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Qu significa Economa Social de Mercado en el Per?

Alberto Cruces Burga1

1. Introduccin

Para analizar la Economa Social de Mercado en el Per es imprescindible contar con cierta
perspectiva de nuestra historia reciente. Esto es, hay que reconocer que se parte de un texto
constitucional que responde a un momento particular en la historia y que requiere
reinventarse para obtener legitimidad de ejercicio a travs de la reforma de sus instituciones
jurdicas. Se trata de una perspectiva particularmente relevante si tomamos en cuenta que
parte de la justificacin poltica para la dacin de la Constitucin de 1993 fue el rechazo de las
consideradas inadecuadas bases econmicas contenidas en la Constitucin de 1979 para el
manejo econmico del pas.

Es innegable que parte del discurso del entonces Presidente al momento del autogolpe es la
inoperancia de los poderes legislativo y judicial en la lucha contra el terrorismo. Sin embargo,
tambin esta inoperancia se haca evidente, de acuerdo al discurso de Fujimori, en la
imposibilidad de una reforma del Estado con miras a la reconstruccin de la economa sobre
la base del libre mercado. Nos encontramos ante un Per que en ese momento sale de una
de las crisis ms graves de su historia, situacin segn un amplio sector de la poblacin poda
justificar las medidas que se tomaron.

Asimismo, es tambin innegable que ese discurso, el del anacronismo del marco
constitucional que provea la Constitucin de 1979 en materia econmica, no era privativo del
fujimorismo sino que tiene antecedentes en la corriente liberal de alcance global que ya vena
formulando crticas al Estado de Bienestar, esquema con el que se relacionaba la
mencionada Constitucin de 1979. Todo este complejo escenario poltico es el que alimenta
los grandes cambios en el tratamiento de la economa en la Constitucin de 1993, que llevar
a una Constitucin con ciertas caractersticas, en principio ms acorde a lo que se podra
entender como una verdadera Economa de Mercado y que dejar de lado elementos

1
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor adjunto de los cursos de Derecho
Constitucional en la misma casa de estudios.
sociales incorporados en la Constitucin de 1979.

El Per ha cambiado y aquellos temas que en 1993 eran centrales hoy puede que no lo sean
ms. En este tiempo hemos vuelto a la democracia, hemos tenido amplia produccin
legislativa que en algunos casos ha dejado de lado legislacin del Congreso Constituyente,
hemos tenido jurisprudencia del Tribunal Constitucional que desarrolla muchas instituciones y,
desde luego, trabajo reglamentario y jurisprudencial de la administracin 2 que han dado
contenido a muchas categoras. Con todos estos cambios es difcil dejar de notar que no se
han dado reformas constitucionales formales en los artculos de la Constitucin referidos a la
economa. Las normas referidas al rgimen econmico, e incluso aquellas que se relacionan
indirectamente con l no han sufrido cambio alguno, como si se estim necesario en el caso
del captulo sobre descentralizacin.

Ante este escenario surgen cuando menos algunas preguntas: Qu es finalmente la


Economa Social de Mercado? Es la comprensin en el Per de este concepto la misma
desde su primera adopcin hasta la actualidad? Como es evidente, no pretendo dar
respuesta a estas preguntas en tan corto espacio, para lo cual considero se requiere una
aproximacin interdisciplinaria, pero si pretendo aportar algunas ideas para construir un
parmetro constitucional adecuado en materia econmica.

2. Economa Social de Mercado: concepto base para la Constitucin


Econmica

Para empezar con nuestro anlisis he considerado que es vital tener una lectura bsica de la
Economa Social de Mercado como categora jurdica. Ello implica un breve recuento de lo
que se entiende, en trminos generales, como la Economa Social de Mercado, para luego
analizar su evolucin en los ltimos veinte aos.

