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MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

11 Procuradoria de Justia da Tutela Coletiva

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DCIMA NONA CMARA CVEL

TJRJ 201700239636 16/05/2017 12:05:00 DHW6 - PETIO ELETRNICA Assinada por MARCIA MARIA TAMBURINI PORTO
APELAO CVEL

Processo n: 0085670-76.2015.8.19.0001

Apelante: Associao dos Investidores Minoritrios - AIDMIN

Apelado: Eike Fuhrken Batista

Relatora: Des. Valeria Dacheux Nascimento

Apelao. Ao Civil Pblica. Responsabilidade por danos


causados aos investidores no mercado de valores mobilirios.
Lei 7.913/89. Legitimao extraordinria de associao, por
fora da aplicao subsidiria das disposies da Lei da Ao
Civil Pblica. Tutela de direitos individuais homogneos. leo
e Gs Participaes S.A. OGX. Atuao direta e dolosa do
presidente do Conselho de Administrao, Sr. Eike Fuhrken
Batista, ao divulgar informaes falsas e exageradamente
otimistas para atrair investidores. Mascaramento proposital da
real condio da empresa. Prtica de insider trading no
desfazimento de gigantesco bloco de aes da companhia.
Desvalorizao acentuada das aes OGXP3. Prejuzo aos
acionistas. Demonstrao do nexo causal. Parecer pelo
conhecimento e provimento do apelo.

Colenda Cmara,
Exma. Dra. Desembargadora Relatora,
I - Relatrio
Trata-se de recurso de apelao interposto pela Associao
dos Investidores Minoritrios AIDMIN contra sentena proferida pelo
Juzo de Direito da 7 Vara Empresarial da Comarca da Capital (fls.

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2512/2521), que, acolhendo preliminar de inadequao da via eleita, julgou


extinto o processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 485, IV do
CPC/2015.

Em arrazoado recursal (fls. 2531/2539), sublinha que os


interesses dos acionistas se inserem na categoria de direitos individuais
homogneos, sujeitos, portanto, tutela jurisdicional coletiva, em que a ao
civil pblica se afigura como instrumento processual adequado para pretender
o reconhecimento do direito invocado na inicial. Junta documentos (fls.
2540/2611).

Contrarrazes s fls. 2615/2661, acompanhada dos


documentos de fls. 2662/2705, suscitando prvias de incorreo da via eleita;
inpcia da inicial, por no individualizar os atos passveis de responsabilizao;
falta de interesse de agir e ilegitimidade dos autores; prescrio das pretenses
relativas aos exerccios de 2009 a 2012; a existncia de clusula
compromissria; a improcedncia da ao, por ausncia de prova do ilcito ou
do nexo causal.

Manifestao da apelante s fls. 2713/2718 continuao s


fls. 2722/2740 sublinhando a precluso das matrias veiculadas no pedido
contraposto, tendo deixado o Ministrio Pblico de atuar (fls. 1349/1357),
por vislumbrar o carter disponvel dos interesses postos em lide.

Em breves linhas, o que cabe relatar.

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II Da Admissibilidade

Certificada a tempestividade do recurso (fl. 2612) e verificada


sua regularidade formal sem que haja qualquer fato modificativo ou extintivo
do direito de recorrer, possvel o conhecimento do Apelo.

III Mrito Recursal

3.1. Configurao do Direito Individual Homogneo

Devolve-se a essa Superior Instncia sentena de natureza


terminativa que considerou inadequado o manejo da ao civil pblica para
reparao de danos causados aos investidores do mercado de aes em
virtude do estratagema adotado pelo Presidente do Conselho de
Administrao da sociedade empresria leo e Gs Participaes S/A
(OGPar) para captao de recursos, induzindo a erro eventuais aplicadores na
Bolsa de Valores.

Antes mesmo de invadir o ponto nodal da lide recursal,


convm registrar que as prvias arguidas em contrarrazes j foram apreciadas
e afastadas pelo Juzo de origem que, deixando consignada a incidncia da
regra do disposto no art. 288 da Lei n 6.404/76, afastou a ocorrncia da
prescrio, dada a imputao de prtica delituosa.

