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Material de Apoyo

Diseo pedaggico de un sistema en educacin a distancia

DERECHO DEARBITRAJE
Lecturas Seleccionadas

Prof. Dr. Carlos Alberto Matheus Lpez

www.cmlarbitration.com

1
Material de Apoyo

El Derecho de Arbitraje constituye una disciplina de


carctercompleja dada su libertad formal, plasticidad y
deslocalizacin.

Por ello, su tratamiento terico-prctico exige un


manejoprofundo y sistemtico de las diversas categoras que
conformansu contenido.

En pos de tales objetivos, hemos seleccionado una serie


delecturas especializadas -en nuestro idioma- que abordan
lasprincipales categoras del Derecho de Arbitraje, a efectos
deposibilitar su mejor entendimiento por parte de los lectores y
que aquellas les sean de fcil cita en su quehacer diario.

El material bibliogrfico elegido es tambin consecuente con


elcarcter complejo del Derecho de Arbitraje y con la realidad
desu global aplicacin en tradiciones jurdicas distintas como
laanglosajona y la europeo-continental.
Introduccin

Adems, la comprensin adecuada y sistemtica de las


diversascategoras del Derecho de Arbitraje permitir a los
lectores sumejor manejo prctico, bien sea en su ejerciciocomo
rbitro, como juez, como litigante o como consultor en esta
materia.

Finalmente, esperamos que este material sea de utilidad y que


adems sirvacomotexto de consulta, al cual puedan acudir los
lectorescuando les sea necesario.

Prof. Dr. Carlos Matheus Lpez


Doctor en Derecho por la Universidad del Pas
Vasco (Espaa). Profesor de Derecho de
Arbitraje en la PUCP y en la UNMSM. rbitro
Profesional y Consultor en Arbitraje.
www.cmlarbitration.com

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Material de Apoyo

Tema 1: El Derecho de Arbitraje


Matheus Lpez, Carlos Alberto Introduccin al Derecho de
Arbitraje Peruano en Universitas, N 106, Bogot, 2003, pgs.
147-175

Matheus Lpez, Carlos Alberto Apuntes sobre la Nueva Ley de


Arbitraje Peruana en Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje, N 3, San Sebastin, 2008, pgs. 601-615

Tema 2: El Convenio Arbitral


Matheus Lpez, Carlos Alberto Reflexiones sobre el Convenio
Arbitral en el Derecho Peruano en Universitas,N 108, Bogot,
2005, pgs. 627-645

Matheus Lpez, Carlos Alberto Tratamiento del Convenio


Arbitral en la Nueva Ley de Arbitraje Peruana en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, N 1, San Sebastin, 2011,
Lecturas seleccionadas

pgs. 53-60

Tema 3: El rbitro
Matheus Lpez, Carlos Alberto El rbitro en el Derecho
Peruano en International Law. Revista Colombiana de Derecho
Internacional, N 6, Bogot, 2005, pgs. 87-117

Matheus Lpez, Carlos Alberto La Seleccin del rbitro en el


Arbitraje Internacional en Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje, N 3, San Sebastin, 2014, pgs. 55-60

Matheus Lpez, Carlos Alberto Contenido y Alcances de la


Independencia e Imparcialidad del rbitro en el Sistema del
CIADI en la Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones,
N 2, Madrid, 2010, pgs. 459-484

Matheus Lpez, Carlos Alberto Reflexiones sobre el Deber de


Revelacin del rbitro en Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje, N 2, San Sebastin, 2015, pgs. 267-273

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Material de Apoyo

Matheus Lpez, Carlos Alberto Apuntes sobre la


Independencia e Imparcialidad del rbitro en Revista Vasca de
Derecho Procesal y Arbitraje, N 2, San Sebastin, 2016, pgs.
245-252

Tema 4: El Arbitraje Institucional


Matheus Lpez, Carlos Alberto Introduccin al Reglamento
Institucional en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia,
N 11, Mxico D.F., 2008, pgs. 159-179

Tema 5: La Prueba en el Arbitraje


Matheus Lpez, Carlos AlbertoIntroduccin a la Probtica
Arbitral en Revista Boliviana de Derecho, N 7, Santa Cruz,
2009, pgs. 184-194
Lecturas seleccionadas

Tema 6: Sobre Arbitraje Comparado


Matheus Lpez, Carlos Alberto Cualidades Personales Exigidas
para el Ejercicio de la Funcin Arbitral en los Pases
Musulmanes en Anaquel de Estudios rabes, Volumen 20,
Madrid, 2009, pgs. 131-147

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INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 147

INTRODUCCIN AL DERECHO
DE ARBITRAJE PERUANO

Carlos Alberto Matheus Lpez*

RESUMEN

El autor inicia su trabajo a partir de la observacin del arbitraje en el


panorama actual, para luego buscar una definicin tcnica y adecuada
de la institucin. Luego, pasa a detallar las principales ventajas que
presenta el arbitraje como seria alternativa frente a la propuesta
ofertada por la jurisdiccin. Seguidamente, se aborda el tema de la
naturaleza jurdica de la institucin, pasando por diversas teoras hasta
llegar a aqulla conocida como negocial-procesal. A continuacin,
se desarrolla una clasificacin sistmica de los diversos tipos de
arbitraje, resaltndose los binomios de arbitraje de derecho y de
Fecha de recepcin: 19 de julio de 2003

equidad, arbitraje ad hoc e institucional, arbitraje ritual y no ritual, y,


arbitraje general y especial. Posteriormente, se analiza al convenio
arbitral, detallndose sus requisitos como tambin sus diversos tipos
de formalizacin. Luego, se desarrolla el tema del proceso arbitral,
entendido ste sobre la base del garantismo como un sistema de
garantas constitucionales, como tambin aquel del procedimiento y
sus principios. A continuacin, se analiza el laudo arbitral, a partir de
su concepto, requisitos y efectos procesales. Luego, desarrollamos la
figura de la anulacin del laudo, como mecanismo de restringido

* Catedrtico ordinevio de derecho de arbitraje y derecho procesal civil de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Lima, Universidad Privada San Pedro e
Academia Nacional de la Magistratura. Profesor del Diploma de Especializacin en Arbitraje de Consumo
de la Universidad del Pas Vasco. rbitro de la Cmara de Comercio de Lima, del Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, del Consejo Superior de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado y del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro del Consejo Asesor de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje.
148 VNIVERSITAS

control jurisdiccional sobre la actividad del rbitro y que hace posible


el pleno respeto a la tutela jurisdiccional. Posteriormente, analizamos
el tratamiento del proceso cautelar en sede arbitral, resaltando sus
diferencias y ventajas frente a aquel jurisdiccional. Seguidamente,
desarrollamos el tema de la ejecucin forzosa del laudo ante la
jurisdiccin esttica, sobre la base de su calidad de ttulo de ejecucin.
Finalmente, abordamos el tema del arbitraje internacional y aquel de
la sustentacin del derecho de arbitraje peruano.

Palabras clave: arbitraje, proceso, garantismo procesal, convenio


arbitral, arbitraje de derecho y de equidad, arbitraje institucional y ad
hoc, laudo arbitral, anulacin, medida cautelar, ttulo de ejecucin,
derecho de arbitraje

SUMMARY

The author initiates his work from the observation of the arbitration
in the present panorama, soon to look for a technical and suitable
definition of the institution. Soon, he happens to detail the main
advantages that the arbitration like serious alternative the proposal
supplied by the jurisdiction presents/displays in front of. Next, the
subject of the legal nature of the institution is approached, happening
through diverse theories until arriving at that well-known one like
negotiation-procedural. Next, it is developed to a sistemy of the
diverse types of arbitration, emphasizing itself the binomials of fairness
and right arbitration, arbitration ad hoc and institutional
classification, ritual and non ritual arbitration and, general and
special arbitration. Later, it is analyzed to the by arbitration
agreement, detailing his requirements like also his diverse types of
formalization. Soon, the subject of the by arbitration process,
understood this on the base of garantismo like a system of
constitutional guarantees, also that of the procedure is developed
and its principles. Next, it is analyzed I render by arbitration, from
his concept, procedural requirements and effects. Soon, we developed
the figure of the cancellation of I render, like mechanism of
restricted jurisdictional control on the activity of the referee and
who makes the total respect to the jurisdictional trusteeship possible.
Later, we analyzed the treatment of the process to prevent in by
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 149

arbitration seat, emphasizing its differences and advantages as


opposed to that jurisdictional one. Next, we developed the subject of
the unavoidable execution of I render before the static jurisdiction,
on the base of its quality of execution title. Finally, we approached
the subject of the international arbitration and that of the sustentation
of the right of peruvian arbitration.

Key words: arbitration, procedure, arbitral agreement, arbitration


in law and equity, institutional arbitration, arbitral award, annulment,
precautionary measure, Arbitrage law.

SUMARIO

1. PANORAMA ACTUAL DEL ARBITRAJE

2. CONCEPTO

3. VENTAJAS DEL INSTITUTO

4. NATURALEZA JURDICA

5. CLASIFICACIN

6. EL CONVENIO ARBITRAL

7. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

8. EL LAUDO ARBITRAL

9. ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL

10. MEDIDAS CAUTELARES

11. EJECUCIN FORZADA DEL LAUDO

12. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

13. EL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO

BIBLIOGRAFA
150 VNIVERSITAS

1. PANORAMA ACTUAL DEL ARBITRAJE

Hoy nos encontramos ante la realidad del descontento e insatisfaccin por parte de
los justiciables respecto a la necesidad de recurrir a la tradicional va judicial,
situacin a la cual los americanos llaman court crisis, la cual a su vez lleva
cuando menos en principio a una favorable recepcin de las vas
extrajudiciales, y entre ellas en particular al arbitraje.

Sin embargo, si bien existe an una falta de arraigo de la institucin en las


diversas realidades nacionales, lo cual se debe principalmente a la ms o menos
defectuosa regulacin del instituto y al desconocimiento y/o desconfianza respecto
a este mecanismo, se est produciendo una tranquila consolidacin de la institucin
a escala internacional1 .

Es as como el arbitraje en esta era de la globalizacin la cual nos presenta


fundamentales problemas de poltica y derecho que exigen ser afrontados a travs
de los medios otorgados por el ordenamiento jurdico, ha experimentado
ciertamente un notable progreso dada su vinculacin con el carcter sobre todo
mercantil que la realidad de la globalizacin importa2 .

2. CONCEPTO

El arbitraje es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una


tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio,
resuelve con base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses
jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposicin por las personas
afectadas por la discrepancia3 .

En este mismo sentido, se entiende que el arbitraje es la resolucin de una


cuestin o disceptacin entre partes por medio de un tercero. Donde este tercero
asume el papel de juez y resuelve con su juicio el problema que previamente le han
sometido las partes de mutuo acuerdo4 .

1 Con este parecer GASPAR LERA, SILVIA, El mbito de aplicacin del arbitraje, Aranzadi editorial, Pamplona,
1998, pgs. 59-61.
2 FAZZALARI, ELIO, Larbitrato nellera della mondializzazione en Rivista dellarbitrato, n 2, Giuffr editore,
Varese, 2000, pg. 227 y sigs.
3 MONTERO AROCA, J.; ORTELLS RAMOS, M.; GMEZ COLOMER, J.L., Derecho jurisdiccional, vol. II, Bosch,
Barcelona, 1995, pg. 843.
4 RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. II, Jos MARA Bosch editor, Barcelona, 1997, pg.
1118.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 151

Finalmente, podemos sealar que el arbitraje es la institucin por la que las


partes de una determinada relacin jurdica someten voluntariamente a la decisin
vinculante de uno o varios rbitros las cuestiones litigiosas que, con ocasin de
dicha relacin, se suscitan sobre derechos arbitrables. Sin embargo, en este concepto
se recoge slo los caracteres esenciales de la institucin arbitral, razn por la que
no deja de ser slo una aproximacin a la misma, dado que no cabe someter a
arbitraje cualquier conflicto ni cualquier derecho, que los rbitros pueden ser
nombrados por las partes o venir designados por una institucin, y que el carcter
vinculante del laudo no impide sin embargo su impugnacin.

As, ante la dificultad que supone incorporar en una mera definicin todos los
aspectos del arbitraje, afirmaremos que aqul no es una institucin a cuyo estudio
se pueda ingresar utilizando como base firme el apoyo de una definicin5 .

Podemos observar que esta misma idea que subyace en el concepto antes
examinado, se encuentra presente en el artculo primero de nuestra Ley General de
Arbitraje (Ley 26572 del 5 de enero de 1996), la cual nos seala que:

Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las


cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aqullas relativas a materia
ambiental6 .

5 GASPAR, ob. cit., pgs. 53-54.


6 Al parecer este artculo, como tambin el noveno que observaremos mas adelante, ha tomado como base para
su texto a la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional
sobre Arbitraje Internacional Comercial (CNUDMI, aprobada el 21 de junio de 1985) la cual en su artculo 7
seala que el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica, contractual o no contractual.
Tambin resulta -nuestra norma- tributaria de la actual Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado (Ley
36/1988, del 5 de diciembre de 1988), la cual en su artculo 1 nos seala que Mediante el arbitraje las
personas naturales o jurdicas pueden someter, previo convenio, a la decisin de uno o varios rbitros las
cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposicin conforme a derecho.
Igualmente, este artculo posee un similitud bsica con el artculo 806 del Codice di Procedura Civile di
1940, el cual nos seala que Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte,
tranne quelle previste negli artt. 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato (Cod. Civ. 130, 231, 250,
281) e di separazione personale tra coniugi (Cod. Civ. 150 e seguenti) e le altre che non possono formare
oggetto di transazione (819; Cod. Civ. 1966).
Por otro lado, podemos observar que este artculo reconoce expresamente la arbitrabilidad de pretensiones
colectivas que poseen como base un inters jurdico de grupo relativas al medio ambiente, con lo cual
zanja directamente el problema de la posible discusin sobre el sometimiento de este tipo de pretensiones al
arbitraje. De igual forma, la undcima disposicin complementaria y transitoria de esta misma Ley prescribe
que El Consejo Nacional del Ambiente es la institucin organizadora del arbitraje ambiental, debiendo
cumplir con los artculos y disposiciones contenidos en la presente Ley, en los trminos previstos, con lo
cual se estara estableciendo un arbitraje de tipo institucional para el caso de materia ambiental. Por otra
parte, no podemos dejar de sealar que el tratamiento de los intereses difusos o colectivos en sede arbitral,
resulta a nuestro parecer aun mucho ms complejo que el llevado cabo para el proceso jurisdiccional,
152 VNIVERSITAS

3. VENTAJAS DEL INSTITUTO

Tiempo atrs ya se observaba, dentro de los diversos enfoques que los ordenamientos
particulares han utilizado para superar las dificultades reales de acceso a la justicia
problemas particularmente graves en pases como el Per7 por parte de los
litigantes, el recurso al arbitraje como un medio idneo para lograr enfrentar dichas
barreras de acceso8 .

Debemos advertir as, que el arbitraje como sistema de solucin de conflictos,


ofrece ventajas genricas que justifican su utilizacin en alza9 tanto para la
resolucin de diferendos nacionales como internacionales: privacidad, inmediacin,
y algunas veces celeridad y economa.

Aunque algunas de estas ventajas puedan ser discutidas, lo importante es que


bien regulado y administrado, el arbitraje ofrece una alternativa a la va judicial
que los justiciables pueden encontrar ms expedita. Y si enfocamos el tema desde
el punto de vista de la administracin de justicia, la principal ventaja del arbitraje
radica en ofrecer una alternativa para descongestionar la carga de tareas que pesa
sobre los tribunales de justicia10 . Con igual parecer, entiende algn sector doctrinal
que las ventajas ms significativas de la institucin arbitral pueden sintetizarse en:
el antiformalismo y rapidez en la adopcin de decisiones, la confidencialidad, la
especializacin de los rbitros, y la razonabilidad e incluso gratuidad de los costos 11 .

En ese sentido, la extraordinaria fortuna del arbitraje en pases europeos y los


Estados Unidos, surge como consecuencia de varias y complejas motivaciones,
que se pueden encontrar en el aburrimiento frente al sistema judicial, su estructura
y sus ritos, as como la constatacin de la creciente e imparable demanda de justicia

razn por la cual nos remitimos dentro del segundo campo a lo ya sealado por un sector de la doctrina (vase
SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin
de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995).
7 Para una observacin ms detenida del devenir de las variadas tendencias que buscan el logro del acceso
efectivo a la justicia en el Per vase, MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Entre el mito y la realidad. Hacia un
efectivo acceso a la justicia en Legal Express, Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
8 CAPELLETTI, MAURO y GARTH, BRYANT, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pg. 54 y sigs.
9 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de arbitraje, San
Sebastin, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2003, pg. 79 y sigs.
10 GARRO, ALEJANDRO, El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Comisin de las Naciones Unidas para el
derecho mercantil internacional y en la nueva legislacin espaola de arbitraje privado: un modelo para la
reforma del arbitraje comercial en Amrica Latina en Arbitraje comercial y laboral en central Amrica,
Transnational Iuris Publications Inc., Nueva York, 1990, pg. 25.
11 GASPAR, ob. cit., pg. 60.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 153

estatal y de la carga de trabajo de sus rganos, y junto a ella, no sin contradiccin,


de la ineficiencia casi invencible de este aparato12 .

