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CODIGO CIVIL

PORTUGUEZ
ANNOTADO

4.

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lTRODUCd V
jstia, um dos nossos mais abalisados jurisconsultos, e dis-
tinctissimo homem de letras.
0 governo nomeou ao mesmo tempo uma commisso de
professores da faculdade de direito, com quem aquelle nota-
vel jurisconsulto discutiu em Coimbra em 1851 os trabalhos
preparatorios para a organisao do seu plano.
Ultimando sr. Seabra o projecto em 18S9, e apresentan-
do-o ao governo, nomeou este uma commisso composta de
alguns professores da universidade de Coimbra, e de outros
jurisconsultos afamados de Lisboa, e encarregou-a da impor-
tante e difficil tarefa de rever o projecto.
A commisso, procurando desenipenhar-se com zlo inex-
cedivel do encargo que lhe fra commettido, celebrou para
este effeito sesses consecutivas em Lisboa, comeando os
seus trabalhos em 9 de mareo de 1860. e terminando-os em
30 de agosto de 1865.
Da reviso, que alis melhorou e completou eru muitds
pontos as disposies do projecto, no se tiraram porm to-
dos os resultados que eram de esperar dos profundos conhe-
cimentos juridicos, e larga experiencia do fro dos vogaes
da commisso, por se terem levantado entre elles divergen-
cias litterarias, que at deram em resultado o retirar-se o sr.
Seabra da commisso, de que tambem era membro. 0 sr.
Seabra abandonou os tr'abalhos da reviso por uma questo
de methodologia, cuja soluo porm, no entender d'aquelle
insigne jurisconsulto, influia fundamentalmente no contexto
organisao da sua obra.
No projecto de codigo civil, organisado por este notavel ju-
risconsulto, comprehendia-se a materia das aces, que fazia
objecto da parte 4.a, livro 2. d'aquella publicao; e a com-
misso revisor^a deliberou eliminar d'esta partetodas as dis-
posies que, emvista dos principios e da theoria. deviam ter
o assento proprio no codigo de processo.
0 sr. Seabra, julgando prejudicado por este facto o plano
da sua obra, abandonou os trabalhos da commisso, decla-
rndo esta sua resoluo em sesso de 17 de junho de 1863,
comquanto ainda posteriormeute concori'esse a algumas ses-
ses.
A retirada do auctor do projecto, cuja falta no podia ser
supprida quanto a esclarecimentos necessarios para a intelli-
gencia e combinao de differentes artigos e provises legaes
do codigo, de certo concorreu para ficaremvarias incoheren-
cias e antinomias, cujos effeitos se esto j sentindo napratica
eno fro, e que os poderes publicoss e devem dar pressa em
remover.
VIII INTRODUCO
A. discusso que houve na commisso revisora, e que de-via
ser o mais valioso elemento para a intelligencia dos pre-ceitos
da lei, foi completamente desaproveitada, porque das actas das
suas sesses, que acabam de ser publicadas, consta apenas a
indicao summariada das propostas feitas e das re-solues
tomadas.
Por outro lado nem o auctor do projecto, nem membro al-
gum da commisso, preparou um relatorio ou exposio dos
motivos do codigo, que lhe servisse de commentario ou de
esclarecimento.
0 illustrado auctor do projecto apenas nos fornece esclare-
cimentos, alis valiosos, sobre alguns pontos especiaes nas va-
rias apostillas que publicou em resposta s observaes que lhe
foram feitas pelos srs. Joaquim .Tos Paes da Siva, Moraes
Carvalho e Teixeira de Freitas.
Na commisso revisora, comquanto se levantasse a ida de
fazer o relatorio dos motivos, tendo at o sr. Jos Julio feito uma
proposta para esse fim em sesso de 16 de dezembro de 1864,
foi rejeitada a proposta, e nenhum trabalho, sequer, se tentou
n'este sentido.
A discusso parlamentar ento inteiramente perdida. Foi
discutido e votado o projecto n'uma sesso na camara electiva, e
igual fortuna teve na camara hereditaria!
Emelhorfra, quefossevotadopelospoderespublicos, sem o
terem lido, tal qual vinha das mos da commisso revisora,
porque se teria evitado a unica modificao profunda que lhe
izeram, e que contraria aos principios da escola liberal, e
incompativel com a civilisao j muito adiantada da nossa so-
ciedade.
Firmra a commisso revisora um principio eminentemente
progressista, permittindo o casamento civil a todos os portu-
guezes sem excepo, fossem ou no catholicos; e o corpo
legislativo, atacando por meios indirectos e pouco francos a
doutrina liberal da commisso sobre o casamento, substituiu a
um systema, claro na redaco e avanado na doutrina, se-no
preceitos completamente reaccionarios, talvez peior do que isso,
um systema de hesitao e de tibieza, que deixou de difficil ou
de impossivel conciliaco os artigos 1057. a 1059., 1072.,
1081. e 1090. do codigo.
Quem ler os artigos 1057. e 1072. conhece que o legis-lador
quiz prohibir aos catholicos o casarem civilmente. Mas
chegando-se leitura dos artigos 1081. e 1090. v-se logo que
lhe faltou o animo para declarar nullo o casamento civil
celebrado entre os catholicos, e que nem ao menos se atre-veu a
consignar o preceito de que o official do registo civil
INTRODUGO IX
perguntasse aos contrahentes pela sua religio, tendo alis
obrigao de lhes fazer a leitura dos artigos 1056. e
1057., onde se define o casamento, e se determina que o
casamento catholico para os catholicos, e o civil para os
no catho-licos.
Quem ler os artigos 1058. e 1059. conhece primeira
vista que aos ligados por impedimento de ordem ou de voto
solemne prohibido o casamento tanto civil como
catholico, mas que se chegarem a casar civilmente, este
casamento valido.
Porm no artigo 1072. o legislador, semter acoragemde
declarar absolutamente nullo o casamento celebrado contra
as disposies do artigo 1058., e de revogar assim expres-
samente o preceituado no artigo 059.0, declara que produz
todos os effeitos civis o casamento entre subditos
portuguezes no catholicos, conformando-se com as
disposies do ar-tigo 1058. e outros.
Como porm o casamento no pde annullar-se por
moti-vos de religio, subsiste ainda a duvida se valido em
face da lei civil o casamento dos individuos
comprehendidos em o n. 5. do artigo 1058., feito pela
frma instituida na lei civil.
Para coroar esta obra nem se publicou sequer o
regulamento para a execuo do casamento civil, estando a
completar-se o periodo de tres annos, depois que o codigo
foi convertido em lei do estado, e podendo alis o
regulamento attenuar at certo ponto as dificuldades de
conciliao d'estes differentes artigos.
Publicado assim o codigo to desacompanhado dos
elemen-tos necessarios para se estudar e comprehender
devidamen-te, era natural que desde logo se levantassem no
fro, na imprensa, e no magisterio, graves duvidas e
difficuldades sobre a intelligencia dos preceitos de mais
frequente appli-cao aos usos da vida.
As faltas resultantes do laconismo, requisito indispensavel
da lei, cujas palavras devem pesar-se como os diamantes,
no dizer de um profundo philosopho inglez, so sempre
attenua-das e preenchidas pelos relatorios que
ordinariamente acom-panham as collecoes de leis. Mas
para a intelligencia do nosso codigo carecemos
inteiramente d'esseva!ioso subsidio. No podem supprir-se
estas faltas seno por meio de co-mentarios e annotaes ao
codigo. Anossa publicao porm no verdadeiro
commentario ao codigo, mas um simples ensaio, que
poder aplanar o caminho para os jurisconsultos
consummados pelo seu saber, e pela sua longa experiencia
do
i I1#RDJC!

fro, podererii teitar trabalbo completo e acommdd s


difficuldades da materia e elevao do assumpto.
Ns limitmos o nosso proposito a explicar o que est nos
artigos, e o modo como deve ser executado e completad
preceito da lei, comqnanto no poucas vezes demos a raso
da lei, e emittmos o nosso juizo sobre o modo de a melhorar.
Escrevendo as armotaes ao codigo, dirigimo-nos prin-
cipalmente quelles, cuja misso se resume em explicar o
xecutar a lei, e s por incidente aos que pesarn com o diffi-
cil encargo de a alterar e reformar. Pareceit-nos
conveniente preceder a analyse de cada sec-o ou capitulo
do codigo da exposio historica do direito contido n'essa
repartio, e de um exame synthetico dospre-ceitos lgaes ahi
consignaclos, ou preceder as annotaes de um parte geral,
em que fizessemos a exposio historica e critica juridica
das materias contidas nas differentes seces, capitulos ou
titulos em que se divide o codigo.
Este systema aproveitava aos encarregados da execuo da
lei, que h'aquella introduco achavam valioso elemento par
interpretao do texto legal, e sobretudo aos encarregads
de a explicarem, que conjunctamente com a analyse do texto
tem que fazer a exposio da doutrina.
Porm este plano, aindaque a referida introduco fosse
cncebida em termos muito resumidos, no podia deixaf d
avolumar consideravelmente a obra, retardaria muito a su
publicao, e pde ser objecto de um trabalho parte.
0 systema conciso, claro e simples de Rogron nas suas no-
tas ao codigo civil francez, pareceu-nos extremamente cdnv-
niente para o im que nos propunhamos.
Ainda assim sairam-nos as nossas annotaes muito mais
xtensas e circumstanciadas, no tendo em conta os arestos
que aquelle insigne jurisconsulto transcreve corno esclareci-
mento aos respectivos artigos.
De citar a cada passo os artigos correspondentes da legis-
lao estrangeira prescindimos ns muito de proposito. Po-
dem e devem citar-se as fontes do texto sempre que a citaao
seja hecessaria para a intelligencia das disposiSes legaes. Mas
accumular e amontoar citaes de leis estrangeiras sem ne-
cessidade para a intelligencia do texto da lei portugueza nem
o merito cle ostentar erudio tem hoje, c[ue ha tantas e to
importantes obras escriptas sobre direito comparado.
Quem recorre aos commentarios das leis o que deseja prin-
ciplmente saber o que est na lei, e como pde ser execu-
tada e preenchida a sua proviso; e, quando muito, procura
lcanar tambm a raso da lei. Tudo o mais pde ser util
INTRODC l
cnveniente segundo os fins e as circumstancias; mas dis-
pensavel para quem pretende unicamente conhecer e execu-tar a
lei.
0 exame comparado dos differentes artigos onde se r-
gulam especies analogas, ou cuja redaco offerece contr-
dices, de certo a primeira obrigao do commentador.
A vantagem d'este trabalho no se encarece, nem se demons-
tra, aprende-se nos exemplos.
Quem, por exemplo, para aconselhar ou julgar a respon-
sabilidade do albergueiro n'uma especie de damno causado pelos
hospedes tiver presente s o artigo 1421., ha de opi-nar ou
decidir que o alberguero responsavel por todos os damnos
causados pelos estranhos que houver albergado, ou enha
cumprido ou no a respeito d'estes os regnlarnehtos de policia.
Mas se for combinar o artigo 1421. com o 2381. reconhl :
cer que o albergueiro em caso nenhum responde pels damnos
causados pelos hospedes, se a respeito d'estes tiver cumprido os
regulamentos de policia.
Conjunctamente com a exposio de alguns principios ge-
raes, contidos em preceitos meramente theoricos, anal3'Smos
disposies positivas e praticas, que eram como o corollario
d'aquelles principios, no s porque a approximao da hyp-
these o melhor meio de esclarecer a these, mas para evitar
repeties que, sem este methodo, haviam de ter logar, sm-pre
que se quizesse ver a raso philosophica do precito legal.
Tambem elevmos muitas vezes, altura de regras graesi
preceitos com applicao expressa a certa materia, porqii elles
serviam, por fora do disposto no artigo 16., parareger todos os
casos analogos estranhos ao respectivo capitulo.
0 maior subsidio que encontrmos para o estudo dd cd-digo
foram effectivamente os escriptos dos nossos prxistas sobre a
lei anterior. 0 codigo, comquanto encerre alteraces profundas
n'alguns poitos do nosso direito civil, guardou em geral o velho
direito portuguez, e em questo de pro-priedade sobretudo
interpretou nas suas innovaces as idas mais geralmente
recebidas no paiz. e defendidas como mais justas pelos nossos
tratadistas de direito positivo.
No tocou o codigo na materia vincular, como lhe no tocra o
illustrado auctor do projecto primitivo, que a resr-vava para lei
especial, pelo receio talvz de que a propsta para a abolio dos
vinculos consignada no projecto lhe com-promettesse a
approvao do frabalho. No entretanto tinhamos caminhado
tanto na estrada do
XII INTRODUCAO
progresso, e o espirito publico estava to preparado para
assistir destruio das ultimas instituies do systema feu-dal,
que durante a reviso do codigo eram pela lei de 19 de maio de
1863 abolidos os vinculos em todo o territorio da monarcliia.
Os prasos de vidas, especie de morgados irregulares, cuja
existencia era apenas justificada pela necessidade de ampliar
0 direito de testar do pae de familias, foram todos reduzidos a
phateosins na mo dos possuidores ao tempo da promulga
o do codigo, respeitando-se apenas os transferidos irrevo-
gavelmente com reserva de usufructo ou niesmo em disposi-
o testamentaria, que s se tornariam phateosins em poder
dos nomeados.
Acabou o codigo com as vendas a remir, que erarn fontes
perennes de contratos usurarios, e o meio de que ordinaria-
mente se servia o agiota para haver do tomador do empres-timo
boas propriedades por pouco dinheiro.
No interesse da estabilidade e segurana dos contratos foi
proscripta a aco de leso, que, no sendo estipulada, no pde
hoje intentar-se, seno envolvendo erro que annulle o
consentimento nos termos geraes de direilo.
0 contrato de subemphyteuse foi prohibido para evitar os
grandes inconvenientes da diviso e subdiviso do direito de
propriedade, que complicavam a cobrana dos fros, e a trans-
misso dos predios subemprazados.
Para favorecer a liberdade da terra foi prohibida a consti-
tuio de quinhes, e qualquer contrato de censo reservativo; e
permittiu-se tambem ao foreiro o direito da prelao que pela
lei anterior s podia ser exercido pelo senhorio directo.
A pena de commisso no s foi abolida como elemento natural
do contrato emphyteutico; mas foi declarada nulla qualquer
clausula em que se estipulasse similhante pena.
Quanto ao direito de dispor acabou o codigo com os codi-cillos,
e com os testamentos particulares abertos, reconheci-dos na
velha ordenao, que no tinham effectivamente rasao
justificativa; e tambem proscreveu os testamentos nuncupa-
tivos, que eram muitas vezes instrumento de conluios e frau-des
para extorquir heranas alheias, mas cuja conservao era at
certo ponto recommendada pela circumstancia de que a maior
parte dos homens no se lembram ou tem repugna-cia em
fazerem a disposio de sua ultima vontade, emquan-to no
presentem a approximao ao fim da vida.
0 systema de registo predial sanccionado no codigo , com
pequenas alteraes, o que se achava j regulado pela lei de
1 de julho de 1863.
INTRODUCO XIII
Onde o codigo fez mais profundas alteraees foi quanto ao
regimen matrimonial, o relaes de familia. Concedeu s mes o
patrio poder e o usufructo nos bens dos fllhos, que o direito
anterior lhes negava, ainda sob a influencia do velho preconceito
de que a mulher era inferior ao marido na so-ciedade
matrimonial. Negou mulher o direito de se reservar em
contrato antenupeial a administrao dos bens, privando d'ella o
marido; e isentou-a de responsabilidade em regra pelas dividas
contrahidas pelo marido sem a sua expressa outorga.
Estabeleceu o casamento civil. E, com quanto s aos subdi-tos
no catholicos permitta esta frma de casamento, e deixe graves
duvidas sobre a intelligencia de varios artigos, no consente que
o official do registo civil pergunte aos contra-hentes pela sua
religio, nem por motivo d'esta pde ser an-nullado o
matrimonio; e firmou um principio, desconhecido na nossa lei
anterior.
Acabou com os alvars de perfilhao, que eram expedi-dos
pela secretaria do reino, continuando a admittir a perfi-lhao
mas como acto particular e de puro direito civil.
Deu o patrio poder sobre os filhos perfilhados aos paes que
fizessem o reconhecimento voluntario; admittiu os fi-Ihos
perfilhados a concorrerem successo dos paes com os filhos
legitimos, aindaque com quota legitimaria desigual; e proscreveu
a velha distinco, que deveria reputar-se em desuso depois da
promulgao da carta constitucional, mas que o uso do fro
ainda respeitava, entre filho natural de pae peo e filho natural
de pae nobre.
Sobre outros assumptos, alis j prevenidos na legislao
anterior, mas a respeito dos quaes ella era em extremo defi-
ciente, providenciou o codigo com largueza, como a respeito da
ausencia, posse, aguas, prescripo, sociedade em geral,
sociedade familiar, etc.
Fallando de legislao anterior referimo-nos tanto s leis
patnas, como ao direito romano e canonico, que no eram s
legislao subsidiana, mas em muitos pontos direito prin-cipal.
E nao vamos longe da verdade, asseverando quemaior era o
numero das hypotheses regidas pela lei romana e cano-nica e
pelas regras da jurisprudencia do que o dos casos pre-venidos na
legislao patria.
0 codigo, pois, no s melhorou e ampliou as disposies das
leis patrias, que com muita imperfeio e deficiencia re-gulavam
os differentes assumptos, mas colligiu a legislao civil, tanto
romana e canonica, como estrangeira, que nos estava regendo ha
muito tempo, e condemnou de uma ma-
INTRGDUCO
W
neira positiva, como a logica e a jurisprudencia pediam, todo
o appello legislao estrangeira para decidir os casos omis-
sps nas nossas leis. Os casos omissos na lei civil so regidos
pejo direito natural.
o codigo demasiadamente doutrinario, e na maior parte
dos casos. sem raso plausivel. 0 legislador deve consignar
agumas regras geraes, na impossibilidade de prevenir todas
as hypotheses, para guiar o consultor e o executor da lei.
Mas estabelecer principios geraes de jurisprudencia, que
so rudimentares nas escolas de direito, e amontoar definies
que no determinam nem podem determinar o contedo do
deflnido, alem de serem muitas vezes inconvenientes pelps
argumentos perigosos a que do logar, sempre grave erro
da parte do legislador.
A misso do legislador no a do professor. 0 professor
explica, o legislador ordena.
E talvez este systema de escrever muitos principios geraes, e
de dar muitas definies concorresse bastante para a repe-
tio de doutrinas, que apparece a cada passo no codigo,
apesar de que a commisso revisora eliminou do projecto
primitivo muita disposio desnecessaria, ou por o seu ob-
jecto estar comprehendido n'outraproviso, ou por pertencer
ao codigo do processo, ou a legislao especial.
Na phraseologia juridica fez tambem o codigo profunda
innovao, innovao que no teria perigo, se o prqjecto fosse
acompanhado de um relatorio de motivos, que explicasse a
fora da signiflcao da nova terminologia; e com a qual pre-
ciso haver tanto maior cuidado quanto que a significao dos
vocabulos, propriamente juridicos, no a mesma em todos
os logares onde se acham collocados.
Assim pelo codigo denominam-se herdeiros legitimarios os
que pela lei anterior se chamavam herdeiros necessarios,
denomina-se credor o que pela antiga legislao se chamava
censiiista; a palavra rendeiro no synonimo de arrendata-
rio3 mas de censuario, etc.
9 codigo seria um trabalho completo, se houvesse mais
cuidado com a redaco jurdica, que, em vez de ser to tra-
balhada como a redaco grammatical, foi sempre preterida
por esta; e se resobyesse de um modo claro as questes mais
palpitantes do nosso direito civil, que se debatiam todos os
dias no fro, de que nos davam noticia os escriptos dos nos-
sos jurisconsultos, e que aos homens de lei conseguintemen-
te no era dado ignorar.
Porm quanto doutrina no produziu o codigo civii,
como tem acontecido n'outros paizes, reyoluo profunda
INTRODUCO XV
nos costumes dos povos e nas suas aspiraes sociaes. N'al-guns
paizes as disposies liberaes da legislao civil tem servido
mais ao progresso das instituies politicas, do que os mais
avanados capitulos das constituies democraticas.
Entre ns no succedeu o mesmo. 0 fundo do nosso di-reito
civil resentia-se j das idas liberaes, que foram sem-pre typo e
caracterisco do povo portuguez.
0 codigo pois, se fez alterao importante no direito velho,
no creou uma revoluo nos nossos habitos e costumes, porque
as innovaes que estabeleceu representam a aspi-rao dos
povos, as reclamaes dos nossos habitos e costu-mes, e as
opinies dos nossos praxistas sustentadas desde lar-gos annos.
De valioso subsidio nos serviram tambem as annotaes de
Rogron ao codigo civil francez e o commenario de Goyena ao
projecto de codigo civil hespanhol.
0 codigo francez e o projecto do.codigo civil hespanhol so as
fontes mais abundantes do nosso codigo civil, e por isso nos
referimos frequentemente a elles para auctorisar as
interpretaes que dmos a varios artigos do codigo.
Os differentes jornaes juridicos do paiz, as actas das ses-ses
da commisso revisora, e os projectos do codigo, tanto o do sr.
Seabra, como os da commisso revisora, que pre-cederam o
projecto definitivo, tudo combinado, tambem nos forneceram
esclarecimentos importantes.
natural que na presente sesso legislativa se promul-guem
algumas providencias que vo alterar artigos do codigo. porm
nossa teno publicar no fim da impresso da obra umas
addies, com a declarao das alteraes feitas s nos-sas
doutrinas, ou por effeito de disposies de natureza legis-lativa,
ou de providencias dentro das faculdades do poder executivo, ou
dequaesquer decisescom caracter juridiciario.

Lisboa, 15 de abril de 1870.

JOS DIAS FERREIRA


CARTA DE LEI

DOM LUIZ, por graa de Deus, Rci de Porlugal e dos Al-


garves, etc. Fazemos saber a todos os nossos subditos, que as
crtes geraes decretaram c ns queremos a lei seguinte:
Artigo 1. approvado o projecto de codigo civil, que faz
parte da j>resente lei.
Art. 2. As disposies do dito codigo eomearo a ter
vigor em todo o continente do reino e nas ilhas adjacentes,
seis mezes depois da publicao da presente lei no Diario de
Lisboa.
Art. 3. Para todos os effcitos previstos no mesmo codigo,
ter-se-ha, como dia da sua promulgao, o dia cm quc clle
comear a ter vigor, nos termos do artigo antecedentc.
Art. 4. Todas as disposies do codigo civil, cuja execuo
depender absolutamente da existencia de rcpartiespublicas
ou de outras instituies, que ainda no cstiverem creadas,
s obrigaro desdc que taes instituies funccionarem.
Art. 5. Desde que principiar a ter vigor o codigo civil, fi-
car rcvogada toda a legislaao anterior quc recair nas mate-
rias que o mesmo codigo abrange, quer essa Icgislaco seja
geral, qucr seja especial.
Art. 6. Toda a modiicao no direilo, quc de futuro se
izer sobre materia contida no codigo civil, ser considerada
como fazendo parte d'elle e inserida no logar proprio, quer
seja por meio de substituio cle artigos alterados, quer pela
suppressao de artigos inuteis ou pelo addicionamento dos que
forem necessanos.
Art. 7. Uma commisso de jurisconsultos ser encarre-
gada pelo governo, durante os primeiros cinco annos da exe-
cuo do codigo civil, de receber todas as representaces,
relatorios dos tribunaes e quacsquer obsenaces rclativa-
mente ao melhoramento do mesmo codigo, e a soluo das
difficuldades que possam dar-se na cxecuo d'elle. Esta com-
misso propor ao goverao quaesquer providencias, que para
o indicado flm Ihe paream necessarias ou convenientes.
TOMO I 1
2
Art. 8. 0 governo far os regulamentos necessarios para
a execuo da presente lei.
Art. 9. o governo auctorisado a tornar extensivo o co-
digo civil s provincias ultramarinas, ouvidas as estaes com-
petentes,, e fazendo-lhe as modiflcaes que as circumstancias
especiaes das mesmas provincias exigirem.
Art. 10. Fica revogada a legislao em contrario.
Mandmos portanto a todas as auctoridades, a quem o
conhecimento e execuo da referida lei pertencer, que a
cumpram e faam cumprir e guardar to inteiramente como
n'ella se contm.
Os ministros e secretarios d'estado dos negocios ecclesias-
ticos e de justia e dos negocios da marinha e ultramar a fa-
am imprimir, publicar e correr. Dada no pao da Ajucla, em
de julho de 1867.=REI. = ikte7Wso Cesar Barjona de
FreilasVisconde da Praia Grande.
(Logar do sllo grande das armas reaes.)
Carta de lei pela qual Vossa Magestade, tendo sanccionado
o decreto das crtes geraes de 26 de junho proximo findo,
que approva o projecto de codigo civi, o qual faz parte da
presente lei, e cujas disposies comearo a ter vigor em
todo o continente do reino e nas ilhas adjacentes seis mezes
depois da publicao da mesma lei no Diario de Lisboa, e au-
ctorisa o governo a torna-las extensivas s provincias ultra-
marinas, fazendo-lhes as modificaes, que as circumstancias
ali exigirem, manda cumprir e guardar o mesmo decreto, to
inteiramente como n'elle se contm, pela frma retr decla-
rada.=Para Vossa Magestade \er.=Joaqnim Pedro Seabra
Junior a fez.

DECRETO

Tomando em considerao o relatorio do ministro e secre-


tario d'estado dos negocios da marinha e ultramar, e usando
da auctorisao que me concede o artigo 9. da lei de 1 de
julho de 1867;
Tendo ouvido a junta consultiva do ultramar e o conselho
de ministros;
Hei por bem decretar o seguinte:
Artigo 1. tornado extensivo s provincias ultramarinas
o codigo civil approvado pcla carta de lei de 1 de julho de
3

1867, assim como os regulamentos do conselho de tutela, e


causas de divorcio de 12 de maro de 1868, e o registo pre-
dial de 14 de maio do mesmo anno.
Art. 2. Tanto o codigo, como esses regulamentos,jcome-
aro a ter execuo independentemente da publicao nos
respectivos Boletins officiaes em todas as provincias ultrama-
rinas no 1. de julho de 1870, sendo este dia reputado igual-
mente o da sua publicao no ultramar para todos os effeitos,
com as modiflcaes constantes d'este decreto.
| unico. Pelo ministerio da marinha e ultramar sero re-
mettidos aos governadores das provincias ultramarinas exem-
plares do codigo e respectivos regulamentos, a im de serem
distribuidos pelos funccionarios, aos quaes feita actualmente
a distribuio dos Boletins.
Art. 3. Fica em vigor a legislao transitoria sobre as pes-
soas dos escravos declarados livres pelo decreto de 25 de fe-
vereiro ultimo.
Art. 4. 0 casamento celebrado segundo o rito religioso
dos contrahentes no catholicos produz todos os effeitos civis
que o codigo reconhece no casamento catholico e no civil.
Art. 5. Continua sendo obrigatorio no ultramar o registo do
dominio, como o era pelo artigo 10. do codigo do credito
predial, approvado por decreto de 17 de outubro de 1865.
Art. 6. Todas as disposies do codigo civil, cuja execu-o
depender absolutamente da existencia de repartes ju-
ridicas, ou de outras instituies, que ainda no estiverem
creadas, s obrigaro desde que taes instituies funcciona-
rem.
Art. 7. Os Boletins oficiaes das provincias ultramarinas
substituiro a Gazeta as relaes para todas as publicaes
a que se refere o codigo.
Art. 8. Desde que principiar a vigorar o codigo civil flcar
revogada toda a legislao anterior, que recar nas materias
cms, que o mesmo codigo abrange: 1. So resalvados:
a) Na India osusos e costumes das Novas Conquistas, e os
do Damao e de Dm, colligidos nos respectivos codigos. E no
que se no oppozer moral ou ordem publica;
b) Em Macau os usos e costumes dos chins nas causas da
competencia do procurador dos negocios sinicos;
c) Em Timor os usos e costumes dos indigenas nas ques-
tes entre elles;
d) Na Guin os usos e costumes dos gentios denominados
grumetes nas questoes entre elles;
e) Em Moambiquo os nsos e costumes dos baneanes, ba-
i.
4
this, parses, mouros, geutios e indigenas nas questes con-
tra elles.
2. Nos casos em que as partes, s quaes aproveitar a
excepo do 1., optarem de commum accordo pela appli-
cao do codigo civil, ser este applicado.
| 3. Os governadores das provincias ultramarinas manda-
ro immediatamente proceder por meio de pessoas compe-
tentes codiflcao dos usos e costumes resalvados no 1.,
e ainda no codificados,'submettendo os respectivos projcctos
approvao do governo.
Art. 9. Uma commisso de jurisconsultos ser encarre-
gada pelo governo durante os primeiros cinco annos de exe-
cuo do codigo civil de receber todas as representaes, re-
latorios dos tribunaes, e quaesquer observaes relativamente
ao melhoramento do mesmo codigo, e soluo das difficui-
dades que possam dar-se na execuo d'elle. Esta commisso
propor ao governo quaesquer providencias que para o flm
indicado lhe paream necessarias ou convenientes.
Art. 10. 0 governo far os regulamentos necessarios para
a execuo do presente decreto.
Art. 11. Fica revogada a legislao em contrario.
0 ministro e secretario d'estado dos negocios da marinha
e ultramar assim o tenha entendido e faa executar. Pao, em
18 de novembro de 1869.=REI.=Lwiz Augusto Rebello da
Silva.
PARTE I
DA CAPACIDADE CIVIL LIVRO UNICO

TITULOI
DA CAPACIDADE CIVIL, E DA LEI QUE A REGULA EM GERAL

r^J?- !' S homem


susceptivel de direitos e obriga-sonaiidade CnS1Ste & SUa Capacidade Juridica' ou a sua
Per-
e &ti8^S>tae239at4SUa 6 2395
-existe -).As idas universaes de direito ces S^ST elementos constitutivos da raso humana, e
condi-OTeneS? r .n?a. s Pelo homem podem ser com-Fntoiiendldasereahsadas nas vanadas manifestaes da
sua actividade mtelhgente Nao pde comprehender as idas do bello, do vSS
tPm am e d,]Ust0' e apreeiar as suas relacoes geraes seiiao quem as
tem gravadas na propna natureza; e s o homem gsa ua rasonh ab
soluta que por ellas formada e constituida "
u direito manifesta-se na vida soeial rinP nn n ^
0Y 0S e todos os seus
effeitos prendem indissoluveWmp n ti ,>
Graduar 0e regufaraiSSri^^i ^f0m da resPonsabilidade.
confomidade ouVrdesS^ actos de
deira concluso da sciencia K&T JUndlCa a verda" s o pde ser quem possue impi", E res
Ponsavel perante a lei
para a executar, s ueattribu
sao os e2?S,T-para a Conhecer e liberdade
mana, 1 exclusivos da especie hu-
Nenhum ser, alem do hompmha aa nh , ,
obrigaces, ou pde viver em KLf .mvestldo
llMS
de
0s
^eitosanimaes e de
ainda
os dotados de faculdades mail X&T - qUe '
mam da espeeie hominal, estloTomnFpt, com let' ? ,maJs se
> approxi
"
do direito
e
e comnrehend rin= da
P amente excluidos do quadro
omoTsW eSTn?nhnadoSTfi V'- omem e su ei
artigo 369.,
1.; todos os outros
a crea
seres <U Z. . 3 to de direitos, artigo
369. ao sao ofc/ecfo de direitos, artigo
1C a d direito sem sn elt0 e
qufSo^s^TSrmnfHf
natireza ! J sem objecto, 4UL sao os dois tfiimos da relacao juridica; e no exame da
6 ARTIGO i.
e extenso das relaes entre o sujeito e o objeeto do direito se re-sume o contedo da seiencia juridica.
A mente do legislador, consignando no codigo a proviso do ar-tigo 1., seria unicamente sanccionar a
verdade universalmente reco-nhecida pelos escriptores de direito philosophieo, de que s a espeeie humana
gosa de direitos e est sujeita a obrigaes? Evidentementc. s motivos do artigo acham-se escriptos pefo
seu proprio auctor na apostilla n. i censura do sr. Alberto de Moraes Carvalho sobre a primeira parte do
projeeto de codigo civil.
L-se na referida apostilla a pag. 34, o seguinte: Smente o ho-mem, dissemos (no artigo 1.) e susceptivel
de direitos e obrigaes*; onde est aqui a prohibio ou a permisso? No se descobr, por certo, primeira
vista. Parece que ha ahi apenas a deelaraco de uma verdade, de um principio puramente abstracto, e
comtud pde resolver-se n'um deereto imperativo de um verdadeiro interesse pra-tieo.
Supponhamos que entrava em duvida se os animaes eram ou no susceptiveis de direitos e obrigaes.
Attribuindo-os unicamente ao homem, claro que a lei os denega aos outros animaes, e por conse-quencia
prohibe qualquer acco juridica contra elles, o que no quer dizer todavia que o homem nao deve, em certos
casos, responder pelo facto dos animaes, mas por uma raso inteiramente diversa. E, para que se no tenha
por impossivel a hypothese, bastar notar que os processos contra animaes foram frequentes nos seculos xv,
xvi e xvn, que ainda apparecem no seculo xvni e mesmo no xix.
Varios auctores fazem meno d'estes processos. 0 celebre Chas-saneux deveu mesmo o come da sua
grande reputao defeza dos ratos do Autois, de que fr judicialmente nomeado curador. Gas-par Baylli,
advogado> no senado de Saboya, escreveu no meado do seculo xvn, um livro ex professo sobre esta materia.
Sendo juiz de fra em Alfandega da F, deparmos com um processo d'este genero, intentado por um dos
nossos antecessores contra um boi, que havia quebrado um brao a um homem, se bem nos recordmos, do
logar dos Cerejaes.
A exposio dos motivos do artigo a condemnao'da sua exis-tencia. Se resultado pratico do artigo
era prohibir os processos contra os animaes, e se similhantes processos aeabaram com a nova reforma
judicial decretada em 1832, escusado era repetir a conde-mnao do que estava condemnado e proscripto,
havia mais de tvinta annos.
0 que tem sido largamente discutido, e que tem dado logar a gra-ves duvidas, que o codigo pela redaco
do artigo deixaria suhsstir, se o ponto ainda fosse duvidoso no estado presente da sciencia, se as raas
menos pnvilegiadas da especie humana, v. g., a raa preta, gosam de direitos em toda a sua plenitude, como a
rca mais favore-cida da natureza.
0 codigo no dispe que todo e qualquer homem, s porque homem, gosa de direitos, e tem
capacidade de os realisar; ou, para nos servirmos da linguagem dos modernos escriptores de philoso-phia
do direito, gosa dos direitos absolutos, e tem capacidade juri-dica de adquirir os hypotheticos.
De ser susceptivel de direitos s o homem, no se segue que todo o homem, pelo simples facto de ser
homem, gose de direitos, mas sim que a nenhum outro ser alem dos individuos da especie humana per-tence
esta faculdade.
Com relao aos inhibidos d.o exercicio pleno das faculdades in-
ARTIGO 1. 7
tellectuaes por menoridade ou por demencia, deixaria tambem a redac-o do artigo a mesma duvida, se
ainda a houvesse, e pelas_mesmas rases acima expostas. E o artigo 7. no completa a redaco do ar-
tigo 1., porque no estabelece a igualdado da lei para todos os indi-vicluos da especie humana, mas sim
para todas as pessoas; e no ar-tigo 1. no se dispe quo todo o homem pessoa. Pelo contrario, de-clara-
se muito tenninantcmente que a pcrsonalidade consiste na ca-pacidade de ter direitos, ou em ser
susceptivel de diritos e obriga-ces.
A
' Durante muito tempo se distinguiu entre homem e pessoa, dando-se nnicamente pessoa a faculdade
juridica. E d'ahi vem que ainda no estado actual do direito philosophieo se emprega mais particular-mente
a palavra pessoa, quando se quer designar o homem pelo lado juridico, ou se faz referencia propriamente
sua capacidade juri-dica, comquanto no haja homens sem personalidade, isto , sem possuirem direitos
absolutos, e a faculdade juridica de adquirirem os hypotheticos.
Nas nossas possesses ultramarinas no 6 ainda completamente respeitado o principio de que todo o
homem gosa de personalidade ju-ridica; e at o decreto de 18 de novembro de 1869 manda applicar s
provincias ultramarinas o codigo civil a contar desde 1 de julho de 1870 sem prejuizo da legislao
vigente sobre a escravatura: mas no por falta de respeito pelo principio, e sim pela necessidade de
atten-der a interesses creados desde longos annos, que seria inconveniente cortar de prompto sem um
estado de transio que conciliasse as exi-gencias da justia com os interesses da sociedade.
Ns, se tivessemos de consignar o preceito do artigo 1. n'um co-digo elaborado no segundo meado do
seculo xix, redigi-lo-amos nos seguintes termos: Todo o homem, e s o homem, gosa de direitos e est
snjeilo a obrigaes. . -i- Porm hoje de tal maneira corrente a doutrina de que todo o ho-mem gosa de
personalidade juridica, sem distinco de raa nem de sexo, e qualquer que seja o estado do seu ser
intellectua, ou phy-sico, que a m redacco do artigo no prejudica o principio.
0 codigo mesmo dedica varios capitulos a providenciar sobre a
conservao dos dreitos dos menores e dos dementes. E, o que c mais,
su.jei.ta-os at a obrigaees juridicas, como nos "Casos dos artigos 2377.
a 2379., o que contra todos os principios da responsabilidade iuri-
dica. '
S irhputavel a culpa; e por isso os damnos causados por um
ciesassisado, ou por um menor sem uso de raso, que no podem ser
miputados nem. ao pae nem ao tutor, devem ficar sem reparaco:
presumem-se !lhos do caso fortuito, e B entra ento a regra: csus
tiemo praestat.
Em virtude d'estes principios, qualquer que seja o instrumento do
damno, e d homem e so do homem, a obrigaco de repara-lo. Assim,
o damno causado pelos anunaes pesa sobre o proprietario, artigo 2394.,
que responde directamente, no pelo facto do animal, mas pela sua
cnlpaf ou fieghgencia.jiOTqae lhe cumpria tomar todas as precauces
p:u-a. que o ammal nao fosse causar prejuizo a tereeiro. Tambem flca
sujeito aireparaao do damno causado por quaesquer outras cousas
swus, como do damno causado pelo vaso de flores que estava ja-
nella e caiu na rua, ou pelo desabamento do ediflcio, cuja ruina elle
podia prever, artigo 239o. Responde porm em todos estes casos pela
sua wgUgencia, que o fundamento da obrigao de indemnisar. Se
o amrnfl foi solto por terceiro, sem a sua interveno, se o vaso ou

8 ARTIGO 2.
edilicio earam por eleito d'um movimonto de torra, no responsavel o proprictario, pela regra: casus tnnno
praestat, artigos 2394. e 2395.
A coiniiiisso revisora com raso supprimiu na" ultirna reviso o disposto no artigo 2072. do projecto
prhnitivo, e que ella ainda con-servou. nas ediebes de 1863 e 1864, em que so distinguia, no prejuizo causado por
uiii animal a outro, segundo o animal que causou o pre-juizo havia ou no sido provocado pelo outro, flcando o
dono d'aquelle sem responsahilidade no primeiro caso, e responsavel no segundo. A apreciao da
responsabilidade dcve ficar ao prudente arbitrio dos tribunaes/que tomaro em conta todas as circuiustancias do
facto no dos animaes, mas dos donos ou guardas, segundo o seu grau de culpa.
E o artigo 2395. tambem uma superluidade no codigo, desde que no artigo 2394. so ompregam as palavras
ou outras cousas suas. A unica diTerenea entre os dois artigos, e quo no tem justificao, que no caso
do*a.rtigo 2394., presume-se a negligencia da parte do proprietario, o no caso do artigo 2395. ao prejudicado
que incumbe a prova d'essa negligencia.
Art. 2. Entende-se por direito, n'este sentido, afaculdade moral de praticar ou dc deixar de
praticar certos factos; e por obrigao, a necessidade moral de praticar ou de no praticar
certos factos.
(Vid. artigo 2362.) As defmies de direito e de obrigao formu-ladas no artigo 2. no so restrietas ao
direito civil. 0 codigo deflne no artigo 2. direito e a obrigao no sentido em que empregou es-tas palvras no
artigo 1., que "o sentido philosophico.
Por isso os artigos 1. e 2. destoam da epigraphe, que respeita s capaeidiHle ciril; e a nateria dos dois
artigos pertence capacidade juridica, om gcral. Porm estes defeitos de methodo em nada preju-dicam a
doutrina.
0 direito diz-se faculdade moral em contraposio a physica, porque no poder material, sem outras regras e
limites, que os da fora bruta, mas poder determinado e dirigido pelas leis da raso.
A palavra moral na sua accepo mais ampla abrange tanto a mo-ral como o direito. E aqui empregada n'essa
accepo, porque o codigo abstem-se completameute de regular o cumprimerito dos deveres mo-ra.es.
A commisso revisora substituiu a palavra actos, que se achava no projecto prmutivo, pela palavra factos,
como mais ampla, porque abrange, alom dos actos, as omisses: e a faculdade juridica rcalisa-se, tanto por actos,
v. g., a venda de uma propriedade;' como por omis-ses, v. g., o nao uso da servido.
Supprimiu igualmente a commisso as palavras ou de possuir ex-clusivamente certas cousas, que se
encontravam no projecto primitivo: ou porque a ida por ellas signiflcada estava j comprehendida nas palavras
praticar factos, ou porque na sciencia juridica no se con-sideram propriamente as cousas em si, mas sim o facto
de possuir, de usar, e de dispor d'ellas; vindo em ultima analyse todos os direi-tos a resolverem-se na faculdade de
praticar ou de deixar de praticar factos.
No se limitando o nosso direito simplesmente faculdade de pra-ticar ou de deixar de praticar certos factos,
mas estendendo-se tam-bem faculdade de obrigar os outros a que os pratiquem ou dei-
ARTIGO 3. 9
xem di! pratirar. ronio aeontece 110 contrato de prostaao do servi-os, em qui' o diroito do nino conlra o
sorviral consiste em nbrigar ste a prestar o scrvio eonformc o ajuste, ou ;i inilcinnisaeao corrcs-
pondcntc. pareceu a m dos illustres ccnsores do codigo civil, que a delinio nao abrangia todo o
deliniilo.
Porm no precisa gra inle rellexo para conheecr, que ohrigar outrem a fazer ou deixar dc 1'azer
alguma cousa no mais do que praticar um facto.
E assim como o direito eonsiste na faculdade apraticur onomit-tir, igualmentc a violao do direito
pde ser feita por factos ou por mnisses, artigo 2362. 0 direito dos outros offende-se por factos, en-
trando pelas propriodades alheias, e arrancando as arvores ou co-Ihendo os fructos; e por omisses,
deixando-se de pagar as presta-es no tempo e frma ajustados.
Tudo o que deixmos dito a respeito da detinio de direito pde applicar-se mututis mutandis
deinio de obrigao. As idas de direito e de ohrigaco so correlatvas, uma presuppe neeessaria-
mente a existencia da outra, identico o seu ohjecto, ou a materia so-bre que se exercitam; distinguem-se
principalniente em qne uma tem o caracter de facnldae, e a"outra o caracter de necessidade.
No projccto primitivo deflnia-se obrigaco o dever judicialmentc exigivel. A palavra, dever foi
substituida pelo termo necessidadez para evitar o vicio chamado reddere idem per idem; e na suppresso das
outras palavras foi o illustrado auctor do projecto o primeiro a con-eordar, porque ellas restringindo a
definio smente ao direito civil, tiravam-lhe o caracter de generalidade qiie elle queria dar-lhe. -' A
obrigao resolve-se na necessidade de praticar factos, como crear os lilhs, ou de os no praticar, como
solTrer o uso da servido no seu predio.
Em direito philosophico custa a sustentar a existencia do obrigaoes juridicas positivas,
independentemente de qualquer faeto humano.
No entretanto fra do nosso intento o exame d'esta queslo, e sobretudo a proposito de um artigo, que
reputinos inteiramente es-cusado no codigo.

Art. 3. Se os direitos e obrigaes se limitam s relaes reciprocas rtos cidados entre


si, comomeros particulares, ou entre os cidados e o estado, em questes de propriedade ou
de direitos puramente individuaes, esses direitos e obrigaes constituem a capacidade civil
dos cidados, denominam-se di-rettos e obrigaes ctvts, e so regidos pelo direito privado
contido no codigo civtl, excepto na parte que rcgulada por lei espectal.
(Vid. os artigos 516 e 2007.) N'este artigo deliniu-se a capaci-dade civil. A capacidade jundica foi j
defmida no artigo L
A capacidade jundica a faculdade geral e absolutat que pde ser exercida em relacao a differentes
ordens de direitos. Quando se applica as relaes entre os wdadaos, ou entre estes e o estado, sobre
direitos individuaes, denomina-se capacidade civil.
Arguido o illustrado redactor do projecto primitivo de inserir no seu traballio doutrmas por mero luxo e
ostentaco de scioncia, como podem considerar-se as comprehendidas nos dois artigos antecedentes e nos
dois seguintes, e em mnitos outros respondeu que, tendo sido
10 ARTIGO 3.
encarregado de redigir um codigo civil, llie cumpiia antes de tudo
determinar as materias "que se comprehendiam n'essa vaga denomi-
nao, e que no podia detormina-las sem remontar ao unico princi-
pio", que podia servir-lhe de guia, a natureza dos direitos, sem os de-
inir claramente, e sem os classiflcar com exactido.
ra o peior que, apesar de todos estes artigos, continua na de-
terminaeo das materias do direito civil o mesmo vago, o qual s se
preench pela exposio e exame especial da cada uma d'ellas.
A commissao revisora supprimiu a primeira parte do artigo, que
deflnia a capacidade politica, e inseriu no artigo as palavras ou de di-
reitos individuaes, alis indispensaveis, porque, alem das questes de
propriedade e de posse, ha contratos e relaes juridicas entre par-
ticulares e o estado, que formulam direitos puramente individuaes,
cuja execuo contenciosa da competencia das justias ordinarias.
0 que difficil em muitos casos extremar deviciamente os di-
reitos individuaes dos direitos politicos, porque relaes juridicas ha,
que participam do caraeter individual e clo politico.
Todavia o pensamcnto geral do artigo determinar o quadro do
direito civil, excluindo do seu contedo os direitos e obrigaes quo
se referem s relaes entre cidados e o estado sobre couss de in-
teresse geral, e qu constituem, segundo a deflnio dada no projecto
primitivo, a capcidade politica do cidado.
E ao interprete compete decidir, nos differentes casos, segundo as
regras geraes de jurisprudeneia, se o direito politico ou civil, isto
, se tom por objecto alguma relao juridica entre o cidado e o es-
tado sobre pontos de interesse geral, ou se tem unicamente por obje-
cto direitos privados, ou entre os ciclados, ou entre estes e o estailo.
Os direitos civis no mudam de natureza nem soffrem modifieaco
alguma pelo facto de n'elles ser interessado o estado. No o sujeto,
mas o objecto do direito, que determina a sua natureza e categoria.
Os privilegios que o estado e estabeleeimentos publieos tinham ou-
tr'ora sobre os cidados no exercicio dos direitos civis acabaram com-
pletamente pelo codigo.
0 nosso direito anterior concedia ao estado e estabelecimentos pu-
blicos um praso muito maior do que aos particulares para perderem
os seus bens pela prescripco. 0 codigo com raso os equipara aos
particulares com relao as predios susceptiveis de dominio privado,
ou se trate de adquirir, ou de perder pela prescripo. Esto exeluidos
do dominio privado os bens designados nos artigos 380. e 381. Os
bens em que o estado e quaesquer estabeleeimentos publieos so con-
siclerados como particulares, quanto prescripo, so aquelles a que
se refere o artigo 382., isto , bens que no so destinados ao exer-
cicio das funces d'esses estabelecimentos, ou ao goso e servio do
publico, e cujo destino dar rendimento para as despezas d'esss es-
tabelecimentos, como rendas, fros, etc. Gosavam tambem tanto_o
estado, como os estabelecimentos publieos do direito de restituiao
por inteiro, que o codigo proscreveu, artigo 38.
E at o estaclo succede nos bens vagos com os mesmos direitos e obri-
gaes de qualquer herdeiro particular, artigo 2007. Os direitos pois
n mudam de caracter, nem tem especialidade por pertencerem a
corporaes e estabelecimentos publicos ou a particulares. No exercicio
d'esse direito que ha diTerena segundo os seus sujeitos, porque os
particulares capazes de se regerem e de administrarem seus bens dis-
pem. cVelles livremente, e as pessoas moraes esto sujeitas a unia. ins-
peco permanente, no podendo dispor cVelles, seno com as auclo-
risaes e eondiees preseriptas nas leis administrativas. As associa-
ARTIGO 3. il
res de interesse particular, cssas, quanto ao exercicio dos drireitos
civis, so consideradas, como particulares, e no como pessoas mo-
raes.
0 que d logar a maiores difficuldades a intelligencia da exce-
po consignada no flnal do artigo comparada com o disposto no ar-
tigo 5. dalei de 1 de julho de 1867, que approvou o projecto de co-
digo.
Em todos os projectos anteriores ao que foi apresentado, como pro-
posta de lei s ertes, a excepo consignada no final do artigo, era
concebida nos seguintes termos: excepto naparte que diz respeito aos
negocios commerciaes, que regulada por lei especial.
Bsta redaco com justo motivo foi alterada na ultima reviso, por-
que, alem dos assumptos mercantis, muitos outros ha, que no so
regulados pela lei civil commum, e a que so applicaveis as leis es-
peciaes.
Graves difflculdades porm veiu crear a redaco do referido ar-
tigo 5. Qda lei de 1 de julho de 1867. 0 codigo em virtude d'aquelle
artigo 5\ revogou todas as leis criminaes, commerciaes, politicas, fls-
eaes e adminis"trativas, cujo objecto foi n'elle tambem regulado ?
No ser hoje ninguem obrigado a admittir flador, nem em mate-
ria crime, nem em cmmercio, nem no direito flscal, que no tenha,
nos termos do artigo 824. do codigo civil, bens immoveis, livres e
snllicientes para o^pagamento da obrigao, sitos na comarca onde
ella deve ser satisfeita?
As disposies do codigo sobre penhores e sobre depositos revoga-
ram a legislao especial que rege as casas bancarias e quaesquer
estabelecimentos, que se encarregam de depositos e emprestimos so-
bre penhores?
Assim se infere da redaco do artigo 5. da lei de 1 de julho de
1867, e assim o entendeu a direeo geral das contribuies directas do
thesouro publico, em officio de 8 de abril de 1869, publcado no jornal
o Direito n. 18, declarando que, quando houvesse antnomia entre
as leis flscaes e as doutrinas do codigo, ficaria desmnecida em pre-
sena do artigo 5. da lei de 1 de julho de 1867, que manda observar
o determinado no dito codigo.
V-se pois que n'aquelia repartio superior do estado se entende
em todo o seu rigor o principio de que o codigo revogou a legislaao
especial na parte comprehendida no mesmo codigo.
E o codigo, resalvando a legislao especial em casos especiaes,
como nas hypotheses dos artigos 1540., 1604., 1635., etc, parece
revoga-la em todos os outros casos em que abrange a sua materia.
JNo entretanto nao fora de certo da mente da commisso revisora
resalvar a legislaao especial s n'aquelles casos especiaes, desde que
no artigo 3. amphou a excepo, que pelo projeeto primitivo s
abrangia os negocios mercantis.
As remisses em designados artigos legislaeo especial mais um
descmdo na sua redacao juridica, defeito de que a obra muito se
resente.
Portanto pelo projecto da commisso revisora resalvou-se a legis-
lao espeeial amda que recaisse sobre doutrinas comprehendidas no
codigo. E nem podia deixar de ser assim em virtude do principio de
que o especial deroga o geral.
As leis espeeiaes constituem-se precisamente pr no poder ser
regulado o seu objecto peias leis geraes.
Pela mesma raso onde cessa a especialidade suppre-se com as
disposies da lei commum e geral. a pratica constante em s
todos
12 ARTIGO 3.
os povos, (s a disposiao do artigo 1. do nosso rodigo roinmer-cia.1.
Nem pde admittir-so que os poderes publieos, ipie deram lorea de lei
ao projerto do codigo, quizossem deslrtiir coni miia. disposio iso-lada
como a do artigo S. da lei de 1 de jullio de 1867, todo o me-enanismo do
projecto, subordiuado ao principio gcral determmado no artigo 3., de
resalvar a Iegislao cspecial.
Demais nos termos do artigd 1. da lei de 1 dc jullio de 1867, tanto faz
parte da lei o artigo 3. do codigo, como o artigo S. da. mesma. lei; e por
isso necossario conciliar no seu espirito dois artigos, na sua redacao
inconciliaveis. Ns entendemos que o artigo S."da lei de 1 de julio de
1867 revogou a legislaio anterior, que recasse nas ma-terias do codigo,
quando essa legisao versasse sobre materia civil.
Pelo direito anterior ao codigo havia muita legislao civil especial no
s para certos objectos, mas at para certas provincias, como para o
Alemtejo, para a Madeira, etc, e o pensamento do legislador foi in-
dubitavelmente revogar toda a lei civil anterior, tanto geral como es-
pecial, que recasse sobre assumpto regulado no codigo.
No quiz o legislador que os interesses civis fossem regulados por leis
civis avulsas, ou constituindo differentes colleces, e determinou por isso
que todas as leis civis constituissem um nico corpo de di-reito, inserindo-
se no codigo todas as disposies legaes, que de fu-turo se creassem, e
revogando-se todas as anteriores cuja materia es-tivesse prevenida no
codigo.
Cremos tambem que a lei de 1 do julho de 1867 revogou toda a
legislao anterior, ainda comprehendida nas leis espeeiaes, mas cujo
object' era meramente civil, e que fra providenciado n'essas leis
especiaes pela deficiencia da nossa respectivalei civil. Assimjulgmos
substituida pela doutrina clo codigo civil a doutrina do codigo de com-
mercio sobre capaeidade de contratar em geral, e do codigo penal so-bre
responsabilidade civil, resultante do factos criminosos, etc.
No entrou de certo na mente do legislador revogar toda a materia do
codigo commercial sobre sociedades mercantis no que fosse opposto
doutrina do codigo civil sobre sociedades em geral, etc.
Se tal fra o pensamento do legislador, teriamos sanccionado a
anarchianajurisprudencia, que no pde applicar o direito commum a
objectos em condies especiaes. Na pratica segue-se a nossa opinio,
porque nos tribunaes do commercio, por exemplo, ninguemjulga re-
vogadas as disposies do respectivo codigo no que tem de incompa-
tiveis corn as provises do codigo civil.
Mostra-se ainda, que o artigo 5. da lei de 1 de julho de 1867 se refere
unicamente legislao sobre materia civil, confrontando-o com o artigo
6., que manda inserir no codigo toda a modilicaco no direito, que de
futuro se flzer; e mal iria "s leis do mcthod e da codiflcaao se devesse
inserir-se no codigo toda a, alterao no direito existent, ou este tivesse
por objecto, ou no, materia clvil.
0 artigo 6. pela ligaeo, em que se acha com o artigo S., excel-lente
commentario proviso d'este. E a nossa opinio abona-s ainda com o
seguinte treeho que se l no parecer da commisso de legisla-co da
camara dos deputados; Desde que se codiflca a legislaco ci-vil, cumpria
acompanhar a promulgao do novo eodigo de providen-cias acertadas
que favorecessem a transico do antigo para o novo systema, sem
perturbar fundamentalmente'a jurisprudencia nem per-mittir que ao lado
da legislao codiflcada prevalecessem as antigas kis geraes ou
especiaes.
Quanto a ns o codigo so revoga a legislaeo especial na.s hypo-
ARTIGOS 4. E 5. 13
theses <iLie olle ]m'\\iw e.vpressamente. Assim os arligos 1.->M). e
l.jbl. do codtto cvil nioililicaram o artigo 28!). do codigo penal; e
o artigo 1197. modilieou o artigo 27. do codigo commercial.

Art. 4. Estes direitos e obrigaes derivam:


1. Da propria natureza do homem;
2. De facto e vontade propria, independentemente
de cooperao de outrem;
3. De facto e vontade propria e de outrem conjuncta-
mente;
4. De mero facto e vontade de outrem;
S. Da mera disposio da lei.
Art. 5. A lei civil reconhece e especiflca todos estes
direi-tos e obrigaes; mantem e assegura a fruio
d'aquelles e o cumprimento d'estas; declara os casos em
que o cidado pde ser inhibido do exercicio dos seus
direitos, c determina o modo como deve ser supprida a
incapacidade d'elle.
(Vid. os artigos 339. e 2169.) Os dreitos que derivam exclusi-
vamente da propria natureza do homem, independentemente de
facto algum humano, vem classifieados no artigo 339. A
classifieao d'es-tes direitos, chamados originarios ou abslutos,
porque a sua existen-cia no depende de condio alguma,*
inteiramente arbitraria, e pde ser mais ou menos ampla, conforme
se dividirem mais ou menos as manifestaes principaes da
personalidade, direito supremo, que resu-me todos s outros, e do
qual estes so apenas o desenvolvimento.
Assim o projecto primitivo no especificou, entre os direitos
origi-narios, os de associao e de defeza, que foram incluidos n'esta
catego-ria pela commisso "revisora. 0 sr. Ferrer, presidente da
commisso revisora, propoz a seguinte classificao: 1., direito de
personalidade; 2., direito de liberdde; 3., direitode associao;
4., direito de ad-quirir as cousas exiernas. Outros escriptores
"meneionam expressa-mente o direito de liberdade religiosa e de
consciencia, e, sobretudo o direito de igualdade, que antes uma
qualidade de todos os direitos absolutos, como consequencia da
igualdade dq faculdades e disposi-es fundamentaes da natureza
humana: e no artigo 7. o codigo reconhece expressamente este
principio.
Ns yerdadeiramente no achmos outra base para a
elassiicao dos direitos absolutos, senao em direito de liberdade, e
direito de apro-pnaao, como as dnas graiules inanifestaces do
direito de nersonali-dade, vistoque ntmetwi iudispensaveis ossa
existencia e desenvol-vimento, objeclo do dn-eitn, se encoiitrain.
on nas nossas acces, ou nas cousas externas.
E, comquanto o direito de apvojiriacao no seja mais do que
uma face do direito de hberdade, e emanacao do mesmo principio
funda-mental, todavia certo que na sua realisaco pratica
diversas so as relaes juridicas quanto s nossas accoes, e
(juauto s cousas externas. Nem os direitos se exercitani d'
niesino modo em cada um d'estes objectos, nem a frma da
acquisio a mesma.
0 certo que os direitos absolutos esto cima da lei, e so
supe-nores a ella, porque emanam directa e necessariamente da
natureza humana, sem que a lei possa desconhece-los.
14 ARTIGOS 4. E 5.
Antos da organisao da sociedade, e da formao das leis, existiu o
homem, que, associando-se e estabelecendo as regras do seu viver,
apresentou como base as suas condies de existencia, os seus moios de
aco, as suas necessidades pliysicas e moraes, os seus direitos e deveres.
Os direitos originarios so a fonte de todos os outros. A proprie-dade, o
trabalho e a familia, que so origem de obrigaes, de con-tratos, e de
determinados effeitos juridicos, appareeerian reconheci-dos na lei, sem
base, se no se reconhecessem primeiro, como indis-pensaveis, naturaes e
inalienaveis, os direitos de liberdade, e exis-tencia, de que os outros no
so mais do que o desenvolvimento e a vida.
Do exame dos direitos que derivam exclusivamente da natureza do
homem no trata o codigo, porque pertencem ao direito philosophico.
Os direitos, que derivam de facto e vontade propria, independeii-
temente da cooperao de outrom, so os provenientes da occupaao,
prescripo e trabalho, objecto da parte 2.a, livro 1.
Os direitos que se adquirem por facto e vontade propria, e de ou-trem
conjunctamente, so os provenientes dos contratos, objecto da parte 2.a,
livro 2.
Os direitos que se adquirem por mero facto de outrem, ou por
simples disposio da lei, so os provenientes da gesto dos negocios
e da successo testamentaria e legitima, objecto da parte 2., livro 3.
Portanto o artigo 4., especificando a origem dos direitos, refere-se
parte 2. do codigo, subdividida nos seus tres livros.
, 0 auctor do projecto tomou por base do seu plano o sujeito dos direitos,
segundo se mostra do contexto da obra, e elle proprio de-clara na apostilla
n. 1 censura do sr. Alberto de Moraes Carvallio. . E como no sujeito ha
necessariamente duas idas predominantes e distinctas, o poder ou seja a
autonomia, a faculdade immanente, e a- acao, u a faculdade pratica,
cumpria defmir a primeira, antes de tratar da segunda, isto , defmir
primeiro a capacida.de do ente juri-dico, em que se resume a sua
existoncia ideal, antes de entrar no exame da vida que lhe propria, no
reconhecimento dos meios por que pde adquirir os elementos externos
necessarios sua existencia, e de como os pde fruir, conservar e
defender.
Ora partindo d'este principio todo o direito regulador dcvia rofe-rir-se
necessariamente a quatro pontos capitaes: 1., natureza do ente juridieo;
2., seus meios de vida; 3., fruico d'esses meios; 4., con-servao
d'elles.
Por isso o codigo trata na parte primeira da capacidade civil, isto , da
natureza do ente juridico, das faculdades que encerra e dos di-reitos de
que pde gosar segundo o sou estado de presente, de au-sente, de menor,
de interdicto, ou de maior no goso pleno dos seus di-reitos.
Na parte 2.a, subdividida em tres livros, trata da acquisio dos di-
reitos nas suas variadas frmas, ou antes da acquisio dos meios de
existencia pela realisacao dos direitos absolutos.
Na parte 3.a expe o modo da fruio d'esses direitos, segundo
perfeita ou imperfeita a propriedade.
Na parte 4.a, subdividida em dois livros, cxpe o modo de con-
scrvar os direitos, desenvolvendo as condices da sua violao e os
meios de reparao, um dos quaes so indubitavelmente as"provas.
Os artigos 4. e 5. sao para assim dizer a epigraphe geral do co-
A lei reconhece e especifca todos estes direitos e obrigaes, isto ,
ARTIGO 6. 1S
tanto os absolutos, que vem cspecificados no artigo 3u9.,
eomo os hypotheticos, que vem especificados no artigo 2169.
No emprego do termo especiftcar ha pouca propriedade. U
codigo faz apenas meno das principaes classes de direitos, tanto
absolutos como hypotheticos, segundo a frma especial do seu
objecto. Porem todas es"tas classes poderiam admittir infinitas
subdivises.
No especifica o codigo, como alis promette no artigo 5., as
obn-gaes, nemaomenos porgrandes categorias, nem isso seria
preciso; vistoque, sendo as obrigaes correlativas aos direitos, a
especiiea-o d'estes importa neeessariamente a dispensa ou
especifieao d'a-quellas.
Mantem a lei civil o goso dos direitos e assegura o
cumprimento das obrigaes, pondo disposio do sujeito dos
direitos os meios determinados na parte 4. do codigo.
Declara na parte 1. os casos em que o cidado pde ser
inhibido do exercicio dos seus direitos, que so os da
menoridade, ausencia, interdicao por demencia, ou por
prodigalidade, ou por effeito de condemnao penal.
Determna o modo de supprir essa ineapacidade, que por meio
do patrio poder ou da tutela para os menores e interdictos por
demencia, e por meio de curatela para os interdictos por
prodigalidade ou por effeito de sentena condemnatoria, e para
os nascituros e ausentes.
Eis-aqui pois 'o plano do codigo, com vantagens e
inconvenientes, como todos os systemas de codificao, cuja
apreciao mais larga no entra no nosso plano.
Art. 6. A capacidade juridica adquire-se pelo
nascimento; mas o individuo, logoque procreado, fica
debaixo da pro-teco da lei, e tem-se por nascido para
os effeitos declara-dos no presente codigo.
(Vid. os arligos 110., 1479.,1770., 1777.e 1824.) Oartigo 6.
devo completar-se pelo artigo 110. S o nascimento com vida e
com figura humana confere a capacidade juridica. No projecto
primitivo a redac-o em seguida palavra lei, era a seguinte:
e adquire, nascendo com vida, os direitos que lhe houverem
recado durante a gestao, nos termos declarados no presente
codigo.
Notou o sr. Moraes de Carvalho que no artigo 6. se no exigia
para a acquisio da capacidade juridica seno o nascimento
com vida, sem fallar na condio da figura humana, que alis se
requeria no artigo 109. do projecto (110. do codigo). 0 sr.
Seabra, declarando que os dois artigos se completavam um pelo
outro, concordou todavia em que se emendasse o artigo 6. em
harmonia com o artieo 110.
A commissao revisora porm, longe de harmonisar os artigos
nos termos indicados pelo sr Moraes de Carvalho, e aceites pelo
sr. Sea-bra, deixou a destoar todos as disposices sobre esta
materia. Assim o artigo 6. exigc para a acquisio da eapacidade
juridica o nasci-mento, o arttgo 1479. exige o nascimenlo com
vida, e os artigos 110. e 1776. exigem o nascimento com vida e
figura humana.
Na commisso de legislaao da camara dos deputados, de que
fi-zemos parte na pnmeira sesso, em que se tratou do exame
do co-digo, propozemos ns, que se harmonisassem todos estes
artigos nos termos da proviso do artigo 110.
Mas a commisso, concordando unanimemente na ida, no
quiz entender com a rednco, com o fundamento do que, no
podendo
lf, ARTGO ti.
eonsidei'ar-sc lillio setio o que nascia cmii viila o eoiu ligura liuina-
ua, era consequente pit; n.o adqniria direitos aliiims o lecemiiascido
em quem se uo vcrilirassem eumiilativanientc estas cij'cuinstancias.
Portanto a combinaro d'estes artigos, c a roinparario d'elles com
opensamento quo presdiu sua redaco, no dcixamduvida de que a
capacidade juridica s sc adquirc plo naschnento coin vida e fl-gura
humana.
0 codigo no exige para a aequisio da capacidade juridiea, que o
individuo nasa atpaz de viver: contenta-se com que eile nasa com
vida.
o que rcsulla da redaco do artigo. e da sua coniparao com
todos os outros referidos n'esta nota, e nais se eonflrma pel leitura das
apostillas do sr. Seabra sobre esta materia, justiflcando a doutrina do
artigo correspondente do projecto primitivo, que a commisso re-visora
no modiicou na sua essencia.
Por esta frma pe o codigo termo a uma das ([uestes mais im-
portantes, que se debatiam no"nosso fro, e sanccioua a jurispruden-cia
geralmente seguida nos nossos tribunaes.
Alguns codigos exigem para a aequisio de capacidade juridiea,
que o individuo nasa com organisao capaz para viver, e outros exi-
gem a durao da, vlda por um prasb mais ou nicnos largo depois do
nascimento. Pelo nosso codigo porm o individno ([iic nasce com vida
e flgura humana ainda de to pouco tempo, qne llie impossivel con-
tinuar a viver, postoque dure s iini inoniento, pelo facto de nascer com
vida e flgura humana adquire a cajiacidade juridica, receltendo e
transmittindo direitos, como verdacleira jjersonlidade juridica.
Este systema sujeito a graves ineonvenicntes; mas os outros sys-
temas no os offerecem menores.
A capacidade juridica pois s se adquire pelo nascimento; mas,
verilicado o nascimento com vida e flgura liiiiiiaiia, retrotrahe-se at
epocha em que se presume ter havido a concepco. Todos os direitos
defeiidos ao individuo durante a gestao, isto ^' durante o intervallo
entre a concepo e o parto, flcam-lhe pertencendo pelo facto do nas-
cimento com vida e tigura humana.
A lei, no querendo dizer que a capacidade juridica se adquiria com
a procreao, mas dando ao procreado,' sob a condio de nascer com
vida e flgura humana, todos os direitos, coino se fra nascido, declara-o
apenas desde a procreao at ao nascimento sob a proteco da lei,
proteco rcsoluvel, cndicional e intransmissi-vel. Mas a protecco
comea at por se nomear curador ao ventre, artigo io7.,e
administrador"heranca, artigo 1824.; e tem logar tanto na successo
legitima como na tostahientaria, artiao 1978. facto que em regra
s podcm transmittir-se direitos a favor de pessoas exis-tentes, arligo
1776., tanto nascidas, como nascituras comtanto que estejam
concebidas, artigos 1479. o 1824. Reputa-se creatura exis-tente
mesmo o feto no cstado de embryo, quando nem a frma hu-mana
ainda tomou_ no ventrt da me. creatura cxistentc a que est
procreada, artigo (>., isto (', nmcnlrida ao tempo da transmisso do di-
reito, artigo 1479.
porm de notar que cm casos espeeiaes podcm del'erir-se direi-
tos, mesmo aos quc. amda no esto concebidos. Assim valida a
disposio testamenlaiia, a favor dos fdlios, e no j a favor dos ne-tos
de certas e detcrmiiiadas [icssoas. alndaque esses ilhos no es-tejam
concebidos ao tenipo da morte do testador ou da transmisso dos
direitos, artigo 1777. 0 <jue indisiicnsavcl i[uc sejani vivos os paes
dos nascituros ao tempo da ti-aiisniisso dos direits.
ARTIGO 6. VJ
Porni doaes que no podem l'azer-se ;i 1'avor jle quem nao
esteja concebido ao tempo da, transmisso, como dispc tennjnante-
merite o art. 1479., salva a, doao c,m casamento, artigo 1177.-, que
se presume feita no s em favor do donatario e dos filhos em pri-
meiro grau, mas em favor de todos os descendcntes; e ainda porque os
descendentes do donatario n'este caso recebem os bens doados, menos
pelo facto da doao, do que pela, successo legitima, como herdeiros
lo doado.
Se porm no pde doar-se directainente a, quem no est conce-
l>ido ao tempo da doao, pde doar-se-lhe indirectamente, por meio
de substituio ou reverso, artigo 1473.
E os casos de substituicao a favor de pessoas no concebidas ao
tempo da transmisso dos direitos esto marcados no artigo 1867.
do eodigo.
Por esta frma, a favor de pessoas no coneebidas ao tempo da
transmisso ninguem pde dispor por doao seno indirectamente,
reeorrendo reversao ou substituio fideiommissaria, art. 1473., e
nos termos do artigo 1867.
Pde porm dispor-se por testamento, alem do modo indirecto re-
conhecido para as doaes, a favor dos filhos de certas e determhmdas
pessoas, vivas ao tempo da morte do testador, ou essas pessoas sejam
ou no parentes d'este, artigo 1777.
0 codigo no permitte de certo a disposio testamentaria a favor
de pessoas no coneebidas ao tempo da transmisso, seno no caso
de serem descendentes em primeiro grau de pessoas vivas, porque
se ao testador fosse licito dispor a favor de descendentes em qual-
quer grau seus ou de outra pessoa, a herana poderia estar muito
tempo em administraao, dependente de uma ehdio suspensiva, nos
termos do artigo 1824.
Porm por doao no pde dispor-se, seno fideicommissaria-
mente, a favor de pessoas no concebidas ao tempo da transmisso,
como se mostra da combinao dos artigos 1473. e 1867.
Ao tempo da transmisso devem estar vivos ambos os paes, condi-
o indispensavel para vir luz o nascituro ainda no concebido.
E ha casos tambem em que o filho concebido depois da transmis-
so d'um direito vem annullar pelo facto do seu naseimento com vida
e tlgura humana essa transmisso, como na espeeie do artigo 1482.
n. 1.
Mas qual o praso ordinario da gestao para se presumir a exis-
tencia do feto, e se conhecer se os dreitos deferidos o foram antes ou
depois da concepo?
No discutimos este ponto luz da sciencia, que isso alheio ao
nosso proposito. Basta-nos saber o que a lei dispe. 0 codigo marca,
como periodo maximo da gestao o praso de trezentos dias, ar-
tigos 101. e 1/76. Pertencem pois ao individuo que nascer com vida
e figura humana os direitos, que lhe houverem sido deferidos dentro
dos trezentos dias antenores ao seu nascimento
0 nascituro porm considerado como nascido, s pelo que res-
peita aos scus mteresses. Se nasce vivo, pertencem-lhe todos os direi-
tos que lhe advieram durante a gestaco. Se nasce morto nada per-
tence aos que naturalmente deveriarri ser seus herdeiros, porque a
lei no lhe d direitos antes do nascimento; colloca-o apenas debaixo
da sua protecuo, para o unico effeito de elle poder haver depois de
nascido os direitos que lhe recarem durante a gestao, e no para.
os transmittir.
Permittir a transmisso dos direitos em taes circumstancias, fra
TOMO I 2
18 ARTIGO 8.
ampliar a lei a proteco, que d pessoa do feto, a terceiros, que
deveriam ser seus representantes.
Para ser capaz de receber entre vivos directamente preciso es-
tar concebido ao tempo da> doacao, artigo 1479., porque desde este
momento que a propriedade transferida ao donatario. Para ser ca-
paz de receber por testamento no preciso estar concebido ao tempo
da feitura do testamento. Basta esta-lo ao tempo da morte do testa-
dor, porque a propriedade no transferida seno no momento em
que morre o testador, art. 1778. Assim se instituo herdeiro o filho
primogenito de Paulo, s caduca o testamento se este no tem fllho
concebido ao tempo da minlia morte.
rt. 7. lei civil igual para todos, e no faz distinco
de pessoas, nem de sexo, salvo nos casos que forem especial-
mente declarados.
(Vid. artigo 1966. n. 2.) Este artigo tem o seu assento proprio na
constituio fundamental, onde se acha j consignado. No estado
presente da nossa civilisaao nem mesmo no codigo politico seria
preeiso inseri-lo^ como o fol no tempo da promulgao da carta, pe-
riodo de transiao da distino de classes para uma epocha de igual-
dade.
. A lei igual para todos os que esto nas mesmas circumstancias.
As excepes, que se fazem, so no interesse do principio; porque a
verdadeira igualdade est em se tratarem desigualmente seres em
posies desiguaes. Assim as mulheres no podem ser procuradores
em juizo em causa alheia, artigo 1354., excepo determinada pela
posio especial d'estas pessoas; nem testemunhs instrumentarias em
acto juridico, seja entre vivos ou causa mortis, artigos 1966. n. 2. e0
2492., comquanto possam ser testemunhas em processo, artigo 2t)09.
e procuradores em acto extrajudicial, artigo 1334.
Esta exeepo contra as mulheres fundada na raso de que em
regra no tem a mesma experiencia e conhecimento dos negocios,
nem a mesma coragem e independeneia que o homem, para poderem
depor com inteira segurana.
Art. 8. A lei civil no tem effeito retroactivo. Excoptua-se
a lei interpretativa, a qual applicada retroactivamente, salvo
se d'essa applicao resulta offensa de direitos adquiridos.
A signiflcao do artigo a seguinte: A lei civil em caso nenhum
regula o passado, offenda ou no direitos adquiridos, exceptuando a
lei mterpretativa que applicavel aos factos passados, no havendo
offensa de direitos adquiridos. Nem outra intelligencia pde dar-se ao
artigo, desde que a commisso revisora abandonou a redaco do
projecto pnmitivo, que dizia assim: A lei civil, aindaque seja in-
terpretativa, no pde ser applieada retroactivamente, havendo of-
fensa de direitos legitimamente adquiridos.
0 artigo, alem de sanccionar doutrina menos verdadeira, inutil.
0 seu assento na carta constitucional, onde se acha consignado.
A constituio politica devia prohibir ao legislador o fazer leis re-
troactivas. Mas o codigo, que tem de ser executado pelos magistra-
dos, repetindo o prmcipio estabelece doutrina perigosa, porque d
logar a entenderem os juizes que no tem obrigao de cumprirem
as leis retroactivas, quando ellas retroajam expressamente. Dizia o sr;
ARTIGO 8. 19
Seabra n'uma das suas apostillas que esta disposio so era appliea-
vel ao caso de a lei no retroagir expressamente; e n'esta hypothese
o artigo do projeeto primitivo no tinha outro inconveniente alem da
sua inutilidade, por que, dizendo que a let no podia ser applieada re-
troaetivamente, havendo offensa de direitos adquiridos, como o prin-
cipio da no retroaetividade s se fere quando se offendem direitos
adquiridos, seguia-se que nos termos do artigo a lei podia applicar-se
retroactivamente sempre que no offendia o principio da no retro-
actividade!
Portanto o artigo do projecto primitivo era inoffensivo; mas a re-
daco feita pela commisso revisora, alem de dar logar a duvidas,
quelogo exporemos, na primeira parte inexacto. E a propria com-
misso lhe foi infiel, porque nos artigos 565. e 566. regula as pre-
scripes com relao ao passado; o mesmo faz nos artigos 1694. e
e 1696. quanto aos'emprazamentos, e assim em muitos outros casos.
0 que cumpria era desenvolver no codigo algumas regras geraes, que
servissem de guia aos magistrados na execuo do principio da no
retroactividade, sanccionado na carta constitucional.
A disposio geral do direito romano sohre este ponto, comquanto
vaga, era mis completa, do que a do codigo civil. / Dizia a lei 7.a
Cod. de leg.: Leges et constttutiones futuris certum est dare formm
negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nomi-natim et de
praeterito tempore, et adhuc pendentibus negotiis cautum sit. A nao
retroactividade das leis no consiste na sua absoluta inappli-cabilidade
aos casos preteritos, ou aos processos pendentes, mas sim no
respeito pelos direitos adquiridos.
Todos esto de accordo em que a lei nova regula as consequncias
dos actos concluidos, mas no executados, no tenipo da lei anterior,
e segue na sua marcha os actos comeados, mas no concluidos, com-
tantoque no v ferir direitos adquirfdos.
A questo toda comea na determinao precisa e pratica, do que
sejam direitos adquiridos.
0 menor emancipado nos termos da legislao anterior, e que o
no podia ser pelo direito do codigo, voltar depois da promulgao
ao regimen do patrio poder ou da tutela?
0 direito de rescindir o contrato por leso, reconhecido pela le-
gislao anterior, extinguuvse com a promulgaco do codigo"?
0 filho natural de pae peao, que pela ord. do reino concorria igual-
mente com os fdhos legitimos a herana do pae provada a ffliaco,
estara hoje sujeito s determinaes d'o codigo sobre perfilhaees e
successes? ^
_ Para a resoluo d'estas e de outras muitas hypotheses, que eseu-
samos de enumerar, e que o codigo devia estabelecer algumas regras,
para nao flcarmos entregues unicamente aos principios geraes de di-
reito sobre a matena, em cuja applicaco os iurisconsultos divergem e
a cada passo.
Vejamos primeiro o que so direitos adquiridos. Direitos adquindos
sao todos aquelles, de que o sujeito se acha de-fmitivamente
mvestido, sto , de que tem j a posse e realisao effe-ctiva.
0 direito pde traduzir-se, ou pela faculdade de aco, ou pela aco "
j exercida. Emquanto iaculdade, sem se exercer, pde ser ferido pela
lei nova,; desde que se exerce, o seu producto constitue um direito
adquirido, que a lei posterior deve respeitar.
Por exemplo, o immediato successor do morgado, desde que nas-
ceu, tinha direito de succeder no vinculo, mas como no havia con-
2.
20 AllTGO $.
seguido ainda a. realisao e/fectivu do direito, ijue s obtinlia pcla
nirte (lo antorior administrador, jwdia ser esbulhado d'esse direito pela
lei nova, comquanto os legisladores costumem ter sempre alguma
contemplac coin estes direitos, faculdade.
Por isso" ns contrapmos ireitos adquiridos a direitos, faculdade,
porque ha effectivamente direitos, que so mais do que simples ex-
pectativas, que a lei posterior pde offender.
0 iilho natural, que pela legislao anterior podia ser reconhecido
como liilio pelo simples facto de provar a filiao, como no chegou a
realisar esse direito, est hoje sujeito para a Investigao de pater-
nidade ao disposto nos artigos 130. e 133. do codigocivil.
0 prineipio da no retroactividade pois s ferido quando vo ata-
car-se direitos j realisados, e no quando se offendem direitos, fa-
culda.de de aco.
Esta doutrina tambem seguida em principio pelo sr. Seabra, il-
lustrado auctor do projecto de codigo, na sua segunda apostilla em
resposta a.o distincto jurisconsulto o sr. Moraes Carvalho.
Desenvolveremos agora o principio assentado na defmio de direi-tos
rulqviridos com relao aos assumptos principaes da lei civil, a fiin de
formularmos algunias regras geraes, que sirvam de guia ao in-terprete
nas differentes hypotheses que possam suscitar-se. E assim
considerarems o assumpto: 1. Gom relao capacidade juridica; 2.
Gom relao perflhao;
3. Gom relao s successes testamentarias e legitimas: 4. Com
relao s causas resolutorias; o. Gom relao reparao de damnos;
6. Com relao prescripo; 7. Com relao ao process; 8. Com
relao s questes pendentes em juizo; 9. Com relao s leis
interpretativas propriamente ditas. Dos direitos sob condico ou a termo
fallaremos em a nota ao ar-tigo 678.
Quanto capacidade juridica. Se a lei prolonga o praso da maior
idade evidente, em presena do nosso principio, que o menor no
pde ser niaior seno em virtude e nos termos da nova lei, porque ainda
no tinha o direito effectivo, ou o diroito adquirido.
Mas se a lei encurta o praso da maiorida.de, ou da emancipao, ha
de voltar de novo o maior ou emancipado ao regimen do pario poder
ou da tutela?
0 sr. Seabra sustenta a affirmativa; e, se esta opinio triumphasse no
fro, era necessario que todos os casados que tivessem menos de
dezoito annos o marido e de dezeseis a mulher, e que estavam eman-
cipados pelo casamento ao tempo da promulgaco do codigo, voltas-
sem ao estado de menoridade, visto o preceito do artigo "306. No
podemos porm subscrever a tal doutrina
0 menor pelo facto de chegar maioridade adquiriu o direito de
reger a sua pessoa e de administrar os seus bens, de tjue no pde ser
pnvado pela iei nova, sem se ferir o principio da no retroactivi-dade.
Adquiriu o direito ao usufructo dos seus bens nos termos do artigo 149.
n. 1. Demais a emancipao no pde ser revogada, artigo 310.
Quanto perfilhauo. Os fllhos illegitimos, que nos termos da lei
anterior tinham direito, provada a flliao, de serem equiparados aos
legitimos, e de provarem a sua filiaco''por qualquer meio de prova,
gsaro ainda hoje d'esse direito?
ARTIGO 8. U
Indubitavelnienle Iiao de sujeitar-se s condies prescriptas
na lei nova. Elles tinham o direito ou a faculdade de usarem dos
meios para se fazerem reconhecer corao taes. No ehegarnm a.
realisar, a tornar effectivo esse direito pelos modos reeonhecidos
na lei anterior, flcam inteiramente depcndentes das provises da
lei nova.
Quanto facuhlade de testar. Nas disposies testamentarias
ha que attender eapacidade do testador, capaedade do
instituido, s so-lemuidades testamentarias, e quota disponivel.
Escusado apresentarmos as regras, que devem servir de guia
ao exeeutor na applicaco da lei pelo que respeita capacidade do
tes-tador e do instituido, e s solemnidades testamentarias, porque
a esse respeito providenciou o codigo nos artigos 1762., 1765 e
1778. Mas emquanto quota disponivel?
A poro de legitima, e mesmo o direito legitima, e a quota
dis-ponivel pde ser alterada pela lei nova, qne abrange todas as
heran-cas no abertas ao tempo da sua promulgao.
Os lilhos que tinham direito pela lei anterior s duas teras
partes da herana dos paes, de que por estes no podiam ser
privados, po-diam flcar reduzidos pela nova lei a uma tera parte
ou a menos, sem se ferir o nrincipio da no-
retroactividade,'poisque o seu direito no estava. ainna realisado,
e s se tomava elTectivo, ou alcanava os fros de direito
adqxirido pela inorte dos paes. E o codigo alterou a poro
legitima cmn relao aos ascendentes do segundo grau e se-
guirtes, artigo 1787.
Quanto a. causas resolutorias. Poder o codigo, quc aboliu a aco
de leso, applicar-se aos eontratos celebrados no tempo da lei
antrior'? Responde o sr. Seabra na apostilla, acima referida: Se a
lei no retro-agir expressamente, devem os tribunaes governar-se
pela lei anterior, porque em caso de duvida assim lhes cumprc
proceder; mas logo eni seguida acrescenta: leso, resoluo,
resciso importa uma faculda-de, que a lei pde retirar ou
moditiar sem retroaco, comtantoque fl-quem resalvados os
direitos em exercicio por efleit d'essa concesso. Fieis ao
principio que assentmos, de que a loi no olfende o prin-cipio de
no retroactividade, ferindo os direitos, faculdade, seguimos <|ue
o codigo applicavel n'esta parto aos contratos feitos durante o
dominio da lei abolida.
Os pactuantes, que contrataram durante o dominio da lei que
per-mittia a resciso por leso, tinham a, faculdade de requerer a
resciso do contrato por aquella causa resolutoria, Se no
realisaram esta fa-culdade antes da promulgao da nova lei, no
tinharn direito adqui-rido para invocarem a salva-guarda da lei
anterior.
E tanto isto verda.de qno nas causas, em que a resciso
pdeter logar, torna-se ndispensavel nova declarao da vontade
do pactuante, e novo facto, revestido das formalidades egaes, em
que se requeira a rescisao do contrato, facto este que ha de ser
submettido lei vigente ao tempo em que elle tiver logar.
A resciso por qualquer causa resolutoria no elemento
natural e necessano dos contratos, e por isso esta faculdade est
muito longe de poder entrar na categona dos direitos adquiridos. 0
codigo per-mitte a rescisao por lesao, artigo l'82., no caso de
haver estipulao expressa no contrato.
Gom relaQo reparao de damnos. Se durante o dominio da
lei abolida se praticou algum facto, que flzesse nascer o direito
repara-o de perdas e damnos, e o lesado no usou da faculdade
que a lei lne concedia para alcanar a indemnisaco, flca sujeito
s condiee da lei posterior.
22 ARTIGO 8.
ainda a consequencia do principio, por ns assentado, de que a
lei, se no pde offender os direitos realisados, pde ferir, sem prcjuizo
do principio da nao retroactividade, os direitos, faculdadc.
Com relao prescripao nenbumas regras daremos, porque o
codigo providenciou a esse respeito nos artigos 564. a 566.
Quanto ao processo. N'esta parte todos so de accordo em que as
solomnidades dos actos juridicos so reguladas pela lei vigente ao
tempo em que o acto se pratica, aindaque haja de executar-se mais
tarde; e em que o processo deve correr segundo os termos da lei
nova, aindaque o direito se tivesse adquirido antes.
As leis do processo so de ordem publica. A lei nova no pde
privar o cidado dos direitos adquiridos; mas o modo, por que estes
direitos dovem ser exercidos ou garantidos, pertence ao direito publi-
co, que nq pde ser modifleado seno pelos interesses geraes.
As leis d'o processo abrangem logo todas as causas no estado em
que so acham. Assim uma causa de separao intentada perante o
juiz de direito, e ainda no decidida ao tempo da promulgao do co-
digo, devia j ser julgada pelo conselho de familia, nos termos dos
artigos 1206. e 1207. do mesmo codigo, se no providenciasse de
outro modo o regulamento de 12 de maro de 1868, no artigo tran-
sitorio.
Muitas vezes determina o legislador, para evitar a confuso resul-
tante cle ter comeado uma causa por um processo e de ter de aca-
bar por outro, qu continue nos termos da legislaeo vigente ao tempo
em que foi intentada.
Achmos exemplos d'esta proviso excepcional no artigo do regu-
lamento j citado, e igual proviso at certo ponto se encontra no
artigo transitorio de outro regulamento da mesma data, relativo ao
conselho de tutela. E o projecto primitivo dispunha no artigo 132.
que as causas de investigao de paternidade illegitima, pendentes
ao tempo da publicao do codigo, seriam provadas e julgadas se-
gundo a legislao ariterior, disposio que a commisso supprimiu,
por ser objecto da lei do processo. .
As leis de organisao judiciaria so exequiveis, tanto a respoito
dos faetos consummads antes da sua promulgao, como a respeito
dos proeessos que se acham instaurados pela antrior organisao ju-
dieiaria. As do processo civil e crime applicam-se tanto aos prcessos
pendentes como aos factos anteriores a ellas, mas que sob o seu im-
perio so trazidos a juizo.
0 genero de provas anteriormente admittidas 6 que a nova lei no
pde alterar quanto aos actos consummados, comquanto possa modii-
car o processo pelo qual ellas podem ser apresentadas em juizo, como
o modo da mqmno das testemunhas, os termos em que se devem
offerecer os documentos, poisque nada d'isto altcra a convencao an-
terior ou o facto consummado.
Com relaco s questes pendentes em juizo. Este ponto dos mais
delicados, e mal pode ser regido pelo principio que estabelecemos, sem
o auxiho de novas consideraces. Nas questes pendentes em juizo
no se pde em ngor dizer j adquirido o direito, mas tambem no
simples faculdade, porque est j em acco.
Portanto a aco deresciso por les, que seachassc emjuizo ao
tempo da promulgao do codigo, havia do ser rcgulada por estc, ou
pelaleianterior'?
rasoavcl, e conforme com os principios de direito, que regulam
hypotheses analogas, que a especie seja resolvida pela lei vigente ao
tempo em que a aco foi intentada.
ARTIGO 8. 23
0 auetor ou o ru sustentavam a questo em presena de uma lei,
que cada um julgava que lhe dava direito. Se mais tarde a lei nova
dispozer outra cousa, e regular de differente modo o assumpto, a parte
prejudicada ser condemnada em virtude de uma lei, que ella no
corihecia quando intentou ou contestou a aco, e pagar^ alem da
perda do direito, a despeza da causa, quando essa obrigao nao es-
tava defmida na lei ao tempo da installao da aco em juizo.
Estava j tentada a aco para se torriar eectivo o direito, e o in-
teressado a j em eaminho de o realisar.
A causa deflne-se e determina-se pela proposio ou pedido. Os
direitos que sobrevem depois nao podem ser tomdos n'ella em con-
siderao, visto que a sentena deve regular-se pelo petitorio, orde-
nao, livro 3., titulo 66. pr.
Por outro lado as aees meramente pessoaes podem em regra con-
tinuar entre os herdeiros, se j estavam instauradas em vida dos an-
tecessores; d'onde resulta que a proposio de uma acao em juizo
confere j um direito, de que o sujeito no pde ser privado sem
offensa do principio da no retroactivida.de.
Em vista pois d'estes argumentos de boa jurisprudencia que as
causas j intentadas ao tempo da promulgao da lei nova sejam re-
gidas pela legislao anterior.
Tambem os tribunaes tem julgado que as leis applicaveis aos con-
tratos e s aces so as vigentes ao tempo do contrato e da instau-
rao da aco.
Em aceordo de 15 de janeiro de 1869, publicado no Diario do
Governo n. 28, de 6 de fevereiro do mesmo anno, tirmava o supi*emo
tribunal de justia o seguinte principio: Considerando que alegisla-
o apontada diroito que vigorava ao tempo da escriptura do ca-
samento e da instaurao da aco, e por isso a unica applieavel
especie de que setrata, pela qual deve ser regulada e decidida, etc.
E em aecordo de 1 de junho de 1869, publicado na Revista de
Legislao n. 76, desprezou a relao do Porto uma excepo de
prescripo, que se oppunha a uma aco de fora velha com funda-
mento no unico do artigo 804. do cdigo, pela raso de que o co-
digo, sem ferir o principio da no retroactividade consagrado n'este
. artigo, no podia ser applicavel a aces installadas antes da sua pro-
mulgao.
Qunto s leis interpretativas propriamente ditas. 0 sr. Seabra no
considerava a lei interpretativa a parte da lei civil em geral, e sus-
tentava que o principio da no-retroact.ividade se applicava do mesmo
modo nas leis interpretativas, que nas leis civis, ou antes que no
havia leis interpretativas propriamente ditas.
Dizia este eminente jurisconsulto: Se a lei interpretativa no faz
mais, que repetir o que se acha disposto claramente, desnecessaria
e absurda; se ordena cousa que no esteja claramente nalei anterior,
uma lei nova, e cna direito novo, que no pde ser applicado aos
factos antenores, queremos dizer, aos direitos adquiridos. A mesma
promulgaao da lei nova demonstra, que a lei anterior no era clara,
e como tal carecia da pnmeira condieo da lei. No a distineo da
lei interpretativa, ou nao mterprctativa, que deve regular a aprecia-
,o da sua retroacao; seja qual for csta lei, ou a denominaao que
se lhe qucira dar, 6 smente o seu ellcito om relao aos direitos que
se dcvem tomar em considerao.
Notou o distincto jurisconsiilto, o sr. Moraes Carvalho, que ha-
via leis realmente interpretativas, como seria aquclla que viesse de-
finir o que era leso enormissima, que uns diziam ser de mais de dois
24 ARTIGO 8.
teros, e outros dcixavam ao arbitrio do julgador, ou que declarasse so
copua exigida na ordenaco do reino para a comniunicao dos bens
no casamento, era s a pbsterior ao matrimonio, ou se bastava a
antcrior, no que divergiam profundamente os jurisconsultos.
A principal difflculdade em caracterisar as leis propriamente in-
terpretativas est em distinguir exactamente a mera interpretao da
verdadeira innovao do direito.
Os que sustentam a distinco entre as leis interpretativas propria-
mente ditas e as outras Icis, pretendem que as primeiras devem appli-
car-se aos litigios pendentes, e a todos os actos juridicos cuja inter-
pretao no esteja fixada por sentena passada em julgado, ou por
transco legal.
Parans, que professmos amesma doutrina, seguida pelosr.Sea-bra,
que dmos s leis interpretativas os mesmos effeitos retroactivos, que a
qualquer outra lei, inteiramente inutil a distinco das leis
interpretativas para a apreciao dos effeitos do principio'' da no re-
troaetividade.
Preceituar a applicaco das leis interpretativas s questes pen-
dentes equivalia a faze-las julgar pelo poder legislativo.
Supponhamos, por exemplo, que o conjuge, que apenas tinlia tido
om o seu consorte copula anterior ao matrimonio, pedia a meao dos
bens, e quando tinha j veneido a demanda na primeira instn-cia, ou
mesmo quando tinha proposto a acco em juizo, se promul-gava a lei
interpretativa, declarando que para a meao nos bens era essencial a
copula posterior: applicada ao litigio pendente a nova lei, o conjuge
decaa, menos cm virtde da deciso proferida pelo poder judiciario, do
que pela resoluo posterior do poder legislativo.
Ser isto justo ?
0 sr. Moraes Garvalho ainda concorda em que a loi interpreta-tiva
respeite, alem das transaes c sentenas passadas em julgado, os
contratos em que antes da "nova lei os pactuantes tenham flxado para si
a verdadeira interpretao; mas sustenta que aquelles, em que essa
intelligencia no tenha sido flxada, ho de ser regulados pela lei nova.
Proponhamos um exemplo, e seja aquelle de que se serve o sr. Mo-
raes Garvalho, para raciocinarmos com mais exactido sobre uma es-
pecie pratica.
Paulo tendo a Maria toda e manteda em sua companhia, au-
sentou-se para paiz longinquo, e de l por procurao effectuou-se o
casamento, mas morreu Maria sem elle regressar. Sero meeiros em
seus bens? Uma lei interpretativa da ordenaco, promulgada poste-
riormente, que declare que basta a copula "anterior, pde ser-lhes
applicavcl ?
Diz o sr. Moraes Carvalho que se houve contrato antenupcial, em
que elles declarassem, que casavam segundo o costume do reino, mas
que entendiam que a communicaco dependia da unio posterior, a lei
nterpretativa nao podia destruir o estipulado; mas que se no tinha
havido contrato nem declarao alguma, e apparecesse uma nova lei
nterpretativa, o contrato devia ser por ella regulado.
Ns no podoinos conformar-nos com similhante opinio. Em
primeiro logar os conjuges no tinham direito de ixar no contrato a
intelligencia que davam ordenao, nem essa interpretao podia ligar
os tribunaes, ou prejudicar os seus direitos.
Por outro lado a lei posterior no pde servir para interpretar n'um
contrato a vontade das partes, que a no conheciam.
Ora supponhamos ns que na hypothese supra os bens eram todos
ARTIGO 9. 25
c Maria, e que Paulo, receiando o exito da demanda, por duvidar do
seu direito, deixou passar einco ou dez annos, sem pedir a sua mea-
o; indo este praso vem uma lei declarar que para os conjuges se-
fem meeiros nosjens basta a copula anterior, ter Paulo direito de
vir pedir a meao com fundamento na lei interpretativa ?
De certo, pela opinio dos que sustentam que a lei interpretativa
s respeita as transaces e as sentenas passadas em julgado, e,
quando muito, as declafaes das partes em que estas tenham iixado
a. intelligencia das leis obscuras.
Porm ns achmos a lei to retroactiva contra os direitos de Ma-
ria, como se esta tivesse feito uma transaccao, em virtude da qual
iicasse com todos os bens.
As elausulas dos contratos ho de ser interprotadas segundo as
leis vigentes ao tempo da sua celebrao, ou sejam claras ou obscu-
ras, sob pena de se deferir ao poder lgislativo o direito de julgar fa-
ctos passados.
A carta constitucional, apesar de reconhecer a existencia de leis
iuterpretativas, no faz excepco alguma arespeito d'ellas; diz abso-
lutamente: A disposio da fei no ter effeito retroactivo.
Sendo esta tamben a opinio do sr. Scabra, e nao alterando a
commisso revisora o que o projecto primitivo estabelecia com rela-
o s leis interpretativas, cremos que o artigo 8. sancciona o pen-
simento, que flca desenvolvido nas consideraes que deixmos ex-
postas. Quanto a ns, em concluso, no ha que distinguir para effeitos
de retroaco as leis interpretativas, propriamente ditas, de quaes-
quer outrak E a commisso revisora, parecendo querer estabelecor
uma excepo para as leis interpretativas, destruiu a propria exce-
po nas palavras: salvo se d'essa applicao resulta olensa do di-
ritos adquiridos.