Por qu interesa definir la Economa Social de Mercado? La pregunta es vlida en tanto


suele ser una clusula que, a pesar de que todos consideran que encierra vital importancia
para el desarrollo del pas, no suele ser dotada del contenido preciso que podramos esperar
de un concepto clave como este. Despus de todo, estamos hablando de aquella parte del

2
Principalmente los reguladores y la agencia de competencia.
pacto social vinculada directamente al rgimen econmico de un Estado determinado. Y es
que, si alguna caracterstica de la Economa Social de Mercado es reconocida por diversos
autores, esta es su amplitud, que, como veremos a continuacin, se entiende como un marco
general para el desarrollo de otras normas que tengan implicancia directa en la economa. En
otros trminos, la norma que seala que el Per se rige bajo una Economa Social de
Mercado es una norma orientadora que funciona como presupuesto para la construccin de
un conjunto normativo, en forma similar a como la opcin por un determinado sistema de
gobierno, por ejemplo, puede serlo para la formulacin de instituciones polticas en una
sociedad. Pero no solo eso, es necesario recordar que este carcter de norma orientadora
nos va a proporcionar criterios para la interpretacin y solucin de conflictos en materia
econmica.

Lo concreto entonces es que la Economa Social de Mercado es el rgimen poltico-


econmico que ha sido consagrado en la Constitucin y como tal, su definicin es ineludible
para que tenga un efecto til sirviendo como parmetro material para la actividad del Estado.
Debo aqu enfatizar que definir la Economa Social de Mercado como un rgimen poltico-
econmico no responde a una clasificacin estril sino que es importante hacer hincapi en
este carcter que suele llevar a confusin. No es raro encontrar que se piense en la
Economa Social de Mercado como un modelo econmico, percepcin que comnmente
puede llevar a la errnea idea de que estamos hablando de un rgimen sostenido por la
ciencia econmica que busca de esta manera explicar todos los fenmenos econmicos en
una sociedad.

La realidad es que la Economa no hace esta propuesta, sino la Poltica. En economa


podremos encontrar diversos modelos orientados a describir o predecir cmo funciona o
funcionar un determinado mercado o sector. Desde luego, existen reflexiones sobre el
Estado y la necesidad de su intervencin, ms no suele tratarse de una visin global que
busque ser parmetro para todos los supuestos, como sucede en el caso que nos ocupa. En
consecuencia, antes que un modelo econmico, la Economa Social de Mercado es un
modelo poltico para intentar comprender y dirigir los fenmenos econmicos. Esto se
evidencia desde sus orgenes pues el concepto aparece en la Alemania de la posguerra, a
propuesta de Ludwig Erhard, ministro de Economa y luego canciller alemn.3 Adems, debe

3
En base a los trabajos de la escuela de Freiburg, curiosamente una escuela econmica con presencia
mayoritaria de juristas.
tomarse en cuenta que se aparece en un contexto de un mundo dividido entre dos grandes
polos ideolgicos, y por ende, dos maneras en que la poltica entiende el rol del Estado en la
economa. Es en aquel particular escenario en el que la Economa Social de Mercado
aparece como una tercera va que, tomando elementos de los dos paradigmas enfrentados,
capitalismo y socialismo, y alimentado por las ideas de la doctrina social de la Iglesia, se
constituye en una opcin suficientemente distinta como para reclamar ser un rgimen poltico-
econmico independiente, en los trminos que expuestos.

Pasando a la propia configuracin del concepto, la Economa Social de Mercado, tal como fue
aplicada en la Alemania de la postguerra, parte de dos grandes postulados para definir la
participacin que debe tener el Estado en la economa. Por un lado, el elemento de mercado
est marcado por la impronta del Estado liberal, como aquel en el que el Estado tiene un rol
muy restringido, limitndose principalmente a castigar ciertas conductas reconocidas como
ilcitas, basndose en la idea de que el crecimiento econmico slo se produce por la
actividad natural de los agentes privados en el mercado. Es este el esquema del laissez faire
de auge decimonnico, que vive su particular crisis ante los cada vez mayores reclamos
sociales que se hacen evidentes hacia fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. Por otro lado,
el esquema de corte socialista 4 responde a la idea de que el Estado debe cumplir un rol
principal en la planificacin y ejecucin de la economa nacional, de manera que pueda
garantizar la correcta distribucin de los bienes, configurndose estas intervenciones y
restricciones como verdaderos instrumentos que finalmente llevarn al bienestar social.

