. Hace tiempo que los TC han abandonado en gran medida
la funcin de legislador negativo para asumir tareas claramente positivas de creacin
de normas.

Seala igualmente, que si bien la Constitucin no ha reconocido literalmente al TC la

funcin de supremo y definitivo intrprete de la Constitucin Poltica, esta facultad es
consecuencia de una interpretacin sistemtica de los artculos 201, 202 y 204 de la
Constitucin, interpretacin que ha sido reconocida por el Congreso actual cuando
aprob la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional(Ley 28301)

130 Ruz Molleda, Juan Carlos: Ob. Cit., pp. 41 y ss.

152
 4.4. PROYECTO DE LEY 03930/2009-CR: COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
131
CONSTITUCIONAL (23/03/10)

131 PROYECTO DE LEY 03930/2009-CR: COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (23/03/10).

ARTCULO 1.- Modificacin de los artculos 1, 2 y 13 de la Ley 28301, ley Orgnica

del Tribunal Constitucional.

Modifcanse los artculos 1, 2 y 13 de la Ley 28301, ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, en los siguientes trminos:

Artculo 1.-
Definicin

El Tribunal Constitucional es el rgano de control e interpretacin de la Constitucin.

Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra
sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene
como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros,
tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica.

Artculo 2.-
Competencia.

El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla

el artculo 202 de la Constitucin.

El Tribunal se pronuncia nicamente sobre la materia y normas cuyo control

constitucional se demanda, declarando su constitucionalidad o inconstitucionalidad.
Cuando advierte alguna insuficiencia normativa que determine la inconstitucionalidad
de alguna disposicin lo pondr en conocimiento del Poder Legislativo para que
dentro de un plazo razonable dicte las medidas legislativas que correspondan.

El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, as como sobre el

rgimen de trabajo de su personal y servidores dentro del mbito de la presente Ley.
Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su
Presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano.

Artculo 13.- Dedicacin exclusiva y

prohibiciones

La funcin de Magistrado del Tribunal es a dedicacin exclusiva

Est prohibido a los magistrados del Tribunal:

1. Desempear cualquier otro cargo pblico o privado y ejercer cualquier

profesin u oficio, a excepcin de la docencia universitaria a tiempo parcial
hasta por 8 horas semanales de dictado de clases y en horas distintas de
las que corresponden al despacho jurisdiccional del Tribunal.
2. Defender o asesorar pblica o privadamente, salvo en causa propia, de su
cnyuge o conviviente, padres e hijos; y, en ningn caso, de usar las influencias
de sus cargos.
3. Afiliarse a organizaciones polticas.
4. Aceptar de los litigantes o sus abogados, o por cuanta de ellos, donaciones,
obsequios, atenciones, agasajos o sucesin testamentaria en su favor o a favor
153
 de su cnyuge o conviviente y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Igual prohibicin se aplica en caso de
ofrecimiento de publicaciones, condecoraciones, homenajes, agasajos, viajes
o capacitaciones de cualquier persona o institucin nacional o extranjera
que tenga juicio en trmite ante el Tribunal.
5. Ejercer labores relacionadas con su funcin fuera del recinto del Tribunal, con
las excepciones de
ley.
6. Adquirir acciones o aceptar cargos o representaciones en empresas que tienen
con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que
administren rentas o prestan servicios pblicos.
7. Adquirir acciones o aceptar cargos o representaciones en empresas o
instituciones privadas que, durante su cargo como magistrado del Tribunal,
obtengan concesiones del Estado, as como en empresas del sistema
bancario, financiero y de seguros supervisadas por la Superintendencia
de Banca y seguros; y
8. Lo dems sealado por ley.

ARTCULO 2.- Incorporacin de los artculos 13-A y 15-A a la Ley 28301, Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional

Incorpranse los Incorporacin de los artculos 13-A y 15-A a la Ley 28301, Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, en los siguientes trminos siguientes:

Artculo 13-A.-
Incompatibilidades

Los Magistrados del Tribunal tienen las mismas incompatibilidades de los

Congresistas Cuando concurriera causa de incompatibilidad en quien fuera
designado como Magistrado del Tribunal, debe, antes de tomar posesin, cesar en
el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hace en el plazo de diez das
naturales siguientes a su designacin, se entiende que no acepta el cargo.

Artculo 15-A.- Deberes

Funcionales

Son deberes de los Magistrados del

Tribunal:

1.Cumplir y hacer cumplir el principio de primaca de la Constitucin Poltica del Per

y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

2.Resolver los asuntos de su competencia con sujecin a la garanta del debido

proceso y dentro de los plazos legales

3.Aplicar la norma constitucional correspondiente y los principios que de ella se

deriven
4.Guardar absoluta reserva respecto de los asuntos en que interviene
5.Observar el horario de trabajo y en especial el que corresponde a las audiencias
6.Denegar lminarmente las peticiones maliciosas y los escritos y exposiciones
contrarias a la dignidad de las personas, y poner el hecho en conocimiento
del respectivo Colegio de Abogados

7.Tratar con respeto a los abogados y a las

partes
8.Denunciar ante el Presidente los casos en que observen el ejercicio ilegal o
indebido de la profesin

154
 9.Disponer la actuacin de medios probatorios, siempre que sean indispensables
para mejor resolver

10. Presentar declaracin jurada de bienes y rentas al inicio del cargo,

anualmente, al dejar el cargo y cada vez que sus bienes y/o rentas varen en
ms de un veinte por ciento
(20%)

11. Mantener conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y

observar las normas de cortesa de uso comn

12. velar, a travs de sus ponencias y la emisin de sus votos, por la correcta
interpretacin y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional

13. Cuidar los bienes pblicos que son puestos a su servicio y promover el uso
racional de los bienes de consumo que les provee el Estado. Esta obligacin
incluye el deber de dar cuenta documentada de los gastos que importen sus
viajes oficiales o visitas al exterior con bolsa de viaje

14. Presentar, luego de realizado un viaje oficial, un informe al Plano sobre

todo aquello que pueda ser de utilidad para el Tribunal Constitucional

15. Lo dems
sealado por ley

ARTCULO 3.- Modificacin de los artculo VI del Ttulo Preliminar, 14, 79, 81 y 121 de
la Ley 28237, Cdigo Procesal Constitucional

Modifcanse los artculos VI del Ttulo Preliminar, 79, 81 y 121 de la Ley 28237,
Cdigo Procesal Constitucional, en los trminos siguientes:

Artculo VI.- Control Difuso e interpretacin

Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior

jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que lo sea relevante para resolver
la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos de conformidad con los preceptos y principios establecidos en el texto
constitucional y los criterios jurisprudenciales vinculantes que resulten de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Artculo 14.-
Notificaciones

Todas las resoluciones sern notificadas oportunamente a las partes y producen

efectos desde el da de su notificacin. Se excepta las actuaciones a que se refiere
el artculo 9 del presente Cdigo.
Artculo 79.- Principios de
interpretacin

155
Este Proyecto, representa la contraparte a la posicin doctrinaria que apuesta por
darle mayores calidades y competencias al Tribunal Constitucional en el contexto del
Estado

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ningn caso el Tribunal, va interpretacin, podr modificar el contenido normativo

o sentido de los mismos. Cuando advierta alguna insuficiencia normativa que
determine su inconstitucionalidad lo pondr en conocimiento del Poder
Legislativo para que dentro de un plazo razonable dicte las medidas
legislativas que correspondan.

Artculo 81.- Efectos de la sentencia

fundada

Las sentencias fundada recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin

efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tendiendo alcances generales y
carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario oficial El
peruano y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del

artculo 74 de la Constitucin y, de normas en materia penal, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas
mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn determinar

la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la
sentencia determinar sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se
publican en el Diario Oficial el Peruano.

Artculo 121.- Carcter inimpugnable de las sentencias del Tribunal

Constitucional

Contra las sentencias del Tribuna Constitucional no cabe impugnacin alguna. En el

plazo de dos das a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las
resoluciones recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a
instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u
omisin en que hubiese incurrido, siempre que indiscutiblemente se desprenda del
razonamiento considerativo de la sentencia.

Estas resoluciones deben expedirse, sin ms trmite, al segundo da de formulada la

peticin.

Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal slo procede, en su caso, el recurso
de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de
tres das a contar su notificacin. Se resuelve en los dos das siguientes.

Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos

internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
156
 de Derecho. As, por ejemplo, propone modificar la Ley 28301, Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, y ajustarla estrictamente a lo que seala el texto constitucional
vigente.

Asimismo, en la propuesta de artculo 2 modificatorio, circunscribe la competencia del

Tribunal Constitucional a indicar al Poder Legislativo lo que se denomina
insuficiencias normativas, para que dicho poder del Estado tome las medidas
legislativas del caso.

Igualmente, interesante es lo que se propone como texto modificatorio del artculo VI

del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. As se seala en el ltimo
prrafo: Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos de conformidad con los preceptos y principios establecidos en el texto
constitucional y los criterios jurisprudenciales vinculantes que resulten de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. A diferencia de lo que se
encuentra vigente en el Cdigo Procesal Constitucional, aqu se restringe la
interpretacin y aplicacin de la ley o norma con rango de ley por parte del juez de
conformidad con los preceptos y principios que hayan sido establecidos en el texto
constitucional y segn los criterios jurisprudenciales vinculantes resultantes de las
sentencias del Tribunal, mientras que primero la actuacin del juez es segn los
preceptos y principios constitucionales conforme la interpretacin de los mismos que
resulte de las sentencias del rgano contralor de constitucionalidad.

Como comentario general de ste Proyecto, Samuel Abad Yupanqui expresa: A

nuestro juicio, lo importante es fortalecer la institucionalidad y no debilitarla. Por ello,
aquellos proyectos de ley destinados a limitar las funciones del Tribunal, como el
presentado el 23 de marzo de 2010(Proyecto 03930/2009-CR), debera archivarse. En
el Per hemos vivido el lamentable espectculo de la destitucin por el Congreso de
tres magistrados del Tribunal y la aprobacin de diversas normas que han pretendido
limitar su funcionamiento. S sera conveniente que sus miembros apliquen
mecanismos de autocontrol y eviten nuevos fallos polmicos. Este es un esfuerzo que
pueden hacer para seguir consolidando una institucin fundamental para la defensa
132
de los derechos y principios constitucionales .

132 Abad Yupanqui, Samuel: Constitucin y Procesos Constitucionales. Estudio

introductoria, legislacin, jurisprudencia e ndices. Editorial Palestra. Cuarta edicin
actualizada, Lima 2010, p. 93.

157
5.- PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL DISEO
CONSTITUCIONAL PERUANO: EXISTE UN MODELO COHERENTE DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL?

5.1.- La pregunta que subyace a ste captulo es si existe un modelo de jurisdiccin

constitucional coherente en nuestro pas o, por el contrario, hay evidentes
disfuncionalidades en el mencionado modelo.

En primer lugar, como se ha visto, en el presente apartado, dentro de los modelos

derivados desarrollados, se plantea por parte de Garca Belaunde tesis a la cual me
ano y sigo - la existencia de un modelo al que llama modelo dual o paralelo, distinto
al mixto, en el que se mantienen los dos modelos clsicos el concentrado y el difuso
de manera simultnea pero sin confundirse, modelo al cual se adscribe la
jurisdiccin constitucional en nuestro pas.

Del rpido recuento hecho de los distintos modelos de justicia constitucional habidos
en Latinoamrica, se puede desprender que los adoptados en estos pases son
bastante variados, que por hacer ms simple su clasificacin se les denomina en
conjunto modelos mixtos, pues combinan aspectos de los modelos clsicos u
originales como el modelo difuso y concentrado. No obstante, se percibe una cierta
originalidad en el modo de combinar los modelos clsicos, en tanto se adaptan
a realidades polticas y sociales, no siendo simples trasplantes mecnicos sino en
mucho, creaciones de esta parte del mundo.
5.2.- Hasta 1979 en el Per se asumi un modelo americano de control de
constitucionalidad que haba sido establecido con el Cdigo Civil de 1936, en base a
su artculo XXII. Antes, en el siglo XIX slo hubo propuestas doctrinarias y
como tambin se mencion una aislada prescripcin constitucional que result
efmera.

Con la Constitucin de 1979, se establece un antes y un despus en cuanto a control

de constitucionalidad. As, con la mencionada Carta Magna se estableci el
denominado modelo dual o paralelo, incorporndose al lado del control difuso
existente, el control concentrado.

Se puede desprender, entonces, que era el modelo europeo incorporado a un sistema

jurdico que conservaba el sistema difuso, sin cruzarse con l ya que el Poder Judicial

158
retena el conocimiento y defensa de todos los derechos fundamentales a travs del
Hbeas Corpus y el Amparo conociendo el TGC slo en caso de resoluciones
denegatorias y el Poder Judicial mismo mantena el control difuso de inaplicacin de
normas, en atencin al artculo 236. La jurisdiccin constitucional se ejerca en forma
paralela por dos entes distintos, que nada tenan que ver entre s, salvo la eventual
coincidencia en aquellas garantas constitucionales que no fuesen acogidas por el
Poder Judicial, y que entonces pasaban en casacin al Tribunal de Garantas
Constitucionales.

Ahora bien, con la Constitucin de 1993 se ha mantenido en esencia el modelo dual o

paralelo, no sin hacerse algunas precisiones, como el cambio de nombre del
Tribunal(de Garantas Constitucionales a simplemente Tribunal Constitucional), se
establece como rgano de control de la Constitucin, el Tribunal sigue conociendo
en instancia nica la accin de inconstitucionalidad y se le agrega entre sus
competencias resolver los conflictos de competencia o de atribuciones que tenga
cada rgano, conoce en ltima y definitiva instancia y ya no en casacin las
sentencias denegatorias que se den en las acciones de Hbeas Corpus, Amparo,
Habeas Data y la Accin de Cumplimiento, mantiene el Poder Judicial el control
difuso, es decir, la inaplicacin de formas que vayan contra la Constitucin, y, conoce
el Poder Judicial la accin popular.

5.3.- Se debe plantear la pregunta sobre cules son los elementos que llevaron a que
se configurara un modelo de jurisdiccin constitucional, dual o paralelo, en 1979 y
luego se perfeccionara el mismo en 1993.

Uno de los aspectos a tomar en importancia es la desconfianza. Esta en una visin

completa era no slo con el Poder Judicial - en tanto observramos lo que se haba
experimentado y la imagen que hasta hoy posee en la opinin pblica, lo que se ha
tratado de consignar al comienzo de ste captulo , sino tambin exista una
desconfianza sobre el nuevo rgano constituido, como el Tribunal de Garantas
Constitucionales. Esa desconfianza, en definitiva traera como consecuencia el modelo
dual o paralelo de jurisdiccin constitucional, dentro de las coordenadas de un
modelo abierto constitucional.

Se ve claro, entonces, que se mantuvo el control jurisdiccional encuadrado en el

modelo dual o paralelo, pensando en la imagen que se generara en el mbito
interno e internacional, con el objetivo de legitimar un estado de cosas y no con
un nimo

159
 sincero de desarrollo de mecanismos de control jurisdiccional y defensa de los
derechos fundamentales. Se mantiene el modelo dual o paralelo, de alguna manera,
por inercia.

5.4.- Herrera Vsquez - en un trabajo sobre el conflicto entre Poder Judicial y Tribunal
Constitucional ha planteado que el modelo dual o paralelo de justicia constitucional
es imperfecto: No garantiza la observancia por el PJ de los precedentes vinculantes
del TC, pues el primero decide autnomamente sobre la constitucionalidad de las
normas en las acciones de garanta y la accin popular, as como cuando se produce
la cuestin de inconstitucionalidad o elevacin en consulta a la Corte Suprema de las
decisiones de los jueces inferiores que aplican el control difuso. Legalmente, en todos
estos escenarios el TC no puede validar lo resuelto por el PJ. El autor citado aade a
lo dicho que este sera el motivo del desacato que ha hecho el Poder Judicial con
relacin a los precedentes vinculantes. Para Herrera los desajustes del modelo
normativo de justicia constitucional son desajustes estructurales, con una
imposibilidad de armonizarlos sin antes hacer modificaciones constitucionales y
133
legislativas .

Pensamos que la apreciacin anterior no es correcta en tanto ha sido un modelo que

ha funcionado, a pesar de sus inconvenientes y, por tanto se puede concluir que es
viable. Cabe preguntarse que si existen desajustes estructurales sobre la jurisdiccin
constitucional, por qu entonces, no slo las fricciones son del Tribunal Constitucional
con el Poder Judicial, sino asimismo con los otros poderes pblicos; no ser acaso
que dichas fricciones o enfrentamientos, son consecuencia de un actuar invasivo de
competencias por parte del Tribunal Constitucional.

5.5.- Tratando de dar respuesta a las causas de las fricciones en el actuar del Tribunal
Constitucional con los otros poderes del Estado, se puede comenzar observando la
denominada autonoma procesal.

La autonoma procesal como principio, responde a una forma de observar la realidad

peruana, expuesta en lneas anteriores por el profesor Csar Landa. Esta visin del
Per consiste en describir a nuestro pas con una sociedad heterognea, compleja y
desintegrada, con una necesidad de ser reconstruida democrticamente luego del

133 Herrera Vsquez, Javier Ricardo: La difcil relacin entre el Tribunal

Constitucional y el Poder Judicial: Guerra de las Cortes?. Tesis presentada para
optar el grado de Magster en Derecho Constitucional. Escuela de Postgrado Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima enero 2009, pp. 108-109.

160
perodo de la dcada de los noventa -. Bajo este contexto, el Tribunal Constitucional
tiene un rol fundamental, como es construir un espacio propio de competencias,
como rbitro final, no dentro del clsico modelo de divisin de poderes, sino
dentro del modelo de control y balance de poderes check and balances -, lo cual
requiere del reajuste permanente de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y
los poderes pblicos, situacin que conlleva una tensin en las relaciones entre el
Derecho y la poltica.

Bajo esta visin, la autonoma procesal se presenta como una manifestacin de una
concepcin garantista de la Constitucin y el proceso. Por ello, se seala que es
justificado que se haya establecido que el Tribunal Constitucional pueda configurar el
proceso constitucional de manera autnoma, ante los vacos o deficiencias de la ley y
en el marco de especficos lmites, materiales y formales.

Es evidente, entonces que surgen una serie de crticas a la concepcin de la

autonoma procesal, en los trminos expuestos en este captulo. Hay una evidente
preocupacin por los lmites que debe asumir una figura como la tratada,
preocupacin expresada por los propios sustentadores de tal principio.

