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A nova sistemtica processual civil brasileira: o Poder Judicirio sob a perspectiva de povo como instncia global de atribuio de legitimidade

A nova sistemtica processual civil brasileira: o


Poder Judicirio sob a perspectiva de povo como
instncia global de atribuio de legitimidade
Ciro di Benatti Galvo*

Resumo
O objetivo do presente artigo correlacionar a atividade do Poder Judicirio e a noo
de Mller sobre o povo enquanto instncia de atribuio de legitimidade, abordando a
necessidade da intermediao da figura do amicus curiae como entidade responsvel pela
manuteno do vnculo democrtico que deve existir entre eles e que ganhou projeo com
a edio do novo cdigo de processo civil brasileiro de 2015. A ideia de que toda manifes-
tao de poder estatal advm do povo, torna-o uma verdadeira instncia na qual todos os
poderes constitudos do Estado buscam legitimidade existencial. com base nessa viso
compreensiva que o Judicirio deve ser analisado no exerccio de sua funo e, na impos-
sibilidade ftica de participao direta do povo no processo de deciso judicial (quando
no figurarem como parte processual), nada mais coerente que a interveno social se
d mediante entidades que possam externar essa mesma vontade e/ou interesse, quando
necessrio para a manuteno da legitimidade do comportamento decisrio do Judicirio.
Adotando-se a pesquisa terica e, valendo-se do mtodo dedutivo, chegou-se concluso
de que a democratizao do comportamento do Judicirio tem como pressuposto a sua
contnua integrao decisria por entidades tcnicas, aptas a suprir a impossibilidade da
presena direta dos cidados no processo decisrio judicial, na maioria das vezes, garan-
tindo-lhe maior solidez decisria e maiores chances de legitimidade social.

Palavras-chave: Amicus curiae. Democratizao. Friedrich Muller. Legitimidade. Povo. Pro-


cesso civil brasileiro.

Recebido em: 08/01/2017 | Aprovado em: 21/01/2017

http://dx.doi.org/10.5335/rjd.v31i1.6667

*
Mestre em Direito do Estado (USP). Mestre e Especialista em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de
Direito de Lisboa (FDUL). Ps-Graduado em Direito Pblico (UNISUL). Bacharel em Direito (UFJF). Pro-
fessor-orientador de TCC do Curso de Gesto Pblica da Universidade Federal de So Joo del Rei (UFSJ).
Professor de Direito Constitucional, de Teoria do Estado e de Direito Administrativo no Centro Universitrio
Presidente Tancredo de Almeida Neves (UNIPTAN). Professor da Faculdade SENAC-Minas. Parecerista ad
hoc de peridicos jurdicos. Membro do Conselho Editorial da RPGMJF. Membro da Academia Barbacenense
de Cincias Jurdicas (ABCJ) e Conselheiro Editorial da Revista da mesma entidade. E-mail: dibenatti@
yahoo.com.br

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Ciro di Benatti Galvo

Introduo
A edio da nova Lei que regulamenta e disciplina a realidade processual
civil brasileira, de 16 de maro de 2015,1 evidencia no apenas uma nova pers-
pectiva de compreenso da sistemtica processual em si, mas a necessidade de
se entender, assimilar e oportunizar novos caminhos para a concretizao do
acesso justia, norma constitucional contida no artigo 5, XXXV da Constitui-
o Federal de 19882.
Sabe-se que o acesso justia ou ordem jurdica justa pressupe no ape-
nas o direito de ao, exercitado junto estrutura judiciria do Estado, com
o objetivo de obter uma resposta pretenso deduzida, mas, pressupe, prin-
cipalmente: a) a viabilidade de participao cidad e/ou da sociedade civil no
prprio processo decisrio; b) a retirada do Judicirio do protagonismo exclusi-
vo no processo de manuteno da coeso social por via da resoluo conflitiva
de interesses e direitos.
Para o presente trabalho, vale-se do aproveitamento das duas ideias cita-
das, mas de maneira a trabalh-las conjuntamente. Levando-se em conta o con-
texto scio-poltico atual (plural ou diversificado em sua essncia), reconhecer
a necessidade de novos atores aptos a contribuir para a realizao da norma
constitucional do acesso justia ou a potencializar a atividade de atores tra-
dicionais j existentes e vocacionados para tal intento, apresenta-se como uma
necessidade de primeira grandeza, de maneira que conceber o Judicirio como
o nico detentor de legitimidade para cumprir o mandamento constitucional do
acesso justia, sinaliza uma postura retrgada e destituda de sentido prtico.
A renovao de tal postura, feita mediante o estmulo gradativo e con-
tnuo da participao cidad e da sociedade civil direta ou indiretamente, no
processo decisrio, colaborando para que haja: I) maior efetividade na soluo
jurdica para problemas sociais judicializados; II) maior qualidade tcnica das
solues jurdicas.
A busca por mecanismos ou figuras inovadoras que estejam amparados em
termos de compreenso, assimilao e anuncia social sobre a deciso a ser

1
BRASIL. Lei 13.105 de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Braslia, DF: DOU, 17 de maro de
2015. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2015/lei-13105-16-marco-2015-780273-pu-
blicacaooriginal-146341-pl.html>. Acesso em: 18 dez. 2016
2
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, DF: DOU de 5.10.1988. Senado,
1988 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18
dez. 2016.