Mas pese a todo lo sealado, la alternativa arbitral ser tanto ms creble cuanto
mejor calibrada, mejor regulada y sobre todo mejor respetadas se encuentren las
garantas jurisdiccionales en su interior13 .

4. NATURALEZA JURDICA

Frente a las diversas teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del
arbitraje14 , esto es, aquella jurisdiccionalista15 , contractualista16 , eclctica17 y
negocial-procesal, consideramos que esta ltima es la que mejor explica el instituto
en estudio al entender que el arbitraje surge de un negocio jurdico impropio que
no origina las consecuencias propias del contrato sino ms bien aquellas impropias
de la resolucin procesal de la controversia18 que constituye su objeto.

Cabe adems sealar que, si bien no compartimos la teora jurisdiccionalista,


debemos advertir a sus seguidores que resultar un error an mayor el considerar
al arbitraje como jurisdiccin o poder judicial19 , dado que no es posible encontrar

12 VIGORITI, VINCENZO, Larbitrato internazionale in Italia en Rivista di Diritto Civile, n 5, CEDAM, Padova,
1989, pg. 567.
13 Con similar parecer CRISCUOLO, FABRIZIO, Modello arbitrale e strumenti alternativi di giustizia en Rivista
dellarbitrato, N 1, Giuffr editore, Varese, 2000, pg. 45.
14 A efectos de un mayor entendimiento de estas teoras, vanse LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS
LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratado de, ob.cit., pg. 26 y sigs., de igual modo, GASPAR, ob. cit., pg. 54 y sigs.
15 La cual se basa en la consideracin de la funcin de los rbitros como jurisdiccional aunque sea con carcter
temporal y limitado al asunto concreto sometido a su examen.
16 Entiende que el arbitraje no es ms que la manifestacin de dos convenios o contratos. Por un lado, el
convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o rbitro en caso de
suscitarse algn conflicto, y en ese caso la resolucin de este deviene obligatoria para las partes al haber sido
aceptada previamente por ellas (contrato de compromiso). Y por otro lado, est la obligacin que adquiere el
tercero de resolver el conflicto con arreglo a derecho o en equidad (contrato de mandato).
17 La cual armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales
en la relacin que vincula a las partes entre s y a stas con el rbitro, y por otro reconoce un carcter
jurisdiccional no tanto en la funcin que desempean los rbitros como en la eficacia que se le otorga la laudo
(eficacia ejecutiva y autoridad de cosa juzgada).
18 Nuestra Ley General de Arbitraje utiliza el trmino controversia para referirse a la patologa jurdica
disponible, empleando tambin en menor medida la expresin cuestin controvertida.
19 Dado que el texto de la Constitucin peruana de 1993 actualmente vigente nos seala en su artculo 139
inciso 1 correspondiente al captulo VIII Poder judicial que No existe ni puede establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral, con lo cual estara al parecer reconociendo
naturaleza de jurisdiccin al arbitraje. Y, por su parte, el artculo 28 inciso 2 de la misma carta magna
ubicado en el Captulo II De los derechos sociales y econmicos nos seala que el Estado Fomenta la
negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. Y sumado a ello
154 VNIVERSITAS

en l muchos de los elementos propios de esta ltima, no pudiendo hablarse de un


poder de acceso al rgano arbitral (accin), ni el rgano arbitral tiene por qu
preexistir, ni tiene por qu tener preconstituido legalmente el instrumento con que
los rbitros ejerzan su funcin (proceso)20 . Obsrvese adems que si bien el arbitraje
cuenta con uno de los elementos propios de la jurisdiccin como es la cosa juzgada,
no posee sin embargo la facultad de ejecutar sus fallos por si mismo, debiendo
acudir necesariamente en estos casos al Poder Judicial. Del mismo modo, tampoco
tiene la posibilidad de ejecutar medidas cautelares, razn por la que debe solicitarlas
necesariamente al poder judicial.

5. CLASIFICACIN

Podemos determinar segn la ptica con que se contemple el arbitraje, las siguientes
clases de aqul:

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad: esta distincin se basa en que en


el primer caso, la decisin arbitral debe apoyarse en normas legales aplicables al
caso. En tanto en el segundo, el rbitro resuelve segn su leal saber y entender y no
necesita motivar su decisin21 .

que el artculo 62 correspondiente al Ttulo III Del rgimen econmico nos seala que Los conflictos
derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial. Segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Y por su parte, el hecho que el artculo 63
de la misma norma disponga que El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de la relacin contractual a () arbitraje nacional o internacional, en la forma que lo disponga la
ley, podra llevarnos a pensar que el arbitraje en el Per posee carcter de jurisdiccin por expreso
reconocimiento constitucional posibilidad que sera la ms fcil de optar no cabiendo hablar ms del
tema. Sin embargo, desde nuestra perspectiva las normas constitucionales antes observadas no son ms que
el producto de una regulacin no sistemtica que al parecer lo nico que ha querido es promover los
medios alternativos de resolucin de conflictos (ADR) en general, y al arbitraje en particular, establecindose
as un favor arbitralis a partir de la norma de mayor jerarqua.
Por todo ello, frente al texto de nuestro artculo 139 inciso 1, resulta ms tcnico aquel del artculo 117 inciso
5 de la Constitucin Espaola de 1978 (del cul al parecer el nuestro trae su origen) el cual a la letra nos
seala que El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de
los tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense
en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin, no reconociendo as de
modo alguno al arbitraje como jurisdiccin, quedando tan slo esta posibilidad otorgada a la jurisdiccin
militar, la cual si cumple con los elementos fundamentales para hablar propiamente de jurisdiccin
(principalmente, cosa juzgada y ejecutoriedad).
Del mismo modo, la Costituzione della Repubblica Italiana posee tambin una norma por dems adecuada en
su artculo 102, el cual nos seala que La funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti
e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici
speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezion specializzate per determinate
materia, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.
20 MONTERO, ob. cit., pg. 844.
21 RAMOS, ob. cit., pg. 1119.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 155

Si el rbitro aplica la legislacin vigente para resolver la cuestin, estamos ante


el arbitraje de derecho. Por contra, si el rbitro ha de utilizar su leal saber y entender
a la hora de dictar su decisin, el arbitraje es de equidad22 .

Por otro lado, debemos entender que la distincin observada, dado el desarrollo
procesal de la ley de arbitraje, no slo carece de justificacin, sino que adems es
contraria al orden lgico de preferencia que supone la opcin por el arbitraje. En
efecto, si se hubiera querido hacer primar algn tipo de arbitraje, ste sera el
arbitraje conforme a derecho, pues de no de otra forma puede concebirse la
institucin23 . Y as, atendiendo a la naturaleza del instituto el arbitraje de equidad
no debera ser el subsidiario24 , pues, la gran ventaja del derecho sobre la equidad
radica en la posibilidad de conocer dentro de determinados lmites las cuestiones
que previsiblemente se someten al arbitraje, circunstancia sta de previsibilidad
que se esfuma en el arbitraje de equidad. En este sentido, el margen de riesgo en el
arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce anticipadamente al menos el
texto de las normas entre las cuales el rbitro podr escoger para efectos de su
decisin, los precedentes jurisprudenciales, y la doctrina correspondiente25 .

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje vistos,
tanto el de derecho como el de equidad, optando a su vez a nuestro parecer
incorrectamente por la subsidiariedad del arbitraje de equidad. As, nos indica
en su artculo tercero que:

El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando lo rbitros


resuelven con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme
a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado
expresamente que el arbitraje ser de derecho, el arbitraje se entender de
conciencia26 .

Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional: el arbitraje bien puede nacer para


solucionar una controversia concreta o puede tener un carcter institucionalizado.
En el primer caso, las partes organizan el arbitraje a la medida de sus necesidades

22 MONTERO, ob. cit., pg. 845.


23 RAMOS, ob. cit., pg. 1119.
24 MONTERO, ob. cit., pg. 845.
25 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA; SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, Derecho de arbitraje espaol, Madrid,
Dykinson, 1994, pg. 59.
26 Aparentemente este artculo ha tomado como base para su texto a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho
Privado, la cual en su artculo 4 nos seala que 1. Los rbitros decidirn la cuestin litigiosa con sujecin a
derecho o en equidad, segn su leal saber y entender, a eleccin de las partes. 2. En el caso de que las partes
no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, lo rbitros resolvern en equidad.
156 VNIVERSITAS

y se cuidan de todos los detalles para la eficacia del laudo. En el segundo, la


organizacin del arbitraje se encomienda a instituciones especializadas y
permanentes que no deciden la controversia por s mismas, sino que se ocupan de
todo lo necesario para la puesta en marcha de un arbitraje cuando surge la necesidad.
La opcin por esta frmula se efecta en el convenio arbitral mediante remisin al
reglamento arbitral de la institucin27 .

Con igual parecer nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de
arbitraje antes sealados, al prescribir su artculo sexto que:

La organizacin y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una institucin


arbitral, la cual necesariamente deber constituirse como persona jurdica. En tal caso,
la institucin arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros, as como para establecer
el procedimiento y las dems reglas a las que se someter el arbitraje, de conformidad
con su reglamento arbitral28 .

Arbitraje ritual y no ritual29 : se suele hablar de arbitraje ritual (formal) y no


ritual (informal), en tanto el primero se sujeta a las prescripciones de la ley, mientras
que el segundo se lleva a cabo sin ajustarse a esta ltima, pudiendo observarse que

27 RAMOS, ob. cit., pg. 1120.


28 Al parecer este artculo ha tomado como base para su texto a la Ley espaola de arbitraje de derecho privado,
la cual en su artculo 10 nos seala que Las partes podrn tambin encomendar la administracin del arbitraje
y la designacin de los rbitros, de acuerdo con su reglamento, a:
Corporaciones de derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras.
Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
Podemos sealar como supuestos de arbitraje institucional: aquel llevado a cabo por entidades privadas como
la Cmara de Comercio de Lima o el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Universidad Catlica. Y de otro
lado, el desarrollado por entidades pblicas, como debera ser el caso de la Comisin de Proteccin al
Consumidor del INDECOPI, dado que el artculo 38 de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto legislativo
716) establece que La Comisin de Proteccin al Consumidor junto con el Directorio del INDECOPI, establecer
directamente o mediante convenios con instituciones pblicas o privadas, mecanismos de resolucin de disputas
del tipo de arbitraje (norma la cual lamentablemente no ha tenido un desarrollo reglamentario posterior a
efectos de la instauracin de este tipo de arbitraje institucional en nuestro pas). As como tambin resulta ser
el caso de OSIPTEL, puesto que el artculo 38 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del
Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL (Ley 27336) nos seala que es
competente para resolver controversias en la va arbitral, cuando las partes hayan acordado someter la
discrepancia al arbitraje administrativo por OSIPTEL, el Tribunal Arbitral a que se hace referencia en el
Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL. En ese sentido, el Reglamento General del Organismo Supervisor de la
Inversin Privada en Telecomunicaciones (DS 008-2001-PCM) nos seala que Sin perjuicio de lo establecido
en el artculo anterior, OSIPTEL podr actuar como institucin organizadora de arbitrajes para resolver las
controversias indicadas y las de carcter patrimonial y disponible que puedan surgir entre el Estado y las
empresas operadoras.
29 Debemos sealar que si bien normalmente la doctrina denomina a este segundo tipo de arbitraje como
irritual, ello es consecuencia de la mala adaptacin al castellano que se hizo de la equivalente denominacin
italiana arbitrato irrituale, razn por la cual, dado que no existe tal palabra en idioma castellano y a fin de
eliminar la confusin semntica preferimos utilizar, en buen romance, el trmino no ritual.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 157

en realidad esta no es una clasificacin del arbitraje30 , y as tambin que su existencia


no tiene lugar en nuestro ordenamiento, como en otros tradicionalmente s sucede31 .

Por otro lado, debemos sealar que en nuestra Ley General de Arbitraje no
existe norma alguna que prevea esta distincin, razn por la cual no cabe hablar de
aqulla en nuestro ordenamiento32 .

Arbitraje general y arbitraje especial: importa arbitraje general o comn aqul


regulado por la LGA, en tanto importarn arbitrajes especiales o especficos aqullos
regulados para otras materias distintas en otras normas particulares
[CONSUCODE33 , INDECOPI34 , CONAM35 , SEPS36 , OSITRAN37 entre otros38 ].

Arbitraje voluntario y arbitraje forzoso: el supuesto general es obviamente el


arbitraje acorde al principio de oportunidad e iniciativa de parte voluntario o
facultativo, sin embargo existen supuestos en los cuales el arbitraje no surge por
voluntad de las partes, sino que viene impuesto, denominndose por ello forzoso o
necesario39 .

30 MONTERO, ob. cit., pgs. 845-846.


31 En ese sentido la vigente Ley de Arbitraje Espaola (Ley 36/1988 del 5 de diciembre) seala en su artculo
tercero que:
1. El arbitraje para ser vlido deber ajustarse a las prescripciones de esta ley. 2. Cuando en forma distinta
de la prescrita en esta ley dos o ms personas, pacten la intervencin dirimente de uno o ms terceros y
acepten expresa o tcitamente su decisin, despus de emitida, el acuerdo ser vlido y obligatorio para las
partes si en l concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato.
Por su parte, en Italia si bien el Codice di Procedura Civile slo regula en su texto (artculos 806 a 840) al
arbitraje ritual (arbitrato rituale), existe sin embargo el arbitraje no ritual (arbitrato irrituale) como fruto de
la prctica comercial.
32 Sin embargo, resulta interesante observar lo prescrito por el artculo 143 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial (Ley 27146) al sealarnos que Cuando en un procedimiento a cargo de la Comisin surjan
controversias entre las partes involucradas, y siempre que stas lo soliciten y la Comisin lo acepte en este
sentido, la resolucin que emita la Comisin sobre el tema materia de controversia, tendr el carcter de
laudo arbitral definitivo e inapelable, siempre que en la tramitacin se haya cumplido con las disposiciones
contenidas en el reglamento que se menciona en el prrafo siguiente. Las partes se sometern al reglamento
arbitral que haya elaborado la Comisin y que haya sido aprobado por el Directorio del INDECOPI. La existencia
de esta va no enerva el derecho de las partes a optar por someterse a arbitraje distinto.
33 Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
34 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual.
35 Consejo Nacional del Medio Ambiente.
36 Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
37 Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de uso Pblico.
38 Para una mejor comprensin de todos los supuestos, vanse LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS
LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin,
2003, pg. 795 y sigs.
39 Dentro de los supuestos de este ltimo podemos sealar los siguientes:
158 VNIVERSITAS

6. EL CONVENIO ARBITRAL

A continuacin, pasaremos a analizar el convenio arbitral, primero a partir de una


definicin de aqul, y en segundo lugar desde sus lmites, tanto relativos a los
sujetos como al objeto.

Concepto: comnmente se seala que el convenio arbitral no es ms que un


pacto o clusula contractual de la que se desprende la opcin de las partes por el
arbitraje40 . Esto es, la estipulacin contractual de las partes por medio de la cual
convienen acudir a la decisin arbitral si con ocasin de su contrato o relacin
jurdica, surge un conflicto. Pudiendo el convenio ser per se un contrato especfico,
o contenerse bien en una clusula contractual, bien en una estipulacin de una
relacin jurdica no contractual41 .

Sin embargo, debemos en estricto afirmar que el convenio arbitral es el


acuerdo creador del arbitraje, esto es, el negocio jurdico bilateral impropio que
constituye la base de la institucin42 . Siendo as el presupuesto bsico para que
pueda invocarse el arbitraje. Por esto cabe afirmar sensu contrario que en los
casos en que no exista el citado convenio, no ser posible reconocer virtualidad a
la institucin que nos ocupa43 .

1. Arbitraje estatutario
Artculo 12 LGA: Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas
equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen
arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que
surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos,
y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto
social.
2. Arbitraje testamentario
Artculo 13 LGA: Surte efecto como convenio arbitral la estipulacin testamentaria que dispone arbitraje
para solucionar las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios, o para la porcin
de la herencia no sujeta a legtima, o para las controversias que surjan relativas a la valoracin, administracin
o particin de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.
3. Contratacin pblica
Artculo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850): Clusula de
solucin de controversias: Cuando en la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una
discrepancia sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje, segn lo
acuerden las partes.
Articulo 186 primer prrafo del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ( DS n
013-2001-PCM): El arbitraje ser de aplicacin obligatoria en la solucin de controversias surgidas despus
de la suscripcin o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados de los
procesos de seleccin hasta el consentimiento de su liquidacin.
40 RAMOS, ob. cit., pg. 1122.
41 MONTERO, ob. cit., pg. 846.
42 GASPAR, ob. cit., pg. 54.
43 GASPAR, ob. cit., pg. 61.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 159

Finalmente, con este mismo parecer nuestra Ley General de Arbitraje nos seala
en su artculo noveno que:

El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de una proceso
judicial44 .