Aqu podramos distinguir multiplicidad de regmenes que han contado con mayor o menor
participacin del Estado en la economa: desde Estados que han pretendido manejar cada
una de las aristas del desarrollo econmico de una sociedad a Estados que intervienen muy
poco en la economa, pasando por regmenes en donde se interviene en razn de ciertas
variables (inters pblico, necesidad estratgica, etc.). A muchos de estos regmenes se les
ha conocido como regmenes de economa mixta, incurrindose comnmente en el error de
identificar la Economa Social de Mercado con la Economa Mixta, cuando probablemente la
relacin sea de gnero (economa mixta) a especie (economa social de mercado), y no de
plena identidad. En consecuencia, la Economa Social de Mercado al incluir los dos
elementos a los cuales ya hemos hecho mencin es un rgimen de Economa Mixta, mas no

4
Entendemos aqu lo socialiasta de manera amplia identificandolo con un paradigma de mayor intervencin
Estatal y, de acuerdo a los matices, de una direccin centralizada de la economa.
todo rgimen de Economa Mixta ser Economa Social de Mercado. Esta ltima tiene ciertas
particularidades que veremos ms adelante.

Ahora bien, tambin es preciso sealar que si bien hemos incidido en el carcter poltico del
concepto, ello ha implicado en el largo plazo, un correlato jurdico y constitucional del mismo,
consecuencia tambin de la tendencia a constitucionalizar el rgimen econmico en muchos
pases, y que concluye con la formacin de la llamada Constitucin Econmica. Aqu
entonces empezamos a vislumbrar el problema en el que se convierte la Economa Social
de Mercado cuando pretendemos darle un sentido jurdico. Y es que no sern pocas las
interpretaciones que en la relativamente corta historia del concepto se han propuesto. As, la
escuela ordoliberal de marcada influencia socialcristiana, y en parte reaccionando a las
experiencias de la Repblica de Weimar y el Estado nacionalsocialista, rechaza por un lado el
intervencionismo estatal (por consideraciones tanto econmicas como ticas), ms no
desconoce la necesidad de mantener una actitud vigilante ante las fuerzas del mercado 5 Es
as que inicialmente se sostiene una definicin amplia que gana concrecin en los issues que
postula: defensa de la competencia, orden monetario y orden social.6

Alfred Mller-Armack, uno de los economistas ms importantes en el desarrollo inicial de la


Economa Social de Mercado, consideraba que el concepto era poltico-econmico, y
reconociendo tal cualidad, deba mantenerse como idea abierta y no como una teora cerrada,
en la que la idea central es la combinacin del elemento del mercado con la compensacin
social.7 Sin embargo, en la propia Alemania aquello no siempre fue comprendido y por ello,
se habla incluso de hasta cuatro etapas de la Economa Social de Mercado: la inicial marcada
por el milagro alemn y el Plan Marshall (1948-1966); una segunda etapa de mayor
intervencin estatal, y que segn algunos no sera en rigor Economa Social de Mercado
(1967-1978); la tercera etapa, de vuelta a las bases, en la que se vuelve a dar prioridad al
mercado y se abandona el intervencionismo (1979-1990); y, finalmente, la cuarta etapa,
iniciada con la reunificacin alemana, en la que se ha buscado un mayor equilibrio entre los
dos elementos, pero que tambin ha dado pie a voces que buscan renovar o abiertamente
descartar la Economa Social de Mercado.