rt. 9. Ninguem pde eximir-se de cumprir as obrigaes


impostas por lei, com o pretexto dc ignorancia d'esta, ou com
o do seu desuso.
(Vid. artigo 2406.) As nossas leis anteriores j dispunham que a
ignoraneia das leis a ninguem aproveitava, visto serem publicadas
em condies de por todos serem conhecidas, e tambem j se cha-
mavam crruptelas os usos contra a lei; e agora com o systema
parlamentar mais incongruente seria que as leis se julgassem revo-
gadas pelo no uso.
Juridicamente, as cousas pelos mesmos modos por que se fazem,
por esses se desfazein.
Portanto a doutrina do artigo, extrahida dos artigos 2. e 5. do
projecto de codigo civil hespanhol, tinha mais applicaco em Hespa-nha,
onde se admittia o uso, no s para constituir direito novo e .
estabelecer regras seguras de interpretaco das leis duvidosas, mas
at para derogar as leis estabelecidas. Hvia ali usos praeter leqem,
secundum legem, et contra legem.
Entre ns e por fora do disposto na. lei, chamada da boa raso,
de 18 de agosto de i/b9, os usos e costumes nunca prevaleciam con-
tra a lei, comquanto tossem considerados o melhor interprete da lei,
e tivessem fora de lei, se contassem por si um periodo de mais de
cem annos, fossem conformes raso, e no contrarios lei escripta.
E pelo decreto de 9 de setembro de 1747 a ignorancia da lei a nin-
guem aproveitava.
26 ARTIGO 9.
Em Portugal as leis, na falta de declarao especial em contrario,
eomeam a vigorar em Lisboa e 110 termo, passados tres dias depois
da prmulgao, nas provincias passados quinze dias, e nas ilhas ad-
jacentes oito dias depois da chegada da participao offlcial, lei de 9
de outubro de 1841. Feste praso no se comprenende o dia da pu-
blicao.
Assim a lei publicada na folha offlcial de 1 de janeiro, comea a
vigorar em Lisboa e no termo no dia 5, e nas provineias no dia 17.
Todos os actos juridicos passados no intervallo entre a publicano
da lei nova e o dia em que esta comea a vigorar, so regidos pela
lei velha.
0 legislador nao pde fazer mais do que dar o praso e meios suf-
fieientes para todos conhecerem as leis, o que estabelece uma pre-
sumpo juris et de jure, de que a lei conhecida de todos, contra a
qual no pde admittir-se prova de ignorancia ou impossibilidade in-
dividual. 0 contrario equivaleria a permittir que as leis fossem illu-
didas ou violadas impunemente: idem est scire, aut scire debuisse aut
potuisse.
Ninguem pdo escusar-se com a ignorancia do que devia ou podia
fazer, porque a ninguem escusa a sua propria falta. Portanto, se as
partes se fundarem na disposio da lei, a prova consistir na sim-
ples citaco da lei invocada, cmo dispunha o projecto primitivo no
unieo o artigo 2762., que se acha transformado no artigo 2406.
do codigo. 0 que se dispe com relao ao praso obrigatorio das leis
deve applicar-se s portarias e decretos publicados na folha offlcial,
salvo providencia especial em contrario.
Se porm a prova se fundar n'algum estatuto ou postura municipal
do paiz, ou em lei estrangeira, dever o que invocar similhantes dispo-
sies provar a sua existencia, se for contestada, citado artigo 2406.
Gomo estas disposies no tem a publicidade que d a folha of-
licial s leis proprianiente ditas, no basta a citao para prova da
sua existencia. Quanto ao estatuto, quando reja lguma associao
ot corporao, e tenha sido approvado por decreto do governo publi-
cado na folha offlcial, basta a citaco do respeetivo deereto, vistoque
teve publicidade como as leis.
Se porm o estatuto local ou nao teve a approvao do poder
executivo, com as condies e publicidade referidas, ao interessado
que incumbe provar a sua existencia ou por mcio de documento au-
thcntico, se o estatuto eseripto, ou pelo depoimento de testemunhas,
se o estatuto fiiho unicamente do uso e costume.
As posturas municipaes, ou ficam encerradas nos arehivos das res-
pectiyas camaras, ou tem publicaco meramente particular, sem as
condies de publicidade, que as facam presumir conhecidas de todos
os cidadaos.
As mesmas duvidas pde offerecer a lei estrangeira, especialmente
quando nao faz parte de collecco legal, e no citado unico do ar-
tigo 2762. do projecto primitivo"apenas se obrigava a provar a exis-
tencia da lei estrangeira o que a invocava, quando ella no estava
codiflcada.
Porm o codigo cortou esta restrico, e estabeleceu a regra geral
e absoluta de quo o interessado em invocar lei estrangeira obrigado
a provar a sua existencia, sompre que esta for contestada, sem dis-
tinguir entre as hypotheses de se achar ou no co.dificada.
Para prova da existencia da lei ostrangeira, carece de apresentar
documento da sua existencia, segundo as formalidades exigidas no
respectivo paiz para a sua validade, artigo 2430.
ARTIGO 10. 27
necessario distinguir entre ignorancia da lei, e erro de
direito. Em these a ignorancia signiflea o desconhecimento total
das disposi-es da lei, o erro a falsa ida d'essas disposies.
Ora, nos termos do codigo, se a ignorancia da lei em caso
nenhum aproveita, aproveita em certos casos o erro de direito.
No projecto primitivo em seguida ao artigo, que estamos
analy-sando, lia-se outro nos seguintes termos: As obrigaes
contrahidas por, erro de direito, podeo ser rescindidas nos
terms declarados no presente codigo.
A commisso revisora supprimiu este artigo, de accordo com
o sr. Seabra, segundo as actas declaram; mas o pensamento
flcou, como se v nos artigos 659. e 758. Devidamente
comparados estes artigos com o artigo 9., pde dizer-se que,
quanto imputao ou responsa-bilidade que pde resultar da
falta de cumprimento da lei, a ignoran-cia no aproveita, e que
quanto aos actos em que por erro de direito nos obrigmos
para com terceiros, eseusa o erro que rece sobre a causa do
contrato, ou no pagamento do que no se devia. E o codigo
serve-se das palavras ignorancia da lei, quando se refere falta
de cumprimento das disposies legaes, e das palavras erro de
direito, quando se refere errada intelligencia do direito em
materia de con-tratos
A m redacao do artigo d logar a que o distineto
jurisconsulto o sr. Bruschy argumente contrario sensu, que a
ignorancia da lei, quando for uma realidade e nao pretexto,
aproveita.
Por exemplo, diz elle, o individuo fez uma viagem de mar,
que durou um mez, quando regressou contava vinte dias de
publicidade uma lei civil que alterava o direito anterior; o
viajante chega e pra-tica um acto juridico, valido por o anterior
direito, nullo pela lei no-vissima; v. g.: testar
nuncupativamente, ser nullo este acto? En-tendemos que
no, e que lhe aproveita a ignorancia por ser verda-deira, e
no um pretexto, que o caso do codigo.
Todavia alem do que se poderia allegar contra o exemplo em si,
a doutrina do sr. Bruschy esteve de certo muito longe do
pensamento do auctor do codigo. A ignorancia ou desuso da lei
no podem invocar-se como fundamento racional para eximir do
cumprimento das suas dis-posies, e por este motivo de certo o
illustrado redactor do codigo chamou simples pretexto
allegao da ignorancia e desuso da lei. Se o artigo fosse
entendido, como pretende o sr. Bruschy, seria completamente
illudida a sua disposio.
No entretanto fora confessar que a interpretao
grammatical se presta ao referido argumento contrario
sensu, que devido tentao de substituir a linguagem
classica da jurisprudencia pelo estylismo moderno. A redaco,
to consagrada no nosso direito, a ignoranaa da lei a ninguem
aproveita, no dava logar a similhantes argumentos, e ora por
todos bem entendida. Ou entao era melhor ter traduzido
htteralmente os dois citados artisos do proiecto de codigo civil
hespanhol, que dizem assim:
Art, 2. La ignorancia de las leyes no sine e escusa.-Art. 5. Las
leyes no pueden ser revocadas sino por otras leyes; y m valdr
alegar contra su obsenancia el desuso, ni la costumbre
prtica en cotUrario, por antiguas y universales que sean.
A traduco fiel cVestes artigos excluia toda e qualquer
duvida so-bre o pensamento do codigo.
Art. 10. Os actos praticados contra a disposio
da lei, quer esta seja prohibitiva, quer preceptiva,
envolvem nulli-
28 ARTIGO 10.
dade, salvo nos casos em que a mesma lei ordenar o contra-
rio.
unico. Esta nullidade pde, comtudo, sanar-se pelo con-
sentimento dos interessados, se a lci infringida no for de in-
teresse e ordem publica.
Na nossa legislao foi sempre reconhecido com mais ou menos
modificaes o principio de que os actos juridicos subsistiam, ainda que
lhes'faltasse alguma solemnidade ordenada na lei, se a solemni-dade
no era substancial ou a lei no fulminava expressamente contra essa
falta a pena de nullidade. Era corrente que as formalidades esta-
belecidas no intuito de authenticar os actos juridicos, no deviam exi-
gir-se com o rigor sacramental do direito romano, onde a falta de um
gesto fazia perder uma questo'.
A nossa ordenao j estabeleeia differena entre nullidades sana-
veis e insanaveis, mandando julgar pela verdde sabida, sem embargo
dos erros do processo; e varias feis extravagantes continuaram a sanc-
o do mesmo principio.
A refonua judicial, a lei de 19 de dezembro de 1843, e ainda ulti-
mamente a fei de 18 do julho de 18'o reconheciam aquclla doutrina; a
jurisprudencia do nosso fro inclinava-se uniformemente para res-peitar
todos os actos juridicos, em que tinham sido preenchidas as for-mulas
necessarias para satisfazer ao seu flm; e na praxe lamentava-se ainda
que as nullidades insanaveis no podessem ser determinadas ta-
xativamente para evitar as frequentes aimullaes de processos nos
tribunaes.
Apenas uma vez se lembrou o legislador de sanccionar doutrina
igual d'este artigo, prohibindo no assento de 17 de agosto de 1811, sob
pena de nullidade, que se antepozessem, pospozesse"n, ou substituis-
sem por equipolencia as frmas prescriptas pela ordenao relativa-
mente aos instrumentos de approvao dos testamentos cerrados.
Esta doutrina, para nos servirmos das expresses de Gorreia Tel-les
referindo-se a Almeida, originou mais demandas do que o asseuto tinha
de letras, e foram taes as reclamaes, que pelo assento de 10 de junho
de 1817 se fixaram os requisitos 'essenriaes nos autos de appro-vaco
dos testamentos.
Eis o estado da nossa jurisprudencia, qunndo se promuiga o codigo
civil, que resuscita a doutrina do assento do 17 de agosto de 1811,
apidicando-a a todo o direito civil!
Mas vejmos bem antes de tudo qual a significaco do artigo que
iinaljsimos, contra o qual se levantaram desde logo jurisconsultos
distinctos e com larga experiencia do fro, tornando-se mais nota-veis
os srs. Moraes Carvalho e dr. Joaquim Jos Paes da Silva, lente de
direito em Coimbra.
0 mellior commentario ao pensamento do artigo encontra-se na
polemica sustentada entre os srs. Seabra e dr. Moraes Carvalho, da qual
transereveremos os trechos indispensaveis ao nosso proposito.
Dizia o sr. Moraes Carvalho: ... o artigo 123. (124. do codigo) do
projecto que, quando o reconhecimento do filho natural for feito pelo-
pae ou mae em separado, no podero revelar no acto da perfllhao, o
nome da pessoa de iuem houveram o filho reconhecido. Imagne-mos
que esta prohibio transgredida: ser isso motivo para a nul-lidade do
pertilhamento? Isto seria repellido pela raso e pelo bom senso.
Dizia o sr. Seabra: Respondemos que nem a raso nem o bom senso
1
AKTIGO 10. 2y

podem assim diseonei. 0 bom senso e a rasao exigeiu (|iie o que se faz
contra lei, no seja reconhecido pela lei; a raso e o bom senso dizem que,
tendo a lei prevenido por uma prescripo terminante os paes perfllhantes,
de que a perfdhao s pde ser eita do certo mo-do, de ninguem, seno de
si mesmos, se podero qucixar aquelles que no se conformarem coin a lei.
I Observava mais o sr. Moracs Cai^valho: 0 artigo 238. do projeeto
(234. do codigo) determina que nao possam ser vogaes do conselho de
familia os que tiverem algum dos defeitos ahi meneionados: que entre
outros so prohibidos de ser nomeados os removidos de outra tutela por
falta de cumprimento das suas obrigaees: imaginemos porm que um
individuo n'estas cireumstancias nomeado membro do conselho de familia,
e que n'essa qualidade funeeiona; sero nul-las todas as deliberaos d'esse
conselho? Sero nullos conseguinte-mente os actos praticdos pelo tutor em
virtudo de taes deliberaes? Sero nullos os contratos effectuados, que
ellas auctorisaram? Refii-cta-se maduramente em todas as consequencias
d'csto principio.
Replicava o sr. Seabra: Respondemos que, sem duvida, o conse-lho
assim fonnado nullo, c a nullidade cto conselho trar a nulli-dade de
todos os seus actos (!). E isto niesmo tem logar na jurispru-dencia
franceza. Medite-se, diz o douto censor, nas consequentias d'este
principio; e ns diremos ao douto censor: que mcdite tambem nas
consequencias do principio opposto, e veja quaes sero mais perni-
eiosas; no ha duvida que esta illegalidade pde importar graves
pre-.juizos; mas a responsabilidade recar sobre qucm lhe der causa, c
isso far que raramente se veriflque, quando, pelo contrario, admit-tido
o principio da no nullidade, no servir seno de auctorisar o desprezo
e o relaxamento da lei, que no ser mais que letra morta, e mais um
conselho que um preceito.
Concluiremos esta serie de citaes coni outra observao do sr.
Moraes' Carvalho, e competente resposta do sr. Seabra.
Dizia o sr. Moraes Carvalho: No artigo 60. (S8. do codigo) se or-
dena que o curador nomeado aos bens do ausente os receba por in-
ventario, e preste flana ou cauao; e se contra o disposto nao prcs-tar
seguranca algumai' ser nulla a curadoria? Sero annullados os actos
em resultado d'ella praticados?
Responde o sr. Seabra: Sem duvida. E toda a responsabilidade
pesar sobrc quem tiver dado causa infraco. De outro modo, (juem
poder responder pela execuo da lei? Tda a ordem publica con-siste
em que se entenda, que as leis so feitas para serem irrenmsi-velmente
executadas.
Por estas concluses, que o proprio auctor do proiecto aceita c le-
gitima, se pode avahar o estado a que fica reduzidaa iurisprudeiicia
jiortugueza.
E que raso haveria para alterar assim a nossa jurisprudencia de
seculos? Sena alguma rasao de conveniencia publica, as opinies dos
nossos praxistas, ou o desejo de imitar alguma lei estranaeira? Nada
d'isso.
N'esta parte o legislador deixou-se levar de uma raso metaphy-sica,
de um argumento puramente especulativo.
E para prova vamos produzir as rases justiflcativas do artigo taes
quaes as escreveu o seu illustrado auctor.
Diz o sr. Seabra n'uma das suas apostillas: A lei, ou decrete uma
aco ou um acto, ou prohiba uma acco ou um acto, importa sempre a
mesma necessidade de sujeio e obdiencia. Se a lei no importasse
essa necessidade, no seria lei, ou seria apenas permissiva, <lc qne nio
m ARTIGO 10.
temos de occupar-nos aqui. A lei no pde pois legitimar os aetos pra-
ticados em seu menoscabo ou contraveno, e sero radicalmente nul-los,
salvo se a mesma lei decretar, que de algum modo possam sub-sistir ou
sanar-se. Posto este principio, todas as difficuldades desap-parecem,
acabam as hesitaes da doutrina, porque as consequencias logicas so
sempre faceis, o que no acontece, quando se pretende o impossivel de
conciliar principios oppostos ou contradictorios.
Aqui flcam transcriptas as rases, que detorminaram to perigosa
innovao no direito, rases que j de antemo combatemos; e vamos
fortiflcar a nossa opinio com o procedimento do illustrado redaetor do
codigo, e da illustre commisso revisora.
Sustentaram o artigo com rasoes, e fulminaram-no com o exemplo.
Em primeiro logar deelara mui terminantemente o sr. Seabra nas
suas apostillas, e confirmou o secretario da commisso revisora no seio
da commisso de legislao da camara dos deputados, que a dou-trina do
artigo 10. se applica s esphera do direito civil tal qual foi definido no
artigo 3., e que no applicavel nem ao direito publico, nem ao codigo
de commercio, nem ao codigo de processo, nem ao codigo penal.
Nas leis de processo, diz o sr. Seabra somos inteiramente da opi-'
nio do nosso illustre revisor. (Referia-se ao sr. Joaquim Jos Paes da
Silva, que combatia o artigo sustentando, como preferivel a legis-lao
anterior.)
Mas vejamos como foi logo em seguida mortalmente ferido o prin-
cipio determinativo do artigo 10.
Pois um principio, posto o qual todas as difficuldades desapparecem, e
acabam as hesitaces da doutrina, no ha de ser applicavel a todos os
ramos de direito?
Para que havemos de conceder tamanho beneficio ao direito civil, e
nega-lo aos outros ramos do direito positivo?
Pois no ser igualmente applicavel a todos os ramos do direito
aquella brilhante theoria especulativa: A lei, ou decrete uma aco ou
um acto, ou prohiba uma aco ou um acto, importa sempre a mesma
necessidade e sujeio e obediencia?
Visto isso no direito putilico, penal, commereial e de processo tor-na-
se possivel o impossivel de conciliar principios oppostos?
Pelo que vemos n'estes ramos do direito a lei pde ser letra morta e
mais um conselho que um preceito t
A fora da doutrina pde mais, que as theorias puramente especu-
lativas, na direco dos casos praticos. 0 illustrado redactor do co-digo,
e a illustrecommisso revisora no poderam sustentar um mo-mento a
sua doutrina.
No mesmo artigo em que levantaram similhante principio, o con-
demnaram francamente. Como que se estabelece a modificao no
umco ao principio do artigo, se a tei, ou decrete uma acao ou um acto,
ou prohiba uma aco ou um acto, importa sempre a mesma ne-
cessidade, alias no seria teit
No ser isto destruir com uma das mos o que se fez com a ou-tra?
Prescindimos de expor as difflculdades de extremar bem os actos de
ordem publica dos de interesse particular, alem da nutilidade da
modificao para a maior parte dos casos, em que, se a uma das partes
convem a vahdade do acto, por isso mesmo convem outra a nul-
lidade.
No concluiremos porm esta analyse sem produzir novos argumen-tos,
preparados pelos proprios redactores do codigo contra o artigo.
ABTIGO 12. 31
A que proposito se estabeleee nos artigos 950. e 984. a
pemte nullidade, para o caso de no cumprimento do que ahi se
dispej Pois no est decretado no artigo 10. que qualquer falta
de cumpri-mento de lei nullidade insanavel, no declarando a
mesma lei o con-trario ?
Porque se dispe nos artigos 1919., 1925. e 1960. que fica
sem effetto o testamento a que fatar alguma das formalidades ali
estabe-lecidas ?
Pois no bastaria a sanco do artigo 10.? Grmos que os
redactores do codigo foram os primeiros a suspeitar de que os
tribunaes no cumpririan o disposto no artigo 10.
O illustrado jurisconsulto, o sr. Seabra, reconhecendo alflm os
pe-rigos da sua doutrina, applicada s solemnidades dos
documentos, e tendo consignado no codigo muitas disposies
formularias, concordava em que se acrescentasse ao artigo a
seguinte_ disposio: a lei for-mularia no importar comtudo
nullidade, no sendo esta expresa-mente irrogada.
A commisso revisora porm, conservando bastantes d'essas
dis-posices formularias, no aceitou o additamento proposto
pelo sr. Seabra!
Deu portanto o codigo arbitrio aos tribunaes para julgarem a
nul-lidade de um acto juridico s pela falta de uma rubrica
exigida na lei, ou por outra qualquer falta insignificante. Cremos
porm que os tribunaes no usaro d'esse arbitrio na latitude que
lhes concedida por este artigo do codigo.
No projecto do codigo do processo, livro I., capitulo S.,
estabele-ce-se doutrina sobre nullidades, afastando-se
completamente daregra geral do artigo 10. o codigo civil,
segundo declara o seu illustre au-ctor nos motivos a pagina 7.
Porm o referido capitulo S., alem de carecer em geral de outra
redaco e desenvolvimento, no abrange as disposies
formularias do codigo civil sem referencia expressa, o que
necssario fazer-se.
Das leis permissivas fallaremos em a nota ao artigo 672.
Art. 11. A lei, que faz excepo s regras geraes, no
p-de ser applicada a nenhuns casos, que no estejam
especifi-cados na mesma lei.
0 artigo consigna um principio verdadeiro, mas proprio de um
livro elementar destinado ao ensino do direito, inteiramente
escusado no li-vro das leis.
0 projecto primitivo applicava a doutrina do artigo s s leis
de excepao, que restrmgiam o livre exercicio dos direitos do
cidado. Porm a commissao revisora com raso flxou o
principio eeral e absoluto de que as leis de excepo, qualquer que
seja o seu objecto, no podem ser apphcadas a outros casos alem
dos especiflcados nas mesmas leis.
Por exemplo o artigo 1S65., pelo facto de prohibir que paes ou
avs vendam aos fllhos ou netos fra das condies ali
estabelecidas, no prohibe que os filhos ou netos vendam aos paes
ou avs, nem annulla as remisses dos bens dos paes ou avs,
feitas pelos fllhos ou netos nos termos do artigo 602. da reforma
judicial.
Art. 12. Toda alei, que reconhece um direito,
legitima os meios indispensaveis para o seu exercicio.
32 ARTIGO 12.
(Vid. os artigos 486., 2354., 2356., 2367., 2370., 2535., 2536. e
2537.) 0 artigo, que como preceito theorico inutil, poderia con-duzir a
consequencias perigosas pela sua m redaco, se no encon-trasse o
devido correetivo nos outros artigos, qu conjunctamente analvsmos.
N'em todos os meios iiulispensaveis para o exercicio do direito, mas
simplesmente os justos, podem ser admittidos e reconhecidos pela lei
civil.
B o artigo 2356. diz expressamente que a rcstituio e indemni-sao
pela yiolao ou usurpaco dos direitos ter logar nos termos do codigo
civil e de processo. s meios para haver essa rcstituico e indemnisao
so determinados na lei, como dispe o artigo 2536.
A leso para o effeito da repara(;o pde ser futura ou preterita, A
lei estabelece os meios de assetjtrar ao ameaado os seus direitos contra a
leso futura; e, como pela leso preterita se podem usurpar ou violar os
nossos direitos, a lei estabelece tambem os meios pelos quaes aos lesados
lio de ser restituidos os direitos usurpados, e pelos quaes se lia de fazer a
indemnisaro dos direitos violados.
Os meios que a lei estabelece* e reconhere, como indispensaveis para
a garantia dos direitos, so os juizos <; as acees, artigo 2537. Quem
exigir o cuinprimento de uma obrigao civil ha de dirigir-se aos
tribunaes, e por meio da aco respeetiva, ordinaria, summaria, etc.,
segundo coinpetir nos terms da lei de processo.
So os tribunaes que restituem o lesado ao estado anterior leso,
artigo 2535. N'uma sociedade devidamente organisada ninguem pde ser
admittido a achninistrar-se justica por suas mos, salvo os casos
excepcionaes em que a lei expressmente o permitte, como conse-
quencia do direito de defeza, artigo 367.L>
Em tres casos pde o lesado defender-se por auctoridade propria, os
quaes vem especiflcados nos artigos 486., 2354. e 2367. coni a unica
differena de que nos dois primeiros casos inteiramente livre ao lesado
o dfender-se por si, ou recorrer aos tribunaes, e no ultimo caso s lhe
perjnittido o desaggravo pessoal, no tendo tempo de recorrer
auctoridade publica.
0 codigo usa das expresses auctoridade propria, para signiflcar a
concesso do direito de cada um se fazer justia por suas mos.
Examinemos separadamente eada um dos tres casos, em que o codigo
permitte o desforco pessoal sem prejuizo todavia do recurso aucto-
ridade publica. "
0 primeiro regulado no artigo 486., em que se garante ao pos-suidor
o manter-se na sua posse por meio da forea, independentemente ua
mterveno da justia. 0 disposto n'este artigo a consequencia directa
do artigo 367., que garante o direito de defeza, em virtude do qual o
sujeito do direito tem a faculdade de se oppor violaco dos direitos
naturaes ou adquiridos.
_ Para o mdividuo porm se fazer justiea pelas suas proprias mos e
ndispensavel que empregue a forca em acto consecutivo pertur-baao
ou esbulho; porque, se o flzer depois, j no pratica um acto de
veruadeira defeza, que se refere leso presente, mas de vinganca, que a
lei nao pode permittir sem auctorisar a guerra de individo contra
mdividuo.
A lei, ao mesmo tempo que prohibiu ao verdadeiro dono o adini-
nistrar-se justia por suas mos, attendeu por outro lado impossi-
bilidade de conter os mpulsos naturaes de colera e indignaco, que
nascem em quem se v acommettido na sua propriedade.
Para que no incorra em responsabilidade quem exerce este di-
AHTIGO 12. 33
reito, c preciso que o danmo seja positivo e eerto, c que,eoneorram
todas as creumstaneias moraes que Jogitiniam a defeza. E adoutrina
do dircito romano : Vim vi repellere licet, et ablaam possessionem in
continenti repetere.
Mesmo o possuidor injusto gosa d'csto dircito: porque, so a lei
admittisse excepoos, daria logr a aggresses violentas, cuja oulpa-
bilidadc seria dirticil de provar, porqiie o aggressor teria quasi sem-
pre o meio de dcmonstrar a persuaso em (['iie estava, dc <iue o pos-
suidor, a queni aggredia, carecia dc titulos para possuir.
0 projeoto priinitivo, no artigo 578.. <[ue corrcspoiidc ao artigo
486. do codigo, no pcrmittia o cniprogo da. forea para conscrvar a
posse, seno dando-se eonjunctamente duas circuistancins : l. a, no
sr pos-sivel reeorrer justica : ., scr o damno irreparavel.
No seio da conunisso revisora, discutindo-se estc objecto em ses-
so de 14 de janeiro do 1861, apresentaram-se propostas no mesmo
sentidoz e outras com relao s aos moveis, e outros para que a ma-
nuteno ou restituieo pr auctoridade propria fosse judicialmentc
ratiticada.
Depois de longa discusso, a commisso revisora votou os seguin-
tes quesitos : l.,"que no caso de perturbao da posse o possuidor
podia manter-se pela propria fora e auctofidade; 2., <iue no teria
logar esta manuteno so qnand o possuidor no tivesso tempo de
recorrer justia: 3"., que no teria logar s quando houvesse
danmo irreparavel; 4. que no teria logar s no caso de no baver
conflicto; 5., que no caso de se ter coiisuinmado o esbulho, o
possudor teria o direito de se desforcar por sua propria fora o
auctoridadc, 'azendo-o em acto consecutivo ao eslmllio; 6., que m
todos os casos, em que o possuidor potesse manter-so ou desforar-
se por sua propria aucto-ridade, poderia tainbcm recorrer justia.
0 artigo 486. o eorollario dos qucsitos votados. No artigo 2354., a
hypothesc no de perturliao on esbulbo dc posse, mas de
violaeo" de propriedadc, c d-sc ao proprietario a mesma faculdade,
qie o artigo 486. confere ao possuidor, de defen-der o seu direito
pela fora.
0 codigo no exigc pra o dcsforo, no caso <lo violao de pro-
priedade, como no caso de perturbao ou esbulbo <lo psse, que o
lesado, para se desaggravar por auctoridadc propria, o faa em acto
consecutivo ao facto da leso. No cntrotanto deve subentender-se
esta circumstancia como condio do dcsforo. justo e conveniente
que so permitta ao individuo tacado na su propriedadc o repellir
pela forca as invases do aggressor; mas se estc clici>;ir a
consummar o dehcto por meio da violacao ou do roubo, cxc
o'lcsado recorrer aos tribunaes para oliter a reparaco civil e criininal
Attctorisar o lesado a restitir-se por auctoridado propria ao exer-
cicio dos seus direitos violados, seria sanccionar o principio da des-
ordein e da guorra mdividual, dispensando a acco dos tribunaes. As
palavras do artigo 2.J4.. repellimln n forea pela forca, indicam
Jjem claramcnte <[iie <'slc dircito de dcsforco s pcrmittdo em pre-
sena da leso, e nao coni relao aos d;mnos preteritos; e do ar-
tigo" 2370. se infero quc o direito <1<> defcza. [lessoal s garantido o
fim rle evitar o dannw presente, im prerenir 0 damno wiminente.
Porm o codigo, nos artigos 2367. e 2370., vcm desfazer at
certo ponto o determinado nos artigos 486. o 2354.
Depois de ter preccituado 11'cstes dois art.igos, que flcava inteira-
mente ao arbitrio do possuidor e do proprielario 0 recorrer ao auxi-
lio dos tribunaes ou (lofender pela 1'orca a posse ou a. propriedade
3
TOJIO I
34 ARTIGO 12.
contra a leso presente ou imminente, deelara nos artigos 2367. e 2370.
que o aggredido, sempre que lhe for possivel reeorrer forca pubJica, no
pode defender-se por auctoridade propria das violcncias que possam lesar
os seus direitos primitivos, ou esbulha-lo do goso de seus direitos
adquiridos, ou perturba-lo por qualquer frma resse goso.
0 artigo 2367. no comprehende s as offensas pessoaes ou leses nos
direitos primitivos, mas tambem a perturbaco e o esbulho da posse, e
talvez da propriedade, especies j reguladas nos artigos 486. o 2354.
D onde provir esta contradieo ? De descuido por parte da com-misso
revisora. 0 projecto primitivo, tanto no artigo 578., corres-pondente ao
artigo 486. do eodigo, como no artigo 2561., correspon-dente ao artigo
2354., sustentava a mesma doutrina que nos arti-gos 2641. e 2644.,
correspondentes aos artigos 2367. e 2370., de que ao aggredido na posse
ou na propriedade, em caso nenhum era licito empregar o meio da fora,
podenclo recorrer auctoridade pu-blica.
No projecto primitivo pois havia colierencia e harmonia nas dis-posies
a este respeito.
Qiie fez a commisso revisora? Emendou a doutrina dos arti-gos 578. e
2361., nos termos em que hoje se encontra nos arti-gos 486. e 2334., e
conservou flelmente nos artigos 2367. e 2370. o disposto nos artigos
2641. e 2644., deixando assim a destoar cstas differentes disposies.
E note-se que commisso revisora no primeiro trabalho apenas alterou
a doutrina do projecto primitivo na parte relativa posse, conservando-a tal
qual no que dizia respeito defeza cte propriedade.
Na edioo de 1863, em a nota ao artigo 566., correspondentc ao artigo
578'! do projecto primitivo e ao artigo 486. do codigo, l-se o seguinto:
A materia d'este artigo foi votada por quesitos, e a actual redaco feita em
conformidade com o vencido. Cumpre porm notar que o artigo 2561. do
projecto foi approvado*.
A contradico, que se notou commisso revisora, de ter modii-cado a
doutrina do artigo 578. do projecto nos termos em que hoje se encontra no
codigo, e de ter conservado tal qual a doutrina do ar-tigo 2561., obrigou-a
a pr em harmonia a doutrina dos dois artigos, e j na edio de 1864,
artigo 2393., apparece modiflcada a re-daco do artigo 2561. do
projecto, nos termos em que hoje se acha no artigo 2354.'do codigo.
0 preceito pois do artigo 2561. do projeeto primitivo foi modifl-cado na
segunda reviso em harmonia coni a alteraco, feita na pri-meira, ao
disposto no artigo 578. Porm no se alterou igualmente a determmacao
dos artigos 2641. e 2644., que passou intacta para os artigos 2367. e
2370. do codico, e assim ficou subsistindo a deshar-monia entre os
differentes artigos.
Em vista d'esla antinomia de provises qual deve prevalecer, so-bre a
defeza da posse e da propriedade, o disposto nos artigos 486. e 2354., ou
o disposto nos arligos 2367" e 2370?
Deve prevalecer o disposto nos artigos 486. e 2354., no s por-que
so esses os logares onde sc trata ex professo do desforco nas questes de
posse e de propriedade, mas porque em virtude das al-teraes a esso
respeito feitas ])oia commisso revisora se mostra quo ella no quiz
admittir a doutrina do projecto primitivo, que no per-mittia o desforo
pessoal contra as leses na posse e na propriedade, quando fosse possivol
ao aggredido recorrer auctoridade publica.
ARTIGO 1S. 35
Resolvida por csta frma a anthiomia que existe entre os artigos
486. e 2354. e os artigos 2367. e 2370., ainda subsiste uma inco-
herencia de doutrina, que no tem outra desculpa senao o
descuido da commisso revisora em harmonisar estas disposies;
e yem a ser que para a defeza da propriedade ou da posse tem d
lesado inteira h-berdade de empregar a fora ou de recorrer
auctoridade publica, e quando se trata da defeza da pessoa contra
violencias que possam lesar os seus direitos primitivos, no pde
repellir a fora pela fora seno quaudo lhe seja impossivel
recorrer as auctoridades compe-tentes, vindo assim a ser mais
favorecido o direito de posse e de pro-priedade do que o de
liberdade e de personalidade.
Aeeite a doutrina dos artigos 2367. e 2370., o individuo que,
podendo fugir a outro que pretende aggredi-lo com violencias
pes-soaes e ir queixar-se auctoridade competente, resistir
defendendo-se e repellindo a fora pela foroa, responsavel
mesmo dentro dos limites da justa defeza pela repaVaco civil.
' Felizmente que este preceito, to eontrario a todos os
principios do direito penal como incompativel com as condies
da organisao da natureza humana, s poder ser applicavel nos
raros casos de bf-fensas pessoaes, em que no intervem a aceo
publica.
Nos factos criminosos em que a aco pblica deve intervir, a in-
deinnisao civil no pde ser judicialmente exigida, sem que o
facto criminoso tenha sido veriflcado pelos meios competentes, artigo
2373., e o codigo penal, que o codigo civil no revogou em
materia pena seno nos termos indicados em a nota ao artigo 3.,
no considera crimes os factos praticados em dcfeza propria,
aindaque o aggredido podesse dispensar o uso da fora e invocar o
auxilio das auctoridades.
Art. 13. Quem, em conformidade com a lei, exerce o
pro-prio direito, no responde pelos prejuizos que possam
resul-tar d'esse mesmo exercicio.
a volha regra de direito romano, e rcconhecida na
philosophia do direito qui jure suo iititur, nemini facit injuriam.
0 individuo que, levantando as suas casas, tira a vista s do
visi-nho, no responde pelo prejuizo, se deixou o intersticio
marcado no artigo 2327. do codigo.
S ha leso quando sc violam direitos, e no quando se offendem
interesses.
0 artigo era escusado n'um livro de leis.
Art. 14. Quem, exercendo o proprio direito, procura
h> teresses, deve, em colliso e nafalta de providencia
especial, ceder a quem pretende evitar prejuizos.
No sabemos a applicao que possa ter esto artigo. Raras
hypo-theses apparecerao de direitos, que procurem intoresses e que
tendam a evitar prejuizos. cm que se d colliso sem haver
providencia especial.
Alem de que no desenvolvimento acttial da sciencia
economica ha de ser dfficil na maxima parte dos casos o
extrpiiiar os direitos que tcndem a procurar interessos dos que
tendem a evitar prejuizos.
Art, 1S. Em concurso de direitos iguaes ou da mesma
especie, devem os interessados ceder reciprocamente o
ne-
36 AKTIGO 16.
cessario, para que esses direitos produzam o seu effeito, sem
maior detrimento de uma que de outra parte.
inutil o artigo, nas verdadoira a doutriua. Assim os erdores
privilegiados, cujos ereditos esto comprehendidos em o n. 1. do
artgo 880., se no podrem ser pagos integralraentc dos seus eredi-
tos/ho de sujeitar-se a rateio nos terinos do artigo 1010., porque o
seu direito igual e da mesma especie.
Convem ainda assim observar que as expresses direitos iguaes ou
da mesma especie s podem empregar-se com relao ao direito posi-
tivo.
Em direito philosophico so iguaes e da mesma espeeie todos os
direitos, como fllhos da mesma fnte, a raso e a natureza humana.
Em direito positivo porm ha direitos de differentes especies, se-'
gundo o seu objecto merece mais ou menos favor. Assini os creditos
mencionados em os differentes numeros do artigo 880. no so iguaes,
e pelo contrario so favorecidos segundo a ordem da sua numerao,
artigo 1009.
Art. 16. Se as questes sobre direitos e obrigaes uo
podrem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu
espirito, nem pelos casos analogos, prevenidos em outras leis,
sero decididas pelos principios de direito natural, conforme
as circumstancias do caso.
J a reforma judicial com raso dispunha no artigo 1243. que o
silencio, obscuridade, ou falta de lei, no eram fundamentos para o
juiz se recusar a julgar alguma causa.
Se os tribunaes, a pretexto de falta ou de obscuridade da lei, podes-
sem subtrahir-se ao julgamento das questes, a eada passo seria in-
terrompida a administrao da justia por meio de consultas de de-
morada soluo especialmente n'um governo representativo, alem do
inconveniente de deferir ao poder legislativo o julgamento das ques-
tes pendentes nos tribunaes.
As leis no podem prever todos os casos, nem seria conveniente
redigir um artigo especial para cada hvpothcse. Se se eonsignasse um
texto claro e preciso para applicar a eada especie, a legislao scria
um cahos, e o resultado seria a iniquidade na maior parte "das sen-
tenas, e talvez a impossibilidade de administrar justia.
Por isso na falta de lei positiva o juiz deve interrogar, como o co-
digo lhe recommenda, a lei natural, que universal, e abrange todas
as hypotheses e todos os casos.
O pensamento fundamental do artigo condemnar o appllo ao
direito estrangeiro nos casos omissos da nossa legislaco, evitando
assim a desordem creada pelo direito anterior, que mandava reeorrer
ao direito romano, quando fosse conforme boa raso, e determinava
para thermometro da boa raso o estarem adoptadas as disposiecs
d'aquelle direito nos codigos das naees cultas.
No projecto primitivo dizia-se expressiimente, que oi-i. proliiliido
recorrer a qualqucr legislaco estrangeira, a no sor eoino em teste-
niunho da equidade, que pr aquelle^projecto era o meio subsidiario
em vez do direito natural.
mais logico porm recorrer, nos casos omissos, ao direito natu-
ral, do que equidade, que tem mais applieao no direito adminis-
ARTIfiO 16. 37
trativo e commereial, clo qufi na osphora do direito civil, onde
os jui-zos sao stricti juris.
Xo entretanto em ({ualquer dos casos ficmos, como nao
podia dei-xar de ser, dependentes do arbitrio dos juizes.
Approvmos o systema do codigo repllir o recurso, nos
casos sub-sidiarios, lei estrngeira, cujas disposices boas
deviam aproveitar-se na codilicao.
0 codigo nvo, que appella para outra colleco de leis,
como sub-sidiaria, d n'isso mesmo testoinunho da sua
imperfeio. 0 codifica-dor no tem desculpa por deixar de
consignar na sua obra as dispo-sies j escriptas em livros
conhecidos.
* A intelligencia humana nojrde alcanar e prever todas as
hypo-theses da vida social, que estao submettidas aco
juridica, mas pde e deve alcanar as provises escriptas e
conhcidas.
No discutirems a ma redaco do artigo, com cuja
essencia con-cordmos. Limitar-nos-hemos a averiguar o que
signiflcam as palavras outras leis.
Que leis so estas? So a nossa legislao anterior? A duvida,
se o artigo se referia ou no s leis anteriores, e que era a
maior, cortou-a no seu artigo 5. a lei de 1 de julho de 1867,
revo-gando toda a legislao anterior, que recaisse nas' materias
do codigo, quer essa legisfao fosse geral, quer especial.
ainda de notar que plo artigo 6. da referida lei toda a
modifi-cao. que se fizer sobre a materia contida no codigo
civil, ser con-siderada como fazendo parte d'elle, e inserida
no logar proprio, quer seja por nicio de substituio de artigos
alterados, quer pela suppres-sao de artigos inuteis ou pelo
addicionamento dos que forem neces-sarios.
As palavras outras leis parecem designar quaesquer
outras leis em vigor, alem das leis civis. Nas leis
administrativas, flscaes, com-mercies, etc, podem estar
prevenidos casos analogos ao que omisso na lei civil; e, como
obrigao do interprete respeitar a vontade do legislador, se
este guardou siiencio sobre uma hypothese na lei civil, vae
procurar-se a manifestao d'essa vontade e do seu pensamento
n'outra ordem de leis.
E o enmrego das palavras casos analogos nos leva concluso
de que o codigo na denominao outras leis se refere s leis
estranhas ao direito civil. Refere-se as casos analogos e no s
leis, porque leis sobre direito civil s as pde haver na legislaco
civil; e as leis de ou-tro genero no resolvem as especies de
direito clvil, mas resolvem casos, ipie podem ter analogia com
hypotheses que se dem no direito civil. Porm os casos
analogos, previstos n'um capitulo de direito civil, servem
tambeni para reger especies omissas n'outro capitulo.
Assim o compropnetario de cousa indivisivel, que quizer
vender a sua parte, deve regular-se no que respeita ao aviso ao
consorte,' que obrigado a prefenr nos termos do artigo
1566., pelo disposto no ar-tigo 1678. quanto a venda dos
direitos emphyteuticos.
Talvez porm que os casos analogos previstos nas leis
civis se achem implicitamente comprehendidos nas palavras
texto da lei, e espirito da lei, e que as palavras outras leis se
refiram exclusivamente s leis estranhas ao direito civil.
Porm, ou as palavras outras leis abranjam, alem das leis
estranhas legislao civil, as disposices da mesma legislaco
que no regularn directamente a hypothese, ou nas palavras
iexto e espirito da lei haja referencia virtual aos casos analogos
comprehendidos na mesma lei civil, o certo que nos easos
omissos sobre qualquer especie, que nao
38 ARTIGO 17.
possam rosolvor-se nem pelo toxto nem pelo ospirito da lei, ho de
consultar-se os easos analogos, previstos na legislaeo eivil em rnate-ria
onde se no regule expressammte a espeeie, e, ia falta d'estes, os casos
analogos, prvenidos n'outra, lei, penal, commercial, adminis-trativa,
etc; e no decurso do nosso trabalho apresentaremos muitos exemplos
praticos de especies resolvidas por casos analogos, preve-nidos no
codigo e prevenidos em leis estranhas ao codigo.
E parece ser este tambem o ponsamento do artigo 15. do codigo de
Sardenlia, fonte do nosso, que diz assim: Si une question ne peut tre
rsolue ni par le texte, ni par Fesprit de la loi, on aura gard aux cas
semblables que les lois avraient spcialement prvus, et aux principes
qui servent de fondement des lois analogues; si nanmoins la question
est encore douteuse, on aura recours aux principes gnraux du droit en
prenant en considration toutes les circonstances du fait.
A doutrina do artigo do nosso codigo, entendida em harmonia com a
sua fonte, e com os bons principios juridicos, deve limitar-se, quanto
aos casos analogos previstos em outras leis, aos casos previstos em
outras leis analogas; porque um caso analogo previsto, por exemplo,
n'uma lei commercial, poder e dever n'algumas circumstancias ser
resolvido s avessas da resoluo, que teria em materia civil. por-
tanto mister averiguar, no s' se o caso analogo, mas se a lei que o
regula, ou os principios que servom de fundamento a essa lei, so
analogos aos que devem reger o caso omisso.
Os meios subsidiarios estabelecidos no artigo para a deciso das
hypotheses em que nao haja disposio de lei, constituem obrigaco to
impreterivel, como a disposio expressa da lei. Se os juizes no
respeitarem o espirito da lei, ou s casos analogos, ou os principios de
direito natural, ha recurso para o supremo tribunal de justia nos ter-
mos do artigo 1. da lei de 19 de dezembro de 1843, como se fra vio-
lada lei expressa, que no mais obrigatoria do que as outras regras,
prescriptas no artigo.

Art. 17. S os cidados portuguezes podem gosar ple-


namente de todos os direitos, que a lei civil reconhece e as-
segura.
Vid. os artigos 26., 30., e 1966., n. 1. Quando dizemos que os
estrangeiros nao gosam da plenitude dos direitos que a lei eivil re-
conhece o assegura, referimo-nos aos estrangeiros no naturalisados,,
porque os naturalisados gosam de todos os direitos civis, como os ci-
dados portuguezes de origem, e mesmo dos politicos, salvo o direito de
serein deputados, ministros ou conselheiros d'estado.
0 goso dos direitos civis independente da qualidade de cidado, a
qualso se adquire e conserva em conformidade da lei constitucio-nal:
pode gosar-se dos direitos civis, sem ter os direitos politicos.
0 hespanhol ou francez viajando ou residente em Portugal no gosa
de direitos politicos, isto , de eertas vantagens com relaao ao estado
que permittem tomar parte nos negocios da governao, como votar e
ser votado para os cargos publicos, porque estranlio nossa sociedade
politica.
Gosa porm dos direitos civis, como do direito do patrio poder, e do
poder marital, de todos os direitos de familia, do direito de dispor de
seus bens, e de adquirir por disposico de ultima vontade, ou por acto
entre vivos; porque estes direits dependem da qualidade e Jiomem e
no da de cidado.
ARTIGO 18. 39
Os direitos eivis provm exclusivamente da natureza humana,
de-vendo por esse simples facto ser protegidos pela lei civil.
Os direitos politicos dependem j do facto de ser membro da
so-ciedade politica. Pela nossa lei os estrangeiros, que alias podem
ser testemunhas em processo do qualquer ordm e natureza, arligo
2609., apenas so privados de serem testemunhas instrumentarias
em actos entre vivos, ou por morte, artigo 1966., n. 1. e 2492.,
salvo nos testamentos feitos em conformidadc da lei portugueza
pelos nossos consulos ou vice-consules, nos termos do disposto no
artigo 1962., vistoquo, n'este caso, difflcil seria aos agentes
consulares o reunir o numero de testemunhas nacionaes necessario
para a legalidade do testamento.
Portanto os estrangeiros gosam entre ns de todos os direitos
civis, como os cidados portuguczes, sem outra restrico alem
da exclu-so do direito de serem testemunhas instrumentarias.
0 logislador quiz ser oscrupuloso na escolha das testemunhas
que deviam legalisar os actos instrumentarios, e por isso excluiu
as mu-lhcres e os estrangeiros.
0 codigo reproduz a doutrina do artigo 17. no artigo 26., que
o seu verdadeiro commentario, e que beii dispensava a proviso
con-tida n'aquelle artigo.
0 certo que os estrangeiros gosam em Portugal dos mesmos
di-reitos civis, que os cidados portuguezes, excepto nos casos
emjjue a lei expresmmente determina o contrario; e caso de
restrico no ve-mos outro seno na disposio que os exclue de
testemunhas instru-mentarias. Se existir tratado ou rnnrenro
especial, que determine e requle de outra frma os seus direitos
rris, artigo 26., e meios de os realisar, artigo 30., ha de respeitar-
se essa conveno, que no pde ser revogada seno por accordo
de ambas as partes.

TITULO II
DE COMO SE ADQUIRE A QDALIDADE DE CIDADO PORTUUUEZ

/ Art. 18. So cidados portuguezes:


4. Os que nascem no reino, de pae e me
portuguezes, ou s de me portugueza sendo fllhos
illegitimos;
2. Os que nascem no reino, de pae estrangeiro,
comtanto-que no resida por servio da sua naco, salvo
se declararem por si, sendo j maiores ou
emancipados, ou por seus paes ou tutores, sendo
menores, que no querem ser cidados por-tuguezes;
3. Os filhos de pae portuguez, ainda quando este haja
sido expulso do reino, ou os filhos illegitimos de me
portuguez, bem que nascidos em paiz estrangeiro, que
vierem estabele-cer domicilio no reino, ou declararem
por si, sendo maiores ou emancipados, ou por seus paes
ou tutores, sendo menores, que querem ser
portuguezes;
4. Os que nascem no reino, de paes incognitos, ou de
na-cionalidade desconhecida;
40 AlfflGO 18.
5. Os estrangeirosnaturalisados, seja qual for a sua reli-
gio;
6. A mullier estrangeira, que casa com cidado portu-
guez.
| 1. A declarao exigida no n. 2. ser feita perante a
municipalidade do logar em que o declarante tiver residido;
e a exigida no n. 3., perante os respectivos agentes consula-
res portuguezes, ou perante a competente auctoridade estran-
geira.
| 2. 0 menor, chegando maioridade ou sendo emanci-
pado, poder, por meio de nova declarao, feita perante a
municipalidade do logar que eleger para seu domicilio, recla-
mar a declarao que, durante a sua menoridade, houver sido
feita por seu pae ou tutor, nos termos do n. 2.
(Vid. artigo 23.) No discutimos a constitucionalidade d'este e de
alguns artigos que se seguem, que modificaram o disposto no titu-lo 2.
da Carta, que isso alheio ao nosso intuito, nem julgmos con-stitucional
a materia relativa acquis-io da qualidade de cidado.
A qualidade de cidado portuguez adquire-se : 1., pelo nascimento
em territorio portuguez;; 2., pelarelao esangue; 3., porum acto
legal.
' Pelo nascimento em territorio portuguez so cidados portuguezes
todos os que nascem no reino, n." l., 2. e 4., qualquer que seja a
nacionalidade do pae, com a unica differena de que os filhos depae
estrangeiro podem recusar a qualidade que" a lei portugueza lhes d em
virtude do nascimento.
A carta constitucional no reconhecia esta modificao. 0 nasci-mento
no reino dava a qualidade de cidado portuguez, sem que ao filho de
estrangeiro se reconhecesse o direito de declarar que no queria ser
cidado portuguez, o que deu logar a graves complieaces, quando se
verificava a hypothese de o individuo ser ao mesmo tempo cidado do
dois paizes, cmo succedia com o filho do francez, nascido em territorio
portuguez, poisque o codigo civil de Frana no artigo 10. declara
francez o filho de francez, nascido cm territorio estrangeiro. E a doutrina
da carta a este respeito nunca foi fielmente observada, como se mostra
do decreto de S de abril de 1848, convenco com o }3razd de 4 de abril
de 1863, e portarias de 20 de fevereirb de 1862 e 14 de julho de 1866,
sem embareo do declarado na portaria de 24 de maro de 1847.
Nao verdadeiramente excepo a esta regra o considerarem-se
estrangeiros os nascidos em terriforio portuguez de pae estrangeiro, que
reside aqm ao servio da sua naco, porque uma fico juridica,
reconhecida em direito das gentes, faz presumir sempre em terrtorio da
naao, que representam, os empregados em territorio estrangeiro ao
servico do seu paiz: gosam do direito de exterritorialidade. No numero
2. do artigo comprehendem-se os illegitimos, nascidos em Portugal de
mae estrangeira.
Pelo sangue adquirem a qualidade de cidado portuguez os nasci-
dos no estrangeiro, de pae portuguez, e os illegitimos de me portu-
gueza; mas esta acquisio dependente de uma de duas condices,
ou de virem estabelecer domicilio no reino, ou de declararem "que
uerem ser cidadaos portuguezes.
ARTIGO 18. 41
A carta constitucional doelara portuguezes os filhos de pae
portu-guez, que estivesse eni paiz estrangeiro em servio do
rciuo,_embora no viessem estabeleeer domicilio no paiz. Porin
o artigo no com-prehende esta modiflcao, que alis se achava
no projecto pnmitivo do sr. Seabra.
No entretanto julgmos que continua em vigor a doutnna dacar-
ta, no s porque a omisso da lei posterior no importa a
revogaao de disposico expressa da lei anterior, mas por analogia
at certo ponto com o disposto em o n. 2. com relao ao que
nasce no reino de pae estrangeiro, que reside aqui por servio da
sua naeo, e flnalmente por-que, segundo os principios de
direito"internaeional, os representantes de um governo, que
exercem as suas funces em territorio estran-geiro, gosam ahi do
direito de exterritoriatdade.
Portanto os que adquirem a qualidade de cidadao portuguez
pelo facto do nascimento carecem de uma deelarao para
deixarem de o ser; so eidados portuguozes ipso facto: os que
adquirem essa qua-Hdade pelo sangue carecem de uma declarao
ou de um facto para o serem; ficam dependentes de uma condio.
0 projecto da commisso revisora, aprescntado pelo governo s
crtes, como proposta de lei, consignava a doutrina exactamente
opposta, extrahida do projecto do codigo civil hespanhol, artigo
23. Partindo do principio, reconhecido por alguns escriptores, de
que o fdho deve seguir a condio do pae, estabelecia que o filho
de es-trangeiro, nascido em Portgal, era estrangeiro emquanto
no dela-rasse o contrario, e que o ilho de portuguez, nascido no
estrangeiro, era portuguez, emquanto no declarasse o contrario.
Por este systema predominava o elcmento das relaes do
sangue sobre as condies do nascimento, ao passo que pelo
systema do co-digo, introduzio pela commisso de legislao da
camara dos dcpu-tados, prevalece o logar do nascimento sobre as
relaes do pater-nidade. A commisso de legislaeo da camara
dos deputados alterou assim o systema da commisso evisora por
lhe parecer que elle con-trariava abertamente a doutrina da carta.
Os filhos de pae portuguoz, nascidos no estrangeiro, aindaque o
pae tivesse perdido a qualidade de cidado portuguez pela sua
expul-so do reino nos termos do n. 3. do artigo 22. d'este
codigo, do ar-tigo 36. do codigo penal, e do artigo 8. e | 3. da
carta constitucio-nal, gosam dos direitos que teriam se o pae no
tivesse perdido a qualidade de cidado.
Esta doutrina rasoavel, e auctorisada com o exemplo de outros
codigos. Se ns considermos como eidado portuguez o fdho de
es-trangeiro nascido no nosso territorio, no deviamos tratar com
menos favor o filho do portuguez nascido em paiz estrangeiro,
aindaque o pae tivesse perdido a quahdadc de cidado portuguez. 0
sangue por-tuguez circula nas suas veias; no deve ser
completamente victima dos enmes ou dos erros do pae, antes deve
ser admittido a repara-los. A carta constitucional nao concedia os
frbs de cidado portuguez aos filhos de pae portuguez banido por
sentenca, que nascessem em territorio estrangeiro, e o projeeto
primitivo era omisso a este res-peito.
Quanto aos filhos illegitimos de me portugueza, ou nascidos
em territorio estrangeiro, ou nos nossos dominios, deve entonder-
se o artigo do codigo nos seus n. 0! 1. e 3. s para a bypothese de
no haverem sido perfilhados pelo pae.
Se nasceram em territorio estrangeiro, e foram perfilhados por
pae estrangeiro, so estrangeiros,vistoterem-se verificado
conjunctamenta
42 ARTIGO18.
os dois requisitos de torom nascido de pae estrangeiro, e em territo-
rio estrangeiro.
Pela mesma raso por que so cidados portuguezes nos termos do
n. 3. do artigo os filhos de pae portuguez nascidos em territorio es-
trangeiro, ou sejam legitimos, legitimados, ou perilliados (porque o co-
digolio distingue, e o projecto primitivo comprehendia expressamente
as tres especies), ho de ser considerados estrangeiros os fllhos perfl-
lhados de pae estrangeiro, nascidos em territorio estrangeiro, amda-
que a me seja portugueza.
Se porm os illegitimos de me portugueza, nascidos em territorio
portuguez, forem perfllhados por estrangeiro, so cidados portugue-
zes, mas nos tormos do n. ., e nao nos termos do n. i. do artigo,
isto , podem eximir-se das rcspeetivas obrigaees impostas pela iei
portugueza, renunciando qualidado de ciddao portugucz.
E esta doutrina procede aindaque a perfilhaoo no seja esponta-
nea, mas judicialmonte decretada, e que portanto o estrangeiro flque
privado do patrio poder sobrc o fllho perfllhado nos termos dos arti-
gos 166. e 167., porque o direito do patrio poder nada tem com as
condioes da acquisiao da qualidade de cidado.
Os illegitimos de me portugueza nascidos em territorio cstran-
geiro s so considerados cidados portuguezes, tendo obtido a perfl-
lhao nos termos dos artigos 122. a 133. do codigo. A maternidade
no legalmente reconhecida, seno nos termos ali prescriptos, sem
se distinguir so as condies exigidas para a procedeneia da aco de
maternidade nos artigos' 130. a 133. tem logar s para os eTcitos
civis, ou tambem para os efleitos politicos, istp , para o flm de ad-
quirir a qualidade de cidado portuguez.
No entretanto seria para desejar que no regulamento do artigo 18.
do codigj) se declarasse que, jiara os effeitos politicos, a aco de in-
vestigao de maternidade nao estava sujeita s rigorosas condies
para a mesma acao prescriptas nos artigos 130. a 133. do codigo,
at para se no ir de eneontro ao 2. do artigo 7. da carta consti-
tucional, promulgada n'uma epocha, em que o direito de provar a
maternidade illegitirna era amplissimo.
E que differena ha entre os direitos dos cidados portuguezes,
comprehendidos em o n. 1. do artigo, e os dos comprehendidos em
o n. |.? que os primeiros no podem renunciar qualidade de
cidados portuguezes, nem sequer sarem do reino, sem guardarem
os regulamentos administrativos, e salvo prejuizo de terceiro, carta
constitucional, artigo 14S. n. S.
Assim a nenhum mancebo, desde a idade de quatorze a vinte e um
annos completos, se dar passaporte para paiz estrangeiro sem que d
ianade como, sendo chamado ao servio militar, se apresentar ou
se fora substituir, artigo 11. da lei de 4 de junho de 1859.
Os segundos podem sair livremente, sem sujeio ao estatuto pes-
soat ao nosso paiz, declarando exprossamente sua renuncia qua-
lidade de cidadao portuguoz.
E que difterenoa ha entre os comprehendidos em o n. 3. e os com-
prehendidos em o n. S.? A mesma que entre a declaraco de naturali-
dade e a cartade naturalisaco. A declaraco de naturalidade ou o es-
tabelecimento do domicilio em Portugal nostermos do n. 3. no confere
verdadeiramente a qualidade de cidado, a qual j era preexistente, e
que apenas dependiad'aquellacondio para ser'legalmente reconhe-
cida, de modo que os direitos tanto civis como politicos dos cidados
portuguezes nos termos do n. 3. flcam sendo. desde o adimplemento
da condiao, mteiramente iguaes aos dos comprehendidos em o n. 1.
ARTIGO 18. 43
Feste caso contenta-se o codigo com a declarao do
individuo de que quer ser cidado portuguez, expressa, outacita,
deduzidado facto de vir estabelecer domieilio no reino. Esta
declarao no est sujeita a restrieo alguma, nern pde ser
embargada por nenhum dos pode-res do estado.
A earta de naturalisao no pde obter-se sem se
preenchercm as condies prescriptas nos artigos 19. e 20., e
ainda assim ica de-pendente a sua concesso do arbitrio do
podor executivo; confere a qualidade de cidado; no produz
effeitos, seno desde o registo legal, artigo 21.; e os cidados
portuguezes por naturalisao nunca icam inteiramente
igualados aos cidados por nascimento o'u declarao de
naturalidade, porque no podem ser deputados, ministros, neri
con-selheiros d'estado, carta eonstitucional, artigos 08. 2.,
106. e 108. A declarao de rehabilitaeo nos termos do n. 1.
do artigo 22., e a carta de rehabilitao nos termos do n. 2. do
mesmo artigo assi-melham-se declaraa de naturalidade,
emquanto conferem ao re-habilitado todos os direitos civis e
politicos, sem distinco algurna, que competem aos cidados
de origem, e assimelham-se s cartas de naturalisaeo, emquanto
quc s produzem os seus effeitos desde o dia da rehabiltao,
artigo 23.
E a declarao de naturalidade nos termos do n. 3. do artigo
18. produz os seus*effeitos s desde que legalmente
reconhecida, ou re-trotrahem-se os seus effeitos epocha do
nascimento?
Como n'este caso o gosojlas vantagens de cidado portuguez
de-pende do facto da declaraao do interessado, no podem os
effeitos da declarao comear antes de se ter veriflcado a
condiao, e deve a esto respeito observar-se o disposto para
casos analogos nos artl-gos 2i. e 23.
Por um acto legal adquirem a qualidade de cidadaos
portuguezes: 1., os estrangeiros naturalisados depois de obtida
a carta de naturali-sao, nos termos dos artigos 19. a 21.;
2., a mulher estrangeira, que casa com portuguez, pela regra
de que a mulher segue a condi-co do marido.
A commisso revisora com pouca raso introduziu em o n.
S. so-bre proposta do sr. Marreca, as palavras seja qual for a
sua religio, que se no encontravam no projecto primitivo,
porque hoje, e espe-cialmente com o systema da ultima reviso
do projecto, ninguem du-vida de que a religiao nada influe na
acquisio dos direitos de cida-do portuguez.
Os 1. e 2. carecem de regulamento.
indispensavel determinar nos regulamentos, como
determina a lei franceza, o praso dentro do qual, a contar da
maioridade ou daos eman-cipao, se deve fazer a declaraco
marcada em os n 2 e 3u
Do contrario podem os cidados comprehendidos em o n. 2'
apro-veitar-se de todas as vantagens, que a lei portugueza lhes
confere n'esta quahdade, e declararem que no querem ser
cidados portu-guezes, so quando torem chamados aos
encargos mais onerosos do estado.
Do mesmo modo os comprehendidos em o n. 3. podem
reservar-se para fazer aquella declarao s quando lhes seja
absolutamente ne-cessario recolherem-se a territorio portuguez,
e at quando pelos seus actos se tenham tornado pouco dignos
de pertencerem nossa socie-dade politica.
E a idade exigida para a emancipao ou maioridade
n'estcs ca-sos ha de ser a determinada na lei prtugueza? 0
codigo com re-laco carta de naturalisaco provdenciou no
artigo 19-3 mas a res"
H AHTIGOS 1!., 20. E 21.
peito da doelaraeo de naturalidade omisso. L-se porm o segunte
na acta das sessoes da commisso revisora de 17 de uutubro de 1864 :
Resolveu a comniisso revisora consignar no codigo a legislaeo, pela
qual ha de ser regulada a niaiordade ou cmancipao dos dclaran-
tes, decidindo que essa legislaao fosso a do paiz do"declarante.
Porin osta deliberao, aleni do no ser inserta no codigo, no
resolveu a duvida, que ainda ssubsistia a respeito de qual o"paiz do
declarante nos casos dos n. 2. e 3. do artigo.
Na omisso do codigo pois devemos regular-nos pelo caso ana-
logo, decidido no artigo 19., cxigindo assim a condio de serem
maiores ou havidos por maiores os declarantes, em coriformidade da
lei portuguoza, o da do paiz onde nasceram, ou d'onde era natural o
pae, ou a me do illegitinio no perfllhado por pae portuguez.
E niuito rasoavel perniittir ao interessado a reclamao da de-
clarao feita pelo pae ou tutor, porqne a questo de ser cidado do
um OLI do outro paiz negocio de affeio pessoal, que s pde sor
perfeitamente decidido pelo proprio interssado.
0 codigo no regula a hypothese do nascimento no mar, que no
pertence a nenhum paiz, porque seguudo o direito internacional regula
n'este caso a nacionalidade da handeira.
Art. 19. Podem ser naturalisados os estrangeiros, que
forem maiores ou havidos por maiores, em conformidade da
lei do seu paiz e da lei portugueza:
1. Tendo capacidade para grangearem salario pelo seu
trabalho, ou outros recursos para subsistirem;
2. Tendo residido um anno, pelo menos, em territorio
portuguez.
1 unico. Podem comtudo ser naturalisados, sem dependen-
cia da clausula do n. 2., os estrangeiros descendentes de
sangtie portuguez por linha masculina ou feminina, que vie-
rem domiciliar-se no reino.
Art. 20. 0 governo pde dispensar todo ou parte do tem-
po de residencia, exigida no n. 2. do artigo antecedente, ao
estrangeiro casado com mulher portugueza, e quelle que
tenha feito, ou seja chamado para fazer nao, algum servi-
o relevante.
Art. 21. As cartas de naturalisao s produziro o seu
effeito, depois queforem registadas no archivo da camara mu-
ncipal do conceiho, onde o estrangeiro estabelecer o seu
domicilio.
0 codigo coin raso exige, como primeira condico*para a natura-
hsaao, a maiondade, vistoque o naturalisado prtica um facto da
maxima unportancia, qual desligar-se das suas relaces naturaes
com a mae patna, para entrar em novas relaces juridicas.
0 projecto primitivo exigia apenas a maioridade nos termos da loi
portugueza; mas a commisso revisora com raso acrescentou o
precoito de que fosse tambem havido por maior nos termos das leis
do seu paiz, vistoque a capacidade iuridica sempre regida pelas
leis da nacionalidado do individuo. '
AUTIGO 22. io
0 projeeto primitivo exigia alem d'isso os requisitos
seguintes: i., meios de subsistenciu; 2., residencia de dois
annos.
A eommisso rcvisora, sob proposta do sr. Marreca,
modilicou a dureza d'aquelles artigos nos termos em que elles se
aeham redigidos no codigo.
Porm a ns nem a doutrina da eommisso nos agrada.
Dispensarianios ambos cstcs requisitos. Dosde quc o cstrangeiro,
niaior nos termos das leis do seu paiz, entrasse em territorio
portu-guez, e rcvelasse o seu desejo de scr portuguez,
julgariamos satisfeitas todas as condios ieeessarias para a
naturalisao. . injustineavel exigir meios de suljsistencia, u
capacidade de os adcjuirir, ao estrangeiro que aspira a ser
cidado portuguez, para o investir d'esse direito.
Antigamente careeia o estrangeiro de dar provas de amor pelo
paiz, onde queria naturalisar-se, para evitar o perigo das
eonspiraces. Essas rases eessaram.
Alem d'isso as restrices do projecto s prejudicam o nosso
paiz. Os estrangeiros, como estrangeiros, gosam de todos os
direitos civis, salva a excepo mencionada em a nota ao artigo
17., sem participa-rem dos grandes eneargos que pesam sobre
os cidados portuguezes; e. a naturalisao, que no precisa
para o exereicio dos direitos ci-yis, ao passo que os habilita para
gosarem dos dircitos politicos, su-jeita-os tambem aos enrargos,
que onerarn os naturaes.
0 estrangeiro no naturalisado pde casar-se e entrar em qual-
quer especie de contrato, c tem a testamentifaceo activa e
passiva, mas no sujeito ao onus de jurado, de cabo le policia
ou de re-gedor, etc,, sm so naturalisar.
0 % unico do artigo 19. foi dietado principalmente pelo
estado das nossas relaees com o Brazil, que foi colonia
portugueza, habitado por individuos que tem a mesma origem,
religio, eostumes e idioma, que os rosidentes na me patria; o
tem por tim faeilitar aos ir-mos pelo sangue o ingresso no scio
da patria originaria, para ahi gosarem dos mesmos direitos e
eonsideraees civis.
A auctordade competente para coneeder as cartas de
naturalisa-co o governo, pela secretaria d'estado dos negocios
do reino, dou-trina esta que se achava no projeeto primitivo, e
que a commisso revisora supprimiu. talvez por ser
regulamentar.
Pelo deereto de 22 de outubro de 183C, o estrangeiro que
obtinha a carta de natnralisaeo devia prestar perante a
respectiva muniei-palidade juramento dc fldelidade ao rei c lei
fundamental do es-tado. No projecto primitivo conservava o sr.
Seabra a mesma disjio-sieo. que a commisso revisora eliminou
provavelmente por ser ma-teria de regulamento. Porm aquelle
decreto continua em viaor na parte que no se oppozer s
disposies do codigo.

TITULO III
DE COMO SE PERDE A QUALIDADE DE CIDADO PORTUGUEZ

Art. 22. Perde a qualidade de cidado portuguez: I. 0


que se naturalisa etn paiz estrangeiro; pde porm
recuperar essa qualidade, regressando ao reino com
animo de domiciliar-se n'elle, e declarando-o
assimperante amuni-cipalidade do logar que eleger para
seu domicilio:
46 ARTIGO 22.
2. 0 que sem licena do governo aceita funces publi-
cas, graa, penso ou condecorao de qualquer governo es-
trangeiro; pde comtudo rehabilitar-se por graa especial do
governo;
3. 0 expulso por sentena, emquanto durarem os effeios
d'esta;
4. mulher portugueza que casa com estrangeiro, salvo
se no for, por esse facto, naturalisada pela lei do paiz de seu
marido. Dissolvido porm o matrimonio, pde recuperar a
sua antiga qualidade de portugueza, cumprindo com o dis-
posto na 2.a parte do n. 1. d'este artigo.
| 1. A naturalisao em paiz estrangeiro, de portuguez
casado com portugueza, no implica a perda da qualidade de
cidado portuguez, em relao mulher, salvo se ella decla-
rar, que quer seguir a nacionalidade de seu marido.
| 2. Da mesma frma, anaturalisao, empaizestrangeiro,
de portuguez, aindaque casado com mulher de origem estran-
geira, no implica a perda da qualidade de cidado portuguez
em relao aos filhos menores, havidos antes da naturalisao;
salvo se estes, depois da maioridade ou emancipao, declara-
rem, que querem seguir a nacionalidade de seu pae.
Tanto os naturaes como os naturalisados podem perder a quali-
dade de cidados portuguezes: 1., pela renuneia expressa; 2., pela re-
nuncia tacita; 3. pela disposio da lei. Pela renuneia expressa perde
os direitos de cidado o que se naturalisar em paiz estrangeiro. iNin-
guem pde ter duas patrias, nem estar sujeito a dois governos.
0 codigo concede porm a rehabilitaoo, que a carta no permit-
tia, e amplia o 1'avor a ponto de a no dixar dependente do arbitrio
de auctoridade alguma, mas simplesmente do regresso ao reino com
intenco de domiciliar-se n'elle, e da declarao respectiva, foita pe-
rante"a municipalidade do logar que o individiio escolhe para seu do-
micilio.
Este additamento do codigo doutrina da carta liberal e justo.
E se o cidado portuguez se naturajisar estrangeiro para escapar
ao servio militar, vistoque o artigo 7. da lei de 27 de julho de 1855
exclue delle os estrangeiros?
Jiao doYe nem pde ser chamado ao exercito, mas obrigado a
pagar o preo da remisso a titalo de indemnisao, vistoque no
podia sair do paiz, e muito menos deixar de fazer parte da nossa so-
ciedade politica, seno tuardados os regulamentos policia.es, e salvo o
prejuizo de terceiro, carta constitucional, artigo 145. n. 5. Para ha-
ver porem esta indemnisaco indispensavel seguir os ueios ord-
narios, vistoque o processo especial fundado ns leis do recruta-
mento e baseado na autuaco feita aos rcfractarios, a qual nao pde
existir n'este caso, e no pode haver cxecuo sem sentena, ou do-
cumento de gual fora.
Pela renuncia tacka perde a qualidade de cidado o que, sem li-
cenea do governo do seu paiz, aceita funcces publicas, pensao ou
graca de governo estrangeiro.
I'este caso o codigo perniitte a rehabilitao, que a carta no ga
ARTIGO n. 47
rantia, mas deixa-a dependente de graa especial do governo. 0 COT
digo aerescenta a palavra graa, que na carta se no encontra, e que
so poderia julgar comprehendida nas palavras penso ou conecora-
ao. No projecto primitivo coinprehendia-se, entre estas causas, a
aceitao de servico, o que foi hem eliminado pela commisso revi-
sora, porque podia dar logar duvida se tambem careeia de licena
do governo, para no perder os direitos de cidado, o individuo que
aceitasse servio particular, o engenhoiro por exemplo, que acei-
tasse de governo estrangeiro o servio da construcco d'um caminho
de ferro, da abertura d'um canal, etc.
Assim fiea o individuo inhibido de aceitar de governo estrangeiro,
sem licena, actos de distinco nacional, mas nao de contratar em-
prezas ou servios particulares.
Tanto a naturalisao em paiz cstrangeiro como a acceitao de
graca ou emprego de governo estrangeiro, sem licena do governo do
espeetivo paiz, fazem perder a qualidade de cidado,porque repugna
com a natureza das cousas o estar sujeito omnimoda e simultanea-
mente a dois governos, e em ambos os casos se contrahem com ou-
tro governo empenhos e obrigaes incompativeis com a subordina-
o e fidelidade devidas ao do rspectivo paiz.
Porm estes inconvenientes cessam com relao acceitao de
emprcgo ou graa, se se obteve liceua do goverio, porque n facto
da auctorisao se reconhece a sua soberania, e se aceitam as con-
sequencias d revogao.
0 codigo, em harmonia com os bons principios, no considera to
grave o facto da naturalisao em paiz estrangeiro, como a acceita-
co de emprego ou graa de governo estrangeiro sem licena do seu.
No primeiro caso pde havcr unicamente intuitos ou movos inof-
fensivos de interesse particular, como um estabelecimento commer-
cial ou industrial; e no segundo vae incluido o proposito claro e di-
recto de servir o novo governo contra qualquer outro, inclusive con-
tra o da sua antiga patria.
Por isso no primeiro caso so exige simplesmente o regresso com
animo de domieilio, e declarao do que se pretende rehaver a qua-
lidade de cidado; quando no_segundo indispensavel graa especial
do governo para a rehabilitao.
Ainda assim ha mais rigor com o que, tendo-se naturalisado em
paiz estrangeiro, pretende recuperar a qualidade de cidado portu-
quez, do que com os iilhos de pae portuguez, bem que expuiso do
reino, e com os llegitimos de me portugueza, que querem ser cida-
dos portuguezes.
Estes, para terem os fros de cidado portuguez, basta que sats-
faam a uma de duas condices; ou que venham domiciliar-se no
reino, ou que declarem a sua vontade de serem portu-uezes ainda-
que continuem a viver em paiz estrangeiro, artigo 18Bn"3
Porm os que depois de se naturalisarem em paiz estrangeiro pre-
tendem reeuperar essa quahdade, ho de satisfazer, para rehave-la.
quellas duas condioes simultaneamente.
A distinco justa. 0 individuo que renunciou sua qualidade
de cidado, portuguez, para demandar nova patria, por mais in-
offensivos e justos que fossem os motivos, no deveria ser admittido
ao goso dos antigos fros e prorogativas, sem manifestar o seu amor
ou adheso ao paiz, por palavras e por obras. 0 simples regresso
sem a declaracao de pretender recuperar a qualidade de cidadao
portuguez, no" importava a reclamaao da nova patria, que em ter*
mos expressos tiuha trocado por outra.
48 AIVTIGO 22.
A siuiples declarao de querer rehaver a qualidade de cidado
portuguez, sem o regresso com animo de domicilio depois da referida
naturalisao, poderia signiflcar apenas o desejo de se habilitar a go-sar
das vaitagens que a nossa lei concede ao cidado portuguez, sub-
trahindo-se todavia aos respectivos encargos pela continuao da re-
sidencia em paiz estrangeiro.
Pcla disposiruo cla lei perde a qualidade de cidado portuguez o que
foi expulso por sentena emquanto durarem os seus effeitos, isto ,
emquanto no cumpre pena, se ella temporaria, codigo penal artigo
36., ou no perdoado nos tcrmos do artigo 121. do mesmo codigo.
logica a perda da qualidade de cidado n'este caso, vistoque o
condenmado obrigado a sar do reino com inhibio de n'elle tor-nar a
entrar, perde os direitos politicos, e os seus liens so regidos como os
dos ausentes, codigo penal, artigos 36. e o.
A nossa legislaeo penal reconhece tambem as penas de degredo e
de desterro, mas ambas essas so cumpridas em territorio portu-guez,
citado codigo, artigos 3'. e 39.
A carta constitucional fallava. dos banidos por sontena, disposio
que o projecto primitivo do codigo ainda reproduzia, e que com ra-so
foi substituida pela commisso revisora, porquo hoje nao ha ba-nidos
nos termos da ordenao livro S., tit. 126., que airida estava em vigor
ao tempo da promulgao da carta.
A commisso revisora, entre os casos que fazem pcrder a quali-dade
de cidado portuguez, introduziu o seguinte: 0 que, estando com
licen.a do governo ao servio de poteneia estrangeira, continua n'elle
depois d'esta potencia ter declarado guerra a Portugal ou aos seus
alliados.
E n'este caso no permittia a rehabilitao.
Na commisso de legislao da camara dos deputados supprimiu-se
esta disposico, vistoque,"nos termos do artigo 147. do codigo pe-nal,
condemnado a expulso perpetua o portuguez que, estando an-tcs da
declarao da guerra ao servio da nao inimiga, com aucto-risao,
ou sem auctorisamo do governo, continuar a servir a mes-ma nao,
depos de declafada, a guerra. Alcm de que esta hypothese podia julgar-
se comprehendida, c'm o n. 2. E seria de uma devoro de alliana
injustiflcavel o ampliar a pena ao caso da naco estran-geira declarar a^
guerra, no a Portugal mas aos seus alliados.
Pela disposiao da lei perde tambem a qualidade de cidado portu-
guez a mulher que casa com estrangeiro, pela regra de que a mulber
segue a condio do marido, salva a hypothese de no ser naturali-sada
pela lei do paiz do seu marido, porque ento no ha de icar, para assim
dizer, sem patria,
Dissolvido o matrimonio, ou pela morto ou pela annullao ou por
separacao judieial de pessoas, cessa a causa, e por isso deve cessar o
etleito; a niulber recupera ento a qualidade de cidado portuguez,
satisfazendo ao disposto em o n. 1. do artigo.
A doutrina dos dois , que se no achava no projecto primitivo, que
foi introduzida pela commisso revisora, e a qno se deu a redac-co
actual na commisso de legislaco da camara dos deputados,
minentemente rasoavel.
A perda, da qualidade do cidado portuguez no devc abranger a
mullier e filhos pelo simples facto do marido e do pae. Seria Tevar
muito longe a posicao do pae de familia; e assim como o pae por
simples facto seu nao pde tirar mulher e ilhos os direitos de fa-
milia, no deve pnder tirar-lhes tamliem os direitos de eidndo.
ARTIGO 24. 49
Art. 23. As pessoas, qne recuperarem a qualidade de ci-
dados portuguezes, conforme o que fica disposto no artigo
antecedente, s podem aproveitar-se d'este direito desde o.
dia da sua rehabilitao.
(Vide nota ao artigo 18.)

TITULO IV
DOS CIDADOS PORTUGOEZES EM PAIZ ESTRANGEIRO

Art. 24. Os portuguezes, que viajam ou residem em paiz


estrangeiro, conservam-se sujeitos s leis portuguezas con-
cernentes sua capacidade civil, ao seu estado e sua pro-
priedade immobiliaria situada no reioo, emquanto aos actos
que houverem de produzir n'elle os seus effeitos: a frma
externa dos actos ser, todavia, regida pela lei do paiz, onde
forem celebrados, salvo nos casos em que a lei expressamente
ordenar o contrario.
(Vid. artigos 27., 964., 1066., 1106., 1107., 1202., 1961., 1962.,
1965., 2430. e 2479.) necessario analysar conjunetaraente os ar-
tigos a que se faz referencia n'este logar para deduzir e estabelecer
com methodo os prncipios geraes queVesultam das suas disposies.
O direito deve ser estudado nos tres elementos que o compoem:
pessoas, cousas e actos juridicos.
Nas pessoas ha que considerar o estado e a capacidade civil (ar1
tigo 27.). O estao a posio juridica dos cidados na sociedade;
a qualidade a que so inhrentes certos direitos, e de que resulta
tambem a capacidade, como o estado de legitimado, de perfilhado, de
maior, de menor, etc. A capacidade civil o poder de pratiear certos
actos, como a faculdade de testar, etc.
Cliamam-se pessoaes as leis que regulam o estado e a capacidade
civil, porque seguem e acompanham a pessoa por toda a parte. a
doutrina consignada n'este e nos artigos 27., 1065'., 1066. e outros,
seguida pelos tratadistas de direito civil e pelos escriptores de direito
internacional; e rasoavel.
O desenvolvimento do individuo no se opra com a mesma rapidez em
toda a parte. Esta elle sujeito a muitas condices, espeeialmente s do
clima, e as do systema de edueaeo popular politica de cada paiz Por
sso so o governo da nao respectiva pde regular conve-
nientemente a epocha e as condies da capacidade civil e determi-
nar o estado do mdividuo em harmonia com a constituico politica
do territorio.
Por isso o individuo que em Portugal maior pelo casamento aos
dezoito annos, sendo varao, e aos dezeseis sendo femea, considora-se,
casando antes d'esta idade, no estado de menor em qalquer nao
estrangeira, onde o simples facto do casamento, qualquer que sej a
idade, emancipa ou torna maior, se essa naco tiver nas suas leis o
preceito estabelecido no artigo 27. do nosso codigo.
Do mesmo modo o estrangeiro que, nos termos da lei do seu paiz,
se reputa maior pelo casamento em qualquer idade, considerado
em Portugal como maior, aindaque no tenha dezoito annos, sendo
4
TOMOI
so ARTIGO 24.
varo, ou dezeseis sendo femea. 0 mesmo dizemos a respeito da capa-
cidade civil. 0 portuguez pde tcstar de quatorze annos, artigo 1764. n.
'A., e testando d'esta idade, vale.o seu testamento ainda a respeito de bens
sitos em territorio estrangeiro, onde a faculdade de testar s seja permittida
aos_dezoito annos, por exemplo.
' Pela mesma rasao o estrangeiro que s tem faculdade de testar aos
dezoito annos, no dispe validamente de bens, ainda sitos em terri-torip
portuguez, se fez o seu testamento antes de completa esta idade.
corollario dos principios expostos o disposto nos artigos 1065'. e
1066. nullo o casamento feito em paiz estrangeiro entre portugue-zes
ou entre portuguezes e estrangeiros, se no foram obsrvadas, com relao
ao conjuge portuguez, as disposies da lei portugueza, quanto idade,
aomatrimonioanterior subsistente, ao consentimento dos seus superio]'es,
aos impedimentos, etc. Todas estas disposies so leis pessoaes, que
seguem o portuguez em paiz estrangeiro, e que no respeitam em caso
algum pessoa com quem elle contrahe o ma-trimonio. Porm isto no
signiflca que em Portugal se julgue valido o casamento em paiz
estrangeiro entre poriuguez e estrangeiro, pelo simples facto de se terem
observado as leis portuguezas com relao ao conjuge portuguez, se no se
observaram quanto ao acto as"do paiz onde elle foi celebrado, o quanto ao
outro conjuge as do paiz da sua nacionalidade. Assim valido em Portugal
o casamento em paiz estrangeiro entre portugueza e estrangeiro menor de
quatorze annos e maior de doze, se pela lei do paiz do marido os vares
podiam ca-sar aos doze annos, mas no ser valido se elle tiver menos
d'esta idade.
Em Portugal pde casar o estrangeiro n'uma idade em que no
permittido o casamento pela lei portugueza, se o for pela lei do seu paiz?
De certo, porque o estatuto pessoal acompanha o individuo por toda a
parte.
0 portuguez que contrahir matrimonio em paiz estrangeiro deve
publica-lo no reino, segundo determina o artigo 1202. em conformi-dade
da lei, que o artigo 2479., cuja fonte o artigo 171. do co-digo civil
francez. A publicao consiste em fazer ianar, dentro de tres mezes, desde
que venha ao reino, o assento do seu casamento nu registo civil do logar
onde se domieiliar on. estiver domiciliado, apre-sentando ao offlcial do
registo documento authentico, pelo qual piove que o casamento foi
legitimamente celebrado.
Se o acto do casamento no estiver sujeito a registo authentico e regular
no paiz onde foi celebrado, pde provar-se por qualquer meio de prova,
diz o artigo 1085'., mas no pde lanar-se no registo civil do domicilio
do casado, nem publicar-se no reino", segundo a phrase do artigo i202.,
seno em vista de documento autlmntico, em harmonia com o disposto no
artigo 2479.
Por isso o casado, no podendo provar o casamento por acto a.u-
tnentico para o fazer lanar no registo civil, ter que proceder a jus-
tiflcaao judicial, cujo instrumento documento authentico para con-
seguir o registo pelo offlcial competente.
E qual a pena imposta aos conjuges que casaram em paiz es-trangeiro,
e que no publicaram o casamento no reino, nos termos do artigo 2479.?
Cremos que unicamente a de no poderem reclamar um contra os actos do
outro por falta de auctorisao, nos casos em que necessario o accordo
de ambos, segundo as disposies que re-gem a sociedade matrimonial
para a validade dos actos juridicos. De resto, valido o casamento, quanto
legitimidade da prole, ao patrio poder, aos direitos conjugaes, etc. S nao
considerado valido
ARTIGO 24. ol
eom relao a terceiros, que tem, pela omisso da puhlicaeo, fnn-
dada raso para ignorarem a existciicia do easamento.
Postoque o artigo 2479. parea referir-se unicamente ao casa-
mento de portvguez em paiz cstrangciro, certo quo esto sujeitos
mesma obrigaao <>s ostrnngciros easados uo estrangeiro, e que
vem depois domiciliar-se ein Portugal, r.ao s porque o artigo
1202. no faz distinco alguma, reterindo-se a todos os
casamentos celebrados no estrangeiro, sern distinguir sc so feitos
entre portuguezes ou en-tre portuguoz e estrangeiro, ou entrc
estrangeiros smente; mas tam-bem porque a raso a incsma, e
ondc ha,'a mesma raso deve ha-ver a mesma disposio. E tanto
mais quo o artigo 2479. foi intro-duzido de novo pela"commisso
revisora, que de"certo se esqueceu de o hannonisar com o artigo
1202., correspondente ao artigo 12S0. do projecto primitivo.
Notem-se porm as palavras dos artigos 24. e 26.: emquanto
aos actos qiie twuverem de produzir os seus effeitos no reino.
Nenhum estado pde legislar seno para os actos que ho de ter
exeeuo no seu tcrritorio. 0 direito internacional tem acceitado cer-
tos prncipios reconhecidos pelos povos, em virtude dos quaes todas
as leis pessoaes acompanham os cidados de um paiz aiuda ein
terri-torio estrangeiro. As ieis dos povos cultos nao reconhecem
effeitos ci-vis, por exemplo, ao casamento de cstrangeiro feito no
seu territorio, se elle no tem a capacidade de casar em harmonia
com as lois da respectiva nacionalidade.
Mas se n'um paiz estrangeiro for reconhecido como maior,
contra o artigo 306. do nosso codigo, o portuguez que casa antes
dos dez-oito annos, nada tem com isso a lei portugueza. Em
Portugal que se lhe no reconhece essa qualidade. Para os actos
que olle praticar, e que houverem de ser exeeutados em Portugal,
como venda de bens, etc.,_ha de ser considerado nos termos do
a.rtigo 306.
A lei no se importa com os actos que ho de ter execuco n'ou-
tro paiz, que seria sso contra o direito de soberania, o apenas
legisla com relaao aquelles quo ho de ser executados dobaixo da
sua pro-teco, no territorio da respeetiva jurisdico.
Convem igualmente observar que a sujico do portuguez, que
re-side ou viaja em paiz cstraugeiro, s leis portuguezas,"no que
res-peita ao seu estado, capacidadc e propriedade immobiliaria sita
no rcino, o no dispensa da observancia das leis do paiz onde'viaia
ou reside.
0 estrangeiro obrigado a respeitar em qualquer paiz todas as
leis de policia e de segurana, pelas quaes tambem prote^ido
0 artigo 2t.legisla apenas para os actos que houve?em'de
produ-zir os seus effeitos no remo, que no podem ter aqui
execucao se
lade immobiliaria situada no reino, nao estiverem de accordo com a
sera regida pela lei d esse paiz. 0 estado e capacidade civil so em
toda a parte regulados, pela let portugueza, para os actos que
houverem de produzir os seus effeitos em Portugal
AmIaS, 0U, bmS imiaaobiUai-ios porm, qualquer que seia a na-
cionahdade do dono,_estao sujeitos lei do territorio rei sitae, isto
, a lei do paiz onde sao situados. 0 direito da soberania
nacionano vae alem dos limites do terntorio da naco, mas chega
at ahi.
A soberania mdivisivel, e deixaria de o ser se pores do
mcsmo territorio podessem ser regidas por leis emanadas de
governos diffe-rentes.
k.
52 ARTIGO 24.
Assim asservides, as hypothecas, as prescripes, etc. so regu-
ladas pela lei do paiz onde se acham as propriedades. A respeito das
hypothecas expresso o artigo 964., que no lhes d valor sem serem
registadas na conservatoria respectiva; c do registo depende o serem
causa de prefereiicia, artigo 1006.
Nos termos do codgo, os bens moveis esto sujeitos lei do terri-
torio, como os immoveis?
0 artigo 24. declara sujeitos lei portugueza os portuguezes no
estrangeiro, quanto propriedade immoMUaria sita no reino, mas
omisso quanto mobiliaria.
0 codigo civil francez, no artigo 3., diz: Os immoveis, ainda pos-
suidos por estrangeiros, so regidos pcla lei franeeza, e nada dispe
tambem com relaao aos moveis.
E Rogron, comnentando este artigo, diz o seguinte: Declarando o
artigo sujeitos s leis francezas s os immoveis possuidos por estran-
geiros, consequente que as disposies de um estrangeiro a respeito dos
seus moveis devem ser regidas"pela lei do paiz onde elle tem o seu
domicilio, e a raso porque os moveis, no tondo assento fixo, nao
podem ser regidos seno pelas leis que governam a pessoa do
proprietario.
0 projecto de codigo civil hespanhol, no artigo 9., determina que os
direitos e obrigaes relativos a bens moveis so regidos pelas leis do
paiz onde est dmiciliado o proprietario.
E diz Goyena, annotando este artigo, que a maior parte dos codi-gos
guardam silencio a respeito dos moveis, por nao julgarem neces-sario
providenciar cerca d'elles, depois de se ter determinado que os
immoveis so sempre regidos pela lei da situao, porque assim re-salta
naturalmente o argumento a contrario sensu, de que os moveis so
regidos pelo estatuto pessoal do proprietario.
Em vista da redaco do nosso codigo, tendo em atteno as suas
fontes c as legislaes* conhecidas, seguimos igualmente a"opinio de
que os moveis so regidos, no pela lei da situao dos bens, mas
pelo estatuto pessoal do proprietario.
No se compadece muito com os principios de direito internacional
eerca da soberania, que a legislao de um paiz abranja os bens si-tos
em territorio estrangeiro, aindaque sejam moveis.
No entretanto est recebido por commum accordo entro as naes
que os bens moveis, onde quer que existam, sejam regidos pela" lei
pessoal do proprietario.
Rogron e Goyena, segundo pareco, confundem a lei do domicilio
com a da nacionalidade do proprietario, o que muito differente. Re-
sidindo um portuguez em Inglaterra, e tendo bens moveis em Hespa-
nha, se a lei a reger for a do seu domicilio, sero regidos pela lei in-
gleza, e se for a pessoal, scro regidos pela lci portugueza.
Nos entendemos que a lei reguladora n'este caso a lei por-
tugueza, que o estatuto pessoal. A lei ingleza no significa o esta-tuto
real, porque os bens so situados em Hespanha, nem o estatuto pessoal,
porque a lei que rege a capacidade e estado do portuguez, ainda
residente em paiz estrangeiro, a portugueza.
Porm que sigmflca o principio de que os moveis existentes em
territorio portuguez, no so regidos pela lei portugueza, mas pelo cs-
tatuto pessoal do proprietario ?
Significa porventura que esses bens escapam lei portugueza sobre
prescripces, sobre impostos, sobre processo, etc? De certo qne no.
Se um estrangeiro tiver alguma cousa movei em Portuga], a pre-
scripo a que o movel est sujeito indubitavelmente a marcada nos
ARTIGO 24. 53
artigos 332. a S34. e o64. a 566. do codigo, e no a estabelecida
na lei do paiz a que pertenee o estrangeiro.
A lei de 30 de junho de 860 sujeita no artigo 4. a contnbuio de
registo todos os actos quo operem transmisso de propriedade, si-
tuada ou existente emterritorioportuguez, tanto do continente como
do ultramar, ou a transmisso se veriique entre subditos
portuguezes, ou entre subditos estrangeiros, ou entre portuguezes e
estrangeiros. Assim sujeita lei portugueza para um effeito
importante,_como o da contribuio de registo, toda a propriedade,
sem distinco al-guma, isto , tnto a immovel como movel,
situada ou existente em territorio portuguez.
Portanto a flnal a nossa lei civil applioavel a toda e qualquer
propriedade, sem distinceo de movel ou irnmovel, existente em
ter-ritorio portuguez.
Verdadeiramentc os bens moveis sitos em territorio portuguez s
so sujeitos lei pessoal do proprietario estrangeiro, para o effeito
da suceesso testamentaria ou ab intestado. tambem a opinio de
Huc nas suas observaes ao modcrno codigo italiano.
0 codigo italiano diz assim no artigo 7.: Os bens moveis esto
sujeitos lei da nao do seu proprietario, salva disposio em con-
trario da lei do paiz da situaoo. Os immoveis esto sujeitos lei
vi-gente no paiz da sua situa.
Huc, commentando esteartigo, sustenta qne no entrou na mente
dos redactores do codigo o sujeitarem lei estrangeira as questes
de execuo, de privilegios e de prescripes, relativas aos bens
moveis, e que a disposico do referido artigo 7. deve reduzir-se ao
seguinte: Os moveis, individualmente considcrados, devem estar
sujeitos lei do paiz da situaao, mas a transmisso d'elies por
successo ou por testamento deve ser regida pela lei pessoal do
propriotario.
De modo que o interesse de saber a qual das duas leis esto su-
jeitos os moveis, se pessoal se real, s para os effeitos da
succes-
so, porque debaixo de todos os outros aspectos rege o estatuto real.
Em vista d'estes principios, o estrangoiro quo possuo propriedade
mobiliaria em Portugal, pde dispor d'clla a favor de quem quizer,
sem embargo de deixar descendentes e ascendentes, so no seu paiz se
no acham garantidas as legitimas. E o portuguez f|ue possue fortuna
mobiliaria em paiz estrangeiro, onde no reconhecido o direito s
le-
gitimas, no pde dispor d'ella com prejuizo dos herdeiros
legitimarios.
A lei portugueza rege a propriedade immobiliaria sita no reino
artigo 1107. .
'
s convenes ante-nupciaes feitas em paiz estrangeiro entre por-
tuguezes regulam-se pelas disposies do codigo, artigo 1106 nor-
que, ou estejam sujeitas ao estatuto real ou ao pessoal, rese 'smnre
a lei portugueza; e ainda porque se presume que os nortusuezes
que casaram em paiz estrangeiro tem animo de voltar e de se suiei-
tarem as leis portuguezas, presumpo que no code seno diante de
prova em
contrano.
Se o casamento for contraliido em paiz estrangeiro entre
portuauez e estrangeira, ou entre estrangeiro e portugueza,
prevalece o direito do paiz do conjuge varao, na falta de declaraco,
artigo 1107. Assim, se no paiz do estrangeiro o systoma legal era"o
da incommunicabilidade, os bens da mulher portugueza, que depois
do casamento se tornou estrangeira nos termos do artigo 18. n. 4.,
so incommunicaveis.
Os bens prediaes flcam emjodo o caso sujeitos lei portugueza.
Assim, aindaque pela legislao do paiz do conjuge varo produza
effeitos juridicos a hypotheca de bens de raiz, independentemente
de
34 ART60 24.*
registo. no valida em Portugal sobre bens sitos em territorio por-
tuguezantes de se proeeder ao registo.
Qual porm o direito que rege eom relao successo dos bens
immobiliarios, o do reino ou o do paiz do possuidor dos bens?
0 codigo civil italiano, depois de providenciar cerca das leis que
regem osbens moveis e immoveis, determina no artigo 8. o seguinte: s
succcsscs legitimas e testamentarias, tanto pelo que respeita or-dem da
successo, como quota do direito successorio e validade in-trinseca
das disposies, so regidas pela lei pessoal do auctor da he-rana,
qualquer qu seja a natureza dos bens e o paiz onde se acham.
sta hypothese carecia de ser regulada no nosso codigo. de dif-jiciJ
soluo no meio do silencio dalei. J Coelho da. Rocha notava. a
difficulda.de de classifiear nas leis pessoaes ou nas reaes as materias
relativas s successes.
Sem embargo porm da. necessidade de resolver a duvida, o pro-jecto
primitivo nem uma palavra continha a este respeito, e a com-misso
revisora, introduzindo de novo a disposio contida no ar-tigo 1965.,
refere-se unieamente s formalidades* externas e no s disposies
intrinsecas do testamento.
Cremos todavia, em virtude do principio estabelecido no artigo 27.,
que o estrangeiro possuidor de bens immobilarios em Portugal pde
excluir a seu arbitrio os descendentes e ascendentes da successo d'elles,
se no paiz da sua naturalidade no for reconbecido o direito s Icgitimas.
Ou o testamento seja feito em territorio portuguez ou estrangeiro, ou a
successo seja deferida ab intestado, proeede sempre o niesmo principio
do estatuto pessoal consignado no artigo 27.
ordem da successo e a quota legitimaria, como materia rela-tiva c
capacidade eivil, pertencem s leis pessoaes. A commisso re-visora,
estabelecendo o preceito consignado no artigo 196S., iico s prestou
homenagem ao prcipio de que o direito de dispor pertence capacidade
civil, sendo eonseguintemente regulado pela lei do paiz do auctor da
herana, mas quiz principalmente completar a disposi-.o do artigo 196i!
, dando validade aos testamentos feitos por es-trangeiros no estrangeiro,
em conformidade com a lei do respectivo paiz, mesmo quanto aos bens
existentes em Portugal. Portanto os bens moveis, que se acha.m em
territorio portuguez, e pertencem a estran-geiro, esto sujeitos lei
portugueza., e do proprietario, oxactamente como os immoveis.
Pelo que respeita aos actos juridicos, isto , s suas solemnidades
externas, segue-se a regra locus regit actum.
_ E a disposio do nsso codigo civil, e , segundo Rogron, a dou-trrna
da lei franceza. Nem outr cousa podia estabelecer-se, porque, como nos
actos juridicos tenr que intervir os ofliciaes publicos, no podenam estes
prestar-se a similhante interverieo, seno enr hcarmo-nia com as leis do
seu paiz.
0 codigo repete escusadamente em varios artiaos o principio con-
signado na. segunda parte do artigo 24. Reproduz o mesmo prinei-pio rro
artigo 2430.; e appliea-o nomeadamente aos testamentos, ce-lebrados em
parz estrangeiro, ou- sejam feitos por portuguezes, artigo 1961., ou por
estrangeiros, artieo 196S.; s convences ante-nupciaes. artigo 1106.; e
ao casamento iim paiz estrangeiro," artigo 1063.
Todavia pa.ra o documento authentico pass*ado em paiz estrangeir'o
fuzer prova no reino preciso que o seu objecto seja permittido pelas leis
portuguezas, isto , que o seu objecto no seja defezo no reino, como dizia o
projecto primitivo no artig 2800., correspondente ao artigo
RTIGO 25. 55
2430. do codigo, que s admitte esses documentos a fazerem
prova no reino, como o fariam documentos da mesma natureza,
exarados ou expedidos nelle. Assim em Portugal no se daria
execuo ao pe-dido de uma divida de jogo contrahida no
estrangeiro, visto o artigo 1542., aindaque o titul de divida viesse
revestido de todas as forma-lidades externas exigidas pela lei do
paiz onde tinha sido expedido.
A lei portugueza, para garantir a execuo no reino de doeumeu-tos
passados em paiz estrangeiro, exige apenas que o objecto seja
conforme ao nosso direito, dispensando as formalidades externas, se
o documento estiver conforme lei do paiz onde o acto foi exarado.
0 codigo garante no artigo 1962. aos portugaezes a faculdade de
testarem em paiz estrangeiro segundo a iei portugueza,
comtantoque o faam perante os nossos agentes consulares. Se
porm testarem pe-rant os officiaes publicos d'esse paiz como llies
tambem permittido, ho de conformar-se com as leis do mesmo
paiz. A excepao ao prin-cipio locus regit actum expressa no artigo
1962. j se achava com-prehendida ns palavras finaes do artigo
24.: saho nos casos em que a lei expressamente ordenar o
contrario.
Os consules e vice-consules so considerados como tabellies
para o effeito de podereni fazer testamento publico, ou auto de
approvaao de testamento cerrado, aos subditos portuguezes,
conformando-se com :\. lei portugueza, que s pde ser dispensada
com relao naciona-lidade das testemunhas, que n'este caso
podem ser estrangeiras. No podem todavia ser muheres, nem as
outras pessoas inhibidas de o serem pelo artigo 1966. No caso do
artigo 1962. s dispensado o n. 1. do artig 1966., isto , a
nacionalidade da testemunha e no os outros requisitos, sendo por
isso incapazes de serem testemunhas todas as outras pessoas
designadas em os n.os 2. a 7. do artigo 1966., aindaque possam ser
testemunhas pela lei do paiz onde o testamento feito.
A dispensa da, naeionalidade nas testemunhas rasoavel, porque
com custo poderia reunir-se sempre o numero de testemunhas por-
tuguezas nas condices legaes necessario para a validade do testa-
mento; e at o projeto primitivo terminava o artigo 2114., corres-
pondente ao artigo 1962. do codigo, com as seguirites palavras,
que a commisso revisora com raso eliminou: nao havendo no
logar portusuezes que possam intervir no acto.
0 regulamento de 26 de novembro de 1851 considera os agentes
consulares como tabellies, no s para lavrarem testamentos pu-
blicos e autos de approvao de testamentos cerrados, mas para la-
vrarem escripturas de contratos, como qualquer tabello. e encarre-
ga-os tambem do registo civil dos portuguezes.
Ora os empregados consulares, para que estes actos iuridicos en-
tre portuguezes, ou entre portuguezes e estrangeiros, tenham exe-
cuao em Portugal, devem conformar-se na pratica d'elles, no com
a legislacao estrangeira, mas com as disposices do referido recula-
mento e modelos a,nnexos, e com a legislac portugueza posterior-
mente publieada, So no caso de serem exarados por empregados
por-tuguezes os actos celebrados em paiz estrangeiro, que se
veriflca a excepo de no ser regida a frma externa^pela lei d'esse
paiz.
Art. 25. Os portuguezes, que contrahem obrigaes
em paiz estrangeiro, podem ser demandados no reino
pelos na-cionaes ou estrangeiros com quem as hajam
contrahido, se n'elle trverem domicilio.
56 ARTIGO 25.
(Vid. artigos 28., 29. e 30.) Ha aqui duas hypotheses muito dis-
tinctas a coisiderar: ou as obrigaes foram contrahidas fra do rei-no,
artigos 25. e 28., ou no reino, artigo 29.
A primeira hypothese abrange os dois casos de serem contrahidas as
obrigaes eritre portuguezes c portuguezes, ou entre portuguezes e
estrangeiros, e a segunda o caso de serem contrahidas entre estran-geiros e
estrangeiros.
Na primeira hypothese ainda ha que distinguir se os rus, isto , os
demandados, so portuguezes, artigo 25., ou estraneeiros, ar-tigo 28.
0 codigo flrma a competencia dos tribunaes portuguezes para co-
nhecerem das obrigaes contrahidas cm territorio estrangeiro entre
portuguezes e portugiiezes, ou entre portuguezes e estrangeiros mas
deixa essa competencia ainda dependente da circumstancia deHer o ru, se
portuguez, domicilio em Portugal, e se estrangeiro, de ser c
encontrado.
notavel a differena que marca o codigo n'este assunipto, con-forme o
ru portuguez ou estrangeiro. Se estrangeiro, basta ser encontrado no
reino para poder ser demandado: se portuguez, ain-daque seja
encontrado no paiz, nao pde ser demandado, sem ahi ter domicilio, artigo
2o.
As palavras finaes do artigo 25., se n'elle tiverem domicilio, foram
introduzidas pela commisso de legislao da camara dos deputados. No
vinham no projecto primitivo do sr.' Seabra, nem foram acrescen-tadas
pela commisso revisora, apesar da desharmonia que j se no-tava entre os
dois artigos 2o. e 28., toda resultante da nacionalidade do ru.
0 estrangeiro era mais favorecido do que o portuguez, porque o
estrangeiro no podia ser demandado sem ser encontrado no reino, artigo
28., c o portuguez sim, artigo 25'.
A commisso de legislaco da camara dos deputados, destruindo
aquella desharmonia, que inda tinha raso de ser nos principios de direito,
introduziu outra em sentido inteiramente opposto.
Agora o ru mais favorccido, sendo portuguez, do que sondo es-
trangeiro, porque sendo estrangeiro basta ser encontrado no reino para ser
demandado, e sendo portuguez essencial que tenha no reino o seu
domicilio.
E m lei, mas lei.
Na segunda hypothese, a jurisdico e competencia dos tribunaes
portuguezes no determinda pela qualidade dos contratantes, isto ,
porque um ou ambos os contratantes so portuguezes, mas pelo logar do
acto, isto , porque o acto iuridico foi praticado em terri-torio portuguez.
V-se bem que as palavras inaes do artigo 25'. se n'elle tiverem
donucilio foram introduzidas por mo estranha, porque destam com-
pletamente do disposto nos artigos 28. e 29., onde se exige apenas o ser
encontrado o ru no reino, e no o ter c domicilio. E se as obngacoes
forem contrahidas no reino entre portusuezes e estran-geiros?
0 codigo no rcgula esta hypothesc.
No entretanto, argumentando por analogia do que se acha disposto
n'estes artigos, parecc que o estrangeiro s pde ser demandado pe-ranto
as justias portuguezas, sendo encontrado no reino, porque nas hypotheses
preventdas no codigo, ou se obrigasse no reino, arti-go 29., ou fra do
reino, artigo 28., s pde ser demandado sendo c encontrado; e que o
portuguez pde ser demandado em Portugal,
ARTIGO 26. 7
ainda que no tenha c domieilio, poisque o domicilio d'elle no
reino s exigido, como condio para ser aqui demandado,
quando o acto constitutivo da obrigao lbi praticado no
estrangeiro.
Pelos artigos 14. e 1S. do codigo francez o estrangeiro, ainda
no se encontrando em Frana, pde ser demandado perante os
tribunaes francezes pelas obrigas por elle contrahidas com
francez ou em Frana ou no estrangefro, e o francez
independentemente de ser en-contrado no reino pde ser
demandado perante os tribunaes francezes pelas obrigaes por elle
contrahidas em paiz estrangeiro, ainda com estrangeiro.'
0 projecto de codigo civil hespanhol dispe que o hespanhol
pdc ser demandado em Hespanha pelas obrigaes contrahidas fra
do reino com nacional ou estrangciro; e que o estrangeiro pde ser
demandado perante os tribunaes d Hespanha pelas obrigaes
contrahidas com hespanhol dentro ou fra do reino.
E diz Goyena que se concede ao hespanhol o direito de
demandar em Hespanha o estrangeiro pelas obrigaes contrahidas,
ainda fra do reino, porque achando-se consignado igual favor no
codigo de uma nao vizinha (que a Frana), com quem so to
frequentes as re-laes commerciaes de Hespanha, convinha
conceder o mesmo favor aos naturaes d'este reino.
Deixou portanto o nosso codigo de considerar varias hypotheses de
competencia, regidas pelo direito internacional privado, a respeito
das quaes tambem inteiramente omisso o projecto de codigo de
processo. No codigo acha-se regulada virtualmente a hypothese de
nem o estrangeiro, nem o portiguez, terem sado do seu paiz, e de
terem tratado o negocio por proeurador em Portugal. Se o
estrangeiro deu procurao para a compra em Portugal de bens de
raiz, ou para o casamerito com pessoa aqui residente, ou para obter
carta de privi-legio de novos inventos e de seus melhoramentos, ou
para outro qual-quer acto, tem que conformar-se com as leis
portuguezas, e de ficar sujeito aos tribunaes portuguezes,
competentes para resolver as ques-tes occorrentes, como se tivesse
vindo pessoalmente praticar o aeto. Se o adagio locits ret/it actnm
um prineipio de direito interna-cional privado, hoje universalmente
aceito; em matcria demandato no menos respeitado o principio
quod quisper alium facit per se faccre videtur, e portanto o
estrangeiro reputa-se presente no acto que em seu nome e sob
procurao sua se flzer em Portugal.
Por isso com raso a commisso revisora eliminou da epigraphe
do titulo a palavra residentes, que ali sc achavano projecto priinitivo
0 codigo nada providenciou para o caso de ao tempo da demanda
se nao acharem os estrangeiros em Portugal, d'onde todavia se no
conclue que nao possam ser demandados, achando-se ausentes e re-
sidentes no seu ou n'outro paiz, com residencia conhecida 0 codigo
determma apenas que nao podem ser demandados em Portueal se c
8
no forem encontrados.