Malgrado o acerto das mencionadas concluses, equivocou-se


o nobre magistrado ao reconhecer a inadequao da via processual eleita pelo
Autor Coletivo, ao fundamento de no haver homogeneidade no interesse
objeto da demanda.

Ao que nos parece, a controvrsia posta nos autos ostenta


natureza de direito individual homogneo, como observou, em hiptese

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semelhante, o saudoso Min. Teori Zavascki, em julgado invocado nas razes


de apelao (RE 631.111/GO)1:

3. Por outro lado, os direitos individuais homogneos


so, simplesmente, direitos subjetivos individuais. A
qualificao de homogneos no altera nem pode
desvirtuar essa sua natureza. O qualificativo destinado a
identificar um conjunto de direitos subjetivos
individuais ligados entre si por uma relao de
afinidade, de semelhana, de homogeneidade, o que
propicia, embora no imponha, a defesa coletiva de
todos eles. Para fins de tutela jurisdicional coletiva, no faz
sentido, portanto, sua verso singular (um nico direito
homogneo), j que a marca da homogeneidade supe,
necessariamente, uma relao de referncia com outros
direitos individuais assemelhados. H, certo, nessa
compreenso, uma pluralidade de titulares, como ocorre
nos direitos transindividuais; porm, diferentemente
destes (que so indivisveis e seus titulares so
indeterminados), a pluralidade, nos direitos individuais
homogneos, no somente dos sujeitos (que so
indivduos determinados ou pelo menos
determinveis), mas tambm do objeto material, que
divisvel e pode ser decomposto em unidades
autnomas, com titularidade prpria (e, por isso,
suscetveis tambm de tutela individual). (...) Quando se
fala, pois, em defesa coletiva ou em tutela coletiva
de direitos homogneos, o que se est qualificando
como coletivo no o direito material tutelado, mas
sim o modo de tutel-lo, o instrumento de sua tutela.
(...)A tutela de direitos individuais homogneos tem
como instrumento bsico a ao civil coletiva,
disciplinada, fundamentalmente, nos artigos 91 a 100 do
Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90).
(...)H, em nosso direito, como acima referido, outras
hipteses de legitimao do Ministrio Pblico para a defesa
judicial coletiva de interesses ou direitos individuais,
semelhantes a essa prevista no Cdigo do Consumidor.
1
Data de julgamento: 07/08/2014. Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-
213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.

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Alis, sob esse aspecto, o CDC no trouxe inovao alguma,


a no ser a de conceituar o que chamou de direitos
individuais homogneos. Assim, por exemplo, a Lei 7.913,
de 7.12.1989, que dispe sobre a ao civil pblica de
responsabilidade por danos causados aos investidores
no mercado de valores mobilirios, prev a
legitimao do Ministrio Pblico para adotar as
medidas judiciais necessrias para evitar prejuzos ou
obter ressarcimento de danos causados aos titulares de
valores mobilirios e aos investidores do mercado (art.
1.). Trata-se de legitimao para atuar em busca de
tutela preventiva e reparatria de direitos individuais,
divisveis e disponveis, decorrentes de origem comum,
vale dizer, de tpicos direitos individuais homogneos.

Muito embora o Recurso Extraordinrio acima destacado


versasse sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao
civil pblica para tutelar direito individual homogneo, que guarda como
norte a relevncia social do tema litigioso, a orientao ali contida aplica-se
inteiramente hiptese dos autos.

Sem embargo dos entendimentos em contrrio, o direito


reparao de danos causados aos investidores do mercado mobilirio pela
descompromissada atuao dolosa de um empresrio, que mascarou a
realidade com o fim nico de captar indevidamente recursos para a empresa,
no pode ser reduzido a um interesse meramente patrimonial, tratando-se, a
rigor, de interesses de origem comum ou, em outras palavras, de direito
individual homogneo de expressiva magnitude, que, produzindo reflexos
sobre a ordem econmica, se projeta sobre toda a sociedade.