5
El Concepto de Economa Social de Mercado: principios, experiencias y nuevos desafos. Konrad Adenauer
Stiftung, CIEDLA. Buenos Aires, 1999. p.11
6
dem, p 14
7
HASSE, Rolf H; SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus (editores). Diccionario de Economa Social de
Mercado: Politica Economica de la A a la Z. Konrad Adenauer Stiftung. Mxico, 2004. p. 157
Hoy no son pocos los autores que proponen una reconversin del concepto, aduciendo la
necesidad de incluir nuevas dimensiones a las existentes (la dimensin ecolgica o la
dimensin tica, por ejemplo)8, o bien la introduccin decidida de elementos de economas
mixtas que maticen los principios de Economa Social de Mercado, considerados insuficientes
para los retos actuales.9

Sin embargo, habra que estudiar si aquellas interesantes propuestas no encierran tambin el
riesgo del Estado intervencionista, tentacin presente en postulados como los que reclaman
accin decidida y activa del Estado para evitar desigualdades10, discurso que necesita estar
compatibilizado con la subsidiariedad para evitar el abuso del poder del Estado. Despus de
todo, probablemente uno de las razones (junto a la ya mencionada adaptabilidad) que podra
explicar el xito de la Economa Social de Mercado es su compatibilidad con los principios del
Estado Constitucional de Derecho, sobre todo en la medida que contiene tambin la idea de
la limitacin del poder, tanto del Estado como de los privados.

3. Economa Social de Mercado en el Per

Teniendo ya un acercamiento general sobre el tema, corresponde recordar lo que se ha


previsto en nuestro ordenamiento jurdico sobre el tema que nos ocupa. Para ello, en primer
lugar, y como antecedente ineludible, debemos referirnos a la Constitucin de 1979, que
seal en el artculo pertinente lo siguiente:

Artculo 115.La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de


mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el
inters social.

Si bien la norma no propone una definicin expresa de la Economa Social de Mercado, no

8
Ver KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar.
9
HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del Mercado: Siete tesis de trabajo.
En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N 6. Lima, 2008. p. 47
10
LANDA, Csar. Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la
Constitucin econmica de 1993. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N
6. Lima, 2008. p. 58
es difcil reconocer en este artculo los elementos principales que la configuran: por un lado
la iniciativa privada y por el otro la intervencin del Estado, sealando en particular dos
actividades: fomento y reglamentacin. Desde luego, lo que resalta es la disposicin que se
encuentra a continuacin, que contiene la norma habilitadora del Estado para ejercer la
intervencin en la economa: el inters social.11

Adicional a lo presentado vamos a encontrar otras disposiciones en la Constitucin de 1979


que ledas de manera conjunta nos permiten comprender mejor las posibilidades de
intervencin que tena el Estado en la economa bajo aquel marco normativo. As, el artculo
110 con el que inicia el captulo econmico de dicha Constitucin seala que el rgimen
econmico se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del
trabajo (), nuevamente una clusula bastante abierta para justificar intervencin. A
continuacin, el artculo 111 contiene una frmula severa en favor de la actividad
planificadora del Estado: El Estado formula la poltica econmica y social mediante planes
de desarrollo que regulan la actividad de los dems sectores. La planificacin una vez
concertada es de cumplimiento obligatorio. Los artculos 113 y 114 terminan de delimitar las
amplias facultades del Estado al consagrar la actividad empresarial del Estado como forma
de fomento econmico y prestacin de servicios pblicos. En esa misma lnea, se seala que
por causa de inters social o seguridad nacional, el Estado se puede reservar actividades
productivas o de prestacin de servicios.

En otros artculos de esta Constitucin encontramos normas en el mismo orden de ideas: se


entiende que la propiedad debe usarse en armona con el inters social (artculo 124) y de
igual manera deben ejercerse las libertades de comercio e industria (artculo 131), este
inters social tambin justifica la expropiacin (artculo 125); por otro lado, se consagra la
obligacin de las empresas a contribuir al sostenimiento de centros de educacin (artculo
29) y el sometimiento de los contratos a un principio de justicia (artculo 2.12).