Una vez ms podemos traer a colacin lo manifestado por Hans Peter Schneider, en
cuanto a lo dificultoso de establecer lmites a la labor de un Tribunal Constitucional,
utilizando el simil de buscar la cuadratura del crculo, aunque no deja de precisar que
dichos lmites son esenciales en la legitimidad de la funcin del mencionado Tribunal,
no pudindose renunciar a ello.

Es cierto que la labor del Tribunal Constitucional ha sido en mucho loable en tanto
cumplidor del desarrollo de los derechos fundamentales y as, puntal en la
construccin de una vigorosa democracia. No obstante, si esto implica una
autonoma procesal que represente la creacin de normas procesales que alienten
un mbito de relatividad de la actividad procesal, puede ser muy contraproducente.
As quedara evidenciado con alguna jurisprudencia del Tribunal que ha llevado a que
ste se corrija a si mismo, enmendndose aspectos que a todas luces fueron errores.

Podra ser un equvoco cuando se argumenta que el Tribunal Constitucional en tanto

intrprete supremo de la Constitucin y en base a la autonoma procesal tiene la
posibilidad de desarrollar o reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o
procesales, objeto de aplicacin, ante las antinomias y lagunas del derecho, cuando

161
los mtodos tradicional de interpretacin e integracin del derecho se demuestren
insuficientes para llevar a cabo las tareas que le son propias, adicionando a lo dicho
que as como es supremo intrprete de la Constitucin, en ltima instancia, es vocero
del Poder Constituyente, lo que podra ser muy peligroso en un Tribunal que no
conserve como principio la autorestriccin o autolimitacin.

Ahora bien, el tema de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional pareciera

que es en ltima instancia, una forma de justificar la extendida libertad en su
actuacin, es decir, una forma de fundamentar sta actuacin expansiva.

Preocupa que se deje establecido que el Tribunal Constitucional puede en ciertos

casos actuar inclusive como vocero del Poder Constituyente, lo cierto es que
constitucionalmente no se le ha habilitado la competencia de reforma o cambio
constitucional, mantenindose diferenciadas la funcin del Tribunal Constitucional
como poder constituido y reservndose dicha reforma o cambio constitucional al Poder
Constituyente.

Por ello, como nos recuerda Domingo Garca Belaunde, el autonombrarse el Tribunal
Constitucional un comisionado del poder constituyente es una tesis falaz. Es algo
metafrico, tiene un sentido genrico, pero en rigor sera inexacto si se pretende como
se ha pretendido, que el comisionado es, en cierto sentido un apoderado que tiene
carta blanca para actuar, cuando la situacin es precisamente al revs.

5.6.- La autonoma procesal del Tribunal Constitucional planteada se ha proyectado

en lo que respecta al Reglamento Normativo del rgano contralor, y sobre todo a
travs de sus resoluciones. En relacin a esto ltimo, hay un desenvolvimiento de
ampliar los alcances de algunos conceptos de la Constitucin por parte del Tribunal, lo
cual le permitiera revisar cualquier sentencia venida de la judicatura ordinaria.

No es que entonces, sean los desajustes estructurales - lo que propone Herrera

Vsquez - los que hayan propiciado las fricciones o enfrentamientos entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial, sino esa actitud invasiva de competencias del
primero, en base a la autonoma procesal, que a su vez deviene de una visin del
proceso democrtico peruano y de una concepcin de la democracia como de
contrapeso y balance chek and balance que tendra como sustrato el que las
competencias no estn fijados de antemano sino que es un reajuste permanente entre
los poderes del Estado lo central.

162
 CAPITULO III

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PODER JUDICIAL(A

PROPSITO DE UN PROCESO COMPETENCIAL)

1.-
INTRODUCCIN

A medida que se ha desarrollado la labor del Tribunal Constitucional peruano, se han

ido presentando fricciones entre su labor y la que cumple el Poder Judicial, que en
mucho nos lleva a pensar en una asfixia de ste ltimo poder del Estado. Esto
propicia preguntarnos sobre cules son los lmites entre una y otra institucin dentro
del Estado y cules son los parmetros establecidos en la Constitucin Poltica
vigente.

Dichas fricciones entre dos poderes constituidos Poder Judicial y Tribunal

Constitucional no es nada nuevo. Como recuerda Domingo Garca Belaunde han
1
existido por lo menos desde la dcada del sesenta en Italia , de donde nos viene el
nombre de Guerra de las Cortes, ya que el mximo rgano judicial en el
mencionado pas es la denominada Corte de Casacin y el rgano de control
constitucional

1 Francisco Javier Daz Revorio seala en relacin a Italia: Pero en

cualquier caso la experiencia italiana pone de manifiesto otros problemas que
son aplicables a la mayora de los Estados que cuentan con un sistema de
jurisdiccin constitucional concentrada en un rgano especfico y distinto al que
se sita a la cabeza del Poder Judicial. Y es que es fcil que se produzcan
conflictos cuando unos rganos son soberanos en la interpretacin de la
ley(entre los cuales uno posee adems una especfica funcin de unificacin
de la interpretacin legal), y otro es el mximo intrprete constitucional, lo
que incluye como consecuencia que su interpretacin constitucional de la ley
tienda a imponerse o prevalecer sobre la que cualquier juez pueda hacer. Desde
luego, existen criterios tericos que ayudan a deslindar la posicin del Tribunal
Constitucional y rganos del Poder Judicial: as, por ejemplo, el tribunal
Constitucional no es el intrprete ordinario de la ley, y no puede corregir la
interpretacin judicial de la misma basndose en criterios que no deriven de la
Constitucin; el Tribunal no debera sealar cul es la nica interpretacin
constitucional de la ley(o la ms acorde con la Constitucin), sino
limitarse a descartar las interpretaciones inconstitucionalesPero todos esos
criterios, aunque desde luego deben utilizarse como criterios orientadores de
indudable utilidad, presentan dificultades a la hora de su aplicacin a los casos
concretos.(Daz Revorio, Francisco Javier: Interpretacin de la Constitucin y
Justicia Constitucional. Editorial Porra. Mxico 2009, p. 242).

163
 2
concentrado se llama Corte Constitucional. Dicho fenmeno se repetira en Espaa y
3
tambin en Colombia, en donde se conoce al incidente como choque de trenes .

En la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 006-2006-PC/TC, se

resumen y culminan muchos de los aspectos que representan los roces o fricciones
que a lo largo de estos aos se han generado entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial. De all, la necesidad de analizarla dentro de un contexto que involucra
una concepcin institucional muy marcada del primero sobre una democracia
constitucional y su rol en ella.

2.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL: GUERRA DE LAS

CORTES?

Cuando se analizan los pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano se

encuentran en esencia los trminos en los cuales se basa la forma cmo se relaciona
con la judicatura ordinaria.

As, como se ha podido apreciar en el anterior captulo, se tiene al principio de la

autonoma procesal del Tribunal Constitucional, que se ha proyectado en un actuar
concreto de la mencionada institucin.

2 Daz Revorio en relacin a lo ocurrido en Espaa seala: Y en efecto,

aunque no es posible realizar un examen exhaustivo de todas las leyes que
han sido objeto de interpretacin por el Tribunal Constitucional en las
sentencias que resuelven procedimientos de inconstitucionalidad tanto en
sentencias interpretativas como de otro tipo -, parece que en la generalidad
de los casos el Tribunal Supremo ha aceptado las interpretaciones legales del
supremo intrprete de la Constitucin, y por su parte ste solo ha indicado cul
debe ser la interpretacin de la ley cuando los preceptos constitucionales
imponan esa interpretacin. O al menos, no ha habido roces o conflictos
significativos por este motivo. Aunque podra encontrarse algn supuesto en el
que, aparentemente, el Tribunal Supremo no ha aplicado las consecuencias de
alguna sentencia del tribunal Constitucional recada sobre una ley, en concreto
de un fallo declarativo de inconstitucionalidad. Si bien un examen ms detenido
pone de manifiesto que ello no se debe a una rebelin frente a la jurisprudencia
del tribunal Constitucional, sino a otra serie de motivos procesales(Ibidem, p.
248).
3 Garca Belaunde, Domingo: Presentacin, en: Guerra de las Cortes? A
propsito
del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Coordinador: Domingo Garca Belaunde. Palestra del tribunal Constitucional 4.
Cuadernos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional. Editorial Palestra,
Lima 2007, p. 8.
164
Como proyeccin de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional se tiene un
despliegue no slo en lo que respecta al Reglamento Normativo del rgano contralor,
sino sobre todo a travs de sus resoluciones. Es el propio Csar Landa quien explica
las manifestaciones que ha tenido dicha autonoma procesal del Tribunal
Constitucional, a travs de la accin, la jurisdiccin y el proceso, como se ha visto en
el captulo anterior.

No obstante lo expuesto por Csar Landa, en cuanto a la proyeccin en el actuar del

Tribunal Constitucional de la autonoma procesal, lo cierto es que existen lneas de
desarrollo que emprendi el rgano de control constitucional concentrado, en las que
tambin se evidencia la proyeccin de la autonoma procesal, o, al menos, dichas
lneas son la consecuencia del pensar en el rol del Tribunal. Son dos lneas de accin
muy marcadas en cuanto a la relacin existente entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial.

Se hizo el recuento en el captulo pasado que la primera lnea de accin consisti en

la reconduccin del trmite de ciertas pretensiones hacia la judicatura ordinaria
mediante medios ordinarios de tutela, no a travs de procesos constitucionales, y,
como consecuencia de ello, sea el Poder Judicial quien en exclusividad conozca
temas que antes eran competencia del Tribunal Constitucional. Con ello se produjo
una serie de problemas(protesta ciudadana ante situaciones de indefensin,
sobrecarga a la judicatura ordinaria) que bsicamente son transferidos al Poder
Judicial peruano por el Tribunal Constitucional.

La segunda lnea de accin, se refiere al control de constitucionalidad sobre

resoluciones judiciales, configurando un contexto en el que existe un control
prcticamente total de la actuacin de la judicatura ordinaria por el Tribunal
Constitucional, an ms rigurosas que la legislacin misma, atentando contra la
independencia de los jueces y la autonoma del Poder Judicial.

La sentencia en anlisis en el presente captulo no es otra cosa que la culminacin de

ese actuar del Tribunal Constitucional y, asimismo, de la proyeccin del principio de
autonoma procesal tratado in extenso en el captulo anterior.

165
3.- A PROPSITO DE UN PROCESO
COMPETENCIAL

3.1. INTRODUCCION

Siendo la resolucin ms importante por los alcances expresados en cuanto a la

relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, es necesario haberle
reservado un anlisis diferenciado a la Sentencia del Tribunal Constitucional en el
Expediente 006-2006-PC/TC.

El proceso competencial analizado se inicia por demanda del Ministerio de Comercio

Exterior y Turismo y, el Poder Judicial, como demandado, por considerar el primero,
que en sede judicial, se vienen afectando las esferas de competencia del Poder
Ejecutivo, concretamente, el artculo 118, incisos 1 y 9 de la Constitucin, as como el
artculo 121 y 128 de la Carta Magna.

Cabe hacer un recuento del contexto en el cual se presenta esta demanda. As,
durante algn tiempo, las empresas dedicadas a los juegos de casinos y de mquinas
tragamonedas, no tuvieron una regulacin especial, y, alcanzando esta actividad una
importancia econmica considerable, se expidi la Ley N 27153 en 1999, contra la
que se interpuso demanda de inconstitucionalidad, pronuncindose el Tribunal
Constitucional por la inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones y la
constitucionalidad del resto. Con posterioridad, en el 2002, se expide la Ley N
27796, modificando algunos artculos de la anterior ley mencionada. Es as que
contra esta ltima ley y la anterior se interponen demandas de amparo y
cumplimiento, peticionando la inaplicacin de algunos de sus artculos, sealando
que con ellos se violentaban derechos fundamentales. Con estas demandas que
finalmente fueron declaradas fundadas, se posibilit que diversas empresas que se
dedicaban al rubro de los juegos de casinos y tragamonedas, funcionen. Contra esta
actividad en mucho llevada a cabo al margen de la legalidad -, se aprob en el
2006, la Ley N 28948, por medio de la cual se daba un plazo para que las empresas
se formalizaran.

Es, bajo este contexto, en el que se promueve la demanda de conflicto de

competencia del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo como integrante del
Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial, ante la continuidad de las demandas
de amparo de las empresas de juegos de casinos y tragamonedas, que eran
declaradas fundadas.
166
 Como puntos en concreto pide el demandante: 1.- Que se determine si el Poder
Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales que regulan la
actividad de juegos de casinos y mquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad ha
sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos; 2.- Que
se declare la nulidad de diversas resoluciones judiciales recadas en procesos de
amparo y de cumplimiento, incluyendo algunas ya en calidad de cosa juzgada;
tambin es cierto que, van a surgir diversos aspectos sobre las cuales el Tribunal
Constitucional se pronuncia, como por ejemplo, las relaciones que deben
establecerse entre dicho Tribunal y el Poder Judicial, as como deben ser tomadas
las resoluciones del primero y su comprensin en las fuentes del derecho; como
tambin la enunciacin de la llamada cosa juzgada constitucional, diferente y
superior a la cosa juzgada.

3.2.- RECONSTRUCCIN DE LA
RESOLUCIN

3.2.1. ASPECTOS GENERALES

El proceso competencial se inicia por demanda interpuesta por el Ministerio de

Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial, solicitando: 1.- Que se
determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas
legales que regulan la actividad de juegos de casinos y mquinas
tragamonedas, cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal
Constitucional en reiterados pronunciamientos; 2.- Que se declare la nulidad de
diversas resoluciones judiciales recadas en procesos de amparo y de cumplimiento,
incluyendo algunas ya en calidad de cosa juzgada.

El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo fundamenta su demanda en que

despus de la promulgacin de la legislacin que regula la actividad de juegos de
casino y mquinas tragamonedas, ciertos grupos empresariales recurrieron al
Poder Judicial con el objeto de sustraerse de los alcances de dicha regulacin,
principalmente mediante la interposicin de procesos constitucionales de amparo.
Que, no obstante existir la mencionada legislacin que faculta al mencionado
Ministerio para ser competente en cuanto a la actividad econmica de casinos y
mquinas tragamonedas, lo cierto es que el Poder Judicial, mediante sus
resoluciones otorga licencias de funcionamiento, pese a que ello implica dejar sin
efecto normas convalidadas por el
167
Tribunal Constitucional e, incluso, han implementado plazos de adecuacin distintos a
los que la ley confiere.
El Poder Judicial respondiendo a la demanda, seala que la entidad demandante
quiere la revisin de sentencias judiciales que han adquirido la calidad de cosa
juzgada y que, por tanto, son inmodificables, irrevisables y de obligatorio
cumplimiento. Seala adems, que la demandante pudo interponer en los procesos
acabados, los respectivos recursos impugnatorios regulados en cada uno de los
procesos; y, asimismo, que se ha limitado el Poder Judicial a ejercer legtimamente
sus atribuciones constitucionales, y que igualmente, mediante el proceso
competencial instaurado se est afectando su independencia.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional parte de analizar los presupuestos del proceso
competencial. As, seala que para que se verifique la presencia de un conflicto de
competencias o atribuciones, deben concurrir un elemento subjetivo y otro objetivo. El
elemento subjetivo implica que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con
legitimidad para obrar, siendo estos los rganos constitucionales, poderes del estado y
gobiernos locales o regionales, siendo un caso de legitimidad especial. En cuanto al
elemento objetivo, la materia del conflicto debe tener una dimensin constitucional,
vale decir, debe tratarse de competencias o atribuciones derivadas de la Carta
Fundamental o, prima facie, de las leyes orgnicas respectivas.

Para el Tribunal, en el caso de autos, el elemento subjetivo se configura plenamente

pues se trata de dos Poderes del Estado cuya legitimacin para actuar dentro de un
proceso competencial viene reconocida directamente por la Constitucin(artculo 200,
inciso 3) y por el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional. En lo
correspondiente al elemento objetivo el Tribunal aprecia que en estricto, el conflicto
constitucional gira en torno a las atribuciones previstas en el artculo 118, incisos 1 y
9 de la Constitucin.

Ahora bien, se seala que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se haban

distinguido tres clases de conflictos de competencias. As, el conflicto constitucional
positivo, el cual se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se disputan entre s, una competencia o atribucin constitucional; por
otra parte, el conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del
Estado u rganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin
constitucional; y, finalmente el conflicto por omisin en cumplimiento de acto
obligatorio, que se configura cuando un rgano omite llevar a cabo una actuacin

168
desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro
poder del Estado u rgano constitucional, a la par que las afecta. No se trata, en ste
ltimo, de la disputa por titularizar o no una misma competencia o atribucin, sino de
la que se suscita cuando, sin reclamar competencia para s, un rgano
constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias o atribuciones
constitucionales de otro, aclara el Tribunal Constitucional, concluyendo.

Refirindose a lo aplicable en el presente proceso, el Tribunal Constitucional, advierte

la existencia de otro tipo de conflicto de competencia, al que denomina conflicto
constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, clasificndolo de la
manera siguiente: a)conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y c)conflicto constitucional por
menoscabo de omisin.

Finalmente, el conflicto constitucional por menoscabo, aplicable al presente proceso,

es aquel que junto a la configuracin subjetiva se aade otra, objetiva, ms amplia,
que atae no slo a la titularidad o pertenencia de la competencia, sino al modo como,
sustancial y procesalmente, sta se ejerce. Aade el Tribunal: En tal supuesto, lo
que es materia de controversia es el hecho de cmo una atribucin cuya titularidad
no se discute est siendo ejercitada; siempre que en la ilegtima modalidad del
ejercicio pueda ser derivada una lesin del mbito de las atribuciones constitucionales
ajenas, un impedimento o un menoscabo, tal como tambin lo reconoce la doctrina
constitucionalmente atinente.