TITULO Y
DOS ESTRANGEIROS EM PORTUGAl

rt. 26. Os estrangeiros, que viajam ou residem em


Por-tugal, tem os mesmos direitos e obrigaes civis dos
cidados portuguezes, emquanto aos actos que ho de
produzir os seus effeitos n'este reino; excepto nos casos
em que a lei expres-
58 ARTIGO 31.*
samente determine o contrario, ou se existir tratado ou con-
veno especial, que determine e regule de outra frma os
seus direitos.
(Vid. nota ao artigo 17.)
Art. 27. 0 .estado e a capacidade civil dos estrangeiros
so regulados pela lei do seu paiz.
(Vid. nota ao artigo 24.)
Art. 28. Os estrangeiros sendo encontrados n'este reino,
podem ser demandados perante as justiasportuguezas, pelas
obrigaes contrahidas com portuguezes em paiz estrangeiro.
Art. 29. Os estrangeiros podem, igualmente, ser deman-
dados por outros estrangeiros perante as justias portugue-
zas, por obrigaes contrahidas no reino, se n'elle forem en-
contrados.
(Vid. nota ao artigo 25.)
Art. 30. 0 disposto nos dois artigos precedentes deve en-
tender-se sem prejuizo do que ica ordenado na ultima parte
do artigo 26.
(Vid. nota aos artigos 17. e 2o.)
Art. 3i. As sentenas proferidas nos tribunaes estrangei-
ros sobre direitos civis, entre estrangeiros e portuguezes,
podem ser executadas perante os tribunaes portuguezes, nos
termos prescriptos no codigo do processo.
Notou-se quc a proviso do artigo era mais propria do codigo de
processo, do que do codigo civiL
Porm como o codigo civil nao regula, nem o modo, nem o logar,
nem o tempo para a execuo das sentenas, e apenas estabelece o
pnncipio fundainental de que so admissivis execuo no reino as
scntenas proferid;is em paiz estrangeiro, no achms justificada a
arguiao.
A
reforma judicial no artigo 567. regula a execuoo das sentenas
extramdas de processos julgados por tribunaes estrangeiros, sem Ii-
mitaao alguma, qualquer que seia a nacionalidade das partes, que
n elles flgurem.
Porm o codigo consigna n'este artigo uma limitao injustificavel,
retermao-se umcamente execuco das sentencas proferidas em paiz
estrangeiro entre portuguezes e strangeiros. ''
Ora supponhamos que a sentena foi proferida entre pai-ei. ..4r;ui-
geiros e estrangeiros, ou portuguezes e portuguezes, quidjurisf
Nao podena dizer-se manifestamente iniusta a deciso dos tribu-
naes portuguezes, que lhe negasse a execuo. A verdade que o ar-
tigo, olnando so a sua redaco, e comparando-a com a dos artigos
1065., 1066., llOb.o, 1107. e outros, abrange unicamente as senten-
as profendas entre partes, portuguQzes de um lado. e estrangeiros,
do outro.
ARTIGO 31. 59
Seria porm absurdo negar execuo 110 reino sentena
proferida no estrangeiro entre dois estrangeirs ou entre dois
portuguezes que possuissem bens no nosso paiz.
Aiei portugueza d proteco s pessoas e bens exisentes em ter-
ritorio portuguez, c o movimento e transmisso da propriedade, a que
pde dar logar a execuo da sentenca, sempre de proveito para o
thesouro publico, e muitas vezes tambem para a massa da riqueza
social. Por isso em nosso entender a proviso contida nos artiaos 53.
n. 7., e 567. da rebrma judicial no est revoaada pelo codigo ci-
-vd. Em primeiro logar s por argumento contrario sensu pde de-
duzir-so que o artigo nega execuco s sentencas proferidas em
tribu-naes estrangeiros entre portuguezes e portuauezes ou entre
estran-geiros e estrangeiros, admittindo-a unicamente quando as
partes so portuguezes de um lado e estrangeiros do outro; e demais
a lei an-terior no se presume revogada pela lei posterior sempre que
as dis-posies de uma e de outra podem harmonisar-se e combinar-
se
Ora bem pde subsistir o disposto na reforma judicial com a dou-tnna
do codigo que permitte a execuco das sentenas proferidas nos
tribunaes estrangeiros sobre direitos civis entre portuguezes e estran-
geiros sem a negar expressamente s profcridas entre outras partes. E
mais nos convencemos de que no entrou na mente dos reda-ctores do
codigo o prejudicar com estc artigo os preceitos da reforma judicial, em
vsta das actas da commisso revisora, das quaes consta que em sesso
de 17 de Outubro de 1864 propozera o sr. Mrtens Fer-ro a suppresso
do artigo, por inutil, o que prova que pelo menos ' este distincto vogal
da commisso considerava que o artigo no preju-dicava a execuo de
sentena proferida no estrangeiro"entre partes, que no fossem
portuguezes de um lado e estrangelros do outro, alis a suppressao do
artigo teria por si quaesquer outras rases, menos a inutilidade.
E o projeeto primitivo comquanto no artigo 33. correspondente
ao artigo 31. do codigo, contivesse a mesma doutrina e com a
mesma redacao, dizia no artigo 2971.. comprehendido naparte
do processo, que a commisso revisora eliminou, b seguinte: As
sentencas pro-feridas por tribunaes estrangeiros no podero
surtir effeit algum no reino, seno tornando-se executorias pela
frma declarada no co-digo do processo. Era a reproduco da
doutrina consignada na re-forma judicial que em nosso entender
continua ainda em vigor
0 projecto de codigo de processo regula no artigo 313.
execu-ro de sentena proferida em tribunaes estrangeiros, nos
termos do rtigo 31. do codigo civil. icando assim sem
resIuco a difflculdade se a respectiva commissao nao
providenciar a este "respeito
0 ministerio publico intervm sempre no s na reviso' e
confir-maao das sentenas profendas nos tribunaes estrangeiros
como de-termina a reforma .ludiciana nos artigos S3. n 7 e
567 - 'mas tam-bem na exeeuao de simples rogatorias, logoque
haja embrgos como julgou o suprenio tnbunal de justia em
aecordo' de 27 de novem-bro de 1868, publicado no Diano de
Lisboa domesmo anno n - 298 to-mando tambem por undamento
n'esta hvpothese os citados artigos S3. n. 7. e 567. da
novissima reforma judicial
A commissao revisora elimmou afmal, nos trabalhos da ultima
re-viso, um artigo queje seguia a este no projecto primitivo e que
ella conservou at a ediao de 1864, em virtude do qual eram
obrigados a prestar flana idonea ao julgado os estrangeiros que
intentassem algumpleito perante as justias portuguezas. Prtanto
os estrangeiros, que litigarem em Portugal, nao so obrigados a
segurar o juizo.
-.:...-<*.*?
,wain
niiimmm^smm^f-J-^'

60 ARTIGOS 32., 33. E 34.


|-

TITULO YI
DAS PESSOAS MORAES

Art. 32. Dizem-se pessoas


raoraes as associaes ou cor-
poraes temporarias ou
perpetuas, fundadas com algum
fim ou por algum motivo de
utilidade publica, ou de utilidade
publica e particular
conjunctamente, que nas suas
relaes ci-vis representam uma
individualidade juridica.
Art. 33. Nenhuma associaco
ou corporao pde repre-sentar
esta individualidade juridica,
no se achando legal-mente
auctorisada.
Art. 34. As associaes ou
corporaees, que gosam de
individualidade juridica, podem
exercer todos os direitos ci-vis,
relativos aos interesses
legitimos do seu instituto.
(Vid. artigos 39., 365. e 1240.) 0
eodigo reconheee expressa-mente o
dirito de associaeo, artigos 359. n.
3. e 3t'., que o unico meio
poderoso de multiplicar as foras
individuaes, e de se conseguirem
todos os flns moraes e materiaes da
vida humana. A as-sociaeo
legalmente formada torna os
associados, pelo que respeita aos
iiiteresses da associao, uma s
pessoa juridica.
A pessoa juridica no existe sem a
reunio de dois ou mais indi-viduos; e
como dois individuos, em face das leis
naturaes, no podem constituir uma s
pessoa, por isso s no campo do
direito ou da mo-ral se chamam
pessoa.
Aqui a pessoa constituida pelos
individuos, que compem a sociedade,
e principalmente pela unidadc do fim
que se propem, a qual faz com que os
associados, no que toca aos interesses
da socie-dade, representem com
relao a terceiros uma e a mesma
pessoa.
Esta unidade de iim e de ao juridico a base
da unidade pessoal.
A phrase pessoa juridica pois
envolve sempre a ida de reunio de
individuos com flm commum, ou essa
sociedade tenha flm perma-nente ou
temporario, ou a sua durao seja
limitada ou illimitada, ou o seu
objecto seja meramente particlar ou
publico.
So diversos 'porm os principios
que regem estas associaes se-gundo
o seu flm e objecto. Assim as
sociedades de interesse particu-lar so
regidas pelos principios do contrato de
sociedade, e as de in-teresse publico
esto sujeitas s disposices
prescriptas no presento titulo.
As associaes, a que se refere o
artigo 39. so as soeiedades or-
dinanas civis de que se trata nos
artigos 1240. e seguintes.
As associaes, a que se refere o
artigo 32. e todos os d'este titu-lo, sao
corporaes de utilidade publica,
como as municipalidades, as
misericordias, etc.
Para haver associao de interesse
particular sujeita s regras do contrato
de sociedade nos termos do artigo 39.
indispensavel que se venflquem os
requisitos marcados no artigo 1240. E
estas sociedades, como os contratos
ordinarios, no carecem da interven-
co dos poderes publicos _para a sua
constituicao ou extinco, nem sto
sujeitas flscalisaao o inspeco da
auctoridade nos negocios da sua
administraco.
ARTIGOS 32., 33. E 34. 61
Mas indispensavel n'esta soeiedade que os socios contribuam
com bens ou industria, ou com uma e outra cousa, porque se
algum for dispensado de eontribuir com capital, ou com
trabalho, e tiver no en-tanto direito a lucros, a soeiedade
representar para elle uma doao, doao nulla por ser de bens
futuros, artigo 145:). E tambem neces-sario que a soeiedade
resulte dc accordo pVvio, para no se confundir com a
proveniente de indiviso de cousa deixada amais de uma pessoa.
Em vista do codigo no podemos usar da denominao pessoas
mo-raes seno para signifiear as corporacos de utilidade
publica, ou de utilidade publica e particular conjunctamente.
Por isso ns empreg-mos a phrase pessoa juridira para
designar as assoeiaces em geral, tanto as que so regidas pelo
disposto no presento titulo, como as que esto sujeitas s regras
do contrato da sociedade; e a phrase pessoa moral para
designar s as associacs, a que so refero o presente titulo.
A matcria relativa s pessoas moraes ce na esphera do
direito civil unicamente quanto aos direitos de que estas pessoas
gosam, mas no quanto ao modo de exerce-los. Assim o codigo
determina apenas os direitos das corporaes quanto
acquisio de bens a titulo gra-tuito ou oneroso, e estabelece o
principio de "que ellas no tem pri-vilegio algum quanto sua
propriedade, artigo 382., nem quanto prescripeo, artigo
516.
Mas pelo que respeita ao exercicio d'esses direitos em juizo e
fra d'elle ha de reger a legislao do processo e a
administrtiva quanto as pessoas moraes existentes. Se alguma
outra for eriaida de futuro com auctonsao legal, o diploma da
auctorisaco deslgnar os seus direitos e capacidade juridica.
As pessoas moracs, emquanto ao goso de direitos, admittem
sub-divisoes, algumas das quaes resultam da propria
defmico, consi-gnada no artigo 32. A primeira diviso em
temporarias" ou perpe-tuas, cujos effeitos juridicos se revelam
logo no artigo 33., ondo s perpetuas se restrmge o direito de
adquirir, c mesmo o de conservar certa especie de bens, e se
determina o quc so corporaces perpe-tuas para os effeitos
do artigo. Dividem-se tambein em corporaces de mera
utilidade publica e de utilidade publica e particular conjun-
ctamente, sendo mais favorecidas aquellas, do que estas, porque
apro-hibico das substituies ndeicoimnissarias, por exemplo,
no abrange as prestaes a javor d'aquellas, artigo 1872.
E a disposicao do artigo 1872. refere-se unicamente s
corpora-c5es de utilidade publica, e no s de utilidade publica
e particular conjunctamente; porque a commisso revisora, no
intuito de certo de tirar todas as duvidas, acrescentou na ultima
reviso a palavra mera que no vinha no projecto primitivo,
nem nas edices posteriores at 1864.
Dividem-se tambem em corporaes de instituico
ecclesiastica e no ecelesiastica, sendo aquellas as mais
desfavorecidas, porque no podem receber, nem a titulo de
legado, nem a titulo de lieranca, mais do quo o tero da tera
do testador, artigo 1781.
A sociedade particular uma rcunio de diversas pessoas,
cada uma das quaes eonserva a sua personalidade distincta,
emquanto que a corporaco uma abstracao personalisada, e
representada por pessoas individuaes indeterminadas.
Nas sociedades cada mcmbro tem parte nos bens, nos direitos
e "hrigaes d'ellas, conserva a sua individualidade
independente, e nao pde ser constrangido a submetter-se s
decises dos outros, seno nos termos em que se sujeitou a
alguma restricco da sua indcpendencia.
M ARTIGOS 32., 33. E 34.
Nas corporaes pelo contrario pertencem os bens a estas, sem que
os seus meinbros tenham n'elles parte alguma, devendo as deci-ses ser
tomadas na frma dos respectivos estatutos.
Alern d'isso nas corporaes os bens no pertencem, nem quelles
que representam essas instituies e adniinistraui esses bens, de que
alis devem dar contas, nem aos que se aproveitam dos servios pres-
tados por essas instituies, e em cujo favor ellas foram credas.
Finalmeiite as soeiedades podem extinguir-se, ou pelo accordo de
todos os socios, ou pela simples retirada de um d'elles e nos termos do
artigo 1276., independentemente da mterveno dos poderes pu-blicos;
emquanto que as corporaes subsistem, indaque o seu pes-soal se
substitua por outro, ou iiteiramente se extinga, sendo a au-ctorisaao do
estado to precisa para a sua extinco, como para a sua erao.
Pde no entretanto haver iustituies com especialidades pelas quaes
se assimilhem, ora s corporaoes de utilidade publica, ora s
sociedades de interesse particular. como o codigo no estabeleceu
regras mais precisas a este respeito, muito difficil sern'algur,s casos o
extremar as associaes sujeitas s regras estabelecidas no pi'esente
titulo das sociedades propriamente de interesse particular.
Alem d'isso o codigo d uma nova definio de pessoas moraes. At
aqui a caracteristica das pessoas moraes era a unidade do fim n'uma
reunio do individuos, e pelo codigo a caracteristica que as distin-gue,
o serem corporaes fundadas por algum motivo de utilidade pubtica,
ou de utilidade publica e particular conjunctainente.
A auctorisao legal para a existencia d'estas corporaes indis-
pensavel, porque a personalidade, que as representa, no existindo pela
natureza, s pde ser creada artiflcialmente pela lei.
. Consideraes as mais elevadas de politica e de administrao con-
correm para que se no deixe ao arbitrio individual a creao d'estas
corporaes, que podem contrariar no todo ou em parte o fim do es-
tado, e s outros ins sociaes, que elle protege, e accumular em seu
poder graude massa de bcns dcsviados da circulaeo, com prejuizo da
riqueza social.
A necessidade de auctorisar a existencia d'estas instituircs um
principio de direito constitucional, reconhocido em todos os povos cul-
tos. A frma da auctorisaono pertence esphera do direito civil, da
competencia da legislaao administrativa.
0 mais dificil percebef a signiicaco dc algumas palavras em-
pregadas n'estes artigos.
Que querero dizer as palavras individualidade juridica?
Nos livros de philosophia allem adivinha-se pouco mais ou menos
o sentido d'esta phrase, aindaque se no perceba em todo o seu al-cance
e extenso. Mas nos livros onde as palavras se pesam como os
diamantes, segundo a elegante expresso de Bcntharn, mister co-
nheeer com oxactido todo o pensamento do legislador.
Que querero dizer tambem as palavras: Podem exercer todos ,-
direitos civis relativos aos interesses legitimos do seu instituto ?
Deduzir-se-ha d'aqui que as corporces, depois de legalmente au-
ctorisada a sua instituio, podem exercer os respectivos direitos civis
to ampla e francamente como os individuos, sem sujeio super-
intendencia de auctoridade alguma?
Assim o indica a redaco.
Esta mesma phraseologia sybillina foi adoptada na lei, chamada da
desamortisaao, de 4 de abril de 1861, sendo para ahi extrahida em
parte j do projecto do codigo.
ARTIGO 3S. 63
Dizia a citada lei no artigo 4.: As igrejas e corporaes
religiosas gosam de individualidade juridica, e podero
exereer, nos termos da lei commum, todos os direitos civs
relativos aos interesses legitimos do seu instituto.
Qual foi o resultado d'esta disposico?
Algumas corporaes religiosas cohiearam de fazer per si
ss con-tratos, que as leis anteriores no permittiam sem a
approvao da auctoridade publica.
Agentes do ministerio publico reclamaram contra estes actos;
mas foram julgados pessoas ineompotentes para tentarem,
como partes principaes, estas questes, vistoquo as eorporaces
religiosas gosavam de iiidividualidade juridica!
Foi o que rendeu o emprego da tal individualidade juridica. Para
remediar este mal foi necessarJo inserir na ultima lei da des-
amortisao, de 22 de juuho de 1866, um artigo claro e
terminanto, reconhecndo nos agentes do ministerio publico a
competencia para reclamarem, como partes principaes, contra
todos os contratos 1'eitos pelas corporaes, a que a lei se refere,
e que pela legislao anterior eareeiam da approvao da
auctoridade publica para su inteira va- lidade.
Dar o codigo os mesmos resultados, que a lei do 4 de
abril do 1861, com a ceebre indivMualidade juridica ?
Qcodigo teria feito melhor, determinando, no na linguagem
da sciSicia especulativa, mas na da jurisprudencia portugueza,
os direitos das corporaes, e as restrices a que ficava sujeito
o exercicio d'es-ses mesmos direitos. No entretanto a nossa
opinio que o codigo nao revogou a legislao
administrativa e de processo, relativa s pessoas moraes,
quanto ao exercicio dos seus direitos: e que ellas ea-recem hoje
para a pratica de certos actos juridicos da mesma aucto-nsao
que era necessaria pelas leis antes da promulgao do codigo.
Art. 35. As associaes ou corporaes perpetuas
no po-<lem, porm, adquirir por titulo oneroso bens
immobiliarios, cxcepto sendo iundos conrolidados; e
os que adquirirem por titulo gratuito, no sendo d'esta
especie, sero, salvas as disposioes d(-> ]pjs especiaes,
convertidos n'ella dentro deum anno sob pena de os
perderem em beneficio da fazenda na-cional.
e fica
ab! ** ?" Jisposto na segundaparte d'este artigo, no
dPQfmn0^ T* immoveis, que forem indispensaveis para o
8 JT Qr ,d0 deveres das associaces ou corporaces.
como perpetuas ' para os effeitos declarados n'este arti20'
'o ^t associacoe-s ou corporaes por tempo illimitado; z. AS
coiporaoes ou associaes, aindaque por tempo
hmitado, que nao tenham por objecto interesses materiaes.
(Vid. artigos 1477., 1354. n. 3. 1S61 1604 1669. n.
l.,
.79... 1773, 1781. e 1836,) N'este artigo'e nos 'parallelos
regu- irelt0 qUe teem as cor
nnf,-? ^ ' Praes perpetuas, de adquirir tanto
por titulo oneroso, como por titulo gratmto e n'este caso tanto
tnter
vivos como mortis causa. '
64 ARTIGO35.
Por titulo oneroso no podem adquirir bens immobiliarios, salvo
fundos consolidados, ainda mesmo que lhes sejam indispensaveis
para o desempenho dos seus deveres. Em virtude d'esta disposio
um hospital ou asylo de beneficencia no pde haver por compra
nem por troca qualquer casa proxima, que lhe seja precisa; s a
pde adquirir por titulo gratuito.
Por isso que as corporacs perpetuas no podem adquirir bens
immoveis por titulo oneros, no podem have-los de emprazamento,
artigo 1669. n. l. Tambem no gosam do direito de preferencia,
artigo 1679., para evitar a reuniao de direitos prediaes, devendo
apenas n'este caso ser-lhes noticiada a transmisso.
De bens immobiliarios s podem adquirir a titulo oneroso fundos
consolidados, isto c, titulos de divida publica fundada, devendo essa
acquisio ser feita em conformidade dalei, como dispe o artigo 1561.
Ora a subrogao dosbens de raiz por titulos de divida fundada acha-se
determinada h ultima lei de desamortisao de 28 de agosto de 1869,
artigo 5'.., e nas respoctivas instruces para a sua execuo de 25
de setombro do mesmo anno, podendo esses titulos ser forhecidos di-
rectamente s corporacs pelo governo, a cujo cargo est a venda
das propriedades, ou ihdo ellas compra-los ao mercado.
Os titulos de divida publica fundada so considerados bens immo-
biliarios nos termos do artigo 375. n. 3.
A inverso de bens moveis em titulos de divida publica faz-se^pela
compra das inscripes no mercado.
A titulo gratuito podem adquirir bens prediaes, com a unica con-
dio de os inverterem no praso legal. A obrigao de alienar dentro
de'um anno no abrange s os bens immoveis, mas todos os direitos
prediaes.
At o usufructo, deixado corporao nos termos do artigo 2244.
do codigo, deve ser alienado, como se deduz da doutrina do artigo 35.,
e expressamente decidiu a commisso revisora, sob proposta do sr.
Marreca, em sesso de 24 de janeiro de 1863, por occasio de ana-
lysar o artigo 2408. do projecto, correspondente ao referido artigo
2244. do codigo.
Dos immoveis adquiridos s so dispensados de inverso os ne-
cessarios para o desempenho das funces das corporaees, como edi-
ficiqs, crcas, etc.
E da competencia do governo o designar os casos e as condies
em que os immoveis podem ser dispensados da inverso. A commis-
so revisora, rejeitando em sesso de 17 de outubro de 1864 uma pro-
posta que deferk ao governo o direito de designar os immoveis, que
no deviam ser alienados, no teve do certo em vista negar aquella
faculdade ao poder exeeutivo, mas sim deixar em vigor a legislao
administrativa, relativa a este assumpto, a que a lei civil deve ser es-
tranha.
Pela legislao anterior discutia-se tambem se era precisa licena
do governo para as corporaes adquirirem bens de raiz, ou se s
era precisa para a reteno aem de anno e dia.
Em presena do codigo essa questo acabou. Nem s corporaes
precisa hcenea do governo para a acquisko dos bens de raiz, vista
a disposio da lei; nem o governo pde releva-las da pena de per-
dimento dos bens em que incorrem, se os no inverterem dentro de
um anno.
Basta que requeiram a inverso dentro de um anno, porque a
avaliao e formalidades preparatorias da venda podem levar mais
tempo!'
ARTIGO 35. 6.-;
Quanto inverso do producto dos direitos prediaes dispunha
o ultimo projecto da commisso revisora, apresentado pelo
governo as ertes, qu se flzesse em fundos consolidados ou em
aces de com-panhias.
Porm deu-so ao artigo a redaco quo tem 110 codigo,
salvando-se a disposio de leis especiaes, para manter o disposto
na lei de 22 de junho de 1866, artigo 7. 1,, que permittia aos
hospitaes c miseri-cordias o inverter o producto dos bens
desamortisados em inscripes ou obrigaes da companhia de
credito predial. Mas este favor conce-dido quelRS
estabelecimentos acabou em virtude da ultima lei de des-
amortisao de 28 de agosto de 1869, que determina a inverso
for-cada do producto de tocos os bens desamortisados em titulos
de di-vida publica fundada.
Por titulo gratuito podem adquirir sem limitao alguma, tanto
bens immobiliarios, como mobiliarios, salvo as corpbraes de
instituio occlesiastica, que mortis causa no podem receber,
a"titnlo de herdeiiras ou dc legatarias, mais de um tero da tera
clo testador, artigo 1781. Deve notar-se que a prohibie s
corporaes perpetuas de adqui-rirem por titulo oneroso bens
immobiliarios "abrange at a adjudica-ao em praa em virtude
de execuo por ellas promovida. 0 ar-tigo refere-se tanto s
acquisies voluntarias, como s acquisies ein hasta publica
por decreto da auctoridado judieial.
J antes das modernas leis de desamortisao era pratica
seguida o no adjudicar bens immobiliarios a corporaes, s
quaes era pro-bibida a acquisio vohmtaria por titulo onerciso.
Assim como a lei restringe a estas corporaes o direito de
adquiri-
rem bens, especialmente immobiliarios, tamberii a venda e
arrendamento
dos seus esto sujeitos a leis especiaes, artigos 1534. n.<- 3. e
1604.
Mas o que sao corporaes de institniro ecclesiastica nos termos
do artigo
1781.?
L torna o codigo a pr de p uma questo, que durou tanto
tempo, e que afmal so achava resolvida, pelo misnos quauto s
misericordias e hospitaes, pelo | unico do artigo 11. da j citada
lei de 22 de junho de 1866.
Sem remontarmos mais longe, a lei de 9 de setembro de 1769
pro-hihia a instituio de alma por hordeira. Entrou logo em
duvida o qne devia enteider-se por instituiro ile alma por
herdeira, porquc casos havia em que pela natureza da corporao
beneflciada no era liquido se os bens deixados se destinavam
para a subsistencia dos vivos, se para o servio dos mortos.
Vieram diversos assentos e alvars interpretar e modiflcar o
dis-posto na lei de 9 de setembro de 1769, eultimamente a
jurisprudencia do supremo tribunal de justia, aindaque pela
maiori s de um ou de dois votos, reconhecia nos hospitaes e
misericordias a capacidade de serem mstituidos herdeiros com o
fundamento de que os seus ren-dimontos cram empregados mais
em utilidade dos vivos do que no servio dos mortos.
Por outro lado a moderna legislaco a destaeando para os
effeitos .uridicos, as corporaes religiosas das de beneflcencia e
de instruc-co. Assim a lei de 30 de junho de 1860 dispensava do
pagamento da eontribuio de registro as misericordias, hospitaes
casas de expos-tos, asylos de mendicidade, e os de primeira
infanci desvalida, casas de educao gratuita, e todos os outros
estabelecimentos de benefl-cencia auctorisados pelo governo,
comtantoque fossem gratutos: be-neficio este, que s agora
perderam em virtude do n/4. artigo 2. da lei de 31 de agosto de
1869.
TOMO X 5
66 ARTIGO 3S.
Quanto a corporaes ecclesiasticas, como igrejas, cabidos, colle-
giadas, irmandades, confrarias, etc, era corrente que asua instituiao
importava a instituio de alma por herdeira.
Mas tambem certo, que se esto publicando successivamente pro-
videncias pelo ministerio do reino, que consideram as irmandades.
e confrarias mais como corporacs administrativas do que como cor-
poraes ecclesiasticas. Qual pois a situaao destas associaes com
relajo faculdade de adquirir por titulo gratuito causa mortis ?
Sao as irmandades, confrarias, misericordias e hospitaes, corpora-
es de instituio ecclesiastica nos termos do codigo?
Examinemos detidamente este ponto, que importante e gravis-
simo.
0 artigo, que no projecto primitivo do sr. Seabra correspondia ao
artigo 1781. do codigo, achava-se redigido nos seguintes termos: As
igrejas, cabidos, confrarias e quaesquer estabelecimontos de caridade,
beneficeneia ou instruco publica, no podem adquirir por testamento
seno a titulo de legado particular. unico. Os bens d raiz, que
Ihes forem deixados, sero alienados dentro de anno e dia, sob pena
de os perderem em proveito da fazenda nacional.
Este artigo entrou em discussao em sesso da_ conmisso revisora
de 2 de junho de 1862. 0 secretario da commissao, o sr. Jos Julio de
Oliveira Pinto, propoz a seguinte substituio: As associaes e cor-
poraes perpetuas, que tiverem por flm bjectos meramente religio-
sos, s podero adquirir por testamento at tera da tera dos bens
do testador. As que constituirem estabeleciments ou fundaes de
caridade, beneflcencia e instruco publica, podero ser instituidas
herdeiras ou legatarias, salvas as restrices que a esta faculdade
houverem sido estabelecidas emseus estatutos. unico. Entende-se
que tem por flm objectos meramente religiosos aquellas associaes
ou corporaes que em suffragios ou aetos de culto consomem a tta-
lidade ou plo menos mais de ametade dos seus rendimentos.
A commisso, depois d'alguma discusso, addiou a deciso do as-
sumpto.
Em sesso de 10 de dczembro do mesmo anno, prcsidida pelo sr.
Seabra, e em que estiveram presentes os srs. Marreca, Ferreira Lima.
Silva Ferrao, Antonio Gil, Herculano, e Jos Julio, entrou de novo cm
discusso o artigo acima referido do projecto primitivo, e a seguinte
substituio apresentada pelo sr. Ferreira Lima: <<_As igrejas, cabidos,
confrarias e quaesquer estabelecimentos que nao tenham por flm
principal a instruco publica ou actos de beneflcencia e caridade,
nao podem ser insttuidos em parte superior terca da herana do
testador.
Tiveram a palavra os srs. Herculano e Antonio Gil, depois do que
se propozeram os seguintes quesitos, que foram todos votados aflir-
mativamente:
"Q'D Sm geral as Pessoas moraes podem succeder por testamento?
,2. E podem suceeder tanto a titulo de herdeiros como de legata-
ros?
3. Deve haver alguma excepco a este principio, com relaao a
algumas pessoas moraes ?
4. A excepo deve resultar da natureza das pessoas moraes?
5. A excepo deve limitar-se s corporaes de instituio eccle-
siastica?
6. Esta excepo deve consistir em estas corporaes no pode-
rem ser instituidas herdeiras ou legatarias em mais do tero da tera
do testador?
ARTIGO 3S: 67
Resolveu-se que o arligo fosse organisado em liarmonia.
com os quesitos votados, e em seguida o sr. Fcrreira Lima retirou
o addita-mento que havia proposto.
De proposito transerevemos das aetas todos os faetos que
podes-sem encaminhar verdadoira intelligeneia do artigo,
porque, tendo em eonta s os termos do texto, no" facil
alcanar todo o seu pen-samento, pelo vago da palavra
insttinio.
Em visla d'aquellas resolues as corporaes a que se refere
o unico do artigo 1781., so s estabelecimentos com fim
ecclesias-tico ou os estabelecimentos fundados pela igreja?
A palavra insfiitico presta-sc a qualqimr das duas signiflcaes.
Na commisso porem triumpharahi de certo as opinies
consigna-das nas propostas dos srs. Jos Julio o Ferreira Lima, e
a proya que o sr. Ferreira Lima retirou a sua proposta depois da
votaao, e que o sr. Jos Julio nem sequer tomou a palavra n'esta
sessao. Pro-vavelmente os sr. Herculano e Antonio Gil, que
fallaram, sustenta-ram as doutrinas exaradas nas propostas.
Parecc pois quo a commisso sanccionou a jurisprudeneia
ultima-mente seguida, que restringia a faculdade de receber
mortis causa unicamente s corporaes cujo im principal era
tratar do servio dos mortos.
E que este foi o pensamento da commisso, mostra-o ainda o
ar-tigo 1775. do codigo, que foi introduzido de novo.
A redaco dos dois artigos 1775. c 1781. est em completa
har-monia. Ho' de ontender-se um pelo outro.
de notar que o artigo 1773. foi introduzido pela commisso
re-visora, sob proposta do sr. Seabra, na mesma sessao de 2 de
junho acima referida, em que entrou em discusso o artigo, que
foi substi-tuido pelo artigo 1781., mas antes da discusso d'elle.
A insero da doutrina do artigo 1775. mostra quo o
pensamento do legislador foi obstar a que o tstador destinasse
mais que o tero da tera dos bens para suffragios, ao que nao
obstava s o | unico do artigo 1781., se no fra o complemento
do artigo 177S.n; por-que poderia o testador destinar todos os
seus bens para servio dos mortos, dispondo d'elles a favor de
diversas corporaes de institui-o ecclesiastica, comtantoque.
no deixasse a cada uma mais de um iono da sua herana,
Mas da disposiao combinada dos artigos 77S.0 e 1781.
resulta que o testador no" pde dispor em benefieio de
corporaces de insti-tuio ecclesiastica ou de uma ou de muitas
seno ate ao terco da tera dos seus bens.
Sendo deixado mais do tero da tcrca a favor de mais de uma
cor-poraao de institmao ecclesiastica, devem reduzir-se as
deixas por meio de rateio a simili do disposto no artigo 1494
quanto reduc-o dos legados, que no podem ser satisfeitos
pe quota disponivel do testador; e revertera o excesso a favor
dos herdeiros legitimos, ou instituidos, nos termos dos artigos
1852. e 18S3
Por anlogia do disposto nos artigos 1773. e 1781. no pde
o tes-tador deixar tambem mais do tereo da tera dos seus bens
para se consumir em sufiragios por alma de outreni.
0 que se destina para obras pias entende-se feito para obras de
caridade, artigo 1836., e no para se consumir om suffragios.
Por isso o testador, nas deixas para obras pias, no est sujeito a
restreo alguma, salvas as legitimas. 0 codigo fez bem em
determinar a sigm-ficao preeisa das palavras obras pias, que
so de frequente uso nos testamentos, e cuja interpretao
poderia dar logar a grandes duvidas.
68 ARTIGO :$8.
Por outro lado fica tambem
avoriguado que as deixas para
suffra-
ios ou para obras de
benefleencia e caridade, tem
applicaes in-
teirmente distinctas.
__
Portanto, em vista de todos os
elementos que deixamos
expostos, nodero deinir-se
corporaces ccclesiasticas
aquellas cujos flns prin-
todos os que nao so espeeialmente inhibidos dlsso por
disposio da lei, artigo 1477.
J o projecto primitivo, d'onde foi conservado intacto o artigo
1477. que n'elle tinha o numero 1535., no feria da mesma
incapacidade para receber por doao que para receber por
testamento.
E a commisso revisora foi ainda mais longe, porque
climinou do projecto os artigos 1539. e 1540., que se seguiam
ao artigo corres-pondente ao artigo 1479. do codigo, e que
prohibiam a doao a fa-vor dos ecclesiasticos e facultativos que
houvessem assistido tratado o enfermo na sua ultima molestia,
quando alis conservou no artigo 1769. a disposio do artigo
1902. do projeeto primitivo, que os in-hibia de receber por
testamento.
Ora o principio de no restringir s corporaes ecclesiasticas
o direito de receber por doao tinha raso de ser"no svstema do
pro-jecto primitivo, como vamos ver da diseussao havida entre o
sr. Paes e o sr. Seabra, a respeito do artigo 1911. d'aquelle
projecto, quo aci-ma deixinos transcripto. correspondente ao
artigo 1781. do codigo.
Ponderava o sr. Paes que devia ser permittido s misericordias
e hospitaes a acquisio de bens de raiz, mesmo a titulo de
herana, vistoque a applicaao dos rendimentos d'estes bens era
em beneficio da humanidade pobre e enferma.
Respondia o sr. Seabra:
Pensa igualmente o nosso illustre revisor, que se deve
permittir que as misericordias e hospitaes adquiram, no s por
legado mas tambem por herana, por isso que n'este caso no
temos instituio da alma por herdeira, e no convem diminuir os
recursos de estabe-lecimentos to uteis. __ A raso que nos
moveu a assentar o principio de que as corpora-es no
podessem adquirir por heranca, mas smente por legado, no foi
o receio de similhantes instituis. Esse tempo passou, e diffi-
cihnente voltar. 0 nosso firn foi outr, a saber: acautelar os
extra-vios de administrao de heranas, evitar as difficuldades
de liquida-ijes, aceitaes, rpuios, e facilitar as alienaes
dos immoveis cm iempo competente. Nem esta disposio pde
offender ou diminuir os reeursos dos estabelecimentos publicos;
pelo contrario, ella favo-ravel, assim porque nada obsta a que
so deixe por legado o que se deseja deixar por herana, como
porque se desvia de cima dos esta-belecimentos a grande
responsabilidade inherente qualidade de her-deiro.
V-se pois que o sr. Seabra nao se preoccupou com a ida de
res-tringir s corporaes o direito de receber a titulo gratuito
pelo receio da mstituio da alma por herdeira.
Pelo systema do sr. Seabra. o testador podia deixar todos os
seus bens a qaesquer corporaes, comtantoque fosse a titulo de
legado. 0 que o sr. Seabra exigia era que os bens deixados
fossem determi-nados, para evitar o ineonveniente das
liquidaces e a responsabili-dade de herdeiro.
Por isso prohibia as deixas a titulo de heranca, mas dava
ampla faculdade de dispor a titulo de legado, onde os bens so
determina-dos; e no restringia o direito de dispor por doao,
que tambem no abrange seno bens determinados, porque a
doao de bens futuros era j nulla pelo projecto pnmitivo, artigo
1513., eorrespondente ao artigo 1453. do codigo.
Porm desde que so prohibiu o dispor moitis causa alein do
terco "a tera, para suffragios, ou a favor de corporaces
ecclesiasticas, de-^ia ampliar-se a prohibio s disposices
inter vivos. No entretanto
70 ARTIGO ;<6.
a commisso revisora conservou a esto respeito sem modilcao o
systema do projecto.
Portanto aniplissimo o direito de doar para suffragios, ou a favor
de corporaes ecclesiasticas, ao passo que o direito de testar com o
mesmo desfino e applicao no pde abranger alem do tero da tera
do testador.
0 quc vale que effectivamento j passou o tempo em que podia
haver grandes reeeios da instituio d'alma por herdeira, e que os
beneficios para suffragios ou a favbr de corporaccs ecclesiasticas s
costumam ser deixados em a.etos mortis camsa, no em actos inter
vivos.

Art. 3(1 Se alguma das corporaes ou associaes, aque


se refere o artgo antecedente, por qualquer motivo se extin-
guir, os seus bcns sero incorporados na fazenda nacional,
quando lei especial llies no tenha dado outra applicao.
0 estado suecede pelo direito que ihe compete de haver todos os
bens vagos. 0 codigo salva com raso a disposieo de lei anterior, que
tenha dado outra applicao aos bens das corporaes. Assim, em
virtude da lei de 4 de abril' do 1861, os bens pertencentes s cor-
poraes religiosas, a que a mesma lei se refere, pela extinco d'es-tas
sao destinados para a manuteiio de outros estabelceimentos de
piedade ou instrueo, e sustentaao do culto e clero.
0 codigo no resolve expressamnte, como fez a referida lei de 4 de
abril de 1861, tambem a hypothese dos fandadores ou doadores terein
feito alguma reserva dos bens, ou de lhes terem dado destino e
applicao no caso da corporaao se extinguir.
Ha muitos exemplos de se tefem contemplado tanto entre vivos,
eomo mortis cousa, estas corporaes com donativos, ou por occa-sio
da sua fundao ou posteriormente, e de se determinar no pro-prio acto
da doao o destino que ho de ter os bens, no caso de se desviarem da
applicao para que foram dados.
Ora de direito que se respeite a vontade dos doadores; portanto,
aindaque o codigo no previna expressamente esta hypothese no texto
da lei, devia julgar-se comprehendida no espirito da mesma lei, como
consequencia do direito de dispor inter vivos e mortis cama, ou a
doao tivesse sido feita antes ou depois da publicao do codigo, e
poracto entre vivos ou causa mortis.
Ao entretanto, prohibidas como esto as substituies, mal poderia
sustentar-se a causula que dsse, passados annos, e talvez seculos, pela
extinco da corporao, outro senhor aos bens; o na pratiea do foro
mesmo por^direito antigo no tem sido respeitadas aquellas ciau-sulas
de reverso, como ns iugmos que o no devem ser hoje, como
incompativeis com os principios que determinam a prohibico das' sub-
stttuioes.
Ainda assim a jurisprudencia do supremo tribunal de justica pa-rece
ser latitudmaria quanto ao respeito devdo s clausulas e condi-ces
nnpostas pelos testadores nas instituices, em vista da doutrina do
accordao de 21 de novembro de 1869, publicado no Diario do Go-
verno, n. 20 de 1870, que diz assim:
Accordam os do conselho no supremo tribunal de justia: Que vistos
os autos, mostra-se que o dr. Joo Diogo Juzarte de Se-queira Sameiro,
proprieario da villa de Castello de Yide, deixou no seu testamento feito
em 7 de juuho 1865', e aberto em 7 de agosto de
\
ARTIGO 36. 71
do mesmo anno, para patrimonio do asylo que em 20 de junho de
1863 ali havia creado debaixo da invoeao de Nossa Senhora
da Espe-rana, em beneficio dos pobres, todos os seus bens de
raiz, excepo d'aquelles de que j antes tivesse disposto em
propriedade; e bem assim todo o dinheiro que lhe fosse
encontrado, ou por qualquer ti-tulo devido, e o producto da
venda de seus gados; debaixo porm da condieo de
conservarem perpetuamente os bens de raiz na mesma especio
em que eram deixados, aforando-se aquelles quc ainda no
estivessem aforados e reduzindo-se a capitacs os dinhciros, e
quc no caso d'isso se no poder conseguir por encontrar alguma
medida le-gislativa, seriam vendidos esses bens pelo primeiro
recorrente que tinha nomeado para administrador do asylo no
tempo e na frma que elle quizesse, sem obrigao de dar
coiitas a auctoridade alguma, e reduzido o seu producto
capitaes em moeda forte para se conservar perpetuamente na
mesma especie, sem se lhe poder dar outro destino e applieao
que no fosso o do custeamento das despezas d'aquelle
estabelecimento de beneieencia; e quando o governo
(acrescenta o testador) lh'a queira dar directa ou
indirectamente em todo ou em parte, cessar desde logo a
instituio d'elle; e podero ser reelama-dos pelos auetores e
rus, ou seus descendentes legitimos, os preditos bens,
provando-se o faeto do desvio que o mesmo governo, ou qual-
quer poder publico, tentasse dar-lhes, ou de substitui-los por
outra qualquer especie que no seja a metalliea e moeda forte,
porque com estas clausulas que havia instituido c dotado o
asylo de que se trata, ua inteno de que no encontraria a
disposio da lei vigente, mas encontrando-a que flcaria de
nenhum effeito pra se devolverem para os seus parentes
indicados no testamento os bens que constituiam o seu
patrimonio;
Mostra-se que os auctores, como uns d'esses parentes
chamados successo, intentaram a presente aco contra os
rus, pedindo se julgue ter caducado a referida instituo, por
estarem as clausulas d'ella em manifesta opposio com a lei
de 22 de junho de 1866, e que o primeiro recorrente seja
condemnado a fazer inventario e dar partilha dos bens e
valores que constituiam o patrimonio do asylo, entre os
interessados, na conformidade das disposies do fallecido
instituidor; cuja aco foi contrariada por negao pelos rus, e a
flnal julgada extemporanea e improcedente pelo juiz do direito
da i. in-stancia, por nem se provar que o governo tenha
pretendido desviar os bens do asvlo do flm para que foram
destinados pelo doador, nem que quizera cohverter os fundos
metallicos em outra qualquer especie. deprehendendo-se o
contrario d'isso pela approvao dos estatutos j depois da
publicao da lei de 22 de junho de 1866, sem offensa da qual
podia bem ser cumprida a vontade do mesmo testador;
Mostra-se que appellando os auctores da sentenea no
obtiveram melhoramento por ser ella conflrmada pelo accordo,
de que vem in-terposto o recurso de revista, por entenderem os
juizes signatarios do mesmo accordo que a lei citada nlo
operava a caducidade do asylo; Considerando porm que a
deciso tomada repugnante eom a disposio da mesma lei;
porquanto se em cumprimento d'ella os bens dos asvlos tem de
ser vendidos em hasta publica e comprados com o seu
"producto titulos de divida consolidada, para serem entregues
depois de registados aos estabelecjmentos a quem pertenciam
aquelles bens, certo que os do asylo de que se trata no
podiam ser conser-vados perpetuamente na mesma especie no
patrimonio d'elle, coino (pieria o seu instituidor: e no sendo
assim possivel executar-se a instituio nos termos em que
fra ordenada, por lhe resistir a lei vi-
72 ARTIGO 37.
gente, uo podia deixar de julgar-se a caducidade d'ella para os de-vidos
effeitos. No pde salval-a a auctorisao do mesmo instituidor, para
em ultimo caso poder o administrador do asylo vender no tempo e na
lorma que quizer os bens de raiz que lhe tinha deixado e capi-talisar o
producto da venda para pelo seu rendimento ser elle sus-tentado;
porquanto tal disposio, encontrando a disposio da lei quo prescreve
outra frma de venda para os bens dos estabelecimentos pios, no podia
ser cumprida;
<( Nem to pouco pde aproveitar ao asvlo, para continuar na frma
da sua instituio, a carta regia de 20 de" novembro que approvou os
seus estatutos, nas disposies que no fossem de encontro legisla-o
vigente, porque uma tl approvaeo no importa dispensa da lei geral
em favor do asylo de que se trta, que um governo constitucio-nal at
no poderia conceder dentro dos limites de suas attribuies;
Attendendo pois que nos termos expostos o accordo de que"vem o
recurso deixou de se conformar na sua decisd coin a disposio da lei
de 22 de junho de 1866, no julgando, para os devidos effeitos, a
caducidado da instituio do asylo de que se trata, dc que o pri-meiro
ru administrador, como ele reconhece, dos bens d'elle desde a morto
do instituidor:
A regra geral que as clausulas e condies impostas pelos tes-
tadores ou doadores que fazem qualquer donativo devem respeitar-se,
salvo sendo contrarias s leis ou aos bons costumes.

Art. 37. 0 estado, a igreja, as camaras municipaes, asjun-


tas de parochia e quaesquer fundaes ou estabelecimentos
de beneicencia, piedade ou instruco publica, so havidos,
emquanto ao exercicio dos direitos civis respectivos, por pes-
soas moraes, salvo na parte em que a lei ordenar o contrario.
Aqui est um artigo que, sem esclarecer eousa algmna, serve apenas
para confundir.
Pois quaes so as outras pessoas moraes de que tratam os artigos
antecedentes, que no sejam o estado, a igreja, as camaras munici-paes,
as juntas de parochia e quaesquer fundaes ou estabelecimen-tos de
beneticeneia, piedade ou instrucco publica'?
0 artigo do projecto primitiyo do sV. Seabra, que foi substituido por
este, era rasoavel, porque dzia: 0 estado, as camaras munici-paes
ejuntas de parochia so consideradas, emquanto ao exercicio dos
direitos civis, como pessoas moraes, salvo na parte em que outra cousa
se ache regulada por lei especial.
A disposio d'este artigo do projecto explieava-se plausivelmente,
porque se extremavam completamente de todas as outras as tres cor-
poraoes de existeneia necessaria, que fazem parte do estado; e por isso
o projeeto primitivo dizia que ellas, quanto ao exercicio dos di-reitos
em.% eram sujeitas ;s disposices que regulam as pessoas moraes.
Com relao ao artigo do codiao havia muito que dizer, mas ns, sob
o ponto de vista de direito civil,'limitar-nos-liemos a inquirir a signi-
ficaao das palavras salvo na parte em que a lei ordenar o contrario.
Que lei esta, a que o artio se refere ? Ser o proprio codigo n'ou-
tros artigos ?
Tomando, como base de interpretao, o artigo do projecto primi-
tivo, esta lei nao e artigo algum do codigo, mas sim lei especial, que
no pde deixar de ser a legislaco administrativa.
ARTIGO 38. 73
Estar, por exemplo, ainda em vigor, depois da publicaeao do
co-digo civil, o artigo do codigo administrativo, em virtude
dojnial as deliberaes da camara munieipal, sobre a aceitao de
doaes e le-gados feitos ao municipio, carecem de ser
confirmadas pelo conselho de districto ? Por certo. 0 codigo
estabeleeeu o principio geral de que as corporaes designadas
no artigo 37. eram pessoas moraes em-quanto ao xercicio dos
direitos civrs, mas logo resalvou as disposies de outra lei na
parte que ordenasse o contrario.
E impossivel que no se tivesse em vista o codigo
administrativo e mais leis sobre administraco, assumpto sobre
que o codigo civil guardou, como cumpria, completo silencio. 0
codigo limitou-se a re-conhecer o principio geral de que todas as
corporaes e estabele-cimentos publicos eram pessoas moraes, e
a providenciar a respeito da acquisio de bens por parte d'estas
pessoas, e nada mais.

Art. 38. Nem o eslado, nem quaesquer outras


corpora-es ou estabelecimentos publicos, gosam do
privilegio de restituio por inteiro.
(Vid. artigos 297. 'e 298.) Uma das grandes e
proficuasjnnova-es do codigo civil foi a abolio do privilegio
da restituio in in-tegrum, concedido aos menores, fazenda e
aos estabelecimentos publicos. Aquella instituio, que herdmos
do direito roniano, con-servou-se sempre na nossa legislao; e
nos livros dos praxistas c na pratica do ro encontra-se ampliada
muito alem da letra da lei.
A restituio por inteiro era remedio extraordinario, que se
con-cedia aos mnores e s pessoas a elles equiparadas, para a
resciso de actos alis validos, mas em que eram prejudicados,
porque para os actos nullos tinliam o remedio da lei eommum, de
quc no podiani ser privadas aquellas pessoas privilegiadas,
vistoque a todos era per-mittido usar d'elle.
E cste remedio extraordinario era inaplicavel quando a
essencia do acto estava affeetada de nullidade, que podia ser
arguida nos ter-mos da lei geral.
Todavia as consideraes juridicas e economieas sao accordes
em condemnar similhante privilegio.
Os contratos em que so partes os inenores, ou as corporaces
de utidade publica, podem laborar, ou n'um vicio, que os
invalide/nos termos da lei eeral, ou mesmo vahdos podem ser
nocivos quellas pessoas, por culpa de seus representantes.
Que pede pois a logica juridica, n'estes casos? 0 simples bom
senso o ensina. No primeiro caso prevalecem-se os menores e as
corpora-es do remedio ordinario, reconhecido na lei commum.
No segundo caso fazem effectiva a responsabilidade sobre os
administradores, que no zelaram os seus negocios com a
diligencia devida, isto , pedem a esses administradores a
reparao das perdas e damnos que por culpa d'elles soffreram.
Pedir porm com este fundamento a resciso do acto juridico
no ha principio que o legitime. Porque se ha de invalidar o
contrato'? Porque o menor soffreu prejuizo? No. Se no
houvesse outro meio de o indemnisar do damno, ainda haveria
alguma rasao para aceitar o privilegio da restituio por inteiro.
Mas desde que apparece, e se sancciona outro meio mais
logico, mais juridico e mais conforme aos principios
economicos, no ha ra-sao que justiflque aquella excepo aos
principios geraes de direito.
74 ARTIGO 40.

Os antigos deixaram-se- preoccupar unicamente pela ida de valer aos


interesses dos menores, sem encararem a questo debaixo de to-dos os seus
aspectos, e sem contemplao com os principios da scien-eia,' nem com os
interesses sociaes.
Os modernos procuram remediar as leses feitas aos menores, sem com isso
prejudicarem as conveniencias publicas, e respeitando sem-pre as consideraes
economicas e o rigor dos principios juridieos.
No ha perigo algum em acabar com este privilegio, dando-se, como se do
no codigo, todas as garantias s pessoas qie d'elle gosa-vam, para no serem
prejudicadas nos seus interesses, impondo-se aos tutores e administradores at a
arantia de caues hvpotheca-rias, artigo 906. n.os 1. e 2.
__ Portanto o menor no gosa hoje de remedio especial para a resci-sao dos
actos em que for prejudicado, artigo 298.; e por analogia as corporaes e
estabelccimentos, que gosaram d'aquelle privilegio, perderam o direito a meio
especial.
Hoje, salvo disposio de lei para caso especial, ninguem pde usar seno do
remedio commum e geral, citado artigo 298.

Art. 39. As associaes de interesse particular so regi-


das pelas regras do contrato de sociedade.
(Vid. nota ao artigo 32.).

TITULO YIl
D0DOMICILIO

CAPITULO I
DISPOSIES GERAES

Art. 40. 0 exercicio dos direitos, e o cumprimento das


obrigaes civis, so determinados, em diversos casos pre-
vistos na lei, pelo domicilio do cidado.
0 codigo omittiu a doutrina relativa vizinhana, que teria o seu assento
proprio n'este losar, pela sua ligao cohi as regras re-lativas ao domicilio.
Esta doutrina no tem lioje a iuiportancia que teve antigamente, desde que
acabaram os privilegios de que gosavam os vizinhos dos concelhos em virtude
dos seus foraes, ou para serem isentos do pa-gamentq^de certos direitos reaes,
ou para supportarem, na phrase da ordenaao, os encarregos e servides dos
concelhos, onde eram mora-dores. JNo entretanto ainda hoje so tidas cm conta
ua legislaco ad-mmistrativa as regras da vizinhanca na habilitaco d.'--
iiioradores para gosarem dos pastos communs,"na partilha de^baulius, c AOU^A
vantagens locaes.
E no codigo civil ainda origcm de importantes direitos e obriga-oes, de
que sao exeinplos as provisies contidas nos artigos 270., 469., 473., 1206.
1., 2482., 2483. e outros.
0 projecto do codigo hespanhol, d'onde o nosso tirou quasi toda a materia
relativa ao domicilio, bem como o artigo 276. e secco res-pectiva, chama
vizinhosos chefes de familia, que residem n'm povo
ARTIGO 41. 75
com casa aberta, reunindo alem d'isso alguma das seguintes
circum-stancias: l.\ estarem inscriptos no cadefno da vizinhana;
2.a, terem dois annos de residencia no povo, com o exercicio de
aguma profls-so ou industria, salvo com relaao ao estrangeiro
a quem exige outras condies : e declara que o logr, onde
uma, pessoa tem a sua vizi-iihan.a, tambem o do seu
domicilio.
Porm a respeito de vizinhana est ainda em vigor entrejis
a doutrina da ordenao, porque o codigo s revogou da
legislao an-terior a quc reeasse nas materias que elle
abrangesse, e o codigo nada diz a respeito de vizinhos.
Ora pela ordenao, livro 2., titulo 56., vizinhos de um
logar so: 1., os que ali nasceram; 2., os que tein emprego no
logar, pelo qual ali devam viver e effectivamente vivam; 3., os
que ahi estabelecerem residencia de quatro annos com casa
mudada; 4., o que casar n'um logar e ahi permanecer com
animo de residir; '., o Jierfilhado no logar do perilhante.
Porm a vizinhana no pde referir-se em todas as
hypotheses exclusivamente a um povo ou logar, porque no caso
do artigo 276., por exempio, pde no haver n'um logar o
pessoal preciso para com-por o conselho de vizinhos. Cremos
que a vizinhana n'este caso deve abranger outros logares
proximos do da povoa do menor dentro do respectivo
julgado, at onde seja indispensavel para constituir o conselho.
Nos casos dos artigos 469. e 473. parece que a vizinhanea no
tem outros limites seno os do municipio ou da parochia respe-
etiva.
importante estabelecer as regras cerca do domicilio do
cidado, que sorve para determinar em muitos casos o logar em
que se exer-citam os direitos, e se cumprem as obrigaees. 0
domicilio tem impor-tantes effeitos juridicos. Serve para
determinar o juizo natural do ci-dado e o logar aonde este deve
ser judicialmente demandado.
no logar do domicilio, se o flnado o tiver, que se abre a
suc-cesso, e que corre o inventario e todas as aces relativas
herana. Se for impugnada a residencia ou o domiciii,
preciso prova-lo.
Em accordo do supremo tribunal de justia de 13 de agosto
de 1869, publicado no Diario do gorerno n. 194 de 28 do
referido mez, l-se o seguinte:
Attendendo a que a simples declarao do justiicante, de
que era residente em Lisboa, desacompanhada de prova, no
pde constituir o seu domicilio, que nos termos do artigo 41. do
codigo civil o lo-car onde o cidado tem a sua residencia
permanente, como era j por direito antigo, e por consequencia
determinar a competencia clo f-ro, etc.
Art. il. Domicilio o logar, onde o cidado tem a
sua residencia permanente.
| unico. Com relao s corporaes ou associaes, a
sde da sua administrao substitue a residencia.
(Vid. artigo 44.) 0 domicilio no logar onde o cidado tem a
sua residencia permanente.
Para flxar ou adquirir o domicilio basta o simples facto da
resi-dencia, independcntemente do animo de residir. Para
conservar o do-mieilio basta o animo ou teno de residir,
emquanto por declarao expressa se no fixar n'outra parte.
Para mudar de domiciio so necessarias duas circumstancias
conjunetamente, o faeto real da ha-
76 ARTIGO 43.
bitaeo e o aniuio do residir, devidamente comprovado. E a prova da
inteno resulta da dupla deelarao feita perante as municipalidades
dos dois logares d'onde e para onde se muda, artigo 44.
Por isso a simples morada n'outro logar sem a inteno procada,
pela frma acima referida, dc ali residir, constitue apens residencia. 0
domicilio pde scr equiparado a outro qualquer direito que, uma vcz
adquirido, se conserva pela simples intenco.
sob este ponto de vista que a differena entre domicilio e resi-
dencia cabal.
0 domicilio um direito que se conserva simplesmento pela inten-
(;o, independentemente do facto dc residir. A residencia, pelo contra-
rio, simplesmente um facto, que se perde no mesmo instante em que
se deixa de residir.
Ainda assim a residencia tem importantes effeitos juridicos, como
no caso do artigo 120G. A mulher separada de facto do marido pde
requerer a separao judicial de pessoas na sua propria residencia,
postoque seja diflerente da do marido. Quanto ao domicilio no tem a
nuilher outro seno o do marido, salvos os casos apontados ein as notas
aos artigos 49. e 53.
Porm a residencia da mulher que depende simplesmente de um
facto no est sujeita resideneia do marido.
Ha duas decises do supremo tril)unal de justia a cste respeito
ambas encontradas. Porm o ultimo julgado foi no" sentido da nossa
opinio. Em a nota ao artigo 1206. trataremos esta questo desen-
volvidamente.
A commisso revisora suppriu uma lacuna do projecto de codigo,
marcando o domieilio das corporaes na sde da sua administraco,
para ovitar a duvida se poderiam ser demandadas em qualquer cir-
cumscripo, onde tivessem ageneias hliaes.
A doutrina do unico rasoavel, porque as pessoas moraes nao
porteni exercer os seus direitos activa e passivaiuente, seno por in-
tennedio dos seus representantes, jue so os directores e administra-
dores, (pie vivem na sde da administrao. Deve todavia entender-se
resalvado o caso de pelos seus estatutos" ou por lei espeeial se ter de-
lerminado outra cousa.
0 codigo regula o rtomicilio apenas quanto ao exercitio dos direitos
ciris. 0 domicilio politico est sujeito a outras regras, postoque no
muito diferentes, que se acham prescriptas em o n. 14. 1. e 2. do
artigo 27. do decreto eleitoral de 30 de setembro de 1852.
Arl. 42. 0 domicilio pde ser voluntario ou necessario:
voluntario o que depende do arbitrio do cidado; necessa-
rio, o que designado pela lci.
0 domicilio vpluntario a regra que nasce do princqiio de ser livre
ao cidado a escolha do logar onde ha dc exercer os seus rtirei-tos e
cuinprir as suas obrigaces. 0 domicilio necessario c a exeepeo, e
deternnnado, no pela vontade do homem, mas pelas conveniencias
pubhcas.
CAPITULO II
DO DOMICILIO YOLUNTAWO
Art. 43. Se o cidado tiver diversas residencias, onde viva
altemadamente, ser havido por domiciliado n'aquella onde
ARTIGO46. 77
se achar, excepto se tiver declarado perante a
respectiva ca-mara municipal, que prefere alguma
d'ellas.
(Vid. artigo 45.) N'estes artigos estabelecem-se duas
hypotheses para regular o domicilio no caso do eidado nfio ter
residencia per-inanente. Se tem diversas residencias
tcinporarias, v. g. uina residen-cia no vero e outra no inverno,
reputa-sc domiciliado n'aquella onde se achar ao tempo em que
se veriicar 0 facto ou aceo juridica, que est sujeita s regras
do domicilio, salvo se elle tiver eseolhido para domiciio alguma
d'essas residencias, tendo-o declarado asshn porante a.
municipalidade respectiva. N'esta hypothese escusa de fazer a
decla-raco perante todas as mimieipalidades dos logares onde
so as re-sidencias temporarias. Basta faze-la perante a
inunicipalidade do lo-gar que escolhe para seu domicilio.
Se no tem residencia alguma, nem permanente neni
teinporaria, como acontece com os vendedores amhulantes, 0
domieiliu do eida-do 110 logar ondc se achar ao tempo do facto
ou da aei;o juridiea.
0 artigo 45. tem de mais a palavra permanente. 0 caso de
no ha-ver residencia permanente, mas sim temporaria, j estava
prevenido no artigo 43. Portanto 0 artigo 45. seria, ou uma
redmidancia, ou ines-1110 contradico com 0 artigo 43., se
regulassc outra hypothese que no fosse a de falta absoluta de
resideiicia, tanto teniporaria como permanente.

Art. 44. 0 cidado pde mudar, quando lhe


aprouver, 0 seu domicilio, manifestando 0 facto da
transferencia perante as camaras municipaes dos
concelhos, donde e para onde se muda.
| unico. Esta communicao produzir os seus
effeitos, desde que 0 transferente tiver estabelecido a
sua morada 110 concelho indicado por elle.
(Vid. nota ao artigo 41.)
Art. 43. 0 cidado, que no tiver residencia
permanenle, ser tido por domiciliado no logar onde
se achar.
(Vid. nota ao artigo 43.)
Art. 4G. Os cidados podem estipular domicilio
parlicu-lar, para 0 cumprimento de actos determinados,
que a lei no haja sujeito a certo domicilio, fazendo-o
por documento au-thntico 011 authenticado; nao
podem, porm, deixar essa es-colha a arbitrio de
outrem.
| unico. Fallecendo algum dos estipulantes, a
conveno conserva os seus effeitos, em relao aos
herdeiros. no tendo havido declarao em contrario.
As partes contratantes podem renunciar ao dircito. que tem
qual-quer cidado de no ser compellido ao Punipriment.o das
suas obriga-es seno no seu domicilio. A renuncia a este
direito nada tem de contrario ordem puhlica; 0 a execuo
rigorosa do prineipio do donii-*"ilic> poderia cnntrariar muitas
vezes"os interesses dc amhas as ]iarles.
78 ARTIGOS 47. E 48.
Os mutuarios na companhia do credito predial portuguez por exem-
plo todos se obrigam a responder pela execuo do contrato nos tri-
bunaes de Lisboa, qualquer que seja o seu domicilio.
Realmente se este estabelecimento ou qualquer particular de Lis-boa,
que fizesse um emprestimo a um individuo de Traz os Montes, do
Algarve, ou das iliias adjacentes, no tivesse o direito de estipular que
as questes sobre a execuo do contrato se ventilassom em juizo es-
tranho ao do domicilio do ru, difficultar-se-am de certo muito as
transaes.
As diligencias, a que pela natureza das cousas c foroso proceder no
domiciiio do ru ou na situao dos bens, satisfazem-se por de-prccada.
Esta doutrina foi sempre reconhecida no nosso direito.
_ As -enuneias geraes do domicilio so nullas, aindaque o codigo o
nao diz,j3 at o sr. Seabra supprimiu no seu projecto primitivo esta
disposio, que se lia na primeira parte do projecto, quando foi publi-
cada em separado.
Pelo codigo as partes ho de estabelecer precisamente o juizo, onde
ha de pleitear-se qualquer aco emergente do contrato: o ,codigo no
as auctorisa a convencionaV, por exemplo, quo o ru seja obri-gado a
responder em qualquer juizo, aonde o auetor o queira deman-dar. A
raso porque a libeniade de escolha nao deve produzir a incerteza do
domicilio : e por isso no pde deixar-se tambem a arbitrio dc terceiro.
Os lierdeiros das partes so igualmente obrigados a responder no
juizo fixado no contrato, porque as obrigaes civis se transmittem com
a herana; as penas que so intransmissiveis em regra, como
meramente pessoaes.
Porm o arbitrio que o artigo deixa s partes de convencionarem o
domicilio particular, restricto s tres seguintes condies: 1., de
serem os actos determinados; 2., de no serem sujeitos pela lei a certo
e prefixo domicilio; 3., de se ajustar a condio em documento
authentico ou authenticado.
Portanto as partes podem estipular domicilio particuiar para a
execuo e cumprimento de aetos determinados, tanto judiciaes como
extrajdiciaes. Assim o crdor pde estipular com o devedor a obri-
gao d'este lhe pagar os juros em sua casa, e de responder no seu
domicilio a qualquer ac nascida do contrato, etc.
Mesmo as partes que tliem domieilio necessario podem estipular este
domicilio particular para certos e determinados acos. 0 magistrado
judicial de qualquer comarca do Alemtejo por exemplo, que contra-hir
um emprestimo em Lisboa, pde obriear-se a responder n'este juizo.

CPITULO III
DO DOMICILIO NECESSARIO

Art. 47. Os meuores, no emancipados, tem por domiei-


lio o do pae ou da me, a cuja auctoridade se acliam sujeitos,
e, na falta ou impedimento legal d'estes, o do tutor.
Art. 48. Os maiores, sujeitos a tutela, tem por domicilio
o do tutor.
(Vid. artigo 321.) 0 menor no emancipado, quanto adminis-
trao da sua pessoa e bens, est sujeito auctoridade dos paes, ou
ARTIGO 51. 79
do tutor, e por isso no pde ter outro domicilio. So os paes
ou o tutor que representam o menor nos seus negocios
judieiaes ou extra-judiciaes. Os interdietos por demencia so
equiparados aos menores no emancipados quanto
administrao de sua pessoa e bens, arti-go_3l., e por isso no
podem ter outro domiciiio, seno o do pac ou inae ou tutor.
Art. 49. A mulher casacla tem por domicilio o do
marido, no se achando separada judicialmente de
pessoa e bens, sal-va a disposio do 2. do artigo
53.
(Vid. artigos 1184., n. 2, e 1186.) A doutrina do artigo
49., de que a mulher no tem outro domicilio, seno o do
marido, conse-quencia do disposto nos artigos 1184., n.
2., e 1186., que obrigam a mulher a viver com o marido, e
isto ainda mesmo, que se d a separao de bens determinada
nos artigos 1219. e seguintes; por-que s a separao judicial
de pessoa e bens nos termos do artigo 1204. e seguintes que
faz perder mulher o domicilio do marido, vistoquo em virtude
dfesta separao o casamento se reputa como dissolvido, artigo
1211.
0 artigo 49. no expressa outra excepo ao prineipio
geral do artigo, alem da mencionada no 2. do artgo 53. Mas
a esta exce-po preciso acrescentar outras, como no caso de
sar o marido para piz estrangeiro, recusando-se a mulher a
acompanha-lo como Ihe permitte o artigo 1186., e as mais
que havemos de indicar em a nota ao referido artigo 53.
Art. 50. Os maiores ou os menores emancipados,
que ser-vem ou trabalham habitualmente em casa de
outrem, tem por domicilio o da pessoa a quem
servem, se com ella habi-tarem, salvo o que fica
disposto nos dois artigos prece-dentes.
Do-se aqui todas as circumstancias requeridas para
constituir do-iii^ilio a habitao real, e a prova legal da
inteno, resultante do servico ou trabalho habitual em casa da
mesma pessoa. Portanto os maiores, ou havidos como taes, que
forem creados de servir, e que trabalharem habitualmente em
casa de qualquer pessoa, se com ella liabitarem, ahi tem o
seu domicilo.
E qual seria o domicilio da mulher, que habitasse e
trabalhasse em casa differente d'aquella onde estava seu
marido ? Era o domi-cilio do marido, assim como em iguaes
circumstancias o domicilio do menor ou do interdicto sujeito a
tutella era o do tutor, poisque o ar-tigo 50. salva o disposto
nos artigos 48. e 49.
Art. 51. Os empregados publicos, que exercem os
seus empregos em logar certo, temn'elle domicilio
necessario. 0 domicilio determinado pela posse do
emprego, ou pelo exer-cicio das respectivas
attribuies.
1 unico. No sendo o emprego exercido em logar
certo, applicar-se-ho as disposies do capitulo
antecedente, para determinar o domicilio do
empregado.
80 ARTIGO 51
Os empregados publicos vitalicios ou temporarios, que exercem as
suas funcces cm logar determinado, tem ahi domicilio necessario.
Os inspectores das alfandegas e das contribuies, por exemplo, que
no tem logar certo para o exercicio do seuemprego, no se com-
prehendem iia disposio do artigo, mas na do unico.
Tambem se no comprehendem na disposio do artigo os pares e
deputados, que no so cmpregados publicos, comquanto exeram
funces pubbcas.
A"commisso revisora, nos trabalhos da ultima reviso, em sesso
de 20 de outubro de 1864 acabou com a distinco entre empregados
publicos vitalicios e temporarios, que, para os efeitos do domicilio ne-
cessario, fazia o projecto primitivo, e que se conservou at edio
de 1864, substituindo-a pela diviso entre empregados publicos, que
oxercem o seu emprego em logar certo, ou em logar indeterminado,
devendo comprehender-se n'es'tes os de pura commisso. A distincco
mesmo entre empregados publicos vitalieios o temporarios era qiiasi
impraticavel, porque a maior parte d'aquelles que, para os effeitos
politicos, so considerados de commisso, no tem no diploma de no-
meao marcado o tempo de durao das suas funces, como so os
governadores civis, etc.
Pelo contrario devem presumir-se vitalicios, emquanto no des-
morecerem pelo seu servio.
Marcar ao empregado dnmicilio necessario no logar do exercicio
das suas funces conveniente a elle, porque ali se defende com
mcnor incommodo e despezas, e conveniente outra parte, que es-
cusa de andar a investigar o domicilio primitivo de um antigo em-
pregado, que pde residir a longa distancia, e estar separado desde
muito tempo do seu primitivo domicilio.
0 domicilio determinado pela posse do emprego, ou pelo exer-
ciciq das funces.
diffleil de combinar este preceito do codigo nas suas duas partes.
0 exercicio das funces no coincide sempre com a posse do em-
prego. Casos ha em qu se toma posse por procurao, e no pou-
cas vezes depois da posse, ainda pessoal, o empregado ausenta-se
com licena sem entrar no exercicio das suas mnccs.
Portant, em vista do artigo do codigo, desde quarido se julga ixado
o domicilio do empregado, desde a posse, ou desde o exercicio?
0 codigo francez dlz que a aceitao das funces importa a trans-
ferencia immediata do domicilio do funceionario para o logar onde
deye^exercer as suas funces; e Rogron, annotando o artigo, de
opinio que o funccionario nomeado se julga ter aceitado desde o dia
em que prestou juramento.
Logoque o empregado tomou posse, aceitou realmente, o por isso
o mais rasoavel considerar-se transferido o domicilio desde a posso:
assim deve entender-se o ftrtigo interpretado no seu verdadeiro es-
pirito.
Se o domicilio doterminado, ou pela posse, ou pelo exercicio, pa-
rece que venficado qualquer dos dois factos o domicilio est transfe-
rido; e como a posse precede sempre o exercicio das funces, a
posse que flxa real e verdadeiramente a mudanea do domicilio.
Art. 52. Os militares arregimentados tem domicilio no
logar, onde o corpo a que pertencem est de guarnio. Os
militares no arregimentados tem domicilio no logar onde
esto de servio, se no tiverem algum estabelecimento ou
ARTIGO 33. 81
morada permanente; porqne, 11'esse caso, ahi ser o seu
do-micilio.
i unico. Os maritimos com praa na armada tem
domici-lio em Lisboa. Os que pertencerem tripulao de
navios de commercio, ou de barcos costeiros, tem
domicilio nas po-voaes a que pertencem os ditos navios
ou barcos, se por. outra causa no tiverem domicilio
differente.
Dizem-$e, arregimentados os mililares que. esto servindo em
alguin corpo estacionado em logar designado; iuui in-
reqimentados os que prestarem servio de inspeco, ou de
comniissao sem ligao a corpo e logar determinado.
Os militares, se esto arregimentados, tein domicilio no
iogar onde se acha estacionado o corpo a que pertencem.
Se no esto arregimentados, tem o domicilio no logar onde
esto de servio, se nao tiverem algum estabelecimento OH
morada perma-nente.
A commisso revisora suhstituiu no artigo 41. as palavras
morada ou estabelecimento por estas outras residencia
permanenie.
Aqui porm conservou a linguagem do projeeto primitivo, e
esta diversidade de linguagem implicaria duvidas sobre o
pensamento, se no se conhecesse claramente que a comraisso
empregou aqui as palavras morada ou estabelecimento no
mesmo sentido de residencia permanente, esquccendo-se apenas
do harmonisar a redaco.
Os militares pertencentes armada tem domicilio em Lisboa,
A tri-pulao dos navios ou de barcos costeiros tem por
domicilio o logar a qu pertencem os navios, salvas as
disposies dos artigos 47. e 48. ])e outro modo seria
impossivel flxar o domicilio dos marinheiros, attenta a constante
mobilidade a que os obriga a sua proflssao.
0 prescripto no | unico do artigo S2. j se achava
determinado no artigo 5. do decreto de 25 do agosto de 1839.
0 projeeto primitivo dispunha que o domicilio do militar se
flxava pelo seu assentamento de praa, o que a commisso
revisora elimi-nou, provavelmente por julgar dispensavel esta
determinao, depois de ter dito no artigo antecedente que o
domicilio dos emprgados pu-hlicos era determinado pela posse
do emprego. ou pelo exercicio das respcclivas funces.
Art. 53. Os condemnados a priso, desterro ou
degredo tem por domicilio o logar onde esto cumprindo
a pena im-posta; excepto no que respeita s obrigaes
contrahidas an-tes do delicto, em relao s quaes
conservam o antgo domi-cilio, se porventura o tinham.
| 1. Os rus condemnados, emquantono forem
transfe-ridos para o logar onde houverem de cumprir a
pena, tero por domicilio o logar onde se acharem retidos.
| 2. A mulher e os filhos do condemnado a degredo,
que no o acompanharam para o logar do cumprimento da
pena, o tem por domicilio o do marido e do pae, mas -
o seu pro-prio, em conformidade das regras estabelecidas
nos artigos antecedentes.
TOMOI 6
82 ARTIGO S4.
Os condemnados a desterro, degredo ou priso tem por domicilio,
quanto aos actos contrahidos depois do delicto, o logar onde estive-
rem cumprindo a pena, porque para os anteriores serve o antigo do-
micilio. Seria desarrasoado obrigar quem tivesse contratado com o
delinquente antes da perpetrao do delicto a ir demanda-lo pela exe-
cuco do contrato nas costas de Africa, por exemplo.
<3 i. era escusado, porque os rus, depois de condemnados de-'
flnitivamente por delicto ordinario, em qualquer logar que se aehem,
esto j cumprindo a pena, como se estivessem no logar marcado pela
sentena.
0 2. que pela sua redaco d logar a suppor-se por argu-
mento contrario sensu que recnhece doutrina inteiramente incom-
pativel com os principios graes de direitn e com as proprias
provises do codigo.
No s no caso de condemnao a. degredo, mas tambem no caso
de condemnao a qualquer das penas maiores, salvo a da perda dos
direitos politieos, que a mulher e os fllhos do condemnado deixam de
ter o domicilio do pae se o no acompanharem para o logar do cum-
primento da pcna. Se a pena de priso ou de trabalhos publicos e
per-petua, o condcmnado perde, como no caso de degredo perpetuo,
at o direito proteeo de ieis civis para cxercer auctoridade a
respeito da mulher e dos fllhos, e, se temporaria alguma d'estas tres
penas, ou se a condemnao foi a expulso do reino, perde os direitos
politicos, e os seus bens so regidos durante o cumprimento da pena,
como os dos incapazes e dos ausentes, artigos 54. e 55. do codigo
penal.
Portanto preciso ampliar a proviso do ao caso de eondemnao
a qualquer das penas maiores, salvo a da perda de direitos politicos.
No caso de expulso, o condemnado flca at privado da qualidade de
cidado portuguez, emquanto duram os effeitos da sentena condemna-
toria; e no pde marcar-se-lhe domicilio em territori estrangeiro.
Nas penas perpetuas de trabalhos publicos e priso tamben no
pde ser no domicilio do condemnado o da mulher e dos filhos, que
no residem no logar do cumprimento da penn, vistoque o condo-
mnado pcrdo o direito proteco das ieis para exercer a sua aucto-
ridade marital e paternal.
No caso de serem temporarias as penas maiores de priso e de
trbalhos publicos, em que a administrao pertence mulher nos "
termos do artigo 54. do codigo penal, e So. do codigo civil, seria al-
tamente inconveniente que aimilher e os fllhos, se no acompanhas-sem
o condemnado para o logar do cumprimento da pena. se consi-derassem
domiciliados ahi.
_ Supponhmos a hypothese de que o condemnado pena de pri-so
ou de trabalhos publicos, a est cumprindo em Lisboa, sendo o seu
ultimo domicilio em Bragana, onde a mulher se acha adminis-trando
os seus bens, ha de considerar-se domiciliada em Lisboa a mu-lher
para o exercicio de todos os direitos, em quc flgure activa ou
passivamente? Seria o maior dos absurdos.
Entendemos pois que o disposto no 2. com relao pena de
degredo, applicavel a todas as outras penas maiores, excepto da
perda dos direitos politicos.
Art. 54. 0 domicilio necessario cessa desde o momento
em que cessa o facto de que depende.
Assim o maior sujeito tutela tem domicilio proprio desde que lhe
for levantada a interdico. Svblat causa cessat effectus.
ARTIGO 3n. ft
TITULO VIII
BA AUSENCIA

C4PITULO I
I)A CXUADOIUA 1'HOYISOttIA DOS DKNS DO AUSE.NTE

Art. 55. Se qualquer pessoa desapparecer do logar


do seu domicilio ou residencia, sem que d'ella se saiba
parte, e no hoirver deixado procurador, ou quem
legalmente administre os seus bens, e se for necessario
prover a este respeito, ser-liie-ha dado curador pelo
juiz competente.
| 1. competente para esse effeito o juiz do domicilio
do ausente.
| 2. 0 que flca disposto no | antecedente no obstar
s providencias conservatorias que se tornarem
indispensaveis em qualquer outra parte, onde o
ausente tenha beiis.
(Vid. artigos 139., 342., 1117. unieo, e 1189.) N'este artigo
te-mos ns j a prova de que o domicilio origem de importantes
direi-tos, porque o juizo do domicilio do ausente o competente
para defl-rir a todos os termos da euradoria, tanto provisoria,
como defmitiva. 0 nosso direito anterior poucas providencias
continha sobre a nia-teria de ausencia, que hojo merece a maior
cnsiderao a todos os legisladores.
A navegao, o commercio, e at o amor da sciencia, tem
creado uma especiede cosmopolitismo, fortifieado ainda pela
emigraeo para paizes estrangeiros, ou em busca de fortuna ou
em simples'viagem de recreio ou instruco.
Por isso nos codigos modernos miudamento rcguladn o
estado de ausencia, conio no^podia deixar de ser, porque as leis
devem aeoni-pnhar as nccessidades dos povos.
Ansente, na iinguagem ordinaria, o que no est no seu
domiei-lio ou residencia, o no presente, aindaque d'eile haja
noticias.
Na linguageih juridica, ou antes segundo o codigo ansete o
que desapparefcu do seu domiciiio ou residencia. sem d'elle
haver rlti-eias, e cuja existencia portanto incerta.
0 principio fundamental n'esta materia a incertcza sobre a
vida e sobre a morte do individuo. E eomo esta incorteza
augmenta na raso do tempo decorrido depois das ultimas
notieias, o codigo considera a auseneia em tres epochas, segundo
o espaco de tempo^j passado.
A 1. epocha a ausencia nao excedente a quatro annos dopois
das ultimas noticias, que produz o effeito do simples
administrro, que a curadoria provisoria, de que vamos
occupar-nos n'este capitulo; a 2. a ausencia. excedente a quatro
annos e no a vinte, que nro-duz o effeito de adjudicar aos
herdeiros presumidos a posse dos hens com o direito a parte dos
rendimentos, que a curadoria deflnitiva; a 3. a a auseneia por
mais de vinte annos, ou a idade de noventa e einco annos
completos, que produz o effeito de metter os herdeiros
presumidos na posse defmitiva dos bens, com a faculdade de
disporem d'elles e de fazerem seus todos os rendimentos salvo o
disposto nos artigos 80. e 94.
6.
84 ARTIGO So.
Da curadoria provisoria Irata-se nos artigos 5o._a 63.
A curadoria provisoria aos bens do ausente nao pdejer logar
sem se veriflcarem simultaneamente dois requisitos: 1., nao deixar
elle procurador ou legal administrador de seus bens; 2., ser neces-
sario prover a adnnistrao dos mesmos bens.
Quanto l. condip. Quem ser o administrador legal, a que so
refere o artigo o.? E de certo e unicamente o conjuge presente,
vistos os artigos 139., 1117. unico e 1189.
Como a curadoria provisoria no confere outros direitos seno os
de aministraco, emquanto ha administrador, ou nomeado pelo av-
sente, ou pela lei, no tem logar o curador dativo.
Quanto 2.a condio. rasoavel no deferir a terceiro a admi-
nistrao dos bens do ausente, seno quando elles carecem realmente
de ser administrados, como se os predios rusticos ficam sem cultura,
se os predios urbanos se arruinam, etc. Se porm os capitaes do au-
sente so, por exemplo, inscripes, cujos rendimentos se vo accu-
mulando, e que pdem receber-s mais tarde, ou se elle deixou apenas
predios rusticos com arrendamento a praso largo, rendas adianta-
das, contribuies a cargo do arrendatario, etc, e este cultiva regu-
larmente os predios, no ha necessidade de deferir a curadoria.
Esta situao provisoria termina pela curadoria defmitiva, depois
de decorridos quatro ou dez annos, nos termos do artigo 64.
Portanto um dos fundamentos indispensaveis para deferir a cura-
doria provisoria a necessidade de administrar os bens do ausente.
Se no houver essa necessidade, ou se houver alguem encarregado
por elle, ou pela lei, de os administrar, no ha logar curadoriapro-
visoria. Se decorreram quatro annos sem se installar a curadoria
provisoria, j no pde ser deferida, por tcr ento logar a defmitiva.
Antigamente, veriflcado que fosse o facto da ausencia, nomeava-se
logo o curador, sem se inquerir da necessidade de administrar os bens,
o que tinha o inconveniente gravissimo de collocar escusadamente um
terceiro frente da administrao de( bens alheios.
0 deferimento pois da curacloria jirovisoria ha de assentar sobre
a justificao dos factos mencionados no artigo. Se para a curadoria
provisoria* como acto menos importante c de natureza um pouco di-
versa, se dispensa a longa serie de formalidades a que indispensa-
vel proceder para deierir a curadoria deflnitiva, todavia necessario
que se provem ainda summariamente os factos que o artigo reco-
nhece como necessarios para ella ser installada^ Em caso ncnhum
deve deterir-se a curadoria provisoria sem a citaao por editos do au-
sente, no com as formalidades excepcionaes marcadas no artigo 63.
para a curadoria definitiva, mas com as formalidades ordinarias reque-
ridas na citao edital.
Quem requerer pois a curadoria provisoria, deve allegar e provar:
1., o desappareeimento da pessoa do logar do seu domicilio ou resi-
dencia, sem que d'ella se saiba parte; 2., o no ter deixado procura-
dor ou quem legalmente administre os seus bens; 3., ou que tendo
deixado procurador, este se acha impedido ou falleceu; 4., a necessi-
dade de prover administraco dos bens, indicando factos compro-
vativos d'essa necessidade, coino abandono, deterioraao, etc; o., que
o requerente, se no o ministerio pimlico, tem interesse na conser-
vao dos bens do ausente.
0 projecto de codigo de processo no providenceia a respeito da
curadoria provisoria.
A qualilicao da urgencia flca ao prudente arbitrio do tribunal
do domicilio do ausente, que se presume o mais competente para
ARTIGO 55. 85
apreciar os motivos e as circumstancias que intluem no
deferimento da curadoria, e porque o domicilio o juizo
natural do cidado. Por estas mesmas rases a aco de
interdico por demencia, surdez-niudez e prodigalidade deve
ser proposta iio domicilio d'aquelle cuja interdico se requer,
artigos 317., 339. e 342. A unica differena entre o processo
de ausencia o o de interdico que aquelle pde correr
perante juiz ordinario, e este da exclsiva attribuio dojuiz
de direito.
0 i. do artigo^ achava-se redigido no projccto primitivo
nos se-guintes termos: competente para este effito o juiz
do domieilio ou residencia do ausente, so domicilio conhecido
nao tiver. Proposta a eliminao das palavras ou rcsidencia,
se domicilio conhecido no tiver em sesso da commisso
revisora de 3 de maio de 1860, de-pois de largo debate, flcou
empatada a votao. Mas na sessao se-guinte, de 6 de maio,
foram eliminadas por deciso da maioria.
Em presena d'esta resoluo, na falta de domioilio como
residen-cia permanente, deve reger o disposto nos artigos 43.
e 45.
Mas se o ausente, bem como o menor, artigo 188. 1. e
2., tiver bens em julgado differente, as auctoridades
respectivas podem e de-vem tomar todas as providencias
conservatorias, cmquanto o curador provisorio ou o tutor no
investido defmitivamente na administra-o dos bens.
Mal se explica a raso por que se no tornou applicavcl
expressa-mente ao caso de ausencia a doutrina prescripta no
2. do artigo 188. com relao menoridade, que no pde
deixar de ser-lhe applicavel por analogia
Estabelecendo-se para o caso dc ausencia a obrigao de o
juizo cstranho ao domicilio do auscnte tomar providencias
conservatorias com relao aos bens existentes na sua
jurisdico, tacitamente se im-po a esse juizo a obrigao de
communicar ssas providencias ao juizo do domicilio da
auseiicia.
Desde que se determinou no 2. d'este artigo, com relao
au-sencia, o que no 1. do artigo 188. se dispoz com relao
menori-dade, deve presumir-se tambem virtualmente
prescripto para o caso de ausencia, o que se aclia
expressamente estabelecido no 2. do artigo i88. para o
caso de menoridadc.
Se o individuo se ausentar para tcrras longinquas, como
para o Brazil, sem deixar procurador, ou quem legalmente
administre seus bens, ha de nomear-se-lhe tambem curador
provisorio, no caso dos bens carecerem de administraao,
aindaquo se saibam noticias d'elle?
hypothese que o codigo no regula, e que tambem no
estava prevenida no direito anterior. Para ns cvidente que a
curadoria provisoria no pde ter logar n'este caso, no s em
presena da dis-posio expressa do artigo 5o., mas porque,
mesmo nos cass em que tem logar a curadoria provisoria,
termina logoque ha certeza da exis-tencia do ausente, como
dispe o artigo 63. n. 1.
Portanto, se a curadoria provisoria no pde continuar
logoque haia certeza da existencia do ausente, muito menos
poder installar-se quando d'elle ha noticias.
A omisso do codigo em regular a ausencia, quando se sabe
da existencia dos ausentes, pode justiflcar-se.
Em primeiro logar o estado mgere-se na administraao da
fortuna do ausente, na incertesa da existencia d'este, para os
bens no esta-rem em abandono, pelo direito de proteco que
a sociedade deve a todos os seus membros.
Mas desde que a existencia do ausente certa. nojia rasao
para
m ARTIGQ oo.
o cstado se eucaiTegar da administrao dos bens de um individuo q\ue
a descura voluntariamente; sendo uuico remedio para este aban-clono a
interdiceo por prodigalidade, se podr ter logar.
A Ingerencia do estado, eni taes circumstaneias, na administrao de
beus allieios. iinportaria uma tutela s justificada com rclao os
menores. e aos inlerdictos, que so quellcs equiparados.
Ein segundo logar havia de ser diQicilprecimr o vcrdadeiro estado
da auseneia, sabendo-se da existencia do ausente.
Deveria reputar-se ausente, para este cffeito, unicamente o que so
tivesse retirado para paiz estrangeiro ? Ou deveria tambcm considerar-
se ausentc o que se retirasse para as possesses ultramarinas, ou para as
ilhas adjacentes, ou mcsmo o quc sasse de um para outro extre-mo do
territorio continental?
Quc tenipo deveria mediar depois da sada do seu domicilio para se
presumir que elle abandonra a administrao dos seus bens?
Tudo isto so difficuldades que a lei mal pderia vcncer.
5o entretanto casos exeepeionaes haver em que o poder judicial
dever tomar algumas providencias conservatorias com relao aos
bens de asentes, de etija ('xistencia ha noticia, por argumento do
artigo 2010.
A mulher do auseute, cuja existencia reeonhecida, ser apesar
d'isso a egitinia administradora dos bens do casal ? Ou a mulher
iinicamente ser pessoa legitima para administrar, no caso di> au-
sencia do marido. sem dYllo haver nolicias ?
0 projecto primitivo dispunha, no artigo 139., qne passou com a
mesina numcrao e redaco para, o eodigo, que a niulher fazia as
vezcs do marido na ausencia ou qualquer outro impedimento d'este,
coia relao administrao da pessoa e bens dos lilhos.
Tambm no artigo 1158., correspondente ao artigo liii. do co-digo,
garantia o projecto as dividas contrahidas pela mulher na au-sencia e
impedimento do marido.
Porm nos artigos 116i., 1235. e 1236., correspondentes ao |
unic do artijp 1117. e aos artigos 1189. o iliO. 0 do codigo, s con-
feria a admimstraco do casal a mulher, na falta e impedimento do
marido.
Signiicaria aqui a palavra falta ida diversa da contida, no termo
ausencia? Cremos que no; e essa duvida acabou desde que a com-
msso revisora deliberou substituir n'estes tres artigos a palavra falta
peJo termo ausencia.
Verdadc seja que ainda hoje se l a palavra falta no artigo 1189.,
que reproduz a redaco do rtigo 1235. do projecto primitivo, mas
ue.ve attril)uir-se isso descuido, porque a comniisso revisora, exa-
miiiando em sessfio de 30 de novembro de 1863 os artigos 1208. e
1209. do projecto de 1863. correspondentes aos artigos 123S. e 1236.
do projecto primitivo, e 1189. e 1190. do codigo, resolveu substituir a
palavra falta, que vinha em ambos os artigos, pela palavra ausencia.
Fez-se a substituico d'aquella palavra uo artigo eorrespondente ao
1190. do codigo, talvez por ser redigido n'aquella mesma sesso com
outras emendas importantes que se lhe tizeram, e esqueceu pro-
vavelmente consignar depois na redacco do artigo correspondente ao
1189. a emenda feita, talvez por consistir na simples mudanca de uma
palavra.
Em todo o caso. c em vista das consideraes expostas. preciso
ligar palavra fta, qne se l no artigo 1189>, a mesma ida que se
liga palavra ausencia, empresada no % unico do artigo 1117. e no
artigo 1190.
ARTIGO 55. 87
Mas ser licito mulher administrar na ausencia do marido, ainda
mesmo que d'elle se saiba parte ? Cremos que sim.
Para o caso da ausencia, qualiflcada como tal n'este titulo, esto
marcados os direitos do curador provisorio ou defmitivo. No por
isso a esta ausencia'smente que se referem os artigos 1113.. 1114.
2. e 1116. A redaco d'estes artigos dizendo que o marido pde
eontrahir dividas sem "outorga da mulher, ou a mulher sem outorga do
marido, quando o flm para que a divida foi contrahida no per-milte
que se espere pelo seu reqresso, prova que elles se referein ao 'aso de
haver noticias de que b outro conjuge vive, e vive ern logar sabido,
porque sem estas noticias no se podia calcular se se podia ou no
esperar pelo seu regresso: e a ausencia, que importa a curadoria, s tem
logar quando o conjuge desapparece sem d'elle haver noticias.
Ha pois um estado sem ser o da ausencia para os effeitos da cura-
doria, em que a mulher pde eontrahir dividas sem a auctorisao do
marido, ou este obrigar, sem outorga d'ella, os heus communs; stado
que o codjgo no determina, e cuja apreciao flcar por isso a arbi-trio
dos tribunaes. Para se dar o caso de ausencia n'esta hypothese, ser
essencial que o outro conjuge esteja fra do paiz? Nb. Os tri-bunaes
apreciaro o facto da usencia em cada hypothese segundo as
cireumstancias. Assim preciso contrahir uma divida para pagar os
impostos que so pedidos, sob pena de execuo, para fazer o fu-neral
de uma pessoa de familia, para pagamentb de uma letra, ete., to
prompta pde ser a necessidade de contrahir a divida para fazer o
pagamento, que se repute ausente o marido, que est, por exemplo, no
mesmo districto.
Nas palavras cessacuo do impedimento, empregadas nos j citados
artigos, tambem o codigo se no refere s aos impedimentos perma-
nentes, consequencia da interdico. Para esses casos legisla nos ar-
tigos 326. e 327.; e o poder cacular-se o tempo da cessao do im-
pedimento prova que os artigos 1113., 1114. e 1116. no se referem
s aos impedimentos, fllhos de sentenca de interdico, cuja durao
ninguem pde prever. Provavelment aquelles artigos referem-se
pEincipalmente a impedimentos cuja existencia legal no est reco-
iihecida, como ao caso de doena grave de um dos conjuges, em que o
outro tenha necessidade de cbntrahir dividas de prompto, sem es-perar
pelas melhoras do seu consorte, etc.
No podem entender-se de outro modo as palavra.s o no sen im-
pedimento ou ausencia, empregadas no artigo 1117., logo em seguida
aos artigos 1114. e 1116., que servem de subsidio para a sua inter-
pretaco.
A palavra ausencia pois empregada nos artigos 139., 1114., 1116.
e 1117.. e outros, refere-se mais auseneia, de que ha noticias, sa-
bendo-se o logar onde est o ausente, do que ausencia, que daiia logar
curadoria, se a mulher no existisse.
A administrau legal da mulher determinada no interesse do
ausente, e ninguem da garantia de melhor administrao do que o
conjuge que, administrando os bens do ansente, administra at certo
porito os seus.
Xem a mulhor rareeo de se fazer auctorisar judicialmente, para
entrar na administrao. A curadoria provisoria deferida pelo tri-
bunal. Mas a administraco legal e obrigatoria da mulher provm-lhe
da lei. e de poder ella administrar por direito proprio.
De mais, a palavra ausencia nem em todos os artigos do eodigo
significa o desapparecimento do individuo, sem d'elle havei' noticias,
como se rnostra da leitura dos artigos 351. n. 4. e 1536. u. 3.
88 ARTIGOS 56. E 57.
Para se fazer inventario judicial no easo de ausentes, nos termos dos artigos
189. e 2064., que se exige tambem a falta de noticias. Esta porm no a
doutrina do projeeto de codigo eivil hespanhol, se-gundo Goyena, que na nota
ao artigo 327. declara que a palavra au-sente, no sentido de significar aquelle
cuja existencia no reconhe-cida, s empregada no estatuto dos ausentes e
no artigo 898. (que relativo ao mesino titulo), mas que tem a significaco
comnium c na-tural no artigo 86o. e seguintes (nos quaes se trata do
inventario judi-eial, e que correspondem ao artigo 2064. e seguintes do nosso
codigo).
Porm sem embargo das deelaraces de Goyena e de ser o proje-cto de
codigo civil hespanhol fonte abundante do nosso, a palavra au-sente, de que se
usa nos artigos 189. e 2064. do nosso eodigo, refe-re-se s quelles cuja
existeneia se ignora, conio dizemos etn a nota ao artigo 189.
Convem notar tambem que o codigo. quanto curadoria provisoria, nao
distingue entre ausente solteiro ou casado, e entre casado que tem ou no
iilhos, porque n'esta curadoria no se trata de deferir a ninguem direitos de
goso de bens, mas unicamente de conferir poderes de admi-nistracn. que so
os mesmos, qualquer que seja o estado do ausente, e a qualidade dos lierdeiros
presumptivos.
Supponhanios ]iorm que o ausente casado, e .o conjugc ma-rido, e quo
deixou procurador legalmente coiistituido, quem prefere na adinhiistrao dos
beus, a mulher presente, ou o procurador?
Emquanto iouvei' noticias do ausente ser o procurador, mas logo-que
cessem deve passar a administrao para a mulher, que pelo facto da
nmneaco do procurador no pde ser esbulhada dos direitos que Jhe
conferem os artigos 139., 1117. unico, 1189. e 1190.