Sujetos: al igual que en el campo del proceso, el arbitraje tambin importa una
relacin jurdica trilateral, compuesta por el rgano arbitral y las partes del arbitraje.
Donde el primero puede ser singular (un solo rbitro) o colegiado (un tribunal
arbitral), en tanto las segundas, acorde al principio de dualidad de partes o
bilateralidad, siempre son dos, una activa y otra pasiva, pudiendo sin embargo en
ambas posiciones producirse la existencia de plurisubjetividad45 .

As, respecto al rgano arbitral es necesario que aqul posea tanto capacidad de
goce como de ejercicio, y en el caso de ser un arbitraje de derecho, ste debe ser
abogado en ejercicio46 .

Con este mismo criterio nuestra Ley General de Arbitraje, dispone en su artculo
vigsimo quinto que:

Pueden ser designados rbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen
incompatibilidad para actuar como rbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de
sus derechos civiles. El nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en
abogados47 .

Por otro lado, los rbitros deben poseer sobre todo el requisito de la
imparcialidad, razn por la cual existe el rgimen extendido a ellos propio de

44 Este artculo a nuestro criterio tom como base para su texto a la Ley modelo CNUDMI la cual en su
artculo 7 seala que el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica, contractual o no contractual.
45 Con este parecer CHOCRN GIRLDEZ, ANA MARA, Los principios procesales en el arbitraje, Jos Mara Bosch
editor, Barcelona, 2000, pgs. 63-74.
46 MONTERO, ob.cit., pg. 847.
47 Aparentemente este artculo ha tomado como modelo para su texto a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho
Privado, la cual en su artculo 12 inciso 1 nos seala que Pueden ser rbitros las personas naturales que se
hallen, desde su aceptacin, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Tomando tambin el texto del
inciso 2 de este mismo artculo el cual prescribe que Cuando la cuestin litigiosa haya de decidirse con
arreglo a derecho, los rbitros habrn de ser abogados en ejercicio.
160 VNIVERSITAS

los rganos jurisdiccionales de la abstencin y la recusacin, teniendo por ello


los rbitros la obligacin de comunicar la existencia de tales causales48 .

En igual sentido, nuestra Ley General de Arbitraje, dispone en su artculo


decimoctavo que:

Los rbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con
estricta imparcialidad y absoluta discrecin....

Y por su parte los artculos vigsimo sexto, vigsimo octavo y vigsimo noveno
reconocen las figuras de abstencin y recusacin de los rbitros49 , al sealar en su
texto respectivamente que:

(Art. 26) Tienen incompatibilidad para actuar como rbitros, bajo sancin de nulidad
del nombramiento y el laudo: 1. Los magistrados, con excepcin de los jueces de paz,
los fiscales, los procuradores pblicos y los ejecutores coactivos. 2. El Presidente de la
Repblica y los vicepresidentes; los parlamentarios y los miembros del Tribunal
Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los exmagistrados en las causas que
han conocido. 5. El Contralor General de la Repblica en los procesos arbitrales en los
que participen las entidades que se encuentran bajo el control de la Contralora General
de la Repblica.

(Art. 28) Los rbitros podrn ser recusados slo por las causas siguientes: 1. Cuando
no renan las condiciones previstas en el artculo 25 o en el convenio arbitral o estn
incursos en algn supuesto de incompatibilidad conforme al artculo 26. 2. Cuando
estn incursos en aguna causal de recusacin prevista en el reglamento arbitral al que se
hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

(Art. 29) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro


deber revelar todas las circunstancias que puedan dan lugar a una posible recusacin,
y el rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones
arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya

48 RAMOS, ob. cit., pgs. 1129-1130.


49 Estos artculos, al parecer, han tomado como base a la Ley espaola de arbitraje de derecho privado, la cual
en su artculo 17 incisos 1 y 3 nos seala que 1. Los rbitros podrn ser recusados por las mismas causas que
los jueces, con las especialidades de los prrafos siguientes () 3. Las personas designadas rbitros estn
obligadas a poner de manifiesto las circunstancias que puedan determinar su recusacin tan pronto como las
conozcan.
Del mismo modo, este artculo posee una similitud esencial con el artculo 815 del Codice di Procedura
civile di 1940, el cual a la letra nos seala que La parte pu ricusare larbitro, che essa non ha nominato,
per i motivi indicati nell art. 51.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 161

informado de ellas, bajo pena de responder por los daos y perjuicios que ocasione su
omosin :::.

mbito de aplicacin: para determinar el mbito de aplicacin del arbitraje,


debemos recurrir al concepto de arbitrabilidad de la pretensin, que no es otra
cosa que la libre disponibilidad de sta por las partes50 . En ese sentido, se aplicar
la Ley General de Arbitraje slo para las pretensiones susceptibles de ello51 ,
resultando por otro lado esta norma de aplicacin supletoria a otros casos especiales
cuya normatividad as lo prevea52 .

En este sentido, podemos afirmar que a efectos de la determinacin del mbito


de aplicacin tanto objetivo como subjetivo del arbitraje, debemos observar
por un lado, como presupuesto bsico al convenio arbitral, dado que cuando ste
no exista no se reconocer virtualidad alguna al arbitraje. De otro lado, sobre las
bases del convenio arbitral se deber determinar si se aplicar el procedimiento
arbitral comn (ley general de arbitraje) u otros procedimientos arbitrales especficos
regulados para casos especiales53 .

50 Con igual parecer LORCA, ob. cit., pg. 36. Nos seala que Como regla general el arbitraje ha de recaer sobre
cuestiones litigiosas () que se hallan dentro de la esfera de libre disposicin de los sujetos interesados en el
mismo.
51 Con relacin a esto, el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje ya antes sealado posee una serie de
supuestos de inarbitrabilidad fijados para el caso de las pretensiones siguientes:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de
incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2. Aquellas sobre las que ya recado resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que
surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, s podr arbitrarse
sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o
entidades de derecho pblico.
Pudiendo observarse que todos los supuestos se fundan en la indisponibilidad de la pretensin por las partes,
o porque aqulla ha adquirido autoridad de cosa juzgada.
52 MONTERO, ob.cit., pgs. 847-848. Como por ejemplo para el caso peruano, respecto al arbitraje institucional
del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el artculo 186 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (DS n 013-2001-PCM) nos seala que Sern de aplicacin las
disposiciones contempladas en la ley y el presente subcaptulo y, supletoriamente, las de la Ley General de
Arbitraje.
53 GASPAR, ob. cit., pgs. 61-62. Como aqul de la Cmara de Comercio de Lima, o del Arbitraje Institucional
del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ya antes visto, cuyas caractersticas
particulares importan el ser un arbitraje slo de derecho (artculo 186), la obligatoriedad del arbitraje (artculo
186), la inapelabilidad del laudo (artculo 199) sea ante instancia arbitral o judicial (opcin sobre la cual nos
es imposible manifestarnos adecuadamente en este trabajo, razn por la cual tan slo la sealamos), entre
otras ms.
162 VNIVERSITAS

Tipos de formalizacin: podemos afirmar que no existe respecto a los tipos de


formalizacin siempre escrita del convenio arbitral una concepcin modal
unvoca en nuestra Ley General de Arbitraje, pudindose ms bien observar las
siguientes modalidades:

A. Convenio arbitral por referencia: es aquel que viene formalizado como clusula
general de contratacin o no incorporada a un contrato de adhesin54 .

B. Convenio arbitral unidocumental: es aquel formalizado en un nico documento,


sea como acuerdo independiente o como clusula incorporada a un contrato
principal55 .

C. Convenio arbitral pluridocumental: resulta aqul formalizado a consecuencia


de un intercambio de cartas o cualquier otro medio que deje constancia
documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, el cual supone
romper con la unidad del acto56 .

7. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Habindose ya determinado que el arbitraje no es jurisdiccin no siendo por


ende el rbitro rgano jurisdiccional, parecera que debemos concluir
necesariamente en que entonces el arbitraje no es proceso, pues este ltimo, se
dice, requiere necesariamente la concurrencia de jurisdiccin especficamente
de un rgano jurisdiccional para su existencia. Sin embargo, debemos preterir
tal conclusin puesto que el proceso no es sino un sistema de garantas
constitucionales principalmente igualdad, audiencia y contradiccin, el cual
obviamente se desarrolla a travs de un procedimiento57 .

54 Modalidad regulada por el artculo 11 LGA, cuyo tenor nos seala que Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales
de contratacin o contratos por adhesin, sern exigibles entre las partes, en tanto, dichos convenios hayan
sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria.
55 Recogido en el primer prrafo del artculo 10 LGA al sealar ste que el convenio arbitral Podr adoptar la
forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
56 Modalidad regulada por el segundo y tercer prrafo del artculo 10 LGA, cuyo tenor nos seala que Se
entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando est contenido en
documento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier
otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad
de las partes de someterse a arbitraje. Se entiende adems que el convenio arbitral se ha formalizado por
escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete
una controversia a la decisin de uno o ms rbitros que aceptan resolver el conflicto, mediando asentimiento
posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento.
57 Posicin que venimos desde hace buen tiempo defendiendo a partir de la ctedra universitaria como
tambin de la magistratura.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 163

As, el resultado final es procesal, aunque el proceso deba servirse del


procedimiento arbitral como realidad tcnica, acrtica, mecanicista y atemporal
que se conecta con la realidad procesal sustantiva del arbitraje de aqu y ahora
que proyecta el proceso a diferencia del procedimiento.

Donde obviamente el garantismo que implica el desarrollo procesal del


arbitraje le distingue del garantismo jurisdiccional en general, por la circunstancia
de que el rbitro no es un rgano jurisdiccional o que ejerza la funcin jurisdiccional
en razn de hallarse investido de potestad jurisdiccional58 .

De tal modo, queda claro que en realidad existe por un lado el proceso
arbitral y por otro, el procedimiento, entendido como un conjunto de actos
jurdicamente vinculados entre s de manera necesaria59 , el cual posee una estructura
trilateral, conformada por una parte activa, un rgano arbitral (personal o colegiado),
y una parte pasiva.

Principios: el procedimiento arbitral se sujeta a los siguientes principios:

1. Principio dispositivo y de autonoma de la voluntad: el procedimiento arbitral


se regir en primer lugar por la voluntad de las partes. Con tal parecer, nuestra
Ley General de Arbitraje nos seala en su artculo trigsimo tercero primer y
segundo prrafo que:

Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso
correspondiente. Pueden tambin disponer la aplicacin del reglamento que tenga
establecido la institucin arbitral a quien encomiendan su organizacin. A falta de
acuerdo, dentro de los diez (10) das siguientes a la aceptacin del rbitro nico o del
ltimo de los rbitros, stos deciden el lugar y las reglas del proceso del modo que
consideren ms apropiado, atendiendo la conveniencia de las partes 60 .

58 Vase, in extenso, LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratado de,
ob.cit., pg. 8 y sigs.
59 Para una mayor observacin del tema vase, MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Parte, tercero, acumulacin
e intervencin procesal, Palestra editores, Lima, 2001, pg. 53 y sigs.
60 Al parecer este artculo tiene como modelo a la Ley espaola de arbitraje de derecho privado, la cual en su
artculo 21 inciso 2 nos seala que El desarrollo del procedimiento arbitral se regir por la voluntad de las
partes o por las normas establecidas por la corporacin o asociacin a la que se le haya encomendado la
administracin del arbitraje y, en su defecto, por acuerdo de los rbitros.
De modo similar, el artculo 816 del Codice di Procedura Civile di 1940, nos seala que Le parti determinano
la sede dellarbitrato nel territorio della Repubblica; altrimenti provvedono gli arbitri nella loro prima
riunione. Le parti possono stabilire nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto
separato, purch anteriore allinizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel
procedimento. In mancanza di tali norme gli arbitri hanno facolt di regolare lo svolgimento del giudizio nel
modo che ritengono pi oportuno.
164 VNIVERSITAS

2. Principio de audiencia, contradiccin y de igualdad: el procedimiento arbitral


debe respetar en todo caso los principios procesales de audiencia, contradiccin
e igualdad. En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje nos seala en su
artculo trigsimo tercero ltimo prrafo que:

Durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con igualdad y darle a cada una
de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos61 .

3. Derecho de defensa: las partes en el procedimiento arbitral pueden actuar por


s mismas o a travs de sus abogados. Con este parecer, nuestra Ley General de
Arbitraje nos seala en su artculo trigsimo quinto que:

Todos los escritos deben esta firmados por las partes que los presentan. No se requerir
firma de abogado. Si hubiera abogado designado, ste podr presentar directamente los
escritos de mero trmite62 .

Adems de los principios analizados existen otros ms que tambin se aplican


al arbitraje que requieren un estudio mucho ms detenido, tales como el
principio de temporalidad, de favor arbitralis, de dualidad de posiciones, de buena
fe, entre otros63 . Prescribiendo en este mismo sentido nuestra Ley General de
Arbitraje en su artculo trigsimo cuarto inciso siete que:

Como directores del proceso los rbitros deben velar para que el mismo se desarrolle
bajo los principios de celeridad, inmediacin, privacidad, concentracin y economa
procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes.

Actos del procedimiento: determinados de manera esquemtica se pueden resaltar


principalmente los siguientes actos a llevarse a cabo en el iter del procedimiento
arbitral:

1. Inicio. El procedimiento arbitral comienza cuando los rbitros hayan notificado


por escrito a las partes la aceptacin del arbitraje64 . Debiendo distinguirse los
supuestos de rgano arbitral singular y colegiado, pues en el primero se producir

61 Al parecer esta norma ha tomado como arquetipo a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual
en su artculo 21 inciso 1 nos seala que El procedimiento arbitral se ajustar en todo caso a lo dispuesto en
esta ley, con sujecin a los principios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes.
62 Este artculo, a nuestro criterio, se basa en lo fundamental en la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho
Privado, la cual en su artculo 21 inciso 3 prescribe que Las partes podrn actuar por s mismas o valerse de
abogado en ejercicio.
63 CHOCRN, ob. cit., pg. 19 y sigs.
64 RAMOS, ob.cit., pg. 1136.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 165

la litispendencia arbitral cuando aqul notifique a las partes su aceptacin. En


tanto en el segundo, se produce aqulla con la notificacin de la instalacin del
tribunal arbitral.

En este sentido, y refirindose principalmente a la litispendencia arbitral en el


caso de rgano colegiado, nuestra Ley General de Arbitraje al prescribir en su
artculo trigsimo cuarto inciso uno que:

La parte que formula su pretensin ante los rbitros deber hacerlo dentro de los ocho
(8) das de notificada de la instalacin del tribunal arbitral65 ,

est tomando esta opcin, pues, nos seala que es desde la instalacin del tribunal
arbitral que se inicia el plazo para que las partes formulen sus pretensiones sean
stas singulares o acumuladas.

2. Lugar. El procedimiento arbitral tendr lugar, salvo acuerdo o disposicin


reglamentaria en contra, donde decidan los rbitros66 .

En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje al prescribir en su artculo


trigsimo tercero segundo prrafo que:

a falta de acuerdo, dentro de los diez (10) das siguientes a la aceptacin del rbitro
nico o del ltimo de los rbitros, stos deciden el lugar () que consideren ms
apropiado, atendiendo la conveniencia de las partes67 .

3. Idioma. Salvo acuerdo de las partes los rbitros determinarn el idioma o


idiomas en que halla de desarrollarse el procedimiento arbitral y lo
notificarn a las partes. No podrn elegir un idioma que ninguna de las partes
conozcan o que no sea oficial en el lugar que se desarrollar el procedimiento
arbitral68.

65 Este artculo tiene al parecer como modelo a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual
en su artculo 22 nos seala de manera mucho ms clara que El procedimiento arbitral comienza cuando los
rbitros hayan notificado a las partes por escrito la aceptacin del arbitraje.
66 MONTERO, ob.cit., pg. 854.
67 Al parecer este artculo tiene como base a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su
artculo 24 inciso 1 nos seala que Salvo lo acordado en el convenio arbitral o lo que dispongan los reglamentos
arbitrales, los rbitros decidirn el lugar donde se desarrollar la actuacin arbitral, as como el lugar en el
que deba realizar cualquier actuacin concreta y lo notificarn a las partes.
68 Ramos, ob. cit., pg. 1135.
166 VNIVERSITAS

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce implcitamente este criterio en su


artculo trigsimo tercero segundo prrafo antes visto, a diferencia de otros
ordenamientos que lo hacen de manera expresa69 .

4. Plazos. Los rbitros no estn sujetos a plazos determinados, salvo que ellos
hayan sido acordados por las partes70 .

La Ley General de Arbitraje nuestra reconoce implcitamente este criterio en


su artculo trigsimo tercero segundo prrafo ya observado, de modo distinto a
otras regulaciones normativas que s resultan expresas71 .

5. Inactividad de las partes. La inactividad de las partes no impide que se pueda


dictar el laudo y que ste tenga eficacia72 .

En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje prescribe en su artculo


cuadragsimo sptimo que:

La inactividad de las partes no impide la prosecucin del proceso ni que se dicte el


laudo con base a lo ya actuado73 .

6. Desistimiento. En cualquier momento antes de dictarse el laudo las partes pueden


acordar desistirse del arbitraje74 .

Con tal parecer nuestra Ley General de Arbitraje nos seala en su artculo
cuadragsimo tercero que:

En cualquier momento antes de la notificacin del laudo, de comn acuerdo y


comunicndolo a los rbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje75 .