3.2.2. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL: AFECTACIN DE LAS

ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PODER EJECUTIVO DE
CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LAS LEYES, Y, CUMPLIR Y HACER
CUMPLIR LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS DE LOS RGANOS
JURISDICCIONALES

Son dos las afectaciones que el Tribunal Constitucional seala como las producidas
en las atribuciones del Poder Ejecutivo. En primer lugar, la afectacin en lo
concerniente a la atribucin establecida en el artculo 118 inciso 1 de la Constitucin,
en el cual se prescribe que corresponde al Presidente de la Repblica: Cumplir y
hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales.
Y, asimismo, se plantea la afectacin producida en lo concerniente a la atribucin
del Poder Ejecutivo
169
de cumplir y hacer cumplir las resoluciones y sentencias de los rganos
jurisdiccionales, establecida en el artculo 118 inciso 9 de la Carta Magna.
En primer lugar, en relacin a la afectacin de la atribucin constitucional del Poder
Ejecutivo de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, se debe tener en
cuenta que la Ley N 27153 fue cuestionada por medio de una demanda de
inconstitucionalidad, y el Tribunal declar fundada en parte la demanda - STC 009-
2001-AI/TC -, y, con ello la inconstitucionalidad de los artculos 38, inciso 1, 39,
Primera y Segunda Disposicin Transitoria y, por conexidad, el artculo 1 de la Ley
27232, refrendando la constitucionalidad de sus dems disposiciones. En este mismo
apartado, el Tribunal hace la indicacin que esta sentencia, mereci la intervencin del
legislador a travs de la Ley N 27796, a fin de proveerla de la conformidad
reclamada. (Fundamento Jurdico 30)).

Asimismo, citando el Tribunal Constitucional el precedente vinculante habido en la

STC 4227-2005-AA/TC, en el cual se seala que al haberse confirmado la
constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de
la Ley 27796 y de una variada normatividad, en aplicacin del primer prrafo del
artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en
aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control
difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad
dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando
proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad de normas.

De all que el Tribunal en relacin siempre a la afectacin de la atribucin del Poder

Ejecutivo de cumplir y hacer cumplir las leyes, seale que al Poder Ejecutivo le
corresponde ejercer su atribucin constitucional de hacer cumplir, efectivamente, la
Ley 27153, modificado por la Ley 27796(Fundamento Jurdico 32). Por ello en este
punto aade: De ah que la estimacin, ilegtima, de las demandas de amparo
y de cumplimiento por parte del Poder Judicial, en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional, comporta un menoscabo de la atribucin del Poder Ejecutivo para
cumplir y hacer cumplir las leyes que la Constitucin le reconoce(Fundamento
Jurdico 34).

Por otra parte, en cuanto a la afectacin de la atribucin del Poder Ejecutivo de hacer
cumplir las resoluciones judiciales y sentencias de los rganos jurisdiccionales, se
tiene que debe hacer cumplir la sentencia del Tribunal Constitucional 009-2001-AI/TC

170
y el precedente vinculante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC tal como
expresamente lo prev el artculo 118, inciso 9 de la Constitucin.

Ahora bien, fundamentando lo dicho, el Tribunal en relacin a la STC 009-2001-

AI/TC

- seala que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas

por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa juzgada,
tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del
carcter general que produce los efectos derogatorios de su
sentencia()(Fundamento Jurdico 39). Lo anterior queda remarcado con lo
siguiente: El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para
desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello
significara, en ltimo trmino, una vulneracin de la propia Constitucin. Ello pone
en evidencia, adems, los lmites constitucionales de la facultad de ejercer el
control difuso que reconoce el artculo 138 de la Constitucin. En definitiva uno de
los lmites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las
sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado()(Fundamento
Jurdico 46).

Por otro lado, en cuanto al precedente vinculante dictado en la sentencia en el Exp.

4227-2005-AA/TC, es menester indicar que tambin se ha afectado la atribucin
constitucional del Poder Ejecutivo de cumplir y hacer cumplir las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales()En este caso, la ilegitimidad constitucional de la estimacin
de las demandas de amparo y de cumplimiento por parte del Poder Judicial, en
detrimento del Poder Ejecutivo, es an ms notoria.(Fundamento Jurdico 48).

Se explica seguidamente que en la sentencia en el Exp. 4227-2005-AA/TC, al

confirmarse varias disposiciones, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en
todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los
jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. A ello -
agrega la sentencia en comento se debe tener en cuenta que los jueces son
independientes y autnomos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero su
actuacin ser constitucional solo si respetan las relaciones entre los poderes
del Estado y los rganos constitucionales. Por tanto, si el constituyente, en
nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar al Tribunal Constitucional como
guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la
Constitucin(artculo 201), entonces, si bien no es el nico intrprete, a l le
corresponde decir la ltima palabra de lo que es o no constitucional, y ningn
poder u rgano constitucional puede

171
contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestin
nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrtico
mismo(Fundamento Jurdico 52).
Concluye sobre el particular que al estimar las demandas de amparo y de
cumplimiento, el Poder Judicial desconoce los efectos normativos de las sentencias
mencionadas y menoscaba la atribucin constitucional establecida para el Poder
Ejecutivo en el artculo 118 inciso 9.

Dos aspectos finales resultan interesantes en la sentencia en anlisis. El primero tiene

que ver con la consecuente nulidad de las resoluciones y sentencias que han
estimado las demandas de amparo o de cumplimiento con desconocimiento de las
sentencias a las que se ha aludido anteriormente. Resulta interesante pues el
Tribunal seala que al ser sus sentencias concreciones de la Constitucin que se
incorporan al sistema de fuentes, son parmetros jurdicos para evaluar la
legitimidad constitucional de los actos legislativos, administrativos e, incluso,
jurisdiccionales. Su omisin o desvinculacin por parte de cualquier poder del
Estado u rgano constitucional acarrea, prima facie su nulidad. Ello es precisamente
lo que determina, en el presente caso, la ilegitimidad de las resoluciones estimatorias
de amparo y cumplimiento expedidas por el Poder Judicial; lo que finalmente causa
un detrimento en las atribuciones del Poder Ejecutivo ya aludidas supra.
(Fundamento Jurdico 62).

El segundo aspecto a resaltar es sobre la cosa juzgada constitucional. Se invoca

este concepto en cuanto sirve al Tribunal para descartar que al anular las
resoluciones en los procesos de amparo y cumplimiento se est afectando la cosa
juzgada. Se seala que lo que la Constitucin garantiza, a travs del artculo 139
inciso 2 es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia
que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el
orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin que haya realizado el Tribunal
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.

Con la cosa juzgada constitucional se cierra una serie de argumentos que, repetimos,
van a constituir la culminacin de una lnea de desarrollo doctrinal del Tribunal
Constitucional. As, como aspectos propios de la sentencia en anlisis en el presente
proceso competencial, van a estar los argumentos que sern tratados en el siguiente

172
acpite. Pero tambin es necesario, ms all de estos ltimos, detenernos en
conceptos como la relacin de grado inferior, del Poder Judicial con respecto al
Tribunal Constitucional expuesto(Fundamento Jurdico 51 y 52); tambin lo
concerniente a la manera cmo se asumen los precedentes vinculantes
constitucionales; y , finalmente la propia cosa juzgada constitucional. Existen otros
aspectos interesantes de analizar pero entre ellos nos parece esencialmente
analizables los mencionados.

3.2.3.-ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL

TRIBUNAL

Siguiendo en esto a Castillo Crdova, tenemos que coincidir en cuanto a dejar

establecido que la funcin de control difuso de la constitucionalidad por parte de los
magistrados del Poder Judicial en cuanto a la Ley 27153 y la Ley 27796 no ha
quedado anulada, pudiendo dichos magistrados inaplicar dichos dispositivos.

As, en lo que respecta a la Ley 27153, el autor citado seala que podr ser objeto de
control, al menos respecto de dos tipos de preceptos: El primero est referido de
aquellos preceptos que no fueron cuestionados a travs de la demanda de
inconstitucionalidad. Estos preceptos no slo se encuentran plenamente vigentes, sino
que adicionalmente sobre ellos no ha habido una confirmacin de su
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y, consecuentemente,
respecto de ellos no es posible exigir el deber de aplicacin contenido en el
segundo prrafo del artculo VI CPConst: Los Jueces no pueden dejar de aplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad.

Castillo Crdova argumenta as: En efecto, como se recordar, la demanda de

inconstitucionalidad que dio origen a la sentencia al EXP. N 009-2001-AI/TC, no fue
interpuesta contra todos los dispositivos de la Ley 27153, sino slo contra algunos de
ellos. De modo que cuando el Tribunal Constitucional resuelve declarando
inconstitucionales algunos preceptos de la mencionada ley, los nicos preceptos que
quedan confirmados en su constitucionalidad son los dispositivos cuestionados y
examinados en su constitucionalidad y no declarados inconstitucionales. Sobre el
resto de los dispositivos los jueces del Poder Judicial son competentes para
examinarlos en
173
 su constitucionalidad y decidir inaplicarlos en un caso concreto de encontrarlos
4
inconstitucionales .

Ahora bien, en cuanto al segundo grupo de preceptos siguiendo al autor

mencionado

-, est conformado por aquellos preceptos de la Ley 27153 que han sido
cuestionados en su constitucionalidad, y respecto de los cuales el Supremo intrprete
de la Constitucin ha decidido confirmar su constitucionalidad, y lo ha hecho en
referencia a determinados preceptos de la Constitucin. Seala Castillo Crdova,
fundamentando lo anterior que: En efecto, si en la sentencia de inconstitucionalidad
el mencionado Alto Tribunal declara que un precepto legal es constitucional porque
no vulnera determinado artculo de la Constitucin(regla o principio o valor o bien
jurdico constitucional), lo nico que vincula al juez que resuelva casos
posteriores es la declaracin de constitucionalidad del precepto legal en relacin al
artculo de la Constitucin que sirvi de parmetro de evaluacin. De modo que el
juez del Poder Judicial podr inaplicar el mismo precepto legal declarado
constitucional en un proceso de inconstitucionalidad si llega a considerar que en un
caso concreto la aplicacin de ese precepto resulta inconstitucional por vulnerar
5
un distinto precepto de la Constitucin .

Por lo anterior, entonces, se coincide plenamente cuando se afirma que el Tribunal no

acierta porque la confirmacin de constitucionalidad no se puede predicar de modo
general respecto de todas las disposiciones de la Ley 27153 no declaradas
6
inconstitucionales . Sin embargo, el rgano de control constitucional seala: El
Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda(refirindose a la
sentencia en el EXP. N 009-2001-AI/TC) y, con ello, la inconstitucionalidad de los
artculos 38, inciso 1, 39, Primera y Segunda Disposicin Transitoria y, por
conexidad, el artculo 1 de la Ley 27232, refrendando la constitucionalidad de sus
dems disposiciones(Fundamento Jurdico 30).

Asimismo, respecto de la Ley 27796, se puede decir que al darse la demanda de

inconstitucionalidad que va a dar lugar a la sentencia al EXP. N 009-2001-AI/TC -
en relacin a la Ley 27153 y no la Ley 27796, entonces los jueces y magistrados del
Poder Judicial no pierden su competencia para examinar la constitucionalidad del
texto

4 Castillo Crdova, Lus: El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial.

Editorial Palestra. Lima 2008, pp. 232-233.
5
Ibidem., pp. 233-234.
6
Ibidem., p. 235.
174
reformado de esos mismo preceptos como anota Castillo Crdova; sin embargo,
existe una excepcin a la regla antes dicha, vale decir, ser posible extender la
confirmacin de constitucionalidad de un texto original hacia el texto modificado, solo
cuando del examen y de la confirmacin del texto original es posible extraer una regla
7
plenamente aplicable al texto modificado .

Como conclusiones de esta parte, en cuanto a que si lo jueces se han extralimitado en

el ejercicio de su funcin jurisdiccional a la hora de inaplicar preceptos de la Ley
27153 que no haban sido declarados inconstitucionales por el Tribunal en la
sentencia en el EXP. N 009-2001-AI/TC, se tiene: La primera, negar que los jueces
del Poder Judicial se encontraban impedidos de evaluar la constitucionalidad de los
preceptos de la Ley 27153 tanto en su texto original como en su texto modificado por
la Ley 27796 y por la Ley 28945. Segunda, los jueces podan examinar la
constitucionalidad de los preceptos de la Ley 27153 que no fueron confirmados en
su constitucionalidad en la referida sentencia al EXP. N 009-2001-AI/TC. Tercera,
podan tambin evaluar la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 27153
confirmados en su constitucionalidad en esta sentencia, siempre y cuando el juicio
de constitucionalidad se realizase con respecto a normas de la Constitucin distintas
a las que sirvieron de parmetro para confirmar su constitucionalidad. Cuarta,
podan examinar tambin la constitucionalidad de la Ley 27796, ya que esta no ha
sido objeto de cuestionamiento a travs de una demanda de inconstitucionalidad tal y
como lo exige el segundo prrafo del artculo VI CPConst., sin embargo, el juicio de
constitucionalidad que sobre ella realicen los jueces debe sujetarse a los criterios
jurisprudenciales presentados por el Tribunal Constitucional en los fundamentos a la
sentencia al EXP. N 009-2001-AI/TC,
en lo que sea pertinente por as exigirlo el tercer prrafo del artculo VI
8
CPConst. .

Igualmente, Castillo Crdova hace una salvedad en cuanto a que los jueces no
podan ejercer un control difuso en cuanto a los preceptos de la Ley 27153 que
fueron declarados constitucionales y, asimismo, si la inaplicacin es en base a los
mismos artculos de la Constitucin que fueron empleados por el Tribunal para
declarar la constitucionalidad de los referidos preceptos. Concluyendo esta parte, el
autor citado remarca que no se puede saber, por falta de fundamentacin en la
sentencia en el Exp. 006-2006-PI/TC, si las resoluciones y sentencias que fueron
declaradas nulas se

7
Ibidem., pp. 237.238.
8 Ibidem, p. 240.
175
apoyaban en los casos en que no podan los jueces inaplicar los preceptos, antes
9
mencionados .

Por otra parte, en lo que toca a si los jueces del Poder Judicial han incurrido en un
ejercicio extralimitado de la funcin judicial a la hora de inaplicar el artculo 17, Primera
y Dcima Disposicin Transitoria de la Ley 27796, debido a que segn la sentencia al
Exp. N 4227-2005-AA/TC, constitua precedente vinculante la confirmacin de
constitucionalidad de estos preceptos legales, se tienen las siguientes conclusiones
expuestas por Castillo Crdova: Primera, que los referidos preceptos de la Ley 27796
no han sido declarados constitucionales en un proceso de inconstitucionalidad, sino en
un proceso de amparo, por lo que no puede reconocrsele un efecto erga omnes,
propio del producto jurisprudencial recogido en el segundo prrafo del artculo VI
CPConst. Segunda, la constitucionalidad examinada y declarada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia al EXP. N 4227-2005-AA/TC ha sido en referencia a las
concretas circunstancias del demandante de amparo. Tercera, esta constitucionalidad
podra extrapolarse solamente a otros casos sustancialmente semejantes. Cuarta, es
el juez del Poder Judicial el que tiene que examinar y decidir cuales casos futuros
10
son sustancialmente semejantes .

Aclara seguidamente el autor citado que: Como consecuencia de esto, no es verdad

como mal refiere el Tribunal Constitucional - que haya quedado siempre proscrita
la inaplicacin de los artculos 17, primera y dcima disposicin transitoria de la
Ley 27796 para los concretos casos futuros, por lo que no es verdad que deban
ser consideradas nulas todas aquellas resoluciones judiciales en las que se ha
inaplicado el precedente vinculante. El juez ha mantenido plenamente la facultad
de revisar la constitucionalidad de los mencionados dispositivos legales y
eventualmente inaplicarlos. Por lo tanto, el juez no ha incurrido necesariamente en
inconstitucionalidad por exceso en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, cuando
ha declarado inaplicables algunos de estos preceptos legales en las demandas de
11
amparo resueltas con posterioridad a la sentencia al EXP. N 4227-2005-AA/TC .

9Ibidem, p. 241.
10 Ibidem, p. 248.
11 Ibidem, p. 249.

176
 3.2.4.- ASPECTOS ESENCIALES DE LA
SENTENCIA

Como se ha sealado anteriormente, existen aspectos esenciales en esta sentencia

que deben ser tratados de manera especial como el considerar jerrquicamente
superior al Tribunal Constitucional en relacin al Poder Judicial; asimismo, lo
respectivo sobre los precedentes vinculantes; y, finalmente en lo referente a la
cosa juzgada constitucional.

3.2.4.1.- ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL INTRPRETE SUPREMO DE

LA CONSTITUCIN Y JERRQUICAMENTE SUPERIOR?

En la Constitucin vigente, en el artculo 201 se define al Tribunal Constitucional

como autnomo e independiente, pero as mismo se prescribe que es el rgano de
control de la Constitucin. Este texto constitucional repite lo que se haba
establecido para el Tribunal de Garantas Constitucionales, en la Constitucin de
1979.

12
Comentando ambas constituciones, Eguiguren Praeli sostiene que en la primera no
se le atribuye la calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por lo menos no
expresamente, mientras que en relacin a la vigente, aunque se repite la misma
definicin, al leerla sistemticamente con la Primera de las Disposiciones Generales
13
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional pasada hoy derogada con los
14 15
artculos 39 y 48 del mismo cuerpo normativo, se apunta en esa direccin.

12 Eguiguren Praeli: Francisco: Relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional en el Per: La evolucin del Modelo y los nuevos problemas en:
Pensamiento Constitucional Ao V N 5, Lima 1998, p. 128-129.
13 Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango
de
ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.
14 Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada
por el
Tribunal.
Los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados
en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad
ante el Tribunal hasta que ste expida su resolucin.
 15cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una
disposicin,
resolucin o acto cuya impugnacin estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal,
ste suspender el procedimiento hasta la resolucin del Tribunal Constitucional.

177
Entonces concluye: De modo que el criterio de interpretacin plasmado por el TC
tendra que primar y no podra ser contradicho por las instancias del Poder Judicial.
Con ello se evitara la repeticin de conflictos anteriormente suscitados, como cuando
el TGC desestim la inconstitucionalidad de alguna ley, no obstante lo cual en
acciones de amparo algunos jueces o tribunales consideraron inconstitucional la
misma norma y dispusieron inaplicarla al caso concreto.