Mesmo que os prejuzos no possam ser quantificados de


plano uma vez que o momento e as condies em que cada um dos
acionistas adquiriu aes da companhia ir determinar maior ou menor perda
certo que advm de um mesmo fato. E em nada interfere no cerne da
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pretenso deduzida em Juzo a impossibilidade de, em um primeiro momento,


aferir-se o quantum debeatur. Isso porque a atividade cognitiva em aes dessa
espcie no se esgota na determinao genrica do an debeatur, quis debeatur e
quid debeatur, completando-se em uma segunda etapa facultativa, ou seja, na
liquidao individual da sentena.

Ora, em no atuando o Ministrio Pblico como legitimado


ativo, nada impede antes recomenda que outro legitimado, como a
associao representativa dos interesses dos acionistas minoritrios, possa
veicular a pretenso comum ao grupo, a teor do inciso III do pargrafo nico
do art. 81 da Lei n 8.078/90.

Alis, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia


consolidou entendimento (Segunda Seo) no sentido de cuidar-se a ao
civil pblica de instrumento processual adequado para a defesa dos
interesses individuais homogneos (REsp 805.277-RS , Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 23/9/2008), reconhecendo a legitimidade das
associaes para figurar no polo ativo da demanda .

A propsito, oportuno relembrar que, a despeito de a Lei n


7.913/89 ter atribudo legitimidade ao Parquet para a propositura de ao
civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no
mercado de valores mobilirios, no deixou de prever a aplicao subsidiria
da Lei da Ao Civil Pblica (art. 3), o que confere Associao o poder de
atuar em favor de seus filiados. Vejamos:

Lei 7.347/85, Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao


principal e a ao cautelar:
V - a associao que, concomitantemente:

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a) esteja constituda h pelo menos 01 (um) ano nos termos


da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao
patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, aos
direitos de grupos raciais, tnicos ou religiosos ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, como de fato


foram (art. 5 da Lei n. 7.347 /1985 e art. 82 , IV , do CDC), desnecessria
prova de autorizao expressa dos associados, em assembleia, para o
ajuizamento da ao, bastando demonstrar a finalidade da Associao-
Autora, voltada proteo da ordem econmica, e a pertinncia temtica
de suas atribuies com o objeto da lide, ambas evidenciadas no caso em tela.

3.2. Do objeto da ao civil pblica

Para que se possa analisar, adequadamente, a questo posta


nos autos, convm relembrar a situao ftica que deu origem deflagrao da
ao civil pblica, que pode ser assim resumida:

No perodo compreendido entre os meses de janeiro de 2010


e novembro de 2013, a empresa leo e Gs Participaes S.A. (OGPar),
poca OGX, divulgou diversas notcias sobre a descoberta, explorao,
produo e comercializao de leo e gs em seus poos, com o claro objetivo
de atrair investidores. Por bvio, a divulgao alavancou a popularidade do
scio majoritrio, Sr. Eike Furhken Batista, que passou a figurar como
empresrio mais rico e de maior sucesso no Brasil.

To logo a empresa disponibilizou suas aes ao pequeno


investidor, em fins do ano de 2009, Eike Batista propagou que as reservas da

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OGX equivalentes a 10,8 milhes barris de leo estariam estimadas em


hum trilho de dlares, estratgia vitoriosa para conclamar o pblico a
adquirir aes OGXP3.

Ocorre que, desde o incio, o mencionado empresrio tinha


conhecimento de que esse valor jamais correspondeu realidade, sendo fruto
de mera especulao exageradamente otimista, que ignorava os riscos
largamente informados por sua equipe tcnica e consultorias especializadas. A
exemplo, confira-se relatrio elaborado pelo Grupo de Trabalho da prpria
OGX em parceria com a empresa americana de petrleo Schlumberger,
datado de 24.09.20012, que destacava a total impossibilidade de explorao
de vrios campos petrolferos em virtude da presena do gs txico H2S. Na
mesma ocasio (24.10.2012), divulgou ao mercado um aporte bilionrio de
recursos na companhia, o que elevou a cotao de suas aes, dado que
posteriormente no se concretizou, episdio que ficou conhecido na mdia
como um grande blefe do empresrio2.

