Coleccion: 1 - Tomo 4 - Numero 7 - Mes-Ano: ---2009_

APUNTES SOBRE EL MANDATO DE

COMPARECENCIA CON DETENCIN
DOMICILIARIA
Carlos valos Rodrguez

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CRITERIO DEL AUTOR

La detencin domiciliaria, tal como se halla regulada en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, no se configura como un rgimen atenuado de prisin, sino
como una alternativa al mismo (es decir, una restriccin que puede acompaar al
mandato de comparecencia). No es correcta la posicin que equipara el domicilio a un
centro de reclusin o establecimiento penitenciario. El arresto domiciliario nicamente
importa un impedimento de salir del lugar en que se reside, pero dentro de este el
imputado conserva la generalidad de sus derechos (como, por ejemplo, a la intimidad,
a la vida sexual, al trabajo dentro del domicilio, etc.).

MARCO NORMATIVO:

Constitucin Poltica del Estado: art. 2 inc. 24 literales e) y

f).

Cdigo Procesal Penal de 1991: arts. 135 y 143.

I. INTRODUCCIN

1. El derecho a la libertad se considera como el ms importante despus de los

derechos a la vida y a la integridad fsica(1).

La libertad de la persona humana posee diversas manifestaciones (como libertad de

conciencia, opinin, informacin, expresin, etc.); sin embargo, no existe la menor
duda respecto del lugar especial dentro del plexo general de la libertad que le
corresponde al derecho del ser humano de desplazarse de un sitio a otro conforme a
su propia voluntad.

El derecho de libre desplazamiento se encuentra reconocido en la Constitucin Poltica

de manera implcita, en tanto integra el derecho a la libertad personal al que se refiere
el numeral 24 de su artculo 2.

Esta posicin se corrobora cuando se repara en que los literales c)(2) y f)(3) del citado
numeral 24 contienen consecuencias de la consagracin del derecho a la libertad
personal que precisamente son desarrollos (prohibiciones especficas de afectacin y
precisin de supuestos en los que su restriccin debe reputarse legtima) del derecho
al libre desplazamiento.
2. Ahora bien, entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los
Estados occidentales contemporneos, uno de los ms importantes es el de
presuncin de inocencia(4), tan es as que ha sido reconocido expresamente en la
Constitucin de 1993 como derecho fundamental de la persona humana (artculo 2,
numeral 24, literal e)(5).

Este principio genera importantes consecuencias en el mbito de la prueba penal,

requiriendo que la sentencia condenatoria se encuentre fundada en un conjunto de
pruebas vlidamente actuadas en el proceso, que despus de ser valoradas con
criterio de conciencia, generen que el juzgador adopte un estado mental de conviccin
respecto de la efectiva existencia de delito y de la responsabilidad penal de la persona
sometida a la persecucin.

Pero sus efectos no se agotan en este mbito, sino que tambin se presentan en el
tratamiento del que debe ser objeto la persona sometida a persecucin penal,
imponindole al Estado y a los dems miembros de la sociedad el deber jurdico de no
considerar ni tratar al imputado como culpable hasta que no exista un pronunciamiento
del rgano jurisdiccional competente en dicho sentido, mediante una sentencia
condenatoria firme.

3. Nuestro ordenamiento jurdico ha previsto la posibilidad de privar o restringir

provisionalmente el ejercicio de la libertad de desplazamiento de la persona que viene
siendo sometida a una persecucin penal, mediante lo que se ha denominado
medidas de coercin procesal penal personal, a efectos de impedir que pueda huir de
la accin de la justicia o perturbar la recoleccin de los medios probatorios de cargo(6).

A travs de la historia se ha tenido a la detencin judicial como el instrumento de

mayor efectividad para controlar los riesgos que se pudieran generar para las
pretensiones de eficacia del proceso penal, en el sentido de que se garantizan mejor
dichas pretensiones con la detencin del imputado que con cualquier otra medida
cautelar(7).

Las crticas que se han dirigido a la detencin se fundan en buena parte en el principio
de presuncin de inocencia entendido en trminos absolutos, en tanto como se anot
una de las exigencias de este principio es la prohibicin de que una persona pueda ser
tratada como responsable de la realizacin de un delito y, como tal, ser sujeto pasivo
de una sancin sin que previamente el rgano jurisdiccional se haya pronunciado en
estos sentidos en una sentencia firme.