Algo similar se dice actualmente para sustentar que el Tribunal Constitucional es el

supremo intrprete de la Constitucin. As, Roger Rodrguez Santander advierte que:

En contra de lo que algunos consideran la condicin del TC como supremo intrprete

de la Constitucin no emana en ltima ratio de lo previsto por el artculo 1 de su Ley
Orgnica, pues ste no es sino una plasmacin a nivel legal de una previsin que
emana de la propia sistemtica constitucional. En efecto, si es a travs de los
procesos constitucionales(artculo 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza
normativa de la Constitucin, y es(el TC) el encargado de dirimir en ltima(en el caso
de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hbeas
corpus, hbeas data y cumplimiento) o nica instancia(procesos de
inconstitucionalidad y competencial) tales procesos(artculo 203), resulta que al
interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva(artculos 138 y
200 a 204)la supremaca normativa de la Constitucin(artculos 38, 45 y 51)- el
Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin(artculo 201) y, por
ende, su supremo intrprete. No el nico pero s el supremo.
Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el artculo 1 de su Ley Orgnica
Ley N 28301- y el artculo 1 de (su)Reglamento Normativo. Y es por ello que el
artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-deber de
los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin(artculo 138 de la
Constitucin) establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de
inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar la leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del
CPConst., sino concretizaciones de una

178
 interpretacin conjunta de los artculos 138, 201 y 203 de la Constitucin(Cfr. STC
16 17
Exp. N 0030-2005-PI/TC, f.j. 46 y 47) .
Por su parte, Castillo Crdova habla de posicin preferente del Tribunal
Constitucional en relacin al Poder Judicial. As seala: De entre estos dos
encargados de la jurisdiccin constitucional en el Per, el Tribunal Constitucional tiene

16 Rodrguez Santander, Roger: El precedente constitucional en el Per. Entre el

poder de la historia y la razn de los derechos en: Carpio Marcos, Edgar y
Grandes Castro, Pedro(Coordinadores): Estudios del Precedente Constitucional.
Editorial Palestra. Lima 2007, pp. 58-59.
17 Ruz Molleda opina al respecto: En efecto, el carcter de supremo y
definitivo
intrprete es el resultado de una comprensin sistemtica del conjunto de la
Constitucin, en especial de su artculo 201, que seala que: ()el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Constitucin; del artculo 202, que
establece que: ()corresponde al Tribunal Constitucional()conocer en instancia
nica, la accin de inconstitucionalidad, y del artculo 204, que precisa que: La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en
el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Estas
normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el rgano encargado del control de la
constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido
mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC
conoce en instancia nica las demandas; y, en tercer lugar, que el producto de ese
proceso ser una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los
poderes pblicos y privados. (Ruz Molleda, Juan Carlos: En defensa del Tribunal
Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades
interpretativas. Justicia Viva. Instituto de Defensa Legal. Pontificia Universidad
Catlica del Per- Facultad y Departamento Acadmico de Derecho. Lima 2006, pp.
33). Es interesante tambin lo dicho por Herrera Vsquez: ()El TC es
conceptualmente hablando, antes que nada un primus inter pares, un poder
moderador o armonizador entre los poderes del Estado en relacin a la
Constitucin. No est intrnsecamente hablando por encima de poder estatal
alguno, pues lo contrario tentara contra el Estado de Derecho contemporneo. Pero
ocurre que el TC tiene por funcin controlar y limitar los excesos legislativos del
poder en perjuicio de la Carta Magna y los ciudadanos y, los excesos judiciales que
puedan vulnerar los derechos fundamentales. Si bien existe entre el TC y el PJ
relaciones de coordinacin e interdependencia, tambin se da una relacin de
jerarqua del primero sobre el segundo pues aquel es instancia final de fallo en los
procesos constitucionales de la libertad ante resoluciones denegatorias o
estimatorias del PJ, en el marco del control difuso de constitucionalidad de las
normas()Adems, en materia de control concentrado de constitucionalidad de las
normas, el TC puede declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango legal y
derogarla en instancia nica, lo que no puede hacer el PJ. Inclusive, cuando el PJ
tiene entre manos una accin popular que involucre el anlisis de una ley, a su
vez materia de una demanda de inconstitucionalidad, debe suspender la tramitacin
del primer proceso hasta que el TC emita resolucin definitiva, segn el artculo 80
del Cdigo Procesal Constitucional. De otro lado, la sentencia del TC no slo
vincular al PJ sino a todos los poderes pblicos, conforme al artculo 82 del mismo
cuerpo normativo. Esto tambin ocurrir con una sentencia emitida por el PJ
declarando fundada una accin popular, pero para normas infralegales, no siendo
vinculantes para el TC.( Herrera Vsquez, Javier Ricardo: La difcil relacin entre
el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial: Guerra de las Cortes?. Tesis
presentada para optar el grado de Magster en Derecho Constitucional. Escuela de
Postgrado Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima enero 2009, pp. 25-26).

179
una posicin preferente. sta posicin preferente se manifiesta no slo en las
mayores facultades que respecto de los jueces del Poder Judicial tiene asignado
el referido tribunal(la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y la
resolucin de los conflictos de competencias), sino que incluso en las
competencias que comparte con los jueces del Poder Judicial, acta como instancia
ltima(procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data). Esto
hace del Tribunal Constitucional el supremo velador de la Constitucin, y en la
medida que velar por la Constitucin exige interpretarla, se convierte tambin en el
supremo intrprete de la Constitucin(artculo 202 CP y artculo 1 Ley Orgnica del
18
Tribunal Constitucional) .

ste mismo autor seala en otro texto, que es particularmente conveniente

preguntarse si en el caso peruano se puede establecer alguna jerarqua entre los
jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional en tanto que Comisionados del poder
constituyente. La respuesta a esta pregunta no es otra que afirmar una supremaca
del citado Tribunal sobre los jueces ordinarios en lo que se refiere al control de la
efectiva vigencia de la Constitucin. Esto es as, no slo porque la Constitucin
llama expresamente controlador de la Constitucin slo al Tribunal
Constitucional; sino tambin y principalmente -, por lo mayores poderes que
19
para el cumplimiento del encargo tiene este respecto de los jueces ordinarios .

Asimismo, Santisteban de Noriega parte de considerar que la interpretacin de la

Constitucin emanada del Tribunal Constitucional tiene carcter obligatorio para los
jueces pues el mencionado papel contralor que le corresponde al Colegiado
constitucional, le da preeminencia intrnseca sobre otras interpretaciones a la luz de lo
dispuesto por la Norma Fundamental y lo establecido en el ltimo prrafo del artculo
VI del Cdigo Procesal Constitucional referido al valor de la doctrina
constitucional. Concluye diciendo: Esta superioridad que se opone al poder
legiferante y subordina a todos los poderes pblicos, precisamente para hacer
prevalecer la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, es denigrante para el Poder Judicial? Limita la independencia de
los jueces y la autonoma institucional del poder que los representa? No lo
creemos. En primer lugar, porque no hay otra manera de batallar jurdicamente
por la jerarqua mxima e indiscutida de la Ley

18 Castillo Crdova, Lus: Activismo extralimitado del Tribunal

Constitucional?. A propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica del Per. N
77, p. 25.
19 Castillo Crdova, Lus:El carcter normativo fundamental de la
Constitucin
peruana, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I.
Honrad Adenauer, Montevideo 2006, p. 900.

180
 Suprema y los derechos fundamentales que estableciendo con claridad el papel
contralor de la constitucionalidad que le corresponde al Tribunal. Pero ms all de ello,
es preciso distinguir que tal supremaca abarca nicamente el campo constitucional,
no supone que el Tribunal va a inmiscuirse en asuntos que no sean de su
estricta competencia ni va a sustituir el criterio de los jueces en los asuntos
especializados que se ventilan y deciden en instancia final en el seno del Poder
20
Judicial .

Por otra parte, existen algunas posiciones crticas, como la de Anbal Quiroga Len.
Seala que nada hay en nuestra Carta Constitucional que nos diga que la labor del
Tribunal Constitucional subordina, hacia abajo, a la del Poder Judicial, o a la del
Ministerio Pblico. El error se vuelve ms evidente, aclara, cuando se observa la
competencia del Poder Judicial en los procesos constitucionales: As, la ltima
palabra en materia de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de
cumplimiento en el Tribunal Constitucional slo estar reservada al Tribunal
Constitucional frente a fallos adversos en sede judicial, ms no frente a los fallos
estimativos del rgano Jurisdiccional, los cuales no sern revisados ni por el
Tribunal Constitucional ni por nadie en el Estado peruano. Luego, la interpretacin
que en los casos estimados haga el Poder Judicial tambin habr de constituir
jurisprudencia constitucional vinculante e intangible. Cmo entonces se puede
concluir que el Poder Judicial se halla subordinado al Tribunal Constitucional? De
qu parte, no tergiversada, de la Constitucin surge sta, por dems interesada,
conclusin? Pues de ninguna, tanto ms si, como ya se ha expresado, en el Per
el sistema de control constitucional es mixto, habiendo la Constitucin provisto de
una serie de instrumentos (de control orgnico y de la jurisdiccin de la libertad) en
sede judicial como en sede del Tribunal Constitucional, formando un todo, una
distribucin sistemtica y no jerrquica. Nada hay, pues, en el texto ni en el espritu
de nuestra actual Carta Constitucional que avale
semejante conclusin
21
interpretativa() .

20 Santisteban de Noriega, Jorge: Supremaca de la Constitucin y de las

interpretaciones del Tribunal Constitucional: lmites y perspectivas a propsito
de la sentencia recada en el proceso competencial incoado por el Poder
Ejecutivo(Mincetur)contra el Poder Judicial, en: Guerra de las Cortes?. A
propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Coordinador: Domingo Garca Belaunde. Palestra del Tribunal Constitucional 4.
Cuadernos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional. Editorial Palestra,
Lima 2007, pp. 82-83.
21 Quiroga Len, Anbal: Anlisis del conflicto de competencias
del Poder
Ejecutivo(Mincetur) con el Poder Judicial en el Tribunal Constitucional:una
relacin de jerarqua? en: Guerra de las Cortes?. A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Coordinador: Domingo

181
Todo lo anterior viene a colacin ya que en la sentencia en comento, en los
Fundamentos Jurdicos 51 y 52 se establecen unas consideraciones muy especiales
en relacin a la calidad del Tribunal Constitucional.
As, en el Fundamento Jurdico 51 se seala que: No se niega, como ya se seal,
que los jueces son independientes y autnomos en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Pero su actuacin ser constitucional slo si respetan las relaciones
entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales. Ms an, en las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en materia de
procesos constitucionales, existe una relacin de grado inferior de ste con respecto a
aqul, por hecho de que el Tribunal Constitucional es instancia final de fallo ante las
resoluciones denegatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento (artculo 200, inciso 2 de la
Constitucin) e instancia nica en el proceso de inconstitucionalidad y en el proceso
competencial.

Lo anterior es reforzado en el Fundamento Jurdico 52 al sealarse: Por eso mismo,

si el constituyente, en nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar al Tribunal
Constitucional como guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de
control de la Constitucin (artculo 201), entonces, si bien no es el nico intrprete, a
l le corresponde decir la ltima palabra de lo que es o no constitucional, y ningn
poder u rgano constitucional puede contradecirlo o desvincularse de sus decisiones,
sino a costa de poner en cuestin nuestro sistema de justicia constitucional y el
sistema democrtico mismo.

Esto ltimo es sumamente importante, pues es un argumento que est presente

siempre en el actuar del Tribunal. Cuando en esta sentencia se seala expresamente
que en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en materia
de procesos constitucionales, existe una relacin de grado inferior de ste con
respecto a aqul, se culmina un razonamiento al respecto y una lnea de desarrollo
del propio Tribunal que unido a otros conceptos que ha establecido hacen que se
explicite el control de la judicatura ordinaria.

Con la afirmacin de la calidad jerrquica superior del Tribunal Constitucional, se

desconoce - como hace ver Anbal Quiroga Len -, que existe en cuanto a procesos
constitucionales una distribucin sistemtica y no jerrquica de competencias, es
decir,

Garca Belaunde. Palestra del Tribunal Constitucional 4. Cuadernos de Anlisis y

Crtica a la Jurisprudencia Constitucional. Editorial Palestra, Lima 2007, p.127
182
 como se ha explicado en acpites anteriores, la configuracin de un sistema o modelo
paralelo o dual de justicia constitucional, hace que tanto el Tribunal Constitucional
como el Poder Judicial tengan mbitos competenciales propios. Si bien, entonces,
puede darse el caso que el Tribunal Constitucional corrija algunos pronunciamientos
del Poder Judicial, tambin resulta claro constitucionalmente que ste ltimo mantiene
una competencia propia. Se puede concluir, por tanto, que constitucionalmente no hay
ninguna razn o fundamento que avale lo que tan entusiastamente se afirma en la
sentencia en anlisis.

Por ello, es precisamente esa distribucin sistemtica y no jerrquica de

competencias, la que desconocen Senz Dvalos, Carpio Marcos y Rodrguez
Santander, en el Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de
22
ley que modifica algunas de sus funciones(Proyecto de Ley N 14321/2005-CR) .
As, los autores parten de la afirmacin que entre rganos constitucionales, no
existe una relacin de jerarqua. No obstante ello, al interior del Poder Jurisdiccional
s existe una jerarqua constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra
obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes(artculo 138 de la Constitucin)
y, consecuentemente, facultado a interpretarla, el Poder Constituyente ha
establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el
TC(artculo 201 de la Constitucin). Lo nuevo de ste planteamiento es que se
especifica que la jerarqua constitucional es al interior del Poder Jurisdiccional,
aspecto no sealado expresamente en la sentencia en el Exp. 006-2006-PC/TC. Sin
embargo, como ya se dijo, se mantiene el criterio de la relacin de jerarqua entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en atencin a una consideracin errnea
de observar una jerarqua de competencias donde en verdad existe una
distribucin sistemtica de las mismas, como bien aprecia Anbal Quiroga Len.
Todos los dems argumentos esgrimidos caen al caer el sustento anterior.

Pensamos que debe distinguirse entre ser el Tribunal Constitucional el supremo

intrprete de la Constitucin, con una superioridad jerrquica en relacin al Poder
Judicial. Si bien lo primero ha sido establecido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional mas no en la Constitucin, ni en el Cdigo Procesal
Constitucional - no puede aceptarse que el Tribunal devenga en jerrquicamente

22 Senz Dvalos, Lus; Carpio Marcos, Edgar; y Rodrguez Santander, Roger:

Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que
modifica algunas de sus funciones, en: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 4, julio-diciembre, Lima 2006, p. 320-321.

183
 superior que el Poder judicial, ya que ambas instituciones constitucionalmente
mantienen sus mbitos interactuando.

Lo anterior debe ser corroborado, en tanto se tiene en cuenta que en un Estado

Constitucional, no puede hablarse de jerarquas entre los poderes constituidos, como
son el Poder judicial y el Tribunal Constitucional.

3.2.4.2.- PRECEDENTES CONSTITUCIONALES

VINCULANTES

Se seala que hacia el siglo XIV ya se citan los precedentes en el derecho ingls, sin
embargo como recalca Juan Monroy Glvez - carecan del efecto vinculante que se
le reconoce ahora. Victoria Iturralde citada por el procesalista peruano - seala que
el significado que hoy en da tiene el precedente es distinto al que tuvo en sus
orgenes. Entonces las decisiones de los tribunales eran consideradas expresiones de
opiniones acerca del derecho cuyo peso dependa del juez o jueces que la
pronunciaban, pero no obligaban a los jueces a seguirlas. Aunque los casos se
decidan por referencia a decisiones anteriores, stas no eran prcticas que se vean
como obligatorias, ni como un conjunto que formaba un sistema de leyes. La cita de
precedentes era un poderoso instrumento retrico o argumentativo ya desde la mitad
del siglo XIV, pero los juristas de este periodo tenan claro que ningn precedente es
23
tan persuasivo como la razn .

Luego, de manera creciente se iba a acentuar la prctica de los jueces de resolver

los casos de la forma como se haban resueltos casos anlogos. A esta prctica
se le incorporaron dos rasgos. De un lado, la importancia social del fallo, vale
decir, su contenido didctico y, asimismo, de otra parte, empez a adquirir
significacin la calidad del tribunal que haba expedido la decisin a ser seguida.
Para Monroy Glvez, este es el punto de partida histrico de lo que ahora se da en
24
llamar stare decisis o doctrina del precedente .

Por su parte, Francesca Moretti citando lo resuelto en el caso Mirehouse v. Rennel

1833, por el Juez Park, seala que se resume sustancialmente los elementos que

23 Monroy Glvez, Juan: Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia

en el civil law en: Hechos de la justicia N 4, septiembre-diciembre 2006.
24 Ibidem, p. 11.

184
 componen la doctrine of judicial precedent: Nuestro sistema del common law
consiste en aplicar a los nuevos supuestos las reglas de derecho que nosotros,
jueces, derivamos de los principios jurdicos y de los precedentes judiciales; y con
el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y la certeza del derecho debemos
aplicar estas reglas, con tal que no sean claramente ilgicas o estn fuera de
lugar, a todos los casos iguales que se presenten; y no tenemos posibilidad alguna
de desatenderlas o de rechazar su aplicacin analgica prefiriendo otras no
consagradas nunca judicialmente, slo porque consideremos que tales reglas no
sean tan oportunas y ajustadas como deseramos. Considero de extrema
importancia mantener este canon absolutamente firme, no slo para la resolucin del
caso en cuestin, sino sobre todo por el inters superior del derecho como sistema
25
cientfico .

26
De similar manera, Magaloni parte de resaltar que en el sistema jurdico
norteamericano los tribunales desempean dos funciones. La primera, es la de
resolver disputas jurdicas, esto es, administrar justicia ante casos concretos. La
segunda funcin de los tribunales es la de proveer a la sociedad de reglas jurdicas.
Magaloni seala que el principio de stare decisis hace que las decisiones judiciales
que resuelvan alguna cuestin de derecho deban ser consideradas como parmetro
normativo en la resolucin de casos similares que se presenten con posterioridad.
Esta facultad para crear derecho en forma casustica se denomina funcin
institucional.

Destaca la autora citada que el estudio de la doctrina del precedente se centra en el

anlisis de la denominada funcin institucional, esto es, en el estudio de cmo los
tribunales proveen al sistema de reglas jurdicas y elaboran la doctrina judicial
vinculante.

Resume finalmente lo que significa el principio de stare decisis: En virtud del principio
de stare decisis los tribunales realizan esa funcin institucional. Dicho principio tiene
una doble faceta: por un lado, en virtud del mismo, toda decisin judicial debe ser
congruente con las decisiones previas dictadas en casos similares y, por otro, se
convierte en un parmetro normativo a seguir en futuros litigios anlogos. Esto es, el
stare decisis le impone al juez la obligacin de seguir los precedentes de casos
previos similares, pero a la vez eleva a la categora de precedentes sus propias
sentencias. A

25 Moretti, Francesca: El precedente judicial en el sistema ingls en: Galgano,

Francesco: Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid 2000, p. 29.
 26 Magaloni Kerpel, Ana Laura: El precedente constitucional en el sistema
judicial
norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid 2001, pp.30-
31.