Es slo despus de este corto recordatorio sobre el rgimen constitucional anterior al actual,
y el contexto poltico que mencionamos lneas arriba, que podemos comprender la
implicancia de los cambios en la Constitucin actualmente vigente. La Constitucin de 1993

11
Debe anotarse que el inters social es una categora con particularidades que la hacen distinta al inters
pblico, necesidad o utilidad pblica (tpicas disposiciones habilitadoras para la intervencin) pues permite
la intervencin en favor de grupos sociales de acuerdo a la direccin poltica, al margen de lo que sea mejor
para la sociedad en su conjunto.
define el rgimen econmico peruano en su artculo 58 y consagra la Economa Social de
Mercado, instituyendo aparentemente el mismo rgimen que su predecesora. Es evidente
que el anlisis requiere un acercamiento similar a las instituciones para descubrir si se
entiende aqu lo mismo que en 1979 por Economa Social de Mercado. As, por ejemplo, no
se puede dejar de lado el hecho de que se consagre todo un ttulo de la Constitucin a la
propiedad con un rgimen garantista de la misma, la mencin expresa del principio de
subsidiariedad que restringe considerablemente la actividad empresarial del Estado o los
convenios de estabilidad jurdica; todas estas caractersticas de nuestra Constitucin y que,
ledas de manera sistemtica, nos hacen ver que esta no sera la misma Economa Social de
Mercado que aquella llamada de la misma manera en la Constitucin de 1979.

A ello podemos adicionar que para comprender algunos de los alcances de lo que se
entiende en el Per con Economa Social de Mercado, se debe ir ms all de la exgesis del
texto para afinar esta comprensin y encontrar una definicin que sirva de parmetro para la
intervencin del Estado en la economa. Recurriendo entonces a una interpretacin histrica
del texto, es interesante dar una revisin a los diarios de debate de la Constitucin de 1993,
en donde se encuentran los puntos de vista de los miembros del Congreso Constituyente
sobre el tema. All tenemos que la mayora sostiene en trminos generales lo que luego
Carlos Torres y Torres Lara publicar como sus ideas sobre el rol del Estado en la
economa.

Sealara este ponente que la Constitucin de 1979 era tarda y que responda a una
economa cerrada, proteccionista, corporativista y de control de la microeconoma. Indicando
que dicha Constitucin (la de 1979) asume que el desarrollo se da fortaleciendo empresas
nacionales, conservando sus divisas, impidiendo importaciones, controlando la eficiencia de
las empresas y mejorando por ley las remuneraciones y condiciones de trabajo. Frente a
ello, deca Torres y Torres Lara que se deba legislar de acuerdo a una nueva realidad de
adelanto tecnolgico, integracin e interdependencia econmica.12

Asimismo, cabe recordarse que en el debate del Congreso Constituyente se considera


inicialmente la necesidad de instaurar un rgimen de economa de mercado, en desmedro

12
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin Econmica en el Per (la economa segn la Constitucin
del 93). Desarrollo y Paz Editores. Lima, 1994. p.21 y ss
12
del elemento social que tanto los representantes de la izquierda como de la democracia
cristiana preferan mantener en la Economa Social de Mercado (aunque con perspectivas
distintas de la materializacin de este elemento).13

Desde luego, lo que queda plasmado en el texto finalmente es mantener la frmula de la


Economa Social de Mercado, aunque acompaada de normas que ya hemos mencionado y
que al realizar una lectura sistemtica nos permiten afirmar que se busca limitar en lo posible
la capacidad del Estado para intervenir en la economa. Hasta all tenemos una perspectiva
de lo que se entendi por Economa Social de Mercado en los primeros aos de la
Constitucin, perspectiva probablemente ms cercana a la tercera etapa de la Economa
Social de Mercado alemana.

Ahora bien, llegado a este punto, el retorno a la democracia y el posicionamiento del Tribunal
Constitucional como organismo autnomo que efectivamente ejerce control de
constitucionalidad, da inicio a una etapa de verdadera constitucionalizacin de la actividad
del Estado. Es as que las funciones que este cumpla previamente con arreglo al
ordenamiento jurdico vigente, se deben sustentar desde la Constitucin para que cuente con
validez material, acorde a lo previsto en la carta magna.

