You are on page 1of 23

Revista Chilena de Derecho Privado, N 16, pp.

367-389
Julio 2011 [julio 2011]
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

Derecho Corporativo y de Libre Competencia

Comentarios de jurisprudencia
Jos Antonio Gaspar
Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil
Universidad Diego Portales

Fernando Araya Jasma


Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales

Derecho Corporativo annima, que es establecida por la


ley.
En tal sentido, una operacin de
Motivacin de la solicitud de ac M&A fue objeto de dos pronuncia-
cionistas para citar a junta de accio mientos de la Superintendencia de
nistas. Delimitacin de facultades Valores y Seguros, que ahora comen
de Administracin del directorio y tamos.
de la junta de accionistas. Super- 1. Mediante hecho esencial de
intendencia de Valores y Seguros, fecha 10 de febrero de 2010, CAP
oficio ordinario N 2827 de 18 de inform al mercado la operacin que
febrero de 2010 y oficio ordinario pretenda realizar con MCI, filial de 367
N 3209 de 26 de febrero de 20101 Mitsubishi Corporation, para que
MCI fuera accionista de la CMP.
Esta operacin consistira
Para que un mercado de capitales (i) en la fusin por absorcin de
sea competitivo, se necesita que to- la CMH, de la cual MCI ya
dos los accionistas de una sociedad era propietaria de un 50%,
annima puedan ejercitar sus dere- y mediante tal fusin MCI
chos polticos mediante los rganos recibira el 15,9% de las ac-
contemplados al efecto, en especial a ciones de CMP y
travs de la junta de accionistas. (ii) en un aumento de capital de
Pero dichos derechos deben
CMP, por cuya suscripcin
conciliarse con la estructura de ad-
MCI incrementara su par-
ministracin propia de la sociedad
ticipacin directa a un 25%
del capital pagado de CAP.
El comentarista de esta jurisprudencia
1 En el mismo hecho esencial,
administrativa agradece el apoyo de la ayu CAP hizo presente que citara a junta
dante del departamento de Derecho de la extraordinaria de accionistas para
Empresa y Laboral de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, Xaviera
ratificar esta operacin con MCI.
Gardella, en la obtencin y anlisis de la A su vez, INVERCAP S.A. era
documentacin que se comenta. duea del 31,32% de CAP, partici-

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 367 18/7/11 11:45:15


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

pacin que representaba el principal le otorga la ley. Agreg que una


Comentarios de jurisprudencia
activo de su patrimonio. Tres de los limitacin de las atribuciones del
siete directores de INVERCAP soli- directorio requera una reforma de
citaron por escrito al presidente del estatutos conforme al artculo 67 N
directorio de INVERCAP, primero 7 de la Ley de Sociedades Annimas.
en su calidad de directores, y luego Finaliz sealando que el derecho
como representantes de accionistas contemplado a los accionistas en el
de INVERCAP, que citase a una artculo 58 N 3 de la Ley de Socie-
junta extraordinaria de accionistas dades Annimas para solicitar que
de INVERCAP para que dicha se citase a junta extraordinaria de
junta determinase la forma en que accionistas no se poda ejercer de
INVERCAP votara en la junta ex- modo que dejase sin aplicacin las
traordinaria de accionistas de CAP, normas imperativas de la misma ley
convocada para ratificar la operacin sobre atribuciones del directorio y
con MCI. Esto, de conformidad al el modo de establecer limitaciones a
artculo 58 N 3 de la ley N18.046, las atribuciones del directorio, antes
sobre Sociedades Annimas, que sealadas.
dispone que el directorio de una Ante la negativa del presidente
sociedad annima debe convocar del directorio, los directores solici-
a junta ordinaria o extraordinaria, tantes, en su calidad de directores
368 segn sea el caso, cuando as lo soli- y accionistas de INVERCAP expu-
citen accionistas que representen, a sieron estos hechos a la Superinten-
lo menos, el 10% de las acciones emi- dencia de Valores y Seguros, quien
tidas con derecho a voto, expresando dio traslado de dicha presentacin a
en la solicitud los asuntos a tratar en INVERCAP, cuyo gerente general
la junta. respondi en los mismos trminos
El presidente del directorio de que ya lo haba hecho el presidente
INVERCAP consider que la deci- del directorio.
sin sobre cmo debiese votar esta 2. Analizados los antecedentes, la
sociedad en la junta extraordinaria Superintendencia de Valores y Segu-
de accionistas de CAP corresponda ros estim que la operacin que iba a
al directorio de INVERCAP, en el realizarse en CAP era de relevancia
marco de las atribuciones de direc- y de inters social para los accio-
cin y administracin del directorio, nistas de INVERCAP, conforme a
conforme al artculo 40 de la Ley de los trminos del N4 del artculo 56
Sociedades Annimas. Por ello, la de la Ley de Sociedades Annimas,
solicitud de los accionistas de citar a que incluye como materia de junta
junta extraordinaria de accionistas ordinaria de accionistas
de INVERCAP para pronunciarse
sobre esta materia, sustraera del cualquier materia de inters
directorio de INVERCAP la facul- social que no sea propia de
tad para decidir sobre la misma que una junta extraordinaria.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 368 18/7/11 11:45:15


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

A lo anterior, la Superintendencia final del artculo 58 de la Ley de

Comentarios de jurisprudencia
agreg: Sociedades Annimas.
3. Atendido el requerimiento de
De otro lado, el artculo 58 la Superintendencia, el directorio
N 3) de la Ley 18.046, indi- de INVERCAP acord citar a junta
ca que el directorio deber extraordinaria de accionistas de IN-
convocar A junta ordinaria o VERCAP para el da 10 de marzo de
extraordinaria, segn sea el 2010, conforme se inform mediante
caso, cuando as lo soliciten hecho esencial de fecha 22 de febrero
accionistas que representen, de 2010.
a lo menos el 10% de las ac- Adicionalmente, el presidente del
ciones emitidas con derecho directorio de INVERCAP solicit al
a voto, expresando en la soli- ente regulador que precisase que el
citud los asuntos a tratar en la requerimiento de citar a junta extraor-
junta. De lo expuesto se pue- dinaria de accionistas de INVERCAP
de colegir, de acuerdo al tenor para tratar el tema antes sealado, no
literal de la disposicin legal, limitaba las atribuciones del directo-
la celebracin de la junta de rio para determinar la forma en que
accionistas ha sido solicitada INVERCAP deba votar en la junta
cumpliendo con los requisitos extraordinaria de accionistas de CAP,
y condiciones que la misma sino que el pronunciamiento de los 369
disposicin legal seala, esto accionistas de INVERCAP slo sera
es, que sea solicitada por el un antecedente no vinculante para
10% de las acciones emitidas que el directorio de INVERCAP
con derecho a voto, expresan- resolviese lo que correspondiese.
do en la solicitud los asuntos a Al respecto, la Superintenden-
tratar, los que corresponde a cia de Valores y Seguros, mediante
materias de inters social. oficio ordinario N 3209 de 26 de
febrero de 2010 respondi:
Con ello, la Superintendencia de
Valores y Seguros, mediante el oficio La Superintendencia a travs
ordinario N 2827 de 18 de febrero del Oficio N 2827 de 18 del
de 2010, requiri al presidente del mes y ao en curso, no ha limi-
directorio de INVERCAP para que tado los poderes y atribuciones
citase a junta extraordinaria de ac- del directorio. La materia a
cionistas en que fuese informada y se tratar en la junta de accionistas
adoptara una decisin sobre la con- citada para el da 10 de marzo
veniencia para los intereses sociales de 2010, no corresponde a una
de INVERCAP de las negociaciones de aquellas establecida en la
que se encontraba efectuando CAP ley o en los estatutos como
con MCI respecto de CMP, dentro privativa de la junta de accio-
del plazo contemplado en el inciso nistas, por lo cual no limita las