Art. 56. So habeis para requerer a niencionada curado-ria, o


ministerio publico, e todos aquelles que tenliam inte-resse na
conservao dos bens do ausente.
Art. 57. Na escolha de curador, dar o juiz preferencia aos
herdeiros presumidos, e, na falta d'estes, aos que maior interesse
tenham na conservao dos bens do ausente.
Para requerer a curadoria provisoria so pessoas competentes os que
tiverem interesse na conservao dos bens do ausente. 0 inte-resse a niedida
da aco segund os principios geraes ados de nadireito. ,.Hi ? s^ s os nf!r(leiros
presumidos quc se podem dizer interes- ooa administrao dos bens do
ausente. So tambem inte-ressados os crdores, os soeios, qualquer pessoa
com direito a ali-mentos, etc.
Os amigos e parentes sem direito de successo immediata no po-(lem
cttzer-se interessados, porque as relaes de affecto ou de paren-tesco atastado
no criam direito. Podem "porm instar com o minis-terio pubhco para elle
fazer a reclamaco.
U cotiigo lez l)em em mencionar como interessados os herdeiros
presumidos, porque, comquanto estes em regra sejam os mais interes-sados na
coiiservaao dos bens do ausente, declara Goyena em a nota ao artigo JW. do
projecto do codigo civil hespanhol, que objecto de duvida, se a disposio
generica do artieo os comprehende, e sus-tenta a negativa com o fundamento
de que^elles tem apenas um di-reito de espectattva sobre os bens, e no um
direito certo, que possa ser objecto de acao ou demanda contra o ausente.
ARTIGO S8. 89
Alem d'estes s competente o ministerio publico, como represen-
tante da sociedade.
0 juiz poder deferir a curadoria provisoria ex-oflio, sem llie ser
requerida? 0 codigo no exclue esta interveneo oliciosa, e, em-quanto
se no publicar o novo codigo de process, tendo a regular-nos pelas
antigas disposies e praxes do fro, parece que a inter-veno
offlciosa do juiz permittida.
curadoria ba de ser deferida aos interessados segundo o seu maior
ou menor interesse, porque ninguein d mais garantias de mollior
administrar os bens do ausente do quo aquelles que interes-sam na
conservao dos uiesinos bens.
D-se sempre a preferencia aos herdeiros presumidos, no s por-
que em regra so elles os mais interessados na conservao dos bens,
mas porque ordinariamente reunem com o estimulo d interesse o
sentimento da affeioo para com o ausente, que os torna mais soiici-tos
na administrao.
Por herdeiros presumidos devem entender-se aqui unicamente os
legitimos ou tambem os instituidos em testamento publico, nos termos
do artigo 64.?
Cremos que herdeiros presumidos so uns e outros. No projecto
primitivo, bem como nos projectos da commisso revisora, no se de-
terminava quaes erani os herdeiros presumidos nem na curadoria
provisoria, iiem na detinitiva.
Foi a commisso do legislaco da camara dos deputados, que no
artigo 64., para os effeitos da curadoria delinitiva, veiu declarar
herdeiros presumidos, tanto os legitimos, como os instituidos em tes-
tamento publico, e que devra ter feito o mesmo com relao cura-
doria provisoria,
No entretanto, argumentando por analogia, no podemos deixar de
aeeitar a concluso de que os que so herdeiros presumidos para os
effeitos do artigo 64., o so para os effeitos do artigo 7. Oxahi que o
codigo de processo resolva esta duvida.
Os jue se julgarem instituidos em testamento cerrado podem ape-
nas instar com o ministerio publico para requerer a curadoria pro-
visoria, que a elles no pde ser deferida em vista do testamento, que s
se abre nos termos do artigo 66.
0 curador, ou seja dado ao ausente, ao nascituro, ou ao prodigo,
sempre da nomeaao do juiz, artigos 57., 157. e 346.

Art. 58. 0 curador nomeado receber por inventario os


bens do ausente, e prestar cauo sufficiente pela importan-
cia dos \alores mobiliarios, e do rendimento liquido de um
anno dos bens immobiliarios.
unico. Se o curador nomeado no podr prestar a sobre-
dicta cauo, o juiz far consignar em deposito os valores mo-
biliarios, que utilmente se podrem conservar, e os demais
sero vendidos em leilo, e assim o seu producto como os
outros capitaes sero empregados em valores productivos, que
ofleream suHiciente segurana.
(Vid. artigos 69., 70., 8o., 1S1., 186., 224. n. 21., 351., 919.,
18.0, 20S2., 2221. e 2222.) A primeira obrigao de todo o admi-
nistrador de bens alheios proceder a inventario.
90 ARTIGO 58.
obrigado a recebe-los por inventario o curador provisorio e de-
fmitivo dos bens do ausente, artigos 58. e 69., aindaque seja o con-
juge, artigo 85.; o administrador do prodigo, artigo 3S1.; o adminis-
trador da heranca deixada sob condio suspensiva, artigo 1825.; o
tutor, artigos 235. n. 2. e 243. n. 4.': o usufructuario, e os proprios
paes da nenor, artigos 151. e 2221. n. 1.
Verdade seja que poderia dar logar a duvida, quanto obrigao dos
paes receberem por inventario os bens que recarem nos filhos, a
modificao que sofTreu na commisso de legislao da camara dos
deputados o artigo 151., que no projecto da eommisso revisora apre-
sentado pelo governo s crtes a assim redigido: Se durante o exer-
eicio do poder paternal, alguns bens rearem nos fllhos, o juiz dn
inventario exigir dos paes, consistindo a herana cm valores mobi-
liarios de consideravel importancia, que os ditos paes prestem cauo,
sendo julgada necessaria.
Sem atinar ao certo com o motivo da modiflcao feita pela com-
ntisso de legislao da camara dos deputados, jugmos todavia que o
Iegislador, apesar de supprimir as palavras, que expressamente obri-
gavam os paes a fazer invontario, no os desobrigou d'este encargo; no
s porque para apreciar se a herana consiste em valores mobi-iiarios
de consideravel importaneia preciso fazer inventario, mas ainda
porque nos termos do artigo 2221. o pae, quanto s duas obri-gaes,
que pesam em geral sobre o usufructuario, s dispensado ila ae prestar
cauo, e no da de fazer inventario.
A segunda obrigao do administrador de bens alheios a de prestar
cauo, que pesa sobre os curadores provisorios e deinitivos dos bens
do ausente, artigos 58., 69. e 8o., sobre os administradores do pro-
digo, artigo 351., sobre os administradores de herancas, artigo 1825.,
sobre o usufructuario, artigo 2221., sobre os tutores, rtigo 906. n. 2.,
sobre os administradores da fazenda nacional, camaras municipaes e
estabelecimentos publicos, citado artigo 906. n. 1., e sobre o herdeiro
beneficiario, no caso de receio de extravio, artigo 2052. A excepo a
favor do herdeiro beneficiario, que no obrigado a cauo, seno no
caso de receio de extravio, no sendo d'ella dispensados era geral os
outros administradores de bens, haja ou no esse receio, funda-se em
que o herdeiro beneficiario no administra verdadeiramente bens
alheios, mas bens que lhe pertencero, se o aotivo exceder o passivo da
successo. So igualmente obrigados a inventario e cauo os pos-
suidores de bens que sobrevieram eventualmente ao ausente, depois das
ultimas noticias, nos termos do artigo 72. e seu 1. Mas a cau-co
n'este caso s durar dez annos.
Em jegra os paes no so obrigados a prestar cauo pela adflii-
nistrao dos bens dos fllhos, excepto passando a seguidas nupcias, e
nos termos dos artigos 148. g unico c 162.
Salva a hypothese de passarein a segundas nupcias, no so obri-
gados os paes a prestarem cauo pela administrao dos bens dos fi-
lhos, senao verificando-se cumulativamente os requisitos seguintes: 1.,
que os bens sejam mobilmrios: 2.. de consideravel importancia: 3.,
que_se .julgue necessaria a cauco, artigo 151. E a necessjdaik; da
cauao _nao pde ser decretada sem audiencia das partes.
A relaao do Porto julgou em 18 de dezembro de 1868, que a cau-
co exigida pelo artigo 151. s tem logar na constaucia do matrimo-nio,
como se evidenceia da epigraphe do rcspectivo capitulo, p. smente
quanto a bens provimlos de fra do casal, e que nem mesino quando se
dessem aquellas circumstancias podia ser exigida uma tal cauo, nao
ser depois de juljada necessaria, como diz o citado artigo, e com
ARTiGO m. 91
audicncia precia das partes. Fra d'este caso a cauo s
exigida aos paes quando estes passam a segundas nupcias, com a
differenea de que o pae binubo no pde ser dispensado de
presta-la, artigos 148. SS.unico e 2221. 1., por ser encargo
inherente ao usufructo, e a niae hinuba sim, se der garantia
segura"de boa administrao, artigo 162.
E de notar que a cauo a que se refere o artigo 151. tem
Iogar durante o exercicio do pder patemal, tanto na constancia
do matri-monio, como dcpois da dissoluac, apesar do quc se
deciara no citado accordo, porque dissolvido o matrimonio pela
morte, o patrio poder continua do mesmo inodo no pae
sobrevivo, salvas apenas as dispo-sies prescriptas nos artigos
156. e seguintes.
No portanto exacta a doutrina do accordo, emquanto
restringe a disposio do artigo 151. s ao caso de serem vivos
ambos os paes, porque o artigo 15S. applica ao exercicio do
patrio poder, de-pois de dissolvido o matrimonio pela morte,
exactamente os mesmos principios e disposies que regeni
durante a constancia do matrimo-nio, salvas as especfalidades
expressamente prevenidas na seeo, quc comeea pelo referido
artigo 1S5.
Peo mesmo principio menos exacto o julgado emquanto
res-tringe o artigo aos bens provindos de fra de casal, porque o
artigo iguaimente applicavel aos bens que o menor herda do
pae predefuncto, e que so administrados pelo pae sobrevivo.
*A doutrina pois do artigo 2221. 1., que dispensa os paes
usufru-ctuarios dos bens dos filhos de prestarem cauo, salva a
hypothese de passar o pae a segundas nupcias, deve ser entndida
em harmonia eom o disposto no artigo lol., poisque mesmo sem
passarem a segundas nupcias, e at na constancia do matrimonio
os paes podem ser obriga-dos a prestarem cauo pelos bens dos
fllhos, ou tenham ou no o usu-fructo, se esses bens iforem
mobiliarios, e de consideravel importaneia.
A hypothese unica em que os paes, tenhani ou no passado a
se-gundasnupcias, so absolulamente dispensados deprestar
cauao pela administrao dos Iiens dos filhos no caso de
administrao dosbens do prodigoj artigo 351. n. 1., o que
todavia no inhibe o prodigo oiv o ministerio publieo de
requererem ao juizo todas as providencias iiidispensaveis para
salvaguarda dos direitos havendo receio de extra-vio, ou de m
administrao.
A cauo exigida aos curadores provisorios dos ausentes, ao
admi-nistrador'do prodigo, ao administrador de herana, aos paes,
aosusu-fructuarios e ao herdeiro beneflciario, pde consistir
indifferentemente, ou em deposito de valores mobiliarios, ou em
hypotheca, ou ianca, porque o codigo no faz distincao alguma
a cste respeito.
Porm ao tutor, bem como aos administradores da fazenda
nacio-nai, camaras municipaes e estabelecimentos publicos, no
admissivel a flanca.
Estes ho de garantir a sua responsabilidade nos termos dos
arti-sos 906. n. 1. e 917. do codigo, e regulamento de 14 de maio
de 1868, artigo 149., com hypotheca oudeposito, quepde
serdedinheiro, in-scripces, ou de outro qualquer valor, porque o
codigo no distingue.
0 tutor ha de prestar a cauao hypothecaria, que todavia pde
ser substituida por deposito, como permittia o artigo 224. n.
21. do co-digo, sem que para isso seja necessaria a auctorisao
do conselho de familia como exigia aquelle artigo, vista a
disposico do artigo 130. 3. do citado regulamento de 14 de
maio de 1868.
Comquanto o regulamento se reflra unieamente ao deposito
em ti-tulos de divida fundada, julgamos fra de duvida que o
deposito po-der ser tambem em dinheiro por maioria cle raso, e
que o regula-
92 ARTIGO 58.
meuto se no refere expressamente a esta liypothese, por suppor que o
deposito ser ordinariameute em titulos de divida, e no em dinheiro.#
0 artigo 154. do referido regulamento veiu fazer uma modiflcao'
importante na doutrina do codigo, permittindo ao eonselho de famllia o
escusar absolutamente da hypotheca o tutor, curador ou adminis-trador,
o que tem dado em resultado que os conselhos de familia con-cedem
ordinariamente essa escusa. Na escusa da hypotheca vae im-plicita a
escusa do deposito, dovendo ser tanto tima como a outra concedida,
qitando no honver conselho de familia, por quem suas vozes flzer.
Quanto aos administradores da fazeuda nacional, camaras muniei-
paes o mais estabelecimentos publicos, ainda se no publicaram os
regulamentos para a execuo dos respectivos artigos do codigo, con-
tiiiuando por isso em vigor a legislaco a esse respeito existente ao
tempo da sua promulgao.
A base para a cauo, a que obrigado o curador provisorio do au-
sente, o administrador do prodigo e o administrador de herana, o
valor dos bens mobiliarios, e o rendimento liquido de um anno dos bens
immobiliarios, artigos 58., 331. e 1825.; e quanto ao tutor a base
da caueo o valor dos moveis, e a importancia dos rendimentos que
poder rrecadar e accumular em sua mo, artigo 919., e regulamento
de 14 do maio de 1868, artigo 154.
Offerece inconvenientes a rcdaco de ambos os artigos 58. e 919.
considerados isoladamente, quanto base para calcular o valor da
cauo, mas devidamente confrontados podem as suas disposics
eorrigir-se at certo ponto uma pela outra.
0 curador presta cauo pelo valor dos bens mobiliarios, o o tutor
pelo valor dos movcis, o curador pela importancia dos rendimentos de
um anno dos bens immobiliarios, e o tutor pela importancia dos ren-
dimentos que poder accumular em sua mo.
Pela nossa opinio estas disposies devcin entender-se em termos
quo a obrigao de caueionar seja a mesma onde for igual a respon-
sabilidade.
__ 0 tutor deve prestar cauo, como o curador, tendo em atteno
no s a importancia dos bns moveis, mas tambem a dos mobiia-rios,
porque o artigo 154. do regulamento equipara para o effeito da cauo
o tutor, curador, ou administrador. Porm nem o tutor nem o curador
devem ser obrigados a prestar eauo pela importancia de todos e
quaesquer beus mobiliarios, mas smente pcla importancia dos que
elles facilmente possam extraviar.
Para que ha de o curador ser obrigado a prestar cauo pelo valor de
acces de bancos, e de^ompanhias com averbamento, que no po-dem
ser transferidas, senao por meio de indosso, e com auctorisaeo
judicial?
Comquanto a cauo no abranja os titulos de divida publica que se
consideramjiens immobiliarios por fora do disposto em o n. 3. do
artigo 37o., no se consideram taes as acces e obrigaces ainda no-
minativas dos bancos e companhias, desde que no n. 3> artigo 375.
foram substttmdas as palavras capitaes consolidados\wr cstas
fandos consolidados.
Conseguintemente tanto os curadores como o tutor devem prestar
cauo pelos bens mobiliarios, mas s pelo valor d'aquelles que elles
possam por si ss alienar, e no por aquelles, cuja transmisso de-
penda da auctorisao judieial; e devem igualmente prestar cauo,
tanto um como o outro, pelos rendimentos que possam aceumular^em
sua mo, tanto dos bens immobiliarios como dos mobiliarios.
ARTIGO 58. 93
A equiparao que ns fazemos do tutor, curador e
administrador, para o ealculo da cauo, alem de fundada nos
bons principios, auctorisada pelo artigo "lo'4. do regulamento
de 14 de maio de 1868, que decreta a mesma
responsabilidado ])ara uns e outros; e, com-quanto o
regulamento parea no se referir ao eurador do ausente em que
no ha conseiho de familia, certo que as obrigaces dos cura-
dores provisorios dos ausentes, e dos curadores dos prodigos so
umas e as mesmas, artigo 351.
A unica differena entre os curadores ou administradores e o
tutor a este respeito qu, com relao aos primeiros, ha de ter-
se em conta para a cauo os rendimentos s do um anno, artigo
o8., porque elles prestain as contas annualmente. ailigo *>'9'.,
o com relao ao tutor podem ter-se em conta os rendimentos al
qnatro annos, praso que a esto pde ser dado para prestar eontas,
artigo 224. n. 20.
Pde tambem admittir-se hypotheca inferior aovalor dos bens mo-
biliarios e rendimentos, a que se refere o artigo 921., como
expresso no citado a.rligo l'4. do regulamento de 14 de maio de
1868. 0 curador pde recusar o encargo?
0 codigo no o diz; mas, por analogia, a curatela um encargo
pu-blieo, como a tutela, artigo 186., no podendo por isso
ol)tor-se a eseusa da curatela seno nos casos em que se obtem a
da tutela. A remunerao do curador na maior parte dos casos ha
de ser to in-significant, que nao ser motivo sufficiente para
determinar a acei-tao d:aquelle onus.
E que este encargo obrigatorio deduz-se das seguintes
palavras, que se lem na acta da sesso da commisso revisora de
6 de maio de 1860: 0 sr. ministro declarou que se estivesse
presente na sesso passada teria votado contra o vencido, que
dispensou de garantia os curadores coactos.
Referia-se ao | unico do artigo S8., que foi introduzido pela
com-misso revisora na sesso anterior de 3 de maio. 0 curador
lia de prestar juramento antes de entrar na administrao dos
bens, conio obrigado a prostar o tutor, artigo 243. n. 4.
Quanto ao usufructuario claro est< que no presta cauo
pela importancia dos rendimentos, porque esscs lhe pertencem"
Presta porm cauco pela restituio dos Jjens, e pelns
deteriorares, que elles possam soffrcr, artigo 2221. n. 2.
Porm a redacco d'este nu-mero pde dnr logar a variadas
intcrpretaes.
No projecto primitivo no vinham as palavras ou do seu ralor.
sendo fmgiveis, que foram introduzidas pela commisso revisora,
de modo que por aquelle projecto havia a duvida se a cauo
para ;i restitui-co abrangia todos os liens tanto immobiliarios e
niobiliarios: e asora ica-se na duvida se abrange todos os bens,
ou s os mobiliarios fun-giveis.
A emenda foi introduzida logo na primeira reviso, e apparoce
nas edies de 1863 e de 1864 sem a virgula em seguida
palavra bcns. o que fazia referir as palavras sendo fungiveis tanto
restituico dos bens, como restitmao do seu valor. Mas na
edico Ac. 186o apre-sentada, como projecto de lei, pelo governo
s crtes, apparece j_a pontuaco, como se l hoje no codigo,
deixando a duvida sc a caao ha de abranger todos os bens tanto
mobiliarios, como immobiliarios, ou s os mobiliarios fungiveis.
Seguindo os principios acima expostos, e em harmonia com a
re-gra dos casos aualogos, parece-nos que o usufructuario deve
prestar eaueo s pelo valor dos bens mobiliarios, que elle possa
alienar sem o consentimento do proprietario, sejam ou no
fungiveis, e garantir
94 ARTIGO 88.
os damnos que possam soffrer os immoveis por mau uso ou por in-
curia, porque do artigo 2222. semostra que a ga.ra.ntia, pelas deterio-
raes no respeita s aos mobiliarios. E se os obrigados a prestar
cauo, a no podrem prestar?
0' herdeiro beneflciario excluido d;i administrao, artigo 2032.
Quanto aos curadores, administradores, paes, e usuffuctuarios, se no
podrem presta-la sero depositados os valores mobiliarios, ou con-
vertidos em outros valores. e estes empreaados productivamente, ar-
tigos 58., 131. e 2222.
' Os artigos 58. e 151., limitando-se a dizer que os valores mobi-
liarios sejam eolloeados productivamente com a possivel segurana,
no indicam positivamente o destiuo a dar-lhes, devendo n'sta parte ser
completada a sua doutrina pela dos artiaos 1140., 2222. e 2237.
Assim os capitaes podeni ser dados a juro, artigo 2222., mas rom
segurana, artigo 2237. 3., isto , sobre flana idonea ou penhor, ou
sobre hypotheca, artigo 1140.; ou empregaos em 1'undos pnbli-cos,
artigo 2222., mas de assentamento, artig 1140., porque os titu-ios ao
portador so os valores mais sujeitos a extravio, ou collocados em
aces de companhias que dem segurana, artigo 2222., isto , que
estejam solidamento estabelecidas, artigo 2237. S.
A omisso do codigo quanto a obrigares de companhias no ex-
clue o emprego d'aquelles valores em obrigaes da companhia de
credito predial, to consideradas pela sua seguranca, que a lei de 22 de
junho de 1866 permittiu por ospecial favor s nsericordias e hos-pitaes
quo estes estabelecimentos invertessem n'aquelles titulos o producto dos
bens desamortisados; nem exclue o seu emprego em ac-es de bancos,
que ns julgmos comprehendidos na designao ge-iierica de
companhias.
Assim como o proprietario pde requerer que os immoveis siam da
administrao do usufructuario, artigo 2222., igual requerimento pde
fazer o ministerio publico nos casos dos artigos 38. e 151., se o
curador ou os paes deteriorarem ou deixarem arruinar os bens im-
moveis. Tambem aos paes deve ser permittido o requtrerem a venda dos
valores mobiliarios, o a sua, converso nos termos do unico do citado
artigo 151., sejam ou no usufructuarios dos bens, aindaque s
hypothese de serem usufructuarios os paes parece referir-se o citado |
unico.
Em relaco aos curadores provisorios do ausente, administrador do
prodigo "e administrador de heranca ha no codigo uma omisso, sobre
as causas de excluso de escusa e de remoo, que deve preen-cher-se
em harmonia com os principios geraes de direito, e com as regras sobre
os casos analogos. Ns julgmos que a curatela deye reger-se emtudo,
quanto lhe"for applicavel, pelo disposto com relaao atutela, e a
cloutrina do artigo 320. do projeefo de codiffo civil hespanhol.
Igualmente as disposies acima estabelecidas sobre cauo devem
reger em todos os casos," em que ella necessaria. como ns especies
dos artigos 64., p unico, 72., 1., 1823,1848.. 1849., 2112., etc. l
A base, que tommos para a apreciaeo do valor da cauo, mal pde
applicar-se em todo o seu rigor abs curadores defmitivos dos bens dos
ausentes, alis muitas vezes ha de aeontecer o continuarem os bens em
curadoria provisoria, e os interessados com direito s a ametade dos
rendimentos, que teriam, se a houvessem prestado, ar-tigo 70. Os
curadores definitivos, se o ausente ou outros herdeiros apparecerem na
vespera do dia que perfaz vinte annos desde as ulti-
ARTIGO 58. 95
mas noticias, podem ser obrigados a entregar ametade dos i*endimen-tos
de quinze annos nos termos do artigo*73.
Portanto, podendo elles acumular em sua mo to importante som-
ma de rendimentos, e acrescendo a este capital o dos bens mobiliarios
de facil alienaco, pde suhir extraordinariamente o valor da cauo.
No conhecemos disposio que auctorise if este caso uma caueo
sobre outras bases, e nem s interessados so absolutamente priva-dos
dos rendimentos pelo faeto do se lhes no deferir a curadoria de-fmitiva,
porque flcam com diroito oitava parte dos rendimentos se o ausente
regressar antes de dez annos depois das ultimas noticias, e quarta parte,
se elle regressar depois dos dez e antes dos vinte. No entretanto
entendemos que o juiz poder admittir-lhes uma cauo inferior
importancia dos rendimentos, que elles possam accumiilar em sua mo,
por argumento do disposto no artigo 921. do codigo. e "" artigo io4. do
regulamento de 14 de maio de 1868.
A cano determinada no | 1. do artigo 72. no abrange a impor-
tancia dds rendimentos, porque os possiiidores dos bens"fazom seus os
fructos, no havendo m f; e a boa f presume-se sempre paia lodos os
effeitos. 0 conjuge, quando lhe perteneeiwi as funces de cn-rador
definitivo, aindaque no possa prestar cauo, tem dirito a todos os
fructos e rendimentos. nos termos do artigo'85., e continua elle a
admmistrar, vistoque no houve curadoria provisoria para continuar,
nos termos do artigo 70., e sim a admimstraeo legal do conjuge.
Como a adrninistrao legal do conjuge suppre a curadoria proviso-
ria, contina essa administrao durante o periodo da curadoria de-
finitiva sem cauo, vistoque sem cauo existiu at epocha em que
podia deferir-se curadoria defmitiva,salvohavendo receio deextravio
ou de m admimstrao. Se o ausente deixou filhos, a cauo no tem
logar, artigos 90.", 92. e 96., porque os bens do ausente passam logo
a" estes: e, aindaque o pae continue na administrao dos bens, por
serem menores os ilhos, o poder dos paes sobre a pessoa e bens
dos,filhos no est sujeito a cautela alguma preventiva, artigo 141.
tambem de notar que o codigo manda proceder a inventario pela
installao da curadoria definitivaj artigo 69., sem o disjiensarno caso
(1'esta tr sido precodida da provisoria, em que se devia ter feito ontni
inventario, artigo S8., podendo at ser os mesmos os curadores deli-
nitivos e os provisorios, artigo 74.
Para evitar a rcpetio escusada de novo inventario, e das despe-zas
que Ihe so inherentes. entendemos que s deve proceder-se a
inventario regular chegada a, epocha da curadoria defmitiva, quando
anteriormente se no tenha feito, por a administraco estar entreguo ao
conjuge. ou a procurador legalmente constituid pelo ausente. Se se
tiver feito com a installaao da curadoria provisoria, bastar fazer as
alteraces provenientes do novo estado dos bens, e augmento ou
diminuico de valores, aproveitando-se quanto possivel a descripo e
avaliaco feita no primeiro inventario.
Porrri indispensavel ouinventario inteiramente novo, ou rectifica-
co do antigo, em que se declare o estado dos bens e o valor dos mo-
veis, nos termos do artigo 2221., n. 1., para os curadores definiti-vos
pagarem depois o valor dos bens extraviados, e das deterioraces
causadas por culpa sua. S depois de terminada a curadoria definitiva,
nos termos do artigo 78., que os curadores definitivos no sao obri-
gados a restitui-los no estado em que os receberam. mas sim s no es-
tado em que se, acliarem, e nem so obrigados a restituir o preo do
inventario quanto aos alienados, mas o preco effectivo da alienao,
como tudo se mostra do artigo 80.
96 ARTIGOS S9. E 60.
Sobre a obrigao que tem o conjuge presente de prestar cauo
pelos bens do ausente, julgada a ausencia nos termos que do logar
ao deferimento da curadoria definitiva, diz Rogron em a nota ao ar-
tigo 124. do codigo civil trancez que, se o conjuge presente o ma-
rido, dispensado de prostar eauoo, porque elle apenas conserva a
administrao, que j tinha na eoiistancia do matrimonio. A doutrina de
Rogron, porm, alem de incompativel com as disposies do nosso
codigo, no inteiramente exacta, porque decorridos quatro annos
depois das ultimas noticias actua com tal ibra a presumpo de mor-to,
que no so j applicaveis as regras de dininistraco'que regem na
constancia do matrimonio.
Parece-nos que o conjuge, ou fosse o marido ou a mulher, devia
ser dispensado de prestar cauo, at porque faz seus todos os ren-
dimentos, e assim o determinava o projeeto do sr. Seabra no arti-go
87., correspondente ao artigo 85. do codigo. Porm as modificaes
introduzidas pela commisso revisora acham-se redigidas por frma,
que no admittem duvida a este respeito.
0 artigo 87. do projecto primitivo dizia assim: 0 conjuge pre-
sente ter cerca dos bens do ausente os mesmos direitos e obrigaes
dos curadores definitivos, com as seguintes declaraes: !. o con-juge
presente far seus todos os fructos e rendimentos: 2. no obri-gado a
cauo, fiana ou hypotheca.
Compare-se o artigo 87. do projecto do sr. Seabra com o artigo 85. do
codigo, e no restar duvida aiguma de que a niente da commis-so
revisora com as emendas, que introduziu, foi obrigar o conjuge presente,
ou fosse o marido ou a mulher porqe no fa.'z distinccaora prestar
cancao, como os curadores definitivos, com quanto a no de-vessem
prestar emquanto a sua administraco substituia a curadoria provisoria.
rt. 59. Os poderes do curador provisorio limitam-se aos
actos tle mera administrao, da qnal dar contas anmialmente;
mas o dito curador deve propor em juizo as aces conserva-
torias, que no possam retardar-se sem prejuizo do ausente: e
, alem d'isso, competente para representar o mesmo ausente em
quaesquer aces, que contra elle forem intentadas.
Art. 60. Se for necessario intentar-se algum pleito contra
ausente, que no tenha curador ou quem legalmente o repre-
sente, ser-lhe-ha nomeado curador especial, que o defenda no
ditopleito. \
(Vid. artigos 74. a 77.. 83., 91. unico, 152., 243. n. 7. a 9.,
249., 325., 1339., 1732., 1905.. 2025., 2054., 2083. a 2085.)
Aqm, apesar de haver inventario, no ha conseiho de familia, coin
alguem suppoz em presenca dos artigos 2118. e 2130., confundindo o
inventano para a partilha dos bens em que ha herdeiros ausontes com
o nventario para a entrega dos bens aos curadores provisorios.
Judicialmente intervem apenas o juiz e o ministerio publico. Como o
cabea de casal, ou seja o herdeir ou outra pessoa, no pde exer-cer,
sem auctorisao jiidicial, poderes que nao sejnm de mera admi-
nistrao, artigo 2054., ns podemos ver o que so poderes de mera
administrao pelo que a este respeito dispem os. artigos 2083. a
2085. do codigo, o pelo que cerca do tutor, que tamliem simples
administrador, dispe o artigo 243.
ARTIGOS 39. E 60. 97
Os poderes de administrao abrangem unicamente a
faculdade de exercer actos extraiudieiaes, que se resumem nos
seguintes:
1. Recebei\todos os fructos e rcndimcntos dos bens, c pagar
os eneargos ordinarios de cultura, e quaesquer reparos ou
concertos, que no sejam extraordinarios, artigos 243. n.0! 7. e
8. e 2085.
2. Promover a cobrana e arrecadao dc todas as dividas,
quando essa cobrana e arrecadco possa prigar na demora,
como diz o artigo 2083.; porque levaritar as dividas com o unico
flm do dar aos capitaes destino mais productivo no pde faze-Io
o eabea de casal eom auctorisao dos coherdeiros ou do
juizo.
0 tutor porm em caso nenhum pde traetar de receber o
capital das dividas sem auctorisao do conselho do familia, ou
de quem suas vezes flzer, citado n. 8.' do artigo 243., salvo
para interromper a prescripo, argumento do citado artigo n.
9. 0 curador provisorio do auserite e o administrador do prodigo
tem a este respeito os mes-mos direitos que o tutor. No podem
por isso tambem promover a cobrana das dividas sem
auctorisao, excepto para interromper a prescripo.
Porrri as palavras quando essa cobrana e arrecadaro
possam pe-rigar na demora, que se lem no artigo 2083., ali
empfegadas no in-teresse da herana, no podem servir de
fundamento excepo apre-sentada pelo devdor para se
subtrahir ou adiar o pagamento da divida, porque direito de
terceiro, que este no pde allegar.
3. Vender os fructos, e outros objectos que no podrem ser
con-servados sem perigo de se deteriorarem, artigo 2085'.,
comtanto po-rm que esses objectos sejam mobiliarios.
Outros bens d herana no os pde vender por si s o cabea
de casal, citado artigo 2085\', seno de accordo com os
interessads se forem maiores: porque sendo menores, ou sendo
outra qualquer ad-ministrao, que no de herana, a venda ser
sempre judicial e feita em pra, salvo o disposto nosartigos
267. e 1190.
Os criradores tanto provisorios como deflnitivos e o tutor no
po-dem alienar seno os rendimentos sem auctorisaeo
judicial, a. qual precisa para a venda tanto dos bens
immobiliafios, eomo dos mo-biliarios, eomquanto a dos
immobiliarios SI'I em casos mais graves possa ter logar, e em
praea, salva a hypothese excepcional do ar-tigo -1190, como
tudo se mostra dos artigos 7G., 91. unico, 224. n.s 13. e
16., e 243. n. 12.
Alguns tem sustentado que os curadores defmitivos podem
vender os beris mobiliarios sem auctorisao judicial, porque o
artigo 76. s restringe a faculdade de alienar com relao aos
immobiliarios.
Similhante doutrina porm no pde aeeitar-se. pirque os
casos omissos ho de reger-se pelos casos analogos, e o artigo
91. P unieo no permitte aos ilhos do ausente, que so os
successores mis pri-vilegiados, vender sem auctorisao judicial
bens alauns, sem distinc-o de mobiliarios ou immobiliarios.
Se outro era o pensamento clo projecto primitivo, icou
prejudicado desde que a commisso revisora, mtroduzindo de
novo no artigo 91. a doutrina do unieo, nao permittiu aos
fllhos do ausente, que alis gosam de mais direitos que os
curadores deflnitivos, alienar, nem sequer os bens mobiliariqs,
sem auctorisaeo judieial. Sem auctorisa-o judicial nem o pae
pde vender os liens iriobiliarios do filho, ar-tigos lol. e 274.
Outra obrigao importante dos administradores de bens
alheios dar contas. Do cbntas os curadores provisorios dos
ausentes, e os admi-nistradores dos prodigos e de heran, artigos
S9., 74., 351. e 1825.
TOMOI 7
98 ARTIGOS 59. E 60.
Do contas os tutores, artigo 249., o mandatario, artigo 1339., o
gestor dos negocios artigo 1732., o testamenteiro, artigo 1905., e at
os paes pelo que toca aos bens dos filhos, de que forem meros admi-
nistradores, artigo 152., como na curatela do filho prodigo, cujos bens
elles no usufruem, artigo 351.
0 conjuge em caso nenhum obrigado prestaco de contas, ou
administre os bens do consorte, como seu tutor, artigo 32S., ou como
curador, antes ou depois da epocha da installao da curadoria dei-
nitiva, porque lhe pertejtcem todos os rendimentos, artigo 85.
Os curadores deflnitivos, como herdeiros presumidos, artigos 64.
e 66., no so obrigados a prestar contas, artigo 75., porque ninguem
presta contas a si mesmo, salvo apparecendo o ausente ou outros her-
deiros, porque ento cede a presumpco diante da realidade em con-
trario.
Gomo n'este caso os curadores defmitivos descem da posio de
herdeiros presumidos de simples administradores, sao obrigados
como qualquer outro administrador a dar contas para o effeito de res-
tituirem os rendimentos, que lhcs no pertencerem, nos termos do
artigo 73.
Os poderes do tutor e curador no sao to amplos como os do ca-
bea do casal, que em regra interessado na successo, e no simples
administrador ou herdeiro presumido.
Aos curadores deve ser permittido, como ao tutor pelo artigo
243. n. 6., arrendar os immoveis do menor por tempo que no ex-
ceda a tres annos, o que alis no deve ser permittido ao cabea de
casal, cujas funces expiram com o julgamento de partilha qu tem
logar n'um processo por sua natureza summario.
Os poderes de administrao no abrangem a faculdade de praticar
acto algum judieial; e, se este respeito houvesse duvida, acabava
em presena do artigo 59., cuja redaco exclue evidentemente dos
poderes de administrao o direito de flgurar activa ou passivamente
em juizo.
No entretanto em virtude de disposio especial da lei, artigos S9.,
243. n. 9. e 2083., o curador, tutor e cabea de casal podem propr
ein juizo todas as aces conservatorias, qu no possam retardar-se
sem prejuizo do administrado, que vem a ser as aces possessorias,
e as tendentes a interromper a prescripo, porque a^demora na sua
apresentao em juizo podia importar a perda da acao ou do direito.
_ Para intentar aces persecutorias porm, ou sejam civis ou cri-
tuinaes, carecem de auctorisao, salvo o cabea de casal com relao
a cobrana de dividas, que pode intentar independentemente de u-
ctorisao as aces precisas para a sua arreeadao, quando haja
pengo na demora, artigo 2083.
Porm ao passo que o tutor, curador e administrador no so com-
pelentes para representarem o administrado, como auctor, seno nas
acoes conservatorias, como ru representam-no em todas as aces,
de qualquer natureza que sejam; quando o cabea de casal s repre-
sentaji successo como ru nas aces conservatorias, porque nas
questoes de propriedade ou de divids da herana ho de ser deman-
dados com elle todos os coherdeiros, artigo 2084.
Nao sao so os crdores da herana, como parece indicar a re-
daco do artigo 2084., qUe podem usar dos meios conservatorios
contra o cabea de casal, mas todo e qualquer interessado nas aces
possessorias contra, a herana.
0 ausente representado em todas as causas pelo curador provi-
sorio, sem necessidade de ser citado editalmente, vistoque a ausencia
ARTIGO 61.
est julgada por senlenea. Mas os menores devem ser citados conjun-
ctamente eom o tntor, s"e tem mais de quatorze annos sehdo vares,
e mais de dozeannos sendo femeas (rcforma judicial, artigo 201. 2.);
e assim o decidiu o supremo tribunai de justica em accordo de 22 de
fevereiro de 1870, fundando-se na ordenao* liv. m, tit. xu, 8.
Os curadores defmitivos, esses, podem dmandar e ser demandados,
como verdadeiros representant.es do ausente, artigo 74., ou as acces
sejam conservatorias ou persecutorias, pela sua qualidade de legiti-
mos herdeiros do ausente.
Mo podem porm transigir sem auctorisao judicial, artigo 77.,
como no podem transigir os tutores, artigo" 224. n. 17. A trans-
aco negocio gravissimo para se dispensar a interveno judicial,
a no ser feita pelo proprietario effectivo e verdadeiro, o pelos paes
em questes dos filhos.
Se se mover aco contra o ausente que no tem curador no-
meado, ou porque no foi preciso prover administraao dos bens,
ou por qualquer outro motivo, nomeia-se-lhe eurador espeeial para o
defender no pleito, depois de citado editalmente e de julgada a ausen-
cia para este effcito. E a existencia do curador provisorio, ou do cu-
rador espocial para a defeza do pleito, dispensar a nomeaco de
curador letrado, principalmente devenco, como deve, ser ouvido o
ministerio publico?
Pela pratica actual do nosso fro, em todos os processos relativos a
menores, interdictos e ausentes, apesar da interveno do ministerio
publico, nomeiam sempre os tribunaes um curador ltrado, nomeao
que de ordinario rece no advogado. Como o codigo no revoga esta
disposio da nossa lei de processo, que est em uso no fro, enten-
demos que a referida nomeao devo continuar a fazer-se.
Os curadores definitivos no podem aceitar herana deferida ao
ausente senao a beneficio de inventario, artigo 77., cmo a no po-
dem receber seno por esta frma quacsquer outros curadores ou
administradores, e o tutor, artigo 243. n. 11., e em geral nao pde
ser aceita tambem seno d'esta frma a deixada a menores e inter-
dietos, artigo 2025., ou cstejam sujeitos ao patrio poder, ou tutela,
ou curatela.
Devem notar-se as palavras do artigo 77.: que o ausente tivesse
direito adquiriilo nntes o seu desappurecimento. on dn data das ulti-
mas noticias. porque s as heranas deferidas ao ariscnli' antes
d'esta epocha ipie passam aos curadores delinitivos. As deferidas
depois passam s pessoas a quem deveriam pertencer, se o ausente
fosse fallecido, artigo 72., scm que os curadores exeram a respeito
d'ellas outros direitos que no sejam os de requerer inventario e cau-
o, citado artigo 72. | 1.
A aceitao das heranas a beneficio de inventario tinha antiga-
mente importantes effeitos, porque livrava o herdeiro de paear mais
do que recebia; hoje apenas o dispensa da prova de quo no activo da
herana nao ha outros valores alem dos inventariados, porque o her-
deiro em caso nenhum, ou faa ou no inventario, obrigado alem das
foras da herana, segundo terminantemente dispe o artigo 2019.
Art. 61. 0 curador provisorio haver cinco por cento da
receita liquida que realisar.
(Vid. artigos 247., 2o2., 2o3., 1892. e 2086.) A gratificaco do
curador provisorio marcada taxativamente, o que no"acontece com
a do tutor, que, se no foi marcada em testamento, fica a arbitrio do
7.
100 ARTIGO 61.
conselho de familia, que todavia mmca poder coneeder-lhe alem de 5
por cento de reccita liquida, artigo 247.
Para o calcujo da receita liquida descontam-se apenas as dospezas de
administraao, de cultura, dc reparos e encargos tributarios, e no
quaesquer despezas feitas coin as pessoas a qucm pertencem os bens.
A retribuio da vintena nada em fortunas insignificantes, e que
consistam em bens de raiz de dispendiosa administrao, e pde ser
demasiada em fortunas consideraveis, e que constenTapenas de pa-peis
de credito e titulos de divida, ou de bens de faeil administraco.
Porm o codigo, no intuito de certo de evitar os abusos do arbi-
tramento, marcou n'um caso a quantia cevtn, e n'outro o maximo.
0 encargo de testamenteiro inteiramente gratnito, artigo 1892. Se
o testador lhe no deixou alguma retribuio, nenlmma llie pde ser
arbitrada pelo juiz. No achmos raso pa"ra que se no applique ao
testamenteiro o que o artigo 247. dispe com relao ao tutor. No
entretanto fora respeitar a lei, ainda nas suas incoherencias.
0 cabea d casal que no tem. direito a gratificao alguma,
porque em regra interessado na herana que administra.
Alem da gratifieaeo devem ser aboiadas ao curador provisorio
todas as despezas legalmente feitas, como se abonam ao tutor, ar-tigo
2S2., ao mandalario, artigo 1344. a 1347., e ao eabea de casal,
artigo 2080., aindaque das despezas no resultasse proveitoo admi-
nistrado, comtantoque no houvesse dolo ou culpa da parte do admi-
nistrador.
Porm com rolaao aos juros d'essas sommas que o cabea de
casal gosa de um favor que se no concede a nenhum dos outros admi-
nistradores.
0 credito do tutor, e por conscquencia o dos curadores e adminis-
tradores, s vence juros desde que se apuram as contas, e no po-dendo
ser pago de prompto, artigo 254. Jgualmente o mandatario s tem
direito a juros, pelo desempenho da commisso por sua natureza
gratuita, desde quo se liquidam as contas, e o constituinte est ein mora,
em harmonia com os principios geracs de direilo. (> caliea de casal
porm, em vista da redaco do artigo 2086., tem direlto a. juros desde
o desembolso effcetiv, independentemcnte de liquidao, havendo
favor com olle na obrigao reciproca, porque das somiiias reeebidas
por conta da herana so paga juros desde que est em mora.
No projecto primitivo tambem o cabeca de casal assim como no
pagava juros seno desde a mora, tambem s desde a mora os podia.
exigir.
0 artigo 2231. do projecto, correspondente ao artigo 2086. do co-
digo, dizia assim: 0 cabea de casal tem direito a scr inteirado das
despezas que flzer, ou dasilividas que pagar sua custa, por conta da
herana; nias no poder exigir juros, nem ser obrigado a pa-ga-los
das sommas que receber por conta da heranca, seno desde queseachar
emmora.
A modiicaco frim uela comniisso revisora doutrina do artigo
mostra pois quc (, cahcca ilc casal, comquanto s deva jurosdas som-
mas recebidas poc cont da herancadesde que estiver em mora. ])de
exigi-los das dispendidas por cont da iteranca desde o effectivo des-
embolso.
Para e.yitar o jnconvoniente de o cabea de casal reter em si som-
mas cousideraveis da licranca, sem pacar juros emquanto no lia mora,
dcvra a commisso revisora ter" approvado nm additamento proposto
pelo sr. Jos Julio em sesso de 8 de abril de 1860, que ella rejeitou, e
que era concebido nos seguintes termos: Porm se os
ARTIGO 62. 101
herdeiros ou a maioria d'elles rcqucrercm que os valores da
herana que se forem liquidando sejam empregados
productivamente, o ca-beea de casal obrigado a faze-lo, sob
pena de pagar o juro legal dos valores a que tiver deixado de dar
o indicado destino.

Art. 62. 0 ministerio publico encarregado de


velar pe-los interesses do ausente, e ser sempre
ouviclo nos actos ju-diciaes que disserem respeito a
este.
(Vid. artigos 158., 192., 220. a 223. e 303.) 0 ministerio
publico representado, perantc o suprcmo tribunal de justiea
pelo procurador geral da cora, perante as relaes pelo
procurador regio, pcrante os juizos de direito pelo delegado do
procurador regio, e perante os jui-zes ordinarios pelo sub-
delogndo do procurador regio.
0 ministerio publico intervem cin certas causas especiacs,
como de reforma de autos, de continnao de senteiicas
proferidas cm tri-mnaes estrangeiros, ctc, rcfonn judicial,
artigos 287. c 567., ou sejam maiores" ou menores a.s pessoas
que ivcllas figuram activa ou passivamente, porque o ministerio
pnblico intcrvcm n'estes proeessos, no em-attenco s pessoas,
mas polanaturoza da causa.
Porm nasVausas em que figurem, ou eomo auctores ou como
rus,
ausentes e interdictos, intervem sempre o ministerio publico, por
favor
s pessoas, e no em atteno natureza da causa. A interveno
, do ministcrid publieo c obrgatoria n'este caso, qua.lquer que
seja o
objrto do jicdido c a natureza ou fijnna da
aeo.
E poriu (lc notar que o codigo manda ouvir, ciu todos os
negocios relativos a ausentes e interdictos, oministerio publim,
artigo 62., que competente para requerer a curadoria
provisoria, artigo 56., e a in-terdico por demciieia, por
snrdcz-inudcz ou por prodigalidade, ar-tigos 316., 339. e 311.
liiualinenle ein toda a materia relatiya a menores na constancia
dofuialriinonio dos paes falla o codigo s do ministerio publico
quando fec, rcfere ao rcprcscntanto da sociedade, artieos 141. o
150. S na'matcria relativa a menores sujeitos tu-tela"ou ao
patrio poder- do qualquer dos paes, depois de dissolvido o
matrimonio por morte, que o codigo falla uuicamente do
curador dos orphos, artigos 158., 161., 192., 220. a 223.,
ctc.
Esta divcrsidde de linguagem so podera nuplicar duvidas
nas co-marcas de Lisboa e Porto, porque as funces do
ministerio publieo e do curador dos orphos esto reunidas na
mesma pessoa em toda a parte, salvo em-Lisboa e Porto, onde
ha na primeira instancia cu-radores privativos dos orphos, e
onde os delegados do procurador reaio exercem apenas as
funeces de ministerio publico.
"Dever na primeira instancia em Lisboa e Porto intervir o
eurador dos orphos no que relativo aos ausentes, aos menores
na constan-cia do matrimonio dos paes, e aos interdictos, como
no que relativo a menores sujeitos a tutela ou ao patrio poder
de ([ualqucr dos paes depois de dissolvido o matrnnomo por
morte, scm embargo da letra do codigo?
No vemos raso jundica ncm social para. que n'mn caso
deva ser ouvido o ministerio piiblico, e ifoutro o curador dos
orphos. Todavia a letra do codigo c tao expressa que excluo
todas as interpretaes em contrario. Por isso cntendcmos que na
curadoria dos ausentes, na administraco dos prodigos, e na
tutela dos intcrdictos, no s no processo pra serem deferidas,
mas nos actos posteriores da adminis-trao. deve intervir o
ministerio publico,
102 AftTIGO 61
Quanto interdicco jior demencia, postoiiao o artigo 321. declare
applicaveis ao interdicto as regras quo regulam a ineapacidade por
menoridade, salvas todavia as disposies especiaesdo respectivo titulo.
E ns vemos alii meneionar sempreo ministerio publico, ou se trate do
requeriiuento c proccsso clc iutcrdico, artigos 316. e 317., ou de
nomeao ilc lulor, artigo 320. n. 3., ou da administrao dos bens,
artigos 320. 1., 330. e 333., sem mna s vez se fallar no cu-rador
dos orplios. 0 mesmo succede com a interdicco dos prodigos, artigos
341., 346., 348., 350. e 352.
Tambem ouvido o ninisterio publico em tudo o quc respeita a
menores na constancia do matrimonio dos pacs. artigos 141. e 150.
Portanto os curadores geraes dos orphs ein Lisboa e Porto so
ouvidos rigorosamente nos actos relativos a orphos ou sujeitos tu-
tela, ou ao patrio poder de um s dos paes por tcr morrido o outro, e
pclos intercsses de todas as outras pessoas, equiparadas a menores, ha
do velar o ministerio publico, porque assim o determina o codigo,
aindaque sem raso plausivel para a distinco.
No projecto primitivo, na materia relativa a interdico por demen-
cia, j se usava com mais frequencia das palavras ministeriopublico
do que das palavras curador dos orphos ou simplesmente cura-
dor. Assim, nos artigos 331. 4., 338. c 340., correspondentes aos
artigos 317. 4., 320. n. 3. e 330., usava-se da palavra curador.
A commisso revisora. logo na primeira reviso substituiu a pala-vra
curador pelas palavras ministeriopublico-e nos ultimos dois artigos,
conservando at edio de 1864 as palavras curador dos orphos
que sc liam no % e artigo correspondentes ao 4. do ar-tigo 317. do
codigo, que s na edio de 1865 apparecem substituidas pelas palavras
competente magistrado do ministerio publico-.
V-se pois da historia das alteraes feitas pela commisso revisora,
que clla estabeleccra muito de prposito a interveno do ministerio
publico na interdicco por demencia, como na administrao por au-
sencia ou prodigalidade.
0 projecto do sr. Seabra dava ao ministerio publico a.pcnas o di-reito
dc reqnerer a interdico, mas dcpois cra o curador dos orphos qucit)
inicrviiiha nos negocos rclalivos ao dcnicnte. Porm a commis-so
revisora dcliberou que o minislerio publico interviesse sempre na
interdico por dernencia, ou se tralasse de a requerer, ou da admi-
nistra do interdicto depois dc clla cstar julgada,
No que era relativo a prodigos, a ausentes e a menores na con-
stancia do niatrimonio dos paes, j o projecto primitivo exigia, como o
codigo, a intcrveno do ministerio publico, i 1 nao a do curailoi-, assim
como exigia a interveno do curador nos negocios relativos a orphaos,
ou estes estivessem sujeitos ao patrio poder, ou tutela.
Os fllhos perfllhados espontaneamente assimilham-se mais aos filhos
legitimos na constancia do matrimonio dos paes do que aos filhos le-
gitimos sujeitos ao patrio poder, depois de dissolvido o niatrimonio
pela morte de um dos paes, e por isso nos negocios que lhes forem
relativos deve intervir o ministerio publico.
Os hlhos perfilhados, aindaque o reconhecimento fosse feito por urn
so dos paes, no so orphos para nos seus negocios intervir o curador
dos orphos.
Mas na. administrao dns no perfllhados, e dos perfilhados judi-
cialmentc, mtervem o curador dos orphos, artigo 282.
Ha apenas uma excepo a esta doutrina, em virtude da qual os
curadores dos orphos tem a velar pelos interesses no s dos or-
phos, mas de todas e quaesquer pessoas pela lei incapazes de rege-
ARTIGO 62. 103
rem seus bens, que vem a ser quando estas pessoas so
interessadas em qualquer successo, como dizemos em a nota ao
artigo 189. . Se o juiz no ouvir o ministerio publico nos casos
de ausencia e mterdico, nem por isso tem a mesma penalidade
que lhe impe o artigo 223., no ouvindo o curador dos orphos
nos interesses rela-tivos a menores, como determinam os artigos
220..e 221., porque as leis penaes no admittem interpretao
extensiva; e porque, com re-lao aos juizes, no artigo 2401.
vem determinada a irresponsabili-dade d'estes nos seus
julgamentos, salvos os casos expressamente marcados na lei.
0 processo por erro de ofjicio contra os curadores dos orphos
deve ser por analogia o marcado nos artigos 771. e seguintes da
re-forma para o processo por erros de offlcio commettids pelos
juizes de direito e agentes do ministerio publieo perante elles.
0 juiz responsavel por erro de offieio no ouvindo o curador,
como lhe cumpre, aindaque d'ahi no resulte prejuizo ao menor. A
imputao ao juiz no resulta do prejuizo superveniente ao
menor, mas do fdcto de no ouvir o curador.
Ao curador dos orphos applicavel por analogia o processo
mar-cado nos artigos 787. e seguintes da reforma para a aco de
perdas e damnos contra os juizes de direito e agentes do
ministerio publico perante elles.
Das providencias requeridas ou consentidas pelo curador, e
orde-nadas pelo juiz em conformidade da lei, aindaque
prejudiquem o me-nor, no eabe quelles magistrados
responsabilidade alguma, salvo o caso de dolo.
Mas respondem pelos prejuizos resultantes das providencias
toma-das contra lei, aindaque n haja dolo; assim como o
processo por erro de offlcio eontra o juiz, qe no ouve o curador,
no exelu a aco por perdas e damnos.
'No s pelas providencias illegalniente tomadas que so
responsa-veis o curador dos orphos e o juiz, mas tambem
peloque um deixar de requerer, e o outro de ordenar nos termos
das leis, artigos 158. e 192.
0 ministerio publico e o curador dos orplios devem velar
solici-tamente pelos interesses dos ausentes, interdictos e
menores, no s no requerendo contra lei nos negocios da sua
administrao, mas promovendo com solicitude o bom
andamento dos seus negocios. E o juiz no s no deve ordenar
providencias illegaes, aindaque lhe se-jam requeridas, mas deve
deferir com promptido, nos termos das leis, a tudo o que for no
interesse d'estas pessoas privilegiadas.
Portanto os juizes e os curadores dos orphos so responsaveis
pelos prejuizos causados aos ausentes, interdictos ou menores, ou
pelas medidas que tomarem eontra a lei, ou pelas que deixarem de
tomar segundo as prescripces da lei.
Pena que o codigo no tornasse expressamente applicavel ao
juiz e ministerio publico nas causas de ausentes e interdictos o
que dispe nos artigos 222. e 223. para o jmz e curador dos
orphos nas causas do menores.
0 disposto n'estes artigos so applicavel ao juiz e ministerio
pu-llico nos casos de interdico por demencia e por surdez-
mudez, vista a disposio dos artigos 321. e 339.
Mas a menos devem julgar-se nullos, em vista do preceito
expresso do artigo 62., todos os despachos do juiz que forem
proferidos em causas'de ausentes ou de interdictos por
prodigalidade sem audieneia do ministerio publico.
Em accordao de 11 de maio de 1869, publicado na Revista de le-
104 ARTIGO 63.
gtslao n. 72, julgou a relao do Porto que ao curador geral dos
orphaos devia sr intimado o despaeho do juiz que approvou as contas
do tutor d'um menor, visto dever elle ser intimado de todos os des-
pachos que possam afectar os interesses dos seus curatelados.
Tambem incorrem em responsabilidade por erro de offlcio, e por
perdas e danmos, o juiz e escrivo que no cumprirem o disposto na
seceo xxn. capitulo m, titulo ix d'este Iivro quanto ao registo das tu-
telas, arliio 303.
Peia niesma raso por que os curadores dos orphos podem exigir
dos tutores e protutores todos os esclarecimentos que Ihes sejam pre-
cisos a liein dos menores, artigo 221., pde o ministerio publico exigir
do tutor dos dementes ou surdos-mudos, ds curadores dos ausentes, e
dos adiiiinistradnres dos prodigos, quaesquer esclarecimentos a bem
d'estas pessoas. por cujos interesses Ihes cumpre velar.
No caso dc incapacidade por effeito de sentena penal condemna-
toria ha de intervir o curador dos orplios ou o ministerio publico? No
titulo xiv do presente livro nada se determina cxpressamnte a este
respeito. Porm como os incapazes por cffeito de sentena penal so
declarados interdictos, e se lhes d curador, e se lhes dfere a cura-
cloria pela ordom da tutela dos dementes, artigo 356., so-lhes appli-
caveis as regras relativas aos interdictos, devendo intervir nos seus
negocios o mlnisterio imlilico, porque n curador dos orphos vela effe-
ctivamente s por orphos, menores.
Os magistrados do ministerio publico s tem a seu cargo velar pelos
interesses dos menores quando fazem as vezes dos curadores dos
orphos, artigo 220., isto , em toda a parte, excepto na primeira
instancia eui Lisboa e Porto.
Art. 63. A curadoria provisoria termina: I. Pela volta do
ansente, ou pela certeza da sua existencia; 2. Pela
comparencia de procurador bastante, ou depessoa que
legalmente represente o ausente; 3. Pela certeza da morte
do ausente; 4. Pela inslallao da curadoria defmitiva.
(Vid. artigo 78. n.l,s 1. a 3. e unico.) Nos tres primeiros casos do
artigo carece de base a euradoria provisora, que se fundava no facto de
o individuo ter desapparecido, sem d'elle se saberem noticias, e sem
haver pessoa que legalmente o representasse.
Porm desde que elle voltou, ou se sabe da sua existencia ou da sua.
inorte, ha os motivos que determinam a extinco da curadoria
provisoria, assim como a falfa. d'csses motivos tinha determinado a sua
croaio.
So apparoce algucm quo represonte legalmente o ausente cessa
iguahnenle a cnradoria provisoria, vista a disposico do artigo 55.
Tambem a installaco da curadoria deflnitiva faz terininar a curado-
ria,provisoria cujas funcces suppre.
E dc notar que, termiiando a curadoria provisoria s pela certeza da
existencia do ausente, a defmitiva termine simples noticia d'essa
existencia, artigo 78. n. 2.
0 disposto no artigo 78. n. 2. rasoavel, porque desde o momento
da noticia cessa o niotivo por que os curadores deflnitivos tinham di-
reito a uma parte dos rendimentos, nos termos do artigo 73.; mas para
evitar os inconvonientes de se abandonar logo a administrao, dispe-
se no unico que os curadores deflnitiYos continuem coin a
ARTIGO 64. 105
administrao dos bens emquanto no comparece o ausente
ou quem legalmente o represente.
A disposio do unico foi introduzida no projecto
primitivo pela commisso revisora, que, para ser coherente,
devia estabelecer igual providencia com relao
curadoria provisoria.
A continuaao da dministrao, desde que se sabe da
existencia do ausente, at sua chegada ou de quem o
represente, to neees-saria na euradoria provisoria eomo
na definitiva. Por isso julgmos, por analogia, applicavel
curadoria provisoria o que no | unico do artigo 78. se
dispe com relao curadoria detinitiva.

CAPITULO II
DA CURADORIA DEFIMYA DO AUSENTE S0LTE1R0

SECOI
DA INSTALLAO DA CURADORIA DEFINITIVA E DE SEfS EFFEITOS

Arl. 64. Decorridos quatro annos, depois do dia em


que desappareceu o ausente, sem d'elle haver noticias,
ou da data das ultimas noticias, que d'elle houve,
podero seus herdeiros presumidos ao tempo da ausencia
ou das ultimas noticias, quer sejam legitimos, quer
instituidos em testamento publico, jus-tiicada a
ausencia' com assistencia do ministerio publico, re-
querer a entrega dos bens do mesmo ausente, cxcepto se
ti-ver deixado procurao bastante; pois n'estc caso, s
podero requerer a dita entrega, passados dez annos
desde o dia em que desapparecer o dito ausente, ou
houver as ultimas noti-cias d'elle.
| unico. Os herdeiros podero, comtudo, requerer,
passa-dos tres annos, nos termos sobreditos, que o
procurador preste cauco sufficiente, se occorrer
.justo receio de insol-vencia; e quando este a no
possa ou nao queira prestar, jul-gar-se-ho cassados
os seus poderes.
(Vid. artigos 66., 82., 90. a 92., 9o. e 96.) 0 codigo
reaula a au-sencia e o deferimento da curadoria defmitiva,
seeundo o"estado do ausente, e assim o considera nas
seguintes relaces: 1., de solteiro; 2, de casado sem
filhos; 3., de casado com ilhos; 4., de estarem ausentes
ambos os eonjuges, e deixando filhos.
Aindaque a seco III do capitulo m se inscrcva
unicamente da ausencia simultanea ou successiva,
sem a declarao de haver ou no filhos, declarao que
ahas se faz na epigraphe da sccco %", bem se mostra pela
leitura dos artigos 9S. e 96. que a sua dutrina relativa
ausencia de ambos os coiijuges, havendo filhos.
No regula pois o codigo expressamente n'esta materia as
hypo-theses seguintes: 1., <Ie ser viuvo o ausente, com ou
sem filhos; 2., de serem ausentes ambos os conjuges, nao
havendo filhos; 3., de ser solteiro o ausente com fllhos.
Ainda preciso resolver outra dificul-dade n'esta materia, e
vem a ser se a doutrina relativa aos filhos dos
106 ARTIGO 64.

ausentes applicavel, na falta de fllhos, ao caso de haver outros


des-cendentes.
Tocaremos todos estes pontos nos seus variados aspectos.
decidindo as especies omissas em harmonia com os casos
analogos.
Para a curadoria provisoria no marca o codigo tempo
determinado de ausencia. Defere-se quando for necessario prover a
administrao dos bens.
Para se deferir porm a deinitiva indispensavel ter decorrido o
praso de quatro ou de dez annos, depois do desapparecimento do
au-sente, ou desde as ultimas noticias por qualquer modo havidas a
res-peito d'elle, aindaque no haja necessidade de prover
administrao dos bens.
Na curadoria provisoria suppe-se o ausente ainda vivo, e por
isso se occorre simplesmente administrao dos bens, sem se
praticar nenhum outro facto que possa induzir presumpo de
morte.
. Na curadoria deflnitiva comea a haver a presumpo de morte,
e por isso so chamados os herdiros e mais intercssads, que
desde logo principiam a gosar de uma parte dos rendimentos; e
abrem-se at os testamentos cerrados. Porm, como subsiste ainda
a possibili-lidade do reapparecimento do ausente ou de outros
herdeiros, a admi-nistrao dos bens continua a ser feita em nome
d'elle, e mantem-so a cauo para garantir os seus direitos ou de
seus herdeiros.
Por esta. frma se entregam os bens aos que tem esperana
fun-dad de serem os seus proprietarios, o se tomam ao mesmo
tempo as preeaues indispensaveis para assegurar os interesses do
ausente.
0 artig altera fundamentalmente o nosso direito anterior quanto
epocha da presumida morte do ausente.
Nos termos do codigo o ausente presume-se morto no momento do
desapparecimento ou das ultimas noticias. No muito raeional o es-
tabelecer a presumpo de que o ausente falleceu na mesma occasio
por exemplo em que escreveu a sua ultima carta. As noticias contam-se
da data em que foram dadas, e no da data em que foram recebidas. t A
epocha do desapparecimento ou das ultimas noticias ha de &nvolver
algumas vezes bastante obscuridade e incerteza, sobrctudo quando o
ausente vivia em sitios remotos, d'onde s havia cartas ou noticias
vagas. Era de corto mais simples que a sentena, que defere a cura-doria
definitiva, flxasse para todos os effeitos aepocha da presumida morte do
ausente. No entretanto pelo eodigo os herdeiros presumpti-vos na
occasio das ultimas noticias so os que tem direito cura-doria
deflnitiva.
Como separte da supposio de que o ausente morto n'essa
epocha, nada mais racional do que chamar os que por fallecimento
do ausente deviam ser os proprietarios dos bens.
Nem no projecto primitivo, nem nas ediees posteriores da com-
missao revisora, incluindo a de 1864, se liin erii seguida palavra
presumidos, as outras, ao tempo da ausencia ou das ultimas
noticias. Foi so na occasio da ultima reviso, em sesso de 20 de
novembro de 1864, que o sr. Jos Julio propoz quo se deelarasse se
os hcrdeiros presumidos, a que se referia o artigo, eram os herdeiros
que o fos-sem no flm de quatro annos desde as ultimas notieias, ou
os que o eram na epocha em que o ausente desappareceu c as suas
noticias faltaram; e a commisso resolveu, que em seguida s
palavras, her-deiros presumidos, so acrescentassem est'outras, ao
tempo da au-sencia ou das ultrmas noticias, e a estas acrescentou
depois a com-misso de legislao da camara dos deputados as
seguintes: qner se-. jam legitimos, quer instituidos em testamento
publico.
ARTIGO 64. 107
Se o ausente easado procede-se tambem, decorridos os
quatro annos depois das ultimas noticias, a inventario dos bens,
artigos 82., 90. e 98. Porm alem do inventario, haja ou no
descendentes, se-param-se os bens dos dois conjuges, ausente e
presente, partilhando-sc os bens communs, e separando-se os
bens proprios de cada um, no caso de os haver.
A prineipal raso d'esta separao e partilha encontra-se na
dispo-sio do artigo 84. Desde que ao cnjuge presente licito
alienar livre-nente depois da ausencia de quatro annos do seu
consorte todos os seus bens, tanto mobiliarios como
immobiliarios, indispensavel pro-ceder partilha e separao
para discriminar o (jue lho pertence.
As palavras do artigo 82. aejnnilo a nutureza ilo contrato de
ca-samento do a entender que a separao de bens s tem logar
quando houve convenes antenupciaes com clausula exclusiva
de commu-nicaao, o que no exacto; porque, ainda
casando-se por costume do rino, podem pertencer a qualquer
dos conjuges bens com a na-tureza de proprios, nos termos dos
artigos 1109., 1183. e outros.
Tambem as palavras com citao dos herdeiros presnmidos
introdu-zidas escusadamente pela commsso revisora no artigo
82., e que se no encontravam no projeeto do sr. Seabra,
podem levar a crer que, sendo o ausente casado, a aco de
justificao de ausencia s pde ser intentada pelo conjuge
pjesente, e no pelos herdeiros presumidos, (jue devem esperar
a citaao para intervirem no processo.
Todavia inaceitavel similhante interpretaao. Desde que o
con-juge presente obrigado a fazer inventario e a prestar
eauao, segundo dispe o artigo 8o., o que determinado por
eerto no inleresse dos herdeiros do auscnte, tem estes aco,
em virtude do disposto no ar-tigo 12., para o obrigarem a
cumprir as provises da lei.
Na hypothese de ser easado o ausente ainda preciso
distinguir se tem ou no fllhos.
Se os no tem, continua o conjuge presente na administrao
dos hens, percebendo os seus rendimentos, sem outra obrigao
que a de fazer inventario e a de prestar cauo, artigo 85., e
apenas obrigado a enlrega-los aos herdeiros do ausente,
decorrido o tempo que faz eossar curadoria deflnitiva,
artigo 83.
Se deixou fllhos, subdivide-se immediatamente a meao e
bens proprios do ausente pelos filhos, artigos 90. e 9o.
Se os fllhos so maiores tomam logo conta dos bens, no
podendo todavia aliena-los seno passados dez annos desde
asultimas noticias, artigos 91. e 9'.
Se os fllhos so menores, e s est ausente um dos conjuges,
con-tinua o conjuge presente na administraco e usufrueto dos
bens per-tencentes aos fllhos, como consequencia do patrio
poder, artigo 92. Se ambos os conjuges esto ausentes
organisa-se a tutela, e so os bens administrados por um tutor,
sob a vigilancia do conselho de fa-milia ou de quem suas
vezesjizer, artigos 92. e 96.
Portanto faz-se a. svilidiviso dos bens do ausente pelos seus
her-cleiros, quando so lilhos, porque estes tomam logo conta
dos bens por si, por seus paes ou tutores, comquanto os no
possam alienar seno decorridos dez annos depois das ultimas
noticias.
No se faz a subdiviso entre os herdeiros do ausente que
no so ilhos, porque seria inutil, vistoque elles no tomam
conta dos bens seno passdo o praso em que termina a
curadoria deflnitiva, e en-to se far a subdiviso porque s
ento necessaria.
0 corto que o codigo deu preferencia ao conjuge sobre
todos os herdeiros do ausente, que no fossem filhos, quanto
percepo dos
108 ARTIGO 64.

rendimentos, vistoque os rendimentos do casal pertencem em commum


aos conjuges at dissoluo do matrimonio, e a verdadeira presum-
po de morte s tem Iogr decorrido o tempo, em que termina a cu-
rdoria definitiva.
Se o ausente viuvo, e sem filhos, cst no caso do ausento soltei-ro,
e so-lho applicaveis em toda a sua plcnitude as provises conti-das
n'este capitulo 2.
Se tem fllhos, -Jlio applicavel o disposto nos artigos 90. a 96.,
porque onde ha a mesma raso deve haver a mesina disposio.
Se os filhos de ausente casado tomam conta dos bens, justiflcada que
seja a ausencia (jiic d logar curadoria dcfinitiva, devem tam-bem
tomar couta dos bens os filhos do ausente viuvo at por analogia do
disposto no artigo 93.
Pela mesma raso de analogia os filhos peiiilhados de auscnte sol-
teiro tontam Iogo conta dos bcns, qtie so adininistrados e usufrui-dos
pclo pae prescnto, nos terinos do a i l i g o 92., ou administrados pelo
tutor, nos termos do artigo 93.
Comquanto a epigraphe do capitulo se rcira ao auscnte solteiro cm
toda a sua generalidade, sem distinco de ter ou no lillios, comtudo
certo que do contexto dos respectlvos artigos, bem como das fontes do
codigo, sc mostra que a sua doutrina relativa. unicamente ao ausente
soltciro scm tillios.
Nem pde adinittir-se que os flihos pcrftlhados de ausente solteiro
no gosem das vantagens dos fillios perfilliados de ausente casado, que
esto indubitavelmcnte comprehendidos nas expresses oulros flhos,
do artigo 93., e a elles se refere expressamente o unico do artigo 89.
na cxpresso snccessireis.
As provises cstabelccidas pclo codigo pani a. Inpnlhesc dc. liavcr
lilhos, sero apitlicavcis, aindaiiuc no liaja lillios,' ao caso de itavcr
outros descendentes successiveis? Ocmnsque sim : a raso a mes-ma;
e em regra os descendentes dos iilbos so cquiparados a estes para
todos os effeitos.
Na hypothese de se ausentarem ambos os conjuges scm deixarem
flllios, quaes so as regras applicaveis? Eiu parte as estabelecidas com
relao ao ausente solteiro, c em parte as estabelecidas com re-laco ao
usente casado.
E preciso proceder, alein do inventario, a separao de liens nos
tennos do artigo 82., para os herdeiros presumidos do cacla um dos
conjuges entrarem na curadoria da respectiva meao e parte dos bens.
Poder justifica-se a ausencia de um e de oiitro no mesmo processo, se
foi simultanea, ou aindaque successiva, se a aco for intentada
decorridos quatro annos depois das ultimas noticias le ant-bos; e aos
curadores definitivos so applicaveis as disposies do co-digo, como
se o ausente fosse solteiro.
Gomo a curadoria deflnitiva no pde reqncrer-se seno passados
quatro amios ou dez depois das ultimas noticias, se n'esse intervallo'
fallecer algum dos herdeiros prcsumidos do ausente, transfere j o di-
rcito a curadoria aos seus successores?
Supponhamos que o ausente no inomcnto das uUiinas noticias ti-nha
por herdeiros dois sobrinhos, lhos dc irntos, e (|ue durante os quatro
ou dez annos falleceu um dos sobrinhos deixando herdeiros, podero
cstes requerer depois a curadoria deflnitiva?
Se o ausente deixou testamento, c o instituido fallcccu depois das
ultimas noticias, mas antes de flndo aquelle periodo, transmittiu j o
direito curadoria?
0 codigo no resolve esta hypothese, que alis importante, e que
ARTIGO 64. 109
pde dar-se frequentes vezes na pratica. Porm o rigor dos
prineipios decide pela afflrmativa. Desde que se presume morto o
ausente na data das ultimas notieias, necessario aceitar as
consequencias d'este prin-cipio em toda a sua amplitude.
Desde essa epoclia tnmsmittem-so todos os seus dircitos aos
seus naturaes successores, apenas com as restrices
aconselhadas pela possibilidade do sen reapparecimento. E o
que se infere por argu-nento do artigo 2(W2. do codigo.
A opinio contraria ievar-nos-a concluso de que os
herdeiros presmnidos eram os successores ao tempo em que se
requeresse a curadoria deiinitiva, o que expressainente contra as
disposies do artigo 6i. e de outros.
nossa opinio tamhem seguida por fioyo.na em a nota ao
ar-tiifo :!8. do projecto de codigo civil hespanhoi.
Se o ausente deixou procnrao, s passados dez annos depois
das ultimas noticias que pde reqerer-se a curadoria delinitiva,
salvo o direito de exigir cauo, lindos tres armos a contar desde
a mesma data das ultimas noticis, se occorrer receio de
insolveneia.
0 ansente, deixando procuraTio, manifestou a inteno de se
de-morar, e portanto no actua cotii tanta fora a. presumpo de
morte. Coino elle proveu administrao de seus bns, o
legisladr prescreveu um praso mais largo para entfegar a terceiro
essa administrao, e j eom alguns direitos, derivados da
presumpco de morte do ausente.
Maires consideraees merece o que provldeneiou
formalmente so-bro a administraoo dos seus hens e negocios, do
quo o que os deixou ao abandono.
0 primeiro deu a entender que prcvia uma ausencia demorada,
occorrendo primcira neeessidade, qtte a ausencia importa,
julgando-se por isso mcsmo dispensado _de nianter
eorrespondencia durante certo periodo.
0 segundo tem contra si presttmpes inteiramente oppostas.
Pre-sttme-se pelo facto de no deixar procurador, que esperava
voltar de-pressa, ou quc devia supprir esta falta por meio de
cartas, desde que viu prolongar a stta ausencia.
No eas de o ausente ter deixado procurador, ou a proewraoo
fosse porniais oit ior nienos de dez annos, ou o procttrador
falleeesse ou se impossibilitasse de adminislrar, a ctiradoria
detinitiva s pde requerer-se passados os dez annos.
0 codigo marcou o periodo do dez annos para o requerimento
da euradoria"dennitiva pelo simpics facto de o ausente deixar
proeuraco, qualquer que seja o periodo da durao dos poderes,
ou aindaque a duraco fosse illimitada, ou o procurador se
impossibilitasse. A falta de noticias do ausente, quando este
deixou procuraco, s induz pre-sumpco de morte, decorridos
dez annos desde as ultimas noticias.
0 procurador s passados tres annos que est obrigado a
prestar cauco, o que o no isenta, nem de dar contas
posterformente. netn da fesponsabilidade perante os herdeiros do
ausente pelos prejnizns que cattsar fortuna d'este durante o
triennio.
0 processo para o ohrigar a prestar caueo no o tnarcado
para o deferimento da euradona defmitiva, mas o"estabelecido
para a pres-taeo das cauces em geral, acrescentado apenas eom
o indispensavel para a prova la atiseiieia em virtude de falta de
noticias por espao de tres annos.
0 periodo de d(^z annos que e preciso decorrer para se installar
a euradoria delinitiva, no caso de haver procurador legalmente
consti-tuido, refere-se unicamente ao ausente solteiro e sem filhos.
Com quanto
110 ARTIGO64.
o artigo 82. se reflra na justiflcao da auseneia de individuo
casado ao disposto n'este capitulo, no podia ser da mente do
legislador ex-cluir a mulher da administraco dos bens logoque
cessassem as noti-cias do marido, como j dissemos em a nota ao
artigo 5o., nem dos diroitos que o codigo lhe confere decorridos
quatro annos depois d'es-sas ultimas noticias.
Igualmente se o ausente tiver fllhos a curadoria deflnitiva dever
deferir-se deeorridos que sejam os quatro annos. Se antes de
passa-rem os quatro annos o ausente completar noventa e cinco
annos de idade nem a curadoria se defere, entrando desde logo os
lierdeiros na posso dos bens.
Aos herdeiros facultativo o requererem a curadoria defmitiva,
porque elles podem renunciar s vantagens que llies provem de
se-rem n'ella investidos.
__ Se uns dos herdeiros quizerem requerer a curadoria, e os
outros no, quidjuris?
Para intentar a aco de declaraeo de auseneia competente qual-
quer dos herdeiros presumptivos s por si: e no deferimento da cura-
doria deflnitiva deve entregar-s'e a cada herdeiro s a sua respectiva
parte para os effeitos do artigq_73., continuando na curadoria provi-
soria a parte d'aquelles que nao podrem prestar cauo, artigo 70.
Mas se nem todos os coherdeiros se habilitaram curadoria, entre-
gam-se os bens na sua totalidade quelles que se habilitarem ?
Se o ausente tem, por exemplo, tres irmaos, e s um requer a cu-
radoria definitiva, deve entregar-se-lhe tambem a quota dos bens per-
tencentes aos outros dois, por argumento do disposto no artigo
2016., que permitte a cada um dos coherdeiros pedir a totalidade
da heran-a, a que for chamado conjunctamente, sem que o
demandado possa oppor-lhe a excepo de que a herana lhe no
pertence por inteiro.
Ora se o coherdeiro pde pedir a totalidade da herana, que
mais do que a curadoria definitiva dos bens, por maioria e raso
pde pedir a curadoria de todos os bens do ausente, flcando sujeito
a dar partilha aos que depois se habilitarem, como dispe o artigo
68. Po-rm o coherdeiro que no concorrer ao proccsso da
curadoria no pde depois haver a sua parte, cm caso de qucsto,
seno pelos meios ordinarios.
Se concorrerem todos os herdeiros curadoria deinitiva, mas al-
gum no podr prestar cauao, continua o quinho d'este na cura-
doria provisoria segundo o disposto no artigo 70.?
Continua em curadora provisoria, mas no na antiga curadoria
provisoria, que flnda com a installao da curadoria defmitiva, arti-
go 63., n. 4., sendo incompativel com ella. A administraao d'essa
parte de bens passa para os curadores defmitivos, cujas mhces to-.
dayia com relao a ella so de curadores provisorios. Parec-nos o
unico meio racional de combinar o disposto no artigo 70. com a pre-
scnpao do n. 4. do artigo 63.
Aindaque os herdeiros presumptivos sejam menores ou
interdictos defere-se-lhes a curadoria deflnitiva, porque esta
curadoria tem por base, nao a capacidade do curador, mas a
qualidade de representaute do ausente, e essa qualidade no se
perde pcla menoridade ou inter-dico. 0 administrador dos bens
do menor ou do interdicto repre-senta-lo-ha na curadoria.
A commisso de legislao da camara dos deputados, querondo
determinar bem a signiflco das palavras herdeiros presumidos,
acrescentou-lhes, por imitao do que se encontra no artigo 318.
do projecto de codigo civil hespanhol, esfoutras qiter sejam
legitimos,
ARTIGO 64.
quer instituidos em testamento publico. Porm, no adoptando flel-
mente a redaco, que se encontra n'aquelle artigo los herederos tes-
tamentarios, y en su defecto los legitimos del ausente, etc, pde dar
logar duvida de quaes sero prferidos na curadoria, so os legiti-
mos, se os testamentarios.
Comquanto o testamento nenhuns effeitos produza antes da morte
do testador, eomo todas as doutrinas d'esta seco, e das que lhe so
relativas tenham por base a presumpo de morte, e sobretudo porque
no podia ser da mente do legislador o negar ao herdeiro instituido
na quota liereditaria a preferencia que reconhece ao legatario, arti-
go 67., nas cousas particulares, objecto do legado, entendemos que
os herdeiros legitimos s so admittidos curadoria deinitiva na falta
de herdeiros testamentarios.
A presumpo fundada no testamento mais forte do que a fun-
dada na lei, que s dispe para o caso de o homem no ter disposto.
Exceptua-se o caso de os herdeiros legitimos serem ascendentes ou
descendentes, dos quaes se trata no capitulo 3.
Se ha testamento cerrado, o juiz, antes de publicar a sentena, isto
, depois de dadas as provas para a justificao da ausencia, manda-o
abrir para o tomar na devida considerao.
Mas no se inlira da disposio do artigo 66. que o juiz quem
procede abertura do testamento. 0 juiz manda proceder a abertura
do testamento, que ser feita pelo administrador de concelho, nos ter-
mos do artigo 1933., a qual lhe deve ser requerida pelo interessado,
documentando o seu requerimento com a certido do despacho do
juiz que mandou abrir o testamento, e podendo recorrer para os tri-
bunaes do contencioso administrativo do indeferimento do adminis-
trador de concelho.
Ao artigo 66. foram acrescentadas inconvenientemente pela com-
misso de legislao da camara dos deputados as palavras e por el/e
deferir a curadoria, porque as disposies testamentarias podem li-
mitar-se a algum legado, ou encerrar apenas determinaes, que nada
influam no deferimento da curadoria, e as palavras a fim de o tomar
na devida considerarao tinham uma significao to ampla que no
careciam de acrescentamento.
Mas supponhamos que no requerem a curadoiia os herdeiros le-
gitimos, nem mesmo os instituidos em testamento publico, se os hou-
ver ficam privados os herdeiros instituidos em testamento cerrado
de fequererem a curadoria defmitiva?
Evidentemente. Nem os herdeiros podem requerer a entretta. da
quota hereditaria, nem qualquer outro com direito fundado <i alguns
bens pde reelamar a sua posse sem se legitimarem em juizo como
interessados.
Na accao intentada para se declarar a ausencia, e se entregarem
os bens, como em qualquer outra, a questo previa a resolver a
lesitimidade das partes, e nmguem pde prevalecer-se do direito que
lhe confere o testamento cerrado, sem elle estar aberto, como da na-
tureza d'este titulo; e aberto nao pde s-lo seno nos casos expres-
samente taxados na lei.
Gom que fundamento havia de alguem allegar que era" contempla-
do n'um testamento cerrado, se a propria nafureza do titulo excluia
PStl llpfCOT
O meio que havia de remediar todos estes inconvenientes era impor
a obrigao de requerer a abertura do testamento cerrado ao minis-
terio publico, nao s como representante dos interesses geraes, mas
tambem porque o estado pde interessar directamente na exeeuo
112 ARTIG0 64.
do testamento, ou por via de cumprimento de legados pios, ou mesmo
pela instituio da fazenda ou de estabclecimentos publicos em todos ou
em parte' dos bens.
Porm os herdeiros instituidos em tostamento cerrado nao devem
flcar privados do seu direito, porque nos termos do artigo 12. toda a lei
que reconhece um direito legitima os meios indispensaveis para o seu
exercicio, e por isso nos tros ultimos casos do artigo 78. qual-quer
pessoa pde requerer respectiva auctoridade publica a aber-tura do
testamento, nos termos dos artigos 1932. e seguintes.
No caso de morte pde qualquer rcquerer a abertura do testa-mento,
segundo o disposto no artigo 1936., e como o lapso de vine annos, que
se prova pela sentena que deferiu a curadoria provisoria ou deflnitiva, e
a idade de novenia e cinco annos, que se prova pela certido extrahida
do registo civil, equivalem ao caso de morte, arti-go 79. do codigo,
pde ser requerida n'estes casos por qualquer pes-soa a abertura do
testamento.
A nossa opinio vae tambem de accordo com o disposto no artigo
323. do projecto do codigo civil hespanhol, que nianda abrir o testa-
mento cerrado ao termiriar a curadoria deflnitiva, se no foi aberto na
sua installao.
Portanto o testamento corrado do ausente no pde ser aberto, seno
requerendo-se a curadoria deflnitiva: e, nao sendo requerida, s nos
casos dos n.os 3., 4. e S. do artigo 78.
Ha quem sustente que, no se podendo abrir o testainento cerrado,
seno quando o processo corrou at aos termos da sentenea, se n'esta
hypothese o herdeiro instituido differente do que intentu a aco, se
lhe no pde deferir a curadoria por um processo, em que elle rio foi
parte, nem figurou, e que o mais regular decidir o juiz que em face do
testamento no tem logar deferir-se a curadoria ao reque-rente, e
condemna-lo nas custas.
No pde porm admittir-se similhante opinio, que julga nnllo um
processo instaurado e seguido nos termos da lei, ombora os seus trami-
tes no sejam todos em harmonia com os principios geraes de processo.
0 testamento abre-se apenas depois de concluidos os actos que
precedem a sentena, porque inutil abrir o testamento sem estarem
satisfeitas as diligericias marcadas nos artigos 64. e 65., ou, como diz
o projecto do codlgo hespanhol, sein estar declarada a auseneia, posto-
qne rios termos do nosso codigo a mesma a sentena que declara a
ansencia e defere a curadoria.
Nem ha inconveniente om deixar correr o processo at sentena
exchisiv, porque a abertura do testamento no importa novas dili-
gencias, salva a necessidade do provar a identidade do herdeiro insti-
tuido, prova esta que em nada prejudica o proeesso anteriormente
preparado, e de que apenas incidente.
Quem deve ser condemnado nas custas aquelle a quem se deferir a,
curadoria, aindaque seja ex vi do testamento cerrado.
No projecto de codigo'de processo, artigo 192., acham-se estabele-
cidas as regras para deferir a curadoria deflnitiva, dispondo-se que os
pretendentes a esta curadoria requeiram a citaco do possuidor dos
liens, do ininisterio publico, e de todos os interessados certos e in-
certos, preferindo-se para a curadoria os que se mostrarem com me-Jhor
direito, aindaque o deduzissem na contestaco.
Este processo aceitavel, salvo com relaco as instituidos em tes-
tamento cerrado, que no pbdem deduzir o seu direito nos articulados,
sem se alterar a doutrina do codigo, que manda abrir o testamento s
depois de findos os articulados e de dadas as provas.
ARTIGO 63. 113
Em nosso entender pois, se os interessados no vierem deduzir o
seu direito em seguida citao, e forem lancados revelia, nao pde
deferir-se-lhes a curadoria, nem serem admittidos a dar prova da sua
habilitao, salvo se forem instituidos em testamento cerrado, porque
esses pdem deduzir o seu direito em seguida abertura do testa-
mento, devendo ser citados, logo que o testamento se abra, para se-
guirem o processo.
Supponhamos tambem que os herdeiros presumidos renunciam
curadoria, porque, assim como a acetaco ou repudio da herana
um acto inteiramente livre, artigo 2021.,Jassim facultativo o reque-
rimento da curadoria, que os herdeiros presumidos poero requerer
ou deixar de requerer; pertencer esse direito aos immediatos?
Entendemos que sim por analogia com o disposto no artigo 2040.,
devendo estes requerer, nos termos do artigo 2041., que os primeiros
em grau declarem se aceitam ou no a curadoria deinitiva. Parece-
uos tambem conveniente que se acautele no codigo do processo que,
mostrando-se dos autos que os requerentes no so os herdeiros pre-
smnidos, mas no vindo os outros contestar, se presuma por esse facto
a renuncia sem outra differenea do que deixar-lhes direito salvo para
virem depois pedir a curadoria, nos termos do artigo 68.

rt. 6u. A sentena, que defere a curadoria defmitiva, no


pde ser proferida, sem que o ausente tenha sido notificado
por editos, publicados com antecipao de seis mezes na folha
official, na gazeta da respectiva relao e nas portas da igreja
parochial do logar do seu ultimo domicilio; nem pde ser dada
execuo sem que decorram quatro mezes depois da sua pu-
hlicao, a qual ser feita pelo mesmo modo que fica ordenado
para a dos editos.
| unico. Estas publicaes sero por extracto, cuja exaco
ser verificada pelo juiz, que o rubricar, achando-o conforme.
Da disposico d'este artigo se mostra que a curadoria deflnitiva
no se defere "real e effectivammte senao passados cinco annos depois
das ultimas noticias, comquanto possa requerer-se decorridos que se-
jam os quatro annos. Todas as providencias prescriptas n'este artigo
so dictadas no intuito de proporcionar occasio ao ausente de dar
noticias suas, ou de alguem as dar por elle, e de desfazer conluios,
originados pela m f ou por interesses iilegitimos.
As diligencias ordenadas no artigo 6S. no prejudicam o disposto
nos artigos 313. e 314. da reforma no que for compativel com as
disposices do codigo. As nossas leis de processo continuam em vigor
at publicao do novo codigo de processo, na parte em que no
forem revogadas pelo codigo eivil; e at este artigo deve passar para
a lei de processo.
No intuito de salvaguardar os direitos do ausente os editos duram
seis mezes, em vez de trinta dias, como costume, e publicam-se na
lblha offlcial, na gazeta da, relacao, e nas portas da igreja do ultimo
domicilio do ausente, solemnidades que no se exigem com tanto ri-
gor na publicao das sentencas de interdicco, aftigos 319. e 344.
| unico.
E ha tanto rgor n'esta especialidade, que a sentena s pde ser
executada decorridos quatro mezes depois da sua pblieao, que
TOMOI 8
ii4
ARTIGO 67.
deve ser feita com as mesmas solemnidades acima referidas. Tanto
o respeito do legislador pelos direitos do ausente.
A portaria de 21 de abril de 1868 organisou provisoriamente o ser-
vio da gazeta das relaes para as publieaes que ali tem de ser
feitas, nos termos do codigo.
rt. 66. Se o ausente tiver deixado testamento cerrado, o
juiz, antes de proferir a sentena, mandar proceder aber-
tura do dito testamento, a fim de o tomar na devida conside-
rao, e por elle deferir a curadoria.
(Vid. nota ao artigo 64.)
Art. G7. Deferida a curadoria definitiva, tanto os legata-
rios, como todos aquelles que por morte do ausente teriam
direito fundado a alguma parte dos bens d'elle, podem re-
querer que essa parte lhes seja entregue.
| unico. No praso declarado no artigo 64., podero os in-
teressados, a que se refere este artigo, requerer a entrega dos
bens a que tenham direito, justificada a ausencia como dito .
Os legatarios podem exigir a sua parte nos bens, deferida que seja
a curadoria defmitiva. Alem dos legatarios podem requerer que lhes
seja entregue a sua parte todos aquelles que por morte do ausente te-
riam direito fundado a alguma parte dos bens d'elle.
Os codigos de Frana, artigo 123., e da Sardenha, artigo 84., e
o projecto do codigo hespanhol, artigo 318., em logar da redaco
usada no nosso codigo, dizem: todos aquelles que tenham sobre os bens
do ausente direitos subordinados condiao da sua morte.
diversa redaco; porm a ida a mesma. Assim, tem direito
fundado por mortedo ausente, ou direito subordinado condio da
morte do ausente, o donatario que do ausente recebeu uma doao
inter vivos com reserva de usufructo, o que comprpu a terceiro bns
cujo usufructo pertencia ao ausente, etc. Todos ests tinham sobre os
bens do ausente direito fundado por morte, ou direito subordinado
condio da sua morte.
No praso declarado, quer dizer, flndos os quatro ou dez annos mar-
cados no artigo 64., se os herdeiros presumptivos se no apresenta-
rem a requerer a curadoria, podem justiflcar a ausencia, e pedir a
entrega dos bens todos os que a elles tenham direito fundado pela
morte do ausente.
A redaco do unico foi obra da commisso de legislaao da ca
-mara dos deputados. Foi a substituio do seguinte artigo do projeeto
apresentado s crtes: Se os herdeiros do ausente no se apresen-
tarem em juizo a requerer a curadoria, no praso deelarado no artigo
64., podero os referidos interessados requerer a entrega dos bens
a que tenham direito, justificada a ausencia, como dito .
No vemos outra differena entre a disposio do projecto e a alte-
rao da commisso, alem da maior obscuridde na ultima redaco.
a nao ser o restringir esta os interessados, de que trata, s aos desi-
gnados no presente artigo, quando pelo artigo do projecto podia refe-
rir-se tambem ao artigo 66.
Esta alterao da commisso de legislao da camara dos deputa-
ARTIGO 68. ii5
dos mais uma prova de que os interessados em testamento
cerrado, ou sejam herdeiros ou legatarios, no podem gosa.r das
vantagens da curadoria deflnitiva, seni haver alguem que. ou
com direito fundado ou presumido, em vista da lei, ot de
docuiiienlo publico, intente a respeettva aco de justificao
de ausencia.
E no elro se testamnto cerrado, a que se refere u artigo
66. pde tambem abrir-se no caso do jttstificarem a, ausencia,
para lhes ser entregue a sua parte dos bens', os interessados a
que se refere o artigo 67., ou se smente deve abrir-se quando
requerida a cura-doria defmitiva pelos interessados, a que se
refere o artigo 64. __ No rigor da letra do codigo o testamento
cerrado no^se abre se-no para proferir-'se a senteua. qne
defere a curadoria definitiva. ar-tigo 65.
A lei no manda abrir o testamento cerrado quando a sentena
que julgar a ausencia for proferida para o simples effeito de
ordenar a en-trega dos respectivos bens aos interessados, a que
se refere este ar-tigo, e que no tenha de deferir a curadoria
deflnitiva. " No entretanto parece-nos rasoavel que se abra o
testamento cerrado sempre que seja julgada a ausencia, depois
de decorridos os quatro ou dez annos desde as ultimas noticias,
ou o julgamento da ausencia tenha por ftm deferir a curadoria
defmitiva aos lierderos presumidos, ou a entrega de bcns a
quaesquer outros interessados.
A raso para attender os interesses dos individuos
contemplados no testamento do ausente a mesma n'um e
n'outro caso; e seria iniquo entregar bens a legatarios instituidos
em testamento publico, porventura revogado pelo
"testamento cerrado.
Art. 68. Se, ainda depois de deferida, apparecer
algum herdeiro, que na ordem da snccesso deva excluir
aquelle a quem a curadoria foi dada, poder usar dos
meios competen-tes, para quc seja tirada a este, e
deferida, novamente, a quem
portoncer.
Gomo a curadoria definitiva uina quasi successo, aindaque
es-teja i deferida, se apparecer herdeiro com melhor direito
deve ex-euir o investido n'ella. Assim, se a curadoria foi
deferida a um primo do ausente, depois apparece um irmo,
este tem de requerer a resci--so da sentenca que deferiu a
curadoria ao primo para poder have-la.
A disposicao d'este artigo muito juridica; mas escusadamente
foi introduzida pela commisso de legislaao da camara dos
deputados, porque estava expressamente consignada no flnal do
artigo 7o.
Igualmente, se se mostrar a verdadeira epocha do fallecimento
do ausente que faca variar os herdeiros, ou apparecer algum
testamento ignorado na occasiao da mstallaao da curadoria
deinitiva, os cura-dores defmitivos ho de ceder a estes a
successo, como se acha reco-nhecido no artigo 81. __
0 disposto n'esta secao e so para o caso de se ignorar a
epocha da morte do ausente. S ]tara esta hypothese o codigo
estabelece uma presumpmo, que a epocha das ultimas noticias.
Mas a presumpo cede vrdade logoque possa mostrar-se que
o fallecimento teve logar em certo e determinado tempo. 0 praso,
dentro do qual o interessado pde usar do direito que lhe confere
este artigo, o marcado nos ar-tffos 80. e 81.
E qual o ineio de que Ha de nsar o herdeiro para haver a
cura-doria?
8.
116 . ARTIGOS 71., 72. E 73.
J temos visto sustentar que o meio competente o de embargos
sentena que deferiu a euradoria, deduzindo a habilitao nos em-
bargos. Similhante opinio porm inadmissivel, porque s embargos
no so nem podem ser meio eompetente do reseindir a sentenca que
passou em julgado.
0 unico meio competente a aco ordinaria, em que se dcduza
a habilitao, concluindo-se por pedr que seja rescindida a sentena
([ue deferiu a outrem a curadoria definitiva, e que esta seja deferida
ao requerente. _ Se o que estiver na posse da curadoria em virtude
da sentena no impugnar a aco, mas exigir do novo requerente a
importancla das despezas feitas com o deferimento da curadoria em
proporo dos valores que a este pertoneem, dever ter direito a
have-las.
0 projecto de codigo de processo completamente omisso a este
respeito, e bom ser que a commisso suppra esta laeuna.

SECO II DO 1NVENTARI0 E DA
CACO DOS BENS DO AUSENTE

Art. G9. Os bens do ausente s podem ser entregues aos


herdeiros e demais interessados, precedendo inventario e cau-
o sufficiente.
Art. 70. Se os herdeiros ou interessados no prestarem a
referida cauo, continuar a administrao provisoria dos
bens do ausente, durante o tempo em que a dita cauo ne-
cessaria; mas ser-lhes-ha licito, justificando falta de meios, re-
querer que se lhes adjudique metade dos rendimentos que
haveriam, tomando conta dos ditos bens.
(Vid. notas aos artigos 58. e 64.)