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aplicada, tem se tornado um desafio para a estrutura judiciria estatal, de


maneira que, atualmente, se no forem pensadas formas integrativas e verda-
deiramente qualitativas em termos de resoluo conflitiva, a prpria existncia
de direitos ficar comprometida.
De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma
vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia
de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode,
portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos di-
reitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretende
garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos3 (negrito nosso)

Nesse sentido, e levando-se em considerao os objetivos pretendidos pela


nova lei processual civil de 2015 que, desde o seu anteprojeto, persiste no per-
manente processo de constitucionalizao do processo, relendo-o e realizando-
-o a partir de orientaes constitucionais (como a norma do acesso justia),
tornando-o um instrumento apto a gerar resultados mais eficientes em termos
de resoluo de questes sociais, problematizadas em processos judiciais4, que
ser tratada a atividade decisria do Judicirio, de maneira que ela abranja,
na maior medida possvel, a interveno social em seus processo de tomada de
deciso, absorvendo os inputs necessrios a formalizar a suas convices deci-
srias de maneira mais acertada e coerente.
A tendncia finalstica em termos de realizao adequada e qualitativa
de direitos dos cidados e da sociedade ficou evidenciada na seguinte passagem
da exposio de motivos do anteprojeto:
Um sistema processual civil que no proporcione sociedade o reconhecimento
e a realizao dos direitos, ameaados ou violados, que tm cada um dos juris-
dicionados, no se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado
Democrtico de Direito.5

Dentre os atores que, diretamente, esto atrelados observncia dessa


norma originariamente constitucional, est o Poder Judicirio. Contudo, os
desafios que lhe so colocados e que tm direta proximidade com a temtica

3
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2002.
4
Em sentido semelhante, cf. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO,
Leonardo Ferreira da Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo
de Processo Civil: artigo por artigo. 1. ed. So Paulo: RT, 2015, p. 50.
5
SENADO FEDERAL (BRASIL). Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo
de Processo Civil. Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010.

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do acesso justia foram o comportamento deste poder estatal a no ape-


nas resolv-los (quando esses desafios se tornarem problemas palpveis), mas
resolv-los adequadamente de maneira a ressignificar a ideia de prestao ju-
risdicional. Nesse sentido, pode-se afirmar que quanto mais participado o pro-
cesso for, maior ser o potencial de eficcia e, por consequncia, maior ser a
legitimidade social referente ao comportamento decisrio tomado.
Tal pensamento respaldado no pensamento abaixo extrado de Mauro
Cappelletti em que o autor explicita a renovao da compreenso de acesso
justia mediante o incentivo a novas formas de concretizao de seu significado:
submeter a atividade pblica a formas, muitas vezes novas e de qualquer modo
mais alargadas e acessveis, de controle; e, em geral, de criar formas de jus-
tia mais acessveis enquanto mais descentralizadas e participativas, com
a presena, em particular, dos membros desses mesmos grupos sociais e
comunidades que esto diretamente envolvidos na situao ou contro-
vrsia. precisamente pelo surgimento desta ltima finalidade que um
dos temas de maior interesse terico e prtico apareceu recentemente
na participao de leigos na administrao da justia (grifo nosso).6

A figura do Amicus curiae insere-se no cenrio de tratamento da questo


exposta acima, ou seja, a sua adoo, como interveniente decisrio, represen-
ta uma maior abertura ou sensibilidade decisria do Judicirio, de maneira
que, mediante a sua incidncia, o processo decisrio torna-se mais participado,
contribuindo para o aumento da qualidade tcnica de suas decises, fazendo
com que elas sejam mais bem assimiladas como vlidas pelo contexto social.
E, mais: a sua utilizao como instrumentos tcnico de deciso acaba por fazer
com que a atividade do Judicirio corresponda ao pensamento de Mller7 sobre
o povo como um locus de legitimidade estatal qual a estrutura estatal deve
recorrer para que se tenha uma real construo do sentido de democracia.
Dessa forma, para desenvolver esse tema, o presente texto seguir a se-
guinte metodologia expositiva:
I. Em um primeiro momento, realiza-se uma explanao da base terica que
sustenta a hiptese referente necessidade de tornar a atividade do Poder
Judicirio mais consentnea com o ideal constitucional de acesso justia.
Para tanto, trabalha-se a perspectiva de Mller do povo como instncia

6
CAPPELLETTI, Mauro. O acesso justia como programa de reformas e mtodo de pensamento. Traduo
de Hermes Zaneti Jnior. Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro, Belo Horizonte, a. 16, n. 61,
jan./mar. 2008, p. 6
7
MULLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 7. ed. So Paulo: RT, 2013.