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 369 18/7/11 11:45:15


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

facultades del directorio que entre los rganos sociales, lo


Comentarios de jurisprudencia
establece el artculo 40 de la que resuelve a continuacin.
Ley N18.046. Que corresponde al directorio
la administracin de una so-
4. Inicialmente, pareciera que ciedad annima, no pudiendo
mediante los oficios ordinarios N ser limitadas sus atribuciones
2827 y 3209 del ao 2010, la Super- a este respecto, sino por ley
intendencia de Valores y Seguros o clusula estatutaria. As, el
habra adoptado decisiones contra- mero hecho que la junta de
dictorias al permitir que los accio- accionistas pueda conocer y
nistas de INVERCAP forzasen la pronunciarse sobre una mate-
citacin a junta extraordinaria para ria de inters social no limita
pronunciarse sobre la conveniencia las atribuciones de adminis-
de las negociaciones de CAP y MCI, tracin del directorio, salvo
pero sin que dicho pronunciamiento los casos anteriores, de modo
fuese vinculante para el directorio de que en situaciones como la
INVERCAP. Pero esta apreciacin que se comenta, la decisin de
debe ser revisada porque en estos la junta de accionistas no sera
dos dictmenes se pueden distinguir vinculante para el directorio.
distintas materias, no contradictorias, En el mismo sentido2, en cuan-
370 zanjadas por la Superintendencia: to a que las atribuciones de la
Que los accionistas que repre- junta de accionistas son limita-
senten al menos el 10% de las das por las materias que la ley
acciones emitidas con derecho o los estatutos reservan a otros
a voto pueden solicitar que rganos sociales, en especial
se cite a junta de accionistas las facultades de administra-
siempre que sea para alguna cin y representacin que la
materia propia de junta de ley radica en el directorio.
accionistas. En tal sentido, Que, en definitiva, s puede
basta la materia de la citacin citarse a junta de accionistas
a Junta pueda ser considerada para que ella emita un pro-
como de inters social para nunciamiento no vinculante a
que sea entendida como ma- la administracin de la socie-
teria de junta de accionistas dad annima. De este modo,
conforme al N 4 del artculo aunque se discuta la utilidad o
56 de la Ley de Sociedades conveniencia prctica, podra
Annimas. La Superinten- citarse a junta de accionistas
dencia aclara esta facultad de con el propsito principal de
los accionistas y permite su
ejercicio sin que pueda afec 2
lvaro Puelma Accorsi, Sociedades,
tarse por eventuales contra Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009,
posiciones de atribuciones tomo ii, pp. 657.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 370 18/7/11 11:45:15


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

que los accionistas puedan vocada para el 10 de marzo de 2011

Comentarios de jurisprudencia
informarse sobre un negocio y requiriese que el directorio de
que sea de inters social. As, la INVERCAP citase a junta extraordi-
posibilidad de citar a junta de naria de accionistas de INVERCAP
accionistas no se ve limitada a conforme al artculo 147 de la Ley
obtener pronunciamientos vin- de Sociedades Annimas para que
culantes para con la administra- sometiese a su decisin la aprobacin
cin, sino tambin como una de la operacin entre CAP y MCI
forma de los accionistas para por los 2/3 de las acciones con dere-
obtener informacin de inters cho a voto de INVERCAP.
social a la que de otra manera La Superintendencia dio traslado
no podran tener acceso. de esta nueva solicitud al presidente
5. Cabe agregar en este caso que, de INVERCAP, quien solicit una
despus de los pronunciamientos extensin de plazo para responder-
antes expuestos de la Superinten- lo, lo que en definitiva realiz el 15
dencia, el comit de directores de de marzo de 2010, rechazando la
INVERCAP se reuni el 4 de marzo solicitud. En tal sentido, afirm que
de 2010, determinando que la tran- para que una operacin sea consi-
saccin entre CAP y MCI respecto derada como operacin con parte
de CMP y CMH constitua una relacionada no basta la declaracin
operacin entre partes relacionadas del comit de directores cuando en 371
para INVERCAP, dado que consi- dicha operacin no interviene la
deraban que INVERCAP, CAP y sociedad en cuestin, como era el
CMH formaban parte del mismo caso de INVERCAP respecto de la
grupo empresarial, siendo personas operacin entre CAP y MCI.
relacionadas, lo mismo que CMP Cabe agregar que, finalmente, la
en el sentido de coligada. Tal pro- Junta Extraordinaria de Accionistas
nunciamiento tena por objetivo que de INVERCAP se realiz el 10 de
se aplicasen los nuevos requisitos y marzo de 2010, informndose sobre
procedimientos para las operaciones la operacin entre CAP y MCI, la
con partes relacionadas en las socie- cual fue considerada como con-
dades annimas abiertas y filiales veniente para INVERCAP por el
incorporado por la ley N 20.382, 58,2% de los accionistas asistentes a
sobre Gobiernos Corporativos como la junta. Asimismo, en este tema no
nuevo ttulo xvi de la Ley de So- encontramos un pronunciamiento
ciedades Annimas. Esta situacin expreso de la Superintendencia de
fue planteada por un accionista de Valores y Seguros ni algn desisti-
INVERCAP a la Superintendencia miento de la solicitud pertinente. La-
de Valores y Seguros, para que or- mentamos que la Superintendencia
denase al directorio de INVERCAP no haya cumplido con el principio de
suspender la celebracin de la junta inexcusabilidad contemplado en el
extraordinaria de accionistas con- artculo 14 de la ley N 19.880, sobre

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 371 18/7/11 11:45:15


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

Procedimientos Administrativos, que deberes de director de una sociedad


Comentarios de jurisprudencia
la obliga a dictar resolucin expresa annima, se requiere estar plena-
en todo procedimiento, cualquiera mente informado de los anteceden-
que sea su forma de iniciacin. Ms tes sociales y los negocios de sta.
an, sobre una materia novedosa Pero este derecho tambin reviste
como es la calificacin por un comit el carcter de un deber, habiendo
de directores de un negocio como la Superintendencia de Valores y
operacin con parte relacionada de Seguros precisado su extensin en
sociedad annima abierta, para efec- una sociedad annima abierta, en el
tos del procedimiento y requisitos marco del reciente caso de colusin
contemplados en el nuevo ttulo xvi de las farmacias.
de la Ley de Sociedades Annimas. 1. En los dictmenes contenidos
en las resoluciones exentas N 854,
855, 859, 860, 861, todas de 31 de
Bibliografa diciembre de 2009, la Superinten-
dencia de Valores y Seguros consi-
Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, der que se pudieron determinar los
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, siguientes hechos:
2009. Durante el ao 2008, FASA fue
objeto de un proceso de investiga-
372 JAG cin iniciado por la FNE relativo a
una posible concertacin de precios
en diversos medicamentos de las
principales cadenas farmacuticas.
E xte n s in de la ob ligacin de
En tal sentido, el 9 de diciembre de
diligencia y cuidado de los di -
2008, la FNE present un requeri-
rectores de sociedades annimas.
miento contra FASA ante el TDLC,
Superintendencia de Valores y bajo el rol C-184-08. Este requeri-
Seguros, resoluciones exentas N miento y sus fundamentos fueron
854, 855, 859, 860, 861, todas de 31 analizados por el directorio de FASA
de diciembre de 20093
en su sesin de 18 de diciembre de
2008, habiendo previamente contra-
Como seala lvaro Puelma Accor- tado a una abogada especialista para
si4, para el debido ejercicio de los este tema.
3
El comentarista de esta jurisprudencia Durante el mes de diciembre de
administrativa agradece el apoyo de la alumna 2008, se inici una investigacin in-
del magster de Derecho Civil Patrimonial de la terna de FASA destinada a establecer
Facultad de Derecho de la Universidad Diego la efectividad del requerimiento de
Portales, Anglica Bermdez, en el anlisis de la FNE. Con los primeros resultados
la documentacin que se comenta.
4
lvaro Puelma Accorsi, Sociedades,
de la investigacin interna de FASA,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009, el 13 de enero de 2009 se iniciaron
tomo ii, p. 635. conversaciones entre la FNE y FASA