SECO III DOS DIREITOS E OBRIGAES DOS


CURADORES DEFINITIVOS E DEMAIS INTERESSADOS

Art. 71. Os curadores definitivos podem exigir a entrega


de todos os bens, c exercer todos os direitos que perlenciam
ao ausente at o dia em que desappareceu, ou at a data das
ultimas noticias d'elle.
Art. 72. Os bens e direitos, que eventualmente sobrevie-
ram ao ausente, desde que desappareceu, sem cVelle haver
noticias, ou desde a data das ultimas que d'elle houve, e que
sejam dependentes da condio da sua existencia, passam
quelles que seriam chamados a succeder-lhe, se elle fosse
fallecido.
11. N'este caso, os curadores defmitivos ou, na sua falta,
o ministerio publico, s tem o direito de requerer, que taes
bens sejam inventariados, e que aquelles que retiverem ou
AUTGOS 71., 71 S 73. . 117

arrecadarem os ditos bens prestem cauo suflicienle, que s


durar pelo espao de dez annos, contados desde que os ditos
bens lhe advieram.
1 2. 0 direito do ausente a estes bens s se extingue em
conformidade das regras geraes da prescripo; mas aquelles
nue os houverem arrecadado faro seus, em caso de restitui-
ao, os fructos percebidos, no havendo m f.
Art. 73. Os curadores deinitivos e demais interessados
faro sua, salvo o disposto no artigo precedente, desde o dia
da entrega dos respectivos bens, a quarta parte dos rendimen-
tos d'estes, apparecendo o ausente ou outros herdeiros den-
Iro de dez annos, contados desde o dia do desapparecimento
do mesmo ausente, ou da data das nltimas noticias que d'elle
houver; e apparecendo dentro do praso de dez a vinte, faro
sua metade. Passados os vinte annos, faro seus todos os ren-
dimentos.
(Vid. artigo 85.) 0 codigo distingue entre os bens existentes no . casal
do ausente ao tempo das ultinias noticias, e os que lhe sobre-vierain
depois eventualmente sob condio da sua existencia. Os pri-meiros so
entregues aos curadores demitivos, como herdeiros pre-sumptivos; os
segundos vo a quem de direito deveriam pertencer, se o ausente fosse
realmente fallecido.
A presumpo da morte comea na data das ultimas noticias, e por-
tanto desde essa data no pde 'o ausente adquirir mais direitos, de-
pendentes da condio da sna existencia, porque legalmente no existe,
presume-se morto,"salva prova cm eontrario. Se no existe nao os pde
adquirir nem transmittir conseguintemente. Passam pois a quem pas-
sariam effectivamente se elle fosse fallecido, porque a ausencia, para este
effeito, equivale morte, salva prova em contrario.
Expmpliflqiiemos. Abriu-se uma suceesso testamentaria depois das
ultimas noticias, em qne o instituido era o ausente, e na falta d'elle
Paulo- como o ausente se presume morto de|)ois das ultimas noticias
no' pde adquirir a, successo, nem transmitti-la por conse-quencia
aos curadores delinitivos. Toma Paulo conta dos bens, porque era o
chamado, se o ausente fosse fallecido.
Esta disposico corollario do systema scguido pelo codigo, de que
o ausente se pesume morto na data das ultimas notieias. E o morto no
susceptivel de adquirir direitos. Portanto os direitos adquiridos e
existentes no patrimonio do casal data das ultimas noticias pas-sam
aos herdeiros do ausente; os supervenientes passam a quem pas-sariam
se elle fosse fallecido, porque a data das ultimas noticias lixa, pelo
svstema do codigo, a presumpro de morte.
Or o codigo com raso emprega as palavras dependmtes da con-
dico da sua existencia, para exchur os curadorcs defmitivos da ad-
mnistrao dos bens, porque casos ha em que passam aos seus her-
deiros presumptivos ao tempo das ultimas noticias bens e direitos, que
lhe sobrevem mais tardc, mas que nao eram dependentes da condio
da sua existencia.
Assim, o ideicomuussano ausente transmitte aos curadores deti-
nitivos o direito ao iideicommisso, aindaque o fiduciario morra depois
das ultimas noticias, se o testador morreu antes, como se mostr do
118 RTIGOS 71., 72. E 73.
artigo 1808. do codigo. Esa transmisso no depende da condio de
existencia do ausentc.
Iguahnenlc. se o pae do ausente morreu depois das ultimas noli-
cias"d'csto. succedem os netos, se os ha, porque pelo direito de rc-
presentaeo, uos termos do artigo 1981. do codigo, a sua successo no
dependo da condio dc existencia, do pae. "pois completa, para os
effeitos da successao, a distmcco entre os beus pertencentes ao ausente
ao tempo das ultimas notiias, e os que Ihc sobrevem poste-riormente,
que no vo aos herdeiros d'clle, mas a quem deveriam pertencer se clle
fossc falleeido.
Verdadeiramente os bens que lhc advem posteriormente s ultimas
noticias, sem a condio da sua existcncia. j lhe pcrtenciam em rigor de
direito antes d'essas ultimas noticias.
0 fideicommissario adquiriu o direito ao fideicommisso pela morte do
testador, e o neto adquiriu o direito aos bens do av pelo facto do seu
nascimento.
A palavra eventualmente quc nos parece absolutamente escusada,
porque no significa ida que no esteja comprchendida nas palavras: e
que sejam depen/lentes da condio da sua existencia, Talvez fosse
empregada para dar mais fora expresso, e tornar bem claro que se
trata de bens e direitos qu no fazem partc do patrimonio do au-sente ao
tempo do seu desapparecimento ou data das ultimas noti-cias.
No artigo 72. introduziram-se na ultirna reviso as palavras u
sitcceder-lhe, qucteriam transtornado todo o systema do codigo sobre
ausencia se nao foram os antecedentes e consequentes, e o co-nhecer-se
que foram abi introduzidas para fazer estylo. 0 pronome Ihe no teni a
quem referir-se, grammaticalmente falando, seno ao ausente, e ento
parece que os bens que sobreviessem ao ausente depois das ultimas
noticias deviam pertencer aos herdeiros d'elle, quelles hcrdeiros que
smam chamados a succeder-lhe se elle fosse fallecido, o que contra o
systema do codigo e contra os p do pro-prio artigo, que distinguem
ntre herdciros presumptivos do ausente, ou curadores defimtivos, e
aquelles que toniam posse dos bens quc sobreveni ao ausente, depois das
ultimas noticias.
Para evitar os absurdos resultantes da concordancia grammatical
preciso entcnder ([ue as palawas succeder-ltie sc referem, no ao
ausente, mas quelle d'onde sobrevem ou provm os direitos que se-riam
para o ausente se elle fosse vivo; ou antes que o pronomc llie, que devia
estar no plural, se refere s palavras: os bens e direitos, pelas quaes
comea ti artigo 7.
0 codigo francez. artigo 136., e o projecto de codigo bespanhol,
artigo 328., fontes do artigo 72., dispem que a successo a que
chamado o ausente pertencer exclusivamente aos coherdeiros d'elle ou
aos que deviam succeder na sua falta.
Comquanto nos parea segura esta nossa opinio, devemos todavia
confcssar que alguns sistentam, dando quellas palavras a rigorosa
significacao grammatical, quc os bens c direitos sobrevindos ao au-sente
deiiois das ultimas noticias pertencem aos que forem herdeiros
presumptivos ao tempo da superveniencia dos bens, aos quaes o co-digo
dcu a preferencia para a successo n'estes bens, assim como para os bcns
pertenccntcs ao ausente antes das ultimas noticias dra a preferencia aos
que eram licrdeiros presumidos nestaepocha; por-que a lei no presume
fallecido o ausente logo data das ultimas no-ticias para excluir os seus
herdeiros dc todos os bcns c dircitos su-pervenientes.
ARTIGOS 7i.\ 72. E 73. 119
A seguir-se esta opinio teriamos marcadas duas epochas de pre-
sumpo de morte, ou continuaria o ausente, ou seus herdeiros ao
tempo do respectivo evento, a receber todos os direitos que
sobrevies-sem ao ausente at se provar a morte d'elle, o que
contra todo o ^vstema do codigo sobre auseneia.
Vejmos agora a differena entre os direitos dos que succedem
nos bens existentes no casaf do ausente ao tempo das ultimas noti-
cias, e dos que succedem nos bens que lbe sobrevem
posteriormente sob a condio da sua existencia,
Uns e otros recebem os bens por inventario e so obrigados a
prestar cauo^
Na comniisso de legislao da camara dos deputados que se
in-seriram no 1. do artigo 72. as palavras contados desde que os
dMos bens Ihe advieram, devendo tambem notar-se o erro, que j
vinha no parecer da referida commisso, de se empregar o
pronome llie no sin-gular, c no no plural, como a grammatica
pedia.
Aindaque no deveria ser objeeto de duvida que os dez annos de
durao da eauo deviam contar-se desde o nascimento do direito,
e no desde as ltimas noticias do ausente, bem procedeu a
commis-so acabando at com o pretexto para a duvida.
A cauo para a restituio dos bens j pertencentes ao ausente
a.o tempodas ultiinas noticias pde durar o dobro do tempo que
dura a cauo pela restituiao dos bens que lhe sobreveni
posteriormente, vistoque a cauo termina no primeiro caso
decorridos vinte annos depois das ultimas notieias, e no segundo
decorridos dez annos desde a adquisio do direito, que tanto pde
ter logar depois do j deferida a curadoia definitiva, como antes
mesmo de deferida a curadoria provisoria.
Aberta uma successo a favor do ausente sem ainda estar
deferida a curadoria provisoria ou defimtiva, tem os interessados,
a quem per-tenceria a successo no easo de sor fallecido o ausente,
de justiflcar a ausencia nos termos summarios que se requerem
para o deferimonto da raradoria provisoria, citando o ministerio
publico, que o compc-tente, na falta dos curadores deflnitivos,
para requerer o inventario c a cauo, como dispe o i. do artigo
72., e assistir a todo o pro-eesso para ser entregue a successo aos
que tem direito a ella,
Porm os primeifos fazem sua a quarta parte dos rendimentos se
o ausente voltar dentro de dez annos a contar das ultimas noticias,
ametade se elle voltar depois dos dez e antes dos vinte, e s
passados os vinte que fazem seus todos os rendimentos, haja ou
no m f, que. o codigo no distingue.
preciso notar as palavras empregadas no artigo 73.: desde a
cntrega dos respectivos bens, que querem dizer desde a entrega dos
respctivos bens em virtude da curadoria deflnitiva. Os
rendimentos percebidos durante a curadona proyisoria. se a houve,
aindaque os curadores demitivos e os provisorios fossem as
mesmas pessoas, acrescem ao capital. Os curadores definitivos no
podiam fazer seus os fructos arrccadados n uma epocha em que
no estava julgada a presumpco de morte. Recebem os fructos e
rendimentos da ante-rior admnistrao, segundo o disposto no
artigo 74., no para terem parte n'elles como rendimentos, vista a
disposio do artigo 73., mas para os gosarem e administrarem
como os outros bens do ausente que no tem a natureza de
rendimentos.
E no se julgue, como j alguem tem sustentado, quo nos
termos do artigo 73. os curadores definitivos so obrigados a
entregar ao ausente as tres quartas partes dos fructos reclhidos
desde a posse
120 ARTIGO 74.
em virtude da curadoria deinitiva at decorrerem dez annos desde as
ultimas notieias, ametade dos arrecadados desde os dez annos at os
vinte, e nenhuns depois de deeorridos os yinte annos.
A redacao do artigo bem clara para nao dar logar a estas du-vidas.
Se o ausentc apparece passados vinte annos no tem direito al-gum, nem
aos fructos percebidos depois d'esta epocha, nem aos per-cebidos antes.
Se regressa antcs de decorridos os vinte annos, e depois de passados os
dez, tem apenas direito a ametade dos fructos colhidos depois da
installaeo da curadoria defmitiva, ou fossem arrecadados antes ou
depois do decorridos os dez annos. proporo que se alonga o tempo
da ausencia augmentam as esperanas dos curadores deiii-tivos de
serem proprietarios dos bens, mais difflcil se llies torna a entrega dos
rendimentos accumuIados,'e por isso menor porao com relao a cada
anuo decorrido so obrigados a restituir.
Os segundos fazcui desde logo seus todos os rendimentos percebi-
dos, salvo havendo m f, a qial consiste em elles saberem da exis-
tencia do ausente.
Como se reputam possuidores de boa f fazem seus os fructos per-
cebidos, segundo os prineipios estabolecidos no artigo 49o.'' No res-
tituem porm todos os fructos pelo facto de incorrerem em m f, se esta
no existe desde o principio, mas unicamente os arrecadados desde quo
coniecoti a ni f, isto , os percebidos etnm f, como com melior
redaco se o x p i i u i c i n o eodigo civil franeez, artigo 138., e o
projecto ile cmligo civil hespanhol, artigo 330. Se o conjuge que
exerco as ftmees de curador deflnitivo no obrigado a restituir
rendimento algmn, faz seus todos os fructos, artigo 8S.
Os primeiros em qualquer tempo que apparea o ausente ho de
entregar-lhe os bens que existirem, os subrogados, ou o preo que ti-
verem recebido, e mesmo aos descendentes e ascendentes at dez annos
depois de terminar a curadoria definitiva, como dispe o artigo 80. Os
segundos fazem seus os bens se os possuirem pelo tempo necessario para
a prescripco sem o ausente comparecer.
Nas palavras do 2. do artigo 72., os ireitos do ausente, deve
eoniprehender-se o direito dos herdeiros e representantes e at dos
crdores. Qualquer d'estes, corno interessado, pde propor as conve-
nientes aces para provar que o auseute ainda vivia depois das ul-timas
noticias, na occasio do deferimento eventual dos direitos cuja successo
dependia da condio da sua existencia.
Assim, a lei conserva durnte todo o tempo ao ausente os direitos que
elle tiulia effectivamente no seu casal ao tempo da ausencia, e garante-lhe
s por um praso determinado o direito aos bens que lhe sobrevieram
depois da ausencia e que nunca chegaram a estar real eeffectirament-e no
seu patrimonio. Emquanto aos rendimentos o co-digo tambem considera
mais o direito do ausente sobre os rendimen-tos dos bens quc se achavam
effectivamente no seu casal ao tempo da ausencia. <lo (|u,. S(l|l|v os
rendimentos dos bens que lhe sobrovieram posleriormcnte.
A raso da ditrerenca plausivel. No primeiro caso no podia ha-ver
duyida sobre a prpriedade dos bens do ausente que estavam real e
efectivamente no seu patrimonio na occasio das ultimas noticias, e no
segundo caso nunea elle esteve na posse dos bens, e deve impu-tar a si o
nao ter reclamado em tempo o seu direito.

Art. 74. Os curadores defmitivos podem pedir contas aos


curadores provisorios, no o tendo sido elles mesmos, ou no
ARTGOS 78. E 79. 1"21
tendo as ditas contas sido prestadas devidamente:
podem. alem d'isso, receber os fructos e rendimentos,
que existirem da anterior administrao, e demandar e ser
demandados como legitimos herdeiros do ausente.
Art. 7o. Os curadores definitivos no so obrigados a
dar contas da sua administrao, excepto ao ausente ou a
seusher-deiros, se outros se habilitarem.
Art. 76. Os curadores defmitivos no podem alienar
os bens immobiliarios, excepto se de outro modo se no
podr sol-ver qualquer divida do ausente, evitar a
deterioraao e ruina de alguma propricdade, custear as
bemfeitorias necessarias ou uteis de que carecem os bens
do mesmo ausente, ou occor-rer a outra urgente
necessidade.
| unico. N'estes casos preceder auetorisao do juizo
com-petente, e ser a venda feita em hasta publica, com
assisten-cia do ministerio publico.
Art. 77. Os ditos curadores no podem, iguahnente,
tran-sigir sem auctorisao judicial, ncin repudiar
herana, a que o ausente tivesse direito adquirido antes
do seu desappareci-mento, ou da dala das ultimas noticias
que d'elle houve, mas devem aceita-la a beneficio do
inventario.
(Vid, nota ao artigo >9.)
SECO IV
DO TERMO DA CURADORIA DEFINITIVA

Art. 78. A curadoria deflnitiva lermina:


1. Pela voltado ausenle;
2. Pela noticia cla sua existencia;
3. Pela certeza da suamorte;
4. Pelo lapso de vinte annos:
S. Contando o ausente noventa e cinco annos de idade.
| unico. No caso do n. "2. os curadores detinitivos
sero considerados como provisorios, emquanto no
comparecer o ausente, ou quem legalmente o
represente.
Art. 79. Em qualquer dos ultimos tres casos referidos
no artigo precedente, ficam os herdeiros e demais
interessados alliviados da cauo que houverem prestado,
e podem dispor dos bens do ausente como seus.
(Vid. nota ao artigo 63., e artigos 83., 87., 91. e 9o.) Nos tres
primeiros casos earece de base a curadoria definitiva, que se
lundava no desapparecimento do ausente, sem d'elle haver noticias.
Nos dois ultimos casos decorrido to longo periodo, que a
presumpo da norte prevalece sobre a da vida, tomando tal grau
de fora que in-dispensavel acabar com um estado provisnrio, e
flxar definitivamente
122 ARTIGOS 78. E 79.
a sorte dos herdeiros, porque a ordem publica interessa em que a
propriedade no esteja por muito tempo incerta, e em que os bens,
especialmente os de raiz, entrem no commercio.
Portanto defere-se nos tres ultimos casos a successo, podendo os
lierdeiros dispor dos bens, como seus. A cauo acabou, porque os
herdeiros do ausente so j considerados verddeiros donos, podendo
vender, hypothecar e doar, etc, comquanto o seu dominio seja reso-
luvel, artigos 80. e8i.
0 direito romano marcava o praso de cem annos, como o periodo
mais longo da vida do homem, doutrina ainda conservada no codigo
civil fnmcez, artigo 129., e no projecto do codigo civil hespanhol, ar-
ligo 322. 0 illustrado auctor do projecto primitivo fixou para a hypo-
tliese o praso dc noventa annos, e commisso revisora seguiu um
meio termo, ixando-o em noventa e cinco annos.
0 artigo 79. emprega a palavra herdeiros, porque os curadores
deflnitivos podem deixar de ser os herdeiros, ou por se mostrar que a
morte do auseute teve logar n'uma epocha em que eram outros os
herdeiros d'clle, ou por apparccer testamento que exclua os herdeiros
que o eram ao tempo das ultimas noticias, porque o testamento cer-rado
abre-se n'esta occasio se ainda no tinha sido aberto, e porque os
euradores trocam n'esta occasio a qvalidade dc mradores pela dc
herdciro.i.
Ficam alliviados da cauo os herdeiros, e demais interessados, isto
('. legatarios. donatarios, equaesquer outros, que por morte do au-sente
tivessem direito fnndado a alguma parte dosbens d'elle, alis a cauo
seria eterna, a no se provar a morte do ausente, e a sua con-tinuao
incompativel com o direito de propriedade, attribuido aos in-teressados.
Se os inleressados no forem dispensados do pagamento de con-
tribuio de registo, nos termos da lei de 29 de agosto de 1869, de-
vero ser obrigados a paga-la quando terminar a curadoria definitiva,
rostituindo-se-lhe depois a importancia do imposto, nos tormos da
inesiua. lei. apparecendo o ausente ou outros herdeiros.
Se foi o conjuge do ausente quem esteve exercendo as funces do
curador delinitivo ermiiiam os seus direitos nos mesmos casos em que
terminaria a curadoria deflnitiva, artigos 83. e 87., podendo os
respectivos herdeii'os do ausente tomar conta dos seus bens, ou pela
eerteza da morte d'elle, ou porque elle perfez noventa e cinco annos de
idade, ou porque so decorridos vinte annos depois das ultimas
noticias. A epoeha da presumpo de morte no varia porque o cura-
dor definitivo o conjuge, ou utra pessoa.
Varia apenas a epocha para os presumidos herdeiros poderem dis-
por dos bens se os herdeiros do ausente so filhos, e por analogia,
como dissemos, out.ros quaesquer descendentes. Os fllhos podeni dis-
por livremente dos bens. decorrida que seja a metade do tempo que
necessario pa.ra outros quaesquer herdeiros d'elles poderem dispor.
artigos 91. e 9,"i.
Alem d e _ s e r um favoi' concedido aos filhos o disposto nos arli-
gos 91. e 95. presume-se que o pae, que se ausenton. tendo liilm;-.
no deixana passar dez annos, se fosse vivo, sem llies dar noticias suas,
e pcdir noticias d'elles, sa.lvo o caso de oster esquecido e aban-donado,
facto que a lei no pde proteeer.
E os fllhos podero dispor, como qialquer outro herdeiro do inte-
ressado, dos bens do ausente, logoque elle tenha preenchido os no-
venta e cinco annos de dade, aindaque no tenham decorrido os dez
annos marcados nos artigos 91. e 95.'?
ARTIGOS 80. E 81. 123
Decidimo-nos pela affirmativa, apesar do silencio d'estes dois
arti-gos. A idade de uoventa e einco annos induz presumpo
de morte sem dependencia da cireumstancia de serem ou no
deseendentes do ausente os interessados. Se os descendentes
so sempre mais favore-cidos de que outros quaesquer
herdeiros, no ha raso para que se lhes negue o direito, que
alis se concede aos outros, de disporem dos bens do ausente
logoque elle perfez noventa e cinco annos de idade.
Pelo contrario em regra a idade de noventa e cinco annos
mais forte presumpo de morte de que o decurso de dez annos
depois das ultimas noticias.
Aindaque o jjrtigo 87. est collocado na seco, que se
inscreve, da administrao dos bens do ausente casado no
havendo filhos, certo que o conjuge administrador tem
direito a ser alimentado, no caso de preciso, pelos
rendimentos dos bens do ausente, aindaque este tenha filhos, e
mesmo que estes sejam de outro matrimonio nos termos do
artigo 1232. e unico, tendo at hypotheca legal nos bens do
ausente para segurana do seu direito por analogia com o
disposto em o n. 4. do artigo 906., vistoque a auseneia
n'estas circumstan-cias se considera igual morte para todos
os_effeitos civis, salvo quanto celebrao de novo
casamento, que nao pde effectuar-se sem se provar a morte
do ausente.

Art. 80. Se, depois de vinte annos de ausencia, ou de


ter eompletado noventa e cinco annos, o ausente
apparecer, ou apparecerem descendentes ou ascendentes
seus, elle ou elles havero s os bens existentes, no
estado em que se acharem, os subrogados em seu logar,
ou o preo que os herdeiros e demais interessados
houverem recebido pelos alienados de-pois d'aquelle
tempo.
| unico. Este direito concodido aos descendenles e
ascen-dentes prescreve, decorridos dcz aimos desde o
lormo da cu-radoria detinitiva.
Art. 81. Apparecendo outros lierdeiros, que no
sejam os mencionados no artigo antecedente, s podem
exigir os bens do ausente, no tendo decorrido os vinte
annos declarados no artigo 78. n. 4.
(Vid. artigos 89. e 94.) 0 direito do ausente contra os
curadores detinitivos nunea prescreve, ou seja solteiro ou
casado, artisos 89. e 94. No pde herdar-se a successo de
pessoa viva, e a prsumpco de morte cede realidade em
contrario. - _
Os successores dos bens no podem oppor a prescripo ao
au-sente. So apenas desobrigados de entregar os rendimentos,
cuja per-cepco era coiisequencia natnral da acquisico do
dominio. comquanto resoluvel. pelo termo da curadona
defmitiva.
Os herdeiros legitimarios, isto , os nscendentes e
descendentes successiveis, unico do artigo 89., tem trinta
annos para haverem os bens, ou elle fosse solteiro ou casado,
artigo 89., salvo se a cura-doria definitiva termina pela idade
de noventa e cinco annos do au-sente, porque ento pde
expirar o direito dos herdeiros legitimarios ainda primeiro qne
o de quaesquer outros interessados, que s se ex-tingue
decorridos vinte annos depois das ultimas noticias, artigo 81.
124 ARTIGOS 80. E 81.
No gosam porni do dircito de reivindicar os bens alem dos trinta
anuos, aindaque ao terminar a curadoria definitiva, epocha em que
comeca a prescripo nos termos do unico do artigo 80., no haja
boa f da parte do gossuidor dos l)ens, artigo o!7/n. 2. c 520., c que
a prescripo nao possa comear ou correr, nos termos do dis-posto nos
artigs 549. a '54., porque para esta prescripco dos dcz annos
proceder no precisa a boa e.
() direito de quaesquer outros herdeiros. e, por analogia, dc quaes- I |
I I I M - oniros mteressados que devem comprehender-se no artigo 81.,
c xpira 'oiii o termo do curadoria deflnitiva pelo lapso de vinte annos
depois das ultimas notieias. aindaque o ausente seja casado, devendo
applicar-se aos seus herdeiros no legitimarios disposto no arti-go
81., assim como aos lesfitimarios o" unico do artiiro 89. nianda
appliear o disposto no artigo 80.
>Se porm a curadoria terminou, no pelo lapso de vinte annos, mas
por tcr completado o auscnte noventa e cinco annos, e estcs se com-
plelarnm antes de decorridos vinte annos dcpois das ultimas noticias,
so iindo cste praso que ost prescripto o direito de quaesquer in-
lercssaiios, que no sejani herdeiros legitimarios.
()s possuidores dos bens restituem, excepo dos fructos, tudo
aipiillo com que se locupletaram. So validas todas as alienaes fei-
las. pnrque o iutcressc do ausente deve ceder ao intcresse publieo, quc
iid pcrmitio que o dircito de propriedade cstcja niuito teinpo em
oscillan c dnvida.
])i.'v'c lixar-so uiii praso para a propriedade sar do seu estado de
incertcza, c imputem a si o auseiite c os scus herdeiros legitimarios as
consequcncias do scu silencio durante o longo periodo de vinte annos,
silencio quc no pde rcputar-se absolutamente involuntario.
Rcstituem os interessados os bens existentes no estado em que se
acharem, aindaque deteriorados por sua culpa, como por tcrein de-
molido um cdiflcio, etc, se no se locupletaram com essa deteriora-o.
Rcstituem os snbrogados, e o preo dos alicnados, porque se lo-
fuplctarain ou podiam tcr-se Iocupltado com o prco ou com a
inverso.
Se o possuidor dos bens por qualquer frnia consumisse o preo dos
vendidos, sem lhe dar destino reproductivo, pde apesar d'isso ser
obrigadii a rcstitui-lo1? Sem duvida. 0 codigo no faz distinccao. Se no
restitiic o preo dos bens doados, porque com a doao s nao loen-
ptetou, deve rstituir o preco dos vendidos, com o qiial IIICIVH. como
observa Rogron.
E que a restituio do preo, ainda consumido, obrigatoria, sc
mostra do artigo 94., que no"se achava no projecto primitivo, e quc
sob proposta do proprio auetor do projecto, foi introduzido pela com-
nussao revisora em sesso de 31 de maio de 1860.
0 artigo 94. uma excepco regra estabelecida no artigo 80.
(Juando os possuidores dos bns do ausente so filhos d'estc, e no
outi'os herdeiros, ento o ausente s pde haver os bens existcntes, c no
estado em que se acharem por analogia do disposto noarti-go 80., e os
subrogndos ou comprados com o prcco dos alienados, e no,o preo
consuinido.
favor que a, lci concede s aos filhos, e por analogia a quaes-quer
outros descendentes; mas que no amplia a outros herdeiros. J iio
pequeno o beneficio concedido a estcs de no serem obri-gados a
restituir os rendimentos, nem os bens doados ou comvmidos, quanto
mais dispensa-los de restituir o preco dos vendidos, com o qual elles se
flzeram mais ricos.
ARTIGOS 80. E 81.
m
A 1edaco do artigo 80. pde dar logar duvida com relao
aos l)ci)s subrogados, se o possuior tem o dreito de opco de os
eritregar ou ii preo,"ou so ha de entregar sempre os bens
subrogados, quando os tiver, entregar o preo apenas quando
elle no estiver rcpresen-tado na aequisio de noVos beus.
Parore i|iie o possuidor dos bens est obrigado a uma alteruativa,
podendo preslar um de dois factos, tios termos do artigo 733., se
compararmos a redaceo do artigo com as suas fontcs, o artigo
32o. do projeeto do codigo civil bespanhol, que diz assim: /Z
precio de ios eiiiii/cniiilos los udquiridos coii H mismo, e o
artigo 132. doeodigo civil francez, que diz assiin : l.c pri.r ile
ceux qiti, uiiraient tc aliens. mi lcs hiens prorenmit ile l'eiu-ploi
qwi uuruit t fait du prix de ses biens reinliis <>.
E Hogron, annotando este artigo, de opinio que os
possuidores tcm o direito de opo, entregando os bens, ou
restitiiindo o iiie(;o. e guardando os bens adquiridos com o
preo dos alienados.
>To entretanto, reflectindo-se sobre a redco do artigo, v-se
que a entrega do preo dos bens alienados s tem lbgar quando
esse preeo no estiver representado jvoutros bens; porque, se o
estiver, serao entregues esses liens, e nao o preo que elles
custaram.
Otitros herdeiros, que no sejarii os legitimarios, s podem
reliaver os bens. apparecendo antes de decorrerem os vinte annos
depois das ullimas noticias. Se a curadoria terminou, ou pela
certeza da morte, ou por serem passados noventa e cinco annos
dcpois do nascimento do ausente, mas ainda no tiverem
decorrido vinte depois das ultimas noticias, tem os herdeiros no
legitimarios o direito de exigirein os bens nos termos do artigo
81.
0 artigo do projecto primitivo, que foi subslituido na
commisso revisora pelo actual, era redigido nos seguintes
termos : Constando com certeza a epocha da morte do ausente,
e acontecendo que a esse tempo outros fossem os seus herdeiros,
s podero estes reclamar os bens do ausente, no sendo
decorridos os vinte annos deelarados no artigo 80. n. 4., e
n'este easo sc far a deduceo marcada no arli-go 75. (73. do
codigol.
A commisso revisora roui raso allermi esla. redacco,
porque podem apparecer outros herdeiros. i|iie uo os curadores
defmitivos, ou por constar com cerlcza a e/jocliu da niorle do
ausente, ou por apparecer testamento que deferisse do outro
modo a successo.
E completa seria a emenda feita pela commisso revisora. se
em
vez das palavras, outros herdeiros, dissesse, outros inlcrcssnilos.
porque podem os herdeiros ser os mesmos, e apparecerem ontros
interessados, eomo legatarios, etc, aos quaes por analogia deve
ser
applicavel a doutrina do artigo 81., que applicavel tnto an
casi
de ser solteiro, como de scr casado o auscnte, apesar da redacco
<lo
unico do artigo 89., que apphcou aos herdeiros legitimos do
aiisente
casado o disposto no artigo 80. para os herdeiros leaitimarios do
au-
sente solteiro, e que por esqueeimento de eerto deixou de
applicar
expressamente aosherdeiros nolegitimarios doausente casado
oque
o artigo 81. determina para os representanles no legitimarios
do
auserite solteiro. ,
Para os bens supervementes depois das ultimas noticias rege o
disposto no artigo 72. e seus .
126 ARTIGO 84.

CAPITULO III
D. ADMINISTRAO DOS BESS DO AUSHNTB

CASADO SECO I
DA ADMINISTHAO DOS BENS DO AUSENTE CASADO SO HAVENDO FILIIOS

Art. 8. Se o ausente for casado, justiflcada a


ausencia, nos termos declarados no capitulo anecedente,
proceder-se-ha, com citaao dos herdeiros presumidos, a
inventario e par-tilha ou a separao de bens, conforme a
natureza do contrato de casamento.
(Vid. nota ao artigo 64.)

Art. 83. Se o ausente no deixou filhos, o conjuge


pre-sente conserva a administrao do todo o casal por
espao de vinte annos, contados desde o tempo do
desapparecimento ou das ultimas noticias havidas do
ausente, ou pelos annos que faltarem para que o ausente
pcrfaa os noventa e cinco annos de idade, na frma
prescripta no artigo 78. n. 5.
(Vid. nota ao artigo 78.)

Art. 84. 0 conjuge presente pde dispor livremente


dos seus bens feito o inventario, apartilha e a separao
delles.
(Vid. artigos 86. e 89.) 0 codigo permitte ao conjuge presente
o dispor de todos os seus bens, logoque sejani. deoorridbs*Ymntro
annos depois das ultimas noticias, concluida que seja a separao
ou a partilha. Pelo projecto primitivo no podia o conjuge presente
dispor livremente dos bens de raiz seno passados dez nnos depois
da par-tilha ou separao.
Talvez a commisso revisora entendesse que com relao ao indi
-viduo casado uma ausencia menos dilatada faz induzir presumpo
de morte, porque custa a expliear, a no ser pela morte ou por ttal
abandono do seu consorte, que o ausente esteja quatro annos sein
lhe dar noticias, especialmente no estado em que se acliam hoje as
communicaes para todas as partes do mundo, e tendo desappare-
cido os horrores dos antigos captiveiros.
0 codigo distingue, para o effeito da continuaeo da sociedade
con-jugal, segundo o conjuge ausente regressou ants ou depois do
praso marcado no artigo 83.
Se regressou antes continua a sociedade conjugal nos termos em
que foi constitmda pela oelebraeo do casamento. isto , por carta
de ametade ou com pactos exclusvos de communio, segundo se
esti-pulou, porque as convenes antenupciaes expressas ou tacitas
no podem ser alteradas depois da celebraco do matrimonio, artigo
1105.
Mas se regressou depois no ha communlio de bens, aindaque
esta
tivesse sem novo ajuste dos conjuges, ciiiivencionado em escriptura
publica. _
E qual seria a rasao d esta disposio? Nenhum dos dois artigos. '
ARTIGO 88. 127
nem o artigo 86., nem o artigo 89., se achavam no
projecto primi-tivo; foram introduzidos ambos pela
commissao revisora sob proposta do sr. Seabra em sesso
de 31 de maio de 1860. -
Seria para evitar que sendo o ausente o marido tivesse
onerado, como administrador do casal, os bens com dividas,
permittindo-se as-sim mulher renunciar a uma
communho desvantajosa?
Mas o marido no podia obrigar os bens proprios da
mulher, nem mesmo a meao d'esta nos bens communs,
sem que as dividas fos-sem contrahidas com auctorisao
d'ella ou nos termos do artigo 1114.
0 certo que a declaraode ausenciapor terem
decorrido qua-tro annos depois das ultimas noticias produz
effeitos ainda mais pro-fundos em relao sociedade
conjugal, do quo a propria separao de pessoas e bens,
porque n'esta hypothese, apesar de se reputar como
dissolvido o matrimonio, nenhum dos conjuges pde dispor
livremente dos seus bens seno dos mobiliarios, artigos
1215. e 1216., quando o julgamento da ausencia que d
logar curadoria defmitiva habilila o eonjuge presente a
dispor livremente dos seus bens, tanto mobilia-rios coiio
immobiliarios.
iSTo caso de separao de pessoa, e bens pde restabelecer-
se a so-eiedade, mas nos termos em que tinha sido
constituida, artigo 1218., porque os pactos antenupciaes
no podem ser alterados na constan-cia do matrimonio,
artigo 1105'., quando no caso de ausencia, se o ausente
voltou decorridos vinte annos depois das ultimas noticias ou
tendo perfeito noventa e cinco annos de idade, e encontrou
ainda vivo o consorte, no continua a sociedade conjugal nos
termos em que foi constituida, se o seu regimen era o da
cmmunho de bens, sem os conjuges o estipularem assim
por escriptura publica, artigo 89.
Art. 85. 0 conjuge presente tem, cerca dos bens
do au-sente, os mesmos direitos e obrigaes dos
curadores deflni-tivos, com a circumstancia especial
de lhe pertencerem todos os fructos e rendimentos.
(Vid. nota aos arligos 38. e 7.'!.)
Art. 8(. Regressando o conjuge ausenle. anles de
indo o praso assignado no artigo 83., continuar a
societlade con-jugal, nos termos em que tiver sido
constituida.
(Vid. nota ao artigo 84.)
Art. 87. Findos vinte annos, ou completa a idade
mencio-nada no artigo 78. n. 5., ou havendo
certeza da morte do ausente, podem os herdeiros
habilitados tomar conta dos bens do mesmo ausente
e dispor d'elles livremente.
| unico. 0 conjuge administrador tem, n'este caso,
o di-reito de apanagio nos termos do artigo 1231.
(Vid. notas aos artigos 78., 906. e 1231.)
Art. 88. Fallecendo o conjuge presente, antes do praso
es-
tabelecido no artigo antecedente, sero os bens do
ausente en-
tregues do mesmo modo aos seus herdeiros, os
quaes sero
128 ARTIGO 91.
considerados como curadores definitivos, levando-se-lhes em
conta o tempo da administrao do conjuge fallecido.
Se fallece o conjuge presente, que exercia as funces de curador
deflnitivo, entregam-se os hens do ausente aos herdeiros d'este, do
mesmo modo que se llies eutregariam se tivesse terminado a curadoria
do eonjuge, e flcam os lierdeiros eom a curadoria definitiva, levando-
se-lhes em conta para todos os effeitos o tempo que durou a. admi-
nistraco do conjuge fallecido.
Asslni se este j administrava os bens ha mais de dez annos de-pois
das ultimas noticias. comecam os herdeiros a fazer logo sua ametade
dos rendimentos. Se faltava um anno para completar os vinte depois
das ultimas noticias, flndo elle, termina a curadoria defini-tiva, etc.
Art. 89. Regressando o conjuge ausente, passado o praso
estabelecido no artigo 83., recuperar os seus bens, na frma
declarada no artigo 80.; mas, se o conjuge presente br ainda
vivo, no se entender por isso que fica restabelecida a com-
munho de bens, se porventura tiver existido, salvo se os con-
juges assim q convencionarem de novo, por escriptura publica.
unico. applicavel aos ascendentes ou descendentes suc-
cessiveis, que apparecerem no praso mencionado n'cste artigo,
o que fica disposto no artigo 80.
(Vid. nolns aos artigos 80. e 84.)

SECO II
DA AMHXISTRAO DOS BENS DO AUSENTE CASADO IIAVENDO FILIIOS

Art. 90. Se o ausenlc tiver deixado consorte e filhos com-


muns, proceder-se-ha do mesmo modo a inventario e partilha
ou a separao de bens, com a unica differena de que os bens
que tocarem parte do ausente sero subdivididos entre os
referidos filhos.
ArL 91. Se os filhos forem maiores ou se eraanciparem,
poderao tomar conta dos bens que lhes couberem, e adminis-
tra-los como seus, no podendo todavia aliena-los seno pas-
sados dez annos contados desdc o dia do desapparecimento
do ausente, ou da data das ultimas noticias que d'elle houver,
salvo nos casos especificados e nos termos prescriptos no ar-
tigo 76. e seu .
(Vid. nota. ao artigo 64.)
| unico. Os bens sujeitos a perecer ou a depreciai--se, e os
de dispendiosa consefvao, podem ser alienados por esta
causa antes do praso mencionado, precedendo auctorisao
judicial. 0 preo da venda ser empregado productivamente.
(Vid. nota ao artigo 59.)
ARTIGO 95. 129
Art. 92. Se os filhos forem menores, observar-se-ho
as regras prescriptas nos artigos 137. e seguintes, em
relao, tanto aos filhos, como aos bens que lhes
tocarem.
(Vid. uota ao artigo 64.)
Art. 93. Se o ausente tiver deixado outros filhos, que
te-nham direito a succeder-lhe, observar-se-ha a
respeito d'elles o mesmo que determinam os artigos
antecedentes.
Se alem dos filhos conununs do ausente e do seu consorte
presen-to houver outros fllhos do ausente, como os legitimos de
matrimonio anterior, ou illegitimos perfllhados, gosam dos
mesmos direitos que os artigos antecedentes concedem aos filhos
communs do conjuge au-sente e do seu consorte presente.
Quem comparar a redaco d'este artigo com a dos dois
antece-dentes pde tirar a eoncluso de que as palavras outros
filhos se re-ferem a filhos que no so maiores nem menores.
Porm esta interpretao grammatical leva ao absurdo, e a
con-frontao do artigo do codigo com o correspondente do
projecto pri-mitivodo sr. Seabra, e de todas as edies feitas pela
commissio re-visora, excepto a ultima, que foi apresentada como
projecto de lei pelo governo s crtes, e onde o artigo tinha a
mesma redaco que no codigo, auctorisa a nossa interpretao.
Dizia o projecto primitivo: Se o asente tiver deixado filhos
e outra mulher, observar-se-ha a seu respeito o mesmo que fica
dis-posto relativamente aos outros filhos, smente com a
differena que, se forem menores, os bens que Ihes tocarem sero
administrados pelo seu respectivo tutor.
A commisso revisora conservou em todas as edies,
inelusive na de 1864, esta redaco, supprimindo apenas a parte
fmal do artigo desde a palavra smente inclusive, e com raso,
porque se os filhos do ausente estivessem sujeitos ao patrio
poder, no havia raso para entresar a um tutor a administrao
dos bens havidos do ausente, a qual havia de pertencer, como"a
de todos os outros, ao pae pre-
S6Ilt6.
A commisso revisora, introduzindo na sua ultima edio no
ar-tieo 90. a palavra commnns, que no vinha nas edices
nteriores, d certo empreaou n'este artigo as palavras outros
filws em contra-posio a filhos^communs, que se l n'aquelle
artigo.
SECO III DA ADSENCIA
SIMULTANEA 011 SUCCESSIVA

Art. 94. Regressando o ausente, passado o praso


assigna-do no artigo 91., s poder recuperar os bens
que effectiva-mente existirem ainda em poder de seus
filhos, e os subroga-dos, ou comprados com o preo dos
alienados.
(Vid. nota ao artigo 80.)
Art. 95. Desapparecendo simultanea ou
successivamente ambos os conjuges, deixando filhos
maiores, tomaro estes
TOMO I 9
130 ARTIGO 97.

conta, justiicada a ausencia nos termos do artigo 64., dos


bens de seus paes, que administraro livremente como entre
si accordarem; no podero porm aliena-los, salvo nos casos
e nos termos do artigo 91. e seu |.
Art. 96. Se os filhos forem menores, proceder-se-ha a in-
ventario e partilha, como se os ausentes fossem fallecidos, sem
prejuizo do que fica disposto na ultima parte do artigo prece-
dente.
(Vid. notas ao artigos 64. e 80.)

TITULO IX
OAINCAPACIDADE POR MENORIDADE E DO SEU SDPPRIMENTO

CAPITULO I
DISPOSIES GERAES
' Art. 97. So menores as pessoas de um e de outro sexo,
emquanto no perflzerem vinte e um annos de idade.
(Vid. artigos 303., 311., 1764. n. 3., e 2510. n. 3.) Este capi-tulo
inteiramente inutil. no s deslocada a sua materia, mas vem alem d'isso
reproduzida em outros logares.
A doutrina do artigo 97. acha-se repetida no artig 311., a do artigo 98. nos
artigos 299., 1433., 1535 e 1536., a do artigo 99., nos artigos 695. e outros, e
a do artigo 100. no artigo 185.
A commisso revisora com raso alterou a doutrina do projecto primitivo
que, conservando o disposto na antiga legislao, marcava a maioridade s aos
vinte e cinco annos, o que se no deve admittir hoje no estado de civilisao em
que nos achmos, que o desenvol-vimento do individuo mito mais rapido.
Para este desenvolvimento mais precoce tem concorrido princi-palmente a
liberdade de tribuna e de imprensa, o commercio e as communicaes.
Osvinte e um annos devem ser completos, artigo 311.; contam-se de
momento a momento: aqui no entra a regra dies inceptus pro completo habetur.
Pela mesma raso por que se exigem os vinte e um annos comple-tos para a
maioridade, assim devem ser completos os periodos de idade marcados na lei
para todos os eeitos juridicos, quando a re-dacao do codigo no indique o
contrario.
Assim no pde ter logar a emaneipao seno aos dezoito annos completos,
nem o direito de testar ou deser testemunha pde exer-cer-se seno completa a
idade de quatorze annos, etc.
A emancipao habilita o menor para reger a sua pessoa e bens, como maior,
artigo 305., isto , para dispor da sua pessoa e bens li-vremente, artigo 311.,
ou independentemente de auctorisao alguma, porque a livre disposio de
pessoa e bens tem restrices nos prin-cipios de direito e nas leis.
A doutrina do artigo 305. importa alterao fundamental no direito anterior.
Pela reforma judicial, artigos 1458. e 1459., o menor eman-
ARTIGO 97. 131
cipado no podia antes de chegar maioridade vender,
alhear, dar QU trocar, bens de raiz, nem arrenda-los por mais de
tres annos, pem passar recibo geral ao tutor pela sua
administraco, sem a auctarisa-o competente. Por esta frma
o emancipado rio flcava habilitado para reger sua pessoa e
bens, como se fosse maior. Para praticar actos e contratos de
grande momento, que podiam comproinetter-lhe a fortuna,
careeja ainda de auctorisao. * 0 codigo com raso
eliminou estas restricces postas pela lei an-terior ao direito
do emancipado, porque a inhibio dos actos meneio-nados no
obstava a que elle do mesmo modo dlssipasse o seu patri-monio,
pela faculdade de contrahir emprestimos, que lhe po fra
restringida, e porque assim os effeitos da emancipao eram
quasi frustrados, pelos eonstantes embaraos a que estava
sujeita a admj-nistrao do emancipado. *
Pel nosso direito anterior, marcava-se uma epocha na
menorida-de, chamada a.puberdade, que era para os vares
aos quatorze annos e para as mulheres aos doze, em que os
menores comeavam a gosar de direitos importantes.
0 codigo, alem de no revogar esta doutrina com relaao
lei do processo, onde flca em vigor como estava, conserva-a
com poucas modificaes no direito civil. Assim o tutelado,
maior de quatorze an-nos sem distinco de sexo, tem direito
de ser ouvido nas sesses do conselho de familia, artigo 212.,
de testar, artigos 1764. n. 3. e 1859., de ser testemimha em
processo, artigo 2510. n. 3.; e podem casar aos quatorze
annos os vares, e aos doze as mulheres, artigo 10?3. n.
4.
0 legislador, conhecendo que aos quatorze annos j ha o
discer-nimento preciso para praticar certos actos,
comquanto importantes, da vida civil, comea de garantir o
exercicio n'esta idade de certos direitos, exercicio qiie se
torna completo com a maioridade ou eman-cipao.
de notar que, comquanto os maiores de quatorze annos
possam ser testemunhas, em questes judieiaes, artigo 2olO.
n. 3., no o po-ilem ser em instrumentos authenticos,
artigos 1966. n. 4. e 2492., porque estes actos so muito
mais importantes, e requerem maior discernimento e
circumspeco.
Tambem os maiores de quatorze annos podem dispor dos seus
bens martis causa, artigo 1764. n. 3.; mas no podem dispor
d'elles entre vivos, artigos 1476. e 1539., porque a disposio
entre vivos, como irrevgavel, muito mais importante do que a
disposico mortis cau-sa, que a todo o momento pode ser
revogada. ^ 'Porm a emancipao produz os mesmos effeitos
juridicos que a maioridade? D logar duvida_a redaco do n.
1. do artigo 1058. Pelo projecto do sr. Seabranao havia
duvidas a este respeito. 0 me-nor emancipado era para todos os
effeitos equiparado ao maior. At no artieo 96. d'aquelle
projecto, correspondente ao artigo 97. do ep-di"o, se deflnem
menores as pessoas de um e outro sexo emquanto nto
perfizerem vinte e cmco annos de idade, OM no se
emanciparem. E em o n. i. do artigo illb. do mesmo
projecto, correspondente ao n i do artigo iOS8. do codigo,
lia-se o seguinte: Os menores de vinte e cinco annos, nao
emancipados, sem icena de seus paes, ou do conselho de
familia, refermdo-se aos que no podem contrahir f*3SimpTito
Ora a commisso revisora, eliminando as palavras no
emancipa-dos, de certo no quiz equiparar para o effeito
especial do casamento os menores emancipados aos
maiores, e podia auctorisar-se para esfce
9.
132 ARTIGO 97.
fim com a legislao franceza, e com o projecto do codigo civil hespa-
nhol, onde a maioridade s por si no habilita o individuo para ca-sar
sem auctorisao.
E mais nos convence d'esta opiniao a alterao feita pela commis-
so revisora ao n. 1. do artigo 1116. do projecto primitivo, que vem
na edio de 1864, artigo 1062. n. 4., assim redigido: Dos menores
de vinte e um annos, aindaque maiores de dezeseis e de dezoito, sem
precedencia da auctorisaeo de seus paes ou do conselho de familia,
comeando o artigo pelas palavras prohibido o casamento.
0 disposto pois em o n. 1. do artigo 1038. excepeo ao preceito
do artigo 305> ^*
Verdade seja que o menor emancipado, se casar sem consentimento
dos seus superiores, no flca sujeito a pena alguma, artigo 1060., como
alis acontece ao menor no emancipado, citado artigo 1060. 1. _
Todavia esta incoherencia o que significa apenas que a commis-so
revisora, alterando n'esta parte o projecto do sr. Seabra, esque-ceu-se
de pr em harmonia todas as disposies respectivas.
Portanto o^menor emancipado, que casar sm auctorisaao dos seus
superiores nao soffre pena alguma, nem aquella falta infue no regi-
men da administrao, como influe com relao aos menores no eman-
cipados, nos termos do artigo 1060. 1.
Os ministros da igreja, ou os ofliciaes do registo eivil, que procede-
rem celebrao do casamento sem aquella auctorisao, que ficam
sujeitos s penas comminadas no 2. do artigo 136.' do codigo pe-
nal, vista a disposio dos artigos 1071. e 1082. do codigo civil.
0 disposto no artigo 257. tambem excepo no s"ao preceito do
artigo 305., mas ao determinado no artigo'311. 0 0 codigo, decla-rando
nulla a tomada das contas ao tutor pelo menor ou emancipado, sem a
assistencia do curador e do protutor, ficou ainda quem da re-forma
judicial, que no artigo 459. s quanto ao menor emancipado exigia a
approvao do conselho de familia e audiencia do curador, para elle
passar, antes de completos vinte e einco annos, recibo geral ao tutor
pela sua administrao.
E esta restrico posta ao direito do menor emancipado tinha fun-
damento no systma da reforma, em virtude do qual a emancipao
no habilitava o emaneipado para reger a sua pessoa e bens como' se
fosse maior, artigos 458. a 460., mas no tem rasao de ser n'um co-
digo que declara que a emancipao habilita o emancipado para reger a
sua pessoa e bens como se fosse maior. v
Para os effeitos politicos tambem se considera aos vinte e um an-nos
a maioridade legal? A portaria de 29 de janeiro de 1869 decidiu
negativamente, com o fundamento de que a carta constitucional, nos
artigos 63. i. e 68., excluia de votar e de serem votados os me-
nores de vinte e cinco annos, e de que as disposies do codigo s res-
peitavam aos direitos civis, e no aos direitos pliticos, no devendo
por issq^ prevalecer sobre as disposies da carta, que demais n'este
ponto no poderia ser alterada pelos modos ordinarios, mas s e uni-
camente com as formalidades marcadas no seu artigo 140. e seguintes.
A doutrina da portaria parece-nos contraria boa jurisprudencia. A
segunda raso dada, de que a determinao da idade para ser elei-tor e
elegivel materia eonstitucional, resente-se da tendencia que ha para
considerar_consf'f?<c?onaZ tudo quanto se acha consignado na nossa
constituiao politica, quando ella declara muito terminante-mente no
artigo 144., que s constitucional o que diz respeito aos limites e
attribnies respectivas dos poderes politicos, e aos direitos politicos e
indwiduaes dos cidadaos.
ARTIGO97. 133
preciso no confundir os direitos politicos e individuaes
dos ci-dados portuguezes, marcados no artigo 145. da carta,
com as con-dies em que os cidados podem exercer esses
direitos.
No pde ser revogado seno com as formalidades
excepcionaes, marcadas nos artigos 140. e seguintes da carta,
o principio geral es-tabeleeido no artigo 145. 13. por
exemplo de que todo o cidado pde ser admittido aos cargos
publicos; mas pde uma lei ordinaria flxar e alterar a idade o
as condies para o exercicio dos empre-gos. 0 mesmo, e
com igual fundamento, dizemos do direito de votar e de ser
votado.^
Quanto raso de que o codigo civil rege para os effeitos
civis e a carta para os effeitos politicos, sem a aceitarmos em
toda a sua ex-tenso, ainda teria plausibilidade a conclusao da
portaria, se sobre a idade para votar e ser votado estivessemos
reduzidos aos artigos da carta.
A carta marea, nao a maioridade legdl, mas a idade de
vinte e cinco annos para votar c ser votado, artigos 65. e
68.; e por isso, no tratando o codigo das eondies
necessarias para eleitor e elegi-vel, poderia continuar a seguir-
se a este respeito a doutrina da carta, se no houvesse
legislaco posterior a modiflca-la.
Porm o acto addicional carta, que expressamente alterou e
re-vogou os artigos 65. e 68. da mesma carta, como se
mostra do ar-tigo 9. | unico, determina que possa votar e ser
votado para qualquer cargo publico, artigos 5., 7. e 8., o que
tiver entrado na maioridade legal. 0 acto addicJonal respeitou
a maioridade flxada na lei civil, e no certo e determinado
numero de annos. Ora a lei a que o acto addicional se referiu, e
que vigorava na epocha da sua promulgao, era a velha
ordenao e a novissima reforma judieial, que marcavam a
idade de vinte e inco annos, e que foram revogadas n'esta
parte pelo codigo civil.
A lei civil, a que o acto addicional se refere, para a flxaq
da maioridade legal, se cra n'aquella epocha a ordenaeo e a
novissima reforma judicial, hoje o codigo civil.
Verdade seja que o decreto com fora de lei de 30 de
setembro de
1832 ao passo que no artigo 5. reproduz fielmente a
disposio de
igua artigo no acto addicional, no artigo 7. considera como
tendo
entrado na maioridade legal os que tiverem completado vinle e
cinco
annos de idade. . . , .
Todavia nem a maiondade que elle ali defme e so para os
effei-tos politicos, como se infere do mesmo artigo
comparado com o seu 8 l mas alem d'isso a lei de 1 de julho
de 1867, que deu sancco o codigo, revogou toda a
legislaao sobre materia civil tanto geral como especial que
recar nas matenas n elle comprehendidas. Portanto a maioridade
legal, exigida como condiao para eleitor e elegivel no acto
addicional carta e no decreto com forca de lei de 30 de setem-
bro de 1852, a maioridade fixada na lci civi], que o codigo
civil, a datar desde a sua prqmulgaao.
A doutrina da refenda portana acha-se ja, seno revogada,
pelo menos condemnada pela portana de 11 de janeiro de
187"0 dirigida aos governadores civis, na qual se lem os
seguintes periodos: Por esta occasio acho convemente
ponderar a v. ex.a que, no obstante a doutrina seguida na
portaria de 29 de janeiro de 1869 com relao
maioridade"legal para os effeitos eleitoraes, no devem as
auctori-dades administrativas pugnar pela excluso dos
individuos que tendo attingido a maioridade legal, segundo o
codigo civil no tenham to-davia chegado maioridade
determinada na legislacao anterior...
434 ARTGO 98.
para thitn de niuito peso a considerao de que o acto addifcio-
nl carta constitucional, referindo-se em "geral maioridade legal,
em vez de flxar uma idade determinada, eomo o flzera a carta con-
stituciohal, teve em vista, segundo parece, usar de uma expressao que
podesse adaptar-se s vicissitudes da lei civil na designao da idade
que deve fixar a maioridade para o exercicio dos direitos civis.
Em todo o caso bastar a duvida, a meu ver, para se dever optar
pela interpretao mais latitudinaria e mais favoravel ao direito elei-
toral, emquanto os tribuhaes competentes no se pronunciarem sobre o
ponto controvertido, quando perante elles for levada alguma questo
d'esta natureza.

; Art. 98. Os menores so incapazes de exercer direitos ci-


vis, e os seus actos e contratos no podem constitui-los em
obrigao juridica, salvo nos casos expressamente exceptua-
dos na lei.
(Vid. artigos 299., 698., 1433. n. 2. e 3., 1535. unieo, e 1536.
n.05 2. e 3.) Os actos praticados pelo menor sem a devida auctori-
sao no so bsolutamente nullos, como se infere do principio do
artigo 299., que deve ser entendido em harmonia com as suas ultimas
palavras e com o disposto no artigo 98.
Os actos praticados pelo menor sem a devida auctorisao so va-
lidos com relao outra parte, que no pde prevalecer-so da in-
eapacidade do menor para os rescindir, artigo 99., mas no obrigam o
tnenor, ou, no podem constitui-lo em obrigao juridiea, comtTdiz o
artigo 98., isto , pde o menor valer-se da nullidade resultante de
falta de auctorisao para os rescindir, como diz o artigo 299.
0 menor s flca constituido em obrigao juridica pelos actos e
contratos feitos sem a devida auctorisad" nos casos expressamente
exceptuados na lei, que so os seguintes:
1. Nos contratos sobre objectos da sua arte ou proflsso, artigo
299. n. 1., como se o menor que marceneiro vende um movel da
sua loja; porque a sua pericia n'esta proflsso suppre afalta de idade.
2. No pde o menor valer-se da circumstancia da menoridade
quahdo usou de dolo para se fazer passar por maior, artigo 299. n.
2., como aprosentando uma certido de baptismo falsa, e pare-cendo
pelo aspecto physico que j maior; e ninguem deve lucrar Com o seu
dolo causando prejuizo a terceiro.
A simples declarao ou inculca de maioridade no sufiflciente
para n'este caso caracterisar o dolo. A disposio do | unico do artigo
299. era indispensavel, alis todos os contratos com menores pode-
riam tornar-se irrescindiveis, porque o outro pactuante teria sempre o
cuidado de lhe fazer declarar no cto juridico que era maior, e com-
prometter-se-a assim irremediavelmente o individuo com as suas
transaces durante a menoridade.
E obngao de qualquer pactuante assegurar-se do estado e da ca-
pacidade das pessoas com quem coiitrata, siijeitando-se a todas as con-
sequencias de ter pactuado com um menor, salvo se este pela inculca
da maiondade acompanhada de outras circumstancias o pde illudir.
3. 0 menor, em cujo poder se fez um deposito, e qne por dolo dei-
xou perder ou deteriorar a cousa ou soffrer qualquer outro prejuizo ao
depositante, se tinha snfficiente intelligencia para conhecer as bbri-
gaes de depositario, pde ser condemnado em perdas e damnos, ar-
tigo 1433. n. 3. Fica ao arbitrio do julgador o apreciar em yista das
ARTIGO 99. 135
eircumstancias se elle tinha ou no a intelligencia precisa
para co-nhecer a sua responsabilidade pelo facto do deposito.
4. Se o menor tiver bens com livre administrao, nos
termos dos n. i.o e 2. do artigo 147., responde por qualquer
emprestimo at onde esses bens chegarem, artigo 1536. n. 2.,
porque com relao quelles bens o menor considerado como
maior.
S. Tambem o maior no pde subtrahir-se ao pagamento do
em-prestimo para alimentos que contrahiu na ausencia das
pessoas a quem eompetia auctorisa-lo, artigo 1836. n. 3. Esta
excepo determi-nada pela santidade do flm a que o
emprestimo destmado.
No pde porm o menor, ainda nos actos praticados sem a
de-vida auctorisao, tirar d'ahi proveito para se locupletar
custa alheia. Assim, o menor que aceitou o deposito, eomquanto
possa defender-se com a nullidade do contrato para se subtrahir
responsabilidade por perdas e damnos como incapaz de
contrahir deveres juridicos, obri-gado restituio achando-se
a cousa em seu poder, ou a repr aquillo com que pela alienao
se locupletou, artigo 1433. n. 2.
No artigo 698. se acha estabelecida a regra geral de que o
in-capaz s responde por aquillo com que se locupletou. Da
parte de quem contrata com o incapaz ha dolo sempre que sabc
da incapaci-dade, ou culpa se no fez todas as diligencias
necessarias para conhe-eer a capacidade do pactuante, e por
isso a si impute o no ter direito a haver do incapaz seno
aquillo in quantum locupletior factus est, incumbindo-lhe alem
d'isso a prova de que o incapaz se locupletou para haver d'elle
a restituio.
Esto favor concedido a incapaz funda-se na presumpo
geral de que elle no sabe cuidar das suas cousas, e que por
isso no deve ser responsavel por aquillo que no reverteu em
seu proveito. S ha uma excepo regra de que o incapaz
obrigado a repr aquillo com que se locupletou, que o caso
do emprestimo.
No emprestimo, se o menor o tiver pago em todo ou em parte,
no pde exigir a restituio, artigo 1335. unico. Porm se o
no pagou, aindaqu com o seu producto se locupletasse, no
obrigado a res-titui-lo, determmao inspirada pelo odio aos
emprestimos feitos a menores.
So estes os casos em que os menores podem ser constituidos
em obrigao juridica pelos seus actos e contratos.
Ja alguem escreveu que os casos a que se refere o codigo,
em que os menores flcam obrigados pelos actos praticadqs sem a
devida aucto-risao, se entendem dos menores emancipados. E
porm insustentavel e dispensa toda a discusso este pareeer,
porque os menores emanci-pados so considerados como
maiores, segundo a terminante disposio do artigo 305., para o
effeito de regerem suas pessoas e bens.
Os ineiiores pois so incapazes em regra de exercer direitos
civis, mas so capazes de gosar de direitos civis, porque todo o
homem s porque homem gosa de direitos absolutos, e
capaz de adquirir os direitos hvpotheticos, nota ao artigo 1.
Como s menores gosam de direitos, mas no podem exerce-
los por si, exerce-os outrem em seu nome, como pae, tutor ou
administrador.
Art. 99. Os contratos celebrados illegitimamente petos
me-nores no podem, todavia, ser impugnados pelos
outros esti-pulantes, com o fundamento da incapacidade
do menor.
(Vid. artigos 695., 700., 822., 1433. n. 1. e 1535.) As
nullida-des resultantes da incapacidade pessoal do pactuante
no so abslu-
136 ARTIGO 100.
tas, ou estabelecidas propriamente no interesse geral, como a nullidade
proveniente da falta de pagamento da contribuio de registo nos actos
enja validade depende do pagamento d'este imposto, etc, que pde
ser arguida por qualquer dos interessados.
As nullidades resultantes da incapacidade dos pactuantes so rela-
tivas, isto , estabelecidas s no interesse do incapaz, que s a elle apro-
veitam, e das quaes s elle pde valer-se, como expresso nos artigos
69'., 822., 846., 854., etc.
E tao pessoal esta nullidade, que nao aproveita mesmo aos co-in-
teressados capazes, salvo sendo o objecto indivisivel, artigo 700. Qua-
tro coherdeiros, dos quaes um inenor, vendem a successo que
aeaba de lhes ser deferida, s o menor pde rescindir a venda pela
sua parte, sem que os maiores possam aproveitar-se da nullidade re-
sultante da incapacidade celle. Se porm o objecto da venda era uma
estatua pertencente a todos quatro, rescindindo o menor a venda, lica
rescindida tambem com relao aos outros tres, por ser indivisivel o
objecto vendido.
Porm o comprador que no pde prevalecer-se da incapacidade
do menor para rescindir a vencla. Pde aproveitar-se sim das nullida-
des absolutas, como do acto no ter sido reduzido a escriptura publica
se era por exemplo troca, hypotheca ou venda de bens de raiz de va-
lor excedente a oOSOOO ris, porque essa nullidade foi estabelecida no
interesse publico, mas no das estabelecidas no interesse do menor.
Quem contrata com o menor pde impugnar o contrato pelos mo-
tivos geraes reconheeidos na lei, mas nunca com o fundamento da
incapacidade do menor.
Quem contrata com o menor flca obrigado para com elle, sem que
o menor flque por isso em obrigao reciproca, pela regra Qui cum
his contrahunt, obligantur: ac invicem pupilli non obligantur.
Por isso se uina pessoa eapaz de contratar aceita deposito de um
incapaz, lica sujeito a todas as obrigaes de verdadeiro depositario,
artigo 1433. n. 1., e a cousa pde ser-lhe pedida pelo pae, tutor,
curador ou administrador do incapaz, porque elle no pde oppor a
ineapacidade da pessoa com quem contratou.
S ha um caso em que pde ser opposta por outrem a nullidade
resultante da incapacidade pessoal do pactuante, que no empres-
timo feito a menores, que no pde ser exigido nem d'este nem do
flador, artigos 822. 2. e l'3o. N'esta hypothese a lei em odio aos
emprestimos feitos amenoresdeclaraaobrigaodofiadornullacomo
a obrigao principal. Verdadeiramente no se faz excepo ao prin-
cipio de que as nullidades resultantes da incapacidade pessoal s apro-
veitam ao incapaz. Declara-se absolutamente nulla a obrigao prove-
niente de emprestimo a menores. e nullas conseguintemente todas as
obngaes accessorias.
0 codigo, na epigraphe da seco relativa aos emprestimos feitos
a, menores, usa das palavras: Do emprestimo feito aos filhos fami-
IJas, resentindo-se ainda da linguagem do direito romano. Porm as
doutrmas da seceo so relativas a todo e qualquer menor, ou seja
filho familias ou orpho de pae e de me como se mostra da redaco
dos differentes artigos.
Art. 100. A incapacidade dos menores supprida pelo po-
der pateraal, e, na falta d'este, pela tutela.
(Vide artigos 183. e 187.) Os menores so representados em juizo
e fra d'elle pelos paes, aos quaes pertence o patrio poder, artigos
ARTIGO 100.

137
137. e 128. Na falta ou impedimento de ambos so representados
pela tutela, artigo 183.
Cabe aqui j discutir um ponto, que tem sido objecto de largo de-
bate na imprensa juridica, e nas allegaes dos jurisconsultos, desde
que comeou a vigorar o codigo civil, e a respeito do qual felizmente
a pratica Vae seguindo uma direco uniforme; e vem a ser se tem
logar a nomeao do conselho de fmilia quando se procede a inven-
tario por morte de um dos paes, e que o sobrevivo continua com o
patrio poder.
Ns inclinmo-nos ao parecer dos que sustentam que no ha con-
selho de familia em regra durante a existencia do patrio poder.
Vejmos as rases.
Ao pae o me eompete reger e administrar as pessoas e bens dos
iilhos menores, artigos 137. e 138., sem que o seu poder esteja
sujeito a eautela alguma preventiva, artigo 141., e o conjuge sobre-
vivo continua com este mesmo poder ainda depois da morte do seu
consorte, artigo 155., salvas as modifieaes estabelecidas nos arti-
gos 156. a 165.
Ora entre estas restrices no vem mencionada a existencia do
conselho de familia, e portanto no tem logar por morte de um dos
conjuges, como no tem logar na constancia do matrimonio.
Pelo artigo 187. considerado o conselho de familia um elemento
constitutivo da tutela; e, comquanto esta cntidade possa subsistir, e
subsista sem a tutela, como no caso dos artigos 161. e 162., certo
que, longe de ser considerado como elemento concomitante do patrio
poder, s em casos excepcionaes subsiste com elle, artigos 141., 161.,
162., 1565., etc.
Nos actos mais importantes relativos pessoa e bens do menor
expressamente excluida a interveno do conselho de familia, quando
existe o patrio poder. Assim tanto a emancipao, como a lieena para,
casamento, dependem exclusivamente do pae ou me, artigos 304. e
1061. e na venda dos bens, ainda de raiz, so exercidas pelo juiz,
artigos 150. e 274., as attribuies que ao conselho de familia per-
tencem no caso de tutela.
As funcoes do conselho de familia acham-se enumeradas no ar-
tieo 224. em quasi todos os numeros do artigo se faz referencia
expressa ao tutor, sendo para notar as palavras finaes do n. 7. nu
tendo os paes disposto a tal respeito, ou se occorrerem graves incon-
venientes no cumprimento da sua vontade, que bem indicam que o
conselho de familia s funcciona na falta de pae e de me.
Effectivamente o conselho de familia incompativel com o patrio
poder, artigos 141., 143. e outros, devendo ter-se em vista n'esta
questo o artigo 224. e seus numeros, e especialmente os n.s 7. e 12.
Se o conseiho de familia coexistisse em regra com o patrio poder
diria o artigo 224. no n. 18. que o conselho de familia auctorisa o
casamcnto e as convenoes antenupciaes do menor, salvo quando
existe pae ou me, ou o av tutor, e no unicamente quando o av
tutor. Mas a redaco d'este n. 18. do artigo 224. indica bem cla-
ramente que o legislador suppoz ser corrente e superior a toda a con-
troversia o principio de que o conselho de familia s existe para fls-
calisar o tutor. Os casos excepeionaes em que o conselho de familia
coexiste sem o patrio poder vem expressamente mencionados na lei,
como nos artigos 162. e 1061.; prova de que, longe de o conselho de
familia ser elemento concomitante do patrio poder, s por exce-po
coexiste com elle.
No artigo 328. se determina de uiu modo 'bem positivo que as re-
138 ARTIGO 100.
gras da tutela dos menores no so applicaveis tutela dos interdietos
quando estes se acham sujeitos ao patrio poder.
A favor da nossa opinio pouca fora tem o argumento que alguns
deduzem do artigo 2130. nas palavras'nos casos em que os deve haver,
porque ha casos, alem da hypothese de existir pae ou me, em que
no tem logar o conselho de familia, como nos inventarios dos me-
nores periilhados, dos espurios e dos abandonados, artigos 276., 282.
e 289.
Contra a nossa opmio argumenta-se com os artigos 190. e 210.
do codigo, em que se prescreve absolutamente a convocao do con-
selho de familia, quando fallece alguma pessoa com lierdeiros meno-
res, sem distinguir se estes esto ou no sujeitos ao patrio poder.
Todavia no deve perder-se de vista que os referidos artigos esto
subordinados ao capitulo, que se inscreve Da tutela dos fillios legiti-
mos e illegitimos, mostrando-se por isso que regem s para o caso de
haver tutela e no para o caso do patrio poder.
Verdade seja que, debaixo da mesma inscripo, se encontram os
artigos 220. a 227., que prescrevem a audiencia dos curadores ge-
raes dos orphos em tudo o que disser respeito aos interesses dos me-
nores, e ninguem duvida de que esta proviso to applieavel aos
menores sujeitos ao patrio poder, como aos sujeitos tutela, No en-
tretanto com relao aos menores sujetos ao patrio poder mas or-
phos de pae ou de me j este preceito se achava consignado com
nais ou menos amplitude no artigo 158., que se acha collocado sob
o capitulo que tem por epigraphe Do poder paternal.
Tambem se diz que as attribuies do tutor, artigo 243., so muito
analogas s dos paes, artigos 137. e seguintes. Porm basta a simples
leitura de uns e de outros artigos para se conhecer que, alem das
attribuies do tutor serem em geral mais restrictas que as dos paes,
essas mesmas esto quasi todas sujeitas fiscalisao e superinten-
dencia do conselho de familia.
Tem-se dito tambem que, em vista dos artigos 161. e 162., o con-
selho de familia se forma logoque fallece um dos paes, vistoque estes
artigos do modo como esto redigidos do o conselno de familia,
como j existente e no como reunido excepcionalmente para aquel-
las hypotheses; poisque, quando o codigo se refere reunio do con-
selho de familia para um caso excepcional, serve-se de outra Iingua-
gem, como na hypothese do unico do artigo 1565., nas palavras que
para esse fim ser convocado.
Porm esta differena de redaco, que no de estranhar n'um
codigo, em cuja reviso colloboraram muitas pessoas, no tem impor-
tancia nenhuma para este caso, porque o artigo 141., referindo-se a
uma reunio inteiramente eventual do conselho de familia, usa da
mesma linguagem que os artigos 161. e 162.
0 argumento mais forte contra a nossa opinio o deduzido dos
artigos 2090. e 2118., onde se exige nos inventarios de menores,
sem distmco alguma, a interveno do conselho de familia para a
nomeaao dos louvados e para a approvao das dividas passivas.
E fora confessar que o codigo se resente n'esta n.nrte le sc toi-
aproveitado em materia de tutelas das disposices do projecto de co-
digo civn hespanhol, e em materia de inventarios do disposto na no-
vissima reforma judicial, o que deu logar a estas dissonaneias. Porm
o argumento nao sem resposta, o"conselho de familia quem no-
meia os louvados e approva as dividas passivas no inventario de me-
nores, quando tem logar o conselho de familia. Ora assim como no
o conselho de familia quem pratica estes actos nos inventarios dos
ARTIGO 100. 139
hlhos illegitimos, porque n'esta tutela no ha conselho de
familia> es-peeialmente quanto aos espurios, tambem no elle
que os pratica no inyentario de menores sujeitos ao patrio poder,
porque durante o pa-trio poder no ha eonselho de familia.
Demais ha de prevalecer a disposico do artigo lo. do
codigo, que d ao pae sobrevivo os mesmos direitos sobre os
filhos que tinha na constancia do matrimonio, e varios outros
artigos que expressa-mente dispensam o eonselho de familia nos
negocios de maior mo-mento, porque n'esses que se trata ex
professo da administrao da pessoa e bens dos menores. A
materia dos inventarios no que toca a este ponto ha de ser
entendida pelas disposies que regulam o patrio poder e a tutela,
e no estas por aquella. evidente que o legislador quiz
estabelecer grandes differenas entre o poder paternal e a tutela.
tutela carece da superintendencia do conselho de familia e da
fls-calisaao do juizo.
0 mor do pae ou da me dispensa aquella superintendencia,
bas-tando a fiscalisao do juizo.
E se admittissemos a existencia do conselho de familia
simultanea-mente com a dos conselheiros, a que se referem os
artigos 159. a 161., teriamos uma cohorte de conselheiros, com
os quaes a me so-breviva mal poderia haver-se.
As mnces do conselho de familia nos easos dos artigos
2090. e 2118. bem podem ser desempenhadas pelo juiz a simili
do que acon-tece nas hypotheses previstas nos artigos 274.,
282. e 919. unico.
Verdade seja que ao juiz compete nomear o louvado do
desempate na hypothese do artigo 2091., e por isso alguns tem
lembrado que n'est especie a nomeao do louvado deve ser
feita pelo curador.
Todavia o codigo em parte nenhuma confere ao curador
similhante attribuio. 0 juiz quem deve nomear, alem do
louvado de desem-pate, o ouvad por parte dos menores,
procedendo em tudo como na hypothese do artigo 282., que
caso analogo.
A jurisprudencia nos tribunaes vae-se fixando no sentido da
nossa opinio. Assim julgou a relao do Porto em accordo de 6
de no-vembro de 1868 publicado na Revista de legislao n. 29:
Que ag-sravada foi a aggravante no despacho dc que recorre;
porquanto tendo a aggravarite assumido o poder paternal, flcou
ella sendo ad-ministradora e usufructuaria dos bens do menor,
no havendo por isso tutela, e no havendo esta, nao ha conselho
de familia, porque esse conselho de familia, que o juiz indica, j
no existe em vista dos artigos 100., 137., 138.. 155. e 185. do
codigo civil portuguez, e por isso no caso da approvao ou
reprovao das contas, de que se trata, no intervem o eonselho
de familia, pertencendo ao juiz e ao cura-dor unicamente
approvar ou reprovar essas contas depois de sobre ellas ser
ouvida a aggravante.
Ieual deciso tomou o mesmo tribunal em accordo de 27 de
abril de 1869. publicado no referido periodico n. 54.
E foi esta a opinio sustentada por todos os jornaes juridicos,
Ga-zeta dos tribmaes, Revista dejegislao, Revsta judicial, e
Jornal de jurisprudencia, com excepo do Direito, que seguiu
sempre opi-nio differente.
O projecto de codigo de processo vem porm estabelecer
doutrina contraria que a sendo reconhecida pratica, resolvendo
(dizem os motivos do projecto a pag. 24) wo artigo 294. a
conhecida questao da interveno do conselho de famiha, vivo
mesmo alguns dos paes, e no sentido affirmativo, como mais
conforme com as vistas do legislador a este respeilo, porque, se o
conselho de familia util, mortos ambos
140 ARTIGO 100.

os paes, s-lo-ha tambem, vivo algum d'elles, com referencia s res-


trices que todas as legislames tem posto administrao dos paes
mesmo.
Ns aceitmos tambem o pensamento de decidir por uma vez a
questo, quo sc no achava claramente resolvida nos artigos do co-
digo, mas no podemos conformar-nos com a doutrina do projeeto de
eodigo de processo, que pde ter por si as rases da theoria, e o dc-
nominado principio do governo da familia pela familia, mas que
absolutamente contrariada pela experiencia e pela pratica do fro.
A instituio do conselho de familia comeou entre ns com as
reformas do processo introduzidas pela revoluo que plantou o sys-
tema constitucional em Portugal, e deram-se o conselho de femila as
inais amplas e fortes attribuies orphanologicas.
Porm como o conselho de fmilia s vezes, seno em regra, o
adyogado nato do cabea de casal, do pae ou do tutor contra os or-
phos, foram-se restringindo as suas attribuices, a ponto que licou
limilada a sua interveno a seis casos pelalei de 16 de junho de 1855,
e ainda assim o seu voto tinha apenas a fonja de consultivo, porque as
suas resolues no tinham validade, senao depois de con-lirmadas
pelo respectivo juiz de direito.
A providencia contida na lei de 16 de junho de 1855 foi de certo o
resultado da cxperiencia de muitos annos de trabalho de profundos
jurisconsultos.
De repente apparecem no codigo civil artigos redigidos na mesma
epoeha em que a referida lei se publicava, destruindo talvez o me-Ihor
preceito que ella eneerra.
0 codigo tira ao juiz toda a interveno nas resoluces do conselho
de familia. D-lhc a presidencia do conselho, mas serii voto, e nem ao
menos de desempate, artigo 215., e no permitte recurso algum das
decises tomadas por dois analphabetos, artigos 217. e 219", dosde
que so confirmadas pelos dois primeiros sibstitutos do juiz de di-
reito, artigo 226.!!
0 meio de attenuar os pessimos effeitos de to desgraadas dispo-
sices era restringir quanto possivel os casos de interveno do con-
selho de familia.
Pois o projecto de codigo de processo, redigido alis por um juris-
consulto pratico, que de certo teve presente mais a praxe do fro, de
que as theorias especulativas, que infelizmente vo invadindo as nos-
sas leis, sanccionou uma doutrina inteiramente opposta que as con-
venieneias dos menores reclamavam.
E que rases houve para alterar a jurisprudencia consagrada na lei
de 16 de junho de 1855? No se adduziram. 0 principio de que, se o
conselho de familia util mortos ambos os paes, s-lo-ha tambem yivo
algum d'elles, em atteno s restrices que as leis tem posto a
administrao dos proprios* paes, pde lvar-nos muito longe.
Por esta logica podemos concluir que, se o conselho de familia util
vivo um s dos paes, tambem util vivos ambos, vistoque a lei
tambem impoe restricces administraco dos paes, mesmo na con-
stancia do matrimonio,'' como nos casos dos artigos 141., 143., 150.
e 151., etc.
N'uma palavra entendemos qiie a instituio do conselho de fami-
lia, a manter-se nos precisos termos do codigo e no nas eondies da
lei de 16 de junho de 1855, no deve ampliar-se ao caso de sbsistir o
patrio poder. N'esta parte tudo o que for ampliar as disposices do
codigo aggravar o mal por elle causado.
ARTIGO 101. 141

CAPITULO II
DO PODER PATERNAL

SECOI
DOS FILHOS
LEGITIMOS

Art. 101. So havidos por legitimos os filhos


nascidos de matrimonio legitimamente contrahido,
passados cento e oitenta dias depois da celebrao d'elle,
ou dentro dos trezentos dias subsequentes sua
dissoluo ou separao dos conjuges, judicialmente
decretada.
(Vide artigos 103., 105., 1233., 1234. e 2468.) 0 codigo, s aves- ,
sas do systema geramente seguido, trata do patrio poder antes do '
matrimohio, porque no deriva o poder paternal verdadeiramente do
matrimonio, mas sim do facto da proereao, legalmente reconhecido.
Pelo systema do codigo os paes exereem o patrio poder, no
s so-bre os filhos legitimos e legitimados, mas tambem sobre os
perfllhados espontaneamente, artigo 166., e pelo nosso direito
anterior o filho perfllhado no estava sujeito ao patrio poder.
Para determinar a legitimidade do filho attende-se, no s
epo-cha do nascimento, mas principalmente da concepro.
legitimo o fllho concebido na constancia do matrimonio, aindaqe
nascido depois da sua dissoluo, artigo 101. e unico do artigo
1776. legitimo o iilho nascido na constancia do matrimonio,
postoque concebido antes da sua celebrao, artigo 102.
A uniea differena, quanto legitimidade entre os fllhos
concebidos e os nascidos na cohstancia do matrimonio, mas
concebidos antes, que a legitimidade d'aquelles no pde ser
impugnada seno no caso preseripto no artigo 103., e a d'estes
pde ser impugnada sempre, salvo os casos mafcados em os n. !
1. e 2. do artigo 102.
Porm como o acto da concepo se acha encoherto com um
vu mysterioso, que no estado actual da sciencia nao pde
descobrir-se, eostuma dterminar-se a epocha da concepo pela
epocha do nasci-mento, calculando-se o periodo regular que
costuma mediar entre os dois phenomenos.
A distancia ordinaria da concepo ao nascimento de nove
mezes
proximamente. Porm como so frequentes os casos de se alterar
esta
relaco, abreviando-se ou prolongando-se os partos fra d'aquelle
praso
normal, indispensavel que o legislador marque o minimo e o
ma-
ximo da gestao. Estas determmaes so mais ou mcnos
arbitrarias;
mas necessario dar este arbitno ao legislador para o cortar ao
ma-
gistrado. . .
a doutrina do direito romano, que tem passado para quasi
todas as leaislaes. Diziam os romanos: Septimo mense nasci
perfertwm, entendendo-se pelo setimo mez o primeiro dia do
mez.
A marcha constante e uniforme da natureza que a creatura
nao nasce perfeita e com vida sem haverem decorrido seis mezes
ou cento e oitenta dias de gestao. 0 legislador no podia tomar
regra mais se?ura. Qualquer caso de excepo deve attribuir-se
antes fraqueza da mae, do que ao transtorno das leis naturaes.
Por iguaes rases e com a mesma inflexibilidade estabelece a lei
142 ARTIGO iOi.
outra regra geral para os nascimentos tardios, que no podem ir alem
de trezentos dias, como diz o codigo, ou de dez mezes, como dizia o
direito romano, de modo quc o nascido no primeiro dia clo undecimo
mez ou um dia depois dos trezentos, presume-se illegitimo.
Os tribunaes nao podem desviar-se d'estas regras, nem admittir
conjecturas ou probabilidades fundadas na honestidade, delicadeza ou
robustez da me, ou em qualquer outra consideraco ou precedente.
Desde o dia cento oitenta e um at ao dia trezentos, ambos inclusive,
ha cento e vinte dias que formam o termo fatal dos partos legitimos
e perfeitos.
0 systema do codigo encosta-se ao mais geralmente seguido. Gal-
cula que o individuo no pde nascer com vida e com flgura humana
sem terem decorrido pelo menos cento oitenta dias, desde a conce-
po, e que a gestao, ainda nos casos extraordinarios, no pde pro-
longar-se alem de trezentos dias, salvo algum caso insolito, para o
que no so feitas as leis.
Por isso declara legitimos os que nasceram passados cento e oi-
tenta dias depois da celebrao do matrimonio, ou dentro de trezen-
tos dias depois da dissolu, reputando que o fllho nascido dentro
d'este periodo, foi concebido durante o matrimonio. 0 codigo contapor
dias e no por mezes, para evitar as contestaes da desigualdade
d'estes.
Mas supponhmos que a mulher passou a segundas nupoias sem
decorrerem trezentos dias depois da morte do marido e teve um fllho
passados cento e oitenta dias depois da celebrao do segundo matri-
monio, e dentro dos trezentos dias a contar da dissolu do primeiro
quidjuris? Pela disposio isolada do artigo parece dever conside-
rar-se fllho do primeiro e do segundo marido
0 codigo prohibe viuva, artigo 1233., o contrahir segundas nu-
pcias antes de terem decorrido trezentos dias, sem ella fazer veriflcar
se est ou no gravida, sujeitando assim a mulher prova barbara,
repugnante e indecente de fazer veriflcar o seu estado para poder
casar": e o projecto de codigo de processo no se esqueceu de estabe-
lecer o processo para este exame, quando devia ter proposto a revoga-
o ou attenuao do disposto no artigo do codigo civil.
Porm o projeeto de codigo de processo no se contenta com o
exame por peritos, ordena ao juiz que oua n'esse acto quaesquer
informaces. Temos exame e devassa sobre a honra da mulher.
Mais iberal do que o nosso codigo sobre este ponto era a lei dos
Filippes de Castella. Dizia a ord., liv. 4., tit. v, 106.: As viuvas,
que se casarem, antes de ser passado amio e dia depois da morte dos
maridos, no sejam por isso infamadas, nem os que eom ellas casa-
rem; nem lhes levem por isso penas algumas de dinheiro.
Nem este exame se ha de nunca fazer mulher viuva nem se exige
em parte alguma do codigo que o oficial do casamento, ou catholico
ou civil, exija da viuva, que pretende contrahir novo matrimonio an-
tes dc terem decorrido trezentos dias, a certido do exame.
Porm com relaco nossa hypothese o codigo determina no ar-
tigo 1234. que o nascido passados cento oitenta dias depois do se-
gundo matrimonio mas antes de trezentos depois da dissoluo do
anterior, pertence ao segundo e no ao primeiro marido.
Pde o fllho reclamar a paternidade do marido anterior, se assim
lhe convier: mas carece de prova-la, como terminantemente dispe
o artiso 1234. no seu final.
Po-rn a presumpo de paternidade se o nascimento teve logar
passados cento e oitenta dias depois da celebrao do matrimonio,
ARTIGO 0i. 143
pelo segundo marido, presumpao que cede apenas diante de
provas em contrario, dadas pelo fllho.
Esta doutrina mal poder justifiear-se aos ollios da Sciencia. A
crean-a que nasceu de tempo, seis mezes depois da celebrao
do matri-monio, mas sem terem decorrido sete, oito ou nove
mezes depois que falleeeu o primeiro marido, ou depois que
elle deixou de poder ter accesso mulher, deveria pertencer
legalmente ao marido anterior, como naturalmente lhe pertenee
de certo. 0 codigo porm, para evitar pleitos inconvenientes e
pouco decorosos, estabeleceu uma regra geral que, comquanto
inexacta em muitos casos, tem a vantagem de evitar questes,
muitas vezes insoluveis, e encontra at certo ponto eorrecti-vo
no direito que ao filho se concede de reclamar a paternidade do
marido anterior.
Ao segundo marido prohibe-se contestar a paternidade do
fllho nascido depois de cento oitenta dias desde a celebrao do
matrimonio, em pena de ter easado dentro dos trezentos dias
depois da morte do anterior marido sem se veriflcar se a
mulher estava ou no gravida.
Porm o filho, innocente n'esta transgresso de lei, pde
reclamar a paternidade do marido anterior, se nasceu dentro dos
trezentos dias depois da morte d'este, sem se ter verificado o
exame do estado de gravidez da me, se ao filho mais convier a
paternidade do marido anterior, ou por este ser mais rico, ou
por outra circumstancia.
No ha prova, nem signal certo de que o fllho concebido
durante o matrimonio tem por pae o marido da me.
E a natureza s por si no pde servir-nos de guia n'esta
materia. Ella encobriu com um vu mysterioso e impenetravel
a transmisso da nossa existencia, sendo o segredo da
paternidade um dos poucos que ainda hoje escapam
sciencia humana.
Apesar d'isso no podia deixar-se na incerteza a paternidade
que, sendo o principio e a base da familia, necessariamente o
apoio de todo o edificio social.
Na impossibilidade de tomar na natureza um signal material,
evi-dente e infallivel de paternidade, que alis indispensavel
para a exa-cta diviso das familias, e para a successo nos bens,
recorreu-se presumpo mais proxima a prova,
Por isso todos os povos, tanto antigos como modernos,
adoptaram a famosa regra : Pater est is quem justas nwptim
demonstrant. Este o sienal social e legal da paternidade.
"A presumpo em que se funda tao natural e decorosa,
to util e justa, e sobretudo to necessana, que sem ella seria
impossivel a or-dem social.
Presumiu o legislador que o hlho concebido de uma mulher
durante o matrimonio tinha por pae o marido d'ella, presumpco
fundada nas relaces moraes em que assenta o matrimonio, e
qu s pde ceder diante de prova em contrario.
Esta presumpo funda-se no facto da rehabilitao dos
conjuges, e na fldelidade mutua que prometteram manter, e que
tem obrigaco de guardar nos termos do artigo 1184., e s pde
ser atacada em ca-sos determinados, que vamos exammar nos
seguintes .
A dissoluo do casamento pde ter logar ou pela morte de um
d>>s conjuges, artieo 153., ou pela annullao, artigos 1091.
e 1092.
codigo para o effeito da legitimidade dos filhos equipara
disso-luo do matrimonio a separaao^ quando judicialmente
decretada, porque s esta equivale dissoluo do matrimonio,
artigo 1211. E esta disposio em beneficio da legitimidade
dos filhos.
Se porventura houvesse separao de facto, antes de decretada ju-
144 ARTIGO 101.
dicialmente, durante um periodo que excluisse a presumpo de
legi-timidade, o marido tinha no artigo 103. o meio de fazer valer o
seu direito.
Por mais santa e justa que seja a regra estabelecida sobre a pre-
sumpeo de paternidade, nao pde admittir-se contra o impossivel e
absurdo. A lei que desse mentira evidente o titulo e poder de ver-
dade, seria um escandalo social, e importaria o aviltamento do
matri-monio.
A presumpo da legitimidade dos fllhos nascidos durante o ma-
trimonio, decorridos cento e oitenta dias depois da sua celebrao,
ou dentro dos trezentos subsequentes dissoluo ou separao
judi-cial, de tal maneira garantida pela lei, que s pde ser illidida
no caso unico de impossibilidade physica da cohabitao entre os
con-juges.
Aindaque a mulher confesse o adulterio, e assevere mesmo que o
seu filho no fllho de seu marido, no pde ser atacada a legitimi-
dade.
Mesmo que o marido prove o adulterio da mulher, como este
facto no exclue a possibilidade da cohabitao, e na promiscua
cohabita-o podia ser do marido que a mulher 'concebesse, o
codigo adopta a regra de direito romano: Potest mulier adultera
esse, et impubes ma-ritnm patrem habuisse.
A lei preferiu que, em easo de duvida, antes filhos adulterinos pas-*
sassem por legitimos, do que legitimos fossem reduzidos condio de
adulterinos.
Para ser pois julgada procedente a aco de impugnaco da legiti-
midade do fllhonobastaprovar: 1., oadulteriodamulter;2.,aoc-
eultao do feto, porque apesar d'estes dois factos, era possivel que
o marido tivesse cohabitado com a mulher, e fosse o pae da creana.
E preeiso pois mais um elemento de prova, isto , que se alleguem e
demonstrem factos que impliquem impossibilidade de cohabitao.
Tambem o marido no pde argumentar com a impossibilidade
mo-ral de cohabitao, como a que resulta de odio capital entre os
dois conjuges, que exelua a cohabitao.
S pde illidir-se a legitimidade com a prova de impossibilidade
physica de cohabitar, como a que resulta da ausencia do marido, ou
de doena gravissima d'este nos primeiros cento e vinte e um dias
dos trezentos que precederam o nascimento do fllho.
Por exemplo: a mulher d luz em 26 de dezembro. Os trezentos
dias anteriores ao nascimento comeam a correr desde o 1. de
maro, e completam-se em 25 de dezembro, ambos inclusiv. Os
cento e virite e um dias completam-se em 30 de junho, e o marido
prova a impos-sibilidade physica de aceesso muiher por haver
estado ausente, ou preso incommunicavel no dito periodo desde 1 de
maro at 30 de junho. No legitimo o fllho, porque o nascimento
teve logar aos tre-zentos e um dias depois que sobreveiu a
impossihilidade physica, e dentro dos eento e oitenta dias depois
que ella cessou.
To forte a presumpco de legitimidade do fllho nascido na
con-stancia do matrimonio ou dentro de trezentos dias depois da
separa-co judicial, que no se admitte no registo civil declarao
em contra-rio, ainda por accordo do pae e da me, artigo 2468.
A separao a que se refere o artigo 2468., apesar do seu
silencio, a judicial em harmonia com o disposto no artigo 101. e
em muitos outros.
At no intuito de restrmgir a aco de illidir a legitimidade do fl-
Iho o codigo exige a impossibilidade de cohabitar nos primeiros
cento
ARTIGO 102. 14o
e vinte e um dias dos trezentos queprecederein o naseimento,
quaiido para a perlilliao, nos tcrmos do artigo 125., se exigo a
habilidadc para coutrabir natrimonio nos primeiios cento e vinte
dias dos tre-zentos que precederam o nascimento do filho.
A differenoa pequena: s de um dia. No entrotanto prova
que as regras da iegitmidade no so inteiramente iguaes s da
periilha-cao, e que o legislador tevo mais cuidado em proteger a
legitimidade uo ([ue em favorecer a perfilhao.
A lei suppe que, para o filto ser legitimo, preciso tor sido
con-cebido nos cento o vinte e um dias dos trozentos que
preeedem o nascimento, quando para ser perfilhado
indispensavel que fosse con-eebido nos primeiros ccnto e vinte
dias dos trezentos que precederam o nascimento.
A impotencia posterior ao matrimonio 6 um dos casos de
impossi-bilidade physica de eohabitaoo, comtantoque so"no
funde em velbice, porque no estado presente da sciencia acha-se
demonstrado, que o lioniem ainda na epocha mais adiantada da
vida no incapaz de gerar. Pde porm fundar-se n'uma ferida,
mutilao, enfermidade grave, etc.
Se porm a impotencia anterior ao matrimonio o codigo nega
a aco ao marido, e conseguintemcntc aos herdeiros para
impugnarem coin este fundamento a lcgitimidade do ilho,
porque tendo elle con-trahido matrimonio, no obstanto
eonbecer-se inbabil para satisfazer a um dos fins do casamento,
no pde qiieixar-se da sorte a que o expoz a sua temeridadc ou a
sua m f.
Pde annullar-se o matrimonio catholieo com fundamento na
im-potencia anterior para a procreaco, vistos os capitulos 3. e
6. x de frig. et inalef. Mas a legitimidade dos liltios no pdc ser
contestada, porquo estes, como victimas innocentes, so
considorados legitimos, artigos 1091. e 1092.
0 codigo com raso restringiu o direito de impugnar a
legitimidade do fillio com o fandamento da impntcncia, para
evitar os escandalos e as vergonhas a ([ue similhantes pleitos do
semi)rc logar.
Art. 102. A legitimidade do fllho, nascido dentro dos
cento e oitenta dias seguintes celebrao do
matrimonio, uo pde, comtudo, ser impugnada:"
1. Se o marido antes de casar teve conhecimento da
gra-videz damulher;
Se, estando presente, consentiu que no assento de
nas-cimento fosse declaradp por seu ilho, ou se, por
qualquer outro modo, reconheceu, que era seu o ilho
assim nascido.
So o marido tove conhecimento da gravidez da mullier antes
de casar. e casou, porque se julgou pae do lilho quc ella
traziano ven-tre. No liasta que anibos tivessem relaoes intimas
antes do matri-monio, mister que etlectivamente o marido
soubesse da gravidez da mulher.
Desde que o mando tere rnnliennientn da gravidez da mulher,
c apesar d'isso casou, presumc-se jurix et dejure veste caso, que
o pae contrahiu matriiuonio para reparar a sua fraqueza antcrior,
e que no haveria casado, so nao cstivesse jwrsuadido quc a
mulher trazia no ventre o fructo dos seus amores reciprocos.
Se elle esteve [iresente ao assento do nascimento, e consentiu em
TOMO I 10
146 ARTIGO101
ser declarado pao, ou por qualquer outro modo o reeonheceu conio
filho, aceitou a qualidade de pae, e no pde por isso impugnar de-
pois a legitimidade do iillio.
Em materia tao importante e delicada no deve admittir-se retra-
ctao que venha prejudicar a honra da me e os direitos do filho, ad-
quiridos pelo reconhecimento.
No basta que o pae esteja presente ao assento do baptismo, mis-
ter que elle manifeste o seu consentimento em ser declarado pae. Pelo
artigo 314. do codigo civil francez, fonte d'este, asunicas provasque
aos olhos da lci podem mostrar que o pae no foi victima de alguina
fraude ou surpreza so a sua assignatura ou a declaraeo de que no
sabe assignar. Porcm em presena do nosso codigo basta que se cer-
tifique o consentimento no assent do bnptismo, lavrado nas condies
ordinarias, sendo todavia adoptavcl entre ns a determinao do co-
digo civil francez.
As palavrasestando presente no excluem o reconhecimento por
procurao, vista a disposioogeneriea^do artigo 1332.
As palavras jpor qualqer modo nao signiiicam que, seja valido o
reconhecimento, ainda feito em documento particular. preciso que
o reconheeimento seja feito em doeumento authentico nos termos dos
artigos 119. n. 1. e 2469., alis servir apenas de base para a aco
de reconbecimento judicial nos termqs do n. 1. do artigo 130.
Mas supponhmos que os paes nao podiam casar na epocha pre-
sumida da concepo do filho, isto , nos primeiros cento e vinte dias
dos trezentos que precederam o nascimento do filho?
Supponhmos que Pedro era casado com Maria, que esta morreu
no 1. de janeiro de 1868, e que elle casou no mcz de fevereiro se-
guinte com Francisca, nascendo d'esta um filho em maro: conside-
rar-se-ha legitimo este filho?
A perfilhao era cxpressamento prohibida nos termos do arti-
go 125'., e o matrimonio, nos termos do artigo 119. legitima os nas-
cidos antes d'clle. Porm aqui trata-se do filho nascido depois do ma-
trimonio, que nem perfllhado, nem legitimado, mas legitimo pelo
facto de nascer na constancia da matrimonio.
As regras da perfilhao no so inteiramente applicaveis legjti-
maco, nem legitimidade.
Segundo_o codigo presuniem-se legitimos os nascidos durante o nia-
trimonio, nao s os que nascein depois de decorridos cento e oiteuta
dias, mas tambem os nascidos dentro d'este periodo, com a diffcrena
de que o pae pde atacar a presumpo de legitimidade d'estes nao
se veriflcando nenhuma das hypotheses especiflcadas no artigo.
0 fllho nascido antes de decorrer o praso dos cento e oiteuta dias,
mesmo fra das hypothesos mencionadas nos dois numeros do artigo,
tem por si a presumpo de legitimo. ao nae a quem incumbe in-
tentar a ao de negaoao de paternidade, e nao sobre o fillio que pesa
a obrigao de reclamr o estado de legitimidade, como contrario
sensu so infere do artigo 104.
E tambem a interpretao que d Rogron ao artigo respectivo do
codigo francez.
Se a nralher binuba tove um filho dentro dos cento e oitenta dias
depois da celebrao do segundo matrimonio, e sem terem decorrido
ainda cento e oitenta dias dopois da morte do primeiro marido, a qual
dos maridos attnbue a lei a paternidade ?
A paternidade pertence ao primeiro marido, dcvidameute combi-
nados os artigos 101., 102. e 1234.
Se o casamento da mulher no fosse em segundas nupcias, a pre-
ARTIGO 104. 147
Mimpao da patermdade pesava sobre o marido, salvo a este
apenas ' mreito de a mpugnar, nao se verificando nenhum dos
casos pre-wiptos nos dois numeros do artigo. Porm quando a
mulher casada em segundas nupcias e tem um filho antes de
decorridos cento e oi-', ,a uias deP?ls da mrte do primeiro marido, a
presumpco de que a paternidade pertence a este. a
concluso que se deriva da combmaao dos artigos 101., 102.
e 1234
qui os favores sao ara
odos
110i
pesam !sobre o pae. P mh0> todas as responsabilidades
F

Art. 103. A presiunpo da legitimidade dos filhos


nasci-clos durante o matnmonio, passados cento e
oitenta dias de-pois da sua celebraao, ou dentro dos
trezentos dias subse-quentes sua dissoluo, ou
separao dos conjuges s pde ser llidida, provando-
se ter-se achado o marido phys'ica-
menteimpossibilitado de
cohabitarcomamulhernosprimeiros cento e vinte e um
dias, ou mais, dos trezentos que houverera precedido o
nascimento do filho.
(Vid. nota ao artigo 101.)
Art. 104. A presumpo de que o fflho, nascido fra
dos trezentos dias subsequentes separao dos
conjuges, no pertence ao marido separado, pde ser
illidida provando-se, que o dito filho effectivamente
pertence ao marido.
1 unico. Esta prova pde fazer-se peos modos
estabeleci-dos no arligo -119. n.os I. e 2. e 1. e
2.
Na separacTiode facto sem a intcrveno judieial, que o
direitono
reconhece senao para os effeitos de permittir mulher o propor a
aco
de separacao na sua residencia, artigo 1206., aindaque no seja
a do
marido, e de negar-lhc a tutela do marido interdicto, artigo 320.
n. 1
os iihos nascidos em qualquer epocha depois do facto de
separao'
presumem-se legitimos.
'
S ua separao judicial que os nascidos, trezentos dias
depois do facto da separao, se presumem illegitimos.
Em vista da redaco do artigo os trezentos dias ho de contar-
se da execuo da sentenca, e no da sua publicao ou transito
em iul gado, pqrque comecam a correr desde a separao. 0
proiecto do co-digo civil hespanhol no artigo 103. tambem
manda contar os trezen-tos dias desde a separacao judicial e
effectiva
Presume-se que os conjuges obdeceram sentena que os
sepa-
rou, e que nunca mais houve cohabitaco
p

Podem porm ser declarados legitimos os fflhos nascidos


depois d'esta separaao, destrmda ossa prsumpo por meio de
prova. P
Esta prova resnlta, nu de reconliecimento espontaneo, nos
termos do artigo 119. n. 1., ou de reeonhecimento por
sentenc iudicial iios tenos do referido art.go n. 2., devendo
n?steiSjnSS nao s o facto da cohabitaao, mas que a
cohabitaco na epocha presu-mida da concepo foi so com o
mando, e com nenhuma outra pessoa.
Se a mulher for depositada. ou no corneo ou em qualquer
estado da causa de separacao, nos termos do % 4,* ^o artio
i^Ofi e dos ar-tigos 2. !. e 3. unico do regulamento de
12 de marco de 1868. devem contar-se os trezentos dias desde a
separao provsoria'?
148 ARTIGOS 106., 107., 108. E 10'J.
IitcluJjitavelmente. O fncto da separao, OLI provisoriapelo deposito,
ou delinitiva pela execuo da sentena, sempre ordenado polo,;(':?.
consequeneia de um cto judicial, por isso tein jiara o eiTeito da
presumpo de illegitimidade do fdho as inesmas cousequencias.
Aindaque a aco de separaoo seja julgada improcedentc ou no
provada a iinal, s do deposito ao transito da sentenoa em julgado de-
oorrerem trezentos dias, e a mulher tiver algum fllh oonebido n'esse
periodo, no se presume legitimo. o que s"e infere do cspirito da lei:
e o projecto de codigo hespanhol, no j citado artigo 103., compre-
lieude na separao judicial tanto a definitiva, como a provisoria.
Effectivamente a raso a mesma em ambos os casos: em ambos se
presume que os conjuges obedeceram sentenca ou auto de sepa-rao.