El Tribunal Constitucional emite entonces sentencias instructivas que otorgan contenido


constitucional a diversas instituciones correspondientes a los diversos mbitos que toca el
derecho. De igual manera, desarrolla jurisprudencia para la comprensin de derechos
fundamentales e instituciones comprendidas en la propia Constitucin. En esa lgica, el
rgimen econmico tambin es objeto de desarrollo en el caso Nesta Brero, sentencia en la
cual el Tribunal Constitucional expone su interpretacin sobre cmo entiende la Economa
Social de Mercado y los principios relacionados a esta. En dicha sentencia se nombran y
describen tres caractersticas principales de la Economa Social de Mercado que citamos a
continuacin:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno


y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la

13
Para mayor detalle, son ilustrativas las intervenciones de Francisco Tudela y Lourdes Flores Nano,
compiladas por KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho Constitucional Econmico. p221 y p222
iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad


14
individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.

En este listado bsico que realiza el Tribunal, podemos encontrar tanto rasgos principales
del liberalismo clsico, en el segundo enunciado, como conceptos de bienestar social que
responden a elementos del paradigma socialista. Lo que marca finalmente como se
engarzan aquellos dos elementos ser la llamada tercera caracterstica que describe el
Tribunal en donde se reconocen, a su vez, dos principios que sern importantes para la
interpretacin constitucional: subsidiariedad y solidaridad. Asimismo, se nombran
caractersticas que deben marcar la intervencin del Estado en la economa, que se
desprenden del carcter sobre todo subsidiario.

El Tribunal Constitucional aqu parece sugerir una suerte de test de subsidiariedad, ya que
considera que la accin estatal debe ser auxiliar, complementaria y temporal; y ello abre,
desde luego, la pregunta sobre cul debe ser la comprensin de estos tres elementos, es
decir, si estamos ante meros criterios para comprender la subsidiariedad o si se trata de
verdaderos pasos de un examen para evaluar si una intervencin estatal se realiza
ajustndose al parmetro constitucional.

Esta sentencia, sin embargo, no se limit a desarrollar el concepto de Economa Social de


Mercado. De hecho, en la visin del Tribunal Constitucional en Nesta Brero, el rgimen
econmico no se comprende de manera aislada sino que se parte de hacer una
interpretacin conjunta del artculo 58 con el artculo 43 15 y otros principios que influyen
sobre las diversas funciones que tiene el Estado. As, para el Tribunal, el Estado debe
reconocerse Estado Social y Democrtico de Derecho en primer lugar para plantear luego lo
que debe entender como Economa Social de Mercado. Dicha construccin le lleva a realizar
afirmaciones como la que cito a continuacin, que podemos convenir implican un

14
Exp N 0008-2003-AI/TC, fj. 13
15
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
distanciamiento importante con lo que propuso el constituyente de la Constitucin de 1993:

La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado
social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en
el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental, bien
puede ser traducida en la expresin contenida en la Encclica Mater et magistra,
segn la cual: En materia econmica es indispensable que toda actividad sea
regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es
necesario establecer) un orden jurdico, tanto nacional como internacional, que,
bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones
pblicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas
armonizar adecuadamente su propio inters particular con el bien comn. (Iters.
16
Nros. 39-40).

De acuerdo a lo presentado, la comprensin que hace el Tribunal Constitucional de la


Economa Social de Mercado, al introducir ideas como la justicia social o la armonizacin el
inters particular con el bien comn, hace que la Constitucin se aparte del paradigma liberal
predominante al momento de su redaccin. La sentencia Nesta Brero, por otro lado, al
hacer un tratamiento comprensivo del rgimen econmico, trata varias aristas de la
Constitucin Econmica. As, aparte de lo ya visto, destaca la dignidad humana y la igualdad
como principios a tomar en cuenta. Asimismo, desarrolla el principio de subsidiariedad,
matizndolo con el artculo 58 (promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura) y el artculo 60 (reconocimiento del pluralismo econmico). En otro
extremo, es notable que el Tribunal Constitucional haya reconocido el carcter de garantas
institucionales del derecho a la propiedad, la libertad de empresa, la libre contratacin,
libertad de comercio, libertad de industria y derecho al trabajo.