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 372 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

en orden a llegar a un acuerdo de liatorio. Ms an, en la sesin del co-

Comentarios de jurisprudencia
conciliacin, siendo FASA repre- mit de directores del 26 de febrero
sentada por Alejandro Rosemblatt. de 2009 y en la sesin de directorio
Durante dicho proceso, el 15 de del mismo da, se revis y aprob la
enero de 2009, el vicepresidente FECU de FASA correspondiente al
ejecutivo de FASA, Alejandro Ro- 31 de diciembre de 2008, en cuya
semblatt, inform al presidente del nota N 21 de las contingencias, se
directorio de FASA, Jos Codner, de indicaba que el requerimiento de
la investigacin interna que llevaba la FNE no debiera prosperar en la
la compaa, en que se habra esta- forma planteada.
blecido que determinados ejecutivos El 13 de marzo de 2009, FASA,
se habran coludido, y que se encon- representada por Sergio Mesas, y la
traba negociando un posible acuerdo FNE firmaron el acuerdo conciliato-
conciliatorio con la FNE. rio. Tras ello, el 20 de marzo de 2009,
El 16 de enero de 2009, Jos Co- el Fiscal Nacional y el jefe de la divi-
dner cit a los directores de FASA sin econmica de la FNE se reunie-
a sesin extraordinaria a celebrarse ron con Alejandro Rosemblatt para
el 20 de enero de 2009, para tratar revisar detalles del acuerdo suscrito.
como nico tema la informacin Finalmente, el 23 de marzo de 2009,
sobre el requerimiento de la FNE, se present el acuerdo conciliatorio
sesin que no se celebr por falta de ante el TDLC, y se inform de l en 373
qurum. Por ello, el 19 de enero de sesin extraordinaria de directorio
2009, Jos Codner cit nuevamente de FASA celebrada el mismo da.
a los directores de FASA a sesin 2. Sobre la base de los hechos
extraordinaria para el 23 de enero de antes referidos, la Superintendencia
2009, para tratar el mismo tema, se- de Valores y Seguros estableci
sin que tampoco se celebr, porque cmo los integrantes del directorio
fue suspendida por Jos Codner. de FASA ejercieron sus cargos y los
El 23 de enero de 2009, la FNE y derechos y obligaciones que de ellos
FASA, representada sta ltima por se derivan, en el perodo desde que
su fiscal corporativo Sergio Mesas, se tuvieron noticias de una posible
firmaron un preacuerdo de concilia- concertacin de precios en ciertos
cin. Despus de ello, los das 29 de medicamentos, hasta la firma y pre-
enero, 26 de febrero y 2 de marzo, sentacin ante el TDLC del acuerdo
se celebraron sesiones ordinarias de conciliatorio entre FASA y la FNE,
directorio de FASA, sin que exis- que puso fin a la investigacin inicia-
tiese ninguna constancia en actas da por la FNE al respecto.
que se hubiese tratado, informado En dicho contexto, la Superin-
ni consultado acerca de las materias tendencia formul cargos contra los
vinculadas a la investigacin interna, directores: Juan Cneo, Eduardo
el requerimiento de la FNE ni sobre Bellinghausen, Juan Benavides, Ale
la negociacin para el acuerdo conci- xand er Fernndez, Jaime Sinay,

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 373 18/7/11 11:45:16


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

Gabriel Berczely, Pablo Lamarca y Todos estos directores dieron res-


Comentarios de jurisprudencia
Ernesto Labatut, mediante los oficios acuerdo con la FNE y lograr la me-
ordinarios N 13858, 13859, 13860, jor negociacin posible para FASA
13861, 13862, 13863, 13864 y 13865, con dicha entidad. La Superinten-
respectivamente, todos de 2 de julio dencia estimaba que, con ello, Jos
de 2009, por no haber recabado Codner haba adoptado decisiones
y determinaciones respecto de ma-
informacin acerca de la situacin terias por cuya naturaleza, entidad
que afectaba a FASA en relacin con e influencia en FASA e intereses
la investigacin llevada por la FNE, sociales, resultaban inherentes a la
ni haber ejercido las facultades con- funcin del directorio, infringiendo
feridas por el artculo 39 de la Ley lo dispuesto en el artculo 31 y si-
guientes de la Ley N18.046, sobre
de Sociedades Annimas, en cuanto
Sociedades Annimas; (ii) haber
a procurar encontrarse plenamente omitido proporcionar a los dems
informados de todo lo relacionado directores de FASA antecedentes
con la marcha de la empresa, todo ello de suma relevancia para la com-
hasta que tomaron conocimiento del paa, vulnerando el esquema y
requerimiento de la FNE en contra de estructura de administracin social
que define la Ley de Sociedades
FASA y hasta la firma y presentacin Annimas, y entre cuyos pilares,
del acuerdo conciliatorio. Por ello, la se encuentra la informacin como
Superintendencia estimaba que estos base del buen gobierno corporativo
374 directores no habran actuado con el y (iii) no haber recabado informa-
cuidado y diligencia que los hombres cin sobre la posible concertacin
de precios en los medicamentos,
deben emplear ordinariamente en
hasta que tom conocimiento del
sus propios negocios al tenor de la requerimiento de la FNE en con-
exigencia impuesta por el artculo 41 tra de FASA, pese a la difusin de
de la Ley de Sociedades Annimas, prensa sobre este tema y el inicio
todo ello no obstante tratarse de he- de la investigacin por la FNE, de
chos que podran ser calificados como modo que la Superintendencia con-
sider que Jos Codner no habra
esenciales conforme la definicin del actuado con el cuidado y diligencia
artculo 9 de la ley N18.045, sobre que los hombres deben emplear
Mercado de Valores5. ordinariamente en sus propios
negocios al tenor de la exigencia
5
Adicionalmente, aunque no son ma impuesta por el artculo 41 de la
teria de este comentario, agregamos que la Ley de Sociedades Annimas.
Superintendencia formul cargos en contra de: El vicepresidente ejecutivo de
el presidente del directorio de FASA, Alejandro Rosemblatt, me-
FASA, Jos Codner, mediante el diante el oficio ordinario N 13866
oficio ordinario N13857 de fecha de fecha 2 de julio de 2009, por no
2 de julio de 2009, por (i) arrogarse haber puesto en conocimiento de
atribuciones propias del directorio, los directores de FASA a excep-
al ser el nico director informado cin de Jos Codner de los hechos
por Alejandro Rosemblatt sobre los que tras la investigacin interna
hechos el 15 de enero de 2009, y ha- lleva a cabo, daban cuenta de ac-
ber instruido al mismo a recabar un tuaciones colusivas de FASA, que

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 374 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

puesta a los cargos de la Superinten- dencia de Valores y Seguros, for-

Comentarios de jurisprudencia
derivaron el necesidad de buscar y mulando bsicamente los siguientes
firmar un acuerdo de conciliacin descargos:
con la FNE. Ello, pese a que tales que era un principio aceptado
hechos podan ser calificados como en el mbito de las socieda-
esenciales al tenor de la definicin des annimas que sus direc-
del artculo 9 de la Ley de Merca-
do de Valores. Mediante dicha omi-
tores no estn encargados de
sin, la Superintendencia consider la administracin ordinaria
que Alejandro Rosemblatt se haba y continua de la compaa,
arrogado, junto al presidente del sino de su direccin superior.
directorio de FASA, atribuciones Para tal administracin or-
propias del directorio, adoptan-
dinaria y continua, el direc-
do decisiones y determinaciones
respecto de una problemtica que torio debera contar con un
afectaba a la compaa y que era grupo ejecutivo profesional,
inherente a la funcin del directo- competente y confiable, que
rio. As, la Superintendencia estim realizara la funcin ejecuti-
que Alejandro Rosemblatt habra va.
vulnerado el esquema y estructura
de administracin social que define
que, por el tamao de FASA,
la Ley de Sociedades Annimas y, su directorio necesitaba con-
entre cuyos pilares, se encuentra la tar con un equipo consecuen-
informacin como base del buen te con las necesidades de la 375
gobierno corporativo. Lo anterior comp a a, que se hiciera
adems significaba que Alejandro
cargo de los innumerables
Rosemblatt haca las veces de
gerente general de FASA, y en tal requerimientos y procesos
calidad no habra actuado con el de la autoridad y particulares
cuidado y diligencia que exiga a su respecto de FASA.
respecto el artculo 41 de la Ley de
Sociedades Annimas, en relacin
con el artculo 50 de la misma ley. exenta N857 de fecha 31 de di
Jos Codner dio respuesta al ofi- ciembre de 2009, le aplic la san
cio 13857 y formul sus descargos, cin de multa a beneficio fiscal,
tras lo cual la Superintendencia ascendente a UF 2.000. Alejandro
de Valores y Seguros, mediante la Rosemblatt dedujo accin de recla-
resolucin exenta N 858 de fecha macin en juicio sumario en contra
31 de diciembre de 2009, le aplic de la resolucin exenta N 857,
la sancin de multa a beneficio la cual fue rechazada en primera
fiscal, ascendente a UF 1.500. Jos instancia por el 26 Juzgado Civil
Codner decidi pagar la multa y no de Santiago, en la causa rol C-1724-
impugnar la sancin de la Superin- 2010, con fecha 22 de octubre de
tendencia de Valores y Seguros. 2010. Dicha sentencia fue apelada
Por su parte, Alejandro Rosem por Alejandro. Rosemblatt, estan-
blatt dio respuesta al oficio 13866 y do, a la fecha de este comentario,
formul sus descargos, tras lo cual pendiente su resolucin ante la I.
la Superintendencia de Valores y Corte de Apelaciones de Santiago,
Seguros, mediante la resolucin bajo el rol civil 7374-2010.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 375 18/7/11 11:45:16