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global de atribuio de legitimidade estatal,8 de maneira a proporcionar


que essa estrutura funcional do Estado se torne mais sensvel e aberta
participao da sociedade civil, quando vivel e necessrio em termos de
instruo tcnica.
II. Na segunda parte, apresenta-se a funo judiciria ou a atividade judici-
ria na contemporaneidade, confrontando-a com o ideal crescente de demo-
cratizao e abertura decisria.
III. Na terceira parte, apresenta-se a figura do Amicus curiae e de sua impor-
tncia para o iter de elaborao das decises do Poder Judicirio em um
contexto em que os desafios sociais que so judicializados acabam deman-
dando certos know-how ou expertise especficos, expondo as fragilidades
tcnicas da estrutura judiciria estatal. Neste momento, ser traada a
correlao entre as duas partes para, ao final, chegar-se concluso de
que a interveno dos amici curiae tem grande potencial para proporcio-
nar maior aperfeioamento atividade judicial, contribuindo para o au-
mento da legitimidade do prprio Estado, j que o ideal de fomento in-
terveno da sociedade no comportamento estatal (e, portanto, o fomento
abertura estatal democracia) ser possibilitado mediante o intermdio
dessas figuras processuais.

A atualidade do pensamento democrtico em Mller e


seus reflexos na atividade processual do estado
O debate acerca do real papel da jurisdio, associando-a ao campo prprio
da democracia, tem ganhado ressonncia e projeo, forando a superao de
pensamentos retrgado e descompassados da realidade circundante, que even-
tualmente ainda possam existir quando se est a analisar a questo da atua-
o do Poder Judicirio. A atividade processual, hoje, deve abarcar e trabalhar
os inputs sociais no seu prprio desenvolvimento, ou seja, durante o seu iter
decisrio, sempre que eles puderem impactar positivamente na qualidade de-
cisria.
Eduardo Cambi9 ressalta o escopo poltico do processo ou da atividade pro-
cessual ao sobrelevar a participao dos cidados na discusso das questes
pblicas, afirmando que ela participao social se apresenta como mecanis-

MULLER, 2103.
8

CAMBI. Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e


9

protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 373.

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mo significativo em termos republicanos e de promoo da democracia, favore-


cendo o controle do poder poltico estatal, mediante a explicitao do exerccio
da prpria cidadania.
A democratizao da administrao da justia tem-se tornado, portanto,
assunto cuja importncia deve ser absorvida gradativamente pelo Estado e por
sua estrutura. Para tanto, a compreenso do povo, na condio de categoria
essencial para o pensamento democrtico, precisa ser tratada para, posterior-
mente, aplic-la teoria da atividade processual do Estado. Oportuna, portan-
to, se mostra a abordagem feita por Friedrich Mller sobre o povo, especial-
mente o seu enquadramento como verdadeira instncia global de atribuio
de legitimidade, de maneira que a participao social possa ser viabilizada em
todos os comportamentos decisrios do Estado, por meio de cada um dos seus
poderes.
A partir de um vis procedimental, a democracia considerada por Nor-
berto Bobbio10, o nico modo de se obter um acordo contrrio a todas as for-
mas autocrticas de governo, sendo caracterizada por um conjunto de regras
que estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com
quaisprocedimentos.
[...] todo este discurso apenas vale se nos atemos quela que chamei de definio
mnima de democracia, segundo a qual por regime democrtico entende-se
primariamente um conjunto de regras de procedimento para a forma-
o de decises coletivas, em que est prevista e facilitada a participao
mais ampla possvel dos interessados. Sei bem que tal definio procedimental,
ou formal, ou, em sentido pejorativo, formalstica, parece muito pobre para os
movimentos que se proclamam de esquerda. Porm, a verdade que no
existe outra definio igualmente clara e esta a nica capaz de nos
oferecer um critrio infalvel para introduzir uma primeira grande
distino (independentemente de qualquer juzo de valor) entre dois tipos
ideais opostos de formas de governo (grifo nosso).11

No mesmo sentido, posiciona-se Schumpeter12 ao compreend-la como m-


todo. Na viso do autor, para a concretizao do pensamento democrtico so
vitais a aceitao e o respeito a certas regras, que so pressupostas sua exis-
tncia. Embora seja reconhecida a importncia da questo procedimental, (re-
lacionada s regras ou condies formais adotadas pelo sistema democrtico,

10
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Traduo de Marco Au-
rlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 18.
11
BOBBIO, 2006, p. 12.
12
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de janeiro: Zahar, 1984.

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em especial, o instituto da representao poltica mediante o exerccio do di-


reito fundamental do voto em certames eleitorais), a questo democrtica no
pode ser resumida, apenas, a esse aspecto formal.
Justamente por no poder ser tida como um mero mtodo poltico, desaco-
plado ou desconectado das decises que sero tomadas por seu intermdio, a
democracia faz crer que a deciso, em si, e tomada em seu nome, merea refle-
tir, na prtica, os interesses daqueles afetados por elas. Reflexo que, sabe-se,
deva ser oportunizada por uma maior abertura real participao social.
Iris Mario Young13, ao se reportar s chamadas sociedades fluidas e de mas-
sas, questiona a pertinncia da abordagem da representatividade democrtica
pelo voto, sendo frequentes as queixas de certos ncleos sociais para o carter
excludente das normas de representao tradicionais. J que uma democra-
cia forte certamente requer diversas ocasies em que autoridades pblicas e
cidados se encontrem para discutir determinadas experincias e questes14,
torna-se crucial, portanto, repensar os vnculos jurdicos entre cidado e Esta-
do, tornando mais palpvel o significado de democracia a ser experimentado
pelas funes estatais.
Conforme observado por Friedrich Mller15, o povo ativo [referindo-se ao
conjunto de nacionais com capacidade para exercer os direitos polticos] no
pode sustentar sozinho um sistema to repleto de pressupostos, como o a
democracia, j que a limitao imposta pela representao poltica, mediante
o voto, pode conduzir a processos gradativos de excluso ou marginalizao
social, contrariando ideais prprios de Estado de Direito e restringindo toda
a coerente sistemtica de sua compreenso. A atividade estatal, em contextos
de direito, deve justificar-se pela considerao de todos os interessados que, de
certa maneira, possam ser atingidos pelo seu comportamento decisrio, no
sendo permitido que haja um direcionamento de sua atividade, apenas, aos que
tenham reconhecida a capacidade eleitoral plena, em razo da nacionalidade e
participado, pontualmente, de certames eleitorais.
Uma viso complementar sobre o povo , ento, trabalhada pelo prprio
Friedrich Mller quando, em oposio sua colocao como objeto de domi-
nao, passou a se referir a ele [povo] como locus ou estrutura da qual deriva
toda a legitimidade estatal, independente da tradicional representao pol-