69 Como lo hace la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado en su artculo 24 inciso 2, al sealarnos
expresamente que Salvo acuerdo de las partes, los rbitros determinarn el idioma o idiomas en que haya de
desarrollarse el procedimiento arbitral y lo notificarn a las partes. No podrn elegir un idioma que ninguna
de las partes conozca o que no sea oficial en el lugar en que se desarrollar la actuacin arbitral.
70 MONTERO, ob.cit., pg. 854.
71 Como la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado que en su artculo 25 inciso 1 nos seala directamente
que Los rbitros no estn sujetos en el desarrollo del arbitraje a plazos determinados, salvo acuerdo de las
partes y sin perjuicio de los establecido en la Ley respecto del plazo para dictar el laudo.
72 RAMOS, ob. cit., pg. 1136.
73 Este artculo tiene como base creemos a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su
artculo 22 inciso 2 nos seala que La inactividad de las partes no impedir que se dicte el laudo ni le privar
de eficacia.
74 MONTERO, ob.cit., pg. 854.
75 Al parecer este artculo tiene como modelo a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su
artculo 31 nos seala que En cualquier momento antes de dictarse el laudo las partes, de comn acuerdo,
pueden desistir del arbitraje.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 167

7. Prueba. Los rbitros practicarn la prueba que estimen pertinente, sea por ini-
ciativa propia o a instancia de parte. Siendo posible tambin la cooperacin
jurisdiccional en los casos en los cuales los rbitros no puedan ejecutar por s
mismos las pruebas76 .

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce este criterio en su artculo trigsimo


cuarto, trigsimo stimo, y cuadragsimo, al sealar respectivamente que:

(Artculo 34 inciso 1) La parte que formula su pretensin ante los rbitros deber
hacerlo dentro de los ocho (8) das de notificada (), debiendo ofrecer al mismo tiempo
las pruebas que la sustenten77 .

(Artculo 37) Los rbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva, la
admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (). Pueden tambin ordenar de oficio
la actuacin de los medios probatorios que estimen necesarios78 .

(Artculo 40) El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la probacin del tribunal
arbitral, podr pedir auxilio judicial para la actuacin de pruebas79 .

Supuestos de pluralidad y variacin de los lmites del procedimiento: debemos


inicialmente recordar que el procedimiento arbitral est regido por el principio de
dualidad de partes o bilateralidad, el cual nos informa en estricto que en cada
posicin de parte, sea activa o pasiva debe haber un sujeto diferente, pues no cabe
demandarse uno mismo. Mas esto no quiere decir que slo debe haber un sujeto en
tal posicin, pudiendo presentarse casos de plurisubjetividad o lo que es lo mismo
pluralidad de sujetos como parte, ya sea en una posicin activa, pasiva, o mixta.
En ese sentido, se habla sin ms del denominado litisconsorcio arbitral80 , obviando
referirse a sus diversas tipologas, y a otras figuras vinculadas a ste como lo es la
intervencin de terceros.

76 RAMOS, ob.cit., pgs. 1136-1137.


77 A nuestro criterio, este artculo tiene como arquetipo a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la
cual en su artculo 26 nos seala que Los rbitros practicarn a instancia de parte, o a iniciativa propia, las
pruebas que estimen pertinentes y admisibles en derecho. A toda prctica de prueba sern citadas y podrn
intervenir las partes o sus representantes.
78 Del mismo modo, esta norma es tributaria del artculo 26 de la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado
ya antes citado.
79 Este artculo tiene como base a la Ley Espaola de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artculo 27 nos
seala que Los rbitros podrn solicitar el auxilio del juez de primera instancia del lugar donde se desarrolle
el arbitraje, en la forma prevenida en el artculo 43, para practicar las pruebas que no puedan efectuar por s
mismos.
80 Con tal criterio CHOCRN, ob, cit., pgs. 73-74.
168 VNIVERSITAS

Visto el panorama, podemos sealar que, en tanto es el convenio arbitral el que


fija a los sujetos que quedarn sometidos al procedimiento de arbitraje, no existe
un problema grave de indeterminacin de los sujetos presentes y ausentes a partir
de este criterio. Sin embargo, tan slo a efectos de determinar los problemas que
subyacen en este tema, podemos observar que necesariamente existir en sede
arbitral la acumulacin objetiva-subjetiva81 (mal llamada litisconsorcio voluntario),
as como el litisconsorcio necesario82 . Por otra parte, cabra utilizar tambin los
supuestos de intervencin, tanto voluntaria como forzosa83 , a efectos de que ingrese
al procedimiento arbitral un tercero en determinados casos. De igual forma, cabra
preguntarse si es posible de producirse en el procedimiento una sucesin, sustitucin
o cambio de partes arbitral84 . Pese a todo ello, debemos ser concientes que este no

81 Se va a producir esta figura cuando, por ejemplo, como producto del negocio jurdico sometido al convenio
arbitral existan diversas pretensiones pertenecientes a varios sujetos. As, si por razn del mismo contrato,
A se comprometi a la ejecucin del 60% de la obra y B a la ejecucin del 40% restante, ambos frente a C.
Entonces, el procedimiento arbitral que surja como producto de la controversia sobre el 100% de la ejecucin
importar dos pretensiones arbitrables (de condena) distintas y acumuladas, una de C contra B cuyo objeto es
la ejecucin del 40% de la obra, y otra de C contra A, cuyo objeto es la ejecucin del 60% de la obra.
Pudiendo observarse as que al interior del procedimiento arbitral se generar una acumulacin tanto de
objetos como de sujetos, llamada por ello acumulacin objetiva-subjetiva.
82 Se dar esta figura cuando, por ejemplo, como producto del negocio jurdico sometido al convenio arbitral
exista una nica pretensin que corresponde conjuntamente a varios sujetos. De tal modo, si A vendi un
inmueble a B y C conjuntamente. Entonces, el procedimiento arbitral que surja como producto de la controversia
sobre la resolucin del contrato, importar una nica pretensin arbitrable (constitutiva), dirigida por A
contra B y C. Pudiendo observarse as que al interior del procedimiento arbitral se generar un litisconsorcio
necesario pasivo.
Para una ms detenida aproximacin a estos temas vase, MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, El litisconsorcio
necesario, Ara editores, Lima, 1999.
83 Pongmonos a pensar si una determinada pretensin que es sustrada de la jurisdiccin ordinaria y llevada al
arbitraje, es por ello imposible luego que en esta ltima sede se produzca el ingreso de un tercero ajeno al
procedimiento arbitral, el cual si hubiese podido intervenir sin problema si se tratase de un proceso
jurisdiccional. Entonces, si es que existen como puede ser el caso todos los requisitos para que se lleve
a cabo una intervencin procesal a solicitud del tercero (voluntaria), o porque este es llamado a intervenir por
una de las partes del procedimiento (forzosa a instancia de parte), y an el supuesto lmite de que pueda ser
el rgano arbitral el que llame al tercero (forzosa por orden del juez), parece necesario concluir con el
reconocimiento de la necesaria admisin de las intervenciones procesales en sede arbitral, resultando menos
discutibles algunos supuestos de intervencin voluntaria (adhesiva simple, adhesiva litisconsorcial y principal).
En ese sentido, podemos sealar como ejemplo el caso de A (uno de los deudores solidarios) que interviene
en el procedimiento arbitral instaurado por B (el acreedor) contra slo C (el otro deudor solidario) para
solicitarle la suma de S/. 10000 prevista como contraprestacin en el contrato celebrado por todos y sometido
a convenio arbitral. Podemos observar as la conexin objetiva total que existe entre las pretensiones arbitrables
X (de B contra C) e Y (de B contra A), pues ambas poseen como objeto la suma de S/. 10000 y el mismo
ttulo, pues ambos son deudores solidarios. En tal forma, resulta posible aqu dada la posible eficacia
directa de la sentencia a producirse frente a A la intervencin de este ltimo en el procedimiento arbitral de
manera adhesiva litisconsorcial.
84 A efectos de dar una respuesta afirmativa, basta preguntarse si en el caso de instaurarse un procedimiento
arbitral entre A y B, acorde al convenio celebrado, y durante el transcurso de ste sucediera el deceso de B,
significara acaso que sus causahabientes C y D no pasaran a ocupar su posicin en el procedimiento dado
que se habra producido as una sucesin arbitral?
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 169

es el lugar adecuado para abordar el tratamiento especfico de estas figuras


complejas.

8. EL LAUDO ARBITRAL

Estudiaremos ahora el laudo arbitral, resolucin con la cual normalmente concluye


el procedimiento de arbitraje 85 , para lo cual estableceremos inicialmente su
concepto, determinando luego sus requisitos, contenido especfico y efectos.

Concepto: la actividad de los rbitros, as como el procedimiento arbitral,


culmina normalmente al dictarse la correspondiente resolucin, denominada
por contraposicin a la sentencia, reservada a los rganos jurisdiccionales
laudo arbitral.

Existiendo este paralelismo con la sentencia, es pues, evidente que podemos


hablar de laudos declarativos, constitutivos y de condena, segn la respectiva
pretensin sobre la que se decida (acorde al principio de congruencia).

Sin embargo, el rgano arbitral slo se limitar a conocer de la pretensin y


fallar sobre sta, estimndola o desestimndola, por lo que para la adopcin de una
medida cautelar, tendra que acudir siempre al rgano jurisdiccional
correspondiente, as como tambin para llevar a cabo la ejecucin del laudo86 .

Por otra parte, si C acreedor de A, quiere dirigirse contra B, que es a su vez deudor de A, para exigir la
entrega de una cantidad de dinero producto del contrato de compraventa celebrado entre A y B, el cual est
sometido a convenio arbitral. Entonces, podr iniciar C por sustitucin el procedimiento arbitral contra B,
invocando la legitimidad de A?, o es que deber necesariamente iniciar un proceso jurisdiccional, con lo
cual, dado que esta pretensin sujeta a la denominada accin subrogatoria se encuentra sometida a
convenio arbitral, B siempre podr oponer eficazmente la excepcin de convenio arbitral prevista en el
artculo 446 inciso 13 del Cdigo Procesal Civil Peruano, cerrando as el camino del proceso, con lo que se
estara vulnerando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de C.
Para una mayor informacin sobre estas figuras procesales vase MATHEUS, Parte, tercero, ob. cit., pg. 86
y sigs.
85 Al igual que la sentencia en el campo procesal, el laudo importa el modo normal de conclusin del
procedimiento arbitral, existiendo respectivamente tambin modos anormales de conclusin de este
ltimo, tales como la conciliacin, transaccin, y desistimiento del procedimiento. Con tal parecer nuestra
Ley General de Arbitraje seala en su artculo 41 que Los rbitros son competentes para promover conciliacin
en todo momento. Si antes de la expedicin del laudo las partes concilian o transigen sus pretensiones, los
rbitros dictarn una orden de conclusin del procedimiento, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa
juzgada. Y por otro lado, la misma norma en su artculo 43 nos dice que En cualquier momento antes de
la notificacin del laudo, de comn acuerdo y comunicndolo a los rbitros, las partes pueden desistirse del
arbitraje.
86 Con similar parecer MONTERO, ob. cit., pgs. 855-856.
170 VNIVERSITAS

Requisitos: respecto a los requisitos hay que distinguir los relativos al tiempo y
a la forma87:

1 En cuanto al tiempo, los rbitros deben dictar el laudo en el plazo general


de veinte das de vencida la etapa de pruebas, salvo que las partes hubieran
dispuesto otra cosa (artculo 48 de nuestra LGA). El transcurso del plazo sin
haber dictado el laudo tiene como principal consecuencia la posibilidad judicial
de anular el laudo (artculo 73 inciso 5 LGA).

2 En cuanto a los requisitos de forma, estn claramente fijados en nuestra Ley


General de Arbitraje (artculo 49 LGA). El laudo se recoge formalmente en un
escrito, firmando los rbitros, y si alguno no lo hiciera se entender que se
adhiere a la decisin de la mayora. Por otra parte, el laudo podr ser
protocolizado notarialmente (artculo 57 LGA).

Contenido: el laudo arbitral debe expresar al menos los siguientes puntos: el


lugar en que se dicta, nombre de los rbitros y de las partes, la cuestin sometida a
arbitraje y una sucinta relacin de las alegaciones y conclusiones de las partes, la
valoracin probtica en que se funda la decisin, los fundamentos fcticos y jurdicos
de las pretensiones y resistencias, y, finalmente, la decisin arbitral (artculo 50
LGA); as como el pronunciamiento sobre costos (artculo 52 LGA).

El fallo del laudo tendr consiguientemente los siguientes posibles contenidos88:

1 Desde el punto de vista exclusivamente procesal, puede acoger la declaracin


de incompetencia efectuada por el rgano arbitral (artculo 39 LGA).

2 Si el laudo entra en el fondo de la cuestin litigiosa, y es de derecho, decidir


jurdicamente el arbitraje, esto es, basndose en normas jurdicas aplicables a
los hechos controvertidos, respetndose en esta materia el principio de
congruencia.

3 Si el laudo es de conciencia, se expresar en el fallo el leal saber y el entender


del rgano arbitral.

Existen tambin las posibilidades de correccin, integracin y aclaracin del


laudo. En tal sentido, las partes pueden pedir a los rbitros o stos realizar de

87 En este sentido MONTERO, ob. cit., pg. 856.


88 Con igual criterio MONTERO, ob. cit., pgs. 856-857.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 171

oficio, dentro del plazo de cinco das tras la notificacin del laudo, la correccin
de cualquier error de clculo, de copia tipogrfica o de naturaleza similar Del
mismo modo, pueden dentro del mismo plazo antes sealado integrar el laudo, si
se hubiese omitido resolver algunos de los puntos materia de controversia (artculo
54 LGA). Pueden tambin a solicitud de parte, dentro del mismo plazo antes indicado,
aclarar algn punto ambiguo o incierto del laudo (artculo 55 LGA).

Efectos: podemos observar que el principal efecto del laudo es la produccin


de cosa juzgada, as como la condena en costas89 .

1 Cosa juzgada. Dispone el artculo 59 de nuestra LGA que El laudo tiene


valor de cosa juzgada. Y por su parte, el artculo 83 LGA nos seala que:

El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia


y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.

frmula que parece buscar no el igualar el laudo con la sentencia, pero s reconocer
su semejanza.

Por ello, si una de las partes pretendiese la misma cosa frente a la otra, por la
misma causa y en la misma calidad, se producira la excepcin de cosa juzgada en
sede arbitral90 , la cual debera ser resuelta como una cuestin previa acorde al
artculo 39 LGA.

Finalmente, en caso que una parte accediera posteriormente a la jurisdiccin, el


demandado tendra a mano la excepcin de cosa juzgada, nica forma al estar
pensada la excepcin de arbitraje para otro supuesto distinto de impedir que el
cumplimiento del laudo quede burlado91 .

2 Costas. Los rbitros se pronunciarn es facultativo en el laudo sobre


las costas del arbitraje, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 52 LGA.

89 Con este parecer MONTERO, ob. cit., pgs. 857-858.


90 A fin de determinar la existencia de cosa juzgada sobre una pretensin arbitrable, y con ello la posterior
estimacin de una excepcin de este tipo, tienen que analizarse todos los lmites de la pretensin sometida,
tanto objetivos como subjetivos, los cuales corresponden a los denominados lmites de la cosa juzgada: objetivos
(objeto y componente jurdico del ttulo), subjetivos (parte activa y parte pasiva), y temporales (componente
fctico del ttulo).
91 Con similar criterio MONTERO, ob. cit., pg. 858. En tal sentido, se utilizar en la sede del proceso jurisdiccional
la excepcin de cosa juzgada, prevista en el artculo 446 inciso 8 del Cdigo Procesal Civil peruano, el cual
a la letra seala que El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones: () 8. Cosa juzgada.
172 VNIVERSITAS

9. ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL

La ley no ha querido renunciar en absoluto a un control judicial del laudo,


estableciendo consecuentemente un mecanismo de anulacin de laudos arbitrales92 .
En este sentido nuestra Ley General de Arbitraje recoge las causales de anulacin
del laudo arbitral en su artculo 73, referidas a la nulidad del convenio arbitral,
defectos de notificacin y defensa, defectos de composicin del rgano arbitral,
error en las mayoras requeridas para decidir, superacin del plazo para laudar, e
inarbitrabilidad de la pretensin sometida.

10. MEDIDAS CAUTELARES

Dada la caracterstica de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, esto es, que


slo los rganos investidos de potestad jurisdiccional pueden llevarlas a cabo 93 , es
que se requerir necesariamente para el caso del arbitraje que el rgano arbitral
que dicte la medida solicite la ejecucin de sta al rgano jurisdiccional
correspondiente, como bien lo sealan los artculos 79 a 82 de nuestra LGA.

Respecto a esta relacin que se observa entre el arbitraje y la jurisdiccin,


cabra observar diversos supuestos de coincidencia sobre la pretensin sometida a
uno u otro mecanismo. En tal sentido, esta identidad respecto a la pretensin podr
darse de manera sucesiva, cuando un procedimiento arbitral decida sobre aqulla
y luego un proceso jurisdiccional decida sobre lo mismo o viceversa, y tambin de
manera contempornea, cuando se encuentren pendientes, sobre la misma
pretensin, ambos mecanismos conjuntamente94 . Sin embargo, este no es el lugar
para abordar las soluciones a estos supuestos, los cuales slo queramos dejar
determinados.