Francisca Barrientos Camus RChDP N 16

que, respecto de la investi- de confianza y lealtad con


Comentarios de jurisprudencia
gacin de la FNE, estos di aqullos, estos directores no
rectores slo contaron con la estaban obligados a pesqui-
informacin que les propor- sar, investigar o intuir lo que
cionaron los ejecutivos prin- realmente ocurra, ni suponer
cipales de FASA, haciendo que se les ocultaba informa-
fe de ellos y de contar con cin. Slo una vez rota dicha
una abogado especialista en base de confianza y lealtad,
el tema, como para sentirse procedera otra actitud. Lo
tranquilos. contrario, desnaturalizara la
que la responsabilidad de funcin propia del director,
los directores se asimilaba a en cuanto lo obligara a in-
la responsabilidad derivada vadir la esfera de la adminis-
de culpa o descuido leve, tracin ordinaria y corriente
atendiendo al cuidado de un de la administracin social,
hombre normal y prudente volvindole en verdaderos
a cargo de sus negocios pro- investigadores que deben
pios, lo que est vinculado a pesquisar si lo que se les in-
la previsibilidad o posibilidad forma se ajusta a la realidad.
de prever un cierto resultado que, en definitiva, los cargos
376 dadas determinadas circuns- de la Superintendencia no
tancias. ponderaban la actuacin de
que la conducta de estos direc- los ejecutivos principales de
tores fue razonable y prudente, FASA, en cuanto a que no
al tenor de los hechos e infor- slo no habran proporciona-
macin que se les proporcio- do informacin a los directo-
n. Estimaban que los cargos res sobre la investigacin de
de la Superintendencia esta- la FNE sino que, adems, se
ran exigiendo una diligencia les dieron antecedentes no
imposible de cumplir, sobre ajustados a la realidad acer-
la base de hechos posteriores ca de los avances de dicha
a la sesin de directorio de investigacin, hallazgos y
23 de marzo de 2009, en que negociaciones con la FNE.
el directorio de FASA tom 3. La Superintendencia de Va-
conocimiento del acuerdo lores y Seguros, mediante resolucio-
conciliatorio con la FNE. nes exentas N 854, 855, 859, 860,
que no hubo negligencia 861, todas de fecha 31 de diciembre
de parte de los directores de 2009, sostuvo que, de los hechos
al hacer fe de la informa- y documentos revisados, no consta-
cin proporcionada por los ba que la posible concertacin de
ejecutivos de FASA, puesto precios en ciertos medicamentos de
que en funcin del principio FASA hubiese sido objeto de con-

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 376 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

sulta, cuestionamiento o evaluacin cida como una facultad de

Comentarios de jurisprudencia
por parte de los directores de FASA. los directores, sta debe ser
Tampoco habra sido objeto de con- entendida bajo la premisa
sulta si tal situacin pudiese afectar que se trata de un derecho
la situacin de la compaa o sus fijado respecto de quien tiene
intereses. Lo anterior, sin perjuicio un deber fiduciario con la
de existir informacin de pblica compaa y sus accionistas,
notoriedad al respecto. debiendo entenderse que el
Tampoco los directores recaba mismo no se realiza a favor
ron mayor informacin sobre la de quien lo detenta, sino que
investigacin de la FNE, pese a la debe hacerse a favor y en pro
relevancia que mostraba tal inves- de los intereses de los terceros
tigacin por la contratacin de una respecto de quienes existe tal
abogada experta en materias de libre deber. De esta forma, y como
competencia. Lo mismo ocurri res- lo ha sostenido este Organis-
pecto del requerimiento de la FNE mo y la doctrina, ms que
que les fuera informado en la sesin un derecho que se ejercita
de directorio de 18 de diciembre de al arbitrio de los directores,
2008, estimando la Superintendencia constituye un deber que cede
que estos directores se limitaron a a favor de los accionistas de
descansar en lo que se les informaba la compaa, debiendo el 377
por los ejecutivos de la compaa. director ejercerlo en cuanto
De este modo, la Superintenden- ello sea necesario y le permita
cia concluy que, sin perjuicio que realizar su labor de tal, cues-
la administracin ejecutiva de FASA tin que fue precisamente
habra ocultado informacin a los omitida en la especie.
directores, stos
Por lo anterior, la Superintenden-
no recabaron informacin cia consider que los directores: Juan
acerca de lo que ocurra no Cneo, Eduardo Bellinghausen, Juan
obstante la disposicin del ar- Benavides, Alexander Fernndez,
tculo 39 de la Ley N 18.046, Jaime Sinay, Gabriel Berczely, Pablo
que les otorga el derecho, Lamarca y Ernesto Labatut haban
como directores de la socie- infringido el artculo 39 de la Ley de
dad, de estar informados de to- Sociedades Annimas,
dos los aspectos relacionados a
la marcha de la empresa. al no ejercer la facultad que
dicho dispositivo establece
La Superintendencia precis: respecto de los directores de
una sociedad annima para
que, sin perjuicio que dicha encontrarse plenamente in-
norma se encuentra estable- formados de la marcha de la

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 377 18/7/11 11:45:16


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

empresa, faltando a su deber cin del deber de vigilancia o cuidado


Comentarios de jurisprudencia
fiduciario con la compaa y por parte de los directores puede ser
sus accionistas. consecuencia de su inactividad o de
un desempeo negligente9.
Por ello, aplic a cada director la san En tal sentido, se enmarca la
cin de multa, a beneficio fiscal, facultad del directorio de requerir
ascendente a UF 300.6 informacin de los antecedentes y ne-
4. El mercado legal consider que gocios sociales, lo que reviste tambin
estos dictmenes marcaban un antes y el carcter de deber para el director,
un despus en cuanto a gobiernos cor- a favor y en pro de los intereses de
porativos7. En efecto, estas sanciones, los accionistas de la compaa, como
sin perjuicio de los recursos pendien- precis la Superintendencia. Pero se
tes a la fecha, precisan el papel de los presenta la duda de la extensin de
directores en la sociedad annima. La dicho deber de obtener informacin
doctrina es conteste en que el artculo social, al punto que podra llegarse
41 de la Ley de Sociedades Annimas al extremo que los directores se con-
establece el deber de diligencia y cui- viertan en revisores de todo lo que
dado que pesa sobre los directores, en sucede en la compaa, o investiga-
cuanto a que deben dedicar al ejercicio dores, como sealaron los directores
de sus funciones el cuidado y diligencia sancionados en sus descargos.
378 que los hombres deben emplear ordi- Al respecto, la Superintendencia
nariamente en sus negocios propios. precis que este deber se extiende
Guillermo Carey8 precisa que la viola- hasta las materias de relevancia o
importancia para la compaa. Dada
6
Contra la resolucin exenta N 859, el la vaguedad del concepto, resulta in-
director Pablo Lamarca interpuso recurso de teresante volver a las formulaciones
reposicin ante la misma Superintendencia de cargos por la Superintendencia
de Valores y Seguros, el cual fue rechazado para determinar que la relevancia o
en todas sus partes mediante resolucin
exenta N 068 de fecha 21 de enero de 2010.
importancia de un tema para su an-
Adems, todos estos directores dedujeron lisis por el directorio est dado por
accin de reclamacin en juicio sumario en el concepto de informacin esencial
contra de las resoluciones exentas N 854, que establece el artculo 9 de la Ley
855, 859, 860, 861, los que, a la fecha de de Mercado de Valores:
este comentario, estn an tramitndose en
primera instancia y acumulados o en proceso aqulla que un hombre jui-
de acumulacin ante el 24 Juzgado Civil de
Santiago bajo el rol C-1453-2010.
cioso considerara importan-
7
Por todos, vase las entrevistas a los te para sus decisiones sobre
abogados Pedro Garca y Jos Miguel Ried inversin),
FASA: Multa a Directores levanta, en Estra
tegia Santiago, de 6 de enero de 2010. 9
En el mismo sentido en el Derecho
8
Guillermo Carey, De la sociedad annima estadounidense Arthur R. Pinto y Douglas
y la responsabilidad civil de los directores, Santiago, M. Branson, Understanding Corporate Law,
Editorial Universitaria, 1992, p. 141. Lexisnexis, 2004, p. 206.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 378 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