185
 partir de esta doble faceta del principio de stare decisis es como en los sistemas de
common law los tribunales van articulando y ordenando el conjunto de reglas y
27
principios contenidos en el vasto nmero de decisiones judiciales .

Si tuviramos que mostrar una definicin operativa de la doctrina del precedente se

tendra: cuando en un sistema jurdico se conforma un conjunto de reglas y principios
- que reciben el nombre de case law que son extrados de las decisiones que toman
los jueces en un contexto histrico determinado y los cuales vinculan sea de
manera persuasiva u obligatoria a otros jueces del mismo sistema en casos en
28
donde se presente analoga con el caso ya resuelto .

Ahora bien, un aspecto importante en relacin con los precedentes es su clasificacin.

As, atendiendo a su vinculacin e influencia futura se tiene que pueden darse los
precedentes obligatorios y aquellos persuasivos.

Los obligatorios son precedentes que los jueces deben de seguir, sea que lo
aprueben o no. La frmula que determina la vinculacin es como sigue: Una
proposicin afirmada en el caso A es obligatoria en el caso B si: 1.Se trata de una
fundamentacin jurdica; 2. Esta proposicin tiene la calidad o es parte de la ratio
decidendi del caso A; 3.El juez o tribunal que estableci el caso A tiene
vinculacin de obligatoriedad(es decir, hay en el plano jurdico una relacin vertical)
con el juez o tribunal que est por decidir el caso B y 4. No existe diferencia
relevante que permita considerar que el caso A pueda ser declarado un caso
29
distinguible .

De otra parte, los persuasivos sern aquellos que no teniendo la categora de los
anteriores, poseen esa calidad de convencimiento o persuasin que le da la autoridad
correspondiente para ser invocados en un momento determinado.

27 Ibidem, p.
31.
28 Monroy Glvez, Juan: Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia
en el civil law en: Hechos de la justicia N 4, septiembre-diciembre 2006, p. 11. El
propio Monroy Glvez seala como elementos de este sistema los siguientes: 1.Una
decisin fundamentada de un juez o tribunal respecto de un caso concreto; 2.Una
descripcin en torno al fundamento asumido por el juez o tribunal respecto de una
cuestin de derecho trascendente planteada en el caso concreto; 3.La necesidad de
establecer un principio de autoridad para el mismo tribunal o para otros de igual o
inferior rango, para los siguientes casos en los que se plante la misma cuestin de
derecho y 4.La existencia de un determinado grado de autoridad, el cual va a
depender del prestigio del juez o tribunal que expidi la decisin, de su
conformidad con el espritu de los tiempos y del criterio sobre la misma
cuestin de otros jueces o tribunales.(pp. 11-12).
29 Ibidem, p.
17.
186
Lo importante de este criterio clasificatorio es representar a una tendencia: procurar
que la eficacia vinculante del precedente no sea absoluta ni rgida por un lado y, por
otro, permitir que el juez vinculado pueda apartarse del precedente cuando hayan
30
razones de considerable importancia que as lo determinen .

Lo anterior tiene mucha relacin con preguntarse sobre si es posible apartarse del
precedente vinculante. Como se encarga de explicar Monroy Glvez, se guarda un
equilibrio entre la regla que es el seguimiento obligatorio del precedente y la
posibilidad del apartamiento del mismo por razones de utilidad social o pblica,
llegando a una flexilbilidad acentuada: Sea por considerar al common law como un
organismo vivo que crece y evoluciona conforme lo hace la sociedad por lo que se
debe permitir su desarrollo aunque dentro de lmites en los cuales se pueda
concretar esta capacidad de maniobra -, sea por considerar que siendo los
precedentes slo la aplicacin de principios que subyacen en el espritu del pueblo,
cuando ste deviene en contrario al principio, debe dejar de ser obligatorio, lo
trascendente es que la evolucin contempornea de la doctrina del precedente est
ntimamente ligada las posibilidades tcnicas de que produzcan apartamientos de los
31 32
ratios sin afectar sustancialmente el stare decisis .

Esa flexibilidad, al parecer, es una caracterstica muy marcada de la doctrina del

precedente. Matttei explica que una multitud de factores determinan el carcter ms o
menos rgido de la regla del stare decisis en el mundo contemporneo del common
law. As, seala la unidad o pluralidad de las pirmides judiciales, con su relativa
mayor o menor posibilidad de precedentes conflictivos; la presencia o la ausencia de
constituciones escritas que incorporan o hacen inmediatamente actuables reglas
jurdicas de amplio contenido y de notable alcance poltico; el nivel de madurez de la

30 Ibidem, p.
17.
31 Ibidem, p.
20.
32 Lpez Guerra seala: En los pases pertenecientes al sistema
jurdico del common law el principio stare decisis(de stare decisis et non quieta
movere)se configura como clave para conseguir la realizacin del principio de
seguridad jurdica, superando posibles divergencias entre las diversas instancias
jurisdiccionales, y haciendo posible la introduccin de criterios comunes a todas
ellas()El principio postula en efecto(y no solo en lo que se refiere al control de
la constitucionalidad) que los jueces se hallan obligados a seguir los criterios
dimanantes de sus propias decisiones, y, ms precisamente, dentro de la
jerarqua de los Tribunales Superiores. Lo que supone que los criterios del
Tribunal Supremo vinculan, como norma general, a los Tribunales de rango
inferior, que deben atenerse a ellos.(Lpez Guerra, Lus: El Tribunal
Constitucional y el principio stare decisis, en: AAVV: El Tribunal
Constitucional. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981, pp. 1439.1440).
187
 cultura jurdica nacional, con su correspondiente impacto crtico en las decisiones de
los jueces a las que hay que atenerse; las caractersticas de los repertorios
jurisprudenciales, y la cantidad de decisiones publicadas. Seala Mattei que en los
Estados Unidos todos los factores contribuyen a hacer elstica la regla de stare
decisis ya que existen ms de cincuenta pirmides distintas, tericamente
independientes; la Constitucin induce a una decisin en clave de public policy; la
cultura acadmica es hasta demasiado crtica: la cantidad de decisiones publicadas
ha superado desde hace tiempo un nivel crtico, de modo que - como manifiesta
Mattei - para todo se puede encontrar una cita favorable y contraria. Ahora bien, en
cuanto a los otros sistemas del common law Mattei seala que se sitan en
posiciones intermedias entre los ingleses y los americanos, en tanto el sistema
33
ingls es ms rgido que el norteamericano .

La razn que nos ocupemos del precedente vinculante es no slo por el hecho que en
la sentencia en el Exp. 006-2006-PC/TC se haya hecho mencin, sino que esta
figura a partir del Cdigo Procesal Constitucional se introdujo en el artculo VII del
Ttulo Preliminar de la manera siguiente: Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y
las razones por las cuales se aparta del precedente.

El Tribunal Constitucional ha sealado en la STC 0024-2003-AI/TC, que el

precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso
particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general; y, que por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de
futuros procesos de naturaleza homloga. Seguidamente aade a lo dicho que: El
precedente constitucional tiene por su condicin de tal, efectos similares a una ley. Es
decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos.

33 Mattei, Ugo: Stare decisis en los Estados Unidos, en: Galgano, Francesco:
Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid
2000, p. 50

188
En la misma sentencia, el Tribunal se refiere en cuanto a la naturaleza del precedente:
La naturaleza del precedente tiene una connotacin binaria. Por un lado, aparece
como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la
jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional
dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.

De otra parte, se debe establecer las diferencias existentes entre el precedente

constitucional vinculante y la jurisprudencia constitucional vinculante. Esta ltima es
incluida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: Los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.

Asimismo, en la STC 3741-2005-AA/TC, el Tribunal ha establecido que: Las

sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la
Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de
derecho y vinculan a todos los poderes del Estado()La jurisprudencia constituye, por
tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a
consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

En esta misma sentencia citada se establece la diferencia entre el precedente

constitucional vinculante y la jurisprudencia constitucional vinculante: ()si bien tanto
la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica
de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o
particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del
precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma
a partir de un caso concreto.

Igualmente, es necesario establecer la diferencia entre el precedente judicial y el

precedente constitucional vinculante. En la STC 3741-2005-AA/TC, se seala: ()el
precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como
precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte
Suprema(para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo
el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aqu bsicamente
respecto de los jueces()El precedente constitucional en nuestro sistema tiene
efectos ms generales.()el efecto sobre todos los poderes pblicos de las
sentencias del Tribunal
189
 Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal
Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una
ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un
caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos().

Cabe preguntarnos sobre si lo correspondiente al precedente constitucional vinculante

tiene alguna peculiaridad que lo singulariza del referente anglosajn. Esa peculiaridad
puede verse en relacin al cambio de precedente vinculante. As, la segunda parte del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional ha previsto de
manera expresa la posibilidad de que el Tribunal Constitucional vare su propio
precedente vinculante, aadiendo Csar Landa, que el legislador ha reservado para
el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente()Claro est que
ello no impide que el juez dejando salvada su interpretacin particular falle de
conformidad con el precedente vinculante por mandato expreso de la ley; pero, s
requiere de un juez leal con la interpretacin realizada por el TC, ms an cuando el
incumplimiento de la misma ha dado lugar a que el rgano de control administrativo
de los jueces del Poder Judicial, la Oficina de Control de la Magistratura(OCMA),
haya establecido mediante resolucin que su incumplimiento es mrito de
responsabilidad
34
administrativa .

Con esto entonces, podemos concluir que a diferencia del precedente vinculante del
sistema anglosajn en el cual prima la flexibilidad e impera la elasticidad sobre todo
en el sistema norteamericano ms que en el ingls aqu se ha plasmado un sistema
particular, rgido, en el que aparte de reservar el cambio en el precedente slo al
Tribunal Constitucional, el juez no tiene posibilidad de fallar distinto que el precedente,
ya que, como bien lo apunta Landa, es motivo de responsabilidad administrativa.

35
Al respecto Roger Rodrguez Santander , de manera muy didctica seala que el
sistema de precedente constitucional vinculante establecido en el Per puede ser
etiquetado como entre lo anglosajn y lo continental. Seala: ()la principal
diferencia entre el precedente constitucional previsto en el art. VII CPConst. y el
precedente del common law(adems del hecho mismo de encontrarse regulado), sea
que mientras en ste es al juez posterior a quien corresponde determinar la ratio
decidendi que servir de norma aplicable para los futuros casos anlogos, en el caso

34 Landa, Csar: Los precedentes constitucionales en: Justicia Constitucional.

Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N 5, enero-junio, Lima 2007, p. 57.
35 Rodriguez Santander, Roger: Ob. Cit., pp. 62-63.

190
peruano, la regla es determinada por el propio TC, pues conforme seala el referido
artculo, es a ste al que corresponde precisar el extremo de su efecto
normativo()mientras que en el common law, el juez posterior tiene abierto un
margen para determinar las consideraciones de Derecho y los hechos relevantes en
la configuracin del precedente, en nuestro sistema dicha determinacin viene
realizada por el propio TC..

Para Rodrguez Santander se presenta una fusin entre la tradicin anglosajona del
precedente y determinada forma de concebir el Derecho en la tradicin continental.
Los signos anglosajones se observan, fundamentalmente, en la intencin de
dotar de fuerza vinculante plena a los precedentes constitucionales del tribunal
de mxima jerarqua en la materia, asegurando su entendimiento como verdadera
fuente creadora de Derecho. Mientras que los caracteres del civil law se evidencian
en la regulacin del instituto como una fuerza impositiva que se proyecta con la
36 37
misma rigidez con la que lo hace el Derecho legislado .

36 Ibidem, p. 63. Una opinin matizada sobre la obligatoriedad del

precedente vinculante se encuentra en Javier Antonio Adrin Coripuna: El
cambio de la orientacin jurisprudencial(overruling) contenida en un precedente
vinculante del Tribunal Constitucional solo puede ser realizado por el mismo
Tribunal. En otros trminos, el precedente slo lo puede cambiar el rgano que
lo expidi. Ciertamente, los jueces de nivel inferior no pueden cambiar el
precedente, aunque si, excepcionalmente, podran apartarse del mismo,
justificando su decisin, con lo que motivaran que el TC se pronuncie
nuevamente cambiando, si as lo estima, el precedente instaurado()el juez de
instancia inferior puede apartarse del precedente(nunca cambiarlo pues esto solo
lo puede hacer el Tribunal Constitucional), mediante una motivacin especfica
adicional de por qu se hace tal alejamiento, de modo tal que se ponga en
conocimiento del Alto Tribunal la exigencia de que el precedente debe
cambiar o en todo caso motivar en este una justificacin que, manteniendo el
precedente, responda al nuevo contexto planteado().(Adrin Coripuna, Javier
Antonio: La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como lmite
al principio de independencia judicial en: Carpio Marcos, Edgar y Grandes
Castro, Pedro(Coordinadores): Estudios del Precedente Constitucional.
Editorial Palestra. Lima 2007, p. 132).
37 Grndez Castro relaciona el modelo de precedente adoptado en nuestro pas y
la
concepcin de juez que subyace a dicho modelo: Tal como ha sido presentado hasta
aqu, el precedente peruano se ha apartado de modo radical de esta tradicin del
common law. Aqu la regla precedente viene estatuida en el propio fallo y con
precisin de una regla que no admita confusiones. Quiz la explicacin a esto haya
que buscarla en la permanente falta de confianza hacia la capacidad de juicio de
los jueces del Poder Judicial. Pero tambin no habra que descartar la concepcin
del juez de los propios autores del Cdigo, una concepcin de judicatura a la que
slo se le puede confiar la aplicacin silogstica de reglas sencillas y no as el
anlisis razonado que requerira la incorporacin del precedente en su dimensin
ms completa. De este modo, el modelo de precedente peruano nos presenta al
mismo tiempo una concepcin de juez del Poder Judicial al que era mejor darle
redactada y con negritas la regla del precedente, antes que depositar la confianza en
su capacidad y juicio para
191
Se debe merituar de forma especial lo vertido por Rodrguez Santander,
especficamente en cuanto a que la regulacin del instituto del precedente
constitucional funciona como una fuerza impositiva que se proyecta con la misma
rigidez con la que lo hace el derecho legislado. Al respecto Eugenia Ariano Deho se
plantea la pregunta sobre si los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional
integran el catlogo de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico y de ser as cul
sera su rango o categora trmino utilizado por el Tribunal -, en base a lo
establecido en el Exp. N 0047- 2004-AI/TC. La respuesta seala la autora no
puede sino ser negativa: Y es que no puede sino ser negativa porque los jueces,
incluso los constitucionales, no estn puestos en nuestro sistema constitucional
para crear normas, sino para resolver controversias concretas con base a
derecho(no por nada sus actos se llaman resoluciones). Ello es ms que evidente
tratndose de los jueces ordinarios(o sea, los que integran el Poder Judicial) que la
Constitucin, a la par que los proclama independientes(o sea no sometidos a
ninguna autoridad ex inc. 2 del artculo 139 Const.), los somete solo a la
Constitucin y a la ley(inc. 1 del artculo 146), y justamente, porque estn
sometidos solo a la Constitucin y a la ley que es a su vez garanta y lmite de su
independencia y como demostracin de su fidelidad a ellas, por un lado, les
impone motivar por escrito sus resoluciones con mencin expresa de la ley
aplicable(inc. 5 del artculo 139) y, por el otro, los libera del yugo legal en aquellos
casos en que consideren que hay una incompatibilidad entre la norma legal que
tendran que aplicar y la propia Constitucin( segundo prrafo del artculo 138)()
Y ello mismo se aplica a los jueces constitucionales, solo que por la particularidad de
las controversias cuya competencia le atribuye la propia Constitucin, se encuentran
operando, en la generalidad de los casos directamente con la ley
38
suprema .

Por ello, la mencionada autora concluye que: Y por lo que atae al artculo VII del
Ttulo Preliminar del CPConst. no hay que olvidar que ello es puro invento de los
autores del anteproyecto, los que, de buenas a primeras, decidieron establecer
39
precedentes vinculantes y el nico que poda variarlos .

interpretar las decisiones del mximo Tribunal(Grndez Castro, Pedro: Las

peculiaridades del precedente constitucional en el Per en: Carpio Marcos,
Edgar y Grandes Castro, Pedro(Coordinadores): Estudios del Precedente
Constitucional. Editorial Palestra. Lima 2007, pp. 99-100).
38 Ariano Deho, Eugenia: Precedentes vinculantes y pirmide
normativa. Los
freneses de poder del Tribunal Constitucional en: Dilogo con la
Jurisprudencia
N 96 Setiembre 2006. Ao 12. Gaceta Jurdica Editores. Lima 2000, p. 85-
86.
39Ibidem, p.
87.

192
Resulta sintomtico que en el Exp. N 0047- 2004-AI/TC, el propio Tribunal
Constitucional haya tratado el tema de las fuentes jurdicas, pero en lo que respecta
a los precedentes constitucionales vinculantes no especifica su lugar.

As, ya en lo que respecta al ndice de la sentencia en mencin, en relacin a las

fuentes jurdicas, establece, en primer lugar a las fuentes normativas o formas
normativas, sean estas con rango de ley(entre las que menciona a las leyes,
resoluciones legislativas, tratados, reglamento del congreso, decretos legislativos,
decretos de urgencia, ordenanzas regionales y, finalmente las ordenanzas
municipales), o con rango distinto a la ley; la jurisprudencia,;la costumbre; los
principios generales del derecho(el contrato(autonoma de la voluntad); y, en ltima
instancia, la doctrina. En ninguna parte se establece un apartado para los
precedentes.

Ahora bien, en cuanto al contenido mismo de la sentencia, en lo que respecta a la

que denomina pirmide jurdica nacional(dividida en categoras y rangos), establece
en la primera categora tres rangos(1Constitucin, 2Leyes de Reforma
Constitucional; 3 Tratados); segunda categora(leyes, los tratados, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones
legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias
expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de
una ley o norma con rango de ley); tercera categora(Los decretos y las dems
normas de contenido reglamentario); cuarta categora (1Las resoluciones
ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados, sean
de Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora
del Pueblo, etc.; 2 dems grados descendentes|); quinta categora(os fallos
jurisdiccionales y normas convencionales). Comos e apreciar, tampoco existe una
mencin a los precedentes, lo que lleva a decir a la profesora Ariano a que los
precedentes vinculantes se encontraran frente a la Constitucin en una suerte
de limbo.