Por otro lado, tambin en esta sentencia el Tribunal Constitucional dedica parte de sus
fundamentos a desarrollar la funcin reguladora que cumple el Estado en la economa,
entendindola como aquella funcin por la cual el Estado supervisa el funcionamiento del
mercado e interviene, con distintos niveles de incidencia17, para corregir sus fallas, y de igual

16
Exp N 0008-2003-AI/TC, fj.12

17
Aqu pues comprende desde la funciones que ejerce una agencia de competencia hasta la regulacin en
sentido estricto que realizan los organismos reguladores.
manera, se habla de una funcin orientadora prevista para la materializacin del elemento
social de la ecuacin.18 En definitiva, aun cuando el desarrollo de la Economa Social de
Mercado se aparta de la interpretacin inicial de la Constitucin, Nesta Brero es un valioso
esfuerzo por dotar de contenido a un concepto que suele ser difcil de concretar.

Despus de Nesta Brero, el Tribunal Constitucional en otras sentencias ha ido afinando su


comprensin de la Economa Social de Mercado, y, en ese orden de ideas, el caso Medio
Pasaje sirve para apartarse an ms de la Economa Social de Mercado con peso liberal del
texto constitucional. All afirma lo siguiente:

No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo


econmico y capaz de sustentar cualquier tipo intervencin, sino uno que dentro de
mrgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuracin del legislador
tomando en cuenta las circunstancias histricas y econmicas de cada periodo; y
todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro rgimen econmico, el cual, basado
en una economa social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
19
subsidiariedad y la solidaridad social.

Aqu podemos notar que se introduce un elemento que no se encontraba en la


argumentacin anterior que es el de la solidaridad social en contraposicin con el principio
de subsidiariedad. Esta ltima afirmacin que puede aparentar ser benigna, se confirma
como un paso adicional en la forma de comprender la Economa Social de Mercado: ya no
hablaremos de los principios de subsidiariedad y solidaridad como principios que permiten
racionalizar la intervencin del Estado, sino que es la propia subsidiariedad la que se
contrapone a la solidaridad social. El Tribunal Constitucional, deja as la posibilidad de
entender que esta podra ser dejada de lado con motivo de solidaridad social.

Evidentemente, no hay rastro ya de aquel aparente test de subsidiariedad, ni se dice que la


actividad del Estado es subsidiaria y que, ante la inoperancia del privado este puede
intervenir; sino que, aquella evaluacin sobre la subsidiariedad puede dejarse de lado en
favor de una evaluacin en torno a la solidaridad social. Es decir, en caso el Tribunal
Constitucional encuentre elementos para hacer primar el elemento de compensacin social,

18
Exp N 0008-2003-AI/TC, fj. 35 y ss.

19
Exp N 0034-2004-AI/TC, fj. 28
el principio de subsidiariedad podra simplemente no aplicarse. Cabe aqu recordar que la
solidaridad es un elemento que va de la mano con la subsidiariedad, en ese sentido, no debe
entenderse que por favorecer a una solucin de mercado se est excluyendo el factor
social.20 De hecho, en la comprensin inicial de la Economa Social de Mercado el elemento
de compensacin social no se refiere necesariamente a una accin del Estado, bien podra
hablarse de una actuacin de la comunidad, entendida como el conjunto de actores ms
inmediato a la problemtica en cuestin, en la lnea de una subsidiariedad vertical.21

Tambin en el caso Medio Pasaje se encuentran otros problemas en cuanto a la


comprensin de la Economa Social de Mercado pues si bien inicialmente el Tribunal
Constitucional menciona y reitera el carcter subsidiario de la intervencin estatal, luego
parece deslizar la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de la
libertad reservada a los agentes econmicos 22 . Solo lneas abajo se aclara que la
indeterminacin del deber del Estado de garantizar el bienestar general no puede sustentar
cualquier legislacin arbitraria pues habra que tomar en cuenta los derechos fundamentales
afectados. 23 Esto ltimo bastante curioso pues si entendiramos que slo los derechos
fundamentales de los afectados son lmite al accionar del Estado en la economa toda la
discusin sobre rgimen econmico carecera de sentido.