concepto que se puede considerar criterio de la Superintendencia, en ca-

Comentarios de jurisprudencia
suficientemente internalizado en el sos relevantes, el Directorio no puede
mercado como para servir de par- limitarse a confiar en los informes y
metro a este respecto. reportes de los subordinados, sin cier-
Sobre tales temas esenciales, tas averiguaciones o confirmaciones.
los directores tendran que estar En definitiva, mediante estos dic-
permanentemente informados y re tmenes, la Superintendencia de Va-
quiriendo antecedentes al respecto, lores y Seguros reforz la obligacin
sin que les basten los informes pro- que tienen los directores de informar-
porcionados por la administracin. se sobre la marcha de la compaa,
En efecto, en la doctrina extranjera se recalcando un papel activo al respec-
contempla una salvaguarda (safe har to, que no es absoluto, sino limitado
bor) para los directores que confan de al menos a lo que se calificara como
buena fe en la informacin y reportes informacin esencial para efectos
de sus subordinados10. Pero para dicha del mercado de valores. Pero este
proteccin no basta la existencia de nivel de diligencia puede requerir di-
reportes de los subordinados, sino que rectores profesionales que dediquen
la confianza en tales informes debe ser una cantidad de tiempo significativa
de buena fe, lo que implica en ciertas a estas funciones y probablemente
circunstancias para los directores un algn grado de especializacin12, lo
deber de averiguar mayor informa- que puede ser finalmente el corolario 379
cin (duty of inquiry)11. Siguiendo el necesario de estas exigencias.

La seccin 141 (e) de la General Cor


10

poration Law del estado de Delaware dispone: Bibliografa


A member of the board of directors, or a
member of any committee designated by the Bainbridge, Stephen M., Corporation
board of directors, shall, in the performance Law and Economics, Foundation
of such members duties, be fully protected Press, 2002.
in relying in good faith upon the records of
the corporation and upon such information, Carey, Guillermo, De la sociedad annima
opinions, reports or statements presented to y la responsabilidad civil de los directores,
the corporation by any of the corporations Santiago, Editorial Universitaria,
officers or employees, or committees of the 1992.
board of directors, or by any other person as
Clarke, lvaro, Ex Superintendentes
to matters the member reasonably believes analizan el fallo contra directores de
are within such other persons professional Fasa, en El Mercurio, Santiago, 6 de
or expert competence and who has been
enero de 2010.
selected with reasonable care by or on behalf
Garca Pedro y Jos Miguel Ried FA
of the corporation. Texto obtenido de http://
delcode.delaware.gov/title8/c001/sc04/ SA: Multa a Directores levanta, en
index.shtml, revisado el 5 de mayo de 2011.
Stephen M. Bainbridge, Corporation
11 12
lvaro Clarke, Ex Superintendentes
Law and Economics, Foundation Press, 2002, analizan el fallo contra directores de Fasa, en
p. 291 El Mercurio, Santiago, 6 de enero de 2010.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 379 18/7/11 11:45:16


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

Estrategia Santiago, de 6 de enero paquete separadamente adquiridos13.


Comentarios de jurisprudencia
de 2010. La Corte expresa:
Pinto, Arthur R. and Douglas Branson,
M., Understanding Corporate Law, Le [L]os contratos atados obli-
xisnexis, 2004. gan a quien desea adquirir un
Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, determinado bien o servicio a
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, la adquisicin de otros que no
2009. requiere necesariamente para
poder celebrar la conven-
JAG cin efectivamente deseada
(Cons. 5).

En los ltimos meses, estrategias


de este tipo han estado presentes
Derecho de la Libre en la discusin pblica a raz de la
Competencia prctica de gran parte de las institu-
ciones crediticias del pas de vincu-
lar el otorgamiento de crditos con
Lo determinante en la venta atada seguros especficos asociados a los
y en los descuentos por productos mismos, sin brindar mayores mr-

380 empaquetados como abuso de posi- genes de eleccin al cliente14.


cin dominante de exclusin. Cor-
te Suprema, 14 de enero de 2011,
13
Thomas A. Lambert, Appropriate Lia
rol 2140-2010, N identificador
bility Rules for Tying and Bundled Discounting:
Legal Publishing 47664. A Response to professor Elhauge, Legal Studies
Research Paper Series N 2011-04, University
of Missouri School of Law, 2011, pp. 1-2. Una
La sentencia que comentamos tra- distincin recurrente sostiene que mientras
que en el caso de las ventas atadas el cliente
ta de la compleja disciplina de las
puede comprar las cantidades que quiera
ventas atadas y los descuentos por de uno u otro de los productos atados, en
productos empaquetados. En la venta el caso de los descuentos por productos
atada, un monopolista o empresa con empaquetados las cantidades de cada
algn grado de poder de mercado producto que compone la canasta son fijas
y las determina el vendedor. OECD, Fidelity
vende su producto monoplico vin-
and Bundled Rebates and Discounts, Competition
culante a condicin de que el com- Policy Roundtables Series, 2008, p. 7. El
prador tambin compre algn otro TDLC se refiere a venta atada explcita y
en principio competitivo producto vinculacin implcita, para referirse con el
vinculado. En los descuentos por ltimo trmino al caso de los descuentos.
TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet ii), de
productos empaquetados, un vendedor
4 de marzo de 2010, cons. 8.
fija para un paquete o canasta de 14
El problema referido se ha estado
diferentes productos un precio infe- discutiendo desde el punto de vista de la
rior que la suma de los productos del proteccin de los consumidores y de la

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 380 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

El problema con estas estrategias I) La posibilidad de discriminar

Comentarios de jurisprudencia
de negocios es que ellas se presentan precios y extraer un mayor
en un amplio rango de estructuras excedente de los clientes;
de mercado, desde mercados abso- II) El apalancamiento o traspaso
lutamente monoplicos hasta otros del poder de mercado desde
altamente competitivos. Empresas en el mercado vinculante hacia
posicin de dominio y sin posicin de un mercado competitivo vin
dominio las utilizan15. Y muchas veces culado(leverage);
se presentan como proconsumidores. III) El cierre o exclusin del mer
Ni usted ni yo ignoramos lo que es un cado vinculado (market fore
combo en una cadena de comida closure).
rpida y bien sabemos que las cajas de En los ltimos aos, la tercera de
regalo en perfumera suelen ser ms las mencionadas es la lnea de des
convenientes que la compra separada arrollos predominante y, por tanto,
de los componentes de las mismas. estas prcticas son tratadas, principal-
El Derecho de la Libre Compe- mente, como abusos de exclusin16.
tencia viene abordando estas prcti-
cas desde hace un buen tiempo como 16
En la perspectiva del derecho de la
una categora de abusos de posicin libre competencia, los reproches fundados
dominante. Los reproches contra en la explotacin del cliente no permiten en
ellas se basan, principalmente, en principio y por s solos fundar un reproche 381
tres lneas argumentales: contra estas prcticas. Tampoco lo sera la
afectacin a la libertad de eleccin o libertad
econmica del cliente ni la interferencia
regulacin (vase SBIF, circulares N 3505 en las elecciones de ste. La fijacin de un
de 22 de octubre de 2010 y N 3513 de 15 precio excesivo al producto vinculante por
de noviembre de 2010; Proyecto de ley el oferente con poder de mercado, podra
(mensaje del Ejecutivo) conocido como Sernac ser una excepcin que justificara un reproche
Financiero, Boletn N 7094-03, ingresado a la a posteriori en este enfoque y a falta de
Cmara de Diputados el 3 de agosto de 2010, regulacin. En cambio, son ms significativas
en esp., indicacin del Ejecutivo en oficio N las objeciones por los efectos de exclusin
533-358, de 3 de diciembre de 2010; Proyecto del mercado de competidores actuales
de ley (mensaje del Ejecutivo) que Moderniza o inhibicin a competidores potenciales.
y Fomenta la Competencia del Sistema Vase Blaise Carron, Les transaction couples
Financiero, en Boletn N 7440-05, ingresado a en droit de la concurrence. Analyse conomique
la Cmara de Diputados el 13 de enero de 2011). et juridique compar, Zrich, Ed. Schulthess,
En Europa, el asunto ha requerido de extensos 2004, p. 406. Una perspectiva algo diferente
estudios (vase Andrea Renda (coord.), Tying en TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet ii),
and other potentially unfair commercial practices in de 4 de marzo de 2010: [E]n relacin con
the retail financial service sector, Bruselas, Center los consumidores [...] la restriccin, explcita
for European Policy Studies, 2009. o implcita, de la libertad de los clientes
15
Herbert Hovenkamp, Tying and the Rule para decidir si contratan telefona y para
of Reason: Understanding Leverage, Foreclosure determinar a su proveedor, tiende a afectar la
and Price Discrimination, 2011, p. 26, en http:// libre competencia, pues altera el proceso de
ssrn.com/abstract=1759552, visitada el 7 de asignacin de recursos basado en el mercado
junio de 2011. e impone barreras de entrada a proveedores