11. EJECUCIN FORZADA DEL LAUDO

El laudo arbitral es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a


las partes, y en caso de no cumplirse lo ordenado por ste si es un laudo de
condena principalmente la parte cuya pretensin fue estimada podr solicitar su

92 Con opinin semejante RAMOS, ob. cit., pg. 1138.


93 Con igual parecer VECINA SIFUENTES, JAVIER, Las medidas cautelares en los procesos ante el tribunal
constitucional, Editorial Colex, Madrid, 1993, pgs. 50-51.
94 Con tal parecer BOVE, MAURO, Rapporti tra arbitro e giudice statale en Rivista dellarbitrato, n 3, Giuffr
editore, Varese, 1999, pg. 409 y sigs.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 173

ejecucin forzosa ante el juzgado especializado civil del lugar de la sede del
arbitraje, ejecutndose as el laudo como si fuera una sentencia, y anexndose a la
solicitud de ejecucin necesariamente copia de este ltimo o de la sentencia judicial
en el caso de haberse producido una anulacin o impugnacin, como lo prescriben
correctamente los artculos 83 y 84 de nuestra LGA.

12. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

En el caso peruano es la misma norma general de arbitraje la que regula en su


seccin segunda al arbitraje internacional, determinando que estas disposiciones
se aplicarn sin perjuicio de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente (artculo
88 LGA).

Por otra parte, el artculo 91 de la LGA determina la calidad de internacional de


un arbitraje sobre la base de dos criterios:

1 Si las partes del convenio arbitral tienen al momento de la celebracin de


ste, sus domicilios en estados diferentes.

2 Si uno de los lugares siguientes se encuentra fuera del estado donde las
partes tienen sus domicilios: el lugar del arbitraje si ha sido determinado en el
convenio arbitral o con arreglo a l o el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto
de la pretensin arbitrable tiene ms estrecha relacin.

Algn sector de la doctrina considera ociosa una regulacin de este tipo dado
que a su criterio basta con los convenios internacionales en los cuales se
encuentra regulada suficientemente esta materia95 . Criterio el cual no compartimos
pues consideramos que nuestra norma recogiendo una moderna tendencia
normativa establece tambin disposiciones a efectos de regular el arbitraje de
tipo internacional, quedando claro que estas normas antes sealadas se aplican
slo en defecto de tratado internacional al respecto96 .

95 En este sentido RAMOS, ob. cit., pgs. 1142-1143.


96 Con igual parecer MONTERO, ob. cit., pg. 862. Cabe sealar a estos efectos que el Per ha ratificado la
Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional (Panam, 1975) de la cual forma parte.
174 VNIVERSITAS

13. EL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO

Frente a todo lo expuesto podemos abordar ya la exigencia que toda esta actividad
llevada a cabo por el rbitro dirigida a satisfacer la pretensin arbitrable, determina
en el plano jurdico la necesidad de su estudio por medio de la ubicacin de un
lugar concreto y especfico del ordenamiento jurdico como es aquel que
denominaremos derecho de arbitraje, el cual posee como objeto de estudio las
diferentes implicaciones jurdicas y procesales que nos plantea esta institucin.
Viniendo as la necesidad de su estudio impuesta, de un lado, por su carcter
autnomo y procesal. Y de otro lado, por su proyeccin sobre controversias que se
hallan en el mbito de la libre disposicin. Asimismo, el carcter autnomo del
derecho de arbitraje deriva del planteamiento garantista que es posible atribuir al
proceso arbitral mediante el procedimiento que adopte, pues slo en la medida en
que aqul ofrece un sistema de garantas es posible que se resuelva autnomamente,
la controversia sometida a su conocimiento, y que, en el caso del arbitraje, no se
hace depender de la instrumentalidad tpica de un procedimiento. Lo que justifica
an ms que en el arbitraje se pueda anteponer la vertiente garantista y procesal
sobre la puramente adjetiva y formal que pueda implicar la conceptuacin del
trmino procedimiento arbitral como mero instrumento atemporal de resolucin
de controversias97 .

De tal modo, podemos hablar de un derecho de arbitraje peruano, el cual se


encuentra normativamente conformado por la Ley General de Arbitraje, as como
por diversas normas que regulan supuestos especiales de aqul, tales como la Ley
y el Reglamento del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
entre otros casos98 .

97 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratado de, ob. cit., pg. 12 y sigs.
98 Como aquel previsto por el artculo 38 de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto legislativo n 716)
que a la letra nos seala que La Comisin de Proteccin al Consumidor, en coordinacin con el Directorio
del INDECOPI, establecer directamente o mediante convenios con instituciones pblicas o privadas, mecanismos
alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, el cual lamentablemente no ha tenido un
desarrollo reglamentario posterior, a efectos de la instauracin efectiva de este tipo de arbitraje institucional
en nuestro pas. Del mismo modo, la undcima disposicin complementaria y transitoria de la Ley General de
Arbitraje (Ley 26572) prescribe que El Consejo Nacional del Ambiente es la institucin organizadora del
arbitraje ambiental, debiendo cumplir con los artculos y disposiciones contenidos en la presente ley, en los
trminos previstos y por su parte el Reglamento de Organizacin y Funciones del Consejo Nacional del
Medio Ambiente (Decreto supremo 022-2001-PCM del 8 de marzo del 2001) nos seala en su primera
disposicin complementaria que Mediante decreto del Consejo Directivo se establecern las disposiciones
necesarias para organizar el arbitraje ambiental a que se refiere la Undcima Disposicin Transitoria de la
Ley 26572, con lo cual se estara estableciendo un arbitraje de tipo institucional para el caso ambiental, el
cual an lastimosamente no se encuentra completamente normado.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE ARBITRAJE PERUANO 175

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REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 627

REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN


EL DERECHO PERUANO

Carlos Alberto Matheus Lpez*

RESUMEN

El presente trabajo se inicia con la observacin de la particular rele-


vancia que tiene el convenio arbitral para el derecho de arbitraje, junto
con la afirmacin del carcter negocial de ste. Seguidamente, se
analiza el tema de la libertad formal del convenio y los diversos tipos
Fecha de recepcin: 14 de septiembre de 2004

de formalizacin de este: por referencia, unidocumental y


pluridocumental. Luego, se aborda el tema de la capacidad para la
suscripcin del convenio, principalmente fijada en aqulla de goce y
de ejercicio, para a continuacin tratar el requisito de la necesaria
expresin en el convenio arbitral de la manifestacin expresa e inequ-
voca de las partes de someter a arbitraje la controversia disponible,
as como tambin aqul de la determinacin de la propia controversia
sometida a la resolucin procesal del arbitraje. Posteriormente, se
analizan los supuestos de convenio arbitral patolgico, entre los cuales
se observan principalmente al convenio inexistente, al nulo, el anulable
y aqul caducado. Luego, se analiza el mbito de extensin facultativa
del convenio arbitral, el cual afecta, sobre todo, a la designacin de los

* Catedrtico ordinario de derecho de arbitraje y derecho procesal civil de la Pontificia Universidad


Catlica del Per. Catedrtico del diploma de especializacin en arbitraje de consumo de la Universidad
del Pas Vasco. Catedrtico de derecho procesal civil de la Universidad de Lima y Academia Nacional
de la magistratura. rbitro del Centro de Conciliacin y arbitraje de la cmara de Comercio de Lima,
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Colegio de Abogados de
Lima y de Amcham Per. Miembro del Consejo asesor de la Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje. cmatheu@pucp.edu.pe
628 VNIVERSITAS

rbitros y a la fijacin de las reglas de procedimiento. Seguidamente,


se estudian los efectos del convenio arbitral, tanto aqul llamado posi-
tivo que importa la obligacin de las partes de someter a arbitraje la
controversia y de cumplir la decisin de los rbitros, como tambin
aqul denominado negativo consistente en la prohibicin a la jurisdic-
cin esttica de conocer tales controversias. Finalmente, analizamos
la renuncia al convenio arbitral en sus modalidades tanto de expresa
como tcita.

Palabras clave: arbitraje, convenio arbitral, libertad formal, capaci-


dad jurdica, controversia, convenio arbitral inexistente, convenio arbi-
tral nulo, convenio arbitral caducado, efectos del convenio arbitral,
renuncia al convenio arbitral.

SUMMARY

The present work begins with the observation of the particular


relevance that has the arbitral agreement for the arbitration law,
along with the affirmation of the negotiation character of this
one. Next, one analyzes the subject of the formal freedom of the
agreement and the diverse types of formalization of this: by
reference, unidocumental and pluridocumental. Soon, the subject
of the capacity for the subscription of the agreement is approached,
mainly fixed to that of enjoyment and exercise, for next dealing
with the requirement the necessary expression in the arbitral
agreement of the manifestation it express and unequivocal of the
parts to put under arbitration the controversy available, as well
as that of the determination of the own controversy submissive
the procedural resolution of the arbitration. Later, the assumptions
of pathological arbitral agreement are analyzed, between which
they are observed the nonexistent arbitral agreement, the null
arbitral agreement, revocable and that caducity. Soon, the scope
of facultative extension of the arbitral agreement is analyzed,
which affects, coverall, to the designation of the referees and the
fixation of the procedure rules. Next, the effects of the arbitral
agreement study, as much that positive call that it concerns the
obligation of the parts to put under arbitration the controversy
and to fulfill the decision of the referees, like also that denominated
negative consisting of the prohibition to the static jurisdiction to
know such controversies. Finally, we as much analyzed the
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 629

resignation to the arbitral agreement in its modalities of express


as tacit.

Key words: arbitration, arbitral agreement, formal freedom, le-


gal standing, controversy, nonexistent arbitral agreement, null
arbitral agreement, caducity arbitral agreement, effects of the
arbitral agreement, resignation to an arbitral agreement.

SUMARIO

I. INTRODUCCIN

II. CONCEPTO

III. FORMALIDAD

IV. TIPOS DE FORMALIZACIN

V. ELEMENTOS NEGOCIALES DE CAPACIDAD

VI. LA EXPRESIN EN EL CONVENIO ARBITRAL DE LA


INEQUVOCA VOLUNTAD DE SOMETERSE A ARBITRAJE

VII. LA EXPRESIN EN EL CONVENIO ARBITRAL DE LA


CONTROVERSIA

VIII.EL CONVENIO ARBITRAL PATOLGICO


1. Convenio arbitral inexistente
2. Convenio arbitral nulo
3. Convenio arbitral caducado

IX. CONTENIDO FACULTATIVO DEL CONVENIO ARBITRAL

X. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

XI. LA RENUNCIA AL CONVENIO ARBITRAL

BIBLIOGRAFA
630 VNIVERSITAS

I. INTRODUCCIN

A efectos de observar la importancia de la figura en estudio dentro del campo del


derecho de arbitraje1, cabe sealar inicialmente y sin lugar a dudas que el origen del
arbitraje se encuentra en el convenio arbitral justificado en la autonoma de la
voluntad sin cuya presencia no ser posible reconocer virtualidad alguna al arbi-
traje2, o lo que es lo mismo, sin convenio arbitral no puede existir arbitraje3.

II. CONCEPTO

Si bien existen en doctrina diversas definiciones sobre el convenio arbitral4,


podemos conceptuarlo como un negocio jurdico bilateral que alejado del
contractualismo permite la resolucin procesal de la controversia5. Siendo por ello
un negocio jurdico impropio que no origina las consecuencias propias del contrato
sino ms bien aqullas impropias de la resolucin procesal de la controversia que
constituye su objeto6. En nuestra actual Ley general de arbitraje7 es posible hallar

1 Para una mayor comprensin del tema, vanse LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS
ALBERTO, Tratado de derecho de arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2003,
pg. 69 y sigs.
2 MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratamiento del arbitraje en el sistema jurdico peruano, en Rivista
dell arbitrato, n 4, Giuffr editore, Milano, 2002, pg. 794; con igual parecer GASPAR LERA, SILVIA, El
mbito de aplicacin del arbitraje, Razandi editorial, Pamplona, 1998, pg. 61.
3 MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Consideraciones fundamentales sobre el arbitraje, en Revista peruana
de derecho procesal, n 5, Lima, 2003, pg. 385.
4 As para algunos, no es ms que un pacto o una clusula contractual de la que se desprende la opcin de
las partes por el arbitraje (RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. II, Jos Mara Bosch
editor, Barcelona, 1997, pg. 1122). Otros lo entienden como la estipulacin contractual de las partes
por medio de la cual convienen acudir a la decisin arbitral si con ocasin de su contrato o relacin
jurdica, surge un conflicto (MONTERO AROCA, J.; ORTELLS RAMOS, M.; GMEZ COLOMER, J.L., Derecho
jurisdiccional, vol. II, Bosch, Barcelona, 1995, pg. 846). Mientras que para algunos es el acuerdo
creador del arbitraje, esto es, el contrato de derecho privado que constituye la base de la institucin
(GASPAR, op. cit., pg. 54).
5 Nuestra ley general de arbitraje utiliza el trmino controversia para referirse a la patologa jurdica
disponible, empleando tambin en menor medida la expresin cuestin controvertida.
6 Con distinto parecer REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, El arbitraje (el convenio arbitral y las causas de
nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1998), Editorial Montecorvo, Madrid, 1991, pg.
71. Define al convenio arbitral como el contrato por el cual las partes acuerdan someter a la decisin
de uno o ms rbitros todas o algunas de las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de las
relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales, con similar parecer CORDN MORENO ,
FAUSTINO, El arbitraje en el derecho espaol: interno e internacional, Arazadi editorial, Pamplona,
1995, pg. 57. Nos seala que es preciso distinguir el convenio arbitral, que es un contrato, y el
arbitraje como institucin
7 Cabe sealar que una incipiente definicin ya exista en el artculo 4 de la derogada Ley general de
arbitraje de 1992 (decreto ley 25935), norma la cual sin embargo, no aluda a la naturaleza negocial del
convenio arbitral.
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 631

una definicin de convenio arbitral8, la cual nos evidencia la indudable vocacin


negocial no contractualista9 de ste10. Asimismo, resulta loable su propuesta
de asumir al convenio arbitral como categora conceptual autosuficiente tcnica-
mente, para que la controversia pueda ser sometida a la resolucin procesal del
arbitraje11.

III. FORMALIDAD

El convenio arbitral recogido en nuestra vigente Ley general de arbitraje viene


caracterizado por su libertad formal, la cual supone la autonoma en la forma de
dejar constancia por escrito de ste12, pretiriendo la exigencia de escritura pbli-
ca13. Asimismo, la libertad formal que adopta el convenio arbitral en la Ley general
de arbitraje, supone no slo la autonoma en la forma de suscripcin de ste, sino
que adems permite tipificar las distintas formas de arbitraje aceptadas
legalmente14.Cabe adems precisar que nuestra Ley general de arbitraje establece

8 En tal forma, el artculo 9 de nuestra LGA seala que El convenio arbitral es el acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un
proceso judicial.
Este artculo, al parecer resulta tributario del artculo 7 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional, el cual no seala que el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual.
9 Para una comprensin de las diversas concepciones sobre el convenio arbitral, las cuales inciden en la
naturaleza del arbitraje, vase MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Compulsa crtica entre el proceso
jurisdiccional y arbitral en el sistema jurdico peruano, en Revista de derecho internacional y del
MERCOSUR, n 4, Buenos Aires, 2003, pg. 39.

1 0 En tal sentido, se observa claramente que el artculo 9 LGA no alude al contrato sino ms bien al
acuerdo por el que las partes (bastardilla fuera de texto).
1 1 Habindose superado ya a partir de la Ley general de arbitraje de 1992 la vieja y problemtica
dualidad conceptual entre clusula compromisoria y compromiso arbitral recogida en el Cdigo Civil
de 1984, la cual generaba muchas veces la inoperatividad del arbitraje, dada la eficacia meditica que
posea la clusula compromisoria para originar a este ltimo, resultando slo el compromiso arbitral
idneo para iniciar el proceso arbitral.
Cabe adems indicar que esta doble realidad conceptual ya exista de modo similar en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, el cual diferenciaba el pacto de arbitraje del compromiso arbitral.
1 2 Libertad que ya vena de algn modo recogida por el Cdigo Civil de 1984 cuyo artculo 1910 nos
sealaba que El compromiso arbitral debe celebrarse por escrito, bajo sancin de nulidad y
posteriormente por la Ley general de arbitraje de 1992, cuyo artculo 5 prescriba igual que la LGA
vigente que El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad.
1 3 Exigencia que s exista durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, cuyo
artculo 552 referido al compromiso arbitral sealaba que El compromiso ha de formalizarse,
bajo pena de nulidad, en escritura pblica.
1 4 Resulta evidente que las partes podrn libremente determinar en el convenio arbitral la tipologa
del arbitraje que desean utilizar. Decidiendo si aqul ser de derecho o de conciencia, y a su vez, si ste
ser institucional o ad hoc.
632 VNIVERSITAS

como regla general que la forma que ha de revestir el convenio arbitral sea la
escrita15, forma la cual viene requerida ad solemnitatem, pues su falta hara el
convenio nulo16. Obsrvese que la formulacin respecto a la formalizacin del con-
venio arbitral, prevista en la Ley general de arbitraje, es sumamente esttica
en tanto escrita pero a su vez extraordinariamente laxa y espiritualista, puesto
que resuelve cualquier tipo de cuestin relativa a la forma escrita dentro del con-
texto de los nuevos medios de comunicacin17. Surgiendo as un nuevo modo de
entender y aplicar la libertad formal del convenio arbitral ad probationem18, mas
no ad solemnitatem19.