Art. 105. A impotencia do marido, anterior ao mafrimo-


nio, no pde ser allegada para impugnar a legitimidade do
ilho; mas pde s-lo a posterior, comtantoque a allegao
no tome por fundamento a velliice.
(Vid. nota ao artigo 101.)
Art. 10(5. S podem impugnar a legitimidade dos iilhos o
pae ou os seus herdeiros, nos termos dos artigos scguintes.
Art. 107. 0 pae s pde impugnar a legitimidadc dos fi-
llios, nos casos em que a lei o permitte, propondo a aco em
juizo, se estiver no logar do nascimento, dentro de sessenta
dias, contados desde esse facto, e, no o estando, dentro de
cento e vinte dias, contados desde o dia da sua volta.
unico. Se o nascimento do filho lhe tiver sido occultado,
jtoder propor aco dentro de cento e vinte dias, contados
desde aquelle em que tiver conbecimento da fraude.
Art. 108. Os herdeiros do marido s podem impugnar a
legitimidade dos filhos, nascidos na constancia do matrimonio:
1. Se o dito marido, achando-se presente, deu comeo
aco competente, e d'ella no desistiu;
2. Se falleceu antes mie decorressem os prasos marcados
para a proposio da aco;
3. Se o filho nasceu depois da morle do marido.
Art. 109. A aco dos herdeiros prescreve, decorridos ses-
senta dias, contados desde aquelle em que o filho tenha en-
trado na posse dos liens do presumido pac, ou desde o dia
em que os lierdciros forem perturliados na posse da herana
pelo dito filho.
Alegilimidade dos filhos pde ser impugnada, tanlo pelos paes como
pelos herdeiros ifestes, mas nos termos do's artigos 107. a 109. 0 prc-
reito do artigo 106. ora |, cm escusado. simplesmente a epigraphe dos
tres artigos dos seguint.es.
0 codigo, no intuito de lavorecer a legitimidade dos filhos c de evi-
tar processos vergonhosos, no s marcou taxativamente <w casos em

I
I
Il
ARTIGOS 106., 107., 108. p. 409. 149
tpte pde ser impugnada a legitimidade dos fllhos, mas estabelece
agora restrices quanto proposio da aco eni juizo.
A lei marca um praso breve para a proposico da aco, a flm de
que a sorte do ilho no iiquc por muito tempo iiicerta. No caso do ma-
rido no estar presente no logar do nascimento, concede-se-lhe o do-
bro do praso a contar da sua volta para propor a aco, porque n'esta
hypothese ser-lhe-ha mais difflcil obter os precisos esclarecimentos
para comear o processo.
Estando"o pae presente no logar do nascimento presume-se que os
sessenta dias so suffieiehtes para saber o facto e preparar os elemen-
tos indispensaveis para a instaurao da acco, salvo se lhe foi occul-
tado o nascimento, porque ento segue-se*o disposto no unico do
artigo 107.
s palavras e nuo estando no se referem s ao facto da ausen-
cia, tal qual o determinmos na rigorosa accepo juridiea da palavra
no artigo ao. Basta que o marido no esteja presente, ou, como diz o
artigo, que no esteja no logar do naseimento.
s casos em que a lei permitte ao pretenso pae o impugnar a le-
gitimidade dos illios, e a que se refere o artigo 107., so os deter-
ininados nos artigos 102., 103. e 105., em que elle ligura de auctor.
Os prasos marcados nos artigos 107. a 109. so pnra a hypothese
do pae ou herdeiros serem auctores, porque no caso de serem rus,
como na especie do artigo 104., em que o fllho, contra quem pesa a
presumpo de illegitimo, a reclamar a legitimidade, podem impu-gnar
a aco do flliao a todo o tempo em que o flho a proponlia em juizo.
Porque substituiriam os redactores do codigo, no artigo 108., as
palavras *nos casos em qite a lei o permitte, empregadas no artigo
antecedente, por est'outras .nascidos na constanciado matrimonio?
Talvez para em o n. 3. declararem que um dos casos de nasci-
mento na constancia do matrimonio era o nascimento depois da morte
do marido, isto , fra da constancia do matrimonio!
0 direito de impugnar a legitimidade do fllho pertence aos lier-
deiros nos casos dosartigos 102., 103. e 105., isto , exaetamente
nos mesmos casos em que conceilido ao pae.
Os herdeiros no podem impugnar a legitimidade do fllho se o pae
em vida deixou passar os prasos da proposio da aco, porque re-
mmciou tacitamente ao seu direito; e os representantes no podem ter
mais direitos do que o representado, que perdeu seu direito pelo no
exercer no tempo marcado na lei, ou por tor renunciado a elle.
Com relao aos herdeiros conta-se o praso para a prescripco da
acco desde "o dia em que o fllho entrou de posse da herana/ou se
s(i elles os possuidores, desde o dia em que o filho os pertrbou na
posse. , .
A raso e porque os herdeiros antes d'estes factos poderiam igno-rar
a existeneia do fllho, e mesmo porque s ento comea o se in-
torossc.
Como os herdeiros no podem deduzir a impusnaco da legitimi-
dade do lilho na acao em que elle, devidamente labifitado, requer a
posse dos bens, e tenham que recorrer acco ordinaria para esse fim,
contam-se n'esse caso os sessenta dias, coiicedidos para propor a acco
de impugnao de legitimidade do filho, no desde o transito em
julgado da sentenca que investe o fllho na posse dos bens, mas da
primeira citao feita a requenmento d'elle aos herdeiros para lhe
enlregarem a posse.
Segundo a deciso de um tnbunal francez, citada por Rogron nas
130 ARTIGO 111.
notas ao artigo 317. do codigo Napoleao, fonte d'este, reputam-se os
herdeiros perturbados na sua posse por todos os actos judiciaes ou
extrajudiciaes, em que o flilio por si ou por seu tutor lhes notificou a
sua pretenso legitimidade, e por consequencia ao seu quinho he-
reditario nos bens da successo.
inaceitavel porm entre ns a referida jurisprudcncia do tribunal
francez, porque no conforme aos principios juridicos reconhecidos
no artigo o2.
Os sessenta dias comeam a correr desde qualquer acto de per-
turbao, independentemente da entrada do fllho na herana, com-
tantoque esse acto de perturbao seja judicial.
A prescripo da aco, n sendo intentada dentro dos sessenta
dias, abrange s as dus ultimas hypotheses do artigo 108., porque
se a aco j estava intentada pelo narido, ento a continuao su-
bordinada s regras geraes do processo. Podem os herdeiros promover
o seu andamento ou serem obrigados a isso a requerimento do ilho.
A prescripo n'esta materia veriflca-se, haja ou no boa f. 0 dis-
posto nos artigos 517. e seguintes no applicavel s questes de es-
tado, mas unicamente s cousas inobiiiarias e immobiliarias.
Se o pae estava ausente e no voltou, podero os herdeiros in-
tentar a aco de impugnao de legitimidade do filho, tendo os mes-
mos direitos no caso de ausencia que no caso de morte? A julgar
pelo n. 1. do artigo 108., parece que os herdeiros poderiam inten-
ta-la, vistoque o marido no estava presente. Mas outra a concluso
que se deduz do n. 2. do referido artigo. Se o marido for declarado
ausente, os herdeiros no podem exercer a aco que Ihe pertencia,
como se elle fra fallecido. As excepes no s ampliam, e a ausen-
cia s equiparada morte quanto aos direitos a exercer sobre <w
bens do ausente.
A mesma opinio seguida por Goyena e Rogron em as notas aos
artigos 106. do projecto de codigo civil hespanhol, e 317. do codigo
civil francez, fontes do artigo 108. do nosso codigo.
Art. 110. Stidoporfllho,paraoseffeitoslegaes,aquelle
de quem se prove, que nasceu com vida e com figura luimana.
(Vid. nota ao artigo 6.)
Art. 111. 0 direito dos filhos legitimos a vindicar o estado
que lhes pertence imprescriptivel.
0 codigo prescreveu at aqui as regras a que est sujeita a aco
que tem por flm negar a legitimidade; agora desenvolve os precetos
que regem a aco contraria, isto , a que tem por fim reclamar a
legitimidade.
A aco de reclamao do estado de legitimidade imprescripti-
vel a respeito do fllho.
Por mais longo que seja o seu silencio pde reelamar a todo o
tempo o estado de legitimo.
A severidade das provas necessarias para estabelecer a filiao le-
gitima compensa-se com a liberdade de a reclamar a todo o tempo.
A lei, em honra ao matrimonio, fez n'este easo excepo s regras
geraes sobre preseripo.
S prescriptivel o que est no commercio, isto , o que nos termos
das leis pde comprar-se e vender-se, e o estado do homem no pde
ser objecto de negociao de especie alguma.
ARTIGO 112. 151
Por isso so impreseriptiveis os direitos absolutos, artigo 368., e
por uma necessaria consequencia as obrigaes correlativas, artigo
537., porquo no pde existir direito sem onrigaco
correspondente.
0 direito do filho illegitimo a propor a accao de investigao de
pa-ternidade ou de matcrnidade que s c inprescriptivel
obtendo do-cumento escripto e assignado pelos pacs em quc estes
revelem a sua paternidade, artigo 133. n.
Direitos ha porm que, comquanto susceptiveis de commercio,
so inalienaveis por preseripo; ou pelo favor especial com que
a lei os trata, como a propriedade litteraria, artigo 592., ou por
motivos de interesse publico, como o direito de demarcao,
artigo 2343.
Porm a imprescriptibilidade do direito rio se estende a
outras aeees, que d'elle se derivam, que versam propriamente
sobre os bens, e que por isso esto sujeitas s regras geraes da
prescripo.
Assim o fllho em qualquer tempo pde reclamar o estado de
legi-timidade, mas pde obter a sentena que o declare legitimo,
som con-tudo entrar na posse dos bens d lierana, se j
decorreu o tempo preciso para serem prescriptos a favor dos
possuidores.
Os bens da herana prescrevem, nos termos dos artigos 517.
e seguintes, comquanto*o estado de legitimidade possa reclamar-
se em toclo e qualquer tempo.
0 mesmo succede eom a aeo de filiaco illegitima, nos termos
do artigo 133. n. 2.
Pde ser julgada procedente e provada a aco de flliao
Olegitima, e no ser investido o auetor na posse dos bens por
estaremj preseri-ptos.
Art. 112. Os herdeiros dos fllhos podem proseguir nas
aces tle vindicao d'estado, pendentes; mas s podem in-
tenta-las de novo, sendo o filho fallecido, ou tendo cado em
demencia, antes de decorridos quatro annos depois da sua
emancipao, ou maioridade, e havendo fallecido n'esse es-
tado.
| unico. Esta aco prescreve no espao de quatro
annos, contados desde o fallecimento do fllho.
Tanto os herdeiros legitimos como os testamentarios dos filhos
po-dem continuar a aco comeada por estes.
regra geral quie o auctor da herana transmitte a seus
herdeiros as aces, que intentou, por mais pessoaes que
fossem. A sua morte s pde extinguir as que elle no
principiou: Omnes actiones quce morte aut tempore pereunt,
semel inclusce injudicio, salvce permanent.
0 codigo permitte so aos herdeiros dos filhos, e no a
quaesquer outros representantes, como legatarios, crdores, etc,
o continuar na acco. A palavra *pendentes, de que usa este
artigo, tem a mesma sigiiflcaao que as palavras deu comeo
aco competente, e Sella no desistiH empregadas em o n. 1.
do artigo 108.
Os herdeiros dos fllhos s podem comear a acco se estes
fallece-ram dentro dos quatro annos desde a emaucipac ou
maioridade, ou se dentro d'este mesmo praso cairain em
demencia, e n'esse estado fal-leeeram, sem a principiarem.
A circumstancia de os filhos deixarem passar quatro annos,
desde que estavam habeis para reger a sua pessoa e bens, sem
intentarem a acco, prova de que elles renunciaram
tacitamente a ella,
m ARTIGO m.
Se este silencio no pde ser opposto aos filhos, que reclamam a
legitimidade, porque o estado dos homens acha-sefradocommercio,
e por isso estranho prescripeo, pde no entretanto ser opposto aos
herdeiros, que reclamam mens o estado de pessoa do que intei-esses
pecuniarios.
Do silencio do fllho deduz-se a presumpo de que elle tinha jul-
gado, na propria causa, que no tinha direito de reclamar, ou de qne
renuncira a esse direito.
Se os herdeiros deixaram passar quatro annos depois do falleei-
mento do filho, e no intentaram a aeo, a que tinham direito, no
podem mais intenta-la.
Por direito romano era igualmente imprescriptivel a acco dos her-
deiros do fllho. Porm as circumstancias so diversas. 0 fiiho tem que
reivindicar a honra da legitimidade, ao passo que os herdeiros so
quasi sempre movidos a intentar a aco pelo interesse da herana,
podendo por isso, sem injustia, marcaf-se um praso para as suas fe-
clamaes.
Qundo o fllho deixou passar quatro annos depois da maioridade ou
da emancipao, em que osteve no exercicio dos seus direitos, e no
reclamou, presume-se que renunciou, ou que julgava no ter aco, e
n'este ponto ninguem juiz mais competente do qun elle mesmo.
Se porm o filho falleceu dentro d'aquelle periodo, ou mesmo de-
pois, mas no estado de demencia, comeada no mesmo periodo, ne-
nhum argumento pde tirar-se do silenco do filho contra os herdei-
ros d'este, porque esteve impedido de proceder competentemente.
A aco dos herdeiros para impugnar a legitimidade prescreve pas-
sados sessenta dias, artigo 109.; a aco para reclamar, ou, como diz
o codigo, para vindicar a legitimidad s prescreve passados quatro
annos.
0 codigo favorece mais, como natural, a reclamao do que a im-
pngnao da legitimidade.
A commisso substituiu em todos os artigos as palavras reclamar o
estado, de que se servia o projecto primitivo, por esfoutras vindi-car
o estdo.
Para os effeitos d'esta prescripo no se exige o requisito da boa
fe^ pelas rases, que j demos, de que os artigos 517. e seguintes
no so applicaveis s questes d'estado.
Todavia melhor fra que o codigo se abstivesse de empregar a
palavra prescripco na materia sujeita, a exemplo do que fizera no
artigo 107.
Como j dissemos, sempre que a vindicao de estado sejaobjecto
de excepo ou de defeza, e no de aco pde oppor-se a tdo o
tempo qu seja offerecida a aco, por argumento do artigo 693.
Art. H3. Em todos os casos, em que a presumpo da le-
gitimidade do filho for impugnada em juizo, sendo elle me-
nor, ser-lhe-ha dado tutor, que ser escolhido de entre os pa-
rentes da mae, se os tiver; e esta ser sempre ouvida em juizo.
unico. A nomeao do tutor ser feita em conselho de fa-
mila, e este composto com parentes da me, ou com pessoas
da sua amisade, na falta d'aquelles.
Este artigo, que teria o seu logar proprio na lei de proeesso, esta-
belece um preceito, a que no achmos explicao. Pois a me h de
ABTIGO 113. 153
ser esbulhada da adminislraoo da pessoa e bens do ilho pelo sim-
ples facto de se impugnar a legitimidade d'este? Ou poder co-
existir a nova tutela com o patrio podev da me?
Ser desde logo nomeado tutor pela pvesumpeo de que o filho
adnlterino, e portanto espurio, e no sujeito ao ptrio poder?
A proposir.ao da aco por si s pde estabelecev uiua,
similhante pvesumpo, inteiramente contraria aos pvincipios
gevaes da theoria do proeesso?
E pelo facto de a me perder a administrao de pessoa e dos
bens do filho perder tambem o usufructo, vistoque o usu.fructo se
pde perdor, mesmo quando se conserva a administraoo, .artigo
162.?
So questes a que mal se pde responder, e no achamos
dispo-sio nenhuma nas leis estrangeiras, 'onde o auctor do
codigo po-desse derivar similhante doutrina.
A nossa opinio que a me lica privada simplesmente da
admi-nistrao da pessoa e bens do menor, sem a privaeo do
usufructo, vistoqe o codigo lhe no impe essa pena. J achrhos
bastante des-arrasoada a disposio do artigo para havermos de a
ampliar.
A nomeaeo do "tutor para auxiliar a me emjuizo comprehen-
dia-se, mas para a substituir no exercicio dos direitos maternos no
tem explicao rasoavel. Parece que n'esta hypothese no ha tutela
legitima, como nos casos dos artigos 141. e 161., segundo
dizemos em as notas a esses artigos.
0 conselho de familia no composto nos tevmos do artigo
207., mas s de parentes da me, porque os parentes do marido da
me, ou so partes na questo, ou interessados na negaco da
legitimidade do filho.
Se ella no tiver parentes nem amigos, deve compor-se de
vizinhos que forem pessoas de probidade a simili do que se dispe
nos arti-gos 208. e 1206. 1.
Em tres partes falla o codigo da composio do conselho de
fami-lia, e em cada uma usa de vedaco differnte, que pde dar
lognr a duvidas no fro.
Na hypothese de se constituir o conselho de familia para se no-
mear tutov ao ilho, cuja legitimidade impugnada, no previne o
co-digo expvessamente o caso de no havev paventes nem pessoas
da ami-sade da me para compor o conselho, artigo 113. unico.
Na hypothese de se formar conselho de familia para installar a
tu-tela legitima, manda comp-lo, na falta de parentes ou amigos
dos paes do menor, eom quaesquer outras pessoas de probidade,
que residam no julgado do inventario, segundo se infere do artigo
208., sem exieiv expvessamente a condio de vizinho.
Na hypotheso de se constituiv conselho de familia para a aco
de separaco, ha de ser formado, na falta de parentes e amigos dos
paes do meiior, de homens bons da vizinluma, artigo 1206. 1.
0 projecto primitivo na constituio do conselho de familia ou
para a nomeaco do tutov ao menor, cuja legitimidade eva
impugnada, ou para o jlgamento da acao de separao, no
prevenia a hypothese da falta de^parentes e amigos da me do
menor ou dos conjuges, mas na formao do conselho para a
mstallao da tutela legitima cha-mava, na falta de parentes e
amigos, quaesquer outras pessoas de pro-bidade da freguezia.
A suppvesso das palawas da Jreguezia, que se liam no avtigo
cor-respondente ao artigo 208. do codigo, leva-nos a crer que a
commisso revisora considerou como vizinhos, pava o effeito da
fovmao do conse-lho de familia, todos os individuos residentes no
julgado d'o inventavio.
154 ARTIGOS 114., 115. E 116.
Dever porm o juiz preferir os mais vizinhos da localidade do me-
nor ou dos conjuges, no s como mas conhecedores de sua fortuna,
vida e bens, mas porque so os que soffrem menor incommodo coni
este onus.
A me deve ser ouvida, no s eomo defensora natural dos inte-
resses dos lllhos, mas ainda porque ella diroctamente atacada na sua
honra pela aco de impugnaeo da legitimidade do ilho.

SECO II DA PROYA DA
FILIAO LKCITWA
Art. 114. A lliao legitima prova-se pelos registos de
nascimento, na sua falta por qualquer documento authentico,
e, na falta d'este, pela posse d'estado, provada por escripto
ou por testemunhas.
Art. HS. A posse d'estado, n'este caso, consiste no facto
de alguem haver sido reputado etratado por filho, tanto pelos
paes, como pelas familias d'estes e pelo publico.
Art. 116. Na falta de registo de nascimento, documento
authentico e posse d'estado, a filiao legitima pde provar-se
por qualquer meio, havendo comeo de prova por escripto,
proveniente de ambos os paes, conjuncta ou separadamente.
N'esta secio trata-se unicamente da prova da flliao legitima.
A prova de idade pde fazer-se por qualquer modo na faita do registo
do nascimento, sem distinco da qualidade de fllhos, artigo 2442.;
mas a flliaeo legitima no est sujeita exactamente s mesmas provas
(|ue a liliao legitima, como se conhece devidamente confrontados os
artgos 114\ a 116., 119. e 130.
A iiliao legitima prova-se: 1.. pelos registos do nascimento; 2.,
por qualquer documentoauthentie; 3., pela posse de estado; 4., por
qaalquer meio de prova, havendo comeo de prova por escripto, pro-
veniente de ambos os paes, conjuncta oii separadamente.
Estes meios de prova no podem empregar-se indifferentemente,
escolha do auctor, mas sim uns na falta dos outros, segundo a ordem
referida.
Existindo o primeiro meio de prova, no pde usar-se do segundo,
e assim successivamente, de modo que indispensavel allegar, quando
se no emprega o primeiro meio, a falta d'elle, e assim por diante.
Registo dos nascimentos. instituio creada pelo codigo, ar-
tigo 244'. e seguintes, que s obriga dsde que estiverem-organisa-
das as competentes reparties, nos termos do artigo 4. da lei de 1 de
julho de 1867. Emquanto se no organisarem, serveni os actuaes as-
sentos do baptismo, nos termos da legislaco
8
anterior ao codigo, ar-
tigo 2443.
0 assento do baptismo prova a flliaao legitima, isto , no s a fi-
liao, rnas a legitimidade, independentemente do assento do casa-
mento dos paes, porque, nos termos da legislaco vigente, o parocho
faz nos assentos do baptismo a declaraco exprssa da legitimidade ou
illegitimidade do baptisado; salvo todavia o direito daparte de arguir
de falsa a declarao feita no assento.
Por qualquer documento authentico. Por documento authentico ha-
ARTIGOS 114., 115. E 116. 18S
vemos de entender o documento exarado por offlcial publico,
ou eom interveno d'este exigida pela lei.
Assim na falta de registo de nascimento vale a escriptura ou
tes-tamento, em que os paes reconhecessem o filho como
legitimo.
Posse de estado. Para sc dar a posso de estado preciso que o
filho seja tratado como tal: 1., pelos paes, verbi gratia, provendo
sua edueao e estabelecimento; 2., pela familia dos paes,
tratando-o como parente, e dispensando-lhe as attenes
requeridas pelas relaces de sangue; 3., pelo publico, sendo
fam e voz geral que o individu tilho d'aquel-les, cuja
paternidade reclama, e sendo assim considerado por todos.
0 codigo francez, no artigo fonte d'esta materia, indica
exemplifi-cativamente aiguns factos constitutivos de posse de
estado. Porm o nosso codigo exige expressamente o concurso
simultaneo dos tres fa-ctos designados no artigo 115. para
eonstituir a posse de estado.
0 codigo francez exige a posse constante, circumstancia que o
nosso dispensou, de certo por inutil, porque a posse no se
veriflca por um ou outro facto isolado, mas pela circumstancia
de o filho ser tratado con-stantemente como tal pelos paes, pelo
publico e pela familia dos paes.
Na imprensa juridica j se tem sustentado que basta qualquer
dos tres factos isoladamente para constituir a posse de estado.
Contra esta opinio porm protesta a redaco do artigo 115.
Demais, em sesso da commisso revisora de 24 de' outubro de
1864, discutindo-se o ar-tigo 116. do projecto de 1864,
correspondente ao artigo 115. do co-digo e com a mesma
redaco, salvo o no comprehender as palavras n'este caso*,
e ter em segida palavra consiste as seguintesno vso
constante do appellido dos paes com annuencia 'e$te$->, lembrou
o sr. Branco a conveniencia do icar bem claro se o tratamento
como iilho, dado pelos paes, familia e publico, devia ser
cumulativo, ou no; e em sesso de 27 do mesmo mez e anno
votou-se a eliminao das palavras uso constante do appellio
dos paes com annuencia d'estes, parecendo assim que a
commisso julgou attendida a proposta com aquella
modificao feita na redaco do artigo.
A posse d'ostdo pde provar-s s por testemuuhas, artigo
114. in fine, independentemente de prova ou de comeo de
prova por es-cripto, porque effectivamente quando as
testemunhas do auctor pro-varem sem os seus depoimentos
poderem ser destruidos pelos de de-fza tdos os requisitos
exigidos no artigo 11o. para se verificar essa posse de certo
nao ha que duvidar da verdade do allegado.
Qualquer meio, havendo comero de prova por escripto. No se
devia permittir ao individuo a faculdade de se introduzir, como
membro de uma familia, simplesmente por meio de testemunhas,
sempre faceis de subornar.
Por isso a commisso revisora na primeira sesso em que
tra-tou d'esta materia, sesso de 10 de junho de 1860, rejeitou
absoluta-mente a prova testemunhal, ainda havendo comeco de
prova por es-cripto. A doutrina do artigo 116. nao vinha no
projecto primitivo, nem apparece nos projectos da commissao
revisora de 1863 e 1864. Foi in-troduzida na ultima ediao de
186S, que foi apresentada como proje-cto de lei pelo governo
as cortes.
A prova por escnpto ha ae emanar dos paes, no de
qualquer d'elles smente, mas de ambos, ou assignem ambos o
mesmo papel, ou cada um seu papel separado, vistoque a
legitimidade para ambos fonte de direitos e de obrigaes. So
comeo de prova por escripto mesmo os apontamentos c
as^sentos domesticos do pae e da me, e qual-ciuer deelaraco ou
indicao, que se ache escripta por elles, conio a exigid para "a
pertilhao nos termos do artigo 130. n. 1.
Kifi AUTIGOS U7. E 118.
Art. 117. Ninguem pde vindicar estado contrario ao que
resulta dos registps dc nascimento, achando-se estes conflr-
mados com a posse do dito estado; hem como ninguem pde
impugnar esse mesmo estado.
As provas de flliao, indicadas no artigo 114., podem ser comba-
tidas, salvo reunindo-se conjunctamente no nesmo sentido o registo
do niiscimento e a posse de estado.
Assini o flllio, que tivesse no registo do nascimento o titulo de fi-
llio de taes individuos casados, e nia posse conforme a este titulo,
no poderia intentar aco para provar que illio illegitimo, nem uni
tereeiro poderia vir impugnar-llie o estado de legitimo.
A lei no pde presumir nos dois conjuges a fraude de se attribui-
1'i'm nm ilho, que no d'elles. 0 registo de nascimento prova o nas-
cimento e a iliao; a posse de estado prova alem d'isso a identidade.
0 disposto ifste artigo, bem como no seguinte, refere-se tanibem
unica e exclusivamente fdiaeo legitima?
0 fllho designado como illegitimo, no registo do nascimento, e que
tem estado na posso d'esse estado, tica por essa eircumstaneia inliibido
de provar que filho legitimo?
sta questo ventilava-se j ein Frana, e at Kogron d notieia de
duas decises encontradas a este respeito. Mas os redactores do nosso
codigo no quizeram resolver a duvida, aproveitando tal qual a re-
daco do artigo do codigo de Frana, que d logar a ella.
0 generico e vago d redaeo d'este artigo e do seguinte, leva
a crer quo os dois ultimos artigos d'esta seco se referen, tanto i-
liao legitima, como illegitima.
A. fora e a amplitude da significao do vocabulo nim/uem custa
a destruir pelo simjjles facto de iigurar n'um artigo, que est collocado
sob a epigraphe du prova da filiaro hgitima.
So entretanto o reforo que o' argumento deduzido da epigraphe
da seco recebe do dispsto no artigo 111., que declara impreseri-
ptivel o direito do fllho legitimo a vindicar o estado que lhe pertence,
eonvence-nos de que o disposto no artigo 117. no applicavel fi-
liao illegtima.
Parece"pois que o fllho, cuja illegitimidade consta do registo do
nascimento, conflrmado pela posse de estado, ainda pde a todootempo
vindicar estado contrario.
Art. 118. Pde oppor-se vindicao d'estado qualquer
especie de prova escripta ou testemunhal.
Quem intenta a aco para vindicar o estado ha de servir-se ?vs-
trictamente das provas designadas nos artigos 114. e 116.; mas quem
se defende da aco pde produzir qualquer genero de provas. 0 dis-
posto n'este artigb , por analogia, applicavel flliao illegitima.
Assim o codigo favorece mais a defeza do que a aceo. 0 auctor
est adstricto a certo genero de provas; o ru tem completa liberdade
de recorrer a qualquer meio de prova.
SECO III
DOS FILIIOS LEGiTIMADOS

Art. 110. 0 matrimonio legitma os filhos nascidos antes


d'elle das pessoas que o contrahem:
ARTIGOS U'J.. 120. K 121. 157

J. Se os ditos lilhos so reconhecidos pelos paes e mes


110 assento do casamento, ou o foram no do nascimento dos
inesmos ilhos, ou em testamento ou escriptura publica, quer
anteriores, cruer posteriores ao matrimonio;
2. Se os illios provarem a sua filiao por meio de aco
e sentena judicial.
| 1. 0 reconhecimento, de que trata o n. 1., pde ser
hnpugnado portodos aquelles qne n'isso tiverem interesse.
2. s acoes, de que trata o n. 2., so applicaveis as
disposioes dos artigos 130. e 133.
| 3. Os effeitos da legitimao principiam, emtodo o caso,
desde a data do matrimonio.
Art. 120. A legitimao aproveita tanto aos filhos, como
aos seus descendcntes, se os ditos filhos j no existirem.
Art. 121. Os legitimados por subsequente matrimonio so
em tudo equiparados aos filhos legitimos.
na matcria dc flliao que o codigo fez niais profandas altera-ees
na nossa lei anteror, no s quanto aos direitos dos fillips, c s suas
diffcrentes classificaes, mas atc quanto terminologia. Para os
effcitos juridicos da successo, distingue o codigo quatro classes de
filhos, tegitimos, legitimados, perfilhados e espurios, no fallando nos
abandonados, e.rpostos, e filhos de pessoas miseraveis, em quc a dis-
tinco no tem importancia scno quanto administraro dc pessoa c
bcns.
A diviso muito conhecida no nosso antigo dircito cm logitimos,
naturacs c cspurios aeabou. Ati' a palavra naturaes foi eliminada.
Apenas uma vez, e dc certo por csquecimento da eommisso rcvi-
sora, si> encontra no codigo a denominao dc fllhos naturaes, que
em o n. 4. do artigo 1192.
A lesitimaco um beneficio da lei, que faz considcrar como nas-
cidos d"o matrimonio os ilhos nascidos dos dois conjuges antes de
("SKIOS
0 prjecto primitivo, abraando a doutrina do direito romano, cx-
cluia dalegitimaco os iilhos adulterinos, inecstuosos e sacrilcgos, e
assim foi approvdo o artigo pela commisso revisora em sosso\le 10
dc junho de 1860, votando desde logo os srs. Ferrcr e Marreca por (|iic
os beneflcios da legitimaao se estcndcssem aos adulterinos e in-
ecstiiosos.
Mas iiosteriormentc a eommissao revisora, seguindo as doutrinas do
dircito canonico, c os usos c costumes do povo portuimez, consi-unou a
doutrina <jue hojc so le no codigo.
" Era rcalmcnte inexplicavel e injustilicave], q Uc se permittisse o ca-
samento aos paes quc commetteram o crime da copula, e so punisse o
clelicto nos iiihos. fructo mnocente d'essa nnio rejirovada!
At ordinariamentc as dispcnsas para casamento catliolico entre
individuos que cohabitaram antes da cclebraeo do matrimonio so
dadas principahnente para santilicar o estado ilos iilhos.
A legitimaruo no provem do veconhecimcuto, que servc aponas
pnra prova d*a. (iliaco e identidade do iilho, mas da fon;a do matri-
monio, em virtudc do qual devem ter os direitos de legitimos os tillios
dos dois conjuges, havidos antes do matrimonio.
158 ARTIGOS 119., 120. E 121.
At a commisso revisora tomou uma resoluo em 13 do novembro
de 1863, da qual so mostra quc a palavra ler/ifma, empregada na
primeira linha do artigo, significa que os filhos flcam cgitimados pelo
facto do casamento.
Os paes podem ser judicialmente obrigados a reeonlfecer os
fllhos, e o reeonhecimento voluntario pde ser impugnado por quem
n"isso tenha interesse.
N. 1., etc. (Vid. artigos 123., 244o. n. 4., 2467., 2469., 2488.,
2489. e 2491.) Por direito franeez o reconhecimento devia ter logar
no assento do easamento, ou antes, o nunca depois, para evitar que os
conjuges na falta de filhos legitimos se conluiassem para reconhecer,
como seus, fllhos estranhos. e creassem assim fllhos legitimos por con-
sentimento mutuo.
A commisso revisora na sesso acima referida foi para a dou-
trina do direito francez.
Mas depois voltou doutrina do projecto, quepermittia o reeonlie-
cimento tambem depois do rnatrimonio.
0 reconhecimento para a Jegitimao dos fllhos, que, nos termos
do artigo 119. n. 1., parece que s podia ser feito no assento do ca-
samento dos paes, ou do nascimento dos iilhos, ou em testamento ou
escriptura publica, pde, como o reconhecimonto para a perfilhao,
ser feito em qualquer acto solemne, ou por qualquer moo solemne,
artigo 2469. e 2. n. 2.
E o que ' acto ou modo solemne? Em parte nenhuma o codigo o
deflne, mas da redaco do artigo 2469. se infere que acto solemne o
inesmo que acto authentico, porque, depois de fallar da escriptura pu-
blica e do testamento, refere-se a qualquer outro acto solemne, isto ,
a aeto solemne como a escriptura e o tostamento, que so instrumen-
tos authenticos. A palavra outro n'estc logar signiica o mesmo que
igual, que tem a mesma fora, etc.
Em materia to delicada* como a declaraeo da paternidade, em
que se resumem tantos interesses, no devia deixar-se a prova depen-
dente de documentos, quo no tivessem o caracter do aiithenticidade,
e que servissem de garantia que o reconhecimento no era obra de
fraude, seduco, ou surpreza.
0 flho pel reconhecimento adquiro novo estado, e o estado do
homem deve assentar sobre actos, revestidos de todos os caracteres
de verdade.
Pelodireito anterior, alem da logitimao, s a perfilhao dos filhos
naturaes de pae peo era permittida pof auctoridade pafticular para
remover o impedimento politico, quo os inhibia de gosarem de certas
honras, porque successo concorriam elles ainda com a prole lcgi-
tima, provada que fossi a flliao.
Mas os outros filhos illegitimos no podiam scr perfilhados sem au-
ctorisao rcgia, que signiicava a dispensa ile lei para elles podcrem
succeder, e ainda assim no ficavam debaixo do patrio noder.
Tendoporm acahado o impedimento politico com a promuigao da
carta constitucional, sendo incompativel com a nossa actual organi-
saco politica o permittir-se dispensa de leis ao poder execntivo, e
sendo a perfilhao um acto puramente de direito civil, consequencia
do facto da gerao, que carece de ser authenticado, mas que dispensa
a authenticidade de diploma expedido pelas secretarias d'estado, o il-
lustrado auctor do projecto acaboit coni a auctorisao regia, que no
trazia seno augmentos de despeza, e adiamento na resoluo do ne-
gocio, alem de ser uma questo de puro direito civil, por versar sobre
direito individual, artigo 3.
ARTIGOS 119., i20/> K 121. 159
A perfilhao pde ser feita no registo do baptismo,
instituio re-gulada nos artigs 2445'. e seguintes, mas que
ainda no est creada.
Que os nascimentos podem ser provados nos termos da lei
vigente io tempo da promulgaco do codigo, di-lo
expressamente o arti-go 2443.
Mas pode-lo-ha ser igualmente a perfllhao ? Pelo projeeto
primi-ivo no havia duvida, porque no artigo correspondente
ao que es-lamos analysando se empregavam as palavras
assento do baptismo, ciii vcz de registo do nascimento.
0 artigo 2443. no se achava no projecto primitivo; foi
introtluzi-do de novo pela commisso revisora. Ora servindo o
assento do nas-cimento para provar a filiao legitima, porque
alis de nada valeria o disposto n'aquelic artigo, e_no fazendo
a lei distinco, parecc-nos que tanto pde provar a tiliaao
legitima, como a illegitima, e portanto a perfilhaao.
A prova do nascimento indispensavel, principalmente por
eausa da filiao, e por isso deve abranger tanto a legitima,
como a illegi-tima.
Crmos pois que a perfilhao se pde fazer nos assentos de
baptis-mo, emquanto se no organisar o registo civil. A
perfilhaeo pde ser feita antes ou depois de easado o pae
perfilhante, artigo 1785., as-sim como antes ou depois do
nascimento do filho perfilhado, artigo 6.
A perfilhao, quando no feita no assento do nascimento
dos filhos, mas em escriptura, testamento ou qualquer outro
auto authen-tico, dcve scr averbada, precedendo despacho do
juiz do logar onde estiver o registo do assento do nascimento
do fiiho, margem do niesmo assento, nos termos indicados no
artigo 2469., incmnbindo a obrigao de requerer o
averbamento no caso de reconheeimento por testamnto ao iiho
reconhecido, ou ao sou tutor, se for menor ou in-terdicto, e no
caso de reconhecimento em vida ao legitimador.
0 artigo 2469. refere-se ao averbamento tanto dos
reconhecimeii-tos para a legitimaro como dos reconhecimentos
para a perfilhaao, segundo so v da edaco do principio do
artigo 2469., e do n. 2. ^ 2. do mesmo artigo, em que
incumbe ao legitimador a obrigao de equerer o
averbamento.
0 codieo, que, para proceder sempre com clareza e evitar
confu-ses devia usar do termo reconhecimento, unicamente
para os legiti-mados por snbsequcnte matrimonio, e do termo
perfilhamento oxxper-filhaco, para os poriilhados, nos termos
do artigo 122. e seguintes, a finl confunde tudo.
No artigo 119. usa-se do terino recoiecidos, jiara designar
os i-
lhos legitimados por subsequentc matrimonio, euja identidade
se ve-
rificou pelo reconhccimento. Mas desde logo se usa da mesma
palavra
com relaco aos periilhados nos artigos 124. e 128. E como
syuonv-
ma de perfdhado se enconlra a palavra reconhecido nos artigos
1989>,
1990., 1999., 2002., 2005., ete. E as palavras
.reconhecimento dos
illegitinws, empregadas no artigo 2469., rcferem-se
cvidentemente
aos perfilhados. .
Por outro lado no artigo 2469. ^ 2. n. 2. loma-se a palavra
hqi-timador como synonyma de perfilhante! Tcndo-se attendido
no codgo principalmente redacco grammatical,
indispensavel muitas vezes derivar das mesmas palavras,
empregadas em logares differentes, si-gnificaes tambem
differentes.
As regras do artigo 2469. deyem applicar-sc
indistinctamente ao reconhecimento, para a legitimaao, e ao
reconhecimento para a per-lilhao, devendo enteudor-se o n.
1. do 1. do artigo 2469. unica-
160 AKTIGOS 119., 130. E 121.
inente do caso de ter sido feito o reconliecimento uo assento do casa-
inento, c applicando-se os tres restantes numeros, tanto ao rcconheci-
mento para a legitimaeo, como ao reconhecimento para a perlilhacao.
Pois como lia do o marido requcrer o avcrbamento na legitimaeo por
subsequente matrimonio, se ello fez o reconhecimento por testa-mento,
como lhe permtte o artigo 119. n. 1.? Ha de faze-lo n'este caso o
intercssado. A designao das pessoas, sobre quem pesa a obri-tjaro de
requerer o averbamento no exclue o direito de por si o re-quererem os
intercssados, vistoque a falta de averbamento nos termos ' do artigo 10.
do codigo importa a nullidade da legitimao ou perfl-Ihao, e por isso
deve ser iieito a qualquer interessado o requer-lo.
Porm u averbamento no tem logar sem precedeneia do despacho
do juiz, artigo 2469. 1. e 2491.
Com a certido do auto de perilhaoo, ou, no caso de legitima-o
por subsequente matrimonio, com a certido de assento de casa-meiito,
se n'esto se fez o reconhecimento, ou do assento de casamento, e do
acto solemne de reeonhecimento, quando este se nao fez no as-sento do
casamento, mas em acto separado, requer-se ao juiz o aver-bamento do
auto do reconhecimento margem do assento de nasci-mento do ilho
legitimado ou perfilhado.
As palavras da mesma frma, empregadas no 1. do artigo 2469.
mostram que tambem para o averbnmento de sentenas proferidas em
acao de flliaoo no bnsta aprcsentar ao offjcial do registo ci-vil a
crta de sentena, mas que indispensavel alcm d'isso despacho do
juiz, que mande averbar a sentena.
0 juiz, a quem pertence ordenar oaverbamento, o do logar onde so
achar o assento do registo civil, porque o da respectiva jurisdic-o
do official do registo, e no o do logar onde foi proferida a sen-tena.
esse_, fosse ou no o juiz da acco, que lia de apresentar-se a
respectiva carta de senteria com o" requerimento pedindo quc or-dene
o averbamento.
Para os reconhecimentos, ou tenham por flrn a legitimao ou a
periilhaio, ha um livro especial, artigo 2445. n. 4."e 2488., onde
so lanam os assentos de reconhecimento, quo no haviam sido feitos
no assnto de baptismo, onde devem averbar-se, artigo 2469. e 2491.
Para o reconhecimento no indispensavel auto publco, feito ex-
pressamente para aquello flm, ou cujo objecto principal seja o reco-
nhecimento: e assim se tcm julgad j rios tribunaes. Pde fazer-se por
mero incidente, e at em termos nunciativos, e no dispositivos. tasta,
por exemplo, o_termo dc juramento feito pelo pae no inventa-rio, a
simples indicaao de ilho, que faa o testador na pessoa do le-gatario,
etc. 0 qae indispensavel o^consentimento do perfilhado, se inaior,
o que alis se no requcria pela legislao anterior, arti-gos 3. i! 7. do
decreto de 29 de setembro de 862J e que seja feito por documento
publico. de que so diversas frmas os inencionados em os artigos
119. n. '{.>, 123. e 2469.
Se o reconhecimento for foito em documento particular no cria os
direitos estabelecidos no artigol29.: mas no nullo o documento.
Pde servir de base para a iiivestigaco judicial da paternidade, nos
termos do n. 1. do artigo 130., e at para prova de qualquer obri-
yncrio contrahida. no mesmo acto, e que no seja dependcnte de docu-
inerito publico.
A declaraco da perlilhao pde ser feita pelo pae c pela mc
simente, ou tambem por outros quaesquer parentes'?
Aindaque a primeira parte do artigo 2467., referindo-se decla-
ARTTGOS 119., 120. E 121. 161
raao de paternidade, maternidade ou avoenga, poderia dar logai'
duvida se os avs podem tambem perfilhar, certo que na segunda
parte o artigo se refere muito expressamente declarao do pae ou da
me, sem fallar dos avs. Provavelmente emprega-s aii a palavra
avoenga, no porque os avs possam fazer a perfilhao, mas porque
os nornes dos avs so declarados no resisto do nascimento, n. 4. do
artigo 2464.
A declarao de paternidade feita por qualqner parente, como pelo
iiv, que reconbeco um individuo como neto, ou pelo tio, que o re-
conhece como sobrinho, no d a esse individuo o direito de perfllhado
item, com relao ao parente que o reconhece, ao qual no pde suc-
ceder ab intestado por aquelle titulo, mas s por disposio cm testa-
mento.
0 codigo no reconhece outras perfllhaes que no sejam as es-
pontaneamente feitas pelos paes, ou judicialmente requeridas pelos
fllhos.
As declaraes rcspectivas tanto no registo civi), artigo 2467., como
em qualquer outro auto publico, ho de ser feitas pessoalmente ou por
procurador com poderes especiaes, devendo o pertilhante assignar o
documento, se souber e poder, devendo alis assignar a seu rogo
terceira pessoa.
0 artigo 2467. acaba pois com o costume at agora usado de o
parocho fanar no registo civil o nome da me do illegitimo sem a sua
expressa auctorisaeo, e unicamente sobre a informao das pcssoas,
que levavam o rccemnascido ao baptismo, systemaeste que podia
produzir inconvenientcs.
porm de notar que a commisso revisora permittiu que o reco-
nhecimento para a legitimaao fosse feito em testamento, o que no era
licito pelo projecto, e assim em presena do disposto no codigo pde
veriflcar-se o reconhecimento j depois da morte dos paes, pla
abertura dos testamentos.
Assim, no reconhecimento por testamento, feito por ambos os paes
em actos diversos, porque os testamentos de mo commum so [iro-
hibidos, que ha de fazer-se pela morte do primeiro dos conjuges?
0 reconhecimento deve ser feito por ambos os conjuges, e o testa-
mento ou aberto ou cerrado s tem validade pela morte de cada um dos
testadores.
Se pois o sobrevivo se no apressa a reconhecer o ilho por acto
inter vivos em seguida morte do predefunto, no pde o ilho ser
considerado na partilha dos bens d'este; mas por fallccimento do ul-
timo dos paes vem reclamar todos os direitos que Ihe perteuceriam
desde a data do matrimonio.
Os fllhos, assim como podem intentar aco de per/ilhacno nos ter-
mos dos artigos 130. e 133., podem gualmente intentar a competente
aco para serem julgados legitimados.
Porm se os filhos adulterinos e incestuosos no podem intentar a
acco de perfilltarno por fora do disposto no artigo 122., no so
infiibidos de pro[ior a arao de legi.Hmaro, visto o^principio do arti-
go 119., e mesmo porque o ^ 2. nao lhes torna applicavel o disposto
no artigo 132., se porventura conseguirem dispensa para o casamento
catholico as pessoas comprehendidas no 2. do artigo 122. Para ca-
sarem civilmente no podem obter dispensa, artigo 1073., e para ca-
sarem catholicamente tambem a, nao [lodcro obtcr, a no se darem
circumstancias muito extraordinarias.
1., etc. (Vid. artigos 126. a 128.) 0 reconheeimento e a perfl-
lhao criam herdeiros legitimarios, prejudicando assim, no s os col-
TOMO I 41
162 ARTIGOS 119., 120. E 121.
lateraes e ascendentes de quem fez o rcconhecimento, mas al os seus
proprios descendentes, cuja quota legitimaria fica diminuida com a
entrada de novos herdeiros legitimarios no seio da familia.
Portanto o ilho que intentar a acq de legitimao ou de perfl-
lhao deve fazer citar, alem do pretnso pae, os que flcam immedia-
tamente prejudicados, julgando-se procedente e provada a aco, ar-
tigo 128.
0 fdho maior no pde ser perfilhado sem o seu consentimento,
artigo 126. Aindaque a perfllhao em regra favoravel ao fllho,
invito non datur beneficium, e se oVeconhecimento d direitos ao fllho,
impe-lhe tambem a obrigao de legitima, de alimentos, e muitas ou-
tras; e a ninguem podem impor-se obrigaoes contra sua vontade.
Se o filho menor na occasio da perfilhao, no pde intervir
n'este acto, como incapaz de obrigar-se, mas pde reclamar depois de
chegar maioridade ou dc ser emancipado, para o que se lhe do
quatro annos, termo breve, porque tende renuncia do que ordina-
riamente se considera um beneficio.
Porm o consentimonto na perfilhao no o inhibe de em qual-
quer tempo reclamar o estado de legitimo, cujo direito imprescri-
ptivcl nos termos do artigo 111., podendo munir-se das provas pre-
scriptas nos artigos 114. a 110. e 119. 2. No pde vindicar outra
paternidade illegitima, depois_de ter concordado expressa ou tacita-
mente na perfilhao, mas nao flca prejudicado o seu direito de em
qualquer tempo usar da aco de legitimidade ou de legitimao.
Cremos que no pde seguir-se outra opinio, em vista do disposto
no artigo 111.
0 fllho, perfllhado na menoridade, e que no consente na peri-
lhao, obrigado dopois de maior, para renunciar a este estado, a
propor em juizo aco pela qual prove que no fillio, ou basta-lhe
declarar que nao aceita a perfllhao?
Se bastasse a simples declara do filho de que reclamava contra
a perfilhao, teria o codigo usado no artigo 127. da mesma redaco
que emprgou no artigo 18. 2., quando permittiu ao menor o re-
clamar, depois da maioridade ou da cmancipao, a declarao feita
por seu pae ou tutor de quc elle no queria ser cidado portuguez.
As palavras tmpugnar e impugnao, que vem nos artigos 127. e
128., substituem as palavras reclamar e reclamao, que vinham nos
artigos correspondentes do projecto primitivo, e nas edies posterio-
res da commisso revisora, de 1863 e 1864, apparecendo a substitui-
o s na edio de 1865, que foi apresentada pelo governo como
projecto de lei s crtes; nias a differena nos termos no signiflca de
certo diversidade no pensamento. Porcm em que condies ha de o
ilho propor a aco dc impugnao de porlilhao ? Estar a aco
restricta a certase determinadas provas? No d certo.
0_fllho que no pde propor a aco de legitimao ou de perfl-
lhaao seno nos precisos termos do rtigo 130., para a impugnao
pde servir-se de qualquer genero de provas, visto o silencio do codigo.
0 eodigo estabelece grande desigualdade quanto impugnao da
perfilhaao, segundo o'fllho maior ou menor. Se o fllho maior
basta a simples recusa d'este para no proceder a perfilhao. Se
menor s pde impugna-la depois, propondo em juizo uma aco para
provar que nao fllho do perfilhante, e todos sabem as dificultlades
c despezas a que sujeita similhante prova.
So o perfllhado quizer impugnar a perfilhao com o fuudamenlo
de ser adulterino e incestuoso, pde a prova assentar sobrc factos tor-
pes e immoraes que denunciem ao publico grandes eseandalos.
ARTIGOS 119., 120. E 121. 163
Porm no ha duvida que o perfllhado na monoridade no pde
depois renunciar perilhao por uma simples recusa.
A invpugnao tem o carcter de aco judicial, desde que pde ser
contestada por todos aquelles que n'iss tiverem interesse, artigo 128.,
e os primeiros interessados na contestaco podem ser os proprios paes
perlilhantes.
Parece pois que a posio do menor, longe de ser mais favorecida,
mais aggravada que a do maior. 0 maior obsta gerfllhao com
a simples recusa. 0 menor tem de recorrer a uma acao judicial, e de
sujeitar-se s despezas, delongas e riscos do process. ^ Quaes sero
as rases d'esta differena? No podem ser outras se-no as
seguintes: os paes, que deixam "chegar o fllho maioridade, sem o
reconhecerem, no devem ter o direito de lhe sarem ao encon-tro,
quando j bomem e est com posio e fortuna, e de o obriga-rem
aos deveres flliaes para com os sers que Ihe descuraram a m-fancia,
ou que pelo menos at ento lhe recusaram o nome.
0 que houver de verdadeiro amor no reconhecimento pde o fllho
avalia-lo e gradua-lo, consentindo na perfllhao. 0 que houver de
especulao pde tambem o fllho julga-lo e repelli-lo, negando o con-
sentimento.
Com relao ao menor se lhe fosse licito renunciaf pela sua sim-
ples vontade' depois de chegar maioridade, a perfllhao feita na
menoridade, depois de se ter aproveitado dos arinhos e cuidados do
pae durante a menoridade, viria a lei a sancconar actos de ingrati-
do, que o legislador, longe de favorecer, deve condemnar. E rarissimos
sero os fctos de perfllhao na menoridade, sem que ao pae assista
a convico da paternidade.
Em agumas legislaes questionado se a perfllhaco pde ser
feita validamente por um menor.
__ Mas entre ns no pde ser objecto de duvida este ponto. 0 menor
no pde contrahir validamente obrigaes, seno nos casos expressa-
mente determinados na lei, artigo 98., nos quaes se no comprehende
a perfllhao; e esta no pde ser auctorisada pelos seus superiores
legitimos, cujas funces se limitam a reger e administrar a pessoa e
bens do menor.
0 disposto nos artigos 126. e 128. devc applicar-se em toda a
sua amplitude legitimao? Entendemos que sim, por analogia, mas
em harmonia. conTo disposto no i. do artigo 119.
0 primciro que pdc ter interesse cm impugnar a legitimaco o
proprio fllho, e depois os seus herdeiros legitimarios.
Cremos porm que o fllho em caso nenhum pde renunciar legi-
timao pela simples recusa, e que carece, ou fosse legitimado na
maioridade ou na menorida.de, de a impugnar por acco judicial.
A perfilhao pde escusar-se pela simples recusa, porque o acto do
pae pde envolver uma especulaao. Porm a legitimao resulta, me-
nos do acto do reconhecimento, do que do facto do matrimonio; e no
s os filhos e os paes, mas tamhem a sociedade interessa na legitimao
dos nilios.
Os legitimados na menondade, como os perfilhados, tem quatro
annos depois da maiondade ou da emancipao, para poderem im-
pugnar a legitimaco.
D-se-lhes o praso de quatro annos, porque elles podiam ter igno-
rado o faeto da legitimaao ou perfllhao, e com este periodo sup-
pnme-se o determinado ifalguns cotligos, que marcam o praso desde
a noticia da perfilhaco. 0 poriodo de quatro annos, ainda depois da
maiondade, bastante para presumir sciencia do facto.
.
164 ARTIGOS 119., 12l).a E 121.
N. 2., elc. (Vid. artigos 120., 121. e 1988.) Por isso que a legiti-
niaeo resulta do faeto do matrimonio, os legitimados por subsequente
matrimomo, como dispe o artigo 121., e escusadamente repete o ar-
tigo 1988., so equiparados aos legitimos; e os eileitos da legitimao
coineam, no desde o acto do reconliecimento como alis estabelecia o
prqfecto primitivo, quando o reconhecimento era posterior ao matri-
monib, mas desde a celebrao do casamento.
Aindaque o reconhecimerito seja posterior morte dos paes, como
na iiypothese de ter sido feito em tostaniento, todos os direitos defe-
ridos" aos iilhos dos paes legitimantes, ou aos proprios paes, desde o
casamento d'estes aproveitam aos legitimados, por serem em tudo
equiparados aos legitimos, e inclusivamente, se j no existirem,
aproveitam aos seus descendentes, artigo 120.
justo dar a legitimidade aos ilhos d'aquelle que em sua vida es-
teve d'ella privado.
Por esto modo a lei conserva na familia bens que alis passariam a
estranhos, e repara at certo ponto o aggravo, que o av lizera
menioria do pae por um silencio demasiadamente largo, e cujo eiTeito
liavia sido arrebatar-lhe o estado.
Porm o iliio mais velho na idade, e mais novo na legitimidade, no
tira os direitos de primogenitura ao mais novo em idade, e mais velho
na legitimidade.
Os lilhos legitimados por subsequente matrimonio, comquanto equi-
parados aos legitimos, no gosam dos effeitos da legitimaeo, seno
desde o matrimonio.
Por exemplo: Pedro teve um fllho illegitimo de Maria, casa depois
com Anna de quem teve um llho legitimo, morreu Anna, e elle passa a
segundas nupcias com Maria; o iilho que tiveram flca legitimado, raas
no o ilho primogenito de Pedro, porquc se reputa nascido do
ruatrimonio do Pedro com Maria, que foiposterior ao casamento de
Pedro com Anna.
Esta doutrina sobre a primogenitura perdeu muita da sua impor-
tancia. coin a abolio dos morgados e dos prazos de vidas. porm
ainda applicavel emdifferentes hypotheses do codigo civil, e tem vaior
para certos effeitos civis, como para exercer o direito de tutor, artigo
200. n. 4., o de cabea de casal, artigo 2068. n. 3.
Tem iguahnente effeitos politicos, porque o successor no pariato ha
de ser o ilho mais velho na legitimidade, comquauto mais novo na
idade.
A doutrina de que a primogenitura se regula pela antiguidade na
legitiiuidade, e no na idade, era j admittida no nosso direito ante-rior.
0 codjgo no fez mais de que reconhecc-la expressamente.
0 projecto de codigo do processo estabelece nos artigos 223. a 223.
o processo para exigir do ilho pertilhando o consentimento na
perfllhao, e para sercm ouvidos todos os que tiverem interesse em
impugnar o consentimento ou a recnsa do periilhando; e no artigo 224.
coutenta-se com p conscntimento tacito do perilhado para proceder a
pcrilhao, emquanto determina que esta seja julgada por sentena, se
elle nao comparece ou no contesta.
E a doutrina quc deduzinios d'aquolles artigos, que carecem de iiova
redacao, para no darem logar a sustentar-se, conio muito (lossivcl,
que o lilho maior pde ser judiciahneiite perfilhado, mesmo contra. sua
vontade, ou sem o seu expresso consentimcnto.

*
ARTIGO 122.

165

SECO IV
1)0S KILHOS PERFIIHADOS

Art. 122. Podem ser perfllhados todos os ilhos illegiti-


mos, excepto:
1. Os filhos adulterinos;
2. Os filhos incestuosos.
| I. Filhos adulterinos so os havidos por qualquer pes-
soa, casada ao tempo da concepo, de outra que no seja o
seu consorte.
| 2. Entendera-se por incestuosos para o effeito sobre-
dito:
1. Os filhos de parentes por consanguinidade ou afmidade
em qualquer grau da liiiha recta;
2. Os filhos de parentes por consanguinidade at o segundo
grau inclusiv da linha transversal.
(Vid.artigos 124., 125. e 132.) 0 codigo com raso proscreveu
a adopao, muito usada em direito romano, de que ainda liavia ves-
tigios na nossa legislao anterior, mas que estava ha muito tempo
fra dos nossos habitos e costumes. No ha raso para que a lei sub-
stitua uma paternidade icticia paternidade natural, reconhecendo
eomo lilho legal o que o no por natureza.
0 adoptante tem muitos meios de manifestar ao adoptado o seu
amor, a sua gratido, estima ou sympathia, sem ser pela adopo.
Por isso perdeu o tempo o nosso egislador estabeleeendo ainda no
regulamento de 2 de dezembro de 1869 o imposto de sllo para os nl-
vars de adopio e de legimitidade.
Com raso se prohibe a perfilhao dos filhos incestuosos e adul-
terinos, porque o reconhecimento dos fdhos havidos de cohabitao
to repugnante causaria grave escandalo; e parece preferivel a en-
dico de*filho de paes incognitos de ser reconhecido publicamente
cono fdho de adulterio ou de incesto.
Nada mais repugnanto do que permittir-se ao irmo o reconlieci-
mento do fdho que teve da irm, ao pae o reconhecimento do filho
que teve da filha, e ao homem solteiro ou casado o reconhecimento
do fllho havido de mulher que na epocha da concepco estava lisada
a outro pelos laos matrimoniaes!
Porm o artigo 124., dir-se-ha, vem desfazer ou annullar o dis-
posto no artigo 122. Effectivamente desde que o pae perfilhante no
tem obrigaco, nem mesmo o direito de revelar o nome da pessoa de
quem houve o filho reconhecido, esta aberta a porta ao reconheci-
mento dos filhos incestuosos e adulterinos. Pde o pae perfilhar o fi-
lho que teve da filha, o irmao o filho que teve da irm, a mulher sol-
teira o filho que teve de homem casado, etc.
Porm o codigo prohibe a perfilhao dos filhos inccstuosos e adul-
terinos unicamente para evitar o escandalo do reconhecimento pu-
hlico de to repugnante cohabitao.
Permittindo o reconhecimento isolado com o mais profundo segredo
evita o mal do escandalo, e favoreee quanto possivel o innocente fru-
eto de uma unio eriminosa.
166 ARTIGO 122.
0 irmo pde perilhar o filho havido da irm; mas, como ho acto
da perfllhao no declarou a pessoa de quem o houvera, beneflciou o
fllho sem produzir o escandalo. 0 mesmo dizemos da me solteira ou
viuva, que teve um fllho de homem casado, e que encobr o nome do
pae no acto da pcrfllha.o. Aqui ontra a regra de que vale mais para
a sociedade tolerar o que ignora, do que saber o que deve castigar.
Convem observar que alguns jurisconsultos, e muito distinetos, se-
guem a doutrina de que os fllhos havidos por pessoa casada de outra
que no seja o seu consorte, so adulterinos unicamente com relao
pessoa casada, e no com relao ao outro progenitor, e at deduzem
argumento para justiflcarem a sua opinio da propria redacao do
1. d'este artigo nas palavras: havidos por qualquer pesspa, casada
ao tempo da concepo, de outra, etc..
J os nossos doutores, em vista do direito anterior, de certo com a
mira no interesse dos fllhos, marcavam aos nascidos de coito damnado
differentes relaes juridicas com o pae, por cujo lado o coito era da-
mnado, e com pae por cujo lado o coito no era punivel.
No pde porm aceitar-se similhante opinio em face da lei. A qua-
lidade de fllho adulterino resulta de ter intervindo na sua procreao
pessoa ligada a outrem pelos vinculos matrimoniaes. O vicio do nas-
cimento resulta d'essa interveno, e por isso o nascido to adulte-
rino com relao a um como a outro dos paes. Se se no attendesse
ao facto da copula em si no haveria tambem raso para considerar
o nascido como pessoa estranha com relao ao pae, que ao tempoda
concepo no estava livre para casar.
A redaco do % 1. no pde auctorisar a interpretao que que-
rem dar-lh. Goyena, em a nota ao artigo 123. do prqjecto de codigo
hespanhol, considera adulterino com relao me o ilho havido por
mulher solteira ou viuva de hoinem casado. E j a nossa ordenao,
livro iv, titulo xcm, collocava os fllhos de coito damnado nas mesmas
relaes juridicas para com ambos os paes, sem distinguir entre o pae
por cujo lado o coito era punivel, e o pae por cujo lado o coito era
apenas illicito.
Pelo nosso codigo penal, artigos 401. e 402., no caso de adulterio
tla mulher casada, o co-ru adultero incorre na mesma pena que a
adultera; e tal solidariedade ha no delicto que o marido offendido no
pde querelar seno contra ambos os co.-rus conjunctamente, se forem
ambos vivos, assim como o perdo dado a um extingue o procedimento
criminal com relao ao outro.
A perfllhao de filhos adulterinos e incestuosos prohibida, ou
seja voluntaria ou judicial, artigo 132. Era inutil a prova da liliao
incestuosa e adulterina, sendo prohibida a perfilhao n'estas circum-
stancas, pela regra frustra probatur qrwd probatm non relevat. Os
fllhos de cunhados podem ser perfllhados, artigo 122. n. 2., assim
como os paes podem casar civilmente; porque o parentesco por affi-
nidade em linha collateral no impedimento ao casamento no ca-
tholico, artigo i073.
Porm se o pae perfllhante no reeonheeimento isolado deve occul-
tar o nome da pessoa de quem houve o filho, nao este sujeito
mesma restnco na aco judicial, em que ou a tente contra a me
ou contra o pae, pde rvelar o nome do outro progenitor; revelaco
que lhe pde at ser neeessaria, ou antes de que poucas vezes po-
der prescindir na investigao da paternidade para prova da aco.
Sempre que se impugne ou conteste a perfllhao, nos termosdos
artigos 127. e 128., pde tambem invocar-se ou provar-se o nome do
outro progenitor, se assim convier, porque o codigo no o prohibe.
ARTIGO 122. 167
No reconhecimento voluntario ieito isoladamente por um dos
paes (jue prohibido, artigo 124., revelar o nome do outro
progenitor.
Porm na impugnao da perfilhao, ou na contestaoo
d'essa im-Pugnao, ou na aceo de investigaao de paternidade
iilcgitima, no ha disposio que restrinja a largiieza da
prova, e para estes casos no pde invocar-se analogia do
disposto no artige 124.
Os que sustentam a opinio que coinbatemos laboram n'um
equi-voco, fllho da errada interpretao que do aos artigos
124., 125. e 132. Entendem que, desde que o pae
perfllhante nao licito revelar o nome do outro progenitor no
reconhecimento isolado, tambem no pde fazer essa reveiaeo
quem impugna ou contesta, nos termos dos artigos 127. e
128.; e applicam erradamente aos meios de defeza ou de
impugnao de um reconhecimento ou de uma aco de flliao
o que o artigo 132. determina com relao aco directa da
investi-gao de paternidade ou dc maternidade. Ora o*artigo
132. prohibe a aco de investigao da paternidade ou
maternidade dos fllhos adul-terinos e incestuosos, mas no
prohibe essa investigao como meio de defeza, ou como
impugnao de um reconheciment.
0 artigo 12o. estabelece ma condio com respeito ao pae
perfi-lhante, como os artigos 123. e 124. estabeleeem
condies com re-lao frma da perfilhao; mas todos estes
artigos se "referem s perfllhao dos fllhos perfllhavcis, nos
termos do artigo 122.
0 artigo 125. bre, verdade, a porta ao reconhecimento dos
fllhos adulterinos por aquelle dos paes que ao tempo da
concepo era habil para contrahir matrimonio, assim como ao
reconhecimentq_dos inces-tuosos por aquelle dos paes que
primeiro flzer a perfilhaao.
E esta perfilhao subsiste e produz effeitos juridicos
emquanto no for impugnada; mas flca sem effeito logoque seja
julgada proeedente e provada a aco de impugnao, e
declarado incestuoso ou adulterino o fllho perfllhado. Se assim
no fra, o artigo 123. era a destruio do determinado no
artigo 122.
Seria altamente absurdo que se considerasse nulla a
perfllhao, quando das simples declaraes do pae perilhante
se evidenciasse que o fllho era incestuoso ou adulterino, e que
subsistisse a perfllhao quando por sontena transitada em
julgado a requerimento do marido ou de seus herdeios contra
a mulher aduitera ou contra o proprio fllho, nos termos do
artigo 103., se mostrasse que o fllho era adulte-rino.
Desde que para a perfllhaao, eita em acto solado, ser valida
basta que o pae periilhante estivesse livre ao tempo da concepo
para. con-trahir matrimonio, podem ser perilhados por ambos
os paes, mas se-paradamente, at os incestuosos em linha recta,
sempre que cada um dos paes fosse absolutamente habii para
contrahir matrimonio no pre-sumido momento da concepo.
0 legislador, estabelecendo o preceito consignado no artiao
125., partiu da presumpo do que mais natural, isto , de
que o fllho liavido por pessoa que era habil para casar ao
tempo da concepo no era ineestuoso nem adultermo, visto
ignorar-se o nome do outro progenitor; mas esta presumpao
cede verdade logoque se prove que o coito foi damnado,, na
phraso da velha. ordenao, aindaque no reprovado pelo lado
do pae que pretende fazer a perfllhao.
Se o pae perfllhante cra habd para contrahir matrimohio
durante o tempo da concepo nos termos do artigo 101., a
perfllhaoJ per-mittida, porque a lei, diz o projecto de codigo
hespanhol , presume para este caso que o filho natural.
As Jeis da natureza no variam o seu curso por o fdho ser ou no
It8 ARTIGO 122.o
legitimo. 0 periodo dos cento e oitenta e dos trezentos.dias, favoravel
filiao legitima, <leve s-Io igualmente illegitima. pois rasoavel
applicr filia.o illegitima as regras prescriptas para a filiao legi-
tima quanto ao periodo regular da gestao.
A pessoa ligada por voto religioso pde perfilhar fllhos concebidos
em tempo em que no podia contrahir matrimonio, ou s o pae, por
cujo lado o coito rio sacrilego, pde effectuar a perfllhao, ou ne-
nhum dos paes a pde fazer?
Estaro os filhos sacrilegos sujeitos, em vista do artigo 12o., mes-
ma inhibio de serem perfilhados, que os adulterinos e incestuosos,
nos termos do artigo 122. ?
A commisso revisora tinha introduzido alteraces muito impor-
tantes no projecto primitivo, sobre o ponto da perilhao, e todos em
sentido liberal, no s admittindo a perfilhao de qiaesqner fllhos, que
no fossem adulterinos e incestuosos, mas restrmgindo :i classe dos
incestuosos; e em vista do projecto feito pela commisso revisora no
havia duvida de que as pessos ligadas por voto religioso podiam
perfllhar os seus fllhos.
Porm a commisso de legislao da camara dos deputados addi-
tando o artigo 1058. do prjecto da commisso revisora com o dis-
posto em o n. 5., e deixand subsistir sem alterao o artigo 12o.,
creou duvidas grandes n'este ponto.
Podem ser perfilhados os fllhos sacrilegos, mesmo pelo pae, por cujo
lado o coito danmado?
0 artigo 122. to elaro e expresso, que no deixa duvida alguina a
este respeito. S os adulterinos e incestuosos, diz o artigo, que no
podem ser perfilhados.
A commisso revisora eliminou a doutrina do projecto primitivo,
onde era prohibida a perfilhaco dos sacrilegos; e nein definindo se-
quer o que eram filhos sacrilegos que, nos tcrmos da lei anterior, an-
davam sempre equiparados aos adulterinos e incestuosos, mostrou as-
sim bem claramente que estes filhos no so affectados de vico algum
de origem, que os faa destacar da regra geral de filhos illegitimos, e
colloca-los nas excepces que se abriram para os adulterinos e inces-
tuosos. Porm as duvldas levantadas contra esta doutrina nascem do
determinado em o n. 5. do artigo 1038. depois do que se achava dis-
posto no artigo 125., que exige, para que a perilhao seja feita iso-
ladamente por um dos paes, que este fosse habil para contrahir ma-
trimonio ao tempo da concepo do fllho.
E preciso antes de tudo ntar que o principio da perfilhao est
consignado clara e expressamente no artigo 122., no deverido con-
siderar-se os artigos seguintes como modificaes ou excepes quelle
prmcipio, mas sim como as frmus reguladoras da execuco do pre-
ceito.
Pelo prqjecto da commisso revisora apresentado s crtes no ha-
via duvida sobre a perfilhaao dos filhos sacrilegos, ainda pelo pae, por
cujo lado o coito era damndo, porque a ordem ou o voto solemne nao
eram impedimentos, nem dirimentes, nem impedientes, celebraco do
casamento civil.
Em virtude porm das modficaes feitas nas crtes, a ordem e o
voto solemne so impedimentos impedientes realisao do casa-
mento civil. Mas ainda assim alguns argumentam que o additamento do
n. '. ao artigo 10S8. no fez variar a questo, porque este artieo no
trata dos inhabeis para contrahirem matrimonio, mas d'aqnelles a quem
elle prohibido, e que, contrahindo-o apesar da prohibico, o
contrahem validamente.
ARTIGO 122. 169
Dizem que, se a condio indispensavel para. a perfilhao
a ha-mlidade para contrahir matrimonio na epocha da
concepao do filho perfilhando, os paes podem perlilhar os seus
ilhos sacrilegos, porque a lei os no declara inhabeis para
contrahirem matrimonio, alis teria niencionado o
impedimento no artigo 1073., onde se trata dos inha-beis para
contrahir matrimonio, e no no artigo 1058., onde se men-
cionam aquelles a quem o casamento apenas prohibido, mas
cujo ca-samento vlido apesar da prohibieo da lei, se chega
a effectuar-se.
Para ns o primeiro ponto a avriguar o alcance da
signitica.o da palavra habil empregada no artigo 125. Pela
palavra hbil desi-gnar o codigo apenas a capacidade physica,
ou tambem a capacidade legal?
Crmos que o eodigo quiz n'este artigo com o emprego de
simi-ihante vocahulo signiflcar a capacidade legal e physica
conjunctamente, e que o pensamento do legislador fra
prohibir a perfilhao quando o perfilhante no estivesse livre,
como diz o projecto do codigo hespa-nhal, para contrahir
matrimonio.
0 codigo tratou de regular nos artigos 124. e 12o. a
perfilhao feila por um s dos paes, de modo a evitar o
escandalo da revelao do nome do outro pae, e por isso exige
s o ahsolutamente indispen-savel para a perfilhaco proceder. 0
codigo contenta-se, ou hasta-lhe, que o perfllhante na" epocha
presumida da concepo do flllio fosse habil para contrahir
matrimonio, contrato que elle no poderia cefe-brar se no
tivera a. capacidade physica e legal.
A redaeo do artigo 125. com "o emprego da palavra hasta
prova que a halridade para o matrimonio na epoeha da
concepo do per-filhando igualmente indispensavel na
perfilhao feita pr ambos os paes; e as rases de decidir so
as mesmas emambos os casos.
0 pensamento do codigo foi permittir, no reconhecimento
feito por um s dos paes, a perilhao de todo e qualquer filho,
por mais cri-minoso que fosse o coito d'onde elle tivesse
provindo.
No necessaria porm para a perfdhaeo a capacidade
legal que se exige para o matrimonio, porque os paentes em
terceiro grau na linha collateral, que so inhaheis para entre si
contrahirem matrimo-nio, salvo obtendo dispensa, artigo 1073.
n. 3., so todavia haheis para perfilhar em commum o ilho,
em vista da expressa e inequivoca disposico do artigo 122.
2.
Pd porventura admittir-se que nao possam perilhar os
filhos os pa.es, a quem o matrimonio apenas prohibido, mas
que vlido se chegam a effectua-lo, e que^ possani perflllia-
los os parentes em ter-ceiro grau, a quem no s prohibido o
casamento, mas que nullo se o celebrarem sem dispensa
do governo?
Se os paes estivessem inhibidos de perfllhar os fllhos por
terem contra si um impedimento mpediente, pela mesma raso
o tutor ou o seu descendente nao podena perfllhar o fllho
havido da pessoa tu-telada, durante a tutela, e antes de
approvadas as contas d'esta, ar-tigo 1058. n>' 2.: nem o que
fosse menor de vinte e um annos ao tempo da concepao
poderia tambem perfllhar o flllio, artigo 1058. n. 1.; o que
importana a revogaao do artigo 122.
0 certo que a commissao revisora no negava a perfilhaco
aos fllhos sacrilegos, nem admittia, como classe distincta e
especial, os filhos nascidos de coito sacritego. 0 pensamento da
commissto de le-gislao da camara dos deputados foi apenas
prohibir o casamento, e n a perfilhaco, aos individuos
ligados por voto religioso, e tanto que a doutrina da commisso
revisora sobre perfllhao foi conser-vada sem a mais leve
alterao, e mal pde compreh'nder-se, sem a
170 ARTTGO122.
disposio estar exprcssa na lei, que o nosso legislador quizesse mar-
car restrices anti-liberaes, no admittidas no direito anterior, porque
antes da promulgao do codigo civil ninguem duvidava de que os
padres podiam perfllhar os seus fllhos saerilegos.
Porm se pde haver alguma duvida a respeito da perfilhao dos
filhos sacrilegos pelo pao por cujo iado o coito damnado, neihuma
pde haver com relao ao outro progenitor. Este pde fazer a peri-
ha.o, e ninguem pcle impugnar esse aeto com o undamento de
que o filho sacrilego, porque a lei no prohibe a perfllhao d'esta
qualidade de ilhos.
Pelo contrario a perfilhaco feita por mulher solteira de filho, ha-
vido de homem casado, aindaque ella occultc, como tem de occultar,
o nome do pae, pde ser impugnada com o fundamento de que o filho
adulterino, porque a lei prohibe a perilhaoo d'esta qualidade de
filhos.
Os ilhos incestuosos ou adulterinos por nenhum dos paes podem
ser perfllhados, logoque se descubra e se prove a natureza da copula.
Nos adulterinos no ha perigo nenhum de se veriflcar a perfllhao
por aquelle dos paes por cujo Iado o coito era reprovado, vistoque o
perfllhante tem que provar que ao tempo da concepo era habil para
contrahir o matrimonio.
Com relao aos ineestuosos porm no acoutece o mesmo. Como
j dissemos, b pae pde perfllhar o filho que teve de sua fllha, e o ir-
mo o que teve da irm, sem poder obstar-se perfllhao.
A raso porque o impedimento do pae adulterino coiihece-seuni-
camente pelo seu estado, independentemente de se averiguar o nome
da pessoa de quem teve o fllho. Pelo contrario o incesto no pde
apreeiar-se sem se saber quem foi o pae e a me do perfilhando.
Quando a perfilhao feita conjunctamente pelo pae e pela me,
fra de duvida qu se revela o nome de ambos os paes; mas, ou
seja feita conjuncta ou separadamente, no permittida ao pae que
no era habil para contrahir matrimonio ao tempo da concepco do
fllho.
Escusado dizer que a contagem dos graus se faz n'esta hypo-
these segundo o direito civil, e no conforme o direito canonico.
0 disposto no artigo 124. quasi que exelue a perfllhao isolada
do pae quando, para determinar a identidade do fllho perfllhando, se
nao podr prescindir de revelar o nome da me, ou de indicar cir-
cumstancia, por onde esta venha a conhecer-se.
Se o pae, receiando a morte antes do nascimento do fllho, pretende
perfllhar o naseituro, o que Ihe permittido em vista do que disse-
mos em a nota ao artigo 6., no pde faze-lo seno em acto conjun-
cto com a me, porque n'esta especie absolutamente impossivel a
designao do fllho sem a indicao da me.
A perfllhao em acto isolad, com revelao do nome do outro
pae, e nulla em vista do artigo 10., e bem terininantemente o decla-
rou o illustrado auctor do projeeto nas suas polemicas com o distin-
cto jurisconsulto o sr. Moraes Carvalho.
No caso pois da me no acceder perfilhaeo conjunctamente, e
de o pae ter herdeiros, cuja existencia o inhiba"de dispor de todos os
seus bens a favor do fllho, no tem outro recurso seno declarar por
escripto a sua paternidade para o fllho poder intentar contra elles a
acco de investigaao da paternidade illegitima.
Esta restricao do codigo foi dictada de certo no intuito de obviar
ao escandalo, que poderia produzir a declarao de um dos paes, in-
dcando o nonie do outro, sem o consentimento d'este,
ARTIGO129. ill
Desde que se prohibiu em regra a investigao da paternidade il-
legitima, artigo 130., no podia permittir-se o rconhecimento isolado
com a designaco do norne ou de circumstancias que revelassem o
nome do outro pae.
Se o outro dos paes j tinha feito a perfilhao por qualquer dos
modos indicados em a nota ao artigo 119., no" nulla a perfilhao
posterior com a revolao do nqm" do pae primeiro perfilhante, que
elle mesmo j tinha publicado. a doutrina que naturaimente se de-
riva do espirito do artigo 124.
0 codigo no presereve expressamente, como o projecto do eodigo
hespanhol, talvez por o julgar desnecessario, a prohibio ao parocho
ou tabellio de escrever, no reeonhecimento isolado, o iome do outro
pae, ou eircumstancias que o dem a conhecer.
Todavia melhor teria andado o legislador impondo penas, como o
referido projeeto do codigo hespanhol, ao parocho, official do registo
c.ivil, ou tnbcllio que tacs declaraes escrevesse, do que fulminar o
acto com a pena de nullidade em harmonia com a prescripco do ar-
tigo 10.
rt. 123. A perfilhao pde ser feita por ambos os paes
de commum accordo, ou por qualquer d'elles separadamente,
comtantoque seja no registo do nascimento ou em escriptura,
testamento ou auto publico.
(Vid. nota ao artigo 119.)
Art. 124. Quando o pae ou a me fizerem o reconlieci-
mento separadamente, no podero revelar no documento da
perfilhalio o nome da pessoa de que houveram o filho reco-
nhecido, nem indicar circumstancias por onde essa pessoa ve-
nlia a conhecer-se.
Art. 125. Basta, para que esta perfilhao seja feita por
um dos paes separadamente, qe o perfilhante fosse hahil para
contrahir matrimonio nos primeiros cento e vinte dias dos tre-
zentos, que precederam o nascimento do fillio.
(Vid. nota ao artigo 122.)
Art. 126. 0 fflho maior no pde ser perfilhado sem con-
sentimento seu.
Art. 127. Se o perfilhado for menor, poder impugnar a
perfilhao, dentro dos quatro annos immediatos sua eman-
cipaao ou maioridade.
Art. 128. Tanto o reconhecimento do pae ou da me, como
a impugnaco do fdho, podem ser contestados por todos aquel-
les que n'isso tiverem interesse.
(Vid. nota ao artigo 119.)
Art. 129. Os perfilhados espontaneamente, ou por sen-
tena, adquirem os direitos:
1. De usar dos appellidos de seus paes:
172 ARTIGO 130.
2. De serem alimentados por clles; 3. De succederem a
seus paes ou haverem parte na he-rana, conforme o que vae
disposto nos artigos 1989. a 1992.
No projecto do sr. Seabra vinha este ultimo artigo depois da dou-
trina relativa investigao da paternidade illegitima, o que era ra-
soavel, porque os seus preceitos so applicavefs tanto perfilhao
voluntaria, como judiciai.
Os effeitos da perfilhao no so os mesmos quo os da legitima-
o. Os filhos legitimados' so em tudo equiparados aos Jegitimos, e
s perfllhados gosam apenas dos direitos quo a lei expressamente
Ihcs confere.
Note-se porm que os ilhos perfilhados no gosam s dos direitos
desgnados n'este artigo. 0 artigo menciona apenas os direitos, de que
elles gosam com relao aos paes. Porm os filhos perfllhados tem
outros direitos com relao amilia dos paes, como o de serem ali-
mentados pelos irmos, artigo 17'., e do succederem aos transversaes,
nos termos dos artigos 2002. e 200o.
E por uma singular incoherencia, j osta.belecida no projecto pri-
mitivo, e que a commisso revisora no removeu, no succedem os
perfllhados aos ascendentes de segimdo grau e seguintes, artigos 1989.
e 1992., succedendo-Ihes alis aquelles pela expressa disposio do
artigo 1999.!
Quanto aos effeitos juridicos porm, preciso attender fnna e>
epocha da perfilhao.
Os perfilhados judicialmente no esto sujeitos ao patrio poder,
artigo 166. A lei iio confia que zelem a pessoa dos fllhos aquelles
que negaram a qualidade de pae, sendo obrigados a reconhece-Ia por
uma deciso judicial. Os perfilhados depois do matrimonio no gosani
na successo das mesmas vantagens que os perfllhados anteriormente,
artigos 1785. e 1814. Estes so mais favorecidos.
Pela sua parte os filhos perfilhados esto sujeitos a obrigaes, co-,
mo jio patrio poder, no caso de reconhecimento voluntario; a obri-
gaao dos alimentos e successes reciproca, salvo com relao aos
ascendentes de segundo grau e seguintes, que, como vimos, sao mais
favorecidos em materia de successes do que os filhos perlilhados.
Os que no so perfilhados no gosam de direitos alguns: consi-
deram-se estranhos familia, artigo 13S., salvo o direito a alimentos
e sujeio ao tutor designado pelos paes em casos particulares, arti-
gos 279. e seguintes.
SECO V
DA INVESTICAO DA PATERMDADE ILLECITIMA

Art. 130. prohibida a aco de investigao de paterni-


dade illegitima, excepto nos casos seguintes:
i. Existindo escripto do pae, em que expressamente de-
clare a sua paternidade;
2. Achando-se o filho em posse d'estado, nos termos do
artigo 'H5.;
3. No caso de estupro violento ou de rapto, coincidindo a
epocha do nascimento, nos termos indicados no artigo 101.,
com a epocha do facto criminoso.
ARTIGO 130. 173
0 eodigo franeez prohibe a investigao da paternidade
illegitima, salva a excepo reconhecida em o n. '3. d'este
artigo.
A paternidade no pde provar-se physicamente, nem no
matrimo-uio, onde resulta de uma persumpo, que assenta
apenas na pro-uessa de mutua fldelidade e na cotiabitao dos
conjuges.
Na cohabitao extra-matrimonial essii presumpo muito
mais fallivel. Por isso, provada que seja a copula carnai,
preciso ainda averiguar se o fllho foi o fructo d'essa
copula._
Eis a raso porque o codigo s por excepao permitte a aeo
de investigao da paternidade illegitima, ou para o effeito de
completar um reconhecimento imperfeito e menos solemne,
como nos dois pri-meiros casos do artigo, ou na hypothese de
ter havido um facto que produziu escandalo, que pouco pde
ser aggravado pela investigao da paternidade, como no
terceiro caso.
A coincidencia da epocha da concepo com a perpetrao dos
de-lictos, previstos em o n. 3. do artigo, elemento importaite
de pre-sumpo da paternidade contra os auetores dos factos
criminosos, incumbindo todavia aos tribunaes a apreciao de
todas as circum-stancias que desvaneam, attenuem ou
completem a fora d'aquella presumpo, de mod que a
declarao da paternidade flca sempre ao arbitro justificado
e prudente do jiz.
No basta a prova do facto mencionado em o n. 3. do artigo
para se julgar provada a paternidade. A coincidencia do rapto ou
estupro com o facto da concepo serve para se poder intentar a
aco de iii-vestigao da paternidde illegitima, e comeo de
prova d'essa mesma paternidade; mas no prova provada que
dispense os outros elemen-tos indispensaveis para vingar a
ao.
Alem de se provar que o phenomeno da concepo coincidiu
com o faeto do estupro ou do rapto, mister provar que a
mulher n'essa epocha no teve copula com outro homem, e
recorrer-se a todos os meios que fazem presumir a paternidade.
Aquella simples coinciden-cia comeo de presumpo de
paternidade, mas s por si no com-pleta essa presumpao.
A lei civil procde convenientemente contra similhantes
crimes, impondo aos seus auctores a pena mais natural, se pena
pde cha-mar-se o cumprimento dos deveres de pae.
No caso do n. 1. basta qualquer escripto do pae, ainda sem
authen-ticidade, j porque a redaeo assim o indica, no
exigindo sequer a assignatura do pae, como se mostra da
comparao da sua letra com a, do n. 1 do artigo 133., mas
porque em sesso da commisso revi-sora de 27 de outubro de
1864 propoz o sr. Ferreira Lima que se acres-centasse palavra,
rscripto a palavra authentieo, o que foi rejeitado. De resto fra
violencia inqualiflcavel attribuir a alguem a paterni-dade
fora, quando a prova physica d'esse facto impossivel.
Na tercira hypothese ha ainda, a considerar que a acco de
inves-tigaco de paternidade no caso de estupro s pde
intentar-se se este foi violento, c no se foi realisado por fraude
ou seducco; e no caso de rapto pdc intcntar-se sempre, ou o
ra.pto fosse acompanhado ou uo de violencia,
Pela redaco do projecto prmutivo, que dizia no caso de
rapto ou estupro violero, ainda poderia duvidar-se, se a acco
de investigao de paternidade illegitima so poderia intentar-se
no caso de rapto, quando este fosse violento.
Mas a redacco substituida pela commisso revisora no
deixa duvida alguma "de que em caso de rajito pde sempre
intentar-se a acco, ou"elle fosse ou nao violento.
174 ARTIGO 133.
Mais se conlirma csta opinio em prescna da acta da. referda
sesso da commisso revisora, onde se l o seguinte : No n. 3., por
proposta dos srs. Ferreira Lima c Simas, venceu-se que se antepozesse
ao rapto o estupro violento.
D'esta resoluo mostra-se evidentemente que a commisso enten-
dia que, para se intentar a aco de investigao no caso de rapto,
bastava que houvesse o facto do rapto, aindaqe no fosse violento,
ou que no havia rapto que no fosse violento.
0 certo que, dizendo-se no projecto primitivo e em todas as edi-
es posteriores at de 1864 inclusiv no caso de rapto oti eslupro
violento, e alterando a commisso revisora nos seus ultimos trabalhos
esta redaco nos termos, que se lom no codigo, no quiz de certo
que a palavra violento, fosse modificar a signiicao da palavra rapto,
mas sim que apenas fosse applicavel ao vocabulb estupro.
0 codigo francez restringia a hypothese do n. 3. d'este artigo uni-
camente ao caso de rapto, que o hosso lcgislador ampliou com rasio
ao de estupro violento, que rapto momentaneo, mas no menos cri-
minoso.
A aco s permittida na terceira hypothese do se o fllho uas-
ceu passados cento e oitcnta dias, e dentro dos trezentos a contar do
estupro ou do rapto.
Art. 131. A acao de investigao do maternidado per-
mittida; mas o flllio deve provar, por qualquer dos meios or-
dinarios, que o proprio que se diz nascido da pretensa me.
A investigao da maternidade illegitima permittida, porque a
gravidez o o parto so factos materiaes, susceptiveis de prova com-
pleta. 0 mais difflcil n'estas aces a prova da identidade, isto , de
que o fllho oproprio que nasceu da pretensa me.
Ainda por outro lado o codigo d mais amplitude investigao
da maternidade do que da paternidade, que pelo lado das provas,
poisque permitte a prova por qualquer dos meios ordinarios, no s
com relaco identidade, mas com relao ao facto da flliao, visto
no estabelecer para a investigao da maternidade as restrices mar-
cadas no artigo 130. com relao investigaco da paternidade.
Art. 132. A aco de investigao de paternidade ou de
maternidade no , porm, admittida em juizo nos casos em
que a perfllhao defeza.
(Vid. nota ao artigo 122.)
Art. 133. As aces de investigao de paternidade ou de
maternidade s podem ser intentadas em vida dos pretensos
paes, salvas as seguintes excepes:
1. Se os paes fallecerem durantc a menoridade dos filhos;
porque, n'esse caso, tem estes o direito de intentar a acao,
ainda depois da morte dos paes, comtantoque o faam antes
que expirem os primeiros quatro annos da sua emancipaao
ou maioridade.
2. Se o filho obtiver, de novo, documento escripto e as-
signado pelos paes, em que estes rcvelem a sua patemidade;
ARTIGO 33. " 175
porque, veste caso, pde propor aco a todo o tempo em
que haja alcanado o sobredito documento; isto sem prejuizo
das regras geraes cerca da prescripo dos bens.
rasoavel o principio geral estabelecido no artigo, dc que a aco
de investigao de paternidade ou de maternidade illegitima s pode
ser intentada em vida dos pretensos paes, que esto mais habilitados
para defender-se, do que os seus herdeiros.
So o fllho durante a menoridade no intentar a aco por via do
seu tutor, tem quatro annos desde que se torna suijuris para a in-
tentar. Esta excepo funda-se na regra de que contra o menor no
corre pelo modo ordinario a prescripo.
Mas que querem dizer as palavras": se o fllho obtiver de novo ?
Signiflcam, como entende o distincto jurisconsulto o sr. Bruschy, que
o fllho, obtendo documento, escripto e assignado pelo pae, pd in-
tentar a acco de novo, por j ter dccado de outra que tivesse inton-
tado?
As palavras de novo querem dizer, na nossa opinio, mesmo de-
pois da morte dos paes e de decorrido o tompo marcado no n. 1.
0 n. 2. uma excepo ao principio estabelecido no artigo, pelo qual
ha de explicar-se.
Se a acco intentada em vida dos paes, ou ainda depois da morte
d'estes, ms durante a menorida.de, ou dentro dos quatro annos sub-
sequentes, basta a existencia de escripto do pae, nos termos do n. 1.
do artigo 130.; mas morto o pae, e ecorrido o praso de quatro an-
nos depois da maioridade ou da emancipao, no pde j propr-se
a aco em juizo, fundada s no escripto do pae.
Pde porm o fllho propor aco a todo o tempo, se obteve docu-
mento escripto e assignado pelo pae, ainda depois da morte d'este, e
de fmdos os quatro annos subsequentes maioridade ou emanci-
pao. Se alcanou o documento antes de decorrido este praso no
admittido j em juizo, porque no tem deseulpa de no ter proposto a
aco dentro d tempo marcado no artigo e em o n. 1., vistoque
deiitro d'esse periodo obteve o documento.
Que esta a intelligencia d'aquellas palavras, dcduz-se, no s da
sua confrontaco com o n. 1., mas ainda das palavras porque, n'esle
caso, pde prpor aco a todo o tempo, em que haja alcanado o sobre-
diclo documento.
Portanto o lllho s pde intcntar a acao depois da morte do pre-
tenso pae, se este falleceu durante a menoridade, tendo ento quatro
annos a contar da maioridade ou emancipao, para a intentar, e
ainda mesmo que o pae no fallecesse durnte a mcnoridade, se o
iilho obteve em qualquer tempo, posterior epocha marcada em o
n. 1., documento escripto e assiqnado pelo pae.
" Da redacco do n. 2., nas palavras a todo o tempo em que haja
alcancado o sobredwto ocnmento, mfere-se quo a aceo deve ser
posta em juizo, togo que se alcance o documento; porm no deve
entender-se em tanto rigor esta disposiao, que no seja licito ao in-
teressado o espaar a demanda, depois do descobrimento do escripto,
at preparar os elementos mdispensaveis para a propor em juizo.
N libello posto em juizo para a mvestigao da paternidade ou da
maternidade depois da mortc dos paes, tendo ostes fallecido na maio-
ridade dos fllhos, ou na menondade mas depois de decorridos quatro
annos desde a maioridade ouda emancipaco, preciso sempre alle-
gar e provar que o auctor s n'aquella occaso descobriu o documento
176
' ARTGO m.
que serve de base aco, sob pena de ser declarada improcedente a
aco.
Mas se n'esta hypothese a aco do filiao no prescreve, pre-
screvem os bens, por isso pde o fllho ser reconhecido coiuo tal, e
iicar no entretanto privado da fortuna do pae, como dissemos eni a
nota ao artigo 111. Se o fllho tiver intentado a aco, e d'ella decai-
do, s pde intentar outra aco com o auxilio do iiocumento, obtido
de novu, se elie destruir a prva que serviu para o julgamento an-
terior, sem necessidade de ser coadjuvado por prova testemunhal, ar-
tigo 17. da iei de 19 de dezembro de 1843, e isso difflcilmente se ha
de veriflcar.
Pareceu-nos menos conforme ao espirito da lei a interpretao
dada pelo sr. Bruschy, comquanto a redaco do artigo se prest a
ambas as opinies.
No passaremos seco seguinte sem tocarmos alguns pontos
estreitamente ligados conTa doutrina d'esta seco, que o codigo no
resolve expressamente, e que devem decidir-se segundo os principios
geraes de direito, e at com argumentos deduzidos do silencio do
proprio codigo.
1. Assim como aos fllhos permittida a aco de investigao de
paternidade illcgitima, ser igunlmente permittida aos paes a aco
de investigao de iliao illegitima? iSTto. A mosma aco de inves-
tigaco do patermdadeillcgitfma admittida, como excepeo, e as
excepes no se ampliam. 0 illustrado redactor do project, na sua
resposta s observacos do distincto lente da universidade, o sr. Joa-
quim Jos Paes da SIva, desenvolveu largainente esta mesma opinio.
0 reconhecimento foi introduzido no interesse dos ilhos, que culpa
nenhuma tem de serem fructo de unies extra-legaes, e no no inte-
resse dos paes, que foram os auctores d'esse facto meios legal.
Ao pae permittido o reconhecimento do fllho, que este pde im-
pugnar se era menor na epocha da perfllhao, porque, se era maior, a
perfllhao no pde ter logar sem o seuconsentimento.
Mas se o pae no pde effectuar a perfllhaio, ou porque o fllho
no cfmsente, ou porqu no pde ter logar reconhecimento sem
desigrfao da pessoa de quem elle o houve, fica inhibido de alcanar
a patrriidade, porque lhe no permittido pr aco em juizo pra
esse flm.
2. Se os filhos fallecerem antes de propor a aco em juizo, e den-
tro do periodo em que ella ij admittida, podem os seus herdeiros in-
tentar a aco de perfllliao? No. 0 codigo no o permitte, e forne-
ce-nos argimentos de indcco para susteiitar a negativa.
Se porventura o legisladoi" quizesse penuittir aos herdeiros dos fi-
Ihosillegitimos o direito de proporem a aco de invostigaco de pa-
ternidfide, teria disposto com relao a ells o que dispoz com rela-
ao aos herdeiros dos fllhos legitims na segunda parte do artigo 112. .
Aos herdeiros dos ilhos legitimos ainda o codigo permitte nos res-
trictos Casos da segunda part do artigo 1-11 o propor acces denovo
para vmdicar o seu estado.
Mas aos herdeiros de fllhos illegitimos no concede a lei tanto fa-
vor, c por isso llies no deu igual garantia.
Podem proseguir nas acces de vindicaco deestadoj installadas,
como aos herdeiros dos lilllos legitimos permitte o artigo ll., mas
por uma rasao geral de processo. Segundo os principios geraes rela-
tivos ao processo as aces, depois de installadas, formain um quasi
contracto, que cna direitos e obrigaces, que fazem parte da heranca,
e com csta, se tra.nsmittem.
ARTIGO 134. 177
3. A doutrina do codigo cerca da investigao da paternidade il-
legitima abrange tambem os fllhos existentes ao tmpo da promulgaeo
do codigo, mas que ainda no tinham proposto a aco em juizo, ou o
dii'eito d'estes ha de regular-se pcla lei vigente ao tempo do nasci-
niento?
Todas as aces de perfilhaeo no propostas em juizo ao tempo rta
promulgao do codigo so" reguladas pela lei nova, vistoque_os lilhos
tinhain apenas um direito fdcuitatiro, e no adquirido, unico que a lei
nova respeita em homenagem ao principio da no retroa-ctividade,
como dissemos em a nota ao artigo 8.
Alguns sustentam que o ilho illegitimo, ainda no tendo intentado a
aco ao tempo da promulgao do codigo, fica com os dircitos que llie
reconheeia a lei anterior, vistoque, nos termos do alvar de 9 de
novembro de 1754, a posse civil se transmittiu logo com todos os ef-
feitos da natural aos herdeiros do auctor da beranea por morte d'este.
Porm a doutrina por ns estabelecida no so refere ao caso de o
filho estar j com a posse civil da herana, mas hypothese d'elle
carecer ainda de provar a idcntidadc rte pessoa, e a legitimidade de
herdeiro, e de o no ter feito ao tempo da promulgao do codigo.
4. Poder ainda, hoje a me intentar a aco de creaes, reco-
nhecida na nossa lei anterior? No. Para intentar esta aco ser preciso
investigar a paternidade illegitima, que no pde ser' iuvcsti-gada seno
ns termos do artigo 130., c a requerimento dos lilhos; e os direitos
dos lilbos perliihados, e as obrigaes dos respeetivos paes, so
unicameute as determinadas no codigo.
5. Se o pae do filho que intenta a aco de investigao da pater-
nidade illegitima for estrangeiro, a acoha de ser proposta em har-
monia com o estatuto pessoal do filh ou com o estatuto pessoal do
pae? Com o estatuto pessoal do pae, poripie este u;io pde ser sujeito a
mais obrigaes do que as que Jhe impe a lei do seu paiz, que re-gula
a su capacinade e estado, artigo 27.

SECO VI
Tios FILIIOS
Esremos
Art. 134. Dizem-se filhos espurios os que no podem ser
perfilhados.
S so espurios os lilbos adulterinos e incestuosos, artigo 122. Pela
legislaco anterior os tilhos illegitimos dividiam-se em das clas-ses:
naturacs, nascidos de pessoas que no tinham impedimento para casar,
c espurios. nascidos de pessoas que no podiam entre si con-trahir
matvimonio: e debarxo d cslc genero se comprehendiam os adul-
terinos, incestuosos e sncrilegos.
Porm o codigo, que no considera o voto religioso como impedi-
mento dirimente do casamento civil, com raso equipara os sacrilegos
aos que antiuaniente se cbamavam puramente naturaes, e faz classe
parte s dos incestuosos e dos adulterinos.
Deve notar-se que no s sao espnrios os que no podem ser per-
lilhados, mas os qne, podendo^ser perUlhados, o no foram.
So espurios os que nao esto perfilhados, aindaque sejam nascidos
de pessoas que ao tempo da concepo no tivessem impedimento para
casar uma com a outra; e gosam dos direitos de perfilhados os que
TOMOI 12
178 ARTIGOS 135. E 136.
effectivamente o foram, aindaque adulterinos e incestuosos, se por meio
do reconhecimento isolado, nos termos do artigo 124., pde o pae
perfilhante oceultar o nome do outro progenitor.
Pelo codigo, para se qualiicar de espurio o lilho illegitimo para os
effeitos juridicos, attende-se, no ao vicio da copula, mas alta de
titulo de perfllhao.