13
YOUNG, Iris Marion. Representao Poltica, Identidade e Minorias. Revista Lua Nova, n. 67, 2006, p. 139-140.
14
YOUNG, 2006.
15
MULLER, 2013, p. 53.

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tica (prpria da classificao como povo ativo) e que deve se fazer presente
ou influenciar, gradativamente, os processos cotidianos de deciso no contexto
estatal. Trata-se de perspectiva que se justifica para atribuir maior sentido
tradicional noo de povo ativo, que foi (e, continua sendo) incapaz de evitar
a crescente crise de representatividade poltica.
Embora pressuponha a atuao pretrita do povo ativo16, a perspectiva
do povo como instncia global de atribuio de legitimidade atribui-lhe, no
entanto, uma propulso maior, pois, garantidos e exercidos os direitos polticos,
as orientaes normativas tomadas pelos representantes polticos eleitos iro
influenciar mediata ou imediatamente o comportamento dos demais poderes
constitudos do Estado, forando a adequao da atividade de cada um deles a
essas mesmas orientaes legais previamente estabelecidas pelos representan-
tes dos cidados-eleitores.
A perspectiva do povo como instncia ou estrutura de legitimidade (por mais
ampla que possa ser considerada tal figura alegrica) faz com que os membros
da sociedade, estabeleam com o Estado um novo vnculo jurdico, levando-se
em conta o contedo normativo do art. 1, pargrafo nico do texto constitu-
cional de 1988,17 de maneira que tal determinao normativa seja assimilada
pelo pelos rgos estatais, forando-os a exercerem as respectivas funes em
sintonia com ela. Para tanto, canais efetivos de participao social devem ser
oportunizados por esses mesmos rgos e poderes, de maneira a explicitar a
abertura democrtica do prprio Estado, de modo a torn-la (democracia) obje-
to de deliberao na prpria estrutura funcional do Estado.
Tal abertura participao faz com que novos contornos semnticos sejam
atribudos ao pensamento democrtico, cuja compreenso vai alm da viso
procedimental/formal, ganhando contornos prticos mediante colaborao da
prpria sociedade civil, conforme prudentemente observado por Robert Alexy18
na seguinte passagem:

16
Mller enftico ao dizer, nesse sentido, que o povo enquanto instncia de legitimidade somente defensvel
em um contexto simultneo de valorizao da vertente de povo ativo, no sendo passvel de existncia em
contextos autoritrios, no qual o povo invocado fartamente como fator de legitimidade em um primeiro
momento, tendo, posteriormente, (des)valor ideolgico, no mais funo jurdica. Cf. MULLER, 2013, p 58.
17
BRASIL, 1988.
18
ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Traduo de Alexandre Travessoni Gomes Trevisonno. Rio
de Janeiro: GEN/Forense Universitria, 2014, p. 217.

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A democracia o elemento mais importante no lado procedimental da institu-


cionalizao da razo. A democracia pode ser concebida, ao mesmo tem-
po, como um procedimento de deciso e como um procedimento de
argumentao. A deciso na linha do princpio da maioria, o lado real da
democracia. A argumentao, como discurso pblico, o lado ideal. A nica
possibilidade para a realizao dos ideais da teria do discurso a instituciona-
lizao de uma democracia que uma ambos os lados. O nome dessa unidade
democracia deliberativa (grifo nosso).

A sensibilidade a esse pensamento, por exemplo, torna as estruturas de de-


ciso do Estado menos hermticas e mais inclusivas, sobrelevando, de maneira
responsvel, a importncia e a necessidade de se inserir a sociedade nos seus
processos formais de tomada de deciso, favorecendo a subsidiariedade da ad-
ministrao da justia sob a tutela responsvel dos ditames legais, garantindo-
-se, ao final, maiores ndices de deciso mais bem elaboradas e condizentes, de
maneira que se tornam mais fceis de serem absorvidas socialmente como deci-
ses vlidas. nesse contexto que a atuao do amicus curiae ser abordada a
seguir, adiantando-se o pensamento de que ele concretiza a virtude democrti-
ca trabalhada por Mller, podendo-se entend-lo, como mecanismo que atribui
maior ndice de legitimidade funcional ao Poder Judicirio.