4. La detencin judicial comporta la privacin de la libertad de desplazamiento del

imputado mediante su encierro en un establecimiento penitenciario, por lo tanto, tiene
el mismo contenido material y aflictivo que una pena privativa de libertad, pero se
impone a una persona que para el ordenamiento jurdico tiene la condicin y debe ser
tratada como inocente; peor an, se impone a una persona que en no pocas veces
resulta siendo realmente inocente.

No obstante, la prisin provisional tambin se legitima desde la Constitucin Poltica

del Estado, que reconoce la posibilidad de privar del ejercicio del derecho a la libertad
de desplazamiento sin una sentencia condenatoria previa (v. gr. prescripcin contenida
en el literal f, del numeral 24 de su artculo 2).
No solo eso, sino que dicha posibilidad tambin se encuentra reconocida en
importantes instrumentos internacionales de derechos humanos. As, el numeral 4 del
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe: Los
procesados deben estar separados de los condenados.

Por su parte, el numeral 5 de su artculo 7 prescribe: Toda persona detenida o

retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su
libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el
juicio.

5. Pero el hecho de que la detencin no se contradiga de manera absoluta con el

derecho fundamental a la presuncin de inocencia ni con la Constitucin Poltica del
Estado o los instrumentos internacionales de derechos humanos, no legitima su
empleo indiscriminado, sino que recurrir a ella solo resulta legtimo en casos muy
concretos, en los supuestos en que sea absolutamente imprescindible. Para los dems
casos se debe recurrir a medidas de coercin procesal penal que importen menor
gravedad, esto es, menor afectacin de los derechos de las personas que habrn de
soportarlas.

6. Reconocer a la detencin como una medida de coercin procesal de empleo

excepcional (de extrema ratio) origin la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico
de medidas de coercin alternativas que se encontraran en capacidad de impedir los
riesgos que se pudieran presentar para una persecucin eficaz, pero importando una
menor afectacin de los derechos del imputado. Estas alternativas fueron consagradas
en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que regula las diversas
restricciones con que se puede acompaar un mandato de comparecencia.

Pero se debe advertir que el hecho de que se trate de medidas de coercin que
importan menor gravedad que la detencin no puede llevar a concluir que su
imposicin resulta legtima frente a cualquier supuesto.

Dado que las medidas de coercin procesal penal personal importan la restriccin de
derechos fundamentales(8), la legitimidad de su regulacin legal e imposicin en los
casos concretos encuentra como marco jurdico natural y obligatorio a la Constitucin
Poltica del Estado y a los instrumentos internacionales de derechos humanos, que son
los cuerpos normativos en los que se han consagrado los derechos fundamentales de
la persona humana y las posibilidades (explcitas o implcitas) de su restriccin.

En este sentido, la Constitucin de 1993 comprende un importante grupo de derechos

y principios que estn llamados a condicionar la regulacin e imposicin de las
medidas de coercin procesal penal (v. gr. el principio de legalidad, el principio de
presuncin de inocencia, el principio de proporcionalidad, etc.)(9).

II. COMPARECENCIA CON DETENCIN DOMICILIARIA EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO PROCESAL PENAL

1. De acuerdo con el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991:

Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de

detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el
inciso 1, tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una
enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.

El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:

- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra

persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias.

- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin

determinada, quien informar peridicamente en los plazos designados.

-La obligacin de no ausentarse de lalocalidad en que reside, de no concurrir a

determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen.

- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no

afecte el derecho de defensa.

- La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo

permiten.

El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn
resulte adecuada al caso y ordenar las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento. Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve o las
pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales alternativas.

2. Entre las medidas de coercin procesal penal personal, es la comparecencia la que

representa el grado ms benigno de afectacin de la libertad individual(10).

En contra de la detencin, que importa la privacin de la libertad de desplazamiento

mediante el encierro en un establecimiento penitenciario, la comparecencia puede ser
definida como el estado de sujecin permanente al proceso penal de la persona a la
que se le atribuye jurisdiccionalmente que ha intervenido en un hecho punible; estado
que, adems, comporta la obligacin de concurrir a las actuaciones procesales a las
que dicha persona es citada.

3. La redaccin del artculo 143 hace distinguir entre una comparecencia simple y una
comparecencia restringida. La primera, en los casos en que la sujecin al proceso
comporta nicamente la obligacin de concurrir a las diligencias a las que el imputado
es citado. La segunda, en los casos en que adems de la obligacin de concurrencia
mencionada existan obligaciones adicionales.