Art. 135. Os fllhos espurios s tem o direito cle exigir


de seus paes os alimentos necessarios; em tudo o mais so
havidos porinteiramente estranhos aos paes e familiad'estes.
Art. 136. 0 filho espurio s poder demandar seus paes,
para o effeito sobredito, se o facto da paternidade ou da ma-
ternidade se achar provado em processo civel ou criminal,
controvertido entre seus paes ou outras partes; ou, no caso
do n. 3. do artigo 130., se o facto tiver sido judicialmente
provado.
A lei, no permittindo a perlilhao dos espurios para evitar o es-
eandalo da prova do incesto ou do adulterio^ sempre que essa prova
feita entre outras partes sem a intervenao principal do fllho, d-ihes o
direito a alimentos.
No podcm os iilhos intentar a aco, para evitar um procosso ver-
gonhoso e escandaloso; mas se a prova est de outro modo feita, o mal
da publicidade existe, o escaudalo j se no evita, e preciso olhar
ento pela sorte dos filhos concedendo-lhes alimentos, nos ter-mos do
artigo 171.
0 pensamento fundamental do artigo 136. que os filhos podem
aproveitar-se da prova feita por outros, mas no tenta-la elles mesmos.
Se o facto da paternidade se provou entre outras partes em pro-cesso
civil ou criminal como em processo por adulterio, ou por atten-tado
contra o pudor, ou se no caso de rapto ou de estupro violento tiver
havido procedimonto criminal a requerimento da parte queixosa ou do
ministerio publico, e o facto criminoso se provar, o fllho, com a
sentena que julgar provado o facto da filiao no primeiro caso, ou o
facto de estupro violento ou de rapto no segundo, requer os alimentos.
Note-se que no caso de estupro violento ou de rapto no preciso
ter-se provado a flliao para havcr Iqgar aos alimentos, basta ser
provado o facto do estipro ou do rapto. o que se deduz da redaco
do tinal do artigo, que foi introduzido pela commisso revisora, porque
as palavras ou, no caso, etc.-n no se achavam no projecto primitivo.
Provavelmente a commisso revisora, em odio ao crime, impoz ao
criminoso, pelo simples facto da perpetrao do delicto, o alimentar o
que nasceu passados cento e oitenta dis, e dentro dos trezentos
subsequentes pratica do crime.
Os fllhos espurios podem ser instituidos herdeiros pelos paes, como
quaesquer estranhos familia, terminando assim o codigo a questo
que se ventilava na legislao anterior, se o fllho espuriopodia herdar
testamentariamente do pao independentemente de perfllhao, e sanc-
cionando a jurisprudencia que ia vingando ultimamente nos tribunaes.
No inteiramente exacta a doutrina do artigo 133. emquanto dis-
pe que os fllhos espurios, alem do direito a alimentos, so havidos por
inteiramente estranhos aos paes, poisque estes podem nomear-fhes
tutor no caso de lhes prestarom alimentos, nos termos dos arti-gos 279.
a 283., como a seu tempo veremos.
ARTIGOS 137. E 138. 179
Os filhos espurios pois com direito a alimentos s podem eonside-
rar-se completamente estranhos aos paes relativamente suCcesso le-
gitima, porque nem elles succedem ab intestato aos paes nem os paes a
elles.
SECO vn
1)0 PODER PATERNAL NA CONSTANCIA D0 MATRIMONIO

Art. 137. Aos paes compete reger as pessoas dos ilhos


menores, proteg-ios e administrar os bens d'elles: o com-
plexo d'estes direitos constitue o poder paternal.
Art. 138. As mes participam do poder paternal, e deven
ser ouvidas em tudo o que diz respeito aos interesses dos fi-
lhos; mas ao pae que especialmente compete durante o ma-
trimonio, como cliete da iamilia, dirigir, representar e defen-
der seus iilhos menores, tanto em juizo, como fra d'elle.
(Vid artigos loo'. e 243. n. 1., 322.) A concesso do poder pa-
lernal s mes, que d'elle se achavam privadas pelo direito anterior, e
uma das mais rasoaveis innovaes do codigo civil. 0 patno poder,
fundado unicamente na qualidade de pae, no devia conceder-se a um
dos eonjuaes com exclusio do outro.
Questionou-se porm logo ao tempo da promulgao do codigo ci-
vil, se as mes que tinham enviuvado antes de 22 de maro de 1868, e
haviam sido privadas da tutela dos filhos, assumiam desde logo com a
publieaco da nova lei o poder paternal, cessando as funces do tutor
testmentario, legitimo ou dativo.
Triumpharam porm nos tribunaes as verdadeiras doutrinas, que
suieitam disposio da lei nova tudo quanto relativo capacidade e
estado das pessos, sem offensa de direitos adquiridos.
Em accordo de 6 de junho de 1868 julgou a relao de Lisboa:
.. Oue aggravada foi a aggravante no despacho de que recorre, por
onde lhe foi negada a tutela de seus filhos menores, fundando-se para
tanto auuclla deciso na determinao do testamento, em que o falle-
cido marido da aggravante assim o ordenava, vistoque similhante dis-
Dosieo era anterir publicao do codigo civil, e a este se no podia
dar ffeito retroactivo; e fez-se-lhe aggravo, porquanto o artigo 138.
do codiso d s mes o poder paternal, e este fica no conjuge sobre-
vivo dissolvido o matrimonio (artigo 155. do codigo), e a aggravante
no se achava inhibida de o exercer (artigo 193. do mesmo codigo).
No obsta applicaco d'estas disposies legaes o ter o testamento
feito positiva excluso da aggravante do encargo da tutela, nomeando
outrem porquanto no ha direito adquirido, poisque sendo a tutela
um ons, mal se podem considerar offendidos os direitos do tutor tes-
tamentario' ou dativo, quando este no foi investido no exercicio da
mesma. Demais o que requereu a aggravante foi em harmonia com o
seu estado de pessoa, e este regula-se sempre pela legislaao nova, por-
que, resultano da immediata disposiao da lei os direits vinculados a
esse estado no dependem da vontade de outrem para ter effeito, mas
s sim da qualidade da pessoa, que os exerce. Finalmente deve atten-
der-se a que a lei nova vigora sempre para os factos ainda no con-
summados e que o da tutela, de que se trata, no estava ainda exe-
cutado, certo pois que no ha para esta direito adquirido, e por isso
hoje deve fixar-se na pessoa da aggravante, o que nao importa effeito
12.
180 ARTIGOS 137. E 138.
retroactivo da lei, mas sim o eumprimento exacto da mesma nos pre-
citados artigos do codigo civil.
Emquanto o pae vive e est presente, elle, como ehefe da familia,
quem tem especialmente o exercicio da auctoridade paterna.
A me no competente para representar os filhos, vivo o pae, se-
no quando faz as suas vezes nos casos determinados no artigo 139.
Pelo contrario a mulher em juizo e fra d'elle protegida e defen-
dida na sua pessoa e bens pelo marido a quem deve obediencia, ar-tigo
1185.
Porm, dissolvido o matrimonio por morte, o patrio poder contina
na pessoa do conjuge sobrevivo, aindaque seja a me, com as mes-mas
attribuies e faculdades que encerrava na constancia do matri-monio,
artigo 155., salvas as modificaes prescriptas nos artigos 136. e
seguintes.
0 projecto primitivo, para no deixar duvida alguma a este res-peito,
no artigo 157., correspondente ao artigo l'5. do codigo, acres-centava
em seguida palavra sobrevive esfoutras sem difjferena de sexo,
que a commisso revisora supprimiu, de certo por desh-eessarias e
redundantes. E Rogron, em a nota ao artigo 373. do codigo civil
francez, que fonte do artigo 138. do nosso codigo, cita uma decisao
do tribunal supremo, que julgou que o patro poder con-tina completo,
depois da morte do pae, ou da me, na pessoa de qual-quer dos dois que
sobreviva, sem que seja alterado ou modificado de modo a ficar sujeito
ao conselho de famiia, em raso da qualidade de tutor, de que fica
investido o conjuge sobrevivo.
0 projecto de eodigo civil hespanhol, fonte a mais abundante do
nosso codigo civil, tambem dispe no artigo 164.: La madre sucede al
padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones.
0 nosso legislador, dando me direitos iguaes aos do pae, mesmo
em vida d'este, estabelece indemnisa.o igual, onde a natureza esta-
belecra iguaes cuidados, incominodos e afflices, e repara com esta
justa disposio a injustca de muitos seculos.'
As mes tem pelos fillios em regra ainda mais carinho que os paes,
e este sentimento de ternura maternal deve supprir qualquer inferio-
ridade intellectual. Demais as mulheres, se no so em geral to ex-
perientes e aptas para os negocios como os homens, so ordinaria-mente
muito mais economicas e zelosas nos negocios de administrao.
Por isso, comquanto as mes no sejam as verdadeiras representan-
tes dos filhos em vida dos paes, devem comtudo ser ouvidas no que
disser respeito aos interesses d'elles, prevalecendo no entretauto sem-
pre a opinio do pae em caso de divergencia, como na hypothese da
licena para casamento, artigo 1061.
Se o pae deixar de ouvir a me, por exemplo, na emancipao, que
concedida por elle, artigo 304. n. 2., icar nullo o acto, em vista e
nos termos do artigo 10.
As attribuies do patrio poder respeilam. oii s pessoas dos filhos,
do que se t.nii.a. a.t a.o artigo 143., ou aos bens. do que se trata nos
restantes artigos at a.o fimda secco.
0 administrador legal dos bens do ilho o pae ou a me, ainda
inesino que no tenha"o usufructo, salvo quanto aos bens menciona-dos
em os n.s 1. e 2. do artiafo 147., cuja administrao pertence aos
proprios filhos.
Porm o patrio poder, como a tutela, artigo 243. n. 1., respeita
primeiramente iipessoa do menor, que o principal e mais nobre, tanto
no poder paternal, como ua tutela, e secundariamente am bens, em cuja
administrao interessa a pessoa.
ARTIGOS 137. n 138. 181
Tanto os paes, como 0 tutor, lem a seu ca.rgo dirkjir a educao do
menor, e representam-no em todos os actosjudicia.es e extra-judj-ciaes,
que no so pessoaes, como 0 matrimonio e disposio de ul-tima
vontade.
No s 0 tutor que no represeuta 0 menor 110 casamento, e nos
actos de ultima vontade, como expressamente dispe o artigo 243. n. 1.
Os paes tamlieni no podem representa-lo nesses actos, apesar do si-
leneio do codigo a este respeito.
Se os paes intervem no casamento do nieuor, s para o aitctori- -
sarem, como para 0 mesnio flm intervem 0 tutor, quando 0 av, ar-tigo
1061.
Tambem 0 nienor nq_ representado pelos pa.es nem pelo tutor nos
actos judiciaes, que sao por natureza pessoa.es. verbi gratia: se
chamado a depor como testemuuba, ou se tem que responder crimi-
nalmente, etc,
Deve notar-se que as disposies do codigo civil, que do nos paes e
tutores 0 direito de representarem 0 menor em juizo e fra d'elle, no
revogaram 0 preceito da reforma judicial, artigo 201., e da orde-naco,
livro m, titulo XLI, que obriga citao dos menores, que tive-rem
quatorze annos, sendo vares, ou doze, sendo fenieas, para se de-
fenderem conjunctamente com os paes ou tutores.
Durante a menoridade os unicos actos extra-judiciaes que os me-
nores praticam por si so 0 casamento, que permittido aos vares,
maiores de quatorze annos, e s mulheres maiores de doze, artigo
1073., e a disposiao da ultima vontade, que se faz depois dos qua-
torze annos sem distinco de sexo, artigo 1764.% com a unica diffe-
rena de que 0 casamento carece de ser auctorisado pelos seus supe-
riors legitimos, e 0 testamento no.
0 poder paternal pertence s aos paes, e no a quaesquer outros
ascendentes, aos quaes s pde pertencer a tutela.
pois puro romanismo, e sem apoio no systema do codigo, a dis-
posio enunciativa que appareee no artigo 1859., de que 0 patrio
poder pertence a outros ascendentes alem dos paes. Pareee-nos que o
artigo 1859. dever entender-se no sentido de que s podem fazer a
substituico pupillar os ascendentes do segundo grau e seguintes que
exercerem a tutela sobre 0 menor.
Nenhum dos ascendentes, que no seja pae ou me, tem 0 patrio
poder- mesmo 0 av simplesmente tutor, como se mostra do ar-tigo
m. n.os 1. e 3., 224. n. 18., 1061. 1., etc.
' E carecero os paes, ou na constancia do matrimonio, ou dissol-vido
elle, de auctorisao judicial para n'alguns casos pelo menos re-
presentarem os fllhos em JUIZOT
Qnanto a defender os fllhos e a intentar as aces conservatorias no
carecem de certo de auctonsao, porque nem ao tutor ella precisa,
artigo 243. n. 9.; 0 mesmo e pelo que respeita s acces persecuto-
rias, porque, oomquanto 0 tutor earea de auctorisaeo do conselho de
familia para as intentar, 0 codigo no sujeita 0 direito dos paes sobre os
bens dos fllhos a cautela alguma prventiva com relaco a pleitos
judiciaes. Verdade seja que 0 direito de propor a acco'sem intervenco
do juiz ou do conselho de familia importa tambem direito de transgir
e de desistir, mdependentemente da intervenco do juizo, o que de
summa gravidade.
Porm a lei confla estes actos simples vigilancia dos paes, e, como
0 ministerio publico pela nossa lei do processo ouvido nos pleitos em
que intervem menores, poder requerer tudo 0 que for de justia, e iit a
inhibico do pae da administrao dos bens dos fllhos, se elle
182 ARTIGOS 137. E 138.
nao proceder como bom pae de familia nas demandas em que estes
so jnteressados.
certo que a inhibio do patrio poder pde ento veriflcar-se
quando o mal j seja sem remedio. Todavia a lei no sujeita o poder
dos paes sobre os bens dos ilhos a cautela alguma preventiva seno
quando se trata de hypotheca ou alienao, artigo 150., o na hypo-
these do artigo 151., salvo o caso de passarem a segundas nupcias,
artigos 148. unico e 162.
Os paes tem sobre a pessoa e bens dos filhos interdictos os mes-
mos direitos que sobre a pessoa e bens dos fllhos menores, artigo 322.J:
Portanto gosam tambem do direito ao usufracto, o que nos parece
grave injustia, tendo os interdictos flllios a favor dos quaes podessem
accumular-se os rendimentos.
0 supremo tribunal de justia acaba de proferir a seguinte deciso
cerca dos direitos do pae e da me sobre os fllhos menores:
Accordam em eonferencia os do conselho no supremo tribunal de
justia, etc.:
Mostra-se d'estes autos que tendo o recorrente requerido, pelojuizo
da terceira vara da cidade do Porto, que sua mulher, a recorrida, que
d'elle recorrente se achava separada de facto, em companhia de sua
me, lhe flzesse entrega judicialmente de um fllho seu menor, que com
ella vivia, a flm de lhe ser dada a instruco e educao conveniente:
Mostra-se mais que tendo-se a recorrida recusado a fazer a dita
entrega, com o fundamento de que no tendo a creana mais de qua-
tro annos e alguns mezes, mais precisava dos carinhos e desvelos ma-
ternaes que de qualquer outro ensino, e que nenhum motivo havia
para lhe ser retirada, tendo-se ella sempre conduzido exemplar-
mente;
Mostra-se igualmente que tendo decidido o juiz da i. instancia,
na sua sentena de fl. 30, que o requerimento do recorrente no podia
ser attendido por extemporaneo, attenta a tenra idade da creana re-
clamada e as rases expendidas por sua me, esta sentena foi con-
firmada no accordo de fl. 59, de que vem o presente reeirso;
Attendendo porm a que as rases de conveniencia, quaesquer
que ellas sejam, no podem auctorisar o julgador para afastar-se da
letra e espifito da lei, a que smente lhe cumpre obedecer:
Attendendo a que erradamente se pretende (entre as rases que
o accordo recorrido adopta), que n'este caso a separao de facto
deveria produzir os mesrnos efitos como se fosse de direito, e que o
juiz podia desiqnar a qnal dos conjuges deveriam permanecer os filhos,
por isso que contra os direitos e obrigaces que resultam do vinculo
conjugal, no ha facto algum que possa/produzir effeitos legaes, sem
que esse facto (nos casos em que a lei o permitte) seja veriflcado e
resolvido pelo modo e frma estabelecidos na lei. E como se no mos-
tra que a separao tenha sido proposta e requerida competentemente,
mal pretenderia o julgador antecipar providencias que s n'esse caso
poderiam ter logar:
Concedem portanto a revista requerida, por errada applicao das
leis, ordenao, livro i, titulo LXXXVIII, 6., livro iv, titulo LXXXVII.
7. e outros, que em geral, acostando-se ao direito commum, attri-
buem aos paes o direito e obrigaco de dirigir, alimentar, e cuidar da
educao de seus fllhos, resalvads os tres nnos de lactao; e man-
dam que os autos baixem mesma relao para que por outros juizes
se d cumprimento lei.
Lisboa, 8 de maro de i870.=Visconde de Seabra = Conde de
Fornos (vencido)=Aguilar (vencido)=Campos Henriqn.es=Cabral,
ARTGO 140. 183
A installaao da aco sobre que recaiu o accordo foi
provavel-ttiente anterior promulgao do codigo civil, alis
teriam os eximios juizes citado as disposies da nova lei
applicaveis especie, e no os preceitos da velha ordenao.
No ha duvida alguma, especialmente em presenca das
disposies do codigo, que ao pae incumbe dirigir a educao dos
filhos, e d'este direito no pde elle ser privado seno em caso^de
abuso, artigo 141.
Porm em nosso entender no deveria tomar-se conhecimento
da questo nos termos em que vinha proposta, porque assim
parece te-rem-se reconhecido effeitos juridicos a separao de
facto dos conju-ges. Pelo codigo a separao de facto s
tida"em conta para o effeito de ser exeluida a mulherda tutela do
marido interdicto, artigo 320. n. 1., e para o effeito de propor
a aco de separao na sua resi-dencia, artigo 1206. E pela loi
anterior effeito nenhum juridico pro-duzia a separao de facto.
Art. 139. No caso de ausencia ou de outro
impedimento do pae, far a me as suas vezes.
(Vid. nota ao artigo 5S.)
Art. 140. Os paes devem dar a seus filhos os
necessarios alimentos e occupao conveniente,
conforme as suas posses e estado.
(Vid. artigo 243. n. 2.) Os paes, que deram aos filhos o
sangue e a vida, no devem deixa-los desarmados no meio da
sociedade.
So obrigados a prestar-lhes os devidos oHmentos, isto , o po
do corpo e o po do espirito, nos termos do artigo 171., e a dar-
lhes a conveniente occupaeo, ou destino, como dizia o projecto
primitivo e os projectos da cominisso revisora de 1863 e 1864,
isto , o modo de vida, para que elles tiverem mais vocao, e que
seja compativel com as suas posses ou recursos.
0 destino domenor hade ser determinado emharmoniacom
asua fortuna ou com a dos paes, e com o seu estado, ou
condiuo como se diz em o n. 2. do artigo 148. e em o n. 2.
do artigo 243.
Hoje, no estado presente da civilisao, a posio social do
indivi-duo poco deve influir na escolha do seu destino; a
vocao natural de cada um e as suas circumstancias
pecuniarias que devem deter-minar a. prosecuco do seu
flm.
Hqje todo o trabalho licito igualmente honrado, e ninguem se
dis-tingu pela carreira que abraa, mas pelo aproveitamento
que revela no modo de vida a que se dedica.
A vocao natural o primeiro elemento a consultar, porque a
luta contra a natureza difflcil, e a maior parte das vezes
infructifera. Em segundo logar, preciso attender aos meios de
fortuna para occorrer s despezas de proflsso, porque s os J)ons
desejos no bastam para alcanar os fms da vida humana.
Porm estas determinaes da lei flcaro em puros precoitos
tlieo-ricos. 0 verdadeiro arbitro da escolha do destino do menor,
sujeitoao patrio poder, o pae, que pode at determinar para
depois da sua morte a proflsso a que o ilho deve dediear-se,
artigo 224. n. 7.; e quanto ao menor sujeito a tutela compete
ao conselho de familia a escolha do seu destino, citado artigo
224. n.u 7.
0 ministerio publico, apesar do direito que lhe confere, ou antes
da obrigaco que lhe prescreve o artigo 141., pouco ou nenhum
cuidado
184 ARTIGO 141.
tem com os menores sujeitos ao patrio poder durante a constancia do
matrimonio dos paes.
Art. 141. 0 poder dos paes, emqaanto s pessoas dos fi-
lhos menores, no sujeito a cautela alguma preventiva; mas,
no caso dc abuso, os paes podero ser punidos, na conformi-
dade da lei geral, e inlbidos de reger as pessoas e bens de
seus filhos, a requerimento dos parentes ou do ministerio pu-
blico.
| unico. Sendo o pae inliibido dc reger a pessoa e os bens
do menor, ser dado tutor ou administrador a este, por no-
meao do conselbo de familia.
Quanto s pessoas dos lilhos menores no so os paes sujeitos a
cautela alguma preventiva, e mesmo quanto aos bens s so sujeitos
a ella nos termos dos artigos 148. unico, 150., lol. e 162. Porm
os tutores, no s quanto aos bens, mas tambem quanto s pessoas
dos menores, esto sujeitos fisealisaeo do juizo, do protutor e do
conselho de familia.
Pelo que respeita aos pa.es, conia a lei no amor, proveniente das
relaes de sangue. Mas a presumpo da lei pde ceder verdade, e
o poder paterna no to absoluto "e illimitado, que abranja alem da
faculdade do uso a do abuso.
Se pois os paes no curam da educao dos fllhos, nem de lhes dar
modo de vida, ou os maltratam, podenf ser inhibidos do exercicio do
patrio poder, ou a requisio do ministerio publico, como represen-
tante da sociedade, ou dos parentes do menor, como mais interessados
no bem estar do fllho e mais conhecedores do abuso do pae.
Esta faculdade coneedida aos parentes abrange s os que esto den-
tro do decimo grau, no s porque as relaes de sangue em grau
mais afastado no so tidas em conta para 6s efeitos juridicos, mas
por argumento do artigo 177., onde a commisso revisora acrescentou.
as palavras at ao decimo grau, que no vinham no projecto primitivo.
Gom raso o codigo permitte s ao ministerio publico e aos paren-
tes dos filhos o requerimento para a suspenso temporaria do patrio
poder, para evitar o escandalo de ser pelo proprio ilho intentada si-
milhante aeo; o porque o ilho, como menor, no tem representao
por si em jiiizo.
Rogron nas notas ao artigo 373. do codigo civil francez aponta uma
deciso do supremo tribunal de Frana julgando que os tribunaes, no
caso e;m que o pae prohibe ao av de seus ilhos o visita-los, podem
ser ehamados a examinar os motivos d'esta prohibio, e a investigar
se n'este facto houve abuso ou exagerao dos direltos de pae.
Se o procedimento dos paes se traduzir por factos qualificados cri-
mes nos termos da lei penal, sero, alein de inhibidos do exercicio do
patno poder, punidos na conformidade da lei.
Comquanto a m redaceo do artigo possa dar logar ao argumento
de que os paes s podem' ser inhibidos de reger a pessoa e bens do
menor no caso de abuso por que devam ser punidos, no pde admit-tir-
se similhante interpretao, que incompativel com a natureza dos
principios que regem o assumpto.
Aqui trata-se unicamente de indicar as circumstancias em que os
paes podem ser privados do exereicio do poder paternal, e no de de-
clarar criminosos os factos por elles commettidos contra as pessoas dos
ARTIGO 141.o 8S
fillios, e que forem incriminados pela lei geral. 0 codigo podia
n'esle aso, eomo fez na hypotliese do artigo 161., proscindir da
referencia punieo criminal," porque a este respeito bastam as
disposies da lei penl commum.
A referencia punio |iois i inia dis]tosi(;o eniincialiva, e
muito aecidental. Os paes potlein ser iuiiihidos de reger as
pessoas e bens dos lilhos, quaudo abttsarem da aucloridade
patenia, aindaque o abuso no consista em facto punivel pela lei
penal.
0 abandono da oducao dos fiihos inteiramente independente
da existencia de factos criminosos praticados pelos paes, e pde
dar logar suspenso ou privaeo do exercicio do patrio poder.
0 unico deve entnder-se no sentido de que o tutor ou
admiuis-trador s ser dado ao menor, sendo inhibido o pae, e no
existindo j a rne, ou estando impedida, porque esta no perde o
patrio poder pelo simples facto tlo pae.
0 pae pde ser inhibido de reger a pessoa.e os bens do menor,
ou s os bens, dando-se ao filho no primeiro caso um tutor, e no
segundo um administrador.
o que se infere do emprego das palavras tutor ou
administrador, e esta ida era mais saliente no projecto primitivo,
onde o unico do artigo comeava pelas seguintes palavras:
Sendo o pae privado da administracao da pessoa ou dos bens do
menor.
Esta redaco foi conservada em todas as edies posteriorcs, e
s alterada na utima reviso, propriamente de redaco.
Parece pois, em vista do unico, e sobretudo da sua
comparao com a redaco primitiva que a interdico da
administrao dos bns pode subsistr, independentemente da
[rivao da administrao da pessoa. Porm a privao da
administrao da pessoa importa a pri-vaco da administrao dos
bens.
0 tutor ou adiniriistrador ha de ser nomeado nos termos do ar-
tigo 185. e seguintes, argumento do S unico do artigo 161.,
adver-tindo que, tendo o tutor de ser nomeado nos termos do artigo
185. e seguintes, s ter logar a tutela dativa na falta de tutores
legitimos, ar-tigo 202., e quanto aos tutores iegitimos o conselho
de familia apenas enflrma a nomeatto feita pela lei, artigo 201.
2.
Assim seria mais rigorosa a redaco do codigo no % unieo
tanto do artigo 141. como do artigo 161. se estivesse concebida
nos seguin-tes termos: N'este caso ser dado tutor ao menor nos
termos ds ar-tiaos 185. e seguintes. .,.,., ,
" E o jiae por esta frma mlnbido de reger a pessoa e bens do
fllho menor iica por esse facto privado do usufructo, emquanto
durar aquella interdico?
Tocaremos este ponto na analyse do artigo 169.
A accao para inhibir os paes de reger a pessoa e bens do menor,
na falta"de disposio especial, que se no acha consignadana lei
vi-
gente, nem vem prevemda no projecto do codigo de processo, deve
ser
a ordinaria, e correr perante o juiz sem interveno alguma do con-
selho de familia. __ .
0 auctor, quando a acao ttver por fiin o privar o pae da
adminis-traco da pessoa do menor por ^rtude de maus tratos,
poder reque-rer"o deposito provisorio dos fllhos por anaiogia do
disposto no 4. do artigo 1206. coni relacao as causas de
separaco.
Se a aceo for julgada mprocedente, e os menores no tiverem
bens propros, ho de ser pagas as custas pelos paes, que Ihes
devem alimentos, e n'estes se comprehende o indispensavel para as
despezas da demanda.
186 ARTIGOS 142. E 143.
Art. 142. Os filhos devem, em todo o tempo, honrar e
respeitar seus paes, e cumprir, durante a menoridade, os seus
preceitos em tudo o que no seja illicito.
Art. 43. Se o fllho for desobediente e incorrigivel, po-
dero seus paes recorrer auctoridade judicial, que o far re-
colher casa de correco para isso destinada, pelo tempo
que lhe parecer justo, o qual alis no exceder o praso de
trinta dias.
unico. 0 pae tem, todavia, a faculdade de fazer cessar a
priso ordenada.
(Vid. artigos 243. n. 3., 1183., 1383. n. 1., 1384. n. 1.) Em
qualquer idade o fllho deve respeitar os auctores de seus dias. Este
dever deriva-se da propria natureza, a lei civil nada mais faz do que
reconhece-lo e expressa-lo.
0 preceito consignado no codigo civil de que os fllhos, qualquer
que seja a sua idade, sexo ou condio, devem sempre respeitar seus
paes, tem nas nossas leis alguns effitos juridicos, como a obrigao
de os citar com venia, formalidade que todavia deve proscrever-s; e
nas contestaes judiciaes se os fllhos, ou no ataque ou na defeza,
faltam ao respeito aos paes, podem ser admoestados pelo juiz, ou su-
jeitos a demonstraes mais severas segundo a gravidade do caso.
Mas, alem do respeito que o fllho deve durante toda a vida aos paes,
deve-lhes obediencia durante a menoridade, em tudo o que no seja
illicito.
Em tudo o que no for illicito deve tambem o servial obedieneia
ao amo, artigo 1383. n. 1., e a mulher ao marido, artigo 1185., de-
vendo subentender-se tambem n'este caso, apesar do silencio do ar-
tigo, a restrico em tudo o que no for illicito. Igualmente o tutelado
deve obedienca ao tutor, vista a disposio do artigo 243. n. 3.
A ordem deve ser desobedecida quando tem por objecto a pratica
de uma aco criminosa ou immoral.
0 juiz da criminalidade ou immoralidade da aco a pessoa, a
quem cumpre obedecer, e mais tarde a auctoridade publica, se os
factos assumirem tal gravidade, que reclamem a sua interveno.
Como consequencia do direito de educao pde o tutor castigar o
tutelado menor, artigo 243. n. 3., bem como o amo o servial menor,
com relao ao qual faz as vezes de tutor, artigo 1384. n/l., e por
maioria de raso o pae ao fllho, como tambem se infere do artigo 143.
_ Porm os castigos devem ser moderados, isto , accommodados
indole e idade do menor, e gravidade do facto.
0 direito de eastigar o menor no pde ir at rigores excessivos e
brutaes. Quando o menor se no corrigir por meio de advertencias
moderadas, e de castigos compativeis com a boa educao, deve re-
correr-se ao juizo ou ao conselho de familia, segundo elle est sujeito
ao patrio poder ou tutela, para soffrer a pena de priso.
E na hypothese do artigo 143. o juiz no tem mais do que pre-
screver a execuo da prso ordenada pelo pae, ou conliece elle mesmo
dos motivos da priso, e elle quem a ordena?
0 codigo francez a este respeito distingue, segundo a idade dos me-
nores, e a sua qualidade de fllhos do primeiro matrimomo, se o pae
binubo.
0 nosso codigo no reconhece estas distinces, e defere ao juiz o
conhecimento dos motivos da priso, como se infere das palavras pelo
ARTIGOS 144. B 145. 187
tempo que Ihe parecer justo. 0 pae requer ao juiz a priso do
fllho, allegando os motivos que tem para isso, e o juiz,
conhecendo summa-riamente do allegado, ordena ou no a
priso pelo tempo que lhe pa-recer justo, comtantoque no
exceda a um mez, garantia estabelecida no interesse da liberdade
do fllho, contra o arbitrio do pae e do ma-Ristrado.
Pde porm o pae fazer cessar a priso, porque
verdadeiramente elle o offendido, e no a sociedade.
Na priso do menor tutelado so exercidas as funees do juiz
pelo conselho de familia, sem que o juiz teuha outra interveno
que no seja fazer cumprir a deliberaeo do conselho.
Iso ermos que o amo, pesar do direito de corrigir o
servial menor, como se fra seu tutor, possa requerer a sua
prisao, vistoque o servial tem superior, a quem o amo deve
dirigir-se, e que poder proceder, nos termos do artigo 143. ou
243. n. 3., segundo as cir-eumstancias; e o amo tem alem
d'isso a faculdade de o despedir.
A mulher, comquanto deva obediencia ao marido, sendo
obrigada a viver com elle e a acompanha-lo para toda a garte, a
no ser para paiz estrangeiro, como dispe o artigo 1186., nao
pde ser por elle corrigida com castigos corporaes. Essa
faculdade dada ao marido re-pugnaria igualdade de direitos,
que competem ao marido e mu-her na soeiedade
matrimonial.
A obedieneia, que a mulher deve ao marido, segundo o
disposto no artigo 1185., no deriva de direito algum de tutela,
que sobre ella exerca o marido, mas da posio de chefe de
familia, que lhe compete nos trmos do artigo 138. Logoque o
marido ponha mos violentas sobre a sua mulher, entendemos
que se d o caso de sevieias ou in-jurias graves, que justiflcam a
separao, artigo 1204. n. 4.
0 disposto no artigo i43. continur a ser letra morta,
como o tem sido at aqui, apesar de reconhecido na legislao
anterior ao codigo. Poucos so os exemplos de paes ou de
tutres recorrerem ao juiz para os auxiliar no castigo dos fllhos
ou tutelados.
Por outro lado no temos casas de correco destinadas para
este fim. Portanto, emquanto as no houver, suspensa est a
exeeuo do codigo n'esta parte, por fora do disposto no artigo
4. da lei d 1 de
julho de 1867.
Alem d'isso indispensavel um reguiamento do governo, que
pre-screva o modo de executar o preceito do artigo, devendo
determinar que nos registos judiciaes no flquem vestigios d'esta
punico de fa-milia, que pde prejudicar o homem no futuro,
recordando faltas da sua infancia, como succede em Franea e
succedia entre ns nas cau-sas de supprimento do consentimento
paterno para o casamento dos filhos, cujos processos, depois de
flndos, se queimavam.
0 ministerio publico dever ser ouvido antes de se passar a
ordem de priso, por argumento do disposto no artigo 221. 0
projeeto de co-digo de processo no providenceia a este
respeito.
Art. 144.
Pertenceaospaesapropriedadeeusufructodos bens^ que
os filhos adquirem emquanto esto em sua compa-nhia,
com o emprego de meios ou capitaes pertencentes aos
mesmos paes, salvo o direito de os remunerar, dando-
lhes al-guma parte dos ditos bens.
Art. 145. Pertence aos paes s o usufructo dos bens,
que os fllhos que esto em sua companhia adquirem por
seu tra-
188 ARTIGOS 144. E 145.
balho, industria o recursos proprios, ou por qualqner titulo
gratuito.
Vejamos agora os direitos dos paes quanto aos bens dos filhos. Ha
bens em que os paes teni a propriedade e o usufructo, artigo 144.,
bens em qne tem s o usufructo, artigo 14o., bens em que tem s a
administraco, artigo 146., e bens eni que no tem propriedade, nem
usulucto, neiu admiuistrao, artigo 147.
Outra innovao importante justa do codigo conceder tambeni
me o usufructo, que at agora se concedia s ao pae que, nem pelo
facto da gerao, nem pelos sacriflcios que custam os lllios, nem pelo
amor que lhes votam os progenitores, deve ter garantias e van-tagens
superiores s da me.
Um dos pontos mais debatdos ao tempo da promulgao do codi-go,
foi se s mes que tinham enviuvado antes de 22 de rnaro devia ou no
pertencer o usufructo a contar d'aquella data.
nossa opinio que pela morte do pae flcra o filho deflnitiva-mente
investido no direito do usufructo, aindaque por si no exereesse a
administrao, de modo que no podia conceder-se me, apesar da
disposi da lei nova, sein offender o direito adquirido do filho. E
tanto mis que o usufructo no attributo essencial e indispensa-vel do
patrio poder, artigos 162. e 166.
No entretanto os tribunaes tem decidido que pertencem ao fllho
todos os rondimentos at data de 22 de maro, mas que o usufructo
desde esse dia pertence me.
Em accordo de 11 de dezembro de 1868 julgou a relao do Porto
que o tutor testamentario, nomeado antes da execuco "do co-digo civil,
deixou de exercer as suas funces, logoque ell comeou a vigorar,
pertencendo immediatamente me o usufructo e a adihi-nistrao dos
bens, como consequencia do patrio poder.
Diz o accordo:
Considerando que, ultimado como est o inventario a que se pro-
cedeu por fallecimento do conde de Lagoaa, pae do menor, tem este.
representado pela requerente, a-propriedade exclusiva de todos os bens
que lhe couberam em partilha, sendo a me a tutora, adminis-tradora e
usufructuaria de todos elles (artigos 2158., 137. e loa. do codigo);
Considerando que, supposto no haja no codigo civil a expressa
providencia da antiga ordenao, livro 4., titulo 96. 22., comtudo
certo que, quando no fro appaream duvidas sobre direitos e obri-
gaees (como na especie dos autos) que no estejam reguladas pelo
codigo, devem ser resolvidas por qualquer dos meios prescriptos no
artigo 16. do mesmo codigo:
Considerando que desde que a lei reconhece um direito, cumpre
tambem legitimar os meios indispensaveis para n exereicio d'esse di-
reito (artigo 12. do codigo):
Considerando que no pde deixar de ser do espirito do citado
codigo que depois de estabelecer os direitos que pertencem ao conjuge
sobrevivo em relao aos fllhos menores e a administrao dos seus
bens, esse conjuge fosse investido na posse e no exerciei dos direitos
conferidos, e da propriedade exclusiva dos bens que em partilha cou-
beram aos nlhos, poisque essa posse e exerccio so a consequencia da
concessao d'aquelle direito:
Considerando que, se assim no fra, haveria na lei, ou disposiees
viciosas. ou contradicces e incompatibilidades, o que absurdo sup-
por;
ARTIGOS 144. E 145. 189
Considerando que na presenea de taes motivos no podia a reque-
rente ser tolhida de entrar na posse e no exercicio dos direitos que a lei
lhe confere, etc.
Igual deciso tomou o mesmo tribunal em accordo de 3 de marco
de 1869.
So dos paes em propriedade e usufructo os bens que os fllhos
adquirem em companhia dos paes com capitaes d'estes, porque em tal
easo a acquisio uma especie de accessorio do eapital, e deve seguir
a mesma condio, como acontece quando o fllho faz com di-nheiro e
ordem do pae' qualquer transaco mercantil.
Se porm o que o filho adquire, ainda em companhia dos pacs,
devido, no aos capitaes do mesmo pae, mas sua industria e i'ecur-sos
proprios, como ao exercicio de qualquer offlcio mechanico, per-tence a
propriedade ao fllho, e s o usufructo ao pae.
Por um lado d-se estimulo e premio ao fllho que trabalha, e por
out.ro indemnisa-se o pae, que o sustenta e educa.
Se a acquisio proveiu de alguma herana, legado ou doao feita
ao fllho, ao paetambem pertence s o usufructo, porque os ses meios
em nada concorreram para similhante acquisieo.
Por direito romano o que era dado ao fllho em atteno ao pae,
tambem pertencia a este. Porm pelo codigo s o que o flho adquire
em companhia do pae com capitaes d'este que pcrtence em usufru-cto
e propriedade ao pae.
Se a acquisio foi a titulo oneroso, como a, compra de qualquer
predio rustico u urbano, pertence ao pae em propriedade e usufru-cto,
sendo a compra feita com dinheiro d'este, e s em usufructo sen-do a
compra feita com ganhos do fllho.
Este direito de usufructo no dura todo o tempo quo os filhos
viverem em compcmhia dos paes, cessa pela emancipao ou maiori-
dade dos filhos, e por todas as outras eausas marcadasno artigo 149.
Se os fllhos continuam a viver eiu conipanhia dos paes depois da
maioridade ou da emaneipao, a adquisio dos bens d'ahi em diante
no est sujeita aos principios geraes em que assenta o patrio poder,
mas rege-s pelas disposies relativas sociedade famiiiar, artigo
1281. e seguintes.
Que signiflcaro as palavras salvo o direito de os remunerar, em-
pregadas no artigo 144.?
Parece primeira vista escusado que se garanta aos paes o direito de
remunerar os fllhos com parte do que estes adquirem, sendo tal-vez
mais racional impor aos paes, como obrigatoria, e no como fa-
cultativa, essa remuneraao.
lnclinmo-nos porm a que estas palavras, traducco flel, conio o
resto do artigo, do artigo 131. do projecto do codigo hespanhol, si-
anificam que a remuneraao feita pelo pae, no vir collaco nos
termos do artigo 2098. Esta mtiu-pretao parece-nos plansivel, e sem
ella no achmos rasao de ser para aqnelle pre.ceiio. 0 liliio com re-
lao a estas doaes deve ser considerado como estra.nho. 0 mesmo 6
se o pae, em logar de lhe doar cousa determinada, o associa nos lu-cros,
dispensando-lhe uma certa percentagem nos ganhos, como fa-zem
muitos, para incitar os filhos ao trabalho.
Os paes dos periilhados nao tem sobre os bens d'estes o direito de
usufructo, artigo 166. Mas se a perfllluico for voluntaria, nos termos
do referigo artigo, como gosam do patrio poder. so os administra-dores
dos bens dos fllhos, e devem gosar do direito qne o art.igo 144.
concede aos paes dos legitimos e dos legitimados.
190 ARTTGO 146.
Art. 146. Pertence aos paes s a administrao: 1. Dos bens
doados ou deixados aos fllhos com excluso do usufructo dos
paes;
2. Dos bens provenientes de successo, de que os paes fo-
rem excluidos por causa de indignidade. Mas esta disposio
no abrange o conjuge no declarado indigno.
(Vid. artigo 1877. e 1979.) 1., etc. 0 testador ou doador que con-
templa algum menor pde determinar, como consequencia do seu di-
reito de dispor, a excluso dos paes do contemplado, tanto do usufru-
cto como da administrao dos bens, ou porque no queira ampliar
aos paes o beneicio conedido aos fllhos, ou porque os julgue inha-
beis para administrarem os bens. E similhante clausula no contraria
ao poder paternal, porque, segundo a decisao de um tribunal franeez
citada por Rogron nas notas ao artigo 387. do codigo civil Napoleo,
o direito de administrao, e por maioria de raso o de usufructo,
no pde considerar-se como consequencia essencial do patrio poder,
o que no succede com a administrao da pessoa do fllho, de que o
pae no pde ser privado por uma cordio escripta n'um testamento;
e o disposto no artigo 162. do nosso codigo conforma-se coni aquella
deciso.
A condio de tirar ao pae a administrao dos bens dados ao ilho
no pde cnsiderar-se das prohibidas. Se se lhe pde negar o usu-
fructo, quo o util e positivo, por maioria de raso pde negar-se-lhe
a administrao, que um encargo e verdadeira responsabilidade;
alis subsistiia a liberalidade contra a expressa vontade de quem a
fez, ou se annullaria com grave prejuizo do filho, a quem se quiz fa-
vorecer.
0 usufructo pde negar-se ao pae, expressa ou tacitamente, dan-
do-lhe destino, como para as despezas do iilho na carreira das armas,
da industria, das letras, etc.
A condio, que exclue os paes do usufructo dos bens dos filhos,
como exprssamente declara o projecto do codigo hespanhol no arti-
go lo'4., fonte d'este, no pde impor-se sobre a legitima, que quanto
aos herdeiros neeessarios deve ser respeitada nos termos que a seu
tempo veremos.
Cada qual pde impor as condies que Jhe aprouver sua libe-
ralidade, mas no ao pagamento d uma divida, e a legitima verda-
deira divida para aquelle que tem herdeiros necessarios.
Se houver desherdao, nos termos determinados nos artigos 1876.
e 1877., a pena de desherdao no abrange os filhos do desherdado,
que no pde estender-se a pena alem da pessoa do delinquente.
Exemplo. A, tinha dois ilhos, B e C, e desherdou a C por este ter
commettido contra elle delicto grave; por morte de A, ou C seja vivo,
ou tenha fallecido, deixando um ilho por nome D, reparte-se a he-
rana entre B e D, porque D no tem culpa do facto criminoso pra-
ticado por seu pae.
Se A morre antes de C, este no tem o usufructo dos bens de A, e vo-
se accumulando os rendimentos para se entregarem a D, logoque este
chegue maioridade ou se emancipe. Mas a ine de D tem direito ao
usufracto, apesar de ser conjuge de C, porque a excluso no abrange
o conjuge innocente, mas sim e unicamente o culpado.
Por direito anterior fazia-se diflerenca entre incapazes e indignos.
Reputavam-se mcapazes os que por" circumstancias de sua natu-
reza ou posio no podiam receber a herana, como as corporaces
ARTIGO146. 191
eeclesiasticas e os religiosos professos; e indignos os que pelo
seu mau procedimento se tornavam desmerecedores e ter parte
na successo, como os desherdados.
0 codigo falla n'este artigo de indignos; nos artigos 1978. e
1979. de incapazes; e, com relao aos donatarios, para
significar a mesma jda, usa da palavra inhabeis, artigo 1481.
No artigo 1541. do pro-Jecto, correspondente ao artigo 1481.
do codigo, vinha a palavra in-''apazes, que a commisso
revisora, em sesso de 4 de dezembro de 1863, resolveu
substituir pela palavra inhabeis.
N'outros artigos, como no 2181., a palavra incapazes acha-se
em-pregada para designar os quc no podem por si reger-se e
adminis-trar seus bens.
Os effeitos juridicos da incapacidade e indignidade em
materia de successo so exactamente os mesmos. Era
importante esta differena emquanto estava em vigor a velha
ordenacao, que destinava para o isco as heranas dos indignos.
Porm, desde que a carta constitucio-nal acabou com a pena do
conflsco, a distinco no tem importancia juridica.
Esta doutrina s tem applicao em materia de successes ab
in-testato. Os artigos 1877. e 1979. so a reproduco do
disposto em o n. 2. do artigo 146., com a differena de
ampliarem expressamente a. todos os descendentes o que o
referido numero d'este artigo applica aos fdhos, e de darem a
rasio do preceito da lei, que vem a ser a in-capacidade do
herdeiro terminar n'elle.
Hoje no ha incapacidade para a successio seno em relao
s religiosas professas e s corporaes de instituio
ecclesiastia. Os egressos so hoje eonsiderados como
quaesqur outros parentes. 0 codigo revogou toda a legislao
especial, e portanto a lei de 13 de julho de 1855 e todas as
outras anteriores, que restringiam a capaci-dade suceessoria dos
religiosos secularisados, e a este respeito Jjem expresso o n.
1. do artigo 1779.
A incapacidade do herdeiro um facto personalissimo, e o
que pessoal no se transmitte, termina na pessoa em quem se
d.
0 projecto primitivo s concedia aos descendentes do
incapaz o haverem a herana a este deferida quando n'ella
succediam por di-reito proprio.
0 projecto do sr. Seabra dizia assim no artigo 2130.,
correspon-dente ao artigo 1979. do codigo: Os filhos e
descendentes do inca-paz, ou do que haja sido desherdado,
no sero comtudo excluidos de succeder pelo facto de seus
paes, amdaque vivos sejam, se forem chamados por direito
proprio; mas, se forem cluimados simplesmente por direito de
representao, s poderao reclamar a legitimaria por-co quc
houvesse de pertencer ao incapaz.
A commisso revisora desde logo alterou a redacco nos
termos que hoje se lem no codigo, devendo ter supprimido na
ultima reviso, por desnecessaria, a palavra filhos, que se l no
artigo 1979., como a supprimiu no artigo correspondente ao
artigo 1877. do codigo, visto-que esto comprehendidos na
palavra descendmtes.
A redacco do artigo 2130. do projecto primitivo, admittindo
a representaco de pessoas vtvas, a de encontro aos principios
geraes, que regenj-a materia das successes, assim coino
succedendo os des-cendentes do incapaz por direito proprio s
aos ascendentes d'este, mal se explicava como que o incajaz
havia de ter poro legitima-ria em successes de pessoas que
nao fossem seus ascendentes, salvo se fossem descendentes.
0 codigo estabelece um systema logico. Considera o incapaz cmo

/
192 AHTIGO 147.
falleeido, e cliama suecesso os descendentes do incapaz na heranra a
este deferida, eomo se elle j no vivesse.
Os descendentes do incapaz succedem n'estc caso sempre por di-reito
proprio, porque esta doutrina s applicavel s heraneas pro-venientes
dos uscendentes do incapaz.
Se em vez de ser o fdho o desherdade pelo pae, for o pae o des-
herdado pelo ilho, succede o av ao neto, mesnto vivo o pae"?
Os artigos 1877. e 1979. estabelecem a successo dos descenden-
tes do incapaz nas heranas provenientes dos ascendentes d'este, mas
no estabelecem a suecesso dos ascendentes do incapaz nas herancas a
este provenientes dos seus descendentes. E, o que mais, o artgo
1879., tornando applicaveis aos iscendentes o que os artigos 1876. e
1878. dispem relativamente aos descendentes, no lhes torna appli-
cavel o disposto no artigo 1877.
No entretanto no pde deixar de applicar-se por analogia aos as^
cendentes o que o artigo 1979. dispe para os descendentes. Se o av
succede ao neto tendo fallecido o pae, no pde deixar de sueceder-lhe,
achando-se o pae incapaz.
E se o pae sobreviver ao av, poder depois haver por intermedio
d'este a successo do ilho, que d'este no poderia haver directamen-te'?
Parece-nos verdadeira a affinnat.iva. A incapacidade fllha de in-
dignidade smente relniir/t pessoa. contra a qual se praticou o facto
indigno.
0 caso de indignidade no jide dar-se seiiao entre ascendentes e
descendentes, aos (|iiaes s apjdicavel a doutiina das desherdaes. Os
transversaes, como no so obrigados s legitimas, e podem lvre-mente
dispor de seus bens, preterindo os herdeiros no legitimarios, por mais
offendidos que tenham sido pelos seus proximos parentes, suppem-se
que esqueceram todas as offensas pelo facto de. no os excluirem da
successo.
Casos de incapacidade individual no podem dar-se pela nossa le-
gislao vigente, porque, alem das corporaes de instituio eccle-
sastica, incapazes propriamente temos apens as religiosas professas, se
alguma d'ellas tem ainda ascendente, nenhuma ter de certo des-
cendentes successiveis. Quanto aos condemnados, sem embargo do dis-
posto em o n. 2. do artigo 1779., nenhuma pena importa a incapa-
cidade de ser instituido herdeiro, nem mesmo a pena de morte. 0 ar-tigo
52. do codigo penal diz que o condemnado morte perde todos os
direitos politicos, mas no diz que perdc todos os direitos civis. _ A
perda da propriedade, posse e administrao de todos os bens no
importa a perda de faculdade de adquirir nvos bens, comquanto
immediatamente acquisio elles devam passar tambem aos herdei-ros
legitimos.
Art. 147. No pprtenee aos jiaes, uem o tisufrncto, nem
a administrao:
1. Dos bens que os ilhos adquirem por sen trabalho e in-
dustria, vivendo sobre si com pennisso dos paes;
2. Dos bens que os lilhos adquirem pelas armas, letras ou
artes liberaes, vivam, ou no, em companhia dos paes;
3. Dos bens que brem doados ou deixados aos filhos com
excluso de administrao dos paes.
(Vid. artigo 1336. n. .) Dos bens comprehendidos em os n." 1.
ARTIGO 148. 193
e 2. o proprio inenor o admiuistrador, considerando-se para
este effeito como emanripado, segundo dispe o projecto de
codigo civil de Hespanha nos artigos 154. e 155., bntes d'este,
e se infere do ar-tigo. 1536. n. 2.
. singular que o codigo no declare positivamente quem o
admi-nistrador legal d'estes bens, vistoque no pertence a
administraco ao Pae, deixando-nos assiin reduzidos ao
argumento indirecto, deduzido do artigo 1536. n. 2.
Porm reconhecendo o artigo 1536. n. 2. que o menor pde
ter hens com livre administrao, esses bens no podem deixar
de ser os eomprehendidos em os n.s 1. e 2. do artigo 147.
Estes bens podem os menores liypotheca-los, vende-los e
fazer a respeito d'elles qualquer transac, como se fossem
maiores. Se o menor teve a capacidade precisa para os
adquirir no pde deixar de ter a aptido necessaria para os
administrar. No pde haver pois inconveniente em conferir ao
menor n'este caso to ampla faculdade, no s porque
similhantes acquisies no podem ter logar na epocha proxima
maioridade, em que a raso tem j grande desenvolvimento,
mas porque um estimulo e premio dado ao menor que eni certa
idade soube adquirir bens com o seu trabalho. Este favor j
existia em di-reito romano com relao aos bens castrenses e
quasi castrenses.
Aqui entrega-se a dministrao dos bens ao menor por
motivos de utilidade publica, vistoque a sociedade interessa em
promover o amor pelo trabalho. No suecede o mesmo com
relao aos bens com-prehendidos em o n. 3., em cuja
adquisio s iiiiteressa o adqui-rente, e que podem recair
n'uma creana sem uso de raso.
Em vez das palavras sobre si empregadas em o n. 1. do
artigo, liam-se no projecto primitivo as palavras em economia
separculu, que foram conservadas pela commisso revisora
nas edies de 1863 e 1864, e substituidas apenas nos trabalhos
da ultima reviso, d'onde resultou o projecto deinitivo que foi
apresentado pelo governo s crtes.
A permisso dos paes para os ilhos viverem sobre si pde
ser ta-cita ou expressa, O fllho que vive em separado do pae, sem
reclamao d'este, presume-se auctorisado por elle.
No poderia admittir-se que o pae se prevalecesse da falta de
per-misso expressa para depois se aproveitar do usufructo dos
bens adqui-ridos pelo ilho.
0 pae no tem o usufructo dos bens que os fllhos adquirem
fora da sua companhia, artigo 144.
Pelas nossas leis auteriores o uho nienor so tinha a
propriedade, usufructo e administrao dos bens que adquiria
pelas armas ou pelas letras, vivesse ou no em companhia dos
paes. 0 codigo porm am-pliou n'esta parte o direito dos lilhos,
equiparando ao antigo peculio castrense e quasi castrense todos
os bens adquiridos no exercicio das artes liberaes, e deu-lhes o
mesmo direito sobre os bens adquiridos pelo seu trabalho e
industria, eomtantoque vivessem em economia se-parada dos
paes com pernnssao d'estes, porque se vivessem em com-panhia
dos paes era a estes que pertencia o usufructo e a adminis-
trao, artigo 144.
)os bens comprehendidos em o n. 3., se o testador ou doador
no providenciou, nos termos do artigo 197. unieo, ser o
administrador o nomeado pelo conselho de familia, argumento do
artigo 141. % unico. (Vid. nota ao artigo 146. n. 1.)
Art. 148. Os encargos do usufructo pertencentes aos
paes so:
TOMO I 13
194 ARTIGO 148.
i. Todos aquelles a que em geral esto sujeitos os usu-
fructuarios, excepto a cauo;
2. A decente sustentao e educao dos filhos, conforme
a sua condio e os seus iaveres;
3. 0 pagamento de quaesquer prestaes ou interesses
atrazados, a que os bens usufruidos estejam obrigados.
| uoco. A excepo fei.ta no n. 1. relativamente cauo
cessar para o pae, se passar a segundas nupcias.
As obrigaes principaes do usufruetuario so fazer inventaro e
prestar eauao, artigo 2221. Quanto cauo exceptua a le o pae
d'este onus pela presumpo que elle inspira' de que zelar com todo
o cuidado os bens do filh, presumpo que cessa apenas pelo facto
de elle passar a segundas nupcias. Passando o pae a segundas nu-
pcias no pde ser dispensado da cau.o seno na hypothese do 2.
do citado artigo 2221.
Se a me, apesar de binuba, pde ser dispensada de prestar cau-
o, ainda continuando na administrao dos fllhos, porque perde
m todo o caso o usufructo, artigo 162.
Se o pae pde ser dispensado de prestar cauco na especie do
artigo 151. porquo se nao d ento a hypothese e elle ter passado
a segundas nupcias.
A commisso revisora com raso supprimiu nos trabalhos da ul-
tima reviso as palavras a que smente serao obrigados passando a
segundas nupcias por que terminava o n. 1. do artigo 148. no pro-
jecto primitivo, e que a commisso ainda conservou nas edies de
1863 e 1864, substituindo-as pelo disposto no unico do artig, pois-
que a me desde que passar a segundas nupcias perde o usufructo
dos bens dos filhos, salvo o caso previsto no 2. do artigo 2221.,
mas no necessariamente obrigada a prestar cauo pelaadminis-
trao dos bens dos fllhos, podendo ser dispensada de a prestar por
delberao do conselho de familia.
Portanto na constancia do matrimonio, ou depois de dissolvido, mas
antes de passarem a segundas nupcias, no so os paes obrigados a
prestar cauo pelos bens dos fllhos seno na hypothese e nos termos
prescriptos no artigo 151.
Depois de passarem a segundas nupcias o pae obrigado a prestar
cauo, e a me pde ser obrigada a presta-Ia no nelo usufructo, que
perdeu, mas sim pela continuao da administraao dos bens dos i-
ihos, se n'ella for conservada. S no podem ser bbrigados a prestar
rano, apesar de terem passado a segundas nupcias"se d'ossc onus
tivereni sido dispensados pelo testador ou doador, nos termos do ar-
tigo 2221. 2.
As nossas leis, tanto antigas como modernas, trataram de precaver
os interesses dos ilhos do primeiro matrimonio, pela presumpo de
que os paes binubos inclinariam mais as suas aleices para o segundo
conjuge e para os iilhos do segundo leito.
Jlo providenceia o codigo expressamente com relao aos encargos
dos paes que so meros administradores dos bens dos lilhos, sem di-
reito a usufructo. Os paes n'este caso so obrigados a dar contas no
s dos bens, mas dos rendimentos, artigo 152>. no prestando o pae
cauo n'este caso pelo facto de passar a segundas nupcias, visto ser
mero administrador, e no usufructuario, mas prestando-a a me, se
assim for determinado pelo conselho de familia,
| ARTGO 149. 19o
Que significam as palavras quaesquer prestaes ou interesses
atrazados? 0 n. 3. do artigo 385. do codigo civil ancez, fonte
d'este, diz assim: des arrrages ou intrts des capitaux; e diz Rogron
QUe arrrages no significa interesses atrazados, mas sim os productos
fle rendas perpetuas ou vitalicias, e que ou intrts signiflca o producto
de eapitaes com qualquer colloeaco que no seja a renda; e acres-
centa que o tribunal de Nimes jlgou que les arrrages ou intrts
des capitaux, vencidos antes da successo do usufructo, so de pleno
direito a cargo do menor, e no do usufructuario.
0 nosso codigo no seguiu risca o codigo francez, porque faz
pesar expressamene sobre o pae, como usufructuario, os interesscs
atrazados que nao esto a cargo d'este, segundo a legislao francza.
0 pae usufructuario flca obrigado ao pagamento de quaesquer pen-
ses e juros ainda atrazados que pesem especialmente sobre os bens
usufruidos. 0 pae, assim como recebe as penses, rendas e juros de
capitaes mutuados jiertencentes ao menor, igualmente os deve pagar
pelo usufructo, e nao s as que se vo vencendo, mas as que estavam
atrazadas ou vencidas ao tempo da successo no usufructo.
0 usufruetuario no obrigado a pagar o capital de quaesquer di-
vidas ou encargos, mas s os rendimentos d'esse capital ou encargos.
A propriedade dos bens e o capital dos encargos passa ao proprieta-
rio, o rendimento dos bens e os onus do capital ao usufructuari.
o que se infere da letra do artigo, e ainda mais se conflrma com
o disposto nos artigos 2234. a 2239., onde se determina que o paga-
) mnto do capital por conta do proprietario, e o dos juros por conta
do usufructuario.
i Art. 149. 0 direifo de usufmcto concedido aos paes x-
tingue-se:
1. Pela emancipao ou maoridade dos filhos;
2. Por condemnao criminal dos paes, que envolva inter-
dico do poder patemal;
I 3.* Se a me passa a segundas nupcias;
1
4. Se o pae ou me, por morte do outro conjuge, no pro-
move inventario dentro do praso estabelecido no artigo 156.;
5. Pela renuncia.
| unico. A renuncia feita em favor do filho ser tida em
conta de doao.
(Yid. artigos 186. e 162.) 1. e 2., etc. Sendo o usuructo uma con-
sequencia do patrio poder, como meio de indemnisar o pae e a me
dos cuidados e dos servios que prestam aos fiihos, claro que ces-
sando o patrio poder cessa o usufructo.
' Por isso o usufructo se extingue em todos os casos em que, se-
gundo o artigo 170., termma o patno poder. 0 artigo 149. no men-
ciona o primeii-o caso especificado no artigo 170., porque a meno
d'esta hypothese escusada tanto l como aqui. .
A intrdico do patrio poder, como veremos em a nota ao artigo
158., pde ser dccretada, ou como pena principal, ou como accessorio
de pena criminal, e em qualquer dos casos a privaeo do usufructo
acompanha a prvao do patno poder, e o usufriicto revive quando
os paes reassumem o exercicio do patrio poder.
0 usufructo, no caso de interdico por condemnao criminal dos
paes, s se extingue quando a interdieo perpetua, porque se
13.
196 ARTIGO 149.
temporaria suspende-se apenas, e s nos tennos prescriptos nos arti-gos 168. a 170.
3., etc. A me binuba perde, em pena de passar a segundas nu-pcias, o usufructo dos bens dos
filhos de anterior matrimonio; e a con-tinuao na administrao dos bens depende da resoluo do
conselho de familia. A me que passa a segundas nupcias, tendo filhos do an-terior matrimonio, revela
to pouco amor por estes, que so justiflcadas todas as restrices que a lei lhe imponha nas vantagens
que ella go-sava na qualidde de me.
0 seu poder emquanto s pessoas dos fllhos no o perde, porque uma consequencia tao essencial
do patrio poder que s se perde ou suspende no caso de interdico judicial, e por isso pde exigir
que o conselho de familia arbitre s mezadas convenientes para a decente sustentao e educao dos
fllhos, conforme a sua condio e haveres, quando seja privada da administrao de seus bens.
0 conselho de familia pde priv-la ou mante-la na administrao dos bens, e n'este caso dispensa-la
ou exigir-lhe cauoao, em harmohia com o disposto no artigo 919., isto , tendo attenao
importaneia dos moveis e dos rendimentos, que ella poder accumular em sua mo, vistoque s d
contas de quatro em quatro annos, artigo 152.
Se o conselho de familia tiver inteira conflana no seu zlo pela administrao dos bens dos fllhos
poder dispensa-la da cauo.
A Iei, privando de muitas vantagens a me que passa a segundas nupcias, cede diante da triste
presumpo de que a me binuba sa-eriflca muitas vezes a pessoa e bens dos fllhos de anterior
matrimonio em proveito do segundo marido ou dos fllhos do segundo leito. Mas por uma singular
contradico quasi todos os codigos, tanto antigos como modernos, conservam ao pae binubo a
integridade dos seus di-reitos sobre as pessoas e bens dos fllhos.
As rases especiosas que se tem allegado a favor do pae so re-futadas pela triste e constante
experiencia de que para os enteados so muito mais funestas as madrastas do que os padrastos.
Deveria estabelecer-se absoluta igualdade entre o pae e a me bi-nubos, e a fazer-se alguma
differena devia ser a favor da me, em attenco fraqueza do seu sexo.
As mes costumam formar a primeira educao dos fllhos, vivem com elles em maior contacto do
que o pae, e repugna por isso na-tureza que se negue me o que se concede madrasta
sombra do pae binubo.
Portanto me binuba devia ficar pertencendo o usufructo dos bens dos ilhos, como ao pae binubo,
ou ambos deviam ser privados d'elle.
Auctorisar o conselho de familia a priva-la da administrao dos bens dos fllhos^ disposio de
boa providencia juridica, no s porque a administraao dos bens encargo mais proprio de homens
do que de mulheres/mas porque debaixo de outros pontos de vista pde occa-sionar prejuizos aos filhos
menores. Mas revoltmo-nos contra a theoria que condemna e castiga nas mulheres o segundo
matrimonio, que to legitimo i> honesto aos olhos da moral e do direito como o anterior, theoria que,
longe de promover a moralidade nas mulheres, as convida e incita a immoralidade.
A viuva que viver em escandalosa mancebia, e tiver filhos illegiti-mos com quem haja depois de
repartir a fortuna dos legitimos, nem por isso privada do usufructo dos bens d'estes. Mas no dia em
que legitimar a cohabitao por meio do sacramento ou do contrato do matrimonio perdeu
immediatamente o usufructo dos bens dos fllhos de anterior matrimonio!
ARTIGO 150. 197
As condies, alis reconhecidas e legalisadas em muitos estabele-
eimentos qe privam a mulher de certas vantagens logoque casa, e
as clausulas usadas nas convenes matrimoniaes, pelas quaes lhe
so retiradas as vantagens concedidas para a viuvez logoque passe a
segundas nupcias, deviam ser reprovadas eomo immoraes.
Estas condies restrictivas obrigam muitas vezes as mulheres a
permanecer na immoralidade, no eseandalo e no vicio, para no per-
derem com a santificao de uma cohabitao illicita vantagens que
s so concedidas durahte a viuvez.
A viuva que passa a segundas nupcias perde at o direito a ali-
mentos que era obrigado a prestar-lhe o assassino de seu marido,
quando este foi victima de homicidio voluntario, artigo 2384.
Este desfavor exagerado com que a lei trata as mulheres binubas,
alem de repugnar aos sentimentos da natureza, offende a moralidade
e contrara as boas conveniencias sociaes.
A mulher binuba s pde gosar dos rendimentos dos bens do iilho
quando tiver a infelicidade de o perder, artigo 1236., porque n'esse
caso fiea com o usufructo sem a propriedade.
Perde igualmente o usufructo o pae sobrevivo que no requer in-
ventario dentro dos sessenta dias a contar da morte do predefunto.,
nos termos do artigo 156.
0 conjuge sobrevivo requer inventario dos bens que pertencem ao
menor, se o casamento foi com separao de bens, de modo que o
menor s tem a haver o que era do pae predefunto, ou que deverem
ser repartidos com elle, se o casamento foi por costume do reino, de
modo que necessario proceder a inventario de todo o casal, e effe-
ctuar depois a partilha entre o menor ou quaesquer outros interes-
sados e o pae sobrevivo.
5. etc. A renuncia um meio ordinario de extinguir direitos, artigo
813. Se o pae renuncia ao seu direito, reverte este logo em favor do
iilho; mas como similhante cedencia tem o caracter de doao, o iillio
ha de trazer collao por morte do pae o valor do usufructo, nos
termos do artigo 2098.
Art. 150. Os paes no podem alienar, hypothecar, ou por
qualquer outro modo obrigar os bens dos fihos, sendo meros
usufructuarios ou administradores dos ditos bens, excepto no
caso de urgente necessidade, ou de proveito evidente para o
menor, precedendo auctorisao judicial, com audiencia do
ministerio publico.
Os bens adquiridos pelos menores, em que os paes tem usufructo
e propriedade, bem podem ser vendidos por estes, como seus que so.
Os bens porm, de que os paes tem apenas o usufructo ou a adminis-
trao, no podem ser vendidos sem auctorisaco do juiz respectivo
com audiencia do ministeno publico, dispensando-se a intervenco do
conselho de familia, que alias era exigida pelo projeeto primitivo em
vez da auctorisao do juizo.
Porm o despacho do juiz que auctorisar o penhor, a hypotheca ou
a venda deve assentar sobre a prova de urgente necessidade ou de pro-
teito evidente, como para pagar dividas do menor, ou para compra
ou troca de qualquer propriedade de reconhecida vantagem para elle.
E a venda ha de ser feita em praa? A dos immoveis sempre; a
dos moveis, se forem de pequeno valor, pde o juiz encarregar o pae
de os vender particularmente por argumento dos artigos 267., 268.
198 ARTIGO 168.
e 274. Se o tutor pde ser encarregado de vender particularmente o?
bens mobiliarios do tutelado, por maioria de raso pde s-lo o pae.
A lei dispensa n'estas hypotheses a intervencao do conselho de fa-
milia, contentando-se com a fiscalisao judicia, porque nao lia con-
selho de familia durante o poder patrnal, artigo 100.
Porm a venda de bens, ainda mobiliarios^ um acto de tal impor-
tancia para os menores, que o legislador nao o conflou s ao zlo e
amor dos paes, tornando-o por isso dependente da approvao do
juizo.
Art. 151. Se, durante o exercicio do poder paternal, al-
guns bens recarem nos fllhos, os paes, consistindo a herana
em valores mobiliarios de consideravel importancia, sero
obrigados a prestar cauo, sendo julgada necessaria.
unico. Se os paes no podrem prestar a sobredita cau-
o, sero depositados os valores, ou, se os paes o requere-
rem, convertidos em outros valores ou collocados producti-
vamente, com a possivel segurana, e recebero os mesmos
paes o rendimento d'elles.
(Vid. nota ao artigo 88.)
Art. 152. Os paes no so obrigados a dar contas da sua
gerencia, salvo pelo que toca aos bens de que forem meros
administradores.
unico. Estas contas sero tomadas pelo juiz respectivo,
de quatro em quatro annos, e observar-se-ha a respeito do
producto liquido ou do alcance, o disposto nos artigos 253.p,
254. e 285.
(Vid. nota ao artigo 59., e artigos 224. n. 20. e 2oo.0) Os paes
no tem que dar contas dos rendimentos dos bens de que so usu-
fructuarios, porque ninguem d contas do que seu.
0 projecto primitivo marcando o praso para a tomada das eontas
dadas pelo pae no marcava praso, nem ao menos o maximo, para as
contas da tutela, Porm a commisso revisora em sesso de 26 de ou-
tubro de 1860, no exame do artigo 255. do projecto, que corresponde
ao artigo 249. do codigo, votou os seguintes quesitos: 1., que no
houvesse praso fixo para a prestao das contas da tutela; 2., que
ficasse isso ao arbitrio do conselh de familia; 3., que se marcasse
corno maximo o praso de quatro annos.
E resultado d'esta votao o n. 20. do artigo 224. do codigo, que
veiu substituir o n. 20. do artigo 229. do projecto, que dizia assim:
Examinar e approvar as contas da tutela nps prasos, que fixar, e em
todos aqueiles em que extraordinariamente o juigue necessario.
0 pae alcanado nas contas da administraao dos bens do fiJho fiea
sujeito ao castigo que lhe imponha a lei penal, sem que isso o releve de
pagar o alcance quando venha a ter meios, artigo 25S.
E uma excepco at certo ponto regra de direito penal: non bis
in idem-.
Mas qual a lei penal a que se refere o artigo 255.?
A reforma judicial no artigo 450. estabelecia a. priso at pagar
todo o alcance para o tutor gue dissipasse os rendimentos do
menor, e no tivesse bens para o indemnisar.
ARTIGOS 1S3. E 154.0 499
0 sr. Seabra no artigo 261. do projecto primitivo, que corresponde
ao artigo 235. do codigo, adoando j 0 rigor do disposto na reforma,
'lizia 0 seguinte: 0 tutor alcnado que nao tiver bens por onde in-
demnise 0 menor ser removido"e preso at que pague 0 alcance, por
tantos dias quantos correspouderem somma devida, na raso de S00
ris por dia, no podendo 0 tempo da priso exceder a seis mezes;
e no artigo 134., que eorresponde ao artigo 132. do codigo, expres-
samente isentava os paes d'esta pena. A penalidade estabelecida pelo
sr. Seabra tinha analogia com 0 disposto 110 artigo 101. | 4. do co-
digo penal.
A doutrina ultima do artigo 255. foi introduzida pela commisso
revisora em sesso de 26 de outubro de 1860, sob proposta do sr. Jos
Julio de Oliveira Pinto, hoje fallecido, que todavia s foi approvada
depois de larga discusso.
0 codigo diz expressamente que 0 pae ou tutor alcanado flca su-
jeito ao castigo da lei penal, que uo pde ser outra seno artigo 453.
do codigo penal, que pune com as penas de furto por abuso de con-
flana 0 que deseneaminha ou dissipa, em prejuizo do proprietario,
possuidor ou detentor, dinheiro ou cousa movel, ou titulos 011 quaes-
quer escriptos, que lhe tenham sido entregues por admini&traao, para
um trabalho, ou para uso e emprego determinado, ou por outro qual-
quer titulo, que produza obrigao de restituir.
Art. 153. Se entre os paes e sens filhos menores se levan-
tarem conflictos de interesses, cuja resoluo dependa da au-
ctoridade publica, ser dado aos filhos, por nomeaco do juiz
competente, tutor especial que os defenda.
(Vid. artigo 2S8. n. 1.) Na tutela ha a entidade protutor para de-
fender os direitos do menor em juizo e fra d'elle, sempre que este-
jam em opposio com os interesses do tutor, artigo 2S8. n. 1. Mas
durante 0 patro poder, que no est sujeito a cautelas preventivas,
artigo 141., como no ha essa entidade, indispensavel se torna nomear
tutor ad hoc, sempre que se levante conflieto de interesses entre 0 pae
e 0 filho. ^
Este conflicto pde nascer da opposiao de mteresses, como n'uma
questo de partilha. E 0 meio ordinario de resolver 0 conflicto de in-
teresses entre qualquer administrador e administrado nomear a este
tutor, ou curador, ou administrador especial que 0 defenda ifatjuelle
caso.
Art. 154. Os paes devem entregar a seus fllhos, logoque
se emancipem ou cheguem maioridade, no sendo por outra
causa incapazes, todos os bens e rendimentos que lhes per-
tencem, na orma declarada nos artigos antecedentes.
| urco. Os moveis, de que 0 pae tiver 0 usufructo, sero
restituidos no estado em que se acharem; no existindo, pa-
gar aquelle 0 valor d'ellcs, excepto se se tiverem consumido
em uso que fosse commum aos ditos fflhos, ou tendo pere-
cido por caso fortuito.
Desde que cessa a menoridade devem os paes entregar aos fllhos
todos os seus bens, de que tinham usufructo ou administrao, e todos
os rendimentos dos bens, de que eram simples administradores, visto-
OO ARTIGO 157.
que cessou a causa por que os fllhos estavam privados da administra-
o de seus bens, que era a menoridade, salvo se os fllhos estiverem
tncapazes por outra causa, diz o artigo, como interdico por demen-
cia, etc.
E no preciso que a incapacidade por outra causa esteja judicial-
mente declarada, basta que haja processo pendente para esse flm, ar-
tigo 313. N'esta hypothese os paes, como os seus tutores natos, con-
tinuam com a adininistrao, salvo se a incapacidade por demencia,
surdez-mudez, ou sentena penal, o o incapaz casado, porque n'estes
casos pertence ao conjuge a administraco dos bens, artigos 320. n.
1., 339. e 356.
S na interdico por prodigalidade que os paes excluem da admi-
nistrao o conjuge, que nem administrador por lei dos bens do pro-
digo, carecendo, para o ser, de nomeao judicial, artigo 346.
Os moveis entrega-os o pae no estado em que se acharem, por mais
deteriorados que estejam. Se porm no existirem ha de pagar o valor
d'elles, salvas duas hypotheses: l. a, de terem sdo consumi-dos em uso
commum aos fllhos, porque acabaram no servio de seu dono; 2., de
terem perecido por caso fortuito, como incenciio, inun-dao, etc, pela
regra res suo domino perit ou casus nemo praestat.
0 pae s deveria ser obrigado a repor o valor dos moveis do fllho que
no existissem fmdo o usufructo, tendo elle concorrido para a perda dos
bens.
Mas se o objecto foi consumido no seu verdadeiro destino, ainda-que
em uso s do pae, como o animal que morreu, sem ser por caso fortuito,
mas no servieo do pae, e de que s este se aproveitava, e no o fllho,
no vemos rasao para que o pae seja obrigado a pagar, flndo o
usufructo, o valor do animal que perecer sem culpa sua.
Com esta prescripo, n'alguns casos, o usufructo, em vez de ser
vantagm ser onus. "No entretanto a disposio da lei est redigida
com tal clareza, que no admitte duas interpretaes.
0 pae ha de restituir o valor dos moveis, que perecerem no seu uso, e
que no for commum ao menor, se no existirem flndo o usufructo,
aindaque elle no concorresse para a sua perda.

SEGO VIII
DO PODEIt PATBRNAL, OISS0LVID0 0 MATRIMONIO
Art. 155. Dissolvido o matrimonio por morte de um dos
conjuges, o que sobrevive contina a exercer o poder pater-
nal, devendo conformar-se com as seguintes disposies.
(Vid. nota ao artigo 137.)
Art. 156. 0 conjuge sobrevivo obrigado a requerer, den-
tro de sessenta dias, contados desde o fallecimento do outro
conjuge, que se proceda a inventario dos bens que pertencem
ao menor, ou que deverem ser repartidos com elle.
| unico. 0 conjuge que assim o no cumprir perder o usu-
fructo dos bens do fllho.
(Vid. nota ao artigo 149. n. 4.)
Art. 157. Se, ao tempo da morte do marido, a mulher
ARTIGO 157. 201
flcar gravida, far constar dentro de vinte dias, ou
logoque conhea a gravidez, o seu estado ao juiz dos
orphos compe-tente, para que este nomeie curador ao
ventre, que tome pro-"visoriamente conta dos bens que
houverem de pertencer ao nascituro. | unico. Esta
curatela dura s emquanto durar a gestao.
Este artigo no vinha no projecto primitivo. Foi introduzido
pela commisso revisora logo na primeira reviso, e apparece
nas edies de 1863 e 1864 com a mesma redaco, que hoje se
l no codigo, salvo o ter em seguida palavra gravidaesV
outra.& e no tiver outros filhos do mesvio marido, que a
commisso revisora com raso eliminou, visto-que a me
excluida da administrao dos bens do nascituro, por uma
raso, em que nada influe a circumstancia de ter ou deixar de
ter outros filhos do mesmo marido. A me no gosa do patrio
poder sobre o fllho, seno depois de nascido. Durante a gestao
o nascituro s se considera como nascido, em tudo o que
respeit aos seus inte-resses, e no pelo que respeita aos
interesses e direitos dos paes.
Por outro lado se o filho nasce morto ou sem flgura humana
no perdeu a me os direitos que lhe tiverem recado durante a
gestao.
Porm a doutrina do artigo consequencia do preceito
consignado no artigo 6. Como o individuo, depois de concebido,
flca debaixo da proteco da lei, o legislador cuida da
conservao dos direitos do nas-cituro "corno se elle fra j
nascido.
Desimpedida que seja a me da gestaco do feto com o
nascimento d'este, cessa immediatamente a curadoria provisoria,
porque ella as-sume o patrio poder. Se elle nascer sem vida e sem
flgura humana repu-ta-se no nascido para o effeito da herana
do pae ser dividida unica-mente entre os restantes fllhos, e para
qaesquer outros effeitos juri-dicos.
A me no pde ser administradora do fllho, apenas
concebido, e ainda no nascido, administrando por elle a
herana do pae, que lhe no pertence, se nasce morto, ou sem
flgura humaha.
Tambem a administrao no deve ser conflada aos herdeiros
do marido que no tem dreito algum sobre a successao, no
caso do posthumo nascer com vida e flgura humana.
Nomeia-se portanto um curador ao ventre, encarregado de
admi-nistrar provisoriamente os bens, cujos proprietarios so
incertos; o qual, logoque flnda a incerteza, entrega a
administrao e d contas a quem de direito for.
Art. 158. 0 curador dos orphos promover o
andamento e concluso do inventario, e requerer o que
for de direito a favor dos menores, soh pena de perdas
e damnos.
(Vid. nota ao artigo 62.)
Art. 159. 0 pae pde nomear em seu testamento um
ou mais conselheiros, que dinjam e aconselhem a me
viuva em certos casos, ou em todos aquelles em que o
bem dos filhos o exigir.
I unico. No gosar d'esta faculdade o pae, que, ao
tempo de seu fallecimento, estiver interdicto do poder
paternal.
202 ARTIGOS 1S9., 160. H 161.
Art. -160. S podem ser nomeados conselheiros os indivi-
duos que podem ser tutores.
Art. 161. Ame, que, emprejuizo do seus filhos, deixar
de seguir o parecer do consellieiro nomeado pelo pae, ou, por
qualquer modo, abusar da sua auctoridade materna, poder
ser inhibida, por deliberao do conselho de familia, arequeri-
mento do dito conselheiro, do curador, ou de qualquer pa-
rente dos fllhos, de reger as pessoas e bens d'estes.
unico. N'este caso nomear o conselho de famiiia pessoa
que sirva de tutor aos ilhos menores, nos termos dos arti-
gos -185. e seguintes.
A auctoridade do pae no pde ser limitada, mas pde s-lo a da
me, e unicamcnte pelo pae. JSTo pde o pae privar a me da admi-
nistrao da pessoa e dos bens dos filhos, mas pde snjeta-la ao con-
selho de pessoa da sua conflana, se a julgar incapaz de per si s ad-
ministrar vantajosamente.
Os artigos 159. e 161. tiveram por fonte os artgos 165. e 166.
do projecto do codigo civil hespanhol, e Goyena nas respectivas notas
d a raso das suas disposies, que foi unia transaeco entre a opi-
nio dos que qneriam conservar ao pae a faculdade de nomear tutor
aos fllhos com absoluta exciuso da me, e dos que pretendiam que
ella, dissolvido o matrimonio pela morte do marido, ficasse exacta-
mente com os mesmos direitos sobre os fllhos, que teria o pae se fosse
o sobrevivo.
Conservar ao pae a faculdade de excluir a viuva da administrao
da pessoa e bens dos fllhos, nomeando-lhes tutor, equivalia a destruir
pela base o prncipio, que garantia o patrio poder s mes, fazendo-as
passar pela vergonha de seVerem deciaradas indgnas de cuidarem da
pessoa e bens dos filhos, e pela dor de os verem confiados a um estranho
com a excluso da sua auctoridade. E o mesmo inconveniente havia se
se dsse fora obrigatoria ao parecer do conselheiro nomeado pelo pae.
Porm os que no confla.vam na me, pela incapacidade e debilidade
do seu sexo, e por outras supposies exageradas, no se contentavam
com a nomeaao do eonselheiro, cjo parecer no era obrigatorio para
a me.
Por isso chegaram transaeo de que o parecer do conseiheiro
no fosse obrigatorio, mas que se ella deixasse de seguir o conselho
maliciosamente, como diz o arligo 166. do projecto de codigo civil
hespanhol, ou em prejuizo de seus filhos, como diz o artigo 161. do
nosso codigo, podesse ser excluida de reger a pessoa e bens d'estes.
Esta nomeao tein por flm em todo o easo tranquillisar as inquietn-
es do pae, jiiiz competente sobre a capacidade de sua mulher.
E as funces dos conselheiros no cessam pelo facto de ella passar
a segundas hupcias, mas unicamenle pclo facto da emancipao ou
maioridade dos fllhos.
No pde ser nomeado conselheiro, seno quem podr ser tutor,
vistoque os conselheiros so ouvidos sobre actos que constituem as
funces da tutela.
Esta nomeao no pde ser feita seno em acto de ultima von-
tade, o que alias no acontece com a nomeao de tutor testamenta-
rio, que pde ser feita tambem em acto authentico infer vivos. ar-
tigo 193., comquanto de ordinario sn se faa em testamento.
ARTIGOS 159., 160. E 161. 203
Podem nomear-se conselheiros sem numero flxo, e ou para
darem parecer exelusivamente sobre os negocios especificados
pelo testador. ou para darem parecer em geral sobre tudo quanto
interessar ao me-nor.
A latitude e extenso das funces dos consclheiros fixada
pelas disposies testamentarias.
Se porm no testamento se no fizer especificao alguma
quanto aos actos, em que devem ser ouvidos os conselheifos,
obrigao da me ouvi-los em tudo o que interesse pessoa e
bens dos ilhos me-hores.
_ 0 pae que no conservar o poder paternal ao tempo da sua
morte no pde nomear os conselheiros, ou a interdico resulte
de conde-mnao judicial, ou de incapacidade pessoal, ou"de
ausencia.
A palvra interdicto no abrange s aprivao, filha de
condemna-o judicial, mas a proveniente d outra qualquer
origem.
Era o pensamento do projecto primitivo, no qual o unico do
ar-tigo 159. era redigido nos seguintes termos : No gosar
d'esta fa-euldade o pae que, ao tempo do fallecimento, no
conservar o poder paternal; e era o pensamento da commisso
revisora, que em sesso de 16 de junho de 1860 approvou o
artigo, limitando-se a substituir as palavrs nao conservar por
tiver perdido, comquanto depois na re-daco appaream, j na
edio de 1863, as palavras estiver inter-dicto em vez d tiver
perdido;'e a interdieo abrange tanto a perda temporaria, como
a perpetua, do patrio poder.
A restrico, consignada no unico do artigo 159. s seria
justifi-eada, se se limitasse interdico, resultante de
condemnao judicial.
0 projecto de codigo hespanholno artigo 165'., fonte doartigo
159. do nosso codigo, no amplia a restrico aos casos da
interdico do patrio poder provir de ausencia ou d demencia.
0 artigo 165. do projecto do codigo civil hespanhol aeha-se
redi-gido nos seguintes termos:
El padre podr nombrar la madre en su testamento uno
mas consultores, cuyo dictmen liaya de oir esta para todos los
actos que el padre determine. No gozar de esta facultad el padre
que, al tiempo de morir, no se hallare en el ejercicio de la patria
potestad, salvo si fuere por causa de locura ausencia, ni valdr
el nomframiento liecho en testamento anterior la prdida
suspension de la patria potestad.
0 nosso codigo aceitando o principio consignado no artigo
165. do projecto do codigo civil hespanhol de que a nomeao
de conselheiros no permittida ao pae, que na occasio da
morte no estava no goso do patrio poder, no aceitou as
excepes.
0 certo que pela nossa lei a nomeao dos conselheiros feita
em testamento, ainda anterior suspenso ou perda do patrio
poder, no vale em caso algum. Valem porm as outras
disposices dotestamenlo em conformidade das regras geraes de
direito, artisos 1762. e 1765.
Tambem no tem .justificao a pena imposta me no artigo
161. pela frma ahi determmada.
A me pde deixar em boa f de seguir o parecer do
conselheiro, nomeado pelo pae. Supponhamos que o conselheiro
lhe d parecer para ella empregar capitaes do menor na compra
de fundos publicos, convencido de que estes papeis de credito
vo subir, e que a me, receiosa exactamente do contrario, os no
compra, e depois os fundos sobem, privada a me da
administrao da pessoa e bens dos filhos, porque em prejuizo
d'estes deixou de seguir o parecer do conselheiro nomeado pelo
pae ?
0 projecto tfo eodigo hespanhol no artigo 166., fonte d'este, esta-
204 ARTIGO162.
belece doutrina rasoavel, dizendo: A me que maliciosamente deixar
de seguir o parecer do conselheiro, etc. Esta disposio vae de har-
monia com os bons principios de direito.
Mas pelo preceito do nosso eodigo a me pde ser inhibida de reger
as pessoas e bens dos ilhos, se deixar de seguir o parecer do conse-
lheiro com prejuizo dos fllhos, ou o prejuizoVesulte da malicia, igno-
raneia, ou negligencia ou ainda de acaso.
E o mais que, por esse simples facto, a me pde ser inhibida de
reger as pessoas e os bens os flhos, quando pelo projecto primitivo
podia ser inhibida de reger s as pessoas ou s os beris dos lilhos.
Em presena do codigo sendo inhibida de uma cousa, fica igual-
mente inhibid da outra, nomeando-se desde logo um tutor aos me-
nores.
Felizmente o rigor da lei achar o devido correctivo no prudente
arbitrio do conselho de familia, que poder tomar em atteno todas
as circumstancias determinativas do prejuizo que resultou de a me
no ter seguido o parecer do conseheiro, e releva-la de qualquer
falta.
As palavras do artigo 161. ou, por qualquer modo almsar da sva
auctoridade materna* so uma redundancia em presena do disposto
no artigo 141.
Em conformidade com o legislado j no artigo 141., no permitte
o artigo 161. ao fllho o requerer a irihibio da me do exercicio do
patrio poder.
Polas rases, que dmos no referido artigo 14i., s o conselheiro,
ou parente dos fllhos dentro do decimo grau, ou o curador dos or-
phos, e no os fllhos, podem intentar a aceo, que tem por flm inhi-
bir a me de reger as pessoas e bens d'estes.
Se algum dos conselheiros morre, ou se impossibilita, ou recusa
exercer as suas funcces, no pde ser substituido, porque similhante
escolha exclusivamnte do pae. A me administrar sem elle. 0 con-
selheiro nomeado pde recusar o encargo, como o podem recusar os
tutores testanienteiros. ,
Estes artigos sero provavelmente letra morta; e especialmente em
quanto o governo no regular a sua execuao.
mister determinar o modo como ha d funccionar este conselho
especial quando se nomeia mais de um, o modo de intimar o seu pa-
recer me, para depois se poderem provar os factos, que do logar
pena imposta no artigo 161.; se em caso de empate decide o juiz
por argumento do disposto no % 2. artigo 12. do regulamento de 12
de maro de 1868; se cadaum isoladamente tem direto de aconselhar
a viuva, sem accordo com os outros, aindaque sejam muitos, como
parece, etc.
Art. 162. A me que passar a segundas nupcias perder,
alem do usufructo dos bens dos filhos, a administrao dos
ditos bens, se n'ella no for mantida por deliberao do con-
selho de familia; mas conservar o seu poder materno no que
disser respeito s pessoas de seus filhos, e poder exigir que
o conselho de familia lhes arbitre as mezadas convenientes.
| unico. A mae binuba, que, por deliberao do conselho
de familia, for mantida na administrao dos bens dos filhos,
obrigada a dar a eauo que ao mesmo conselho parecer ne-
cessaria, se elle no julgar conveniente dispensa-la.
ARTIGO 162. "20o
(Vid artigo 224. n. i.) Tem alguns sustentado que as eontas, a
<jue obrigada a me biuuba, mantida por deliberao do conselho ue
familia na administrao dos bens dos ilhos, deveiiii ser prestadas
perante este, e no perante o juiz. Ns seguimos opinio contraria.
Effectivamente, a leitura do artigo 162., prescindindo do exame uos
logares parallelos e da apreciao reflectida do systema do codigo
sobre a materia do patrio poder e d tutela, pde levar-nos coneluso
ue que a me binuba, mantida por deliberao do conselho de familia
na administrao dos iilhos menores, deve prestar contas da sua ge-
rencia perant o mesmo conselho.
Em verdade, a me binuba, a quem o conselho de familia conserva a
administrao dos bens dos ilhos menores, parece exerce-la menos
pelo direito de me, e como consequencia do poder paternal, do que
pela nomeaao do conselho de familia.
Este act de manuteno na administrao dos bens tem muita
analogia com a nomeao do tutor dativo, o pelo menos, com a con-
firmao do tutor legitimo.
conselho de familia quem arbitra as mezadas aos filhos, como
o conselho de familia quem taxa no comeo da tutela as quantias que o
tutor pde despender com o mcnor c c"om a administrao dos bens,
artigo 224. n. 8.
o conselho de familia quem flxa a caueo que a me binuba ha de
prestar para garantir a administrao dos bens dos filhos, e queni tem
auctoridade para a dispensar d cauo, como o conselho de familia
quem especifica o valor da hypothec que ha de ficar onerando os bens
do tutor, e que o escusa da iypotheca, ou s do registo previo d'ella, e
das mais formalidades, para que possa logo entrar em exer-cicio, artigo
224. n. 9.
No entretanto o principio geral estabelecido nos artigos 138. e 155.
que a me, dissolvido o matrimonio pela morte, exerce o poder pa-
ternal, como este o exercia na constancia do matrimonio, salvas as
modificaes expressas na seco que se inscreve do poder paternal,
dissolvido o matrimoniOT.
Ora, em nenhum dos artigos collocados sob esta epigraphe, nem em
qualquer outra disposio do codigo, se altera com relaco me
binuba o principio geral sanccionado no artigo 1S2., de que"as contas
de sereneia dos paes devem ser tomadas pelo juiz respectivo.
Em parte nenhuma do codigo a me binuba, mantida na adminis-
trao dos bens dos filhos menores por deliberao do conselho de fa-
milia, considerada tutora por este motivo. No pde pois applicar-se
administrao da me, ainda no caso do artigo 162., as regras rela-
tivas tutela seno taxativamente, nos casos em que a lei fizer appli-
caveis expressamente estas regras, com excluso das que regem o
patrio poder.
0 que a logica juridica pedia, desde que se conferiu ao conselho de
familia a faculdade de manter a mae binuba na administraco dos bens
dos filhos menores, a de arbitrar a estes as mezadas convenien-tes, e a
de regular a cauao com que ella deve garantir o desempenho do seu
encargo, ou de a disponsar absolutamonte d'ella, era que, em vez do
juiz. interviesse o conselho de familia em todos os outros casos em que
ciamada a intervir a administrao orphanologica. Porm o codigo
no procedeu assim. Deu ao conselio de familia alaumas attri-buies
para a hypothese especial de a me passar a segundas nupcias, sem
consignar no artigo 162. disposio alguma que modifique a re-gra
geral estabelecida no artigo I02., ou quanto ao praso da prestao das
contas, ou quanto competencia da auctoridade que ha de toma-las.
206 ARTIGO 162.
Bem necessaria era, por exemplo, n'este caso a nomeao de pro-
tutor para flscalisar a administrao da me binuba, e todaTia a li
no reconhece a existencia de simlhante entidade seno nos casos de
tutela, assim como o conselho de familia em regra no tem logar du-
rante o patrio poder, ou este seja exercido na constancia do matrimo-
nio, ou depois de dissolvido o matrimonio pela morte do um dos con-
juges, ou mesmo sem ter havido matrimonio, como no caso de perfl-
lhao voluntaria, nos termos do artigo 166.
certo que o conselho de familia, pelas expressas disposies do
codigo, s competente para tomar as contas da tutela, artig 224.
n. 20., 249., 321. e 339., com excepo ainda assim das prestadas
depnis da emancipaao ou da maioridae, artigo 257.
As contas da administrao do prodigo, apesar de ahi haver eon-
seiho de familia, que no la em regra"na administrao da me bi-
nuba, so tomadas pelo juiz, como as dos ausentes, artigo 3S1.
Verdade seja que tambem so arbitradas pelo juiz, e no pelo con-
seiho de familia, as quantias necessarias para as despezas do prodigo,
artigo 348.
Porm n'este arbitramento ouvido o conselho de familia, citado
artigo 348. | 1., e j no ouvido na tomada das contas, acto impor-
tante, e essencialmente ligado com o do arbitramento das despezas.
Se ao juiz, pela tomada das contas, parecerem exorbitantes ou di-
minutas as mezadas, ou reconbecer a incapacidade da me para con-
tnuar na administrao, pde convocar o conselho de famiJia e fazer-
Ihe as convenientes propostas para este alterar o arbitramento das
mezadas ou remover a me da administraco.
No indispensavel commetter ao conselho de familia a tomada
das contas para elle conhecer da administrao da me. 0 juiz, to
interessado como o conselho de familia, tomar a bem dos menores
todas as providencias que as circumstancias Ihe aconselharem.
Ao tutor taxam-se as quantias a gastar com a pessoa e com os
bens do menor, artigo 224. n. 5.
No se taxam aos paes, nem mesmo me binuba, as quantias qu
devem gastar-se na administrao dos bens, salvo ao juiz o direito de
no ajpprovar as contas, e de propor ao conselho de familia a excluso
da mae da administrao dos bens.
a concluso que resulta do disposto no artigo 162.
Quando a me for mantida na administrao dos bens dos fllhos
ento no tem o conselho de familia que arbitrar mezadas para a sus-
tentao e educao d'estes. Fica ao prudente arbitrio da me o re-
gular a despeza cm a pessoa dos filhos segundo as suas posses e con-
dio, incumbndo ao juiz o veriflcar, na tomada das contas, o que ha
de disperdicio e de boa applicao nas despezas feitas pela me admi-
nistradora. Reflectindo-se sobr a redaco do artigo 162. adquire-
se a convicjio de que s tem logar o arbitrmento das mezadas pelo
con-selho do familia para. occorfer s despezas com a pessoa do
menor, quando a me no mantida na administrao dos bens.
Pelo facto de se eonservar me a administrao dos bens se Ihe
reconhece o zlo e a capacidade precisa para por si dirigir a educao
do menor, e jiizer as despezas correspondentes.
A educaao e destino do menor fica sempre ao arbitrio da me.
como consequencia do patrio poder, aindaqne ella seja privada da
administrao dos bens. Sendo a rne exduida da administraco dos
bens, como no lhe passam pela mo os rendimentos do menor'; ha
de o eonselho de familia taxar as quantas que Ihe ho de ser
entreeues para custear as despezas com a sustentao e educao dos
fllhos^ se-
ARTIGO 164. m
gundo o iim a que se destinarem, mas no pde o eonselho de
familia niarcar, como na tutela, artigo 224. n. 7., a proflsso ou
offlcio a que deve dedicar-se o menor, porque essa attribuio
da me.
As segundas nupcias podem fazcr perder a me a.
administraco dos bens dos fllhos, que no consequencia
cssencial do patrio pocler, mas no o poder sobre a pessoa dos
fllhos, que o verdadeiro ele-mento eonstitutivo do patrio
pcder, o qual nunca pde suspcnder-se, nem perder-se, seno
nos termos dos artigos 168. e 170.
Art. 163. Se a ine binuba for mantida na
administrao dos bens dos llhos, ser o marido
solidariamente responsa-vel com ella pelos prejuizos
que resultarem da sua gerencia.
| unico. Se a me for privada da administrao dos
bens dos filhos, nomear o conselho de familia pessoa
que se en-carregue d'essa administrao, com osmesmos
direitos e obri-gaes que tem os tutores relativamente
aos bens dos me-nores.
A me, tornando a easar, no pde praticar acto algum de
admi-nistraco sem auctorisaco do seu segundo marido, e por
isso in-dispensavel que este se esponsabilise com ella pela
gerencia dos bens dos menores.
A responsabilidade do marido no se refere seno gerencia
pos-terior ao matrimonio, como expressamente se declara no
artigo 395. do codigo civil francez, e no artigo 168. do projecto
do codigo civil hespanhol, fontes do artigo 163. do nosso
codigo.
A responsabilidade solidaria significa que o marido
responde para com os menores por todos os prejuizos causados
pela mulher, salvo o seu direito contra esta.
A nomeao de tutor, a ter logar, s para os bens,
porque no que diz respito s pessoas dos ilhos conserva a me
o patrio poder, aindaque passe a segundas nupcias, artigo
162.
Do poder paterno no pde ser privado o pae nem a mao,
salvo nos casos expressamenfe marcados na lei.
Art. 164. Se a me tornar a enviuvar, recobrar o
usu-fructo e a administraco dos bens dos filhos, se
rVesta se achasse igualmente privada.
Com a morte do seguudo marido desappareceu a causa que
nter-rompra a administraao, e por isso natural, e nem se
descobre in-teresse dos fllhos em contrario, que se reuna de
novo a administraao dos bens na mesma mo que tinha a.
administraco das pessoas.
A providencia especial contida n'este artigo ve de accordo
com as idas modernas, reconhecidas no codigo, que do
me direitos iguaes aos do pae, com restnccoes apenas durantc
a constancia do matrimonio posterior.
No readquire porem a vmya a propriedade dos bens dos
fllhos do ieito anterior, que havia perdido por passar a novas
nupcias, artigo 1236., porque seria offender os interesses dos
filhos, que haviam adquirido um direito importante, de que no
devem ser privados por eVento posterior. independente da sua
vontade e da da me.
Se a me binba. enviuvando, reeobra o usufructo e a
administra-o dos bens dos filhos do leito anterior, porque
o codigo assim o
208 ARTIGO 166.
determina expressamente, poisque simples argumentos de indueo
no podiam justiflcar similhante these.
No recobra porm a propriedade dos bens dos ilhos do leito an-
terior que falleceram durante o seu matrimonio posterior, porque o
codigo no estabelece com relao propriedade o que no artigo de-
termina a respeito do usufruct e da administrao.
Art. 165. Em caso de annullao de matrimonio, ou de
separao judicial, observar-se-ha a respeito dos ilhos o dis-
posto nos titulos respectivos.
0 casamento dissolve-se pela morte de um dos conjuges, ou pela
annullao do matrimonio, e tem-se como dissolvido pela separao
judicial.
0 disposto n'esta seco quanto administrao das pessoas e bens
dos fllhos rege s para o caso da dissoluo por morte de um dos
conjuges. No caso de annullao de matrimonio ou de separao ju-
dicial a administraao da pessoa e bens dos fllhos ha de ser regulada
por accordo entre s paes; e, na falta de accordo entre estes, obser-
var-se-ha o disposto nos artigos 1093. e 1207. n. 3.

SECO IX
DO PODER PATERNAL EM RELAO AOS FILIIOS ILLEGITIMOS

Art. 166. Os ilhos menores perfilhados esto sujeitos ao


poder patemal, da mesma frma que os ilhos legitimos; ex-
cepto se os paes houverem contestado a sua paternidade, e fo-
rem convencidos judicialmente. Os paes no gosam, todavia,
do usufructo dos bens dos filhos perfilhados.
| unico. No caso excepcional indicado n'este artigo, o me-
nor ser tutelado, segundo o disposto nos artigos 279., 280.
e 281., se o outro progenitor no podr exercer o poder pa-
ternal.
Os paes tem o patrio poder sobre os fllhos, que perfilharam, como
sobre os legitimos e legitimados, porque o patrio poder no resulta
do matrimonio, mas sim do facto da gerao authenticado, ou pelo
casamento ou pela perfilhao.
Tem por consequencia sbbre os lilhos perfilhados, quanto s pes-
soas e administrao dos bens, os mesmos direitos que sobre os legi-
timos, e apenas so privados do usufructo, no s como differena
entre uma cohabitao, reconhecida pela lei, e outra que no legi-
tima, mas ainda para evitar as perilhaes determinadas pelo unico
intuito de se aproveitarem os paes dos rendimentos dos bens dos fllhos.
N'estas disposies attende-se unicamente ao interesse dos fllhos,
e nao ao dos paes* Tira-se aos paes o que lhos pde ser util, isto , o
usufructo dos bens dos fllhos; e conserva-se no interesse d'estes a
administrao dos bens, e a direco da pessoa a cargo dos paes. Con-
seguintemente a admimstraco da pessoa e bens dos fllhos perilhados
voluntariamente ha de regukr-se pelas disposices relativas ao poder
paternal, e no pelas que respeitam tutela; e ha de regular-se pelas
regras relativas ao patrio poder durante a constancia do matrimonio,
ARTIGO 168. ' 209
sem as modiflcaes a que ella flca sujeita, depois de dissolvido o ca-
samento por mofte de algum dos paes, porque o estado de perfllhado
nao tem analogia alguma com o estado de orpho.
Se porm a perfllhao foi obtida judicialmente a lei nao confla a
administraao da pesso e bens dos menores a quem foi reconhecido
Pae, por assim dizer, fora.
, negao do patrio poder aos paes no caso de perfllhaco judicial
e doutrina' da commisso revisora, que nos parece melhr do que a
uo projecto primitivo, que sujeitava os fllhos perfllhados ao patrio po-
uer do perfilhante, sem distinguir entre o reconhecimento voluntario
e o judicial.
No entretanto pde o juiz nomear tutor do filho perfllhado judicial-
fflente o pae perfllhante, porque nenhuma disposio de lei se oppe
a essajiomeao, se o outro progenitor nao exercer o patrio poder, ou
pelo nao ter econhecido voluntariamente, ou por impedimento legal.
Os no perfllhados, como espurios, nota ao artigo 134., no podem
estar sujeitos ao patrio poder, porque no tem pae legal: em face do
direito consideram-so estranhos aos paes, artigo 135., salvo eom re-
lao a alimentos, nos precisos termos dos artigos 136. e 279. e se-
gintes.
Art. 167. Os filhos menores no perfilhados no esto su-
jeitos ao poder paternal, e sero tutelados, como se dir nos
artigos 279. e seguintes.
(Vid. nota ao artigo 279.)
SECO X
DA SUSPENSO E DO TERMO DO PODER PATERNAL
Art. 168. 0 poder paternal suspende-se: 1. Pela
incapacidade dos paes, judicialmente reconhecida; 2. Pela
ausencia dos paes, nos termos do artigo 82.; 3. Por
condemnao dos paes, que envolva interdico
temporaria d'aquelle poder.
A incapacidade por demencia produz necessariamente a suspenso
do patrio poder, mas no assim a incapacidade por surdez-mudez.
0 pae surdo-mudo s ser inhibido de exercer o patrio poder, no
tendo para isso a capacidade necessana.
A incapacidade por prodigalidade, comquanto prive o prodigo da
administraao dos hens dos fllhos menores, artigo 346. unico, como
da dos seus proprios, no importa a suspenso do patri poder, nem
a privao do usufructo.
Estamesma opiniao, quanto aosincapazespor prodigalidade, segue
Govena em a nota ao artigo 163. do projecto de codigo civil hespa-
nhl, que a fonte dos artigos 168. e 169. do nosso codigo.
No caso de ausencia julgada nos termos do artigo 82., por terem
decorrido quatro annos desde o desapparecimento ou das ultimas no-
tieias, suspende-se o patrio poder, porque a sentena que julga a au-
sencia flxa a presumpo de morte, e deixa o ausente de ter direito
ao usufructo, porque os seus bens so desde logo repartidos entre os
fllhoe nos termos do artigo 90. e seguintes, peftencendo o usufructo
aos fllhos, se so maiores, ou sujeitos tutela. e ao outro progenitor,
se esto sujeitos ao patrio poder.
TOMO I 14
210 ARTIGO 169.
Art. 169. Os paes conservam, porm, o seu direito ao usu-
fructo dos bens do filho menor, no caso de suspenso do po-
der paternal por effeito de demencia.
Os paes podem tambem em nosso entender ser suspensos ou pri-
vados do patrio poder por sentena condemnatoria, em que a suspen-
so ou.perda do poder paternal seja imposta, ou como pena accesso-ria,
ou como pena principal.
0 codigo no sufflcientemente claro a este respeito, como o no era
o projecto primitivo. 0 projecto do sr. Seabra dizia: 0 poder pa-ternal
suspende-se por condemnao a pena temporaria, que importe
aprivao dopoder paternal; e terminapor condemnao apena, que
importe a perda do patrio poder.
0 projecto primitivo pois parecia no reconhecer a suspenso ou
perda do patrio poder por condemnao dos paes, seno quando estes
eram condemnados em pena criminal, de que a suspenso ou perda do
patrio poder era consequencia ou accessorio.
Porm a eommisso revisora, supprimindo em o n. 3. do artigo
168. a palavra pena, e fallando em o n. 2. do artigo 170. em con-
demnaao criminal, pareceu reconhecer que a perda do patrio poder no
pde ser imposta seno como consequencia de pena criminal, e que a
suspenso pde ser imposta como pena meramente civiJ, inde-
pendentemente de pena criminal.
No vemos porm completa exactido, nem na doutrina do proje-cto
primitivo, nem na da commisso revisora adoptada no codigo.
Segundo o nosso modo de ver tanto a suspenso como a perda do
patrio poder podem ser impostas, ou como pena principal, ou como
accessorio de outra pena, comquanto em regra a perda do patrio poder
como pena seja consequencia s de pena criminal.
Os paes podem ser inhibidos por sentena de regerem as pessoas e
bens dos filhos, no caso de abuso, artigos 141. e 161., aindaque os
factos de abuso no constituam delicto previsto nas nossas leis, que
importe condemnao criminal. Se a m redaeo do artjgo 141. pde
dar logar a argumentar-se que os paes s pdem ser inhibidos de reger
as pessoas e bens dos filhos no caso de abuso, que merea ser punido,
ce esse argumento diante dos bons principios e do disposto no artigo
161., em que se permitte inhibir a me do patrio poder, na hypothese
de abusar da auctoridade materna, sem sequer se alludir ao caso de
punico, que deve julgar-se comprehendido nas regras geraes da lei
penal.'
A inhibio de reger as pessoas e bens dos filhos nos casos dos
artigos 141.' e 161., comquanto em regra seja e deva ser temporaria,
pde todavia ser perpetua em vista da generalidade do preceito dos
artigos, embora esteja sempre aberta para os paes a faculdade de
requererem sua readmisso ao exercicio do poder paternal.
Pde portanto decretar-se no s a suspenso, mas a perda do pa-trio
poder, como pena principal, independentemente de condemnao a
pena criminal.
A perda do patrio poder, como consequencia de pena criminal, tem
Iogar na condemnao a qualquer das quatro seguintes penas perpe-
tuas, trabalhos pubtieos, priso, degredo, e expulso do reino, ou das
penas alternativas correspondentes"segundo o disposto na lei de 1 de
julho de 1867. -
Quanto s tres primeiras expresso o artigo 53. do codigo penal,
dispondo que o condemnado perde o direito proteco das leis civis
ARTIGO 169. 211
para exercer auctoridade a respeito de sua mulher, e de seus
filhos, 0 que equivale perda do patrio poder perante a lei, porque
perante a natureza s por morte pde perder-se.
Quanto pena de expulso perpetua, como o condemnado
perde at a qualidade de cidado portuguez, codigo civil, artigo
22. n. 3., se os fllhos o no quizerem acompanhar para o paiz
estrangeiro, visto no serem obrigados a acompanha-lo, como no
o a mulher, artigo 1186., apesar da obrigao que tem de viver
com elle, artigo 1184. n.0 2., no pde exerccr "sobre elles o
patrio poder por incompatibili-dade com o facto da residencia em
paiz estrangeiro. E se a pena de degredo quebra importantes
relaes juridicas entre o condemnado e <i familia, artigo 53.
2., por maioria de raso deve quebra-las a expulso do reino,
aindaque, nos termos das nossas leis, a pena de ex-pulso no se
considere to grave como a de degredo. m todo o easo durante o
tempo da pena de expulso cessa o exercicio do patrio po-der do
condemnado sobre os ilhos que o no acompanharam para o
logar do cumprimento da pena.
Quanto suspenso do patrio poder no ha disposio no
codigo penal que a decrete, como consequeneia de condemno
a alguma das penas maiores temporarias.
No entretanto duas penas temporarias so reconhecidas na
nossa lei penal, com cujo cumprimento julgmos ineompativel o
exercicio do patrio poder, que em face de alguns artigos do
codigo importam a sua suspenso, que so as de degredo e
expulso do reino.
0 degredo, ainda temporario, porque o art-igo 53. 2. no
faz distinco, no acompanhando os filhos o condemnado para o
logar do cumprimento da pena, importa a suspenso do patrio
poder, visto-que os filhos deixam de ter o domicilio do pae, que
teriam se ao po-der do pae continuassem sujeitos, por argumento
do artigo 47.
E o que dizemos a respeito da pena de degredo temporario,
procede igualmente para o caso de expulso temporaria.
Se o condemnado a degredo, que alis cumpre a pena em
territo-rio portuguez, no exerce o patrio poder sobre os filhos, se
estes o no acompanharem para o logar do degredo, no pde
tambem exerce-lo o expulso. que cumpre a pena em territorio
estrangeiro, se os filhos deixarem 'igualmente de o acompanhar.
Conseguintemente tanto a pena de suspensao como a de perda
do
patrio poder podem ser impostas, como pena principal, ou
resulta-
rem da condemnao a pena criminal, nos termos que deixmos
ex-
postos. ._
Jo ba no codigo penal disposieao alguma que fulmine
expressa^ mente a pena de suspenso ou de perda do patrio poder,
como acces-sorio de outra pena criminal.
Mas resutta dos artigos do eodigo penal e civil, que lomos
eombi-nado, e dos principios geraes de direito respectivos, que a
suspenso ou perda do patrio poder sao ronsequencia da
condemnaco a certas penas criminacs. Os bens dos lilhos que
os condemnados^a qualquer das penas maiores, amda
temporanas, com excepco da pena de per-da dos direitos
politicos, nao podem administrar, porque nem admi-nistram os
seus, que so regidos como os dos incapazes, codigo penal,
artigos 54. e 'o.
0 artigo resolve uma questao muito dobatida no nosso direito
an-terior, que vinha a ser se o pae inhibido de reger e administrar
as pessoas e bens dos filhos, fleava por esse facto pfivado do
usufructo: e a opinio, que se inclinava negativa, parecia
mclhor, porque no p de impor-se pena, que no esteja
expressamente decretada na lei.
14.
212 AR.TIGO 171.
Porm o codigo diz expressamente que os paes conservam o usu-
fructo dos bens do fllho menor, quando a suspenso do patrio poder
elTeito de deniencia, d'onde se iufere, por argmnento a contrario sensu
que em todos os outros casos a privao do usufructo consequencia da
suspcnso do poder paternal.
0 projecto do codigo hespanhol no artigo 163., fonte d'este, diz com
mais clareza: Fra do caso, em que a suspenso do patrio po-der
procede de demencia, perde o pae o usufrueto dos bens dos fi-lhos.
Esta restrico rasoavel. Nos outros casos de suspenso do patrio
poder, ou no caso de ausencia, ou de condemnao, houve sempre da
parte do pae, pelo menos culpa no facto que deferminou a suspenso do
exercicio do poder paternal; e conseguintemente deve perder o
usufructo, em pena da sua culpa ou dolo".
Porm na demencia no se do as mesmas circumstancias. Privar o
demente do usufructo dos bens dos filhos, porque em virtude de um
accidente para elle lamentavel, no pde exercer o patrio poder, seria,
contra todos os principios, augmentar a afflico ao afflicto.
0 codigo no declara se o usufructo, assim como se suspende em
regra com a suspenso do patrio poder, termina tambem nos casos
em que pelo artigo 170. termina o poder paternal, porque para o pri-
meiro caso, moncionado no artigo 170., escusado era fazer a decla-
rao, e quanto aos dois ultimos casos flca j providenciado em os
n.'s 1. e 2. do artigo 149.