La equiparacin de los precedentes constitucionales vinculantes en cuanto a su fuerza

impositiva con el derecho legislado adolece de los fundamentos constitucionales
correspondientes, como se demuestra con la propia sentencia del Tribunal, lo cual
nos llevara a sealar que es otro invento de los que asignan el carcter de fuente
normativa a la
40
jurisprudencia.

40 Al respecto Federico Mesinas Montero seala: Cada ordenamiento le

asigna un valor distinto a la jurisprudencia. Partiendo de la clasificacin de los
sistemas jurdicos, aun cuando vayamos a referirnos solo a dos, diremos que el
rol de la jurisprudencia no

193
Por otra parte, entonces, se cercena esa flexibilidad o elasticidad del sistema de
precedentes anglosajn ms an cuando en dicho sistema se est acentuando esa
flexibilidad y elasticidad actualmente. Por ello, no nos parece real que como
manifiesta Rodrguez Santander - al no ser un precedente una ley, no enerva la
posibilidad de que los jueces evalen razonablemente y comparen los elementos
jurdicos y fcticos que fueron considerados relevantes por el TC y que traslucen en el
precedente establecido, con los que caracterizan su caso, de forma tal que
identificado un componente significativo que los distinga, resuelvan su causa
siguiendo una lnea diferente.

Y no nos parece real pues, como ocurri en el Exp. 0525 -2011-PA/TC, se daba
cuenta de que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada
por los vocales superiores Romero Daz, Emilia Bustamante Oyague y Rmulo Torres
Ventocilla, resolvieron incrementar el monto econmico fijado para el reclamo de los
pensionistas que presentaban demandas de amparo ante el Poder Judicial
establecindolo en 600 nuevos soles, al considerar que el monto fijado en el
precedente vinculante de la STC 1417-2005-AA/TC, haba quedado desfasado
porque su fecha era de 12 de julio de 2005. Lo que pretenda la Primera Sala Civil
era que se admitieran las demandas de amparo, y, para ello deba de reconsiderarse
el monto de la pensin mnima fijado. As, se estableca por la Sala: A pesar de
estos ms de cinco aos transcurridos desde la vigencia de la pensin mnima y la
emisin de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 1417-2005-AA/TC, la pensin
mnima legalmente fijada no ha sufrido incremento alguno, siendo que la falta de
inters por parte del poder pblico y la falta de capacidad presupuestaria que han
imposibilitado su incremento, no pueden obligar a los Jueces Constitucionales a
mantenerse ajenos a una realidad palpable el incremento del costo de vida- y
a que sin mayor criterio lgico y razonable, contine abstenindose de conocer
los procesos de amparo referentes al derecho fundamental a la pensin bajo el
argumento de que el pensionista percibe por concepto de pensin una suma igual o
superior a S/. 415.00 nuevos soles, pues es

es el mismo en el common law que en el civil law. En el primer sistema asume la

calidad de fuente primaria del Derecho, mientras que en el segundo, dependiendo del
ordenamiento de que se trate, tendr la calidad de fuente del Derecho(jams la ms
importante en jerarqua) o, simplemente, no la tendr. Por ejemplo, tal como est
ahora, en nuestro ordenamiento no tiene la calidad de fuente del Derecho, a pesar de
que en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil se le pretenda dar tal estatus(
Mesinas Montero, Federico G.: La jurisprudencia: Fuente del Derecho
peruano? en: Dilogo con la jurisprudencia N 91. Abril 2006. Ao 11. Lima
2006, p. 9)

194
 evidente que la realidad ha variado en desmedro de la capacidad adquisitiva que
brinda ganar dicha suma de dinero. En tales circunstancias resulta irracional,
ilegtimo y contrario al principio-derecho de la dignidad pretender sostener que
despus de ms de cinco aos de haberse establecido una pensin mnima de
S/. 415.00 nuevos soles, tomada como referencia, percibir tal monto asegurara el
derecho a un mnimo vital()y que por tanto el amparista tiene a la va ordinaria
para la ventilacin de su controversia()(Exp. N 10171-2010-0 Resolucin del 02
de noviembre de 2010).

Finalmente, en la STC 0525 -2011-PA/TC se sealaba que toda resolucin judicial

que vaya en contra del precedente vinculante era nula por contravenirlo en forma
manifiesta, recordando que todos los jueces tienen la obligacin de acatar el
precedente vinculante mencionado a fin de no vulnerar los derechos constitucionales
de los pensionistas y preservar el principio de seguridad jurdica.(Fundamento
Jurdico 5).

Por todo lo anterior, nos parecen atinadas las crticas que se efectan a esta forma de
asumir los precedentes constitucionales vinculantes. As, por ejemplo, Monroy Glvez
seala: Algunos entusiasmos frente a algunas aparentes novedades y un
desconocimiento de sus aspectos tcnicos son los causantes de esta situacin
increble que vivimos ahora en donde un apartamiento de un precedente del Tribunal
Constitucional provoca la nulidad ipso iure de la decisin tomada. Esta es una
dictadura jurdica, reitero por necesario, inexistente en el mundo. En este tema,
41
entonces, somos el nico olmo que da peras .

Similarmente Domingo Garca Belaunde seala que con el precedente vinculante han
querido imponer una dictadura virtual sobre el resto de los operadores jurdicos,
aadiendo: Si bien es cierto que el concepto que ha acogido nuestra dogmtica ha
42
permitido estos excesos y hay necesidad de matizarlo, o mejor an, de reformularlo .
Grndez Castro advierte de los peligros que es asumir al precedente vinculante como
se ha asumido en nuestro pas: Las consecuencias de esta concepcin sin embargo
podran poner en riesgo la propia legitimidad y bondad del precedente. Una primera
consecuencia prctica en efecto, apunta a la posibilidad de que el modelo pueda
generar un precedente autoritario sin ninguna conexin entre regla y caso; en segundo

41 Fundamentos, problemas y posibilidades del precedente constitucional

vinculante en el Per. Entrevista a: Juan Monroy Glvez y Anbal Torres
Vsquez, en: JUS Constitucional N 1 Editorial Grijley, enero 2008, p. 120.
42 Garca Belaunde, Domingo: Ob. Cit. Lima 2008, p.
32.
195
lugar, parece fcil suponer que un modelo tal de precedente, auspicia una judicatura
poco interesada en seguir las razones reales de las decisiones del mximo Tribunal,
contrayndose a ver slo las sumillas o sumarios de las decisiones; en tercer lugar, y
quiz esto sea lo ms pernicioso visto en perspectiva, el modelo que se propugna
fortalece el formalismo, de modo que puede decirse que del juez boca de la ley se
estara pasando sin ninguna diferencia cualitativa a un juez boca del Tribunal
43
Constitucional .

Pensamos asimismo que no se debe renunciar a la mencionada flexibilidad, en tanto

se arguye que para un pas como el nuestro no haba otra posibilidad de plantearlo
44
como se hizo . El hecho que en algn momento hayan predominado los magistrados
formalistas no es justificacin para haber determinado una manera de entender los
precedentes, mas aun cuando los magistrados actuales van cambiando, son ms
creativos, manejando criterios distintos. Acaso, como manifiesta Carlos Chipoco, lo
ideal en cuanto a la aplicacin del precedente vinculante en un Estado de Derecho
sea: En general, podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido
estn vinculados con la decisin que ya tom el Tribunal. Pero cul es el sentido
de ese vnculo, de ese atarse a la decisin precedente?. En respeto de la
independencia de los jueces, y en especfico, de la igualdad de los sujetos procesales
el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe
tomar en consideracin la decisin de carcter vinculante del Tribunal Constitucional
y aplicarla o en su defecto si deja de hacerlo sustentar y explicar en su sentencia
las razones por las que se aparta de la decisin del Tribunal Constitucional. No
existe otro modo de entender la nocin de precedente vinculante bajo un Estado de
45
Derecho .

43 Grndez Castro, Pedro: Ob. Cit., Lima 2007, p.

100.
44 Rodrguez seala: Haba alguna otra manera de tentar que la doctrina
del precedente tenga una verdadera presencia en nuestro medio? Con
sinceridad no lo
sabemos. Pero lo que s sabemos es que ello no se iba a dar como consecuencia de
un milagroso cambio en la concepcin del Derecho por parte de nuestros jueces o
legisladores. Por ello, es probable que los creadores del CPConst. hayan acertado.
En: Rodrguez Santander, Roger: Ob. Cit., p. 63.
45 Chipoco, Carlos: Anlisis del concepto de precedente
vinculante en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Dilogo con la Jurisprudencia
N 91. Abril 2006. Ao 11. Lima 2006, p.38.

196
 3.2.4.3.- COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL

El procesalista italiano Giuseppe Chiovenda seala que el bien de la vida que el actor
ha deducido en juicio(res in iudicium deducta) con la afirmacin de que una voluntad
concreta de ley lo garantice en su favor o lo niegue al demandado, despus que ha
sido reconocido o desconocido por el juez con la sentencia estimatorio o
desestimatoria de la demanda, se convierte en cosa juzgada(res iudicata).

La res iudicata no es otra cosa para los romanos aclara el maestro a quien
46
seguimos en esta parte que la res in iudicium deducida despus de que ha sido
iudicata: res iudicata dicitur quae finem controversiarum pronunciatione iudicis
accipit, quod vel comdenatione vel absolutione contingit. Podemos igualmente decir
aclara el jurista que la cosa juzgada no es nada ms que el bien juzgado, el
bien reconocido o desconocido por el juez; y nicamente sustituimos a la
alternativa del texto romano(sentencia de condena o de absolucin)la alternativa
ms amplia(porque comprende tambin las sentencias de pura declaracin)de
sentencia estimatoria o desestimatoria.

Para los romanos, como para nosotros continua diciendo - salvo raras excepciones
en que una norma expresa de ley dispone cosa distinta, el bien juzgado se convierte
en inatacable(finem controversiarum accipit); la parte a la que el bien de la vida
fue negado no puede reclamarlo ms; la parte a la que fue reconocido, no solo
tiene derecho a conseguirlo prcticamente frente a la otra; sino que no puede sufrir
de sta ulteriores ataques a este derecho y a este goce.

Es sta la autoridad de la cosa juzgada aclara el profesor italiano -. Los romanos

justificaron esta autoridad con razones completamente prcticas, de utilidad social.
Para que la vida social se desenvuelva lo ms segura y pacficamente posible es
necesario asegurar el goce de los bienes de la vida y garantizar el resultado del
proceso: ne aliter modus litium multiplicatus summan atque inexplicabilem faciat
difficultatem, maxime si diversa pronunciarentur. Esta explicacin tan sencilla
continua diciendo Chiovenda -, llana y real est perfectamente de acuerdo con la
misma concepcin romana del fin procesal y de la cosa juzgada. Entendido el proceso
como una institucin pblica destinada a la actuacin de la voluntad de la ley en

46 Chiovenda, Giuseppi: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I.

Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954, p. 432 y ss.

197
relacin con los bienes de la vida que ella garantiza, culminando con la emanacin de
un acto de voluntad que condena o absuelve, es decir, reconoce o desconoce un bien
de la vida o una de las partes, la explicacin de la cosa juzgada no puede encontrarse
47
sino en la exigencia social de la seguridad en el goce de los bienes .

Chiovenda relaciona cosa juzgada con preclusin. As, seala: La cosa juzgada
contiene, pues, en s la preclusin de toda discusin futura: la institucin de la
preclusin es la base prctica de la eficacia de la cosa juzgada; lo que quiere decir
que la cosa juzgada material(obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por
presupuesto la cosa juzgada formal(preclusin de las impugnaciones). La relacin,
pues, entre cosa juzgada y preclusin de cuestiones puede formularse as: la cosa
juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la preclusin de
cuestiones es el medio de que se sirve el Derecho para garantizar al vencedor el
goce del resultado del proceso(es decir, el goce del bien reconocido al acto
vencedor, la liberacin de la pretensin contraria al demandado vencedor).

Ahondando en las diferencias entre cosa juzgada y preclusin concluye el autor

italiano: La cosa juzgada es la eficacia propia de la sentencia que estima o
desestima la demanda, y consiste en esto: por la suprema exigencia del orden y de
la seguridad de la vida social, la situacin de las partes fijada por el juez con relacin
al bien de la vida(res) que fue objeto de discusin no puede ser posteriormente
impugnada; el actor que ha vencido no puede ser perturbado en el goce de dicho
bien, el actor que ha perdido no puede posteriormente reclamar su goce. La eficacia
o autoridad de la cosa juzgada es, pues, por definicin, destinada a obrar para el
futuro, con relacin a los procesos futuros. La solucin, por el contrario, dada por el
juez a las cuestiones lgicas que se presentan en el proceso, se refieran a cuestiones
procesales o sustantivas, de hecho o de derecho, precisamente porque es
simplemente preparatoria de la declaracin de estimacin o de desestimacin, no
tienen la eficacia propia de sta ltima; tiene nicamente una eficacia ms limitada,
impuesta por exigencias de orden y

47 De manera muy sencilla Jordi Nieva explica el fundamento de la cosa

juzgada: El principio bsico del que parte el concepto de cosa juzgada es el
siguiente: Los juicios slo deben realizarse una nica vez. De donde se deriva que
la cosa juzgada consiste en una prohibicin de reiteracin de juicios. Ese fue el
postulado en poca de Hammurabi, ese era el postulado en poca romana, y
ese es y seguir siendo el postulado del que la cosa juzgada partir en todo
caso.
La razn de ello es muy evidente, y puede resumirse de este modo: la seguridad
jurdica requiere que sobre cada asunto solamente pueda decidirse una nica vez. La
jurisdiccin existe para dar fijeza y seguridad a las relaciones humanas()(Nieva
Ferroll, Jordi: La Cosa Juzgada. Editorial Atelier. Barcelona 2006, pp. 119-120).
198
 de seguridad en el desarrollo del proceso, que consiste en la preclusin de la facultad
48
de renovar la misma cuestin en el mismo proceso .

49
Por otra parte, Juan Monroy Glvez , destaca que si el fin abstracto del proceso es la
paz social en justicia, tal encargo solo va a poder ser cumplido cuando las decisiones
judiciales no admitan ningn cuestionamiento, es decir, cuando los obligados con
ellas las cumplan, sea espontneamente o a travs del uso de la facultad
coercitiva del Estado.

Para que los fines del proceso se concreten advierte Monroy es indispensable que
la decisin final que se obtenga en este sea de exigencia inexorable. Esta calidad de
indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrnseca que
acompaa a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada
concluye -. Por cierto - adiciona a lo dicho -, no todas las decisiones ltimas de un
proceso estn investidas de la autoridad de la cosa juzgada, esta solo se
presenta en aquellas resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el
fondo, es decir, sobre el conflicto que subyace en el proceso.

Sin embargo aade el autor peruano -, es importante hacer una precisin a lo

expresado anteriormente, en cuanto a que hay algunas resoluciones que
excepcionalmente adquieren la calidad de la cosa juzgada, a pesar de no referirse al
conflicto de fondo, es decir, la fundabilidad de la pretensin. Se hace referencia con
ello a aquellas decisiones que declaran la improcedencia de la demanda,
sustentadas en una infraccin procesal(regularmente conectada con la pretensin)
que ya no puede ser resarcida por el demandante. Son los casos, por ejemplo, de
las resoluciones que declaran fundadas una excepcin de prescripcin o de cosa
juzgada.

El jurista peruano aade que un requisito adicional para que la autoridad de la cosa
juzgada acompae a una resolucin es que se presente alguna de estas situaciones:
sea que se hayan agotado todos los medios impugnatorios pasibles de ser deducidos

48 Ana Mara Arrarte, al respecto dice que para entender el sustento de la autoridad
de la cosa juzgada, se debe partir de un tema central: el principio de preclusin,
constituyendo el ncleo de toda racionalidad de ese instituto.(Arrarte Arisnabarreta,
Ana Mara: Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el
proceso civil peruano en: AAVV: Doctrina Contempornea. Editora Normas
Legales, Trujillo 2003, p.458).
49 Monroy Glvez, Juan: Introduccin al proceso civil. Tomo I. Editorial
Temis
Estudio De Belaunde & Monroy Abogados. Santa Fe de Bogot Colombia 1996, pp.
86 87.
199
 contra ella, sea que se trate de una resolucin inimpugnable o que haya transcurrido
el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnacin alguna contra
esta. Es decir, es un requisito que la resolucin sea ltima, a pesar de lo cual,
doctrina reciente para estos casos seala que no se descarta su revisin judicial.

50
Asimismo, Susana Castaeda precisa que cuando se seala que una resolucin ha
adquirido la calidad de cosa juzgada, equivale a decir a que no puede ser modificada
ni que el proceso sea reabierto. As, una resolucin adquiere tal calidad cuando el
justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en
defensa de sus pretensiones; o pudiendo hacerlo ante una resolucin emitida por una
instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho
fundamental que la propia Constitucin establece: la pluralidad de instancia. En el
primer supuesto, se dice que la resolucin ha quedado ejecutoriada; y en el segundo,
51
que ha quedado consentida .

Los primeros antecedentes de la cosa juzgada en el mbito nacional a nivel

constitucional se remontan como aclara Castaeda a las Constituciones de
1828(artculo 161), 1834(artculo 127), 1839(artculo 129), 1856(artculo 130),
1860(artculo 129), 1867(artculo 127), 1920(artculo 155), y de 1933(artculo 228).
Todos ellos establecen la prohibicin de revivir procesos fenecidos.

Castaeda precisa que en la Constitucin de 1979, el artculo 2 inciso 20 consagr el

derecho a la libertad y seguridad personales, estableciendo en el literal ll) que: La
amnista, el indulto, los sobreseimientos definitivos y las prescripciones producen los
efectos de cosa juzgada. Adems en el inciso 11 del artculo 233, estableci como
una garanta de la administracin de justicia la prohibicin de revivir procesos
fenecidos, no

50 Castaeda Otsu, Susana: Cosa Juzgada en: AAVV: La Constitucin

Comentada. Tomo II. Gaceta Jurdica. Primera reimpresin, Lima 2006, pp. 568 y ss.
51 Hitters explica la exigencia de la cosa juzgada: (como bien puntualizaba
Couture,
la cosa juzgada es una exigencia potica y no propiamente jurdica, no es de razn
natural, sino una necesidad prctica.
De lo expresado se desprende una conclusin anticipada: la institucin aludida si bien
es una pieza fundamental de la maquinaria judicial; su estabilidad se apontoca en el
principio de seguridad, y en determinadas circunstancias razones de equidad admiten
su alteracin()En suma, el principio de inmutabilidad de los decisorios firmes est
previsto por razones de poltica jurdica y esas mismas fundamentaciones pueden en
determinadas y excepcionalsimas ocasiones aconsejar la necesidad de variar el
criterio(Hitters, Juan Carlos: Revisin de la cosa juzgada. Su estado actual, en:
Revista Peruana de Derecho procesal IV. Lima 2001, p. 93).
200
pudiendo nadie ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto
o condenado por sentencia firme.