1 5 Como lo prescribe el primer prrafo del artculo 10 de la LGA al sealarnos que El convenio arbitral se
celebra por escrito bajo sancin de nulidad.
1 6 Con tal parecer REGLERO ob. cit., pg. 184; de modo similar, CORDN, ob. cit., pg. 69.
1 7 Como puede observarse del tenor del segundo prrafo del artculo 10 de la LGA al prescribir ste que,
se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando est
contenido en documento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando resulta del intercambio de
cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje cons-
tancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
1 8 Esta gran flexibilidad del requisito formal puede observarse en el derecho comparado, en normas tales
como la Ley de arbitraje alemana del 22 de diciembre de 1997 que modifica el libro X del Cdigo
Procesal civil alemn cuya disposicin 1031 nos seala que, 1. El convenio arbitral debe ser
indicado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, de tlex, de telegra-
mas, o de cualquier otro medio de telecomunicacin susceptible de acreditar su existencia. 2. La forma
prevista en el apartado anterior se considera cumplida si el convenio arbitral est consignado en un
documento que ha sido transmitido por una parte a otra o por un tercero a las dos partes, y que,
conforme a los usos admitidos en las relaciones comerciales, tiene el valor de acuerdo aplicable al caso
si no se le plantea oposicin en tiempo til. 3. La referencia en un contrato a un documento que
contiene una clusula compromisoria se considera convenio arbitral, siempre que dicho contrato se
haya llevado a cabo en la forma prevista en el par. 1 2 y que la referencia sea tal que haga de la clusula
una parte del contrato (). 6. La ausencia de forma se garantiza con la defensa sobre el fondo.
De modo similar, la ley griega sobre arbitraje comercial internacional 2735/1999, nos seala en
su artculo 7 que, 3. El convenio de arbitraje debe realizarse por escrito y puede consignarse en un
documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, de comunicaciones por tlex, de
telegramas o de cualquier otro medio de telecomunicaciones que confirme su existencia. El convenio
tendr igualmente forma escrita, cuando en el intercambio de una conclusin de la demanda y de una
conclusin de rplica, se alegue por una parte la existencia de un convenio y no sea replicado por la
otra. 4. Se considerar respetada la forma del convenio arbitral, cuando se consigne un convenio de
arbitraje oral en un documento transmitido por una de las partes a la otra o por un tercero a todas las
partes y cuando el contenido de este documento, contra el que no se haya elevado ninguna objecin en
un plazo razonable, pueda considerarse, segn los usos mercantiles, como un elemento del contrato. 5.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una clusula compromisoria equivale
a un convenio de arbitraje, a condicin de que dicho contrato sea escrito y que la referencia sea tal que
haga de la clusula una parte del contrato (). 7. La falta de forma se suplir si las partes participan
sin reserva en el procedimiento arbitral.
Con similar sentido el artculo 9 de la nueva Ley de arbitraje espaola Ley 60/2003 nos seala
que, 3. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o
en un intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de comunicacin que dejen constan-
cia del acuerdo. Se considerar cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea
accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. 4. Se considerar
incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que stas
se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. 5. Se considerar que
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 633

IV. TIPOS DE FORMALIZACIN

Podemos afirmar que no existe respecto a los tipos de formalizacin siempre


escrita del convenio arbitral una concepcin modal unvoca en nuestra Ley ge-
neral de arbitraje, pudindose ms bien observar las siguientes modalidades20:

1. Convenio arbitral por referencia: es aquel que viene formalizado como clusula
general de contratacin o no incorporada a un contrato de adhesin21.

2. Convenio arbitral unidocumental: es aqul formalizado en un nico documento,


sea como acuerdo independiente o como clusula incorporada a un contrato
principal22.

3. Convenio arbitral pluridocumental: resulta aqul formalizado a consecuencia de


un intercambio de cartas o cualquier otro medio que deje constancia documen-
tal de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, el cual supone romper
con la unidad del acto23.

hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestacin su existencia


sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
1 9 Con similar parecer REGLERO ob. cit., pg. 184. Nos seala que, Aunque se ha dicho que lo que se
persigue con el requisito de forma del convenio arbitral es asegurarse de que las partes sean concientes
de que se han sometido a un arbitraje, en mi opinin, el papel fundamental de la forma escrita no deja
de ser sino el medio de prueba de que se ha otorgado el convenio arbitral; modo similar, GETE-ALONSO
y CALERA, MARA DEL CARMEN, La caracterizacin del convenio arbitral en la Ley 36/1988 de 5 de
diciembre, de arbitraje. La ley, 2 de mayo de 1990, pg. 1041. Nos seala que, En relacin a la
manera en que se considera cumplimentada la exigencia de forma escrita, () se ha producido una
liberalizacin de la misma (). La ley se coloca en la lnea de admitir los medios de comunicacin que
se utilizan en la sociedad actual en el mundo de los negocios. Lo que importa es, slo, que la constancia
de la voluntad contractual de sometimiento a arbitraje se produzca en un tipo de soporte documental,
pero no elimina la necesidad de forma.
2 0 MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Introduccin al derecho de arbitraje peruano en, Vniversitas, n 106,
Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2003, pg. 162.
2 1 Modalidad regulada por el artculo 11 de la LGA, cuyo tenor nos seala que, Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en
clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin, sern exigibles entre las partes en tanto
dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia
ordinaria.
2 2 Recogido en el primer prrafo del artculo 10 LGA, al sealar ste que el convenio arbitral podr
adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente...
2 3 Modalidad regulada por el segundo y tercer prrafo del artculo 10 LGA, cuyo tenor nos seala que,
Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando est
contenido en documento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando resulta del intercambio de
cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje cons-
tancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Se entiende adems que el
convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por
iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisin de uno o ms
rbitros que aceptan resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a
dicho sometimiento.
634 VNIVERSITAS

Sobre la base de lo ya expuesto, cabe precisar que en los tres tipos de


formalizacin regulados, el documento o documentos en que aparezca suscri-
to un convenio arbitral posee una funcin ad probationem mas no ad
solemnitatem, lo cual supone que en el caso de la cesin del contrato originario,
el cesionario no se hallara vinculado por la sucesin en el convenio arbitral, cuando
falte su voluntad inequvoca de aceptarlo. Por otro lado, si bien la formalizacin por
escrito del convenio arbitral es un requisito ineludible, sin embargo la Ley general
de arbitraje acoge plenamente el principio de libertad formal del convenio arbitral,
que implica que su formalizacin por escrito no se encuentra sometida a una deter-
minada forma ad solemnitatem necesaria para la propia existencia del acto24. Y
como se ha observado, cabe la posibilidad de formalizar el convenio arbitral sin que
se lleve a cabo la materialidad de suscribirlo en un nico documento escrito y siem-
pre que se deje constancia, por cualquier otro medio de comunicacin o intercam-
bio de las partes, de la voluntad inequvoca de someterse a arbitraje.

V. ELEMENTOS NEGOCIALES DE CAPACIDAD

Dado que la Ley general de arbitraje no realiza ninguna mencin sobre la capaci-
dad para formalizar un convenio arbitral, y teniendo en cuenta el carcter negocial
de ste25, podemos tipificar sus elementos de capacidad en la exigencia de la capa-
cidad de goce26 y de ejercicio27 del Cdigo Civil28. Asimismo, la capacidad de
ejercicio para suscribir un convenio arbitral posee una indiscutible funcionalidad
justificante someter a procedibilidad negocial la creacin, regulacin, modifica-
cin y extincin de relaciones jurdicas disponibles que permite aludir a la legiti-
macin de quien lo suscribe29. Entendindose a esta ltima como la idoneidad de la

2 4 Como s vena dada como ya vimos durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, el cual, en su artculo 552, exiga la formalizacin del compromiso arbitral ante notario
por escritura pblica.
2 5 El cual como negocio jurdico bilateral requiere para su validez, acorde al artculo 140 inciso 1 del
Cdigo Civil, ser celebrado por agente capaz.
2 6 Regulada en el artculo 3 del Cdigo Civil, el cual nos seala que, Toda persona tiene el goce de los
derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley (bastardilla fuera de texto).
2 7 Prevista en el artculo 42 del Cdigo Civil, cuyo tenor nos prescribe que, Tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo
dispuesto en los artculos 43 (incapacidad absoluta) y 44 (incapacidad relativa) (bastardilla fuera
de texto).
2 8 Con similar criterio GASPAR ob. cit., pg. 89.
2 9 Pudindose concluir de ello que el convenio arbitral es un negocio jurdico en el que el mbito de
capacidad del sujeto para suscribirlo se halla legitimado por la resolucin de cuestiones controvertidas
con un alcance sustantivo similar a los negocios jurdicos civiles pero con la particularidad que, el
negocio jurdico que tipifica, se encuentra enderezado a la resolucin de controversias que justifica la
procedibilidad negocial del mismo.
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 635

persona capaz de suscribir un convenio arbitral en orden a obtener una solucin


procesal respecto de la relacin jurdica y objeto litigioso del que afirma ser
titular.Obsrvese pues que la capacidad de ejercicio del sujeto para suscribir un
convenio arbitral le legitima, por tanto, para poder acceder a la resolucin procesal
de la controversia. Por otra parte, la proyeccin negocial del convenio arbi-
tral no ha rehuido su ubicacin en el mbito de la negociacin privada, insertn-
dose normalmente como una clusula contractual ms al interior del contrato. La
cual sin embargo, no ser una clusula negocial accesoria, dado que posee autono-
ma30 conceptual y negocial distinta del contrato en que se contiene31. Siendo esto
lo que justifica que el convenio arbitral no sea afectado por las causales de invalidez
contractual y que, inclusive, se incorporen en su esfera de operatividad las cuestio-
nes controvertidas que surjan tras la cesacin del contrato32. Por otro lado, res-
pecto a la posibilidad de que el representante pueda celebrar un convenio arbitral,
debe distinguirse entre la representacin legal y voluntaria, pues en la primera se
requerir de la autorizacin judicial correspondiente33, en tanto en la segunda, se
necesitar de un poder expreso, o bien de una posterior ratificacin34 por parte del
representado35. Finalmente, en relacin con los sujetos que pueden suscribir el con-
venio arbitral, cabe sealar que son la persona natural y la persona jurdica36, no
pudiendo tampoco descartarse a los entes que no posean personalidad37.

3 0 Con tal parecer CORDN, ob. cit., pgs. 59-60.


3 1 Como bien lo prescribe el artculo 14 de la LGA , al sealarnos que, La inexistencia, rescisin,
resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un
convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste.
3 2 Regla tambin recogida por el artculo 14 de la LGA, al indicarnos ste que, En consecuencia, los
rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podr
versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez el contrato o acto jurdico que contenga
el convenio arbitral.
3 3 Como lo seala el artculo 167 del Cdigo Civil al prescribir que, Los representantes legales requieren
autorizacin expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: (). 3.
Celebrar compromiso arbitral. De igual forma, el artculo 448 al sealarnos que, Los padres necesi-
tan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: (). 3.
Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. Con idntico criterio, el
artculo 532 al sealarnos que, El tutor necesita tambin autorizacin judicial concedida previa
audiencia del consejo de familia para: 1. Practicar los actos indicados en el artculo 448. Y del mismo
modo, nos indica el artculo 568 que, Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las
modificaciones establecidas en este captulo.
3 4 De conformidad a lo prescrito por los artculos 155 y 162 del Cdigo Civil.
3 5 Con tal parecer CORDN, ob. cit., pgs. 131-132.
3 6 Si bien el tenor del artculo 9 de la LGA, no se refiere directamente a personas naturales o jurdicas,
sino ms bien de modo general a las partes.
3 7 Con tal parecer CORDN, ob. cit., pgs. 63-64. Nos seala que, a su parecer, no deben existir obstculos
para admitir que estos entes puedan acudir al arbitraje, por lo menos cuando acten a travs de una
persona a la que se confiri representacin expresa.
636 VNIVERSITAS

VI. LA EXPRESIN EN EL CONVENIO ARBITRAL


DE LA INEQUVOCA VOLUNTAD DE SOMETERSE
A ARBITRAJE

El convenio arbitral debe contener adems de las previsiones vistas la mani-


festacin expresa e inequvoca de las partes de someter a arbitraje la controversia
o controversias que surjan o puedan surgir de sus relaciones jurdicas38. Se trata de
una voluntad inequvoca39 de indudable proyeccin ad probationem que excluye
de su mbito los supuestos de subrogacin. Siendo evidente que ese carcter
personalsimo tambin afecta a las obligaciones solidarias.La expresin de la in-
equvoca voluntad de someterse a arbitraje es una cuestin que atae a la existen-
cia misma de la voluntad de someterse a arbitraje y a su extensin, lo que supone
conectarla con su real y positiva existencia y dimensionarla extensivamente res-
pecto del resto de clusulas en las que se incardina la suscripcin del convenio
arbitral, surgiendo as una apreciacin ms fctica que jurdica acerca de la inequ-
voca voluntad de someterse a arbitraje. Pero al propio tiempo la expresin de la
inequvoca voluntad posee una indudable relevancia jurdica como expresin de un
acto propio consistente en una declaracin de voluntad manifestada en trminos
concluyentes e inequvocos reveladora de la actitud de quien desea a travs de
esa voluntad suscribir un convenio arbitral, surgiendo as la vinculacin de la
doctrina de los actos propios con la prestacin del consentimiento con el fin de que
quede expresada en el convenio arbitral la inequvoca voluntad de someterse a
arbitraje40. Se observa que la formulacin del acuerdo de las partes supone siempre
su necesaria declaracin positiva41. Por lo que en el caso de mandatario y de quie-
nes acten con representacin, la voluntad inequvoca de someterse a arbitraje
exige un mandato expreso y especfico. Si bien puede subsanarse su falta con una
posterior ratificacin del mandante. Respecto a la subrogacin en casos de ce-
sin de posicin contractual el cesionario no se halla vinculado por el convenio

3 8 Con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 83; de igual forma CORDN, ob. cit., pgs. 61-62.
3 9 Requisito el cual se puede observar de lo prescrito por el artculo 10 de la Ley general de arbitraje.
Artculo 10 Forma del convenio arbitral. El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de
nulidad. Podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente. Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando
est contenido en documento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando resulta del intercam-
bio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje (bastardilla fuera de
texto).
4 0 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pgs.
85-86.
4 1 Dado que como bien seala CORDN, ob. cit., pg. 62 no me parece que sea posible una manifesta-
cin tcita del consentimiento en un ordenamiento como el nuestro que exige, como requisito de
validez, la forma escrita para el convenio arbitral.
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 637

arbitral incluido en las condiciones del contrato, mientras no exista constancia en el


subrogado de la inequvoca aceptacin del convenio arbitral.

VII. LA EXPRESIN EN EL CONVENIO ARBITRAL


DE LA CONTROVERSIA

El objeto del convenio arbitral lo constituye una controversia presente o futura que
pueda surgir entre las partes en materias de su libre disposicin42, la cual viene
caracterizada43 por su naturaleza abierta44, ser determinada o determinable45, la
libre disponibilidad, el carcter contractual o extracontractual46 y su ubicacin ex-
tra o intraprocesal. El convenio arbitral posee una indudable vocacin objetiva no
de universalidad47, dado que slo se comprenden en el mismo las controversias

4 2 Con tal parecer CORDN, ob. cit., pg. 66.