Tempos depois, mais precisamente em 07.06.2013, Eike


Batista, de posse de documentao relativa a real situao da companhia, deu
publicidade ao que intitulou como Apresentao Institucional, exaltando
supostos xitos na explorao de petrleo. Tratava-se de notcia de carter
marqueteiro, mas que serviu para atrair grande nmero de investidores.

No ms seguinte, em 01.07.2013, o ora apelado declarou


publicamente a inviabilidade de explorao de trs campos petrolferos, o que
provocou drstica reduo no valor das aes OGXP3, e em 10.09.2013
finalmente comunicou ao mercado que a companhia no teria como prosperar

2
A exemplo: Um blefe bilionrio de Eike Batista na OGX Revista Exame. Publicado em
14/11/2013; Como Eike Batista turbinou as aes das prprias empresas Revista poca. Publicado
em 17/02/2014.

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no campo de prospeco de petrleo. Instaurou-se, ento, uma crise de


confiana sobre a companhia, levando a uma baixa acentuada no valor das
aes.

Quando, por fim, a situao financeira da OGX veio tona, a


sociedade teve cincia da venda de 49.806.000 aes da OGXP3, entre os
meses de maro e agosto de 2013, de forma sub-reptcia e ilegal (insider
trading)3. Como seria de esperar, as aes despencaram, atingindo o
insignificante valor de R$0,06, ou seja, com uma desvalorizao de 99,7%
desde o incio das negociaes em Bolsa.

No h como negar-se, portanto, o significativo prejuzo


causado aos acionistas em decorrncia da omisso, junto ao mercado de aes,
de fato relevante, dizer, a prtica de insider trading e a desvalorizao da
companhia. Nem mesmo serve de justificativa a assertiva de que a venda das
aes deveu-se tentativa de honrar compromissos contratualmente firmados
com a EAV LUX S.A. RL. A rigor, j era do conhecimento do empresrio
que aqueles valores mobilirios, muito em breve, nada valeriam, como
reconheceu a CVM (Comisso de Valores Mobilirios) em processo
administrativo instaurado em seu desfavor.

Nem se pretenda, tampouco, invocar o conhecido risco


inerente ao mercado de aes, porquanto ocorreu manifesta interferncia
direta de um determinado agente na manipulao de informaes que lhe
favoreciam, gerando dolosamente prejuzo a terceiros.

Com efeito, acaso os pretensos investidores tivessem obtido


informaes seguras sobre a verdadeira situao econmico-financeira da
3
O ru foi condenado por unanimidade no Processo Administrativo Sancionador CVM n RJ 2013/7916,
julgado em 16/03/2016.

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empresa ou sobre a inteno de venda de um grande bloco de aes, jamais


teriam adquirido ou mantido suas aes.

Assim que, sob qualquer prisma que se examina a questo,


merece reparo sentena terminativa.

No obstante, quer-nos parecer que a causa no se encontra


madura para imediato julgamento (art. 1.013, 3, I, CPC), j que embora
apresentadas resposta do ru e rplica autoral o feito foi extinto sem
resoluo do mrito antes que as provas requeridas pelas partes pudessem ser
produzidas. No por outro motivo, o pleito recursal limitou-se ao
reconhecimento da adequao da via eleita e remessa dos autos ao juzo a
quo, com o prosseguimento do feito.

VI - Concluso

Pelo exposto, oficia esta Procuradoria de Justia no sentido do


conhecimento e provimento do recurso, para que seja reconhecida a ao
civil pblica como instrumento processual adequado tutela dos interesses
dos acionistas minoritrios da OGX, com a remessa dos autos ao juzo a quo, e
o prosseguimento do feito.

Outrossim, e por fora do disposto no 1 do art. 31 da Lei


n 6.385/76, recomenda a intimao da CVM para, querendo, intervir no
feito.

Rio de Janeiro, 10 de maio de 2017.

Mrcia Maria Tamburini Porto


Procuradora de Justia da Tutela Coletiva

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