A atividade judiciria na contemporaneidade


No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for minis-
tro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha
jurisdio. O pensamento daqueles que no so ministros deste Tribunal
importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer
a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme
minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para
que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que
os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros
decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria
de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse o pensamento do
Superior Tribunal de Justia e a doutrina que se amolde a ele. fun-
damental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos
aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente
assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico - uma imposio
da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente,
no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar
que assim seja (grifo nosso)19.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (STJ). Agravo regimental nos Embargos ao Recurso Especial (AgRg
19

nos ERESP) n 319.997-SC, Relator: Min. Peanha Martins, DJ 07.04.2003, p. 216.

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Ciro di Benatti Galvo

O trecho citado um fragmento do voto do Ministro Orlando Gomes de


Barros do Superior Tribunal de Justifica (STJ), extrado da anlise e do jul-
gamento de uma ao processual cuja relatoria coube ao Ministro Peanha
Martins. Causa estranheza (para dizer o mnimo) a sua leitura, reveladora de
certo autismo decisrio e de averso participao externa no ato de elabora-
o do raciocnio decisrio de um servidor pblico da magistratura nacional,
componente de uma das principais estruturas decisrias do pas. No entanto,
a verdade que esse tem sido um comportamento frequente na seara do Poder
Judicirio brasileiro, revelando a problemtica do presente texto, relacionada
atribuio de legitimidade s decises judiciais na atualidade brasileira me-
diante a participao democrtica.
Diante do cenrio exposto, como atribuir legitimidade a uma deciso toma-
da nestes termos? Como reconhec-la como prudente, coerente e realmente con-
formadora, se se evidencia que a sua existncia teve por base, exclusivamente,
a absoluta autonomia individual de quem a decidiu? E, se se tratasse de uma
ao processual complexa, indaga-se: como pensar na viabilidade da interven-
o tcnica externa, levando-se em considerao o isolacionismo decisrio expli-
citado no voto do referido ministro neste processo?
O papel exercido pela jurisdio, hoje, est do direcionamento de seu olhar
para o aperfeioamento dos sistemas judiciais, de forma a torn-lo crvel peran-
te a sociedade. Afinal, a busca pela assimilao social (e, continuar sendo)
necessria para a sustentabilidade de qualquer deciso do Estado. nisso que
est parcela de sua legitimidade enquanto responsvel diretamente ou indire-
tamente pela ordenao ou organizao de determinada sociedade.
A rediscusso das bases democrticas das instituies e dos poderes cons-
titudos do Estado, particularmente do Poder Judicirio, uma temtica cons-
tante, permanente. Principalmente, levando-se em considerao o fato de que
os seus membros so destitudos de legitimidade democrtica direta (decorren-
te do voto) tal como ocorre com os que compem os dois outros poderes consti-
tudos do Estado (Legislativo e Executivo). Mas, nem por isso, trata-se de um
poder avesso s pretenses relacionadas cidadania e valorizao, defesa
e, ainda, ao aperfeioamento da democracia.
Em razo das pretenses do constitucionalismo democrtico, no h razo
que possa justificar a iseno ou inexistncia de enquadramento democrtico
funo jurisdicional do Estado. Conforme prudentemente observado pela jurista

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Flvia Piovesan20, a democracia no se vincula ou se limita, to somente, ao modo


ou procedimento formal pelo qual o poder poltico exercido, pressupondo e en-
volvendo, fundamentalmente, a forma pela qual os direitos so implementados.
Nesse sentido, afirma-se que o papel da jurisdio, em Estados de Direito,
no , apenas, solucionar demandas decorrentes de conflito de direitos ou interes-
ses, mas solucion-las adequadamente, expressando, de certa maneira, o compro-
misso institucional com o alcance do real e qualitativo acesso justia ao analisar
direitos ou interesses levados deliberao decisria perante a estrutura judici-
ria do Estado. A credibilidade do Poder Judicirio reside, em sua essncia, nisso.
Dessa forma, oportunizar formas instrumentais que evidenciem esse com-
prometimento com a qualidade do exerccio da funo jurisdicional comprome-
ter-se democraticamente, j que se est a analisar situaes conflituosas relacio-
nadas a direitos dos cidados, individualmente ou coletivamente considerados e
que carecem de boa resoluo. A busca pela qualidade da tutela jurisdicional diz
muito sobre a existncia ou no de inclinao democrtica de um Estado.
Quer-se com isso expor o raciocnio de que a relao entre democracia e
qualidade prestacional de tutela jurisdicional, diretamente proporcional, de
maneira que se a resposta jurisdicional for destituda de qualidade tcnica sufi-
ciente sofrer, a final, o prprio cidado, que, por sua vez, passar a desconfiar
da capacidade de um dos poderes do Estado em auxili-lo a manter ou cumprir
a sua meta constante, relacionada organizao ou coeso social. A frustao
com a qualidade de uma deciso judicial, quando evidenciada qualquer falha
em sua elaborao, afetando diretamente ou no algum direito ou interesse le-
gtimo do cidado, faz nascer nele a desconfiana no prprio comprometimento
estatal para consigo, podendo, disso, ocorrer um efeito em cascata.
A partir disso, chega-se ao raciocnio de que o poder responsvel pela pres-
tao jurisdicional, em tempos atuais, para poder exercer bem a sua funo,
preocupando-se com a qualidade de suas decises para a resoluo de determi-
nado aspecto da vida do cidado deve, para o alcance de maior grau qualitativo,
permitir-se influenciar por argumentos tcnicos necessrios que tragam maior
respaldo deciso, garantindo-lhe menores chances de dubiedade por aqueles
que forem direta ou indiretamente afetados. Canais participativos em termos
decisrios devem ser, assim, sobrelevados. A figura tcnica do amicus curiae
presta-se a esse intento, conforme ser visto em seguida.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos Globais, Justia Internacional e o Brasil. Rev. Fund. Esc. Super.
20

Ministrio Pblico Distrito Federal e Territrios, Braslia, a. 8, v. 15, p. 93-110, 2000.