A su vez, en la comparecencia restringida se puede diferenciar entre una

comparecencia con restricciones facultativas y una comparecencia con restriccin
obligatoria.

En la primera, ser el rgano jurisdiccional el que (de las contenidas en los cinco
numerales del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991) elija la restriccin o
restricciones con que se debe acompaar el mandato de comparecencia. En la
segunda, en cambio, se autoriza al juzgador a reemplazar el mandato de detencin
(aconsejable originalmente) en los casos de imputados mayores de 65 aos que
adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica (siempre que el peligro de
fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente), pero
con la obligacin de imponer en su lugar la restriccin de detencin domiciliaria
(numeral 1 del artculo 135).

4. De la graduacin de las medidas de coercin procesal personal de acuerdo a su

gravedad se obtiene que la menor entidad le corresponde a la comparecencia simple,
que la comparecencia con restricciones posee una gravedad intermedia, siendo la
detencin la que representa el mayor grado de injerencia en los derechos de la
persona (ms an cuando su imposicin va acompaada de la incomunicacin).

As las cosas, por imperio del principio de proporcionalidad, en el momento de decidir

la medida con que se habr de asegurar el logro de los fines del proceso penal debe
repararse ordenadamente, primero en lograrlo mediante la comparecencia simple,
luego con la comparecencia con restricciones (en caso de que la simple no se
encuentre en capacidad de obtener resultados positivos), para solo recurrir a la
detencin como ltimo recurso (extrema ratio).

No se puede esgrimir en contra de este planteamiento el tenor literal del artculo 143
del Cdigo Procesal Penal, en cuanto seala: Se dictar mandato de comparecencia
cuando no corresponda la medida de detencin, pues por sobre el tenor de las
normas legales se encuentra la consagracin constitucional del principio de
proporcionalidad y su valor jurdico directamente vinculante(11).

5. La misma ordenacin, en razn de la gravedad, se debe realizar en las restricciones

que habrn de acompaar a la medida coercitiva de comparecencia; orden que, por
imperio del principio de proporcionalidad, condicionar su aplicacin para asegurar el
logro de los fines del proceso penal; debindose reparar en ellas (iniciando por la que
importe la injerencia menos grave para subir hasta las ms graves) de acuerdo con su
idoneidad, con las concretas necesidades de asegurar el xito de la persecucin
criminal y con las exigencias que resultan consustanciales al principio de
proporcionalidad en sentido estricto.

6. El Cdigo Procesal Penal ha prescrito refirindose a las restricciones que pueden

acompaar a la comparecencia contenidas en los cinco numerales del artculo 143
que: El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas,
segn resulte adecuada al caso, con lo que le otorga al rgano jurisdiccional la
posibilidad de combinar la totalidad de las restricciones adicionables a la
comparecencia para en tanto no sean excluyentes aplicar no solo una sino varias
restricciones ante un caso concreto. Sin embargo, esto no quita que en las
combinaciones que se puedan concretar tambin se tenga que respetar el principio de
proporcionalidad.

7. De las restricciones que se han previsto en el artculo 143 no hace falta mucha
reflexin para concluir en que la detencin domiciliaria resulta la de mayor
gravedad(12), incluso en la interpretacin ms favorable a los intereses del imputado
que se puede hacer de esta restriccin.

El arresto domiciliario no es una forma de detencin. El artculo 143 del Cdigo

Procesal Penal no establece como condicin de la detencin domiciliaria que
concurran los requisitos del artculo 135 con el matiz de que el peligro procesal resulte
capaz de ser atenuado en virtud de la edad o estado de salud.

8. La detencin domiciliaria puede acompaar a la comparecencia tanto en calidad de

restriccin obligatoria (cuando se trata de imputados mayores de 65 aos que
adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica) como en calidad de
restriccin facultativa (a ser impuesta por el juez segn resulte adecuada al caso).

Puede ser objeto de revocatoria en virtud del principio rebus sic stantibus, que es una
caracterstica general de la totalidad de las medidas de coercin procesal(13), y su
finalidad es asegurar la efectividad de la ejecucin y la presencia del imputado en el
proceso.