4 3 Requisitos que se observan de lo prescrito por los artculos 1 y 9 de la Ley general de arbitraje.
Artculo 1. Disposicin general. Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin () pudiendo extinguir-
se respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse (bastardilla
fuera de texto).
Artculo 9. Definicin de convenio arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso
judicial (bastardilla fuera de texto).
4 4 Puesto que el trmino controversia nos permite indicar que la vocacin objetiva del convenio arbitral
no es slo jurdica, siendo por ello al poder ser tambin extrajurdica posible el recurso a los
rbitros para que resuelvan una controversia material o econmica, interpreten unas determinadas
lagunas o adapten un contrato las nuevas circunstancias; en contra CORDN, ob. cit., pg. 67 nos seala
que la controversia entre las partes debe entenderse en sentido tcnico jurdico como discrepancia que
debe ser resuelta a favor de una de ellas () y ha de ser una controversia jurdica no meramente
material o econmica y real, no ficticia.
4 5 No es preciso que la controversia est concreta y especficamente determinada, basta que sea determi-
nable. Contemplndose as tanto a las controversias ya surgidas (que estn determinadas per se) como
aqullas dependientes de surgir, que slo son determinables por la exigencia que se establece de fijar en
el convenio arbitral de modo expreso o mediante la aportacin de datos que permitan inducirla la
relacin jurdica de la que surgen (con igual criterio CORDN, ob. cit., pg. 67.
Queda evidenciada as la total factibilidad de un convenio arbitral sobre controversias futuras (con tal
parecer REGLERO, ob. cit., pg. 87) como tambin la consecuente imposibilidad de un convenio por el
que las partes decidan someter todas las controversias que puedan surgir de relaciones jurdicas futuras
entre ellas (con igual parecer CORDN, ob. cit., pg. 67). Sin embargo, hay que excepcionar de esta
ltima regla el supuesto en que la totalidad de las controversias se refieran a una relacin jurdica
singular y aquellas situaciones bastante frecuentes en el trfico comercial, de relaciones peridicas y
continuadas, sometidas muchas veces a las reglas del uso comercial o a una disciplina contractual
uniforme (con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 88).
4 6 Como ya vimos es indiferente que las relaciones jurdicas a incluir en el convenio arbitral sean o no
contractuales. Lo cual significa que la controversia no ha de poseer, necesariamente, carcter jurdico.
4 7 Puesto que la obligacin de que las partes delimiten la relacin jurdica de la cual haya surgido o pueda
surgir la controversia, tiene como uno de sus objetivos el evitar la total y absoluta indeterminacin,
pues ello supondra la renuncia a la jurisdiccin estatal en todas las controversias jurdicas que pudieran
surgir entre particulares, lo que sera tanto como renunciar al derecho constitucional a la tutela judicial
(con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 87; de igual modo CORDN, ob. cit., pg. 67.).
638 VNIVERSITAS

que determinen la expresa voluntad de las partes. Concurriendo por tanto dos ele-
mentos: el elemento volitivo del convenio arbitral que supone que es la expresa
voluntad de las partes la que va a determinar las cuestiones litigiosas que se han de
comprender en el convenio arbitral; y el elemento objetivo del convenio arbitral que
supone que no todas las cuestiones litigiosas se van a poder comprender en el
convenio arbitral, sino tan slo las que, por un lado, determinen la expresa voluntad
de las partes y, adems, las que sean de la libre disposicin de las partes conforme
a derecho, descartndose la total y absoluta indeterminacin, aunque una cierta
laxitud en este punto no debe suponer obstculo alguno, pues la Ley general de
arbitraje slo parece exigir que la relacin jurdica, expuesta a arbitraje, pueda ser
determinada partiendo de lo que se exprese en el propio convenio arbitral, aunque
no sea necesaria una concrecin absoluta, bastando que se pueda inferir razonable-
mente o complementariamente. Cabe afirmar que es posible una hermenutica
espiritualista en la vocacin objetiva del convenio arbitral, dado que los rbitros no
se hallan vinculados por una exgesis literal y restrictiva, que les aparte de la misin
que se les confa, resolviendo no slo las cuestiones consignadas en el convenio
arbitral, sino tambin las que deben considerarse comprendidas en el mismo por
una induccin necesaria de sus palabras o que sean consecuencia lgica u obligada
de las que se han planteado. La ausencia de formalidades en la Ley general de
arbitraje para el momento de redactar el convenio arbitral es proclive en la prctica
a que, en el convenio arbitral si bien se parte de la necesaria fijacin en el mismo de
una relacin jurdica determinada, su concrecin en cambio no tiene porqu reali-
zarse de modo absoluto en el mismo dada la ausencia de formalismo que preside su
redaccin, por lo que la concrecin puede venir dada posteriormente con ocasin
de la proyeccin procesal del mbito negocial del convenio arbitral48.

VIII. EL CONVENIO ARBITRAL PATOLGICO

Se denominan convenios arbitrales patolgicos clauses patholoqiques49 a


aqullos que por defectuosos, imperfectos o incompletos impiden un normal desa-
rrollo del arbitraje. stos se dividen a su vez en convenios arbitrales invlidos y

4 8 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pgs.
91-92.
4 9 La expresin corresponde originalmente a FRDRIC EISMANN La clause darbitrage pathologique dans
Association Italienne pour Larbitrage, Arbitrage Comercial- Essais in memoriam EUGENIO MINOLI ,
Turn, UTEC, 1974, pg. 129.
Cabe sealar que la doctrina francfona sigue utilizando mayoritariamente el trmino (vase ERIC
LOQUIN, De la pathologie des clauses compromissoires, Revue trimestrielle de droit commercial et
de droit conomique, Paris, 1963, pg. 301; Des dangers des clauses darbitrage pathologiques,
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique, Paris, 1963, pg. 398 ; Clauses
compromissoires pathologiques () degr zro.com , Revue trimestrielle de droit commercial et de
droit conomique, Paris, 1963, pg. 57).
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 639

convenios arbitrales susceptibles de validacin. Entre los primeros se hallan aque-


llos que no seran tales por cuanto no se encontraran dirigidos a iniciar un arbitraje.
En cambio los segundos, seran convenios arbitrales en blanco o vacos en la medi-
da en que no facilitan la designacin de los rbitros o el modelo de arbitraje o
indican errneamente una institucin arbitral o aluden equivocadamente y, a la vez,
al arbitraje y al proceso judicial (convenios arbitrales contradictorios) o son conve-
nios que tienen por objeto materias respecto de las que no es posible el arbitraje
(convenios arbitrales ambiguos). En consecuencia, el convenio arbitral patolgico
sera el redactado de modo ambiguo, contradictorio, deficiente, omisivamente o de
manera imperfecta.Cabe adems sealar que la propuesta de la Ley general de
arbitraje no es listada ni cerrada, permitiendo ms bien el paso a otras hiptesis
diferentes de patologas. Pudiendo observarse dentro de aquellos supuestos expre-
samente regulados a los siguientes:

1. Convenio arbitral inexistente

Es en su acepcin semntica ms inequvoca el convenio arbitral que no exis-


te, es decir, que no se celebr50. Ms en una acepcin amplia se supone que el
convenio arbitral no existe porque no posee algunos de los elementos que hara que
existiera como realidad jurdica negocial, como por ejemplo, la inexistencia de vo-
luntad inequvoca hara que el convenio sea inexistente. Tambin es inexistente el
convenio arbitral cuando en una cesin contractual no es asumido por el ce-
sionario de modo inequvoco y formalmente por escrito. E igualmente es inexistente
aquel convenio arbitral que debe ubicarse en las clusulas generales de contrata-
cin, mas no posee esa concreta ubicacin51.

2. Convenio arbitral nulo

Este convenio arbitral a diferencia del inexistente s existe, pero concurren en


l ciertas infracciones que en la Ley general de arbitraje o fuera de ella originan

5 0 Recogido en el artculo 39, segundo prrafo, de nuestra Ley general de arbitraje, el cual nos seala que,
La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral
o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deber formularse al
presentar las partes sus pretensiones iniciales (bastardilla fuera de texto).
Obsrvese adems que se desprende claramente del tenor de la norma, que no es lo mismo convenio
arbitral inexistente que convenio arbitral ineficaz, ni tampoco es lo mismo convenio arbitral inexis-
tente que convenio arbitral invlido.
5 1 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de arbitraje,
Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2003, pgs. 99-100.
640 VNIVERSITAS

que carezca de eficacia52. La nulidad implica invalidez negocial que puede provenir
de la falta de capacidad de quienes han suscrito el convenio arbitral, de la
indisponibilidad del objeto sobre el cual recae el convenio53, de la no suscripcin del
convenio en la forma que prev la Ley general de arbitraje por escrito54 o
cuando su contenido sea tan exiguo o insuficiente que no facilite la realizacin del
arbitraje, de la no composicin impar del colegio arbitral55, o cuando el convenio
coloque en situacin de privilegio a una de las partes56. Por otra parte, junto al
convenio arbitral nulo est el anulable57, en el cual concurren tambin ciertas in-
fracciones que originan una apariencia de validez que slo se denuncia cuando se
solicita su anulacin, por lo que el convenio arbitral ser vlido siempre y cuando no
se anule.Obsrvese que tanto el convenio arbitral nulo como anulable crean una
apariencia de validez negocial ex origine, lo nico que sucede es que la invalida-
cin en el anulable es opuesta por quien la anulabilidad le favorece y, en cambio, en
el acto nulo, la invalidacin es establecida por la propia Ley general de arbitraje, por
lo que el convenio arbitral nulo es un caso de invalidez negocial y el anulable una
hiptesis de amenaza de invalidacin negocial. Por ello, el laudo que admita la
anulabilidad del convenio arbitral es constitutivo mientras que el que admite la nuli-
dad es declarativo58.

5 2 Con similar parecer REGLERO, ob. cit., pgs. 235-236 nos seala que, Las causas que pueden dar lugar
a la nulidad del convenio arbitral son, en sustancia, las mismas que hacen nulo cualquier contrato
(falta de capacidad de obrar de algunas de las partes, existencia de algn vicio del consentimiento,
convenio celebrado por persona que carece de poder expreso para ello, etc.), a las que se aaden
determinadas especificidades, tales como que el convenio tenga por objeto una materia que no sea de
la libre disposicin de las partes () que no conste de manera inequvoca la voluntad de las partes de
someter la cuestin litigiosa a arbitraje (), que no se exprese la relacin jurdica determinada sobre la
que gravita el convenio arbitral (), que el convenio no se haya otorgado bajo la forma legalmente
exigida (), que una de las partes se halle en situacin de privilegio con respecto a la designacin de los
rbitros (bastardilla fuera de texto).
5 3 De conformidad a lo prescrito por el artculo 1 de la Ley general de arbitraje, el cual no seala que
Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposicin.
5 4 De conformidad a lo prescrito por el artculo 10 de la Ley general de arbitraje, el cual no seala que El
convenio arbitral se celebra por escrito bajo sancin de nulidad.
5 5 De conformidad a lo prescrito por el artculo 24 de la Ley general de arbitraje, el cual no seala que
Los rbitros son designados en nmero impar.
5 6 De conformidad a lo prescrito por el artculo 14, tercer prrafo de la Ley general de arbitraje, el cual
no seala que Es nula la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes
en situacin de privilegio respecto de la otra en relacin con la designacin de los rbitros, la determi-
nacin del nmero de stos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento.
5 7 Con similar parecer CORDN, ob. cit., pg. 127 nos seala que La ley no distingue entre causas de
nulidad y causas de anulabilidad, por lo que entiendo que tanto unas como otras son denunciables ().
La nulidad se producir cuando falle alguno de los requisitos esenciales que determinan el nacimiento
del convenio y la anulabilidad cuando se d un vicio que slo determinar la anulacin cuando sea
alegado por la parte interesada (por ejemplo, cuando el consentimiento prestado por alguno de los
contratantes est viciado o sea insuficiente).
5 8 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pg.
102.
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 641

3. Convenio arbitral caducado

La caducidad implica un mbito temporal de aplicacin objetiva del convenio arbi-


tral, el cual posee como regla general el plazo de veinte das de vencida la etapa de
pruebas59, mas ello obviamente no descarta otro cmputo ad hoc o institucional.
La caducidad, as entendida, no es tcnicamente una caducidad adjetiva de la ins-
tancia arbitral sino de los efectos del convenio arbitral negocial en el que se ha
de expresar la voluntad inequvoca de que el arbitraje se tramite en un determinado
plazo. Tornndose, a la vez, el convenio arbitral caducado en ineficaz dado que el
mbito negocial que lo justificaba ha dejado de tener vigencia temporal60.

IX. CONTENIDO FACULTATIVO DEL CONVENIO ARBITRAL

En el contenido del convenio arbitral, se establece una extensin facultativa61 y que


afecta a la designacin de los rbitros y a la determinacin de las reglas de proce-
dimiento62. La posibilidad de designar a los rbitros y determinar las reglas de pro-
cedimiento en el convenio arbitral se sustenta en el principio de autonoma de la

5 9 De conformidad a lo prescrito por el artculo 48 de la Ley general de arbitraje, el cual no seala que
Salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio, en las reglas del proceso, o que las partes
autoricen una extensin, el laudo se debe pronunciar dentro del plazo de veinte (20) das de vencida
la etapa de prueba, o de cumplido el trmite a que se refiere el inciso 1) del artculo 34, si no hubiera
hechos por probar, salvo que los rbitros consideren necesario contar con un plazo adicional , que en
ningn caso podr exceder de quince (15) das (bastardilla fuera de texto).
6 0 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pg.
105.
6 1 Con similar parecer REGLERO, ob. cit., pg. 95 y sigs.
6 2 Como se desprende del tenor principalmente de los artculos 8, 9, 14 y 33 de la Ley general de
arbitraje. En ese sentido, el artculo 8 de la Ley general de arbitraje, nos seala que, sern vlidas las
notificaciones por cable, tlex, facsmil o medios similares que inequvocamente dejen constancia de
la comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento
de la institucin arbitral (bastardilla fuera de texto). De igual modo el artculo 9 de la Ley general
de arbitraje, nos seala que, El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin
de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea
cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla
cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantas para asegurar el
cumplimiento del laudo arbitral, as como otorgar facultades especiales a los rbitros para la
ejecucin del laudo en rebelda de la parte obligada (bastardilla fuera de texto). Asimismo el
artculo 14 de la Ley general de arbitraje, nos seala que, Es nula la estipulacin contenida en un
convenio arbitral que coloca a una de las partes en situacin de privilegio respecto de la obra en
relacin con la designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de stos de materia
controvertida o de las reglas de procedimiento (bastardilla fuera de texto). E igualmente el artculo
14 de la Ley general de arbitraje, nos seala que, Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a
las que se sujeta el proceso correspondiente. Pueden tambin disponer la aplicacin del reglamento
que tenga establecido la institucin arbitral a quien encomiendan su organizacin (bastardilla fuera de
texto).
642 VNIVERSITAS

voluntad de las partes, el cual gobierna en la Ley general de arbitraje, as como en


el principio de libertad formal en que se apoya la suscripcin del convenio arbitral
por las partes interesadas en acudir al arbitraje. Con base a la ausencia de forma-
lismo que preside la redaccin del convenio arbitral, lo normal ser que tanto la
designacin de los rbitros como la determinacin de las reglas de procedimiento
no sean aludidas en ste y que, incluso, esa determinacin quede supeditada al tipo
de arbitraje que se utiliza. Esto es, si se est ante un arbitraje ad hoc, lo normal ser
que sean las propias partes quienes, inicialmente en el propio convenio arbitral o
despus, determinen ambos extremos mediante acuerdos complementarios. En
cambio, si el arbitraje es institucional, ambos extremos referidos a la designacin de
los rbitros y a la fijacin de las reglas de procedimiento, no se incluirn normal-
mente en el convenio arbitral, quedando, en cambio, su fijacin a lo que se establez-
ca sobre ellos en los reglamentos de arbitraje de esas instituciones. Por su parte, en
el arbitraje deferido lo normal ser que el tercero proceda a la designacin de los
rbitros y que stos establezcan las reglas de procedimiento. Por tanto ambos ex-
tremos no se van a hallar en el convenio arbitral63.

X. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral tiene dos efectos fundamentales: el llamado efecto positivo que
consiste en la obligacin de las partes de someter a arbitraje las controversias que
hayan surgido o puedan surgir de una determinada relacin jurdica, as como la
obligacin de cumplir la decisin de los rbitros, y el denominado efecto negativo
que se traduce en la prohibicin a los rganos de la jurisdiccin esttica de conocer
tales cuestiones64. Segn nuestra Ley general de arbitraje el contenido del conve-
nio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado (efecto positivo) y al
mismo tiempo impide a juzgados y salas conocer de las controversias sometidas a
arbitraje65 siempre que la parte a quien interese invoque la existencia del convenio

6 3 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pg.
113.
6 4 Con tal parecer FOUCHARD, PHILIPE; GAILLARD, EMMANUEL; GOLDMAN, BERTHOLD, Trait de larbitrage
commercial international, Litec, Paris, 1996, pg. 395 y sigs.; de igual modo CORDN, ob. cit., pg. 71,
nos seala que Distingue la ley una doble eficacia del convenio arbitral: la eficacia positiva, consisten-
te en la obligacin de las partes de someter la solucin de las controversias que surjan entre ellas a la
decisin de uno o ms rbitros y la eficacia negativa, consecuencia de la anterior, consistente en la
sustraccin de la controversia en cuestin al conocimiento de los tribunales.
6 5 Con igual parecer GONZLEZ MONTES, JOS LUIS, La excepcin de arbitraje, La ley, 2 de mayo de 1990,
pg. 1160, nos seala que En trminos generales puede decirse que el efecto negativo que se sigue del
convenio arbitral supone una exclusin del ejercicio de la potestad jurisdiccional sobre el objeto del
mismo y, desde ese punto de vista, he de convenir con un sector doctrinal, que se trata de una
excepcin que se relaciona con el objeto del proceso.
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 643

arbitral mediante excepcin (efecto negativo)66. Con la invocacin del convenio


arbitral como excepcin se reafirma la competencia de los rbitros y se acoge el
principio de competencia de la competencia Kompetenz kompetenz dirigi-
do a evitar que las controversias sometidas a su competencia la del rbitro se
entiende puedan ser sustanciadas a travs de la competencia que pueda atribuir-
se a la jurisdiccin esttica con base a que el rbitro posee competencia para deci-
dir sobre la inexistencia, nulidad y caducidad del convenio arbitral. El resultado final
que se logra es el propio de un efecto puramente cronolgico, positivo y no jerrqui-
co en orden a evitar que juzgados y salas asuman una competencia que con ante-
rioridad las partes han excluido al suscribir el convenio arbitral, provocando sobre el
rgimen jurdico de los actos procesales tramitados ante los rganos jurisdicciona-
les la nulidad de todos ellos67.