161 v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 JUSTIA DO DIREITO


Ciro di Benatti Galvo

Da importncia do amicus curiae para a qualidade


decisria do judicirio no CPC de 2015
Da expresso latina que significa amigo da corte21 ou amigo do tribunal,
que surge no cenrio do direito processual a figura jurdica do amicus curiae.
Trata-se de pessoa ou entidade estranha a determinado processo e que, de-
monstrando interesse na causa, mediante provocao ou voluntariamente, in-
cluda na deliberao processual, levando-se em considerao a complexidade
e a relevncia de certas matrias debatidas, agindo, assim, com o propsito de
auxiliar o juiz ou o tribunal, ofertando esclarecimentos tcnicos sobre questes
ou assuntos essenciais boa resoluo do processo em anlise.
Ele, o amicus curiae, tem que ser entendido como um adequado representante
destes interesses que existem, queiramos ou no, na sociedade e no Estado
(fora do processo, portanto), mas que sero afetados, em alguma medida, pela
deciso a ser tomada dentro do processo. O amicus, neste sentido, atua em
juzo em prol destes interesses e por isto mesmo que, na minha opinio, sua
admisso em juzo depende sempre e em qualquer caso da comprovao de que
ele, amicus, apresenta-se no plano material (isto : fora do processo) como um
adequado representante destes interesses.22

O que enseja a interveno deste terceiro no processo, conforme observado


por Cassio Scarpinella Bueno23, a circunstncia de ser ele, desde o plano ma-
terial, um legtimo portador de certo interesse institucional (entendido como
o que ultrapassa a esfera jurdica de um indivduo e que, por isso mesmo, um
interesse meta-individual, tpico de uma sociedade pluralista e democrtica),
que titularizado por grupos ou por segmentos sociais mais ou menos bem
definidos, merecendo, assim, se posicionar ou se manifestar, participando do
contraditorio que, segundo Rosemiro Pereira Leal24, deve ser entendido como
21
Prudentemente observa Scarpinella Bueno que no se deve preocupar em traduzir a expresso para que se
possa compreender o seu significado, pois a ideia de amigo pode comprometer a imparcialidade do auxlio
tcnico-argumentativo trazido pela atuao desta espcie de interveno de terceiro. Cf. BUENO, Cassio
Scarpinella. Amicus Curiae no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Informao Legislativa,
a. 48, n. 190, Braslia, abr./jun. 2011, p. 113.
22
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Infor-
mao Legislativa, ano 48 n. 190, Braslia, abr./jun. 2011, p. 114.
23
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: uma homenagem a Athos Gusmo Carneiro. In: DIDIER
JR., Fredie; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. CALMON FILHO, Petrnio. TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos
correlatos: estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmo Carneiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 160-167, p. 162.
24
LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e democracia A ao jurdica como exerccio da cidadania. VirtuaJus-
-Revista de Direito. Belo Horizonte, 2005, p. 10.

JUSTIA DO DIREITO v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 162


A nova sistemtica processual civil brasileira: o Poder Judicirio sob a perspectiva de povo como instncia global de atribuio de legitimidade

a oportunidade de produo formalizada de sentido e assegurada a partir dos


contedos de um ordenamento jurdico na preparao de um provimento (de-
ciso) que possa afetar acertamento ou jurissatisfao de direitos processual-
mente alegados. Tem-se, assim, o que se prefere denominar de contraditrio
deliberativo, mediante a interveno do amicus curiae.
O amicus curiae no atua, assim, em prol de um indivduo ou uma pessoa,
como faz o assistente, em prol de um direito de algum. Ele atua em prol de um
interesse, que pode, at mesmo, no ser titularizado por ningum, embora seja
compartilhado difusa ou coletivamente por um grupo de pessoas e que tende
a ser afetado pelo que vier a ser decidido no processo. O chamado interesse
institucional autoriza o ingresso do amicus curiae em processo alheio para
que a deciso a ser proferida leve em considerao as informaes disponveis
sobre os impactos do que ser decidido perante aqueles grupos, que esto fora
do processo e que, pela interveno aqui discutida, conseguem dele participar25.