La actual Constitucin - siguiendo a Castaeda regula la cosa juzgada en el artculo

139 incisos 2 y 13 como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. As, en el
inciso 2 se deja establecido que ninguna autoridad puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; y en el inciso 13 se
establece la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin
ejecutoriada, sealndose en ste ltimo adems que como supuestos que surten
los efectos de la cosa juzgada a la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y
la prescripcin.

Pese a ser considerada un principio y derecho de la funcin jurisdiccional aclara la

autora citada -, conviene precisar que la cosa juzgada constituye adems un derecho
fundamental, que en el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos
forma parte del debido proceso. As tambin para nuestro Tribunal Constitucional,
adems de un principio que rige el ejercicio de la funcin jurisdiccional, constituye un
derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y que
garantiza a los que han tenido la condicin de partes en un proceso judicial, que las
resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan adquirido el carcter de firmes,
no puedan ser alteradas o modificadas, con excepcin de aquellos supuestos
legalmente establecidos en el mbito de procesos penales.

La Constitucin Poltica explica la autora nacional -, al establecer la prohibicin de

revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada, prohbe la existencia
de una sancin posterior sobre los mismos hechos, constituyndose como una causa
de extincin de la accin en todo tipo de proceso, sea este penal, civil, laboral, entre
otros. De este modo, deviene en un mecanismo de seguridad y certeza jurdica en
razn de que consigue la estabilidad de las decisiones, al declarar la certeza del
derecho, all donde haba conflicto.

Es muy interesante que siguiendo esta lnea de explicacin, Castaeda se pregunte

si todas las resoluciones que han quedado consentida y/o ejecutoriadas adquieren
tal firmeza que bajo ninguna circunstancia pueden ser revividos los procesos,
conforme los sostiene el inciso 13 del artculo 139.

Respondiendo seala que en principio la respuesta es negativa, pues la normativa

infralegal ha considerado dos supuestos por los cuales es posible atacar la cosa

201
juzgada: a)en la va penal, a travs del recurso de revisin; y b) en la va civil, a
travs de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional en la STC 006-2006-PC/TC plantea el concepto

de cosa juzgada constitucional, ante la argumentacin de los afectados sobre la
declaracin de fundada la demanda en cuanto a la violentacin de la cosa juzgada
reconocida en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin.

El Tribunal plantea que lo que la Constitucin garantiza en el numeral sealado es la

cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se
pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden
objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales, y de acuerdo con la Interpretacin que haya realizado el Tribunal
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. Slo de esa manera
un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y
la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.(Fundamento Jurdico 70).

De este concepto de cosa juzgada constitucional, a lo que tradicionalmente se tiene

como cosa juzgada, se aade y es lo resaltante que tendr la calidad de tal
aquella sentencia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y los precedentes
vinculantes que devienen del Tribunal los que al integrarse en el sistema de
fuentes de nuestro sistema jurdico(Fundamento Jurdico 69) -, se convierten en
parmetros de validez y legitimidad constitucionales. En pocas palabras, si lo que se
resuelve, particularmente, no va de acuerdo con lo establecido por el Tribunal
Constitucional no es vlido y no ser pasible de adquirir la calidad de cosa juzgada
constitucional.

Con lo anterior se cierra el crculo de la influencia y control del Tribunal Constitucional

sobre el Poder Judicial y lo dice al final de la cita: Slo de esa manera un
ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la
predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Lo que no dice el Tribunal es que
cuando se refiere a decisiones jurisdiccionales se tiene en mente sus decisiones
jurisdiccionales, interesando slo lo que ellos determinan como conveniente.
Finalmente ellos - el Tribunal - son los que pueden establecer que es verdad y que no
lo es.

202
Al respecto, es importante conocer de dnde deviene el concepto de cosa juzgada
52
constitucional. As, Nstor Pedro Sags es claro en conceptuarla, catalogndola
como uno de los asuntos ms atractivos del derecho procesal constitucional. Se
entiende, dice el efecto que pueda tener una sentencia dictada en materia
constitucional, mediante un proceso constitucional por un rgano jurisdiccional de la
magistratura constitucional.

Este concepto, entonces comprende diversos aspectos: a) un fallo proveniente de la

magistratura constitucional jurisdiccional(generalmente judicial, pero tambin
desempeada por rganos extra poder, al estilo del Tribunal Constitucional austriaco;
ocasionalmente se podr pensar en una magistratura constitucional no judicial, como
el Senado estadounidense en ocasin del impeachment, o juicio poltico). Por
razones metodolgicas se parte del supuesto del fallo ltimo de la magistratura
constitucional;
b) que ese pronunciamiento se ha emitido en el curso de un proceso y un
procedimiento constitucional(destinado a tutelar la supremaca de la Constitucin, y
respetuoso de las exigencias procesales de ella); y c) que aborda temas
constitucionales(caso de la sentencia constitucional).

Sags plantea la interrogante si la cosa juzgada constitucional es bsicamente

similar o distinta de la vigente en otras reas del derecho procesal, especialmente el
civil.

Seala al respecto que a favor de lo primero se podra argumentar que el valor de las
sentencias constitucionales es, sustancialmente, parecido al de una sentencia civil o
comercial.

Pero aclara esa similitud es parcial y, adems, aparente. En muchos pases, las
sentencias constitucionales son con frecuencia pronunciadas por rganos extra poder
ajenos al Poder Judicial, como las cortes constitucionales(aunque con fisonoma
jurisdiccional) y, con resultados bien distintos del de un fallo propio de la judicatura
civil.

Cabe constatar, nos dice, en efecto, una tendencia expansiva de las sentencias
constitucionales, en razn a que la Constitucin es, antes que nada, un instrumento
de gobierno. Como tal, como regla bsica de organizacin y de funcionamiento
nada
52 Sags, Nstor Pedro: La interpretacin judicial de la Constitucin. Lexis Nexis.
Segunda edicin. Buenos Aires 2006, pp. 193 y ss.

203
menos que del Estado y de la sociedad, obvio es que su interpretacin y aplicacin
procuren desbordar al caso concreto que se decide.

El autor argentino citado, aade lo que l denomina tres tipos principales de cosa
juzgada constitucional:
a)Norteamericano. En su versin ms pura, los efectos del fallo se limitan al
caso concreto.

Pueden existir mltiples fallos, provenientes de diferentes juzgados(control no

concentrado), no coincidentes en torno de la constitucionalidad de una norma, y con
criterios y fundamentos diversos. Llegado un asunto al tribunal mximo, lo dicho por l
tambin se cie a la causa resuelta. Cualquier tribunal puede cambiar de criterio,
incluso el supremo. Adems la regla reputada inconstitucional(aun por la Corte
Suprema) sigue vigente, y se efectiviza normalmente por los tribunales, salvo que se
alegue nuevamente su inconstitucionalidad, supuesto en que se reabre el debate,
expediente por expediente. Ms todava: si la Corte Suprema reputa en infinidad de
causas inconstitucional a una ley, ese pronunciamiento no se aplica al caso de una
nueva ley, igual a la precedente. Tambin all habr que reabrir el debate, caso por
caso. Por ltimo, si se declara inconstitucional a una ley, eso no implica la declaracin
de inconstitucionalidad de otra ley que fuere anloga o similar.

b)Austriaco. Tambin en su variable ms ntida, procura respuestas unificadas

en materia constitucional, mediante una Corte especializada que monopoliza el
control de constitucionalidad. Los fallos de sta tienen efectos erga omnes, e
importan la abolicin de un precepto legal, cuando es declarado inconstitucional
por una sentencia estimatoria, que as decepciona el acuse de
inconstitucionalidad. Sus fallos obligan tambin a los dems tribunales y a la
administracin pblica. En su variable ms dura, declarada constitucional una
norma, el debate queda cerrado y no se replantea ms, dentro o fuera de la
Corte Constitucional.

c)Mixto. Al combinar los dos sistemas precedentes aclara Sags -, este

rgimen deja a los jueces del Poder Judicial un control al estilo norteamericano,
y al Tribunal Constitucional otro, segn la tnica austriaca. Por supuesto, debe
imaginar frmulas de compatibilizacin entre ambos, que son las siguientes,
aclara Sags: el control de constitucionalidad puede plantearse de un modo
ante los tribunales comunes; y, de otra manera, ante el Tribunal Constitucional.
No todos, por lo dems, tienen habitualmente legitimacin para litigar frente al
Tribunal Constitucional.
204
En el rgimen mixto ahonda el autor citado argentino - las sentencias de los jueces
del Poder Judicial es usual que tengan efectos nada ms que para el caso concreto,
mientras que las del Tribunal Constitucional lo sean con resultados erga omnes,
incluso para el tribunal supremo del Poder Judicial. Paralelamente, no es raro que
muchas resoluciones del tribunal supremo judicial resulten recurribles ante el Tribunal
Constitucional y que lo decidido por ste, como intrprete final y supremo de la
Constitucin, prevalezca sobre lo que pueda pensar el tribunal supremo judicial.

Sobre lo desarrollado Nstor Pedro Sags concluye: Es del caso preguntar acerca
de las razones que inspiraron a los dos sistemas tradicionales(el mixto intenta
combinar los aspectos positivos de ambos). Probablemente, el modelo
norteamericano, con efectos de cosa juzgada ms tmido que el austriaco, sea
as por resultar de un invento judicial, ya que, como se sabe, no figura en ningn
artculo de la Constitucin formal estadounidense y es nicamente producto del
derecho consuetudinario constitucional, elaborado en este caso por la judicatura a
partir, principalmente, de Marbury vs. Madison(1803). Por lo dems, en razn de
la fecha en que se crea, corresponde a un estadio constitucional, y jurdico en
general, todava poco desarrollado. En cambio, el sistema austriaco tiene una
legitimidad formal mayor: est planificado explcitamente por la Constitucin, es
decir, se halla programado por el poder constituyente y nace en un perodo
cientfico jurdico mucha ms evolucionado y perfeccionado.

No obstante lo valioso de lo desarrollado hasta aqu por Nstor Pedro Sags, lo

analizado en cuanto a la relacin entre cosa juzgada formal y cosa juzgada
material, y la relacin implcitamente establecida entre Poder Judicial y Tribunal
Constitucional, se encuentra entre lo ms valioso.

As, seala que si la magistratura de un pas cuenta con varios grados e instancias,
conforme por ejemplo, al esquema estadounidense, los fallos que pronuncien sus
rganos tendrn habitualmente valor de cosa juzgada constitucional formal, al ser
recurribles. nicamente la sentencia del ltimo y superior tribunal(la Corte Suprema
de Justicia) adquirir efecto de cosa juzgada material. Claro seala el autor
argentino est que si una decisin de primera instancia queda firme por no
habrsela recurrido en trmino, ella tambin tendr la calidad de cosa juzgada
material.

205
No obstante contina dicindonos Sags -, para que medie realmente cosa
juzgada constitucional material, es necesario que las partes no puedan reabrir entre
ellas ese debate constitucional en otro pleito. Ocurre que en ciertos procesos de
cognicin sumarios o comprimidos aclara es factible luego revisar lo decidido por
medio de un juicio ordinario. No siempre es permitido reexaminar en ste todo
lo evaluado y decidido en el juicio de conocimiento limitado; pero si en el pleito
ordinario resultase viable volver a estudiar y decidir la temtica constitucional la
resolucin definitiva, agotadas o precludas las instancias del caso, que se emitiera
en dicho juicio ordinario.

En los pases con control absolutamente concentrado de constitucionalidad aclara el

jurista citado -, el tema es como regla ms simple: es la sentencia definitiva del
Tribunal Constitucional la que toma carcter de cosa juzgada constitucional formal y
tambin sustancial o material, salvo que aqulla fuere revisable, mediante algn
trmite, por el mismo Tribunal Constitucional.

De lo anteriormente desarrollado se tiene que por los elementos que encierra el

concepto de cosa juzgada constitucional(un fallo proveniente de la magistratura
constitucional jurisdiccional; pronunciamiento sea emitido en el curso de un proceso y
un procedimiento constitucional destinado a tutelar la supremaca de la Constitucin, y
respetuoso de las exigencias procesales de ella; y, que aborda temas
constitucionales), entonces estara preferentemente ligado a los procesos de
inconstitucionalidad, cuyas sentencias tendran tal calidad, lo que entonces, se
distanciara de lo que ha establecido el Tribunal Constitucional peruano, el cual alude
al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, y el ms importante para el rgano
de control constitucional nacional, la conformidad con la interpretacin que haya
realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley,
o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los
artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Uno de los aspectos que se debe abordar, es la relacin entre cosa juzgada e
independencia judicial. As, resulta sintomtico que el inciso 2 del artculo 139 de la
Constitucin peruana vigente se establezca a la independencia del Poder Judicial en
el ejercicio de su funcin jurisdiccional como principio, y en el mismo texto ms
adelante
la referencia a la cosa
53
juzgada .

53 Jorge Carrin Lugo, comentando este inciso seala: Debemos sealar que
el Poder Judicial no tiene independencia o autonoma en el aspecto
econmico(Art. 145 Const.) ni en el control de la conducta funcional de sus
integrantes(un ejemplo es el caso

206
Entonces, se establece una relacin directa entre cosa juzgada e independencia
judicial, ya que la primera es parte de la esencia de la funcin jurisdiccional y si la
cosa juzgada emanada de los procesos resueltos finalmente por el Poder Judicial va
a ser subordinada por una cosa juzgada emanada del Tribunal Constitucional,
entonces asistimos a una prdida de la esencia misma del Poder Judicial como
poder del Estado. Como manifiesta Juan Monroy Glvez, de ahora en adelante
todas las sentencias expedidas por los jueces adscritos al Poder Judicial, son capitis
diminutio. As, por ejemplo, si se expiden en un proceso ordinario, el cual por
organizacin competencial no es revisado por el TC, slo producir cosa juzgada,
es decir, una inmutabilidad de segundo nivel. Y esto debido a que, para su
desgracia, dicha sentencia no recibi ni recibir un examen de validez y legitimidad
54
que, como acabamos de aprender, solo puede ser dado por el TC .

4.- COMENTARIOS FINALES

4.1.- El Tribunal Constitucional en la STC 006-2006-PC/TC plantea el concepto de

cosa juzgada constitucional, ante la argumentacin de los afectados sobre la
declaracin de fundada la demanda en cuanto a la violentacin de la cosa juzgada
reconocida en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin.

El Tribunal plantea que lo que la Constitucin garantiza en el numeral sealado es la

cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se
pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden
objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales, y de acuerdo con la Interpretacin que haya realizado el Tribunal

sealado por el artculo 154, inc. 3, de la carta poltica que autoriza al Consejo
Nacional de la Magistratura destituir a los Vocales de la Corte Suprema), etc. Pero s
constituye una de las garantas de la administracin de justicia y a su vez se erige
como un principio esencial de sta: la independencia y autonoma de los jueces en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Cuando se quiebra esta garanta y
principio, se quiebra evidentemente el estado de derecho, el orden jurdico y la
seguridad jurdica. El Estado garantiza a los magistrados judiciales su
independencia, quienes slo estn sometidos a la Constitucin y la ley(Art. 146, inc.
1, Const.). En: Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Grijley. Lima
2000, p. 38.
54 Monroy Glvez, Juan: p.
21.
207
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. Slo de esa manera
un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y
la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.(Fundamento Jurdico 70).

De este concepto de cosa juzgada constitucional, a lo que tradicionalmente se tiene

como cosa juzgada, se aade y es lo resaltante que tendr la calidad de tal
aquella sentencia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y los precedentes
vinculantes que devienen del Tribunal los que al integrarse en el sistema de
fuentes de nuestro sistema jurdico(Fundamento Jurdico 69) -, se convierten en
parmetros de validez y legitimidad constitucionales. En pocas palabras, si lo que se
resuelve, particularmente, no va de acuerdo con lo establecido por el Tribunal
Constitucional no es vlido y no ser pasible de adquirir la calidad de cosa juzgada
constitucional.

Con lo anterior se cierra el crculo de la influencia y control del Tribunal Constitucional

sobre el Poder Judicial y lo dice al final de la cita: Slo de esa manera un
ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la
predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Lo que no dice el Tribunal es que
cuando se refiere a decisiones jurisdiccionales se tiene en mente sus decisiones
jurisdiccionales, interesando slo lo que ellos determinan como conveniente.
Finalmente ellos - el Tribunal - son los que pueden establecer que es verdad y que no
lo es.

El Tribunal seala que as se cautela la certeza jurdica y la predictibilidad de las

decisiones. Lo cierto es que, por el contrario - y este caso es un franco ejemplo de
ello
la predictibilidad se pierde si se tiene como un asunto pendiente cualquier resolucin
expedida por el Poder Judicial, la cual pudiera ser anulada y es ms de manera
retroactiva, como ha sucedido aqu, lo que obliga a reconsiderar este aspecto.

Por otra parte, analizado por Nstor Pedro Saguez el concepto de cosa Juzgada
constitucional, se tiene que por los elementos que encierra (un fallo proveniente de la
magistratura constitucional jurisdiccional; pronunciamiento sea emitido en el curso de
un proceso y un procedimiento constitucional destinado a tutelar la supremaca de la
Constitucin, y respetuoso de las exigencias procesales de ella; y, que aborda temas
constitucionales), entonces estara preferentemente ligado a los procesos de
inconstitucionalidad, cuyas sentencias tendran tal calidad, lo que entonces, se
208
 distanciara de lo que ha establecido el Tribunal Constitucional peruano, el cual alude
al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, y el ms importante para el rgano
de control constitucional nacional, la conformidad con la interpretacin que haya
realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley,
o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los
artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

4.2.- Se pone en discusin, adems, la aseveracin en cuanto a que los tribunales y

jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del
Tribunal Constitucional, bajo el riesgo seala el Tribunal de vulnerar no slo los
principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin, sino tambin el
principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurdico, aadiendo a lo dicho que
si fuera el caso as, se habra subvertido el ordenamiento constitucional en su
totalidad, introduciendo elementos de anarqua en las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial. Esto es complementado, con lo dicho ms
adelante, cuando el Tribunal seala que en materia de procesos constitucionales,
existe una relacin de grado inferior del Poder Judicial con respecto al Tribunal
Constitucional.