Lamentablemente, este tipo de afirmaciones nos llevan a una situacin incierta en la que lo
avanzado en Nesta Brero luego no tiene el mismo desarrollo jurisprudencial, y en donde la
pauta que deba regir la interpretacin (subsidiariedad) se encuentra relativizada a tal punto
que sirve de muy poco. Estas ideas han constituido jurisprudencia reiterada, incluso
repitiendo el pasajo sobre la posibilidad de interferir arbitrariamente en el mbito de libertad

20
Incluso puede hacerse una lectura de la Economa Social de Mercado considerando la solidaridad como
parte del principio de subsidiariedad, en la medida que la solidaridad es posible siempre que vaya de la
mano con la idea de autoresponsabilidad, tal como se plantea en RSNER, Hans-Jrgen. Crisis financiera:
redescubrimiento de la Economa Social de Mercado. En: Dilogo Poltico. Konrad Adenauer Stiftung. Ao
XXVI, N 1. Buenos Aires, 2009. p. 87
21
Aun reconociendo la posibilidad de una poltica redistributiva, la subsidiariedad obliga a que el Estado
elabore polticas que, en la medida de lo posible, favorezcan y promuevan las alternativas que puedan surgir
de la propia sociedad, favoreciendo as un principio de autoresponsabilidad. En esa lnea, ver: RESICO,
Marcelo F. Economa Social de Mercado: una opcin econmica para Latinoamrica. En: Dilogo Poltico.
Konrad Adenauer Stiftung. Ao XXVI, N 1. Buenos Aires, 2009. p.140
22
Exp N 0034-2004-AI/TC, fj. 20
23
Exp N 0034-2004-AI/TC, fj. 27
23
de los agentes econmicos, como sucede en el caso Ferretera Salvador.24

Si bien una lectura en conjunto de lo sealado por el Tribunal Constitucional en sus


sentencias proscribe esta posibilidad de interferencia arbitraria e injustificada, ms an si se
toma en cuenta el continuo uso del test de razonabilidad para la resolucin de estos casos,
la sola mencin de esta posibilidad hace entender que para el Tribunal Constitucional, la
intervencin econmica del Estado es posible sin tomar en cuenta la subsidiariedad.

Conclusin

Hemos visto, entonces, que las Constituciones de 1979 y 1993 tenan comprensiones muy
distintas de lo que era Economa Social de Mercado, entendindose que esta frmula
permite un amplio margen de flexibilidad en el rgimen econmico que cada pas asume.
Este margen se define en cada Constitucin haciendo una lectura sistemtica de los
preceptos que tienen incidencia en el rgimen econmico y de esta lectura se obtiene que la
Constitucin de 1993, a diferencia de la Constitucin de 1979, otorga particular importancia a
la proteccin de derechos y garantas que permitan un mercado libre. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional en su labor de intrprete, ha ido matizando esta comprensin inicial
de la Constitucin de 1993, optando por un contenido que inicialmente pareca dar mayor
importancia al principio de subsidiariedad, para luego fortalecer lo que ha entendido como
principio de solidaridad.

Al respecto se debe decir que esta mutacin constitucional no es negativa en s misma. La


Constitucin debe adaptarse al momento histrico y el Tribunal Constitucional prever los
efectos de sus decisiones, por lo que la bsqueda de mayor intervencin del Estado en la
economa, bajo determinadas circunstancias y con lmites claros, puede contribuir a la
correccin de fallas en el mercado y proteccin de derechos fundamentales.

No obstante ello, convendra que en el futuro el Tribunal Constitucional defina de manera


ms clara la interaccin entre los principios de subsidiariedad y solidaridad para dotar de
mayor predictibilidad a sus decisiones. Ello tambin contribuir a que no se considere la
Economa Social de Mercado como una frmula hueca que permite cualquier contenido,

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Exp. N 01963-2006-AA/TC Fj. 7
sino que se rescate la flexibilidad propia de esta construccin conceptual, y que,
correctamente aplicada ha permitido el desarrollo econmico en diversos escenarios.