A partir da edio do Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC), de 2015, a de-


finio de sua natureza jurdica restou clara, at mesmo em termos de constru-
o topogrfica da Lei, que o inseriu no ttulo III intitulado Da Interveno de
Terceiros. Dessa forma, fica entendido o amicus curiae como verdadeira forma
de interveno de terceiro processual.
O ordenamento jurdico brasileiro j fazia meno a ele, conforme pode ser
verificado na anlise do art. 7, 2, da Lei 9.868/1999;26 art. 14, 7, da Lei
10.259/200127 e, no art. 3, 2, da Lei 11.417/2006,28 que trata da edio, revi-
so e/ou cancelamento das smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
Atualmente, a partir da edio da nova lei processual civil de 2015, h previso
expressa figura do amicus curiae, algo indito na realidade jurdica brasi-
leira que, at ento, fazia meno sua existncia em legislaes especficas,
conforme visto acima, dando margem interpretao de que a sua incidncia
processual somente se daria em situaes excepcionais, legalmente prefixadas
ou preestabelecidas. Hoje, a sua incidncia como terceiro interventivo cabvel

25
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: uma homenagem a Athos Gusmo Carneiro. In: DIDIER JR.,
Fredie. et al (Coord.). O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos: estudos em homenagem ao
Professor Athos Gusmo Carneiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 160-167, p. 162.
26
BRASIL. Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acesso em: 18 dez. 2016.
27
BRASIL. Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001. Dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis
e Criminais no mbito da Justia Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
LEIS_2001/L10259.htm>. Acesso em: 18 dez. 2016.
28
BRASIL. Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e
altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enun-
ciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias.

163 v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 JUSTIA DO DIREITO


Ciro di Benatti Galvo

em qualquer contexto processual, desde que haja o atendimento ao comando


normativo previsto no art. 138 do NCPC, que assim dispe:
O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a especificidade
do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder,
por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou de quem pre-
tenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou
jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no
prazo de quinze dias da sua intimao29 (grifo nosso).

Em razo da complexidade do mundo da vida (para usar a expresso ha-


bermasiana) a que tanto o Estado, os seus poderes e a sociedade por eles organi-
zada esto submetidos, a questo nevrlgica que se coloca em termos processu-
ais, hoje, refere-se qualidade e preciso da deciso judicial, sem se desconsi-
derar, obviamente, a forte tendncia de expanso (mesmo que no diretamente
desejada) dos efeitos decisrios para alm das partes originalmente envolvidas.
Uma ao processual pode, sabido, ser simples, mas, em muitas situaes,
trazida para o cenrio deliberativo-processual uma carga considervel de de-
safios que foram a existncia de uma correspondente carga analtico-decisria,
muitas vezes no apresentada pelo juiz que conduzir o desfecho do processo
em si. Em muitas situaes, certas informaes ou dados (aqui representadas
ambas as expresses pelo termo ingls Know-how) que se mostram cruciais
para a obteno da qualidade decisria final.
Em termos funcionais ou finalsticos, a figura interventiva do amicus
curiae caracterizada pela sua capacidade de potencializar a deliberao
endoprocessual, mediante o fornecimento de dados ou informaes tcnicas
relevantes para a construo do raciocnio do magistrado antes da tomada de
deciso judicial e que merecem ser expostas em debate, justamente, porque a
deciso final poder repercutir (positiva ou negativamente) externamente s
partes propriamente ditas. Prudentemente, manifesta-se, nesse sentido, o pro-
fessor Cassio Scarpinella Bueno30
Ele atua, no melhor sentido do fiscal da lei, como um elemento que, ao assegu-
rar a imparcialidade do magistrado por manter a indispensvel terziet do juiz
com o fato ou o contexto a ser julgado, municia-o com os elementos mais impor-
tantes e relevantes para o proferimento de uma deciso tima que, repito, de
uma forma ou de outra atingir interesses que no esto direta e pessoalmente
colocados (e, por isto mesmo, defendidos) em juzo.

29
BRASIL. Lei 13.105, de 2015.
30
BUENO, Cassio Scarpinella. Quatro Perguntas e Quatro Respostas sobre o Amicus Curiae. In: Revista da
Escola Nacional da Magistratura - Ano II, ed. n. 5. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2008, p. 136.

JUSTIA DO DIREITO v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 164


A nova sistemtica processual civil brasileira: o Poder Judicirio sob a perspectiva de povo como instncia global de atribuio de legitimidade

A partir do raciocnio de Dierle Nunes e Alexandre Bahia31 de que o campo


processual, suscita maiores digresses em face do fenmeno da judicializao
de inmeras temticas, tendo a atividade processual, muitas vezes, um papel
de promoo de uma jurisdio com funo contramajoritria, servindo, ainda,
como espao institucional para aqueles que no conseguem ser ouvidos nas are-
nas institucionais majoritrias (parlamento e executivo), resta evidente a liga-
o entre o pensamento dos autores e a necessidade de que a prpria estrutura
funcional judiciria se valha, gradativamente, de institutos ou mecanismos de
aperfeioamento da tutela jurisdicional.
Pensemos em situaes processuais em que indiretamente a deciso judi-
cial atinja algum aspecto crucial da personalidade ou da liberdade de determi-
nado ncleo de indivduos que originariamente no pertenam deliberao
processual e que no tiveram representatividade democrtica direta no Legis-
lativo ou junto ao Executivo para tutelar ou aperfeioar algum aspecto signifi-
cativo de sua vida. Se se estiver diante de uma situao como essa, passvel de
ser minimamente contornada em uma concreta ao processual, ser que no
seria desejvel atribuir estrutura judiciria competente a possibilidade de
deliberar, a contento, tal aspecto contramajoritrio?
Nesse sentido, se a prpria estrutura judiciria, no exerccio de sua funo,
no tiver instrumentos decisrios inerentes e auxiliares tecnicamente aptos, a vio-
lao ou comprometimento das esferas de direitos de certa parcela da sociedade
poder ser inevitvel. Acredita-se que, em conformidade com Iris Marion Young32,
oportunizar mais incluso e influncia decisria a ncleos sociais sub-representa-
dos, por meio de instrumentos processuais como o amicus curiae, possa contribuir
para reduzir o que a autora denomina de desigualdade social estrutural.