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 381 18/7/11 11:45:16


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

En el caso, Voissnet S.A., (Voissnet) iv) que dicha modalidad de co


Comentarios de jurisprudencia
un proveedor de servicios de telefo- mercializacin carezca de una
na sobre internet (VoIP) reproch a justificacin o explicacin
la demandada TCH la formulacin alternativa al abuso de poder
de ofertas conjuntas o paquetes de de mercado17.
servicios de telefona fija y acceso a El TDLC tuvo por acreditados los
Internet de banda ancha por un ni- cuatro requisitos referidos18, impuso
co precio, por tener ellas el objeto y sanciones a la demandada y decret
efecto de excluir competidores en el medidas19. La Corte Suprema, con un
mercado de la telefona fija. El TDLC
consign como requisitos para la con-
17
TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet
ii), de 4 de marzo de 2010, cons. 9. La
figuracin del ilcito, los siguientes:
sentencia de la CS comentada (cons. 18)
i) que los productos o servi- brinda una nmina algo diferente: poder
cios incluidos en las ofertas de mercado, abuso, nimo anticompetitivo,
conjuntas sean diferentes y efectos exclusorios. Nos inclinamos por la
no se vendan separadamen- nmina del TDLC. En la orientacin a los
te, en este caso, que TCH efectos que hoy rige en este sector normativo,
la distincin entre los elementos abuso y
haya vendido el servicio de efectos de la nmina de la CS, se difumina.
banda ancha slo en forma El nimo anticompetitivo que la CS entiende
empaquetada con el servicio presumirse, segn veremos tampoco agrega
382 de telefona fija, con o sin mucho donde lo reprobable no es excluir
minutos de trfico de voz; competidores y buscar ser monopolista, sino
el valerse de medios ilegtimos para alcanzar
ii) que TCH tenga poder de mer-
o aproximarse a dicha situacin, para mante
cado en el servicio que slo nerla o, bien, explotar el monopolio en forma
vende en forma empaquetada, excesiva e ilegtima.
en este caso, la banda ancha; 18
Op. cit., cons. 73. Sobre la acreditacin
iii) que la vinculacin produz- de la venta atada (cons. 10 a 23), sobre
ca o tienda a producir el la acreditacin de la posicin de dominio
(Cons. 24 a 56, en esp. cons 35 y ss.), sobre
efecto de inhibir el ingreso la exclusin o inhibicin de competidores
o de excluir competidores (cons. 57 a 63), sobre la ausencia de justifi
en el mercado del producto caciones alternativas (cons. 64 a 72)
atado o potencialmente ms 19
En lo central, la parte dispositiva de
competitivo, en este caso la la sentencia del TDLC (i) declara que la
demandada infringi la letra b) del artculo 3
telefona, con o sin minutos
del D.L. N 211, al condicionar contractualmente
de trfico de voz y la venta de banda ancha a la contratacin de
servicio telefnico, atando comercialmente
de telefona IP (cons. 62). Pero luego, ms en a dicha oferta conjunta un determinado
la lnea de lo que indica la doctrina extranjera nmero de minutos de trfico de voz, con
referida: Es decir, lo que se objeta no es la precios implcitos negativos para estos ltimos;
paquetizacin en s, sino que el diseo concreto conducta apta para excluir competidores en
de los paquetes de servicios ofrecidos por el mercado de la telefona; (ii) impone a TCH
la demandada tengan un objeto exclusorio una multa de 5.000 UTA; (iii) ordena a TCH
contrario a la libre competencia (cons. 66). comercializar tambin por separado cada

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 382 18/7/11 11:45:16


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

voto disidente, rechaz la reclama- calificada de activo o insumo esen-

Comentarios de jurisprudencia
cin contra la sentencia del TDLC. cial por ser econmicamente poco
viable de reproducir) y la barrera a la
entrada fundada en los costos de du-
1. Elementos para dar plicar dicha red, permiten tener por
por establecida la posicin configurada su posicin de dominio.
de dominio. El servicio mismo de banda ancha es
Calificacin del servicio calificado luego de insumo esencial
de banda ancha como un insumo para la provisin de telefona IP, por
esencial para la provisin ser indispensable para sta (cons. 8,
de telefona IP 9, 10).

Es loable que la CS est siendo


ms explcita en el ltimo tiempo 2. El efecto anticompetitivo
respecto a cmo se da por estable- determinante es la exclusin
cida la posicin de dominio en un o cierre del mercado
mercado 20, cuestin fundamental y no el traspaso de poder
para configurar un ilcito de abuso de mercado (leverage)
en sede de libre competencia. En el
caso, la participacin de mercado de En el contexto de la comer-
la demandada en la prestacin del cializacin en forma atada, 383
servicio de banda ancha almbrica21, lo relevante es el riesgo de
su ventaja difcilmente replicable traspasar el poder de mercado
(sta es, su red de pares de cobre, que se tiene sobre un producto
banda ancha a favor de otro
uno de los servicios que integren sus ofertas telefona fija respecto del
conjuntas. Por consiguiente, y mientras TCH cual no se detenta tal poder,
sea dominante en el servicio de banda ancha, pero que se podr alcanzar
no podr atar a sta ningn otro producto o
servicio, debiendo, en consecuencia, mantener
mediante esta modalidad de
una oferta de banda ancha desnuda o naked. comercializacin (cons. 6)
Asimismo, la demandada deber establecer
para sus ofertas conjuntas precios que no La lectura aislada de este consi-
tengan por objetivo restringir la libre compe derando podra llevar a pensar que la
tencia y sean superiores, a lo menos, al precio
CS adopta la teora del leverage para
de venta por separado del producto o servicio
integrante de mayor valor. El TDLC efecta, recriminar las ventas atadas22. Un
adems, una recomendacin de reforma regu
latoria orientada en similar sentido. 22
De la misma manera, si aisladamente
20
Vase CS, 17 de agosto de 2010, rol leemos TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet
1813-2010, cons. 12. ii), de 4 de marzo de 2010, cons. 59: [L]a
21
Las razones para descartar como sus circunstancia de que el operador dominante
tituto del servicio de banda ancha inalm de banda ancha condicione la venta de
brica se contienen en la sentencia del TDLC dicho servicio a la contratacin de telefona,
(n. 17), cons. 37 a 41. le permite extender o potenciar su poder