9. No obstante ser la de mayor gravedad, entre las restricciones con que se puede
acompaar la comparecencia, la detencin domiciliaria se constituye en una clara
alternativa a la detencin judicial por su menor lesividad respecto de esta. En este
sentido, no solo no importa el mismo grado de restriccin de los derechos del
procesado que la detencin, sino que no presenta los riesgos de exposicin a la
violencia y contagio criminal que comnmente lleva aparejado el internamiento de una
persona en un establecimiento penitenciario, ni importa el alejamiento de su familia.

Debe desterrarse completamente la idea de que al tratarse de una restriccin de

menor gravedad que la detencin judicial configurndose, por ello, como una
alternativa a esta, la detencin domiciliaria resulta de por s legtima frente a cualquier
necesidad de asegurar el logro de los fines del proceso, sin que se analicen
previamente las especiales particularidades del caso al que se la pretende aplicar.

Es posible que el imputado se aparte de su domicilio para trabajar o por causas

justificadas (educacin o salud), cuando existen medios idneos para evitar que con
motivo de la salida momentnea de su domicilio pueda rehuir de la accin de la justicia
o perturbar la actividad probatoria. La custodia policial personalizada durante el
desplazamiento y en el centro de trabajo es una alternativa vlida, ms an si es
equivalente y representa los mismos riesgos que la custodia en el domicilio.

10. En suma, la detencin domiciliaria no se ha configurado como un rgimen

atenuado de prisin, sino como una alternativa al mismo(14) (como una restriccin que
se puede acompaar al mandato de comparecencia)(15). No es correcta la posicin
que equipara el domicilio a un centro de reclusin. El arresto domiciliario nicamente
importa un impedimento de salir del lugar en que se reside, pero dentro de este el
imputado conserva la generalidad de sus derechos (v. gr. a la intimidad, vida sexual,
trabajo dentro del domicilio, etc.).

NOTAS:

(1) As, Vicente Gimeno Sendra, en: GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA,
Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Colex,
Madrid, 1999, p. 59.

(2) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
(3) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a
disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje
y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince
das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir
jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.

(4) Se ha llegado a decir que se trata de la primera y fundamental garanta que el

procedimiento asegura al ciudadano, cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora
del garantismo penal. Trotta, 1995, p. 549.

(5) Sobre este principio, en la doctrina nacional: URQUIZO OLAECHEA, Jos. El

principio de legalidad. Grfica Horizonte, Lima, 2000, pp. 111 a 129; QUISPE FARFN,
Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia. Palestra, Lima, 2001, pssim.

(6) Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, p. 174; MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo 1,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 516.

(7) Cfr. BARONA VILAR, Silvia. El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial

de la prisin provisional. En: La Ley. N 04, Madrid, 1987, p. 846.

(8) En trminos generales, las medidas de coercin del proceso penal siempre estn
unidas a una intromisin en un derecho fundamental, ROXIN, Claus. Derecho
Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana, Editores del Puerto, Buenos
Aires, p. 250. En el mismo sentido: GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal
alemn. Introduccin y normas bsicas. Bosch, Barcelona, 1985, p. 100.

(9) Vase CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 279-328.

(10) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar,
Buenos Aires, 1966, p. 357.

(11) No se olvide que las normas constitucionales que consagran derechos, principios
o garantas con naturaleza procesal penal (expresa o tcita) son directamente
aplicables (self-executing), tienen valor jurdico directamente vinculante (conocido
tambin en la doctrina como: fuerza vinculante directa, valor directamente normativo o
eficacia directa), y no solo pueden sino que deben ser aplicadas en el proceso penal
as el legislador no las haya desarrollado en normas legales e, incluso, por la especial
jerarqua del texto constitucional, con preferencia a estas ltimas (cfr. LPEZ
GUERRA, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia,
1994, p. 113; GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal en el Estado de
Derecho. Palestra, Lima, 1999, p. 19; PIC I JUNOY, Joan. Las garantas
constitucionales del proceso. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, p. 24; FAIRN
GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho procesal (Hacia una teora y ley
procesal generales). Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. 58).

(12) En este sentido, la STC Exp. N 1565-2002-HC/TC.

 (13) Por todos, GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal espaol, para no
juristas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 327.

(14) Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley,
Lima, 1999, p. 847.

(15) Cosa diferente a lo que ocurre, por ejemplo, en Colombia, donde la detencin
domiciliaria se ha configurado como la fijacin de un lugar para cumplir la privacin de
libertad, tratndose solo de un cambio de sitio de reclusin.

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