Consideraes Finais
A nova sistemtica processual civil adotada pela ordem brasileira em 2015
sobreleva o papel do amicus curiae como forma de interveno de terceiro, le-
galmente prevista e passvel de ser adotada em todas as relaes processuais,
conforme depreendido da leitura do art. 138 do NCPC.

31
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo, jurisdio e processualismo constitucional democrtico
na amrica latina: alguns apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 101,
p. 61-96, jul./dez. 2010.
32
YOUNG, 2006, p. 170.

165 v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 JUSTIA DO DIREITO


Ciro di Benatti Galvo

A sua importncia, na atualidade, est justamente no fato de que ele pode


representar, simultaneamente, tanto uma maneira de aperfeioamento da
prestao da tutela jurisdicional, tornando-a detentora de maior qualidade
tcnica, quanto uma possibilidade da ampliao do contraditrio processual
para que ele se desenvolva de maneira a poder abarcar interesses e/ou direitos
de segmentos sociais que, embora no sejam partes propriamente ditas, preci-
sam manifest-los, pois podem ter as respectivas esferas jurdicas refletidas ou
atingidas, de alguma maneira, quando da finalizao da atividade jurisdicional
(especialmente, em casos complexos em que estejam em discusso paralela a
proteo de direitos fundamentais contrapostos a posio majoritrias em ter-
mos parlamentares ou executivos).
A qualidade tcnica a ser incrementar pela atuao dessa figura processual
interventiva, faz com que a norma constitucional de acesso justia seja aten-
dida de maneira mais coerente, pois no basta ter-se uma soluo judicial para
determinada questo problemtica que judicializada, mas, principalmente,
uma soluo fortemente argumentada e tecnicamente bem estrutura para que
a legitimidade da prestao jurisdicional seja sentida e assimilada pelo cidado
que pretende obt-la.
Por outro lado, torna-se vivel, atualmente, externar o raciocnio de que o
ideal democrtico deve ser trabalhado e desenvolvido por todas as esferas de
poder estatal e que a atividade processual se responsabiliza por esse desiderato
tambm. Dessa forma, oportunizar ou atribuir ressonncia a mecanismos que,
verdadeiramente, possam aproximar magistrados e cidados torna-se uma ver-
dadeira mxima, encontrada ou verificvel, por exemplo, na figura interventiva
do amicus curiae que, por representar interesses de segmentos sociais, atribui-
-lhes a chance de serem ouvidas pelo Estado, principalmente envolvendo ques-
tes contramajoritrias, muitas vezes, destitudas de legitimidade democrtica
por meios de representao poltica tradicionais.
Nestes casos, o amicus curiae presta-se caracterizao de verdadeira ins-
tncia ou locus de atribuio de legitimidade estatal, justamente por funcionar
como uma interface entre a sociedade civil e o poder Judicirio do Estado, for-
ando-o a ampliar o contraditrio deliberativo, endoprocessualmente, quando
do tratamento de questes que direta ou indiretamente tocam em algum as-
pecto da vida prtica daqueles representados por ele. Acaba por atuar, assim,
como verdadeira forma de integrao democrtica, a partir de sua interveno
nas relaes processuais.

JUSTIA DO DIREITO v. 31, n. 1, p. 151-169, jan./abr. 2017 166


A nova sistemtica processual civil brasileira: o Poder Judicirio sob a perspectiva de povo como instncia global de atribuio de legitimidade

The new Brazilian civil process system: The judiciary


activity under the perspective of the people as
global instance of attribution of legitimacy

Abstract
The purpose of this article is to correlate the activity of the Judiciary and Mullers notion
about the people as an instance of attribution of legitimacy, addressing the need for the
intermediation of the amicus curiae as the entity responsible for maintaining the democratic
bond that must exist Among them and that has gained projection with the edition of the new
code of Brazilian civil process of 2015. The idea that all manifestation of state power comes
from the people, makes it a true instance in which all the constituted powers of the State
seek existential legitimacy. It is from this understanding base that the Judiciary must be
analyzed in the exercise of its function and, in the factual impossibility of direct participation
of the people in the judicial decision process (when they do not appear as a procedural part),
nothing more coherent than social intervention is given Through entities that may express
the same will and / or interest, when necessary to maintain the legitimacy of the decision-
-making behavior of the Judiciary. Adopting the theoretical research and using the deductive
method, it was concluded that the democratization of the Judiciarys behavior presupposes
its continuous integration by technical entities, able to overcome the impossibility of direct
presence of citizens In the judicial decision-making process, most of the time, guaranteeing
greater decisional solidity and greater chances of social legitimacy.

Keywords: Amicus curiae. Brazilian civil process. Democratization. Friedrich Muller.Legiti-


macy. People;

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