55
Lo cierto es que, como manifiesta Ana Cristina Neyra , la afirmacin del Tribunal
implica equiparar a quien interpreta de manera suprema la Constitucin con la
Constitucin misma, y conlleva a obligar a los rganos de la judicatura ordinaria a un
seguimiento de los precedentes y sentencias del Tribunal Constitucional sin
posibilidad de contradecir o desvincularse. Llama la atencin la autora citada, que
ello no parece condecirse con la propia naturaleza del precedente a nivel de
Derecho Comparado, donde puede un rgano jurisdiccional apartarse del
precedente, haciendo uso del overruling o revocacin del precedente, haciendo las
precisiones y fundamentar las razones del cambio.

En el mismo sentido de la autora anteriormente citada, Juan Monroy Glvez tampoco

encuentra una situacin similar a la descrita de no apartamiento del precedente
establecido por el Tribunal Constitucional, dentro del derecho comparado. As seala
lo siguiente: lo que ahora importa es precisar que en los pases donde el
precedente vinculante es esencial(los del common law) en tanto el Derecho es
creado judicialmente debido a que no se privilegian los ordenamientos escritos
extensos y ampulosos(leyes, cdigo, etc.) como los del civil law, la vinculacin no es
ni absoluta y

55 Neyra Zegarra, Ana Cristina: La eficacia del proceso competencial en: Gaceta
Constitucional N 3. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, Marzo 2003, p. 59.
209
 tampoco, como ya se anticip, provoca sanciones como consecuencia de su
apartamiento. En estricto lo que existe es el precedente relativamente vinculante, en
tanto el juez puede apartarse de un precedente si lo considera incorrecto para el
Derecho o para la razn, inclusive hay instituciones procesales que le permiten
sustentar tal separacin. En consecuencia, una afirmacin como la expresada por el
TC en el Fundamento N 43 carece de antecedente en el common law y, por cierto,
56
en la sana doctrina sobre la materia .

4.3.- Otro punto controvertido y necesariamente discutible es en cuanto a la nulidad de

las sentencias estimatorias en casos de amparo y cumplimiento del Poder Judicial. Lo
cierto es que no slo se anula cualquier sentencia sino aquellas que constituyen cosa
57
juzgada. Como manifiesta Ana Cristina Neyra , se anulan decisiones sin entrar a
evaluar las particularidades o detalles de cada proceso en donde se expidi las
mencionadas sentencias, afectando a quienes no forman parte en el presente proceso
y por tanto, planteando una situacin de indefensin, vulnerndose el debido proceso
58
de los justiciables .

Como seala Castillo Crdova, el menos indicado para querer anular las sentencias
provenientes de procesos constitucionales manifiestamente irregulares era el proceso
competencial; as el autor citado nombra al amparo contra amparo: a travs del
amparo contra amparo habra sido posible un examen particularizado(con la
profundidad que ello permite) de cada sentencia concreta a fin de establecer si
59
efectivamente haba sido o no fruto de un proceso constitucional irregular .

4.4.- Asimismo, se puede sealar que un modelo del constitucionalismo no debe

suponer una extensin desmesurada de los poderes de los jueces constitucionales.
Sin embargo, en un pas como el Per, en el cual, la tradicin democrtica - que
es el

56 Monroy Glvez, Juan: Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional en: Guerra
de las Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y
el Poder Judicial. Palestra del tribunal Constitucional. 4 Cuadernos de Anlisis y
Crtica a la Jurisprudencia Constitucional. Domingo Garca Belaunde(Coordinador).
Editorial Palestra. Primera edicin. Lima 2007, pp.33-34.
57 Neyra Zegarra, Ana Cristina: Ob. Cit., p.
59.
58 Vase al respecto: Jimnez Vargas Machuca, Roxana y Abanto Torres, Jaime
David: La abolicin de la cosa juzgada en: Guerra de las Cortes? A propsito
del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra
del tribunal Constitucional. 4 Cuadernos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia
Constitucional. Domingo Garca Belaunde(Coordinador). Editorial Palestra. Primera
edicin. Lima 2007, pp. 225 y ss.
59 Castillo Crdova, Luis: El Tribunal Constitucional y su dinmica
jurisprudencial.
Editorial Palestra. Lima Setiembre 2008, p.
230.

210
mensaje y proyeccin del Estado Constitucional - no es desarrollada, sino al contrario,
se encuentra en ciernes, ha hecho que el Tribunal Constitucional adopte una posicin
de control y de establecer lineamientos interpretativos discutibles en cuanto a la
Constitucin y a su propia funcin, vindolas muchas veces como extensiones
desmesuradas. Entonces, siempre es necesario que el Tribunal Constitucional
recuerde que es intrprete de la norma constitucional, pero no es la Constitucin
misma, la cual no promueve que la justicia ordinaria siga a pie juntillas sus
precedentes y sentencias sin posibilidad de cuestionamiento, atentando contra la
independencia del Poder Judicial, y, en el caso concreto que comentamos, la
seguridad jurdica y cosa juzgada - a la que el Tribunal le aade el adjetivo de
constitucional -. Por tanto, s se amenaza otros bienes constitucionalmente valiosos
cuando no se advierte que la intervencin del juez constitucional debe ser
mesurada y con las particularidades que hemos reseado anteriormente. No es
pertinente entonces desaparecer al Tribunal Constitucional, como algunos lo
plantean, sino reformular ciertos aspectos que
reconduzcan a la mesura del
60
mismo.

4.5.- Igualmente, cabe indicar que las falacias son segn el profesor Marino Llanos
formas de razonamiento no vlidas, pero que por su sentido, forma y contenido
resultan muy engaosas y pasan normal e inadvertidamente como vlidas en muchas
61
argumentaciones jurdicas, polticas y de sentido comn . Asimismo, Garca Zarate
seala que las falacias nos engaan, hacindonos admitir como vlidos
razonamientos que no lo son. El peligro de la falacia reside en que el error que quita
valor al razonamiento permanece encubierto o disimulado. Como se comprende, un
error visible sera detectado de inmediato. En las falacias los errores se hallan
revestidos de una apariencia de correccin. Aclara seguidamente el profesor citado
que los lgicos usan el trmino falacia en un sentido ms estricto o ms tcnico de
error en el razonamiento: una falacia es un tipo de razonamiento incorrecto. Algunos
razonamientos son tan obviamente incorrectos que no engaan a nadie()En lgica
se acostumbra reservar el nombre de falacia a aquellos razonamientos que, aunque
incorrectos, son psicolgicamente persuasivos: una falacia es una forma de

60 Rafael de Mendizbal Allende(La Guerra de los Jueces. Tribunal

Supremo vs. Tribunal Constitucional. Dykinson S.L. Madrid 2012),
analizando la realidad espaola, sentencia as planteando la desaparicin del
Tribunal Constitucional espaol: El diagnstico, desde mi punto de vista, sigue
siendo el mismo. Las disfunciones tienen su origen en el propio sistema, en la
diarqua, que slo se resolver suprimiendo uno de ellos, el recin llegado, para
que la jurisdiccin constitucional se integre con las dems(p. 80).
61Llanos, Marino: Prlogo a: Garca Zarate, Oscar Augusto: Cuadernos de
Lgica:
Falacias. Editorial Mantaro, Segunda edicin, Lima
1997.
211
 razonamiento que parece correcto, pero resulta no serlo cuando se lo analiza
cuidadosamente. Por otra parte, se tiene que las falacias se dividen en dos clases,
las formales y las no formales, sta ltimas denominadas tambin materiales o
62
retricas .

Ahora bien, al parecer estamos ante una falacia fundamental aunque por momentos
63
podra pensarse en una mentira elaborada por el Tribunal Constitucional, falacia
correspondiente al orden de las no formales o materiales, cuando seala que sus
precedentes constitucionales vinculantes son de obligatorio cumplimiento e
inmodificable, constituyndose entonces en la Constitucin misma y no en lo que
le toca un intrprete de la misma, utilizando para ello aspectos como la
interpretacin sistemtica del articulado constitucional y establecer en su Ley
Orgnica y en el Cdigo Procesal Constitucional, la condicin de intrprete
mximo. Igualmente sucede con la instrumentalizacin de la cosa juzgada
constitucional, la cual subvierte la cosa juzgada emanada de la judicatura
ordinaria, como consecuencia de dotar de un significado y contextualizacin distinta
de la cosa juzgada constitucional obrante en el derecho comparado, como se ha visto
en lo sealado por Nstor Pedro Sages.

Lo curioso de todo esto es que el actuar del Tribunal Constitucional, estara dado por
una interactuacin con el Poder Judicial avasallado. As, puede ser representativo de
lo que se viene diciendo, la Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ de
fecha 13 de marzo de 2006 citada en la propia resolucin en comento aqu -, en la
cual se dispuso: todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo
responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes
sealados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los
Expedientes()N 4227- 2005-AA/TC(). Esto no hara sino corroborar lo que
Vega Ren seala en cuanto a que la argumentacin falaz se perpetra y
desenvuelve en un marco no slo discursivo sino interactivo donde la complicidad
del receptor resulta esencial para la suerte del argumento-, de modo que la dualidad
de sofismas y paralogismos presenta

62 Garca Zarate, Oscar Augusto: Cuadernos de Lgica: Falacias. Editorial Mantaro,

Segunda edicin, Lima 1997, pp. 7 y ss.
63 Como expresa el profesor Atienza, hay una importante diferencia entre las
falacias y
las mentiras, las primeras pueden no ser intencionales(Atienza, Manuel: La guerra
de las falacias. Librera Compas. Tercera edicin. Alicante 2008, p. 226). Se hace
alusin a esta distincin en atencin a que el Tribunal Constitucional peruano acta
muchas veces inducido por una situacin del pas, en el cual frente a la inaccin
del Poder Judicial de desarrollo de los derechos fundamentales y de propender a la
seguridad y predictibilidad jurdicas, entonces en este afn habra cometido ms
que una mentira(intencin de engaar) una falacia en su sentido de paralogismo.

212
 una curiosa correlacin: el xito de un sofisma cometido por un emisor trae aparejada
64
la comisin de un paralogismo por parte de un receptor .

Es cierto que luego de la Resolucin de OCMA mencionada, el Consejo Ejecutivo del

Poder Judicial, a travs de un comunicado de fecha 4 de abril de 2006, desconoci
los efectos normativos del precedente vinculante tambin mencionado. Sin embargo,
el hecho mismo que el Poder Judicial no haya asumido aunque esta actuacin
vaya cambiando en la actualidad - su rol de control constitucional activo, de
generar sus propios precedentes vinculantes, de desarrollo de conceptos a travs
de su jurisprudencia, hace que pueda considerarse su actuar dentro de esa
calidad de falacia compartida.

64 Vega Ren, Luis: La argumentacin a travs del espejo de las falacias, en:
Santibez Ynez, Cristin y Marafioti, Roberto(Editores): De las falacias.
Argumentacin y comunicacin. Editorial Biblos, Buenos Aires 2008, p.186.

213
 CONCLUSIONES

1.- El principio de la divisin de poderes, es consustancial a la democracia

constitucional en tanto es un mecanismo de control del poder de los gobernantes -,
y su enunciacin por los pensadores particularmente los correspondientes a los
siglos XVII y XVIII, que propusieron las bases ideolgicas de la democracia -
represent adems la asignacin histrica de funciones a los llamados tres
poderes clsicos: ejecutivo, legislativo y judicial, planteando la preeminencia del
segundo y con ello lo que con posterioridad se denomin el Estado Legal del
Derecho. Se plante la preeminencia de la ley y, consecuentemente del legislador,
dejando para el juez una simple funcin de boca de la ley, como enunciara
Montesquieu. El derecho se reduce a la ley, bajo el principio de legalidad y la
funcin del juez es ser un mero aplicador mecnico de la ley.

Si bien histricamente se proyect la existencia de tres poderes del Estado, tambin

es cierto que nada impide la existencia de otros poderes constituidos como el
Tribunal Constitucional -, de acuerdo a las circunstancias y a las necesidades de la
sociedad. Igualmente, se debe dejar establecido que no existe jerarquizacin entre
los poderes existentes, debido precisamente al respeto a la esencia misma del
Estado Constitucional. Cada rgano del Estado tiene delimitadas sus competencias
y funciones en la Constitucin, pero que, adems, existe un reajuste permanente
entre dichos rganos y sus funciones, de acuerdo al cambio histrico, de
acuerdo a un modelo de divisin de poderes distinto al clsico, ajustado al
modelo de pesos y balances explicado por Haberle y Landa.

Se plantea que las tres tpicas funciones del Estado no slo estn al servicio de
ciertas tareas fijadas en la Constitucin de manera sustantiva o procesal, sino
que son instrumentos del Estado constitucional sometidos al cambio histrico. Claro
est que ningn rgano del Estado posee plenos poderes en blanco, sino que
actan en base a una fundamentacin jurdica.

2.- Se debe tomar muy en cuenta la distinta concepcin sobre la funcin que cumple
el juez en un Estado Legal del Derecho y en un Estado Constitucional del Derecho.
De ser un simple aplicador de la ley en el Estado Legal, pasa a cumplir la
funcin de

214
intrprete del texto normativo, del cual obtendr como resultado la norma de derecho.
El juez se erige en defensor de los derechos fundamentales y de las minoras,
desarrollando los valores de la Constitucin.

Es importante lo anterior, en tanto la justicia o jurisdiccin constitucional se origina

ante la necesidad de limitar el poder del Poder Legislativo, asumiendo a la
Constitucin como parmetro normativo. Por ello, Prieto Sanchs seala que la
existencia de un Tribunal Constitucional si bien no es desde luego incompatible
con el neoconstitucionalismo y el Estado Constitucional del Derecho, s representa un
residuo de otra poca y de otra concepcin de las cosas, en particular de aquella
poca y de aquella concepcin (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la
Constitucin a los jueces ordinarios, justamente por considerar que aqulla no era
una verdadera fuente del Derecho, sino una fuente de las fuentes. Frente a
esto, el profesor espaol concluye que si la Constitucin es una norma de la que
nacen derechos y obligaciones en las ms diversas esferas de relacin jurdica, su
conocimiento no puede quedar cercenado para la jurisdiccin ordinaria, por ms
que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas y tensas
frmulas de armonizacin. Lo anterior nos hace pensar que lejos de resaltar la
inconveniencia del Tribunal Constitucional y de la justicia constitucional en general
lo cierto es que como aprecia Prieto Sanchs el conocimiento y la
responsabilidad de la efectivizacin de la Constitucin no pueden quedar ajenas a
la justicia ordinaria, en tanto se propugna un Estado Constitucional del Derecho,
siendo distinto el tiempo actual en contraste al tiempo del origen del Tribunal
Constitucional.

3.- Se ha planteado que el modelo dual o paralelo de justicia constitucional es

imperfecto, siendo los desajustes existentes de orden estructural, motivando los
conflictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Se concluye que la
apreciacin anterior no es correcta en tanto ha sido un modelo que ha funcionado, a
pesar de sus inconvenientes y, por tanto es viable. Cabe preguntarse que si existen
desajustes estructurales sobre la jurisdiccin constitucional, por qu entonces, no slo
las fricciones son del Tribunal Constitucional con el Poder Judicial, sino asimismo con
los otros poderes pblicos. Con eso no se puede concluir que no hay que perfeccionar
ciertos aspectos en cuanto a la justicia constitucional, sino que no obstante ser un
modelo dual perfectible, los problemas generados no son en sentido estricto
originados en el modelo.

215
No es que entonces, sean los desajustes estructurales - lo que propone Herrera
Vsquez - los que hayan propiciado las fricciones o enfrentamientos entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial, sino esa actitud invasiva de competencias del
primero, en base a la autonoma procesal, que a su vez deviene de una visin del
proceso democrtico peruano y de una concepcin de la democracia como de
contrapeso y balance chek and balance que tendra como sustrato el que las
competencias no estn fijados de antemano totalmente sino que es un reajuste
permanente entre los poderes del Estado lo central. Como menciona Domingo Garca
Belaunde, quiz es en ste sentido que hay que afinar algunos cambios.

4.- El Tribunal Constitucional a travs de la STC 006-2006-PC/TC y al plantear el

concepto de cosa juzgada constitucional cierra el crculo de influencia y control
sobre el Poder Judicial vale decir, lo subordina -.

El concepto cosa juzgada constittucional elaborado por el Tribunal Constitucional, se

distancia de lo que se tiene en la doctrina constitucional comparada. En sta ltima se
habla de cosa juzgada constitucional por la existencia de un fallo proveniente de la
magistratura constitucional jurisdiccional, que este sea emitido en el curso de un
proceso y un procedimiento constitucional destinado a tutelar la supremaca de la
Constitucin y respetuoso de las exigencias de ella y que aborda temas
constitucionales; mientras que el Tribunal Constitucional relaciona el concepto con el
cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la conformidad con la interpretacin
que haya realizado el mismo de las leyes o de toda norma con rango de ley o
de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes.

Existiendo una relacin directa entre cosa juzgada e independencia judicial, y,

sabiendo que con la cosa juzgada constitucional se puede desconocer la cosa
juzgada ligada a la judicatura ordinaria, entonces consecuentemente genera una
subordinacin del Poder Judicial ante el Tribunal Constitucional, ya que se pierde la
esencia misma de la administracin de justicia la independencia -.

216
 RECOMENDACIONES

1.- No obstante que la autorestriccin o autocontrol no ha sido una actitud que el

Tribunal Constitucional haya tenido en su actuacin, lo cierto es que desde su propia
composicin debera motivarse este comportamiento, en beneficio de su propia
legitimidad.

2.- Se debe modificar legislativamente lo correspondiente a los precedentes

vinculantes constitucionales, flexibilizando dicha figura, para as fomentar el dilogo
entre los jueces y evitar el peligro de convertir al juez en boca del precedente.

3.- Debe de promoverse la posibilidad de que se revisen las decisiones del Tribunal
Constitucional por las entidades internacionales correspondientes a derechos
humanos, llmese Comisin o Corte Interamericana de Derechos Humanos.

4.- Se debe promover como poltica pblica desde el Poder Judicial un desarrollo de
los Plenos Jurisdiccionales que condensen los criterios establecidos por dicho poder
del Estado.

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