Art. 170. 0 poder paternal terraina: 1. Por morte dos paes


ou dos filhos; 2. Por condemnao criminal dos paes, que
envolva inter-dico perpetua d'aquelle poder; 3. Pela
emancipao ou maioridade dos filhos.
(Vid. notas aos artigos 149. n.s 1. e 2., 168. e 169.)

SECO XI
DOS ALIMENTOS

Art. 171. Por alimentos entende-se tudo o que indis-


pensavel ao sustento, habitao e vestuario.
1 unico. Os alimentos comprehendem, tambem, a educa-
o e instruco do alimentado, sendo este menor.
t (Vid. artigos 178., 1831., 1247. unico, 128o. n. 1.) No se trata
n'esta seeo dos alimentos, provenientes de contrato, ou de disposi-o
de ultima vontade. mas sim dos alimentos evios jvre sanguinis.
A palavra alimentos na phrase juridiea comprehende a eomida,
vestido e habitaco, e com essa signiflcaco expressa se encontra nos
artigos 171. e 1831.
Mas n'outros logares do codigo empregada n'uma aecepco mais
restricta, com uma signiflcaco juridica exactamente igual signifi-
caco grammatical. Assim rio artigo 1419. acha-se consignado este
termo.como exclusivo de habitao, e tambem no comprehendendo o
vestuario; e nos artigos 1247. unico e 1285. n. d., toma-se como
exclusivo de habitao e vestuario.
ARTIGO 171. 213
Nos artigos 171. e 1831. e nos outros, em que em geral se
falla e alimentos, tem esta palavra a mesma signiflcao que a
palavra nuintena nos citados artigos 1247. unico e 1285. n.
1., compre-nendendo tambem o tratamento nas molestias.
Apesar de que os arti-?os 171. e 1831. no meneionam
expressamente esta ultima circum-stancia, quando fallam de
alimentos, como alis se menciona quando se falla de mantenca,
julgmo-la comprehendida na deinico de ali-nientos.
0 tratamento nas molestias no circumstancia menos
impreteri-vel para o desenvolvimento e vida do alimentado, do
que o sustento, vestuario e habitao.
Os alimentos sao mais valiosos se o alimentando menor:
porque alem dos alimentos, ehamados naturaes, como so
vestuario, cama, casa e mesa, e tratamento nas enfermidades,
deve-se-lhe a instruceo e a educao, conforme a sua condio e
as posses do alimentante*.
Na obrigao de educar comprehnde-se a obrigao de dar
desti-no e occupaco conveniente, como bem se mostra do | 1.
do arti-go 1831.
Os alimentos dc vestuario, sustento e habitao duram toda a
vida. Mas os alimentos de educao cessam desde que o
alimentado chegue maioridade, aindaque a sse tempo no haja
concluido a carreira scientifica ou artistica, a que porventura se
tenha destinado'?
0 projecto de eodigo hespanhol determina expressamente no
arti-go 694. que os alimentos de educao cessam logo que o
alimentado chegue maioridade; e a mesma outrina poderia
aceitar-se entre ns, tendo em atteno s a doutrina do artigo
171., e mesmo a do artigo 1831., considerado isoladamente dos
respectivos .
Porm o estudo reflectido do 1. do artigo 1831. e a sua
historia juridica leva-nos concluso opposta.
0 projeeto primitivo continha no seu artigo 1966. a
disposio do artigo 1831. do codigo coin a mesma redaco,
mas sem os |, que foram introduzidos pela commisso revisora.
Em sesso de 16 de junho de 1862, discutindo-se o artigo
1966. do projecto primitivo correspondente ao artigo 1831. do
codigo, propoz o sr. Ferreira Lima que se acrescentasse, que a
obrigao da edu-caeo dura at maioridade, e as outras por
toda a vida.
0 sr. Seabra propoz que ao artigo se addicionasse o seguinte :
A obrisao de subsidio para educaao nao poder estender-se
alem da maioridade, exeepto se o alimentado se tiver applicado a
alguma car-reira artistica ou litteraria, que dependa de certo
numero de annos e a haja seguido eom aproveitamento.
0 sr. Jos .Tulio propoz que o pensamento do sr. Seabra fosse
or-sranisado nos termos que hoje se lem sem diflerenea sensivel
no S 1. do artigo 1831., e propoz tambcm a doutrina do 2.
do artigo.
Na sesso immediata de 23 de junho foram approvadas as
duas propostas do sr. Jos Julio. que se acham eonsignadas nos
gS 1.- e 2., e foi alem d'isso introduzida. a doutrina do 3.
pois evidente que o legado de educaeo s dura alm da
meno-ridade, e no cessa com esta, se o ahmentado se tinha
dedicado a al-gmna earreira ou proisso, e amda no estava
devidamente habili-tado, e comtantoquc elle faea esforos para
concluir o seu estudo ou offtcio, e no tome a proiissao eomo
pretexto para continuar a desfru-ctar o legado.
0 pensamento do sr. Seabra, que exigia que o lesatario
mostrasse aproveitamento na carreira a que se dedicra, no dve
julgar-se pre-judicado eom a redaco do 1. do artigo 1831.,
alis poderia ser
214 ARTIGO 171.
completamente illudido o preceito da lei, que de certo s torna obn-
gatoria a continuaao dos alimentos alem da menoridade, para o ali-
mentado adquirir habilitao regular 110 officio a que se destinou.
No harmonisou porm a commisso revisora as disposies do
artigo 171. com as do artigo 1831., applicando expressamente quelle
as modiicaes que lizera n'este. No entretanto deve applicar-se por
analogia a tbdos os alimentos, sem prejuizo do determinado no seu ti-
tulo coustitutivo, o que no artigo 1831. se di^pe com relao aos
alimentos estabelecidos em legado.
Portanto, salvas as disposices ou clausulas de actos juridicos em
contrario, o legado de educaosjriHapanamenoridade, mascon-
tinua na maioridade, se o alimentado prosegue com dedieao na car-
reira que no concluiu antes da maioridade.
A divida de alimentos to privilegiada, que no admitte compen-
sao, artigo 767. n.u 3., e at so validos os emprestimos contrahidos
poi' menores para alimentos sem a devida auctorisao, se esto au-
sentes das pessoas, que deviam auctorisa-los, artigo 1536. n. 3.
Os alimcntos no so negam, nem ao desherdado, artigo 1883. A
obrigao que tem os menores e desasisados de indemnisarem pelos
seus bens qualquer prejuizo que causarem, nuuca pde ir to longe que
no lhes deixe salvos os alimentos, artigos 2377. a 2379. Para
almentos de familia podem at vender-se os bens dotaes, artigo 1149.
n. 2. Na indemnisao de perdas e damnos por homicidio voluntario
ou involuntario o primeiro elemento de reparao so os alimentos nos
termos dos artigos 2384. e 238o.
0 alimentante no pde fornecer alimentos, alem das suas posses,
porque ninguem pde ser obrigado a dar mais do que tem, e o ali-
mentado no pde exigi-los, alem das suas iiecessidades, em harmonia
conj a sua posico.
o principi geral estabelecido nos artigos 179., 1207. n. 2.,
1232., etc.
A julgar pela explicaeo de Goyena, em a nota ao artigo 71. do
projecto de codigo civil tespanhol,d'onde foi Iitteralmente traduzid o
artigo 178. do nosso codigo, os meios do aiimentante consistem no
excesso do seu rendimento, depois de satisfeitas as suas necessidades
absolutas e relativas, pela regra de que a caridade bem ordenada co-
mea por ns.
Concordmos com Goyena, em que o alimentante no possa ser
obrigado a alimentos, qundo os seus rendimentos no cheguem para as
suas necessidades absolutas; mas s necessidades relativas pde dar-se
tal elasticidade, que com este pretexto o alimentante se sub-trahe
sempre obrigao de alimentos.
__ N'este ponto no podem estabelecer-se regras definidas. A aprecia-
co dos meios do alimentante e das necessidades do alimentado no
pde deixar de licar dependente do prudente arbitrio do julgador.
Assim o ilho do artista no ter direito a exigir instruco niaior do
que a precisa para seguir a vida de seu pae; o ilho do homem de
letras,_ou que nasceu n'uma posio elevada, jpoderexigirumain-
strueao mais scientiica e mais arnpla: mas qualquer exigencia de ali-
mentos e subordinada em regra s posses do alimentante.
No julgamento dos alimentos deve attender-se unicamente falta de
meios do alimentando, ou tambem impossibilidade de os adquirir?
0 individuo, que tem, por exemplo, uma habilitao litteraria, de que
podera tirar proveito, o que no jusfifica esforos serios para o
conseguir, ter direito a viver, como ocioso, custa dos alimentos?
Cremos que no. A primeira, cousa que os tribunaes tem que fazer,
ARTIGOS 172. E 173. 215
antes de fixarem a importancia dos alimentos, julgar a
necessidade d'elles, que em rigor s existe, quando nao ha
meios de vida, nem possibilidade de obte-los.
o que elaramente se infere do artigo 180., que faz cessar
a obri-gao de alimentos, quando o alimentado os pde tornar
desnecessurios.
As decises dos tribunaes francezes citadas por Rogron nas
notas aos artigos 203. e seguintes do codigc^eivil francez, so
neste senti-do. E se, como meio de interpretao, recorrermos
aos casos analogos prevenidos em outras leis, temos*o artigo
8. da lei para o recruta-mento de 27 de julho de 1855, que s
isenta o mancebo recenseado do servio do exercito por
motivo de amparo, quando a pessoa am-parada lo tem meios
de subsistencia, nem possibilidade de os haver pelo seu
trabalho.
Haver logar a alimentos sempre que o rendimento do
alimentando no chegue para a sua subsistencia, aindaque elle
possa manter-se custa do capital?
Rogron cita a deciso de um tribunal francez, julgando que,
quan-do osrendimentos do alimentando no sao sufficientes, se
lhe deve conceder um supplemento a titulo de alimentos, como
se lhe deveriam conceder os alimentos por inteiro, se o
alimentando no tivesse re-cursos alguns.
Esta a doutrina que nos parece mais rasoavel, e mais
conforme doutrina do codigo, que exige a circumstancia de o
alimentando precisar d'elles; e o alimentando pde carecer
d'elles, ou absoluta-mente, ou eomo auxilio para viver
conjunctamente com os seus re-cursos, o que bem se infere
do artigo 173.
E se o alimentante no podr satisfazer os alimentos s pelos
ren-dimentos ser obrigado a entrar pelo capital?
Em geral o codigo affecta s os rendimentos obrigao de
pres-tar alimentos, como so mostra dos artigos 1060. 1.,
1231. e 1883.
No entretanto cremos que na hypothese dos artigos 2384. e
2385. a obrigao de alimentar, que procede de um facto
criniinoso, pesa como divida a sobre o capital.
As palavras do artigo 1883. salvo se por ouira cansa
dever os ditos alimentos no signiicam que a obrigao de
alimentos pese sobre o capital, mas sim que pesa sobre os
rendimentos de outrosbens do alimentante, alem d'aquelles, de
que foi excluido o desherdado.
Os alimcntos de que se trata n'esta seco, tem o seu
fundamento nos vinculos do parentesn). c nas relaes de
sangue, nos lacos sa-grados da familia. Deixarcmos aos
philosophos o discutir o funda-mento d'esta obrigao, que
melhor se sente do que se demonstra.
Dos alimentos, que os eonjuges reciproeamente se devem, e
que tem o seu fundamento no mutuo auxilio, que se deriva
dos laos matri-moniaes, bem .como dos alimentos
provenientes de contrato ou de dis-posico de ultima vontade
trata o codigo n'outro logar: aqui trata unicmente dos
alimentos devidos por direito de famiiia
tambem de notar que o codigo no d direito a alimentos
aos afflns, porquc s teve em consideraao para este effeito os
vinculos do sangue.
Art. 172. obrigao de alimentos reciproca entre
des-cendentes e ascendentes e entre irmos, nos termos
seguintes.
rt. 173. Na falta dos paes, ou se estes
notiveremmeios para prestar os devidos alimentos, ou
se esses meios no fo-rem sufficientes, podem os fllhos
legitimos ou legitimados pe-
216 ARTIGOS 172. E 173.
di-los aos ascenderites mais proximos de quaiquer das linhas,
segundo o seu direito successorio.
Comquanto a obrigao do alimentos possa abranger os parentes
at ao decimo grau, artigo 177., todavia a reciprocidde s se d entrc
ascendentes, descendentes e irmos legitimos, e entre pacs, filhos e
irmos perfilhados. *
0 codigo, por isso que estahelece o principio da reciprocidade da
obrigao de alimentos, no toca no direito que tem os ascendentes
de pedirem alimentos aos descendentes, porque lh'os podem pedir em
virtude d'aquelle principio pelo simples facto de que so obrigados a
prestar-lh'os.
Se qualquer individuo se achar sem meios de subsistencia, e tiver
o pae e o fllho com abundancia de meios, a qual ha de pedir os ali-
mentos? Ao filho, porque no pedido dos alimentos segue-se em regra
o direito mccessorio, e os fllhos ou legitimos ou perfllliados succedem
aos paes de preferencia aos aseendentes d'estes.
E se o pae tiver dois ou mais fllhos, e todos com abundancia de
meios, poder dirigir-se a um com excluso dos outros? No. No co-
digo no ha disposio que d obrigao de alimentos o caracter de
solidariedade e indivisibilidade. Pelo contrario estando a obrigao de
alimentos na raso directa do direito successorio, ha de pedir cada
um dos fllhos a respectiva quota parte.
Se o pae tiver um fllho e um neto, fllho de fllho j morto, e am-
bos com meios de subsistencia, tambem no pde dirigir-se a um com
excluso do outro, porque um e outro esto na mesma posio quanto
ao direito successorio.
No se verifica o mcsmo com os ascendentes, quc so obrigados a
alimentos segundo a proximidade do grau, qualquer que seja a linha
a que pertenam. Por exemplo, o alimentando que tem av materno e
visav paterrio, e ambos com meios de subsistencia, dirige-se ao av
materno, com excluso do av paterno, porque aquelle exclue com-
pletamente este no direito de successo. Nos ascendentes no se d
o direito de representao, como nos descendentes, artigos 1981. e
1998.
Se houver hypothoca registrada para garantia da prestao de ali-
mentos, artigos" 906. n. 5., 909. e 932., a obrigao indivisivel,
artigo 893., podendo o alimentando pedi-los s ao possuidor da hy-
potheca, salvo a este o recurso contra os coherderos, artigo 2123.
Nao s na falta dos paes, ou no caso de estes no terem meios
sufflcientes para os alimentos, que os fllhos podem dirigir-se aos ou-
tros ascendentes, mas tambem no caso de terem commettido contra
os paes facto que justifique a desherdao, e de os paes terem sido
absolvidos por esse motivo da obrigaco de prestar alimentos. A des-
herdao s pde ordenar-se em testmento, artigo 1880., e por isso
s pde produzir effeitos depois da morte do desherdante.
Mas se o que praticou o facto, que d logar desherdao, vier
pedir ahmentos ao offendido, pde este impugnar a acco de alimentos
com a allegao dos factos, que justiflcam a desherdao, aindaque
depois a nao ordene em testamento.
0 certo que, nos termos do artigo 179. n. 2., o ascendente ou
descendente offendido pde em vida subtrahir-se prestao de ali-
mentos, allegando e provando os mesmos factos, que declarados em
testamento e provados privariam depois da sua morte o offensor da
respectiva legitima.
0 filho por ter feito ao pae uma injuria pessoal, que o inhihe de
ARTIGO 176. 217
lhe pedir os alimentos, artigo 179. n. 2., no fica por isso
inhibido de os pedir a qualquer outro ascendente, a quem no
fizesse injuria que motive igual pena. No podem ampliar-se
as penas alem dos preeisps termos flxados na lei.
Art. 174. Na falta dos paes e de outros ascendentes,
po-dem os filhos legitimos ou legitimados pedir
alimentos a seus irmaos legitimos, germanos, uterinos
ou consanguineos, mas subsidiariamente e na ordem
em que vo nomeados.
Se o codigo em materia de alimentos seguisse em todo o rigor
o di-reito successorio disporia que os alimentos podiam pedir-se
simulta-neamente aos irmos unilateraes e bilateraes, vistoque
concorrem jun-tamente successo, tendo estes apenas quinho
dobrado na herana, artigo 2001.
Tambcm no ha raso para estarem primeiro na obrigaao de
ali-mentos os irmos uterinos e depois os consanguineos, send
estes at preferidos quelles no eneargo da tutela legitima, artigo
200. n. 4., como parentes por parte do pae, vistoque,
segundo a organisao le-gal da familia, prefere a linha
masculina feminina.
No entretanto o codigo expresso em que os alimentos s
podem ser pedidos aos irmos iterinos na falta dos germanos, e
aos consan-guineos na falta dos germanos e dos uterinos.
Tambem, seguindo a regra do direito successorio, tendo o
alimen-tando um irmo, e um fllho do primeiro grau de outro
irmo j morto, deveria pedir os alimentos conjunctamente a
ambos, porque so os seus herdeiros, vistoque o direito de
representao na linha collateral comprehende os tilhos de
irmos do fallecido, qando coneorrem com algum irmao d'este.
No entretanto o codigo expresso em no admit-tir a aco de
alimontos seno na linha reeta e entre irmos.
Art. 175. Os filhos perfilhados s podem pcdir
alimentos a seus paes ou mes e a seus irmos,
segundo a regra esta-belecida no artigo precedente,
Os filhos perlilhados ou por acto voluntario dos paes, ou por
sen-tenca iudicial, s podem pedir alimentos aos paes e irmos,
e no aos outfos ascendentes aos quaes nao succedem, artigos
1989. a 1992.; e com relaco aos irmaos devem pedi-los aos
germanos, na falta d'estes, aos uterinos e s na falta d'estes aos
consanguineos, que a regra es-tabelecida no artigo
antecedentes.
Os fllhos adulterinos e incestuosos no gosam do direito de
pedir alimentos, seno em relao aos paes e s nos casos
especiflcados nos artigos 136. e 279.
s ascendentes do segundo grau e seguintes, comquanto
possain sueceder aos fllhos perfllhados, artigo 1999., que por
uma contradic-co inexplicavel no gosam do direito de
successo reciproca contra quelles, no podem pedir-1 hes
alimcntos, vistoquc os filhos perfllha-dos tambem pela sua parte
lh os nao podem pedir; de modo que nem n'este caso aquelles
ascendcnt.es poderiam invocar o citado principio da
reciprocidadc.
Art, 176. A obrigao do piestar alimentos
transmitte-se com a herana, tendo sido
judicialmentepedidos ouprestados.
218 ARTIGO 176.
0 dever de alimentos no se transmitte com a herana, no estando a
obrigao effectivamente creada antes da transmisso dos bens. As-sim
o sobrinho s obrigado a prestar aiimentos ao tio, se este obteve
sentena contra o irmo, ou pelo menos Ihe poz aco em juizo, por-
que a nstallao da aco tem o effeito de transmittir direitos e obri-
gaes, por sa natureza pessoaes.
s alimentos devem-se desde que so pedidos, reconhecida que seja
a obrigaao do alimentante. Se o alimentando se demorar em pedir os
alimentos, e for contrahindo dividas no intervallo, no pde pedir
depois ao alimentante, alem dos alimentos de futuro, os meios para
pagar as dividas contrahidas: porque a obrigaodos alimentos no
pde retrotrahir-se a uma epocha em que na estava legalmente
reconhecida.
Nem obsta a esta doutrina o disposto em o n. 3. do artigo 1836.,
que prova apenas que o menor obrigado a pagar os emprestimos para
alimentos contrahidos na ausencia^das pessoas competentes para o
auctorisarem, se para isso tiver meios, mas no que o alimentante,
condemnado mais tarde a prestar alimentos, seja obrigado a pagar, alem
dos alimentos, dividas contrahidas pelo alimentado antes de ser
effectiva a obrigao do contribuinte.
Este artigo tev a vantagem de resolver a questo, que se ventilava
no fro, sobre se o encargo dos alimentos se transmittia com a heran-a,
no tendo sido prestados ou pedidos em vida do auctor d'ella.
Pena que a redaco dada ultimamente ao artigo na commisso de
legislao da eamara dos deputados deixasse de p ainda algumas
duvidas, que de todo teriam acabado, se o artigo ficasse com a redac-
o que tinha no projecto da commisso revisora, apresentado como
proposta de Iei s crtes.
0 artigo correspondente do projecto primitivo achava-se redigido
assim:A obrigao de prestar alimentos transmitte-se com a herana do
obrigado. Logb na primeira reviso se lhe tirou a palavra obrigado, e
sc acrescentaram as palavras tendo sido judicialmente pedidos; e com
esta redaco apparece o artigo nas edies de 1863 e 1864. Nos
trabalhos da ultima reviso propoz o sr. Antonio Gil, em sesso de 27 de
outubro de 1864, que se eliminassem as palavras tendo sido judi-
cialmenle pedidos, apresentando a hypothese de que fallecesse o que os
prestava voluntariamente e por isso se no pediramjudicialmente. Po-
rm a commissao revisora, em vez de eliminar aquellas palavras,
arescentou em seguida a pedidos as seguintes ou prestados vohtnta-
riamente por quem tinha obrigao de os prestar; e com esta redacco
appareceu o artigo no projecto^de 186o, apresentado s crtes.
Porm a commisso de legislao da camara dos deputados elimi-
nou as ultimas paiavras, deixandb a- redaco do artigo como agora se
l. Quereria a commisso de legislao qu a obrigao de alimentos s
se transmittisse com a herana, qundo elles tive*ssm sido judicial-
mente pedidos ou judicialment prestados, e que a prestao .volun-
taria no produzisse esta transmisso?
Cremos que no. A commisso de certo julgou a significao das
palavras, que eliminou, comprehendida na palavra prestados; alis
eliminaria tambem estas palavras, como achando-se a sua significao
comprehendida por maioria de raso na palavra pedidos, ou alteraria a
redacao, por exemplo, nos termos seguintes, tendo sido judicial-mente
prestados ou pedidos ou diria tendo sido pedidos ou prestados
judicialmente.
Portanto em nosso entender a obrigao de alimentos tanto se trans-
mitte, tendo elles sido pedidos judiciaimente, como tendo sido pres-
ARTIGO 177. 819
tados voluntariamente. E n'este ultimo caso no indispensavel
que a prestao resulte de accordo em titulo legal, como de
transaco, ou de simples contrato, legalisado por escriptura
publica, etc; bsta o facto de o auetor da herana os ter prestado
ao alimentando, e a posse d'este os receber, para s transmittir a
obrigao com a herana independentemente de quaesquer
formalidades doeiimentaes.

rt. 177. Os filhos legitimos que se acharem sem


pae, me, avs ou irmos, cjue possam prestar-lhes
alimentos, se-ro alimentados at a idade de dez annos
por quaesquer ou-tros parentes at ao decimo grau,
preferindo os mais proximos.
(Vid. artigos 1231. e 1232.) Aindaque o eodigo nos artigos
173. e 174. falle especifieadamente em filhos legitimos e
legitimados, e aqui no faa expressa meno seno dos
legitims, as palavras filhos le-gitimos comprehendem "os filhos
legitimados, que em tudo so equi-parados aos legitimos, artigo
121.
A obrigao de alimentos, em regra, no vae alem dos irmos,
mas o codigo estahelece uma excepo com respeito aos filhos
legitimos, que so menores de dez annos, aos quaes devem
prestar alimentos at esta idade quaesquer parentes dentro do
decimo grau pela.ordem da proximidade do parenteseo. Os iilhos
perfilhados j no gosam da mesma garantia; e esses parentes, a
quem o menor de dez annos pde pedir alimentos, no tem o
direito de reciprocidade contra elle, por-que a obrigao de
alimentos s reciproca na linha recta e entre irmos.
A excepo reconhecida n'este artigo funda-se ainda nos laos
de sangue, e nao transcende os limites do direito successorio,
artigo 2004.
0 artigo correspondente do projecto primitivo era redigido nos
se-guintes termos : Os fllhos legitimos, menores de sete annos
de idade, que se acharem sem pae nem me, avs ou irmos, que
possam pres-tar-lhes alimentos, sero alimentados por quaesquer
outros parentes, preferindo os mais proximos em grau. A
commisso revisora emen-dou, logo nos trabalhos da primeira
reviso, a redaco do artigo nos termos em que se acha no
codigo; sendo muito convenientes as mo-diflcaes introduzidas
pela referida commisso.
Em prinieiro logar ampliou aos maiores de sete annos e
menores de dez o direito de pedirem os alimentos, que o projecto
s permittia aos menores de sete annos, quando antes dos dez s
por excepo rarissima o individuo eslar nas circumstancias de
haver pelo seu trabalho os meios de subsistencia; e em segundo
logar cortou a du-vida, a que poderia dar logar a redaco
ambigua do artigo se os ali-mentos eram devidos aos menores de
sete anns s at completarem esta idade, ou se obtidos os
ahmentos antes de perfeitos os sete annos, poderiam depois durar
toda a vida do alimentando setundo os prin-cipios geraes sobre a
duraao ordinaria dos aliments, ou s at maioridade, etc.
Tambem a commissao revisora determinou o grau de
parentesco at onde se estendia esta obngacao, a respeito d que
era omisso o projecto; e oxal que a commisso revisora tivesse
feito o mesmo em todos os artigos, em que o codigo se refere a
parentes sem determinar o grau.
Porm como a commisso se esqueceu'de fazer esta
determinao em todos os artigos, em que alis empregou estas
palavras, deve em easo de duvida recorrer-se por analogia ao
disposto n'este ailigo.
220 ARTIGO 177.
Os alimentos pois vo n'alguns casos at ao decinio gru, como at
ao decimo grau vae a successo, artigos 2004. e 2005.
preciso examinar tambem agora a materia dos alimentos, devi-dos
aos conjuges,, que est subordinada s mesmas regras e aos mes-mos
principios. para este flm mister considera-los, ou no estado de
interrupo da sociedade conjugal pela separao judicial de pes-soa e
bens, ou no estado de viuvez.
No estado de separao judicial de pessoa e-bens tem direito a ali-
mentos o eonjuge, que d'elles carecer, que lhe sero flxados pelo con-
selho de familia, artigos 1207. n. 2. e 1210. unico, com recurso
para a relao, artigo 1208. e regulamento de 12 de maro de 1868,
artigo 13. unico.
Mas nas hypotheses referidas dos artigos 1207. n. 2. e 1210.
unico o conjuge s ter direito a alimentos, quando no tiver meios de
subsistencia nem _os podr haver pelo trabalho, correspondente sua
profisso e posiao ? Assim parece, vista a doutrina geral sobre
alimentos, que deve observar-se, salvos os casos especiaes em que a lei
ordenar o contrario.
No estado de viuvez tem o conjuge tambem direito a alimentos nos
termos dos artigos 1231. e 1232.
Estes alimentos so arbitrados pelo juiz, artigo 1232., ainda mesmo
que se organise conselho de famdia, nos termos do artigo 207., para a
hypothese de ficarem herdeiros do conjuge predefunto menores, inter-
dictos, etc. 0 projecto primitivo j cncedia estes alimentos, com o
titulo de apanagio, mas s s viuvas. Porm a. commisso revisora em
sesso de 27 de janeiro de 1862 ampliou o beneflcio tambem aos
viuvos.
0 direito que tem o conjuge viuvo de ser alimeutado pelos rendi-
mentos dos bens do falleeiuo, no vae at absorver o rendimento in-
tegral dos bens, como poderia deprehender-se da Ieitura isolada do
artigo 1231. Os alimentos sero taxados em proporro dos rendimen-
tos dos sobreditos bens, artigo 1232., e melhor se confirma esta opi-
nio pela leitura das actas da referida sesso da commisso revisora.
N'esta sesso decidiu-se que houvesse logar a alimentos, mesmo
quando o marido no deixou iilhos, votando em sentido contrario os
srs. Jos Julio e Levy, porque n'este caso queriam que a. mulher ti-
vesse o usufructo dos bens que icassem do marido. Porm a com-
misso s admittiu a doutrina dos dois illustres vogaes quando era filho
perfilhado o conjuge fallecido e morria sem descendentes, arti-gos
199S. e 1999.
Ora se a commisso revisora no aceitava a doutrina do usufructo
dos bens do fallecido marido sem descendentes a favor da mulher, no
podia admittir que os alimentos d'esta em caso algum absorves-sem
todos aquelles rendimentos, porque n'esta hypothese o direito a
alimentos transformar-se-a no direto de usufructo.
0 sr. Ferreira Lima propoz que se fixasse a taxu dos alimentos, que o
conjuge predefunto tivesse a receber, e que no fosse exce-dente a um
quinto. Mas a commisso deliberou no marcar taxa, dei-xando a sua
iixao ao prudente arbitrio do julgador.
Tambem o sr. Seabra declarou A^otar coiitra a applicaao d'csta
doutrina ao caso de haver filhos do matrimonio, porque ento tinha o
viuvo direito a alimentos, como pae, sem ser necessario dar-lhos, como
conjuge.
No artigo 1281. do pfojecto primitivo, correspondente ao arti-go
1231. do codigo, dizia-se que ficavam obrigados aos alimentos do
sobrevivo os bens do conjuge predefunto, ainfla mesmo que se.jam
ARTIGO 179. 221
vinculados, plirase que a commisso revisora substituiu por esta se-
jam de qne natureza forem, que mais generica, e talvez para com-
prehender tambem os prazos do vidas.
promulgao do codigo ,j no havia bens vinculados, e os pra-
zos de vidas acbaram nos termos dos artigos 1697. a 1700. Porm
em vista da doutrina do artigo fleam obrigados aos alimentos no s
os prazos de vidas, que ainda conservassm esta natureza depois da
promulgao do codigo nos termos dos referidos artigos, mas tambem
os bens"d reserva, que nos termos da lei de 19 de maio de 1863 deve
passar ao immediato successor do vinculo, e com relao a estes as-
sim o determina a propria lei.
A disposio do unico do artigo 1231. inteiramente inutil. claro
que aos alimentos nunca podiam ficar obrigados os bens, em que o
conjuge predefunto tinha s o usufructo, porque longe de os deixar
no seu patrimonio, por morte perdia mesmo essa propriedade limitada
do usufructo, que sobre elles tinha em vida.
0 conjuge presente, ou administre ou no os bens do ausente, tem
direito a alimentos, nos mesmos termos em que esse direito pertence
ao conjuge sobrevivo sobre os bens designados pelo predefunto, ar-
tigo 87. | unico.
Art. 178. Os alimentos sero proporcionados aos meios
d'aquelle que houver de presta-los, e necessidade d'aquelle
que houver de recebe-los.
(Vid. nota ao artigo 171.)
Art. 179. A obrigao de alimentos cessa: 1. Quando
aquelle que os presta no pde continuar a presta-los, ou
aquelle que os recebe deixa de precisar delles; 2. Nos casos
em que admittida a desherdao.
1. A regra geral nos alimentos devidos jure sanguinis que s se
do a quem d'elles precisa, e que s os presta quem os pde dar.
Se pois a fortuna do alimentante se deteriorou, ou o alimentado
houve meios de outra parte, cessam os alimentos, porque cessa a ra-
so que os justiflcava. _
2. Se o alimentado esta no caso de ser desherdado por alguma das
causas marcadas nos artigos 1876. e 1878. o procedimento, que d
causa desherda.o, motiva pela mesma raso a privaco de alimentos.
Mas se o desherdado no pde pedir alimentos quile, contra quem
commetteu o delicto, pde dirigir-se, nao tendo outros meios de subsis-
tencia, quelle que se aproveitou dos bens, e que obrigado a
prestar-lh'os dentro das foras dos rendimentos dos mesmos hens,
artigo 1883.
Por exemplo, se o filho, que contra a pessoa de seus paes commet-
teu delicto a que caiba a pena de desherdao, no pde conseguir
d'elles alimentos, sendo-lhe dsattcndida a respectiva acco por ospaes
se defenderem com a allegaao e prova de factos por elle praticados,
que dariam logar desherdaao, tem direito a exigi-los d'aquelles que
succederam nos bens, de cuja herana foi excluido, e que herdaria
' pelo fallecimento de seus paes.
Se por outra causa forem devidos alimentos ao desherdado, a obri-
gao de os prestar vae alem dos rendimentos dos bens legitimarios
de "que foi excluido.
222 ARTIGO180.
Os bens, por cujos rendimentos o desherdado tem direito de ser
alimentado, no so todos aquelles que lhe pertenceriam, se fallecesse
ab intestado a pessoa contra quem elle commetteu o crime, que de-
terminava a desherdao, mas unicamente os hens que lhe caberiam
em legitima. A desherdao relativa s quota legitimaria, marcada
nos rtigos 1784. e 1787. E o codigo da Sardenha dispe expressa-
mente no artigo 743., fonte do artigo 1883. do nosso codigo, que o
que se aproveta da legitima do desherdado lhe deve alimentos, que
nunca podem exceder os rendimentos d'ella.
0 individuo exeluido de pedir os alimentos ao parente, contra o
qual commetteu crime, que justifica a pena de desherdao, no flca
por isso inhibido de os pedir a outro, que seja tambem obrigado a
presta-Ios, e contra o qual o alimentado no commettesse igual de-
Iicto. __ 0 ilho, por exemplo, que deu motivo a ser desherdado pelo
pae, no pde pedir-lhe alimentos, mas pde pedi-los ao av.
A injuria feita a.o pae exclue o filho do direito de exigir d'elle be-
neficios, mas no se estende a pena a outro qualqner descendente,
porque os factos injurosos ordinariamente nao se transmittem; e no
silencio da lei as regras da boa interpretao auctorisam a nossa opi-
nio.
Comquanto a desherdao s possa dar-se entre descendentes e
ascendentes, porque s na linha recta que ha legitimas obrigatorias,
desde que a obrigaco de alimentos vae at aos irmos consequencia
logica reconhecer estes o direito de negarem alimentos ao alimen-
tando quc cemmetteu contra elles facto que, praticado contra pa-
rente na linha reeta, justificaria a desherdaao.
No pde admittir-se que os parentes em linha recta, cujas rela-
es juridicas so muito mais estreitas pela natureza e pela lei, pos-
sam subtrahir-se ao comprimento da obrigao de alimentos para
com a pessoa que contra elles praticou algun dos factos especifica-
dos no artigo 1876., e que qs irmos, cujas relaes naturaes e legaes
so muito mais afastadas, nao gosem de igual direito.
Demais, o codigo no determina que possam negar os alimentos os
que podem fazer a desherdao, mas sim que a obrigao de alimen-
tos cessa nos casos em que e admittida a desherdao. Portanto logo-
que qualquer pessoa, obrigada a alimcntos, allegue e prove que o
almentando praticou contra ella factos iguaes aos que justificam a
desherdao, deve ser absolvida da obrigao de prestar os referidos
alimentos'.
Art. 180. Cessa egualmente a obrigao de alimentos,
quando a necessidade d'estes resulta de procedimento repre-
hensivel do alimentado, e este, emendando-se, os pde tornar
desnecessarios. Mas se a emcnda do alimentado j no pde
fazer com que elle deixe de carecer dos alimentos, o acto re-
prehensivel d'elle ser tido em considerao s para o effeito
de se Ihe arbitrarem menores, ou de se lhe reduzirem os j
arbitrados.
A doutrina d'este artigo formava no projeeto primitivo o n. 3. dci
artigo antecedente, que era redigido nos sguintes termos: Quando
a necessidade dos alimentos procda de comportamento reprehensivel
dos alimentados.
ARTIGO 181. m
Esta redaeo foi conservada pela eommisso revisora nas revises
suecessivas d projecto: sendo feita pela commisso de legislao da
camara dos deputados a alterao, que deu em resultado o ser sub-
stituido o referido n. 3. do ariigo antecedente pelo disposto no ar-
tigo 180.
Diversas so as opinies sobre a materia do preceito contido n'este
artigo do eodigo. Entendcm alguns que o comportamento irregular do
alimentando nunca deve ser motivo para se Ihe negarem os alimen-
tos, porque aberta a porta ao exame, se a pobreza resultado de
mau procedimento, cada pleito de alimentos apresentar um especta-
culo repugnante e escandaloso entre as pessoas mais estreitamente
unidas pela natureza; que o filho prodigo, por exemplo, no deixa de
ser fllho pelo faeto da prodigalidade; e que podem dar-se alimentos
ao alimentando, que oceorram apenas s suas necessidades indispen-
saveis, sem que vo alimentar os seus vicios e as suas fraquezas.
Julgm outros, e era a opinio admittida no projecto primitivo, e
adoptada pela commisso revisora, que o parente laborioso e diligente
no deve ser victima da m condueta ou desleixo do alimentando, e
que preciso impor a este pena com relao ao passado, e preparar-
lhe um estimulo com relao ao futuro.
A commisso de legislao da camara dos deputados adoptou mn
meio termo, que de certo o mais conforme moral e justia. 0
alimentando, que pelo seu mau comportamento se reduziu indigen-
cia, e que pde emendar-se, deve ir procurar os meios de vida no
seu trabalho.
Ninguem obrigado a resgata-lo da consequeneia dos seus vicios
emquanto elle pelo seu trabalho podr fazer o resgate. A disposio
da lei um estimulo sua rehabilitao.
Porm desde que a rehabilitao impossivel, porque o individuo
pelo seu estado physico ou morl no pde haver os meios de vida,
negar-lhe os alimentos no sera j um estimulo rehabilitao, mas
uma crueldade da lei, ou uma vihgana sem resultado, que n'alguns
casos pde ter justiflcaao, mas que nm desculpa eneontra na natu-
teza quando se trata d questo de alimentos.
N'este caso o legislador esquece-se do criminoso para no ver se-
no o desgraado.
rt. i81. Os alimentos taxados podem ser reduzidos, se
a possibilidade de presta-los ou a necessidade de recebe-los
se acharem minoradas.
A doutrina d'este artigo uma consequencia do disposto no arti-
go 178.o Qe qUe os alimentos sero proporcionados aos meios do que
houver de presta-los, e s necessidades do que houver de recebe-los.
E se as neeessidades do alimentado cresceram, e ao mesmo tempo
augmentar a fortuna do alimentante, poder aquelle pedir augmento ?
0 direito de pedir a reducuo acha-se expressamente g"arantido
n'este artigo: mas o direito de pedir augmenlo egualmente conse-
quencia do preceito consignado no artigo 181.
Se ao alimentando se nao arbitraram desde logo rendimentos pro-
porcionados s suas necessidades, e se depois augmentou a fortuna
do alimentante, ou mesmo se cresceram as necessidades do alimen-
tando, no aehamos raso para que se no elevem os alimentos.
Verdade que na letra da lei no se apoia esta doutrina, mas jus-
tifica-se pelo espirito da lei, segundo o disposto no artigo 178.
E o supremo tribunal de justia era accordo de 18 de dezembro
224 ARTIGO 182.
de 1868, publicado no Diarido governo n. 27 de 1869, julgou sem
restrico alguma que as sentenas sobre alimentos podem ser alte-
radas em qualquer tempo, com audiencia dos interessados, nos termos
das leis.
Diz o accordo:
Considerando porm que os alimentos que se mandaram suspen-
der recorrente, foram convencionados e arbitrados por commum
accordo de todos os interessados, que para seu pagamento se sepa-
raram bens e se consignaram rendimentos certos e determinados a
requerimento do curador acl bona, e com o assentimento do curador
geral dos orphos, o que de tudo se lavrou auto, que foi julgado por
sentena, mandando-se intimar os rendeiros e passar a respectiva carta
a cada um dos interessados ;
Considerando que todos estes actos foram invalidados pela deli-
berao do conselho de familia, confirmada pelo juiz, sem convenci-
menio nem audiencia do recorrente, que no era b interdicto, sujeito
jurisdieo orphanologica do juizo, mas um terceiro, munido de uma
sentena regularmente proferida, que fazia direito entre as partes:
omisso esta que importa preterio de um acto substancial, e con-
seguintemente nullidade insanavefde tudo o que ulteriormente se pro-
cessou sobre este objecto;
Considerando que o ponto preciso do aggravo no era a concesso
de alimentos pedidos, mas a cessaao de alimentos estabelecidos por
accordo das partes e sentena do juizo;
Considerando que, se certo em direito que os alimentos e as sen-
tenas que os julgaram ou conirmaram podem ser alterados em qual-
quer tempo, segundo as mudancas supervenientes que occorrem nas
circumstancias de quem os presta, ou de quem os recebe; comtudo
igualmente certo que este resultado no pde obter-se seno pela fr-
ma e nos termos regulares estabelecidos nas leis, e no tumultuaria e
desordenadamente- etc.
Da generalidade, com que se acha redigido o ultimo considerando,
que acabmos de transcrever, se mostra que na opinio do supremo
tribunal de justia se podem alterar em qualquer tempo as senten-as,
que julgarem alimentos, para os diminuir ou augmentar, segun-do a
mudana das cireumstancias de quem os presta ou de quem |os recebe.
Art. 182. 0 direito aos alimenfos no pde ser renuncia-
do, bem que estes possam deixar de ser pedidos, e que pos-
sam renunciar-se os alimentos vencidos.
(Vid. artigos S08. e 1556.) 0 direito uma faculdade, ao contra-rio
da pbrigao, que tem o caracter de necessidade.
Porm a lei em considerao pelo interesse publico pde determi-nar
excepes a este principi em casos especiaes, como o faz emma-teria
de alimentos.
A lei nao pde auctorisar a renuncia da propria existencia, para cuja
conservao se reputam indispensaveis os alimentos; nem admit-tir
negociaao sobre um objecto, em que, especulando-se com a indi-
gencia, se poderia ir privar o alimentando dos meios de vida que a lei
Ihe ear*mtia, flcando em absoluto abandono a troco de qualquer pe-
quena compensacao antecipada.
0 artigo parece prohibir apenas a renuncia absoluta ao direito de
alimentos, sem prohibir a negociao d'esses alimentos dentro de um
periodo deterniinado. No entrtant em vista dos artigos 1S56. e 1S94.
AUTIGO 183. 225
os alimentos devidos por direito de familia no podem ser objecto
de compra e venda, nem de troca, no podendo, por identidade de
raso, ser objecto de transaco alguma; e o artigo 182.,
auctorisando ex-pressamente a renunci dos alimentos vencidos,
implicitamente reprova a renuncia sob qualquer frma, dos
alimentos vincendos.
Pela mesma raso por que no pde renunciar-se aos
alimentos fu-turos, no pde renunciar-se ao augmento ou
diminuio d'esses ali-mentos.
Com relao aos alimentos vencidos no se do as mesmas
rases para a prohbio da renuneia, vistoque a privao dos
alimentos j vencidos no pde importar riseo para a existencia
do alimentando.
Pelo nosso direito anterior era permittida a transaco sobre
ali-mentos mturos, sendo auctorisada judicialmente; porm o
codigo sup-primiu inteiramente o direito de transigir sobre
alimentos futuros.
Os alimentos a que no pde renunciar-se, so os devidos por
di-reito de familia, como se mostra dos artigos 1536. e 1594. Se
forem devidos por contrato ou por disposio de ultima vontade
podem ser objecto de qualquer transaco, porque quanto a estes
no estabelece o direito restrico alguma sobre a faculdade de
contratar.
A constitui de alimentos devidos por direito de familia no
im-porta doao sujeita ao pagamento da respectiva contribuio
de re-gisto, conib acontece com os alimentos provenientes de
cntrato ou de testamento, comtanto porm que n'aquelle caso
sob a appareneia de alimentos no se encubra uma doao
simulada.
No pde tambem renunciar-se prescripo, artigo 508., que
de direito publico, e foi introduzida por conveniencia social;
essa re-nuncia inutilisaria o flm da lei, tornando-se clausula
sacramental em todos os contratos, poisque os proprietarios e
credores nunca deixa-riam de exigir como obrigatoria esta
condigo, para no correrem o risco de perder o seu direito pela
prescripao.
Porm ao direito adquirido pela prescripo, como de
interesse particular, pde renunciar-se, ou expressamente, por
qualquer modo authentico; ou tacitamente, como pedindo
moratoria nos pagamen-tos, etc,
Art. 183. Se aquelle que for obrigado aos alimentos
jus-tificar, que os no pde prestar como penso, mas
to s-mente em sua casa e companhia, assim podero
ser decreta-dos. 0 mesmo se observar, se o alimentado,
sem justa causa, saiu de casa e companhia d:aquelle que
tem de prestar-lh'os.
Em regra no deve obrigar se o que carece de alimentos a ir
go-sa-los em casa do alimentante. Esta obrigao poderia reputar-
se hu-milhante, especialmente se o alimentando receiasse a falta
de respeito e de tratamento devido a sua posiao mfeliz, e at a
incompatibili-dade da convivencia, que poderia dar-se no mesmo
lar.
0 saeriflcio de viver juntamente com o alimentante na mesma
casa muitas vezes no sena compensado com o goso dos
alimentos.
No entretanto se o alimentante uistificar que, comquanto possa
receber o alimentando em sua casa, lhe no pde prestar a penso
ali-menticia, so os tribunaes aiictorisados a decretar os alimentos
por esta frma. Os tribunaes no sao obngados a decretar os
alimentos em companhia do alimentante, s porque este justiflca
impossibilidade de os prestar fra de sua casa, porque a
impossibilidade de convivencia entre alimentante e alimentando
inutilisaria os effeitos da sentena.
TOMO I 15

m ARTIGO 184.
E se effectivamente se provarem as duas circumstancias de iin-
possibilidade de prestar os meios fra de casa do alimentante, e de
impossibilidade de eonvivencia, que devero fazer os tribunaes?
Se o alimentante no podr prestar fra da sua eompanhia penso
nenhuma, nem grande, nem pequena, aindaque se prove incompat-
bilidade na convivencia, devem os tribunaes condemnar o ru na pres-
tao de alimentos em sua casa, para que o alimentado possa gosar
d*este beneflcio a todo o tempo que se torne possivel a convivencia-
As palavras do ultimo periodo signiicam que ao alimentando se
podem decretar alimentos em casa do alimentante, quando sau sem
justa causa da companhia d'este, ainda.que o alimentante possa pres-
tar-lhe a penso alimenticia fra da sua companhia.
Esta proviso signiflca um castigo ao alimentandio por sar de casa
do alimentante sem motivo, e um favor a, este, desonerando-o de pagar
a penso alimenticia, porque para o alimentante em regra mais one-
roso pagar a penso, do que receber o alimentando em sua easa.
Este periodo no vinha no projecto primitivo, nem foi acrescenta-do
pela commisso revisora, foi introduzido pela commisso de legis-
lao da camara dos deputados.
Se porm sau com justa eausa obrigado o alimentante a prestar-
Ihe uma penso, ainda que no possa alimenta-lo seno em sua casa?
claro que se o alimentante no tiver meios para soccorrer o alimen-
tando fra de sua casa, nao pde ser obrigado a prestar-lhe penso
alimenticia. Todavia os tribunaes devem ter muito em conta as rases
de queixa, que tem o alimentando contra o alimentante para imporem a
este a obrigao de prestar quelle a penso alimenticia, ainda com
sacriflcio, quarido o alimentando foi victima de maus tratos em casa do
alimentante.
0 projecto primitivo no artigo 184., correspondente ao artigo 183.
do codigo, continha um unico assim redigido: A disposio d'este
artigo ser especialmente tomada em considerao entre paes e fllhos.
A commisso revisora logo na primeira revso supprimiu o , que
de certo inutil, como preceito legislativo, mas cuja doutrina os tri-
bunaes devero ter em vista para decretarem os alimentos em casa do
alimentante. Effectivamente quando o alimentando for pae ou fllho
menos escrupulo devem ter os juizes, a no se darem circumstancias
muito especiaes, de decretarem os alimentos em casa do alimentante,
porque mais facil a eonvivencia entre paes e filhos, do que entre
irmaos, ou entre tios e sobrinhos, etc.
Art. 184. Os alimentos taxados, ou consistentes em pres-
taes periodicas, sero pagos no principio de cada periodo
em que se vencerem.
(Vid. artigo 1841.) Os alimentos, que se no gosam em eompanhia
do alimentante, mas que consisten em penses, pagas em periodos
regulares, como aos mezes, ou aos semestres, devem .ser pagas no
principio do periodo, em que se vencem.
Esta disposio rasoavel. 0 pagamento deve ser adiantado. 0 au-
xilio seria quasi illusorio se o alimentando reeebesse no dia 31 de ja-
neiro, por exemplo, o que lhe era preciso desde o primeiro do mez.
S a prestao periodiea a titulo de alimentos que exigivel no
principio de cada periodo; porque, se no for devida por este titulo,
exigivel s no fim do periodo, artigo 1841.: e o periodo conta-se da
epocha do contracto ou da morte do testador, segundo a penso foi'
coBstituida em contrato. ou em disposio de ultima vontade.
ARTIGO 184. W
0 eodigo cortou uma questo importante sobre se fallecendo o le-
gatario de prestao periodiea sem completar qualquer periodo, de-
veria partir-se pro rata a penso correspondente a esse periodo! Por
exemplo, devia-se uma prestao semestral a eontar do 1. de janeiro
de 1869 inclmiv, se o legatario fallece em 1 de julho, isto , j no
Periodo da segunda prestao pertence na totalidade aos seus herdei-
ros, aindaque seja exigivel s em 31 de dezembro, sem que o onerado
possa descontar aos herdeiros do legatario a parte correspondente ao
tempo que elle no viveu, porque a prestao vence-se no comeo de
cada periodo, comquanto seja exigivel., a nao ser a titulo de alimentos,
s no flm do periodo.
E o vencimento e exigibilidade d'estas prestaes periodieas esta-
belecidas por contratos regula-se do mesmo mod, que o artigo 1841.
prescreve para as deixadas por disposieo de ultima vontade? O con-
trato regular as condies da exigibilidade e do pagamento; mas
no silencio do contrato deve observar-se por analogia o disposto no
artigo 184.
0 nosso direito anterior ao codigo reconhecia, alem dos alimentos
ordinarios ou defmitivos, os alimentos provisionaes. Quer dizer: 0
individuo, que intentava a aco de alimentos, podia em qualquer
estado da causa pedir alimentos provisorios para se sustentar durante
a demanda, e para as despezas indispensaveis da mesma demanda,
que, concedidos, cessavam logoque se obtivessem os ordinarios, visto
ter cessado ento a raso que os determinara.
0 que os pedia allegava o estado de neeessidade em que se achava,
o direito provavel de obter os alimentos ordinarios, e os rendimentos
do ru. 0 juiz, ouvidas as partes e as testemunhas, concedia ou ne-
gava os alimentos provisionaes, e, concedendo-os, arbitrava a quantia
mensal, e procedia ao julgamcnto sem ordem nem figura de processo.
Hoje nao ha logar a alimentos provisionaes, cuja materia objecto
de direito civil propriamente dito, e no de processo, e o codigo no
os garante; e pelo artigo S. da lei de 1 de julho de 1867 flca revogada
toda a legislao geral ou especial que o codigo abrange.
E cessam todas as duvidas a este respeito Iendo-se a apostilla do
sr Seabra, em resposta s observa5es do distincto lente de direito, o
sr. Joaquim Jos Paes da Silva, que o arguia de no ter fallado nos
alimentos provisionaes. Declara o sr. Seabra que o codigo os no re-
conhecia, porque os alimentos s eram devidos ou por terem em seu
favor uma presumpeo juris et jure, como nos casos de contestaco
de legitimidade do fliho, ou no caso de reconhecimento voluntarioou
judicial; porque no primeiro caso a obngao a alimentos tinha o seu
fundamento n'uma presumpo legal, e no segundo tinha o seu fun-
damento no facto do reconhecimento ou da sentena, e que em ne-
nhuma. outra hypothese deviam ser admittidos os alimentos legaes,
porque ninguem devia ser condemnado a satisfazer obrigaes ou n
provadas, ou que no tivessem em seu favor a presumpco juris et
rle jure: e que alem d'isso pelo antigo direito ainda era necessario um
prcesso summario em separado da questao principal, para se conce-
derem os alimentos provisionaes, porque a aeeo de reconhecimento
era ordinaria, mas que adoptado o meio summario tambem para o
reconhecimento no tinha rasao de ser o meio summario. separado da
aco principaf, para obter os ahmentos provisionaes.
Ora a commisso revisora, nao eonservando a doutrina do direito
velho sobre alimentos provisionaes, eliminou, como pertencente ao
codigo do processo, em sessao de 18 de junho de 1860, o artigo 185.
do projeeto primitivo. que dizia assim: A acco de alimentos ser
228 ARTIGO 188.
processada summariamente; cVonde se v tambem que nem sempre o
reconhecimento era processado summariamente, mas s quando ti-nha
por flm pedir alimentos, ou antes que era a aco de alimentos que se
processava summariamente, e no a de reconliecimento, a respeito de
cujo processo nada dispunha o projecto, pelo menos aquelle que
tommos por texto dos nossos trabalhos, que o de 1859.
Em todo o caso o codigo no reconhece os alimentos provisionaes.
Porm o projecto de codigo de processo restabelece a doutrina dqs
alimentos provisionaes no artigo 190., determinando que sejam arbi-
trados por mensalidade, tendo atteno ao stritamente necessario para a
alimentaao do auetor.
Conformmo-nos inteiramente com esta doutrina tendo apenas a
notar a necessidade de modiflcar a respectiva redaco do artigo de
modo que os alimentos provisionaes abranjam o necessario, nao s para
a alimentao do requerente, mas tambem para a despeza da demanda
prineipal.
E nem pde deixar de ser este o pensarnento do illustrado auctor do
projecto, como se mostra dos motivos do mesmo projecto a paginas 17,
onde se justiflca esta innovaco nos seguintes termos: 0 capitulo 7.
trata dos alimentos provisoros que o codigo civil esqueceu, mas que
em verdade so a legitima consequeneia dos alimentos deflnitivos que
elle admitte, porque seria rigorosa contradico dar o direito de pedir
alimentos e negar os meios de os conseguir.

CAPITULO III
DATUTELADOS FILHOS LEGITIMOS E ILLEGITIMOS

SECOI
DfSPOSIES GERAES

Art. 185. Na falta ou impedimento dos paes, o poder


paternal supprido pela tutela. (Vid. nota ao artigo 100.)
Art. 186. A tutela um encargo, de que ninguem pde
ser escuso, seno nos casos expressos na lei.
(Vid. nota ao artigo 38.)
Art. 187. A tutela exercida por um tutor, um protutor, um
curador e um conselho de familia. (Vid. nota ao artigo 100.)
Art. 188. o juiz do domicilio do menor o competente
para prover cerca da sua pessoa e bens.
11. No obsta a doutrina d'este artigo s providencias
conservatorias, que possam tornar-se necessarias cerca dos
bens que o menor tenha em outros julgados.
2. N'este caso, sero as providencias, que se tomarem,
communicadas officialmente ao juiz e ao curador do menor.
ARTIGO188. 229
(Vid. artigos 2009. e 2010.) A competencia do juizo do
domicilio do menor para prover cerca da sua pessoa e bens,
tem vantagens e inconvenientes, como outra qualquer regra
geral, que a este respeito se estabelea e cuja preferencia no
nos importa agora discutir.
A nossa difflculdade est em combinar o disposto n'este
artigo com o preceituado no artigo 2009., onde se estabelece
quc a successao se abre no domieilio do seu auctor. 0 domicilio
do menor pde ser differente do domicilio do auctor da herana,
cuja morte d logar nomeao de tutor e convocao de
cohselho de familia. Tal a hypothese do fallecimento do pae
ou da me, inhibidos de reger a pessoa e bens do menor por
abuso nos termos os artigos 141. e 161. do codigo, em
julgado diverso d'aquelle, onde reside o tutor dos me-nores.
Se porventura a interdico do patrio poder resulta de
demencia o domicilio dos paes o domicilio dos fllhos, porque
omesmo otu-tor de uns e de outros, artigos 48. e 329.
Se porm a interdio no provm de demencia ou de outra
causa que lhe se.ja comparada, o domicilio do pae pde ser
differente do domicilio do menor.
Supponhamos, por exemplo, que na comarea do Porto o
domieilio do pae interdicto do patrio poder, por abuso de
auctoridade paterna, e que na comarca de Lisboa o domicilio do
tutor do menor, que o do-mieilio d'este: onde se procede a
inventario, no Porto ou em Lisboa?
No Porto segundo o artigo 2009., em Lisboa segundo o artigo
188. Salvar-se-ha a antinomia, praticando-se no domicilio do
menor s as diligeneias relativas administrao da pessoa, e
correndo no domr-eilio do auetor da herana o inventario e
todas as questes relativas aos bens"? No.
A letra do artigo, e a sua combinao com os respectivos , e
com os artigos seguinfes, mostram que as providencias cerca
dos bens do menorho de ser tomadas pelo juizo do seu
domicilio, e que no mesmo juizo ha de correr o inventario por
morte do auctor da herana.
N'esta antinomia de leis sobre uma hypothese, que todavia
raras vezes se ha de veriflcar, seguimos de preferencia o
disposto no arti-go 2009., onde se trata propriamente a materia
e que est de accordo com a nossa lei de processo. Esta
tambem, segundo parece, a juris-prudencia adoptada pelo
supremo trtbunal de justia, como se mostra do accordo de 2o
de maio de 1869, publicado no Diario do governo n. 137, de
21 de junho, e de que foi relator o proprio auctor do co-digo
civil.
0 aecordo diz assim: Attendendo a que, segundo a
disposio formal do codigo civil, artigo 188., o juizo do
domicilio dos menores o competente para prover cerca de
sua pessoa e bens;
*Attendendo a que, segundo a disposio do artigo 47. do
mesmo codiso, os menores no emancipados no podem ter
outro domicilio que no seja o do pae ou da me, a cuja
auctoridade se acham su-jeitos;
Attcndendo, outrosim, a que, em harmonia com estes
principios, as herancas em regra se abrem, por morte de seu
auctor, no logar em que teve domicilio; e que, havendo
herdeiros menores ou simi-lhantes, ahi mesmo se deve
proceder a inventario e partilhas (arti-go 2009. e seu | unico,
e artigo 2012. do mesmo codigo);
Attendendo a que o nventano do conflicto de menores,
e que o inventariando fallecido, seu pae, tinha o seu domieilio no
julgado de Oeiras, bem como a sua consorte, que tem de ser
lingua ou cabea de casal (artigo 2068 citado codigo);
230 ARTIGO 188.
Attendendo a que segundo expresso na carta de lei de 1 de ju-
llio de 1867, artigo o., licou revogada toda a legisiao anterior, que
recau nas materias que o codigo civil abrange," quer essa
legislaao seja areral, quer especial;
ttendendo, finalmente, a que o principio regulador da compe-
tencia dos inventarios de menores, adoptado na proviso de 13 de
maio de 1534, e no assento de 17 de junho de 1631, no foi admittido
entre as excepes regra geral supramenciunada, e eom manifesta
raso, porque, nos termos da nova legislao, iniportaria gravissimas
difficuldades praticas, sem vantagem alguma que as compeusasse:
Resolvem e deciaram, portanto, revogando o accordo recorrido,
que o juizo competente para o processo do inveniario, sobre que
versa o conflicto. s pde ser o do julgado onde o inventariando, pae
dos menores, teve o seu domicilio.
Parece pois que sempre que o domicilio do menor seja
differente do domicilio do auctor da herana, prefere este pela
jursprudencia adoptada no accordo, que todavia no to
explicito como devra se-lo, e que no primeiro considerando no
previne a hypothese de os menores no emancipados terem
domicilio differente d do pae.
No entretanto o accordo fixou o principio geral de que os inven-
tarios se fazem no domicilio do auctor da herana, revogando
assim o julgado da relao que decidra que o iuventario por morte
do ma-rido se devia fazer no lagar onde so flzera por morte da
mulher, em vista da proviso de 13 de maio de 1634 e assento de 17
de junho de 1651, quando o codigo revogou toda a legislaeo
anterior, tanto geral como especial, que recasse nas materias n'elle
comprehendidas.
Todavia poder ainda julgar-se em vigor mesmo depois da
pro- . mulgao do codigo, o disposto no i. n. 3. do artigo 4. do
decreto regulamentar de 26 de julho de 1866, fazendo-se por
dependencia o inventario do conjuge no offlcio, onde se fez o do
eonjuge predefunto, quando tiverem fallecido no mesm julgado.
A disposio d'esta lei e decreto coexiste perfeiameiite com o
prin-cipio estabelecido no codigo sobre a abertura das herancas no
domi-cilio do seu auctor.
N'este caso respeita-se o principio do domicilio reconhecido no co-
digo, e mantem-se a doutrina da lei anterior para a distribuio no
mesmo domicilio, especie esta que o codigo no regulou, nem era da
sua competencia regular.
0 projecto do codigo de processo restaura a doutriiia da
proviso de 13 de maio de 1534 e do assento de 17 de junho de
1651, deter-minando no unico do artigo 17., que quando se
tratar de inventa-rio de pessoa que fosse casada, e se tenha
procedido a inventario por morte do outro conjuge, ser esse juizo
competente para o novo in-ventario, que ser appenso ao
anterior.
No podemos subscrever a similhante doutrina que. sem
utilidade real na. maior parte dos casos, pde dar logar a
gravesembaraos; e, sc oindividuo for casado mais de uma vez,
importar complicaes suc-cessivas nos inventarios posteriores.
0 codigo regula no artigo 2009. apenas o logar da abertura da
herana.
A occasiuo em que se abre a herana, que pela morte natural
ou civil, e pela ausencia, e que determina tambern muitos e impor-
tantes direitos, ser examinada na nota ao artigo 483.
0 logar da abertura, que igualmente origem de valiosos
direitos. determinado n'este artigo.
Todas as questes relativas successo so tratadas no logar onde
ARTIGO m.
m
ella se abre. Ahi corre o inventario com todo o seu processo,
as questes do direito herana, as reclamaes dos credores,
etc. E com raso as questes, reltivas herana, se pem no
logar onde ella se abre, porque ahi ordinariament onde se
acham os titulos e mais esclarecimentos, relativos aos
direitos successorios, e ahi no poucas vezes a residencia ou
domicilio dos representantes da he-rana.
A successo, at veriflcao da partilha, um ser flcticio,
repre-sentado pelos herdeiros, e por isso todos os pedidos que
lhe so rela-tivos devem ser postos no logar onde ella se abre.
A lei de 31 de agosto de 1869, reproduzindo no artigo 13. o
dis-posto no artigo 2009., estabeleceu que a liquidao da
contribuio de registo por titulo gratuito tivesse logar no
mesmo sitio, onde se abrisse a herana, o que de alta
conveniencia para as partes.
Pela legislaao anterior, como a herana se afcria no
domicilio do seu auctor, e contribuio de registo se liquidava
no concelho do obito, acontecia frequentes vezes que os dois
processos, flscal e ju-dicial, corriam cada um em terras muito
distantes. Pelajei anterior se qualquer individuo sasse d'aqui
para alguma pjssessao ultrama-rina, onde falleeesse chegada,
comquanto os seus bens fossem in-ventariados no continente, no
julgado do seu domicilio, a contribuio de registo era
liquidada no logar do obito.
E se o auctor da herana se finar em paiz estrangeiro, no
tendo domicilio nem bens immoveis em Portugal? Parece que
as questes deverao n'esse caso correr no domicilio dos
herdeiros que se habili-tarem por argumento dos artigos 40.
e 188.
Se o menor tiver bens n'outros julgados, os respectivos juizes
po-dem e devem tomar as precisas providencias
conservatorias.
Assim fallece um individuo eom fllhos menores em Lisboa,
logar do seu domicilio, e tendo casa em Santarem e em Evora,
os juizes d'estes julgados devem immediatamente fazer arrecadar
e fechar todos os moveis, e tomar as precisas providencias para
que nada se extra-vie; e tanto o juiz como o curador do julgado,
onde se tomarem essas providencias eouservatorias, devem
participa-lo ao juiz e curador do mventario, para estes
providenciarem, porque o juizo do inventario que tem
jrisdico para regular a administrao dos bens.
0 pensamento fundamental dos dois do ahigo que os
bens do menor no iquem um momento ao desamparo.
Aindaque os bens no sejam sitos em julgado differente, e
que os coherdeiros no sejam menores, se houver no proprio
julgado va-lores, a respeito dos quaes haja Teceio de extravio,
pde qualquer auctoridade judicial, aindaque seja o juiz eleito ou
o juiz de paz, or-denar a imposio de sellos a requerimento de
algum interessado. ou mesmo ex-offlcib.
Igualmente no iimle:ulo > tutor administrar bens a grande
dis^ taneia, e em logares estraniios ao juizo do domicilio do
nienor, pde ser nomeado pelo juiz da locahdade administrador
a esses bens, que os administrar sob sua responsabihdade, e
isto ou o tutor seja dati-vo, como positivamente determina o
artigo 223., ou legitimo ou tes-tamentario, como se deduz do
espinto do mesmo artigo.
Art. 189.
Fallecendoalgumapessoacujoslierdeirossejam
menores, ausentes ou ncapazes de administrar seus bens,
ser obrigado o que ficar cabea de casal, e, na sua falta,
qualquer pessoa que morasse (m o fallecido a dar
parte do falleci-
232 ARTIGOS 189. E 190.
mento ao curador dos orphos no praso de dez dias, sob pena
de cinco mil ris a cem mil ris de multa.
Art. 190. curador dos orphos requerer ao respectiyo
juiz, que proveja provisoriamente no que for de urgencia
quanto s pessoas e bens dos menores, se no for possivel
convocar promptamente, para esse im, o conselho de familia,
e, bem assim, solicitar, que se comece o inventario dentro
de uni mez, ao mais tardar, contado desde a participao
mencionada no artigo antecedente, que ir sempre junta ao
seu requerimento.
(Vid. artigos 210., 321., 1900., 1901.. 2012., 2013., 2064., 206o.>
2181., e 2184.). Pela leitura da epigraphe do capitulo e do disposto nos
artigos 185. e 188. pareeia que a doutrina d'esta seco e das se-
guintes era applicavel s aos ineapazes por menoridade.'
Porm da proviso d'este artigo e do legislado no artigo 321. mos-
tra-se que as regras da tutela so em geral applicaveis a todos os in-
eapazes de reger a sua pessoa e administrar seus bens, quaiquer que
seja o motivo da incapacidade.
0 codigo n'este artigo e nos artigos 2012., 2064. e outros manda
proceder a inventario "judieial sempre que haja herdeiros menores,
interdictos, ausentes, o por qualquer maneira incapazes de adminis-
trar seus bens. a repetio do disposto na nossa legislao anterior,
e especialmente na novissima reforma judicia!, artigo 392.
A pratica seguida n'alguns juizos de proceder a inventario judicial,
quando era menor apenas algum legatario. no tinha fundamento na
legisiao anterior, nem o tem no codigo.
0 artigo 1901. apenas impoz a obrigaco ao testamenteiro, quando
houver legatarios menores, ausentes "ou interdictos, de dar eonheci-
mento do legado ao respectivo juiz, sem faliar na obrigao de inven-
tario.
Os artigos, que analysmos conjunctamente, relativos ao inventa-
rio judicial, tehi todos redaco differente e sem raso plausivel, tor-
nando-se indispensavel harnibnisa-los, para d'elles colher as verda-
deiras regras sobre a materia.
Assim a simples leitura dos artigos 2012. e 2064., no nos d a
certeza de que o inventario judicial e indispensavel nas heranas dei-
xadas a estabelecimentos publicos, sendo preciso para isto recbrrer
disposio do artigo 189. e seguintes, dos quaes se mostra, que deve
haver inventario judicial sempre que os herdeiros sejam incapazes de
administrar os seus bens.
No artigo 2064. estabelece-se a obrigao de proceder tambem a
inventario judicial, quando qualquer dos lierdeiros seja desconhecido.
Nao se usava d'esta palavra na nossa antiga legislao, nem se en-
contra empregada no codigo seno para aquelle caso, e com relao
aos credores e legatarios no artigo 2048., que teve por fonte o artigo
845. do projecto de codigo civil hespanhol, onde se falla de credores
ignorados do defunto, sem so applicar este termo aos legatarios.
Cremos que as palavras herdeiro desconhecido, que se Jem no re-
ferido artigo 2064. correspondem s seeuintes que se encontram no
artigo 865. do projecto de codigo eivif hespanhol y se igimra quien
sea su heredero.
Diremos pois que desconhecido o herdeiro, quando se no sabe
quem . No caso porm de se no saber quem o herdeiro, e de nin-
ARTIGOS 189. E 190. 233
guem se apresentar a reclamar a successo, feita a descripo e
ava-liao dos bens, deve o estado habilitar-se a tomar conta da
herana nos termos do artigo 2008., e pelo processo que em a
nota a esse artigo havemos de indicar.
Quanto aos ausentes a primeira duvida a resolver se a
palavra ausente tem aqui e no artigo 2064. a mesma
significao que nos ar-tigos 5o. e seguintes.
Nd artigo S'. e seguintes o assumpto differente. Trata-se
ahi da nomeao de curador herana ou aos bens do
ausente, e os arti-gos 189. e 2064. occupam-se d
representao do ausente, como in-teressado, ou como herdeiro
na successo um terceiro.
Nos termos do artigo 55'. e seguintes no tem a ausencia
cffeitos juridicos, seno havendo desapparecido o ausente sem
d'elle haver noticias. Ser o mesmo em materia de
inventarios?
S ser obrigatorio o inventario judicial, em que ha
interessado ausente, se d'este no houver noticias?
Supponhamos que ha noticias do ausente, mas que elle vive a
longa distancia do paiz e que no poder providenciar com
brevidade, mes-mo depois de saber da abertura da successo,
no haver logar ao inventario em raso de haver noticias
d'elle?
N'outros termos: a palavra ausente empregada no artigo
2064. ter a mesma significao rigorosa que no artigo 55.,
designando unica-mente aquelle que desappareceu sem d'elle
haver nolicias?
A no se verificarcm as circumstancias de o ausente se achar
em parte incerta sem d'elle haver noticias, no se dever
proceder aos termos do inventario sem a citao pessoal
d'elle.
O inventario com todos os termos de processo, que o
constituem, como avaliaes, licitaes, collaes, partilhas, etc,
envolve interesses os mais vites para o"s coherdelros, que no
devem ser entregues mera vigilaneia de um curador quando
d'aquelles houver noticias.
Porm se o herdeiro se achar a grande distancia, e forem
neces-sarias providencias conservatorias, dever o ministerio
publico reque-re-las; e o juiz, mesmo ex-officio, ordena-las, por
argumento do dis-posto nos artigos 190. e 2010. do
codigo.
Inventario judicial, como para o caso de menores ou
interdictos, que no pde fazer-se, havendo do ausente
noticias.
Todavia para se requerer inventario judicial, e para o
ausente se considerar no caso dos artigos 189. e 2064. no
indispensavel que a ausencia esteja reconhecida por uma
sentena para o effeito de se deferir a curadria provisoria ou a
dehnitiva; mesmo porque o facto da ausencia s por si no
justifica o defenmento da curadoria provi-soria, preciso alem
d'isso que o ausente tenha bens, e que seja ne-cessario prover
sua administrao.
Basta pois que se d o facto de o herdeiro"estar ausente sem
d'elle
haver noticias, aindaque no tenha sido verificado judicialmente,
para
haver logar ao inventano, como de pessoa incapaz de
administrar seus
bens. _
Para a veriflcaao do facto sera sufflciente a deelarao do
cabea do casal por argumento do disposto nos artigos 2072. e
2087., que lhe permittem fazer declaraoes analogas, para se
proceder ao inven-tario judicial. Porm apesar d essa
declarao do cabea de casal en-tendemos que a citao por
edictos, se ainda no est*julgada a au-sencia, necessaria por
argumento do disposto nos artigos 2048. e 2049.O
Se o ausente for casado procede-se ainda assim a inventario,
com quanto no haja nomeao de curador, vistoque o legal
administrador
234 ARTIGOS i89. s 190.
dos bens o eoiijuge presente uos termos dos artigos So. e 82., salva
a diviso dos bens pelos illios, se o ausente os deixou, e so j decor-
ridos quatro annos depois das ultimas noticias, artigos 90. a 93.
Porin ha de proceder-se a inventario judicial ainda mesmo que
no sejam decorridos os quatro annos, que do logar ao deferimento
da curadoria defmitiva. Verdade seja que o conjuge presente s pas-
sados esses quatro annos que obrigado a fazer inventario e pres-
tar cauo pela administraco dos bens, que o ausente effectivamente
possuia' ao tempo do desapparecimento ou das ultimas noticias.
Mas quanto aos bens que advieram ao ausente posteriormente s
ultimas iioticias por no serem dependentes da condio da sua exis-
tencia, ha de o conjuge presente recebe-los por inventario, aindaque
a esse ternpo no seja chegada a epocha de inventariar os que j tinha
no seu patrimonio por no terem sido decorridos os quatro anuos desde
as ultimas noticias.
Se os coherdeiros do ausente forem menores ou interdictos, que
seja por isso preciso nomear-lbes tutor, a nomeao de tutor para os
menores e interdictos no dispensa a nomeao" de curador para o
ausente, devendo ser feita pelo juiz esta nomeao, e pelo conselho
de familia a do tutor, quando houver logar.
igualmente indispensavel a nomeao de curador pelo juizo quan-
do o herdeiro for desconhecido, at porque no processo depois instau-
rado pelo ministerio publico, reclamando para a fazenda a herana,
que se no sabe a quem pertence, esse curador quem representa
os interesses do terceiro ncerto.
No caso de ausencia, se j havia curador nomeado para administrar
os bens que o ausente tiniia effectivamente no seu patrimonio ao tempo
da ausencia ou das ultimas noticias, esse mesmo curador receber os
bens que lhe advieram posteriormente nos termos do artigo 72.
No inventario nem sempre ha Jogar partilha, como se deixa ver
do artigo 2012. Muitas vezes conclue o inventario, no pela partilha,
mas pela separao de bens: assm casando o individuo com separaco
de bens, e deixahdo por sua morte um unico filho, no tem este que
fazer partilha com o outro progenitor, mas apenas que separar os bens,
que eram do predefunto e que Ihe flcam pertencendo por direito he-
reditario, dos que eram e continuam a ser do conjuge sobrevivo.
Mesmo a partilha de cousa commmn no pde fazer-se seno ju-
dieialmente, desde que algum dos condominos incapaz de reger e
administrar seus bens, como expressamente determina o artigo 2i8L
A regra geral que nos inventarios e partilhas de cousa commum
deve intervr o juizo, sempre que haja interessados incapazes de se
regerem ou administrarem seus bens, para velar pelos interesses d'es-
tes o ministerio puhlico. ou o curador dos orphaos como represen-
tante da^sociedade.
S no ha ohrigao de iuventario judicial se o incapaz legata-
rio, porque no constando os Iegados de quotas incertas e eventuaes,
mas dc valores ou objectos deferminados, ou de certa parte d'elles.
artigo 1736., no ptie a falta de' inventario prejudica-los, salvo so-
negando-se bens a ponto de se entrar pelos legads para o pagamento
dos credores; e contra o facto da sonegao ha tambem os meios
competentes reconhecidos em direito.
0 inventano judicial cessa, logoque cessou a causa que o deter-
minava, artigo 2064. | 2., como se o ausente appareceu ou se che-
gou maioridade o menor.
Podem os interessados requeror a continuao do inventario, mas
por auctoridade de justia p qUP no prosegue.
ARTIGOS 189. E 190.*
m
E no caso de algum dos interessados requerer a continuao
do inventario como de maiores, ser preciso distribui-lo de novo
na clas-se 12. do 1. artigo 4. do decreto de 9 de julho de 1855,
annullando-se todo o processado anterior?
Entendemos que no. 0 inventario prosegue entre maiores,
como dispe o 2. do artigo 2064., aproveitando-se o que
estiver teito^do inventario entre menores, independentemente de
nova distnbuiao, mesmo porque pelo codigo um e o mesmo o
processo de inventano entre maiores e entre menores.
Apesar do codigo declarar que o inventario no prosegue,
cessando
a causa que o determina, julgmos ainda em vigor o disposto no
6.
do artigo 27. da lei de 16 de junho de 1855, em virtude do qual
achan-
do-se principiado o inventario quando o menor requerer a sua
eman-
cipao juntando ceriido de idade, no se proseguir n'elle
emquanto
se nao resolver o incidente de emancipao cessando assim o
inven-
tario memo antes de cessar legalmente a causa que o determina.
E por mioria de raso se lhe no dar principio, emquanto o
mesmo
incidente nas circumstancias indicadas se no decidir, se
porventura
o requerimento para a emancipao for apresentado em juizo,
acom-
panhado da competente certidao de idade, antes de ter comeado
o
inventario. ,, .
Uma difflculdade arave suscita a redacao d este artigo
comparado com varios outros artigos, quc deixmos indicados
em a nota ao arti-go 62.
Segundo ahi demonstrmos o curador dos orphaos vcla umca-
mente pelos incapazes por orphandade; e dos incapazes por
dementes,
surdos-mudos, prodigos, condemnados, e ausentes cuida o
mmisteno
publico. ..
.
Porm quanto ao inventario de bens em que e mteressacla
aiguma pessoa incapaz de reger sua pessoa e administrar seus
bens, da o co-digo competeneia ao curador dos orphos para
promover os seus ter-mos qualquer que seja a causa da
incapacidade, aindaque provenlia de ausencia, porque o codigo
no faz distincco.
Ser DOS indispensavel para inteiro cumprimento dos
preceitos con-tidos^em varios artigos do codigo que no
inventario intervenha, alem do curador dos orphos, o ministerio
publico, quando a causa da m-terdicco no for a orphandade?
Decidimo-nos abertamente pela negativa. E ncompativel com
os bons nrincipios a intervenco simultanea de dois
representantes da sociedade a favor da mesma pessoa, protegida
por esta. _
Considermos antes o preceito do artigo 189. como excepao
a dou-trina de todos aquelles artigos em que o ministerio publico
deelarado pessoa competente para velar pelos interesses das
pessoas que so in-eapazes de reger-se e de administrar seus
bens por todo e qualquer motivo que no seja a orphaudade.
Entendida assim a doutnna do artigo 189. em facc dos outros
ar-
tieos que conferem ao ministerio publico o direito de velar pelos
in-
capazes que no so orphos, segue-se que, aberta uma
successo,
em aue e interessado um interdicto ou ausente, o curador dos
orphaos
promove, todos os termos do inventario at flnal, e depois de
flndo o
mventario ero entregues os bens ao juizo da ausencia ou da
inter-
dieco em que na sua admmistrao posterior exerca
intervenao
algiima o curador dos orphos. E o meio de conciliar as
differentes
disposices do codigo._ _
Se s abrir successao. em que seia mteressado algum
demente, sem estar ainda julgada por sentena a demencia. como
muitas vezes acon-
236 ARTIGOS 189. K 190.
tece, o curador dos orphos promover o inventario sob a simples
declarao do cabea de casal, de que ha herdeiro demente, pelas ra-
ses acima dadas m igual hypothese com relao ausencia por
analogia do disposto nos artigos 1072. e 1087.
Se porm houver contestaco, o facto da ausencia ou da interdic-
o ser julgado, no no juizo do inventario, mas no juizo competente
nos termos dos artigos 55. e 317., com intervenco do ministerio pu-
blico, sem que possa ser chamado a estes processos o curador dos
orphos.
Pelo codigo, sendo obrigadas todas as pessoas que moram com o
fallecido a fazer a participao do obito, se esta se no flzer, todas
devem ser multadas.
0 projecto primitivo, a exemplo do que dispe o projecto de codigo
hespanhol, obrigava o cabea do casal e o chefe da casa a participar
o decesso ao juiz eleito, sendo este quem fazia depois a participao
ao curador dos orphos; assim como tornava obrigatoria esta partici-
pao, ou as pessoas incapazes de se regerem fossem herdeiras ou
legatarias.
A commisso revisora porm adoptou a doutrina da novissima re-
forma judicial, no s emquanto manda dar parte do fallecimento
unicamente quando so herdeiros as pessoas incapazes de adminjstra-
rem seus bens, mas tambem emquanto manda fazer a participaao di-
rectamente ao juizo dos orphos, com a unica differena de mandar
fazer a participao ao eurador dos orphos e no ao juiz, como man-
dava a reforma, e de marcar em vez de oito dias, como determinava
a reforma, dez que o tempo do nojo pelo codigo, artigos 2041. e 2044.
Nos inventarios de menores coni pae sobrevivo, a este que com-
pete requerer o inventario; e, se deixa passar os sessenta dias sem o
requerer, requere-o ento o curador dos orphos, devendo pedir tam-
bem a sua condemnao na pena da perda do usufructo. Fra d'este
caso o curador dos orphos requer o andamento e concluso do inven-
tario, mas no o Comeo, se ha conjuge sobrevivo.
Se porin se d o caso de orphandade de pae e de me, quem
obrigado a requer o comeo, e a promover o andamento e concluso
do inventario, o curador dos orphos e o tutor, artigos 235. n. 2.,
e 243. n. 4.
A misso do cabea de casal, no sendo tutor, ou de qualquer outra
pessoa, que vivesse com o fallecido, limita-se a participar o decesso,
sem poder requerer o inventario.
O curador tern um mez a contar da participao para requerer o
inventario, e ao requerimento deve ajuntar a partieipao, no por-
que a junco seja indispensavel para ser attendido o rquerimento,
nias para s"e sabr se a participao foi dada a tempo, e se o reque-
rimento para o comeo do inventario foi apresentado no praso legal,
a flm de se tornar effectiva a responsabilidade sobre quem de direito
for.
O curador no precisa da participao do cabea de casal, ou de
pessoa que morasse com o fallecido, para requerer o inventario. Pelo
contrano, passados dez dias depois do obito, sem haver participaco,
ou ainda antes se o julgar necessario, deve promover o inventario, e
requerer a respectiva multa contra quem devia fazer a participao,
e a no fez.
O curador dos orphos deve requerer e o juiz provisoriamente or-
denar tudo o que for to urgente, que no pbssa esperar pela convo-
cao do conselho de familia e nomeao de tutor para se fazer nos
termos ordinarios.
ARTIGOS 189. E 190. 237
Assim dado um caso de orphandade em que os moveis,
roupa, di-nheiro, livros de contas, titulos e outros objectos de
casa fieam s em mos de creados, ou de pessoas que no
meream confiana, deve o juiz mandar fechar tudo, sellar as
portas, e tmar todas as mais providoncias indispensaveis, para
que nada se extravie, emquanto o tutor no recebe os bens
por inventario.
0 curador que no requerer e o juiz que no deferir nos
termos indicados, so responsaveis para com os menores por
perdas e damnos.
Independentemente de todas e quaesquer participaes, o
curador dos orphos deve requerer, ou o juiz ordenar
officiosamente a con-voeao do conselho de familia deiitro de
oito dias, desde que ha no-ticia da orphandade ou da vacancia
da tutela, artigo 210., sem que esta convocao prejudique a
obrigao de tomar todas as medidas conservatorias, que no
possam esperr pela reunio do conselho de familia, artigo
189.
As palavras de offlcio empregadas no artigo 210. mostram
que a obrigaco de convocar o conselho de familia dentro dos
oito dias pesa sobre juiz e curador, desde que tenham noticia
do facto por qual-quer modo, aindaque no seja pelos modos
legaes indicados no artigo 189. Porm o juiz s responsavel
por perdas e damnos para com os menores por no ter
procedido nos termos d'esta seco, se para isso tiver sido
requerido, como expressamente dispe o artigo 192.
Alguem julga que a penalidade prescripta no artigo 189.
appli-
cavel ao testamenteiro, que no da conhecimento da herana ou
do
legado ao respectivo juiz, nos termos do artigo 1901., havendo
her-
deiros ou legatarios menores, interdictos ou ausentes. Porm
como as
penas se no ampliam por analogia, nem ainda por maioria de
raso,
alem dos casos expressamente taxados nas leis, o testamenteiro
no
pde ser sujeito a similhante pena se no estiver nos precisos
termos
do artigo 189., isto , se no for cabea de casal ou morar com
o
fallecido. Quanto multa, visto ser igual a disposio do codigo
do
artigo 393. da reforma, e tendo a portaria do miriisterio do
reino de
9 de setembro de 1840 mandado applicar execuo d'esta
pena o
artiso 446. da segunda parte da reforma antiga, ao qual
corresponde
o artiffo 188. 1. da novissima reforma, deve seguir-se hoje a
mesma
frma do processo. . ....... ,
, ,.
0 inventario entre maiores so e judicial, requerendo-o os
herdeiros, como dizem os artigos 2013. e 2065., ou
requerendo-o os interessa-dos como diz o artigo 1900. Mas a
palavra interessados, que se l no artgo 1900., abranger s os
coherdeiros ou tambem os legatarios e crGdorcs V
0 projecto primitivo, cujo artigo 2036. passou quasi com a
mes-ma redaco para o artigo 1900. do codigo, comprehendia
indubita-velmente, alem dos herdeiros, os legatarios e
credores, vistoque o artigo 2232. d'aquelle projecto,
correspondente ao artigo 2065. do codieo, se achava redigido
nos seguintes termos: Entre naiores, que tenham a livre
administraao de seus bens, ou no comprehendidos no artigo
precedente, nao podera ter logar inventario judicial, seno
sendo requerido por algum dos coherdeiros, ou pelos credores e
lega-tarioi para separaao de patnmonios.
A commisso revisora alterando a redaco d'aquelle artigo
nos termos que hoje se lem no artigo 2065., esqueceu-se de
certo de harmonisar com este o artjgo 1900. Porm o
pensamento da commis-so revisora com a redacao do artigo
2065., bem como determinando que s fosse obrigatono o
nventano judicial, quando as pessoas inca-pazes de administrar
fossem herdeiros e no quando legatarios, foi
238 ARTIGO 191.
circumserever o direito de requerer inventario unicamente aos her-
deiros.
Em nosso entender os credores e legatarios s tem direito de re-
querer inventario quando os bens no chegarem para o pagamento
das dividas e dos legados. e houver receio de sonegados.
0 codigo dispensa o inventario judicial para a partilha entre maio-
res, comtantoque a partilha seja feita em escriptura ou auto publico.
0 projecto primitivo s exigia que a partilha fosse feita por escri-
ptura ou auto publico, sendo os bens immobiliarios, e igual providen-
eia continha eom relao diviso das cousas communs.Porm a com-
misso revisora, adoptando para a diviso dos bens immobiliarios com-
munaes a disposio que se l no artigo 2184. do codigo tal qual vinha
no projecto primtivo, artigo 2357.; "todavia quanto s partilhas mo-
dificou a doutrina do projecto, resolvendo que esta.s fossem feitas sem-
pre em escriptura ou ato publico, quer versassem quer no sobre
bens immobiliarios, artigo 2013.
Art. 191. Se o juiz no for requerido, e tiver noticia de que
se d o caso de proceder judicialmente, assim o mandar desde
logo, com citao do curador dos orphos, que requerer o
que for de justia contra quem no tiver feito as devidas par-
ticipaes.
unico. Se o juiz achar, que a negligencia proveiu do cu-
rador dos orphos, assim o participar ao respectivo procu-
rador regio.
A lei tomou lodas as providencias para que o inventario no dei-
xasse de fazer-se, impondo a uns a obrigaeo de participarem o obi-
to, a outros a de requererem o inventari, e ao juiz a de proceder
officiosamente, aindaque nao houvesse participao nem requerimento.
A redaco do artigo d logar a sustentar-se que o juiz apenas
pde proceder officiosamente depois de decorrido o tempo, em que de-
vem ser feitas as participaes do obito, e em que o curador dos or-
phos deve requerer o invntario.
Todavia em vista dos principios geraes que regem a jurisdieco
orphanologica, e por argumento do artigo 2010., e refiectindo devida-
mente no artigo, parece-nos quc o juiz pde proceder offlciosamente
desde logo que ttver noticia do obito, processando as pessoas a quem
o artigo 189. impe a obrigao de fazerem as respectivas partieipa-
es, se j era passado o praso em que ellas deviam ser feitas, sem o
estarem, e queixando-se do eurador dos orphos ao procurador regio,
do respectivo distrieto, se era decorrido o praso quc a lei lhe mar-
cava para cumprir o seu dever sem elle ter promovido os termos do
processo.
Portanto o juiz pde e deve proeeder offlciosamente, logoque tiver
noicia do obito, impondo ao conjuge sobrevivo a pena da perda do
usufructo dos bens dos fllhos menores, se elle deixou passar sessenta
dias sem requerer o inventario, artigo 156., ao cabea de casal ou
s pessoas que moravam com o fallecido, a multa commmada no ar-
tigo 189., se nao fizeram dentro de dez dias as participaoes con-
venientes, e queixando-se do curador dos orphos ao procurador regio,
se elle no requereu o inventario dentro de um mez, contado desde
qrte recebeu a participaco.
As multas aos que peo codigo so obrigados a fazer a participao
ARTIGO 193.
m
do obito, e que a no flzeram, parece que nao pde o juiz
imp-las sem lhe' ser requerido pelo ministerio publico, como
dispe o artigo 191.; e por maioria de raso no poder o juiz,
sem requerimento do curador dos orphos, impor a pena da
perda do usufrueto dos bens dos filhos ao pae sobrevivo que no
promoveu o inventario dentro de sessenta dias, contados desde o
obito do respectivo conjuge: e tan-to mais que a pena da perda
do usufructo s por sentena pde ser im-posta nos termos do
assento de 20 de julho de 1780.
0 certo que, apesar de todas as obrigaees impostas ao
juiz por este artigo, elle s responsavel pela falt de
cumprimento d'ellas quando tenha sido requerido, arigo
192.
0 disposto no unico, alem de pertencer propriamente ao
codigo do processo, era eseusado em vista do a-rtigo 1091. da
reforma, que prohibe ao jaiz o reprehender o agenle do
ministerio publico, facul-tando-lhe apenas o fazer as
participaes convenientes ao proeurador geral da cora,
quando elle no eumprir os seus deveres.
Art. 192. 0 curador dos orphos, que no promover
o inventario, e o juiz que, sendo requerido, no
proceder nos termos referidos, sero responsaveis por
todos os prejuizos que, por sua culpa ou negligencia, os
menores venham a pa-decer.
(Vid. nota ao artigo 62.)
SECO II
DA TUTELA TESTAMENTARIA

Art. 193. 0 pae pde nomear em testamenlo, ou por


acio authentico entre vivos, tutor ao ilho nienor ou
interdicto, se-a me fallecida, ou se acha inhibida de
ertercer o poder pa-
ternal.
unico. Na falta, ou no impedimeuto do pae, tem a
me a mesma faculdade; mas, se nomear seu segundo
marido, fi-ear a nomeao dependente da approvao
do conselho de familia.
(Vid artigos 195., 224. n. 5. e 277.) 0 codigo reconhece,
como' j reconheci o riosso direito antigo, tres especies de
tutela testa-mentaria. legitima e dativa.
Todosos codigos tem reconhecido as duas especies de
tutela tes-
amentaria e dativa, mas nem todos sao de accordo em
estabelecer a
lutela legitima. ,,,..
Alguns ]urisconsultos eombatoin a tutela legitima, julgando-a
pouco convnienie aos interesses do orphao por ser entregue
sua educaco e a admmistrao dos seus bens a pessoas que no
interessam na cn-servaco da vida do menor de quem so
legitimos successores, e por-que nao conflam n'uma tutela em
que fala a escolha de tutor, ou pelo pae, ou pelo juizo.
Porm os codigos, que a admittem, partem de uma
presnmpao
favoravel aos que esto ligados ao orpho por estreitos vinculos
de
sangue. julgando-os os mais interessados na sua prosperidade, e
ad-
mittema tutela legitima pelos mesmos principios por que
estabelecem.
o conselho de familia.
-..
240 ARTIGO 193.
Alguns codigos, como o francez, tem uma seco separada com
a epigraphe da tutela do pae e da me, doutrina que ns no admitti-
mos,"porque offensiva do patrio poder, cuja orgem mais natural,
mais elevada, e de maior importancia juridicaqueada tutela.Os_paes
regem a pessoa e bens dos lillios, no como tutores, mas em rasq_do
patrio poder, que sobre elles tem. A tutela refere-se s aos orphos
de pae e de me, uma defeza subsidiaria, e uma quasi paternidade.
A tutela testamentaria hoje assim chamada, no porque se con-
sidere tanquam hereditatem, como era por direito romano, mas porque
em regra deferida em testamento, e porque no tem efeito seno
depois da morte do que a deferiu, aindaque seja constituida por acto
inter vivos. Os paes no podem despojar-se simplesmente por facto
seu do patrio poder.
Assim o pae, que se v impossibilitado de preencher as funces
de administrador da pessoa e bens dos filhos, no pde nomear um
tutor para o substituir, comquanto possa escolher pessoa para eduear
o menor, e encarregar um procurador da administrao dos bens.
Do patrio poder s o pde privar uma sentena, que o julgue in-
capaz de o exercer.
A tutela testamentaria, comquanto possa ser constituida tanto em
testamento, como em aeto inter vivos, artigos 193., 277. e 279., de
ordinario s por testamento se constitue, como o proprio codigo reco-
nhece no artigo 247., onde se falla da gratificao arbitrada ao tutor
em testamento, omittindo-se a circumstancia de ser arbitrada em acto
entre vivos.
Porm se a nomeaao de tutor tiver logar em acto entre vivos
valido o arbitramento da gratificao feito n'esse mesmo acto, visto-
que a designao da gratiflcao e um accessorio da nomeao do
tutor.
Os paes podem nomear tutor testamentario aos filhos cuja pessoa
regem, aindaque estes s achem debaixo do seu poder por motivo
de interdico, artigos 321. e 322.
Como tdas as disposies testamentarias, a nomeao do tutor
pde ser condicional; ou feita at certo tempo, como F. ser tutor de
meus filhos durante seis annos depois do meu fallecimento, ou desde
certo tempo, como F. ser tutor de meus flhos dois annos passados
depois da minha morte, ou sob condiao, como F. ser tutor de meus
filhos se ganhar a demanda que sustenta nos tribunaes contra F.
A nomeao de tutor aos fllhos legitimos pde ser feita pelos paes,
aindaque estes sejam menores, isto , ainda que o pae no tenha dez-
oito annos, nem a me dezeseis, nos termos do artigo 306., porque
o patrio poder mesmo n'este caso plenissimo, e presume-se que os
paes ordenaro sempre o que for mais util aos filhos.
Os aseendentes do segundo grau e seguintes no podem nomear
tutor testamentario aos descendentes, aindaque sejam seus tutores,
comquanto possam fazer substituies pupillares, artigo 1859., por-
que a nomeao de tutor consequencia do patrio poder; e por isso,
desde que se admittiu a emancipaco pelo casamento, os avs deixa-
ram de ter os netos debaixo do se poder.
Porem esta faculdade no concedida seno ao pae sobrevivo, por-
que a nomeaao de tutor no tem logar seno para substituir o patrio
poder, que continua no conjuge sobrevivo depois de dissolvido o ma-
trimonio por morte do outro conjuge.
Por isso o pae no pde nomear tutor, salvo sendo a mae fallecida,
ou estando inhibida de exercer o patrio poder, porque ella gosa do
poder paternal, que prefere e exclue a tutela.
ARTIGO 193. 24i
Os tutores nomeados e em exercicio, com preterio da me, ao
tempo da promulgao do codigo, ficaram privados das suas funces
desde o dia da referida promulgaeo, porque as disposies da lei "que
respeitam a interesse de ordem publiea, como o encargo da tutela,
epmecam desde logo a vigorar, e abrangem todos os factos existentes.
E o que os nossos tribunaes tem com raso .julgado, do que se pde
ver um exemplo no accordo da relao de Lisboa de 6 de junho de
1868, em a nota ao artigo 137.
Pelo direito anterior, no s a me no gosava da faculdade de
nomear tutor testamentario, porque no tinha o patrio poder, de que
esta nomeao consequencia, mas podia at ser excluida pelo pae em
testamerito da administraoo da pessoa e bens dos filhos, que elle podia
commetter a terceiro.
Porm hoje, no s no pdc ser excluida a me da administrao da
pessoa e bens dos filhos, mas pde ella mesma nomear tutor, s'e o pae
fallecido, ou se se acha inhibido de exercer o poder paternal, ou, como
diz o codigo, na falta nn no impedimento do pae, palavras, que
signiflcam a mesma ida.
Para ter logar esta nomcao, ou seja feita pela me ou pelo pae,
indispensavel que o nomeant se ache no goso do patrio poder; cir-
cumstancia que igualmente requerida para o pae nomear em testa-
mento conselheiros que dirijam e aconselhem a me viuva, artigo lo9.
Por isso a nomeao pde ser feita pelo pae ou me binubos, que
pelo facto de passarem a segundas nupcias no perdem o patrio po-
der. 0 pae binubo nem da administrao dos bens dos filhos pde ser
rivado; e a mae, comquanto possa ser privada da administraao dos
ens, no pde ser privada do patrio poder pelo simples facto de casar
segunda vez, artigo 62.
Portanto a me binuba, mesmo n'alguns casos em que est privada
em vida da administrao dos bens dos filhos, pde nomear quem os
administre depois da iriorte.
0 projecto primitivo exigia uma especie de conlirmao dos tuto-res
nomados pelos paes, feita pelo conselho de familia,'e por isso no
artigo 229., correspondente ao artigo 224. do codigo, indicava em
seundo logar como attribuiao do conselho de familia reconhecer os
tutores nomeados pelos paes dos menores, e o mesmo repetia em o n.
1 do artigo 240., correspondente ao artigo 235.
A commisso revisora porm, em sessao de 21 de junho de 1860,
eliminou o citado n. 2. do refendo artigo 229., e em sesso do dia
immediato as palavras para o seu reconhecimento, que vinham em
seguida a conselho de familia em o n. 1. do artigo 240., correspon-
dente ao n. 1. do artigo 235.
N'esta parte o projecto do sr. Seabra a ainda mais longe do que a
reforma judicial, a qual so exigia a confirmao pelo conselho de
familia do tutor nomeado pelo pae bmubo, porque ao pae binubo
mesmo s permittia ser tutor dos filhos do matrimonio anterior sendo
nomeado pelo conselho de famiha.
Hoje porm a confirmao do tutor testamentario s precisa,
quando a nomeaao provem da mae bmuba, e recau em seu segundo
marido.
A lei, favoravel aos sentimentos matornos, conservando me bi-
nuba o patrio poder, e portanto o direito de nomear tutor, poz apenas
uma prudente limitaao ao exercicio d'este direito.
Um exeesso de amor, ou as suggestes do segundo marido podiam
ter influido para a nomeaao do tutor, e por isso o c