XI. LA RENUNCIA AL CONVENIO ARBITRAL

Podemos observar que la renuncia al convenio arbitral es posible conceptuarla de


modo diverso, tanto negocial como procesal, distinguindose consecuentemente de
ello una renuncia expresa de otra denominada tcita68. Cabe primero llevar a cabo
un tratamiento exclusivamente negocial de la renuncia, dado que la Ley general de
arbitraje seala que mediante convenio las partes pueden dejar sin efecto el con-
venio arbitral suscrito o, lo que es lo mismo, renunciar al convenio arbitral69. Obser-

6 6 Como se observa de lo dispuesto en los artculos 9 y 16 de la Ley general de arbitraje. En tal forma el
artculo 9 nos seala que, El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin
de cuentos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos
y sea cumplido el laudo arbitral, (bastardilla fuera de texto). Por su parte, prescribe el artculo 9
que, Si se promoviera una accin judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisin
de los rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por
las partes a esa decisin, tal circunstancia podr invocarse como excepcin de convenio arbitral
dentro del plazo previsto en cada proceso, (bastardilla fuera de texto).
Asimismo, debemos concordar estas normas con los artculos 446 inciso 13 y 451 inciso 5 del Cdigo
Procesal Civil, los cuales nos sealan, respectivamente que, El demandado slo puede proponer las
siguientes excepciones: (). 13. Convenio arbitral y que Una vez consentido o ejecutoriado el
auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artculo 446, el cuaderno de
excepciones se agrega el principal y produce los efectos siguientes: (). 5. Anular lo actuado y dar por
concluido el proceso si se trata de las excepciones de () convenio arbitral.
6 7 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pgs.
114-115.
6 8 Como se puede observar del tenor del artculo 15 de la Ley general de arbitraje, el cual seala que,
Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso. Se entiende que existe renun-
cia tcita cuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la
excepcin arbitral dentro de los plazos previstos para dada proceso.
6 9 Si bien sealan algunos autores que en este caso el trmino renuncia es tcnicamente incorrecto,
puesto que tcnicamente, cuando las partes, mediante convenio, deciden dejar sin efecto lo acordado,
no estn renunciando a nada, ya que la renuncia es, siempre, un acto jurdico unilateral. En verdad a lo
que se est refiriendo aqu es al mutuo disenso () mediante el que se extingue, por voluntad de las
partes, el contrato anterior, GETE-ALONSO y CALERA, ob. cit., pg. 1037.
644 VNIVERSITAS

vndose que el legislador no oculta su intencin de equiparar convenio arbitral con


negocio jurdico, pues lo que indica a fin de cuentas es que las partes podrn renun-
ciar por negocio de modo que la equiparacin convenio-negocio resulta eviden-
te70. Asimismo, la renuncia al convenio arbitral es posible conceptuarla como una
sumisin tcita a la jurisdiccin estatal de indudable proyeccin procesal71, en la
medida en que a travs de ella se puede acceder al debido proceso sustantivo de
la funcin jurisdiccional civil, siendo el resultado final bsicamente procesal a tra-
vs de la conexin arbitraje-proceso, y ms concretamente con una institucin esen-
cialmente procesal como es la sumisin tcita regulada en el artculo 15, segundo
prrafo, de la Ley general de arbitraje72. No es posible acceder a la conceptuacin
procesal de la renuncia al convenio arbitral tal y como la regula la Ley general de
arbitraje, si no se parte de la premisa segn la cual el convenio arbitral ha de ser
conceptuado como negocio jurdico bilateral. Mas, a diferencia de este ltimo, la
renuncia al convenio arbitral se hace depender de la sola voluntad de una de las
partes que encuentra a su paso la respuesta bilateral no sustantiva, sino proce-
sal del demandado. Por lo tanto, la vertiente procesal de la renuncia implica que
uno de los sujetos que suscribieron el convenio arbitral acta como actor al llevar a
cabo una actividad consistente en el mero hecho de acudir a los rganos de la
jurisdiccin esttica interponiendo demanda73. Finalmente, debe entenderse que la
renuncia expresa al convenio arbitral al igual que el desistimiento y la suspen-
sin es posible de llevarse a cabo en cualquier momento del proceso arbitral, si
bien ha de hacerse antes que se notifique el laudo74.

7 0 Como se observa en el artculo 15, primer prrafo de la Ley general de arbitraje, al sealarnos que,
Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso, (bastardilla fuera de
texto).
7 1 En tal sentido el artculo 15, segundo prrafo de la Ley general de arbitraje, nos seala que, Se
entiende que existe renuncia tcita cuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y el
demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso,
(bastardilla fuera de texto).
7 2 Resulta loable el tenor del artculo 15, segundo prrafo de nuestra Ley general de arbitraje, al sealar
como requisito de tipo negativo de la renuncia tcita, la no invocacin, por el demandado, de
la excepcin de convenio arbitral, puesto que en otras regulaciones (como la anterior Ley de
arbitraje espaola Ley 36/1988) se solicita como requisito, de tipo positivo que el demandado
realice otra actividad procesal que no sea la de proponer la excepcin, con lo cual surge la discusin
inexistente en nuestro ordenamiento sobre si la acumulacin por el demandado a la excepcin
de convenio arbitral de otros medios de defensa procesales o de fondo supone la sumisin de los
tribunales. Con similar parecer CORDN, ob. cit., pg. 75.
7 3 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ CARLOS ALBERTO, Tratado de derecho de, ob. cit, pg.
123.
7 4 Con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 221; asimismo cabe sealar que tal interpretacin dado que la
norma que regula la renuncia no establece plazo se desprende, principalmente, del tenor de los
artculos 15 y 43 de la Ley general de arbitraje, los cuales no sealan, respectivamente, que Las partes
pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso y que En cualquier momento antes de
la notificacin del laudo, de comn acuerdo y comunicndolo a los rbitros, las partes pueden
desistirse del arbitraje. Pueden tambin suspender el proceso por el plazo que de comn acuerdo
establezcan, (bastardilla fuera de texto).
REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO 645

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 87
ISSN:1692-8156

EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO

CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ*

RESUMEN
Fecha de aceptacin: 7 de octubre de 2005
Fecha de recepcin: 19 de julio de 2005

El presente trabajo se inicia con la observacin de la particular


relevancia que tiene la figura del rbitro para el derecho de
arbitraje, junto con la afirmacin del carcter axial de ste.
Seguidamente, se analiza el tema del rbitro extranjero y luego
los dos tipos de capacidad que se exigen a los rbitros para su
ejercicio funcional: capacidad positiva y negativa. Luego, se
aborda el trascendental tema de la independencia e imparcialidad
del rbitro, para a continuacin tratar el mecanismo de la

* Catedrtico ordinario de derecho de arbitraje y derecho procesal civil de la Pontificia


Universidad Catlica del Per. rbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Lima, del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud,
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Colegio de Abogados de Lima, de
la Cmara de Comercio Americana del Per y de la Corte Vasca de Arbitraje
(cmatheu@pucp.edu.pe).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
88 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

recusacin, as como tambin el tema del rbitro escabino o


profesional.
Posteriormente, se analiza la proyeccin deontolgica del
rbitro, en la cual se observa la sujecin de su conducta a una
actuacin segn conciencia y ciencia. Luego, se analizan los
temas relativos a la designacin y aceptacin del rbitro, en los
cuales se destaca tanto su determinacin personal como su
consecuente asuncin de derechos y obligaciones respecto de
las partes. Seguidamente, se estudia el tema del nmero de los
rbitros que importa una composicin impar que favorece a la
decisin mayoritaria. Posteriormente, se analiza el tema de la
renuncia de los rbitros, observando particularmente sus efectos
procesales y subjetivos. Finalmente, analizamos la
responsabilidad del rbitro en su modalidad tanto civil como
penal, as como el tema relativo a la determinacin y pago de
sus honorarios.

Palabras clave: rbitro, capacidad positiva, capacidad negativa,


independencia, imparcialidad, nmero de rbitros, aceptacin,
renuncia, responsabilidad, honorarios, sustitucin de rbitros

ABSTRACT

The present work begins with the observation of the particular


relevance that has the figure of the arbitrator for the arbitration
law, along with the affirmation of the axial character of this
one. Next, the subject of the foreign arbitrator is analyzed soon
and both types of capacity that demand for its functional
exercise: positive and negative capacity. Soon, one approaches
the transcendental subject of independence and impartiality
of the arbitrator, for next dealing with the mechanism of the
disqualification, as well as the subject of the professional
arbitrator.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 89

Later, the ethical projection of the arbitrator is analyzed, in


who it is observed the subjection of his conduct according to
conscience and science. Soon, the subjects relative to the
designation and acceptance of the arbitrators are analyzed, in
who its personal determination stands out as much as its
consequent assumption of rights and obligations respect to the
parts. Next, the subject of the number of the arbitrators studies
that it concerns an uneven composition that favors to the
majority decision. Later, the subject of the resignation of the
arbitrators is analyzed, observing particularly its procedural
and subjective effects.
Finally, we analyzed the responsibility of the arbitrator in its
civil modality as much penal, as well as the subject relative to
the determination and payment of its honorarium.

Key words: arbitrator, positive capacity, negative capacity,


independence, impartiality, number of arbitrators, acceptance,
resigns, responsibility, honorarium, substitution of arbitrators

SUMARIO

1. Concepto
1.1. La individualizacin del rbitro
1.2. La concrecin natural del rbitro

2. El rbitro extranjero

3. Capacidad del rbitro


3.1. La caracterizacin en positivo de la capacidad del rbitro
3.2. La caracterizacin en negativo de la capacidad del rbitro
3.2.1. El rbitro inhabilis
3.2.2. El rbitro suspectus

4. Independencia e imparcialidad del rbitro

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90 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

4.1. Las denominadas dudas justificadas sobre la independencia


e imparcialidad del rbitro
4.2. Control de la independencia e imparcialidad del rbitro

5. Recusacin del rbitro


5.1. Procedimiento de recusacin

6. El rbitro escabino

7. Deontologa del rbitro


7.1. La deontologa del rbitro en la Ley general de arbitraje
7.2. La conceptualizacin deontologa del rbitro

8. Designacin y aceptacin del rbitro

9. Nmero de rbitros

10. Renuncia del rbitro

11. Sustitucin del rbitro

12. responsabilidad del rbitro

13. Honorarios del rbitro

Bibliografa

1. CONCEPTO

Segn nuestra Ley General de Arbitraje (LGA) el rbitro es la


persona natural que, hallndose en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, lleva a cabo la resolucin de la controversia disponible
indicada en el convenio arbitral previa aceptacin del arbitraje.
En tal modo, se observan claramente dos atributos de proyeccin
subjetiva que tipifican al rbitro, como el que ha de ser naturalmente

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 91

una persona por un lado y por otro capaz; a los cuales se une el
referente objetivo de su capacidad y que no es otro que la controversia
indicada en el convenio arbitral, a la que accede desde el momento
en que acepta el arbitraje.
Asimismo, debemos recordar que el rbitro importa un factor
axial en el proceso arbitral, pues aquel est gobernado por una regla
de oro: el arbitraje vale lo que vale el rbitro1, por lo que resulta
de fundamental importancia que las partes sepan elegir a sus rbitros,
puesto que de la calidad de estos ltimos depender aqulla del
proceso arbitral2.

1.1. LA INDIVIDUALIZACIN DEL RBITRO

Cabe precisar que la individualizacin nominal de los rbitros es


aconsejable, en la prctica, que se contenga en el convenio arbitral
cuando se trate de arbitraje ad hoc. Por el contrario, en el arbitraje
deferido o institucional la fijacin de los rbitros normalmente no
vendr contenida en el convenio arbitral.
De lo que no cabe duda es que la designacin del rbitro es un
acto negocial de integracin del convenio arbitral ya lo sea en la
modalidad de arbitraje ad hoc por quienes suscribieron el
convenio arbitral lo complementan como en la de arbitraje
deferido o institucional por sujetos distintos a quienes suscribieron
el convenio arbitral3.

1 Con igual parecer CLAY, THOMAS, Larbitre, Dalloz, Paris, 2001, pgs. 10-11.
2 En ese sentido, esta eleccin debe evidentemente ser dictada por la aptitud del rbitro
a ofrecer una buena justicia y no por otros motivos (GAVALDA, CHRISTIAN y LUCAS DE
LEYSSAC, CLAUDE, L`arbitrage, Dalloz, Paris, 1993, pg. 37).
3 Vanse LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA y MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO Tratado
de derecho de arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2003,
pgs. 164-165.

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92 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

Incluso, y segn la LGA, la designacin de los rbitros puede


originar la nulidad del convenio arbitral cuando esa designacin
coloque a una de las partes en cualquier situacin de privilegio4.

1.2. LA CONCRECIN NATURAL DEL RBITRO

La persona natural de la LGA es una persona fsica, y por ello ha de


entenderse que si el convenio arbitral designa a una persona jurdica,
sta tan slo podr gestionar y administrar el arbitraje5. Y ello es as
ya que la complejidad estatutaria de la persona jurdica obliga a la
comparecencia mediante representante, lo que le excluye intuitu
personae como rbitro.
Y a la misma conclusin se llega cuando el rgano arbitral se
halla constituido por un solo rbitro. En esta hiptesis la naturalidad
fsica del rbitro se desprende a sensu contrario del artculo 6 LGA6
en el que la voluntas legislatoris es que la persona jurdica administre
y gestione el arbitraje, no el que resuelva la cuestin controvertida
indicada en el convenio arbitral.

4 Como lo reconoce el artculo 14, ltimo prrafo, de la LGA al establecer que Es nula
la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en
situacin de privilegio respecto de la otra en relacin con la designacin de los
rbitros, la determinacin del nmero de stos, de la materia controvertida o de las
reglas de procedimiento (bastardilla fuera de texto).
5 Como expresamente lo reconoce el artculo 25, ltimo prrafo, de la LGA al sealarnos
que Cuando se designe a una persona jurdica como rbitro, se entender que tal
designacin est referida a su actuacin como entidad nominadora, de conformidad
con el artculo 20 (bastardilla fuera de texto).
6 En tal forma, el artculo 6 de la LGA nos seala que La organizacin y desarrollo
del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institucin Arbitral, la cual
necesariamente deber constituirse como persona jurdica. En tal caso, la institucin
arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros, as como para establecer el
procedimiento y las dems reglas a las que se someter el arbitraje, de conformidad
con su reglamento arbitral (bastardilla fuera de texto).

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 93

2. EL RBITRO EXTRANJERO

El artculo 25 LGA7 alude a que pueden ser designados rbitros las


personas naturales sin adjetivizar su condicin de persona natural
por la circunstancia de que el rbitro sea nacional o extranjero8,
pasando luego a indicar claramente que,

El nombramiento de rbitros de derecho o equidad podr recaer en personas


nacionales o extranjeras,

opcin la cual se acomoda a la solucin convencional contenida en


el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre arbitraje
comercial internacional, el cual consagra el derecho de los extranjeros
a ser rbitros.
Por otra parte, y del contexto del artculo 25 LGA slo se exige,
por un lado, que el rbitro sea persona natural y, por otro lado, que
se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, sin que se
precise tampoco si ese pleno ejercicio de sus derechos civiles deba
ostentarse con arreglo necesariamente a la ley peruana.

3. CAPACIDAD DEL RBITRO

Segn la LGA el rbitro persona fsica ha de poseer una


determinada capacidad que, positivamente, supone el pleno ejercicio

7 El cual nos seala que Pueden ser designados rbitros las personas naturales,
mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como rbitros y que se
encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. El nombramiento de rbitros
de derecho debe recaer en abogados. El nombramiento de rbitros de derecho o
equidad podr recaer en personas nacionales o extranjeras. Cuando se designe a una
persona jurdica como rbitro, se entender que tal designacin est referida a su
actuacin como entidad nominadora, de conformidad con el artculo 20 (bastardilla
fuera de texto).
8 Vase MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO Estudio comparativo del proceso
jurisdiccional y arbitral en el ordenamiento jurdico peruano en Genesis - Revista de
Direito Processual Civil, n 28, Curitiba, 2003, pg. 387 y sigs.

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de los derechos civiles, y, negativamente, la existencia, por un lado,


de un rgimen de incompatibilidades que inhabilitan al rbitro
(rbitro inhabilis) y, por otro, la existencia de causas especiales que
afectan a la ajeneidad del rbitro (rbitro suspectus)9.

3.1. LA CARACTERIZACIN EN POSITIVO DE LA CAPACIDAD DEL RBITRO

Desde la caracterizacin positiva de la capacidad de rbitro, las


cuestiones que pueden surgir son las siguientes:

A. EL RBITRO HA DE SER UNA PERSONA FSICA

Para ser rbitro la LGA artculos 2410 y 2511 requiere, en modo


positivo, que el sujeto sea una persona fsica y en nmero impar
siempre en caso de rgano arbitral colegiado12.

B. EL RBITRO HA DE HALLARSE EN EL PLENO


EJERCICIO DE