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 383 18/7/11 11:45:16


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

reproche a la prctica de las ventas sentencia comentada desarrolla unos


Comentarios de jurisprudencia
atadas fundado nicamente en la cuantos razonamientos en torno a la
circunstancia de evitar un supuesto exclusin25, suficientes para entender
traspaso de poder de mercado hacia que es en ella que la CS visualiza el
un mercado hasta entonces compe- efecto anticompetitivo, y lo anterior,
titivo sera insuficiente y se fundara aun cuando dichos razonamientos no
en una falacia. En efecto, el mono- sean lo suficientemente categricos
polista puede maximizar beneficios para esclarecer cul es el estndar
sin necesidad de vincular al producto de exclusin.
monoplico otro expuesto a la com-
petencia, sino que, para aquel prop-
sito, basta que por el primer producto 3. El abuso o estndar
produzca a niveles monoplicos. De de exclusin o cierre
hecho, si a consecuencia de vincular del mercado implica la difcil
el producto expuesto a la compe- tarea de confrontar precios
tencia cobrare por el paquete por con costos debiendo
sobre el precio monoplico, perdera la demandada acreditar los suyos
ingresos y ya no estara maximizando
beneficios23. Con todo, en los hechos, La exclusin del mercado, por s mis-
la estrategia comercial s podr llevar ma, no puede justificar la imposicin
384 a un traspaso de poder de mercado
desde uno menos competitivo a uno extender su poder sobre el mercado del pro
ducto vinculado y aumentar las barreras a
hasta entonces ms competitivo.
la entrada en los mercados de los productos
Pero ese traspaso no debiera repro- vinculante y vinculado (traducido), Carron
charse si no es como consecuencia (n. 16), p. 406.
de una exclusin anticompetitiva 25
En la nocin de exclusin entendemos
lograda en el mercado del producto obviamente comprendida la inhibicin de
vinculado24. Afortunadamente, la entrada a un competidor potencial. La sen
tencia de la CS se hace cargo del punto, en
el debate sobre la legitimacin activa: [E]l
de mercado en ste ltimo mercado, que agente econmico puede participar actual o
es ms competitivo, pues impide que los potencialmente en el mercado afectado por
clientes decidan entre unos y otros oferentes la conducta anticompetitiva de otro agente,
de telefona sobre la base de los mritos o la que normalmente apuntar a impedir que
caractersticas del servicio de cada uno. entren nuevos competidores, sean actuales
23
Esta crtica a la teora del leverage se o potenciales (cons. 7). Si, en cambio, nos
conoce como la single monopoly profit apoyramos en otros de los fundamentos del
theory. Vase Lambert (n. 13), pp. 5-6. El reproche contra las ventas atadas, deberamos
problema con la teora del leverage es que sta abrir no slo la discusin de la legitimacin
ha justificado que la jurisprudencia en Estados activa en sede de libre competencia para
Unidos brinde a la figura de la venta atada otros segmentos de vctimas (por ejemplo,
(tying) un injustificado tratamiento cuasi-per se, clientes/consumidores) sino, adems, plantear
incluso hoy. Vase Hovenkamp (n. 15), p. 7. la cuestin de la extensin de la legitimacin
24
[E]s gracias a esos efectos [de exclu activa para iniciar subsecuentes demandas
sin] anticompetitivos, que el oferente puede indemnizatorias.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 384 18/7/11 11:45:17


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

de responsabilidad al demandado. Sin embargo, ms determinante

Comentarios de jurisprudencia
No toda exclusin es anticompeti- es lo que sigue. Tres consideraciones
tiva. Una misin fundamental del adicionales de la sentencia de la CS
Derecho de la Libre Competencia es tienen que ver con elementos que
la de deslindar exclusiones anticom fundaran la existencia de una exclu-
petitivas de aquellas exclusiones que sin anticompetitiva. El contenido
manifiestan una intensa competen- de dos de ellos (cons. 11 y 13), no
cia. La cuestin es debatida. Es claro resulta de un especial inters, ya
que la propia ineficiencia del exclui- que se podra aplicar igualmente
do o su insistencia en cobrar precios a situaciones procompetitivas, del
supracompetitivos no pueden fundar todo inocuas26. Detengmonos en el
alegaciones de exclusiones anticom- duodcimo:
petitivas contra sus rivales. La supe-
rioridad competitiva del demandado [B]asta apreciar los cuadros
debera tambin llevar a descartar de correlacin de precios
alegaciones semejantes. Sobre esto entre los distintos productos
ltimo, expresa la CS: que ofrece la demandada
para advertir claramente que
[E]l eventual abuso de su el servicio telefnico dentro
posicin de dominio [...] exi- de sus ofertas conjuntas tiene
ge adicionalmente, que ta- un valor inferior a su costo, 385
les prcticas excluyentes no el cual incluye adems una
der iven de una eficiencia cierta cantidad de minutos de
productiva o de innovacin trfico de voz (cons. 12).
tecnolgica absolutamente
vlidos dentro de la libre com- De esta manera, la CS coloca
petencia sino que ellas tengan
sobre la mesa la necesidad de con
como fin conculcar la libre frontar los precios que cobra la de-
competencia (cons. 6). mandada con sus costos, infiriendo
que, en el caso, los precios estn por
La Corte esboza tambin una debajo de los costos. La primera par-
idea de anormalidad como criterio te del razonamiento es importante,
para precisar el estndar de abuso/ sin embargo, no haba razones deter-
exclusin anticompetitiva: minantes para efectuar la inferencia
indicada.
[E]l abuso debe consistir en En efecto, entender que resulta
el empleo de mtodos di necesario confrontar los precios que
ferentes de aqullos bajo los cobra la demandada con sus cos
cuales puede darse una disputa
normal entre empresas que 26
Por ejemplo, a la existencia de un
ofrecen idnticos o similares servicio de men del da y un servicio a la
bienes y servicios (cons. 6). carta en muchos restoranes.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 385 18/7/11 11:45:17


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

tos brinda un umbral preciso para carece de fundamento. De hecho,


Comentarios de jurisprudencia
establecer cundo hemos salido de es una afirmacin que el TDLC no
una exclusin legtima y entrado estuvo en condiciones de efectuar29.
al terreno de una exclusin anti En realidad, la correlacin entre las
competitiva27. Esto resulta ms impor- diferentes estructuras de precios es
tante an, teniendo en cuenta que el una mera aproximacin, pero no
TDLC pareci entender que extender dice algo definitorio sobre si los
la discusin a los costos no resultaba precios se encuentran por encima o
procedente en relacin con la figura por debajo de los costos30. La propia
de las ventas atadas28. CS reconoce que la demandada no
En cambio, sostener que la corre- aport evidencia sobre sus costos:
lacin entre dos diferentes estructu-
ras de precios, una por los servicios [L]a demandada no demostr
conjuntos y otra por los mismos el costo de proveer cada servi-
servicios separados permite advertir cio por separado, la determina-
claramente que uno de los servicios cin precisa que hizo respecto
dentro del paquete est siendo pres- de los costos compartidos ni
tado por debajo de sus costos, sin la entidad de los beneficios
otros antecedentes de los mismos, econmicos que le acarrea em-
paquetar sus productos y que
386 27
As, se sostiene que el siguiente test le permitan financiar, en su
asegura un umbral de licitud: Si el precio
descontado del producto expuesto a la com
petencia es igual o superior al costo para la 29
Por lo dems, los razonamientos del
empresa y esto es as incluso cuando el total TDLC sobre la exclusin (cons. 57 a 63) se
del descuento es atribuido a dicho producto, refieren en trminos generales a la existencia
entonces cualquier vendedor igualmente de una exclusin en los hechos, pero no brinda
eficiente de ese producto debera poder elementos para diferenciar entre una exclusin
otorgar el mismo descuento. Con esto, slo procompetitiva de una anticompetitiva.
seran excluidos (i) los vendedores menos 30
Consideremos el siguiente ejemplo. Un
eficientes que el vendedor de productos men del da compuesto de plato de fondo
paquetizados y (ii) los vendedores igualmente (PF) y entrada o postre (EoP) y bebida (B) tiene
eficientes, pero no dispuestos a vender al un precio de $6.000. Los precios de productos
costo. Vase Lambert (n. 13), p. 61. equivalentes, a la carta, tienen los siguientes
28
TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet precios: PF: $7.000; EoP: $3.000; B: $2.000.
ii), de 4 de marzo de 2010: [E]n cuanto a la Siendo as, los precios implcitos en el paquete
racionalidad econmica o de costos de las (men del da), seran los siguientes: PF + EoP:
ofertas conjuntas que alega TCH basada en $4.000; PF + B: $3.000; EoP + B: $-1.000. La
que los costos de los paquetes se cubriran con circunstancia que el precio implcito de EoP
sus precios, este Tribunal considera que tal + B sea negativo, significa que, en el paquete,
alegacin corresponde a una defensa propia EoP o B, se encuentran bajo el costo? No. Se
de la imputacin de prcticas predatorias trata cuando mucho de una aproximacin de
implcita en la demanda de Voissnet, pero esto ltimo y que la supuesta prdida podra
no justificara en modo alguno efectuar una encontrarse subsidiada por los ingresos por PF.
venta atada con las caractersticas de la de Pero no es posible afirmar categricamente que
autos, ya analizadas (cons. 68). existan precios bajo los costos.

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 386 18/7/11 11:45:17


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

concepto, las tarifas ms bajas que se trata de un asunto de carga

Comentarios de jurisprudencia
de sus planes (cons. 14). de la prueba y, por tanto, una vez
acreditada la posicin dominante y la
Lo que ocurre en un caso como exclusin o cierre de mercado en los
este, desde el punto de vista de la hechos, corresponda a la demandada
organizacin industrial, es que la acreditar que su eficiente estructura
demandada integrada verticalmente de costos le permita cobrar semejan-
en los segmentos de banda ancha y tes precios bajos por el paquete?
telefona tiene dos opciones para pro-
tegerse de la entrada de un rival no
integrado que requiere, para poder 4. Cuestiones probatorias
competir en uno de esos mercados y ausencia de una explicacin
(telefona), del insumo (banda ancha) alternativa
de propiedad de la demandada. La
demandada puede ya sea bloquear Si bien hoy los elementos subjetivos
el acceso del insumo31 o, bien, brin- tienden a excluirse del anlisis de
dar el acceso al insumo pero cobrar casos de libre competencia y, por
precios predatorios en el segmento tanto, se aparta de la corriente princi-
minorista (que para los efectos de pal el que la CS haya considerado la
esta causa, era la telefona)32. Pero intencin o el nimo anticompetitivo
para poder aplicar el test de exclusin entre los requisitos del abuso de po- 387
predatoria, era necesario tener a la sicin dominante34, la circunstancia
vista los costos de los distintos pro- que sta sea presumida a partir de
ductos componentes de la canasta. encontrarse acreditada una exclusin
Si no hay confrontacin de pre- en los hechos, es una primera cues-
cios con costos, con qu criterio nos tin probatoria digna de relevar.
podemos quedar para distinguir entre
una exclusin procompetitiva y una [D]e la anterior constatacin
exclusin anticompetitiva?33. O es es posible presumir la inten-
cin de [TCH] de evitar la
31
Esta modalidad de la estrategia ya haba adquisicin por parte de los
sido discutida entre las mismas empresas y consumidores de los servicios
ante la misma sede, con condena anterior de por separado [...] (cons. 11).
la demandada: TDLC, sentencia N 45/2006
(Voissnet i), de 26 de octubre de 2006, Recla
macin rechazada en parte y acogida en otra, [L]o anterior evidencia un
por CS 4 de julio de 2007, rol 6236-06. nimo anticompetitivo, por-
32
OECD, Margin Squeeze, Competition que resulta inexplicable que el
Policy Roundtables Series, 2009. precio de ambos productos, al
33
La OECD da cuenta de la convergencia ser vendidos en la forma de un
en el tratamiento de diferentes tipos de abusos
de exclusin: ventas atadas, descuentos por
paquete, sea inferior al precio
productos empaquetados, descuentos por
fidelizacin, y predacin. OECD (n. 13), p. 11. 34
Vase (n. 17).

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 387 18/7/11 11:45:17


Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 16

de alguno de sus componentes En cuanto al establecimiento del


Comentarios de jurisprudencia
si son vendidos por separado, cuarto requisito de la figura, esto es,
lo cual permite descartar la ausencia de una explicacin alternati-
racionalidad econmica del va, el TDLC, haba descartado una a
precio del producto o servicio una las explicaciones o defensas que la
que se ata (cons. 13). demandada haba dado para su con-
ducta. La demandada invoc razones
Lo anterior puede entenderse comerciales, econmicas, normativas
como una interesante manifestacin y tcnicas que no prosperaron37. La
de una mayor precisin sobre la CS tambin recoge esta idea de falta
atribucin de la carga de la prueba de explicacin alternativa:
durante el juicio antimonopolios.
Socava aquella afirmacin general [L]as conductas denunciadas
de que corresponde al demandante slo pueden entonces expli-
acreditar el ilcito y sus elementos, carse a la luz del propsito
y la sustituye por un traspaso din- perseguido por la demanda-
mico al demandado de la carga de da de proteger o consolidar
demostrar una causal de justificacin, su posicin en el mercado
cuando hechos en principio ilcitos de la telefona fija altamente
ya constan en el proceso. Esta idea, competitivo por el arribo de
388 que la CS ya haba recogido anterior- nuevas tecnologas a partir
mente35 se consigna ac en relacin del abuso de su poder de
con la necesidad en que se encontr mercado en el mercado de la
la demandada de acreditar sus cos- banda ancha (cons. 15).
tos efectivos si pretenda fundar en
ellos su defensa, segn referimos en [L]o expuesto conduce ine-
la seccin anterior (cons. 14). Es el vitablemente a concluir que
demandado quien se encuentra en [TCH] opt por no comercia-
posesin de dicha informacin y, por lizar su servicio de banda an-
tanto, a l asigna la CS la carga de cha de manera separada, sino
probar dichos costos y el hecho de que atndola con su servicio
encontrarse por debajo de los precios de telefona fija para dificultar
cobrados. De haber rendido tal el desarrollo de servicios por
prueba, habra mantenido el TDLC parte de sus competidores,
su afirmacin de que la discusin no que deben utilizar su red
debe extenderse a la confrontacin (cons. 16).
de costos con precios tratndose de
las ventas atadas?36.

35
CS, 2 de junio de 2010, rol 277-2010,
cons. 21. 37
TDLC, sentencia N 97/2010 (Voissnet
36
Vase (n. 28). ii), de 4 de marzo de 2010, (cons. 64 a 72).

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 388 18/7/11 11:45:17


Julio 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia

5. Las medidas o remedios productiva (bajos costos, inno-

Comentarios de jurisprudencia
vacin tecnolgica, etc.) ni en
La CS (cons. 17) comparte las medi- otra razn pro-mercado.
das impuestas por el TDLC. El voto
disidente objeta que se imponga una Si sta es una conclusin cons-
multa. La consecuencia ms sensible ciente y sustantiva o por el contrario
para la comunidad ha sido la existen- constituye una adecuacin a las limi-
cia hoy de ofertas de banda ancha taciones procesales que se encuentra
desnuda por parte de la demandada. dentro de las reglas del juego proba-
Para evitar la asimetra regulatoria, torio, es algo que futuras decisiones
el TDLC recomend al regulador sobre abusos de posicin dominante
de telecomunicaciones que la obli- de exclusin deberan esclarecer.
gacin de ofrecer separadamente los
servicios integrantes de un paquete
se extienda va regulacin de las Bibliografa
ofertas conjuntas a todos los actores
de la industria. La CS, a diferencia Carron, Blaise, Les transaction couples
de otras oportunidades, no reprueba en droit de la concurrence. Analyse co
que una recomendacin sea emitida nomique et juridique compar, Zrich,
a propsito de un procedimiento Ed. Schulthess, 2004
contencioso. Hovenkamp, Herbert, Tying and the Rule 389
of Reason: Understanding Leverage, Fo
6. Sntesis reclosure and Price Discrimination, 2011,
http://ssrn.com/abstract=1759552
Resumimos el anlisis en la siguiente Lambert, Thomas A., Appropriate Liabili
regla extractada: ty Rules for Tying and Bundled Discoun
ting: A Response to professor Elhauge,
Una empresa integrada ver- Legal Studies Research Paper Series
ticalmente, que vincula o pa- N 2011-04, University of Missouri
quetiza los productos de sus School of Law, 2011
segmentos integrados, con OECD, Fidelity and Bundled Rebates
posicin dominante en uno de and Discounts, Competition Policy
ellos, y que excluye o inhibe Roundtables Series, 2008.
en los hechos a un rival actual OECD, Margin Squeeze, Competition
o potencial no integrado, y Policy Roundtables Series, 2009.
constando en autos un indicio Renda, Andrea (coord.), Tying and other
o aproximacin de que pueda potentially unfair commercial practices
estar vendiendo bajo los costos, in the retail financial service sector, Bru-
incurre en una exclusin anti selas, Center for European Policy
competitiva (abuso de posicin Studies, 2009.
dominante) cuando no justifica
la situacin en su eficiencia FAJ

Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 389 18/7/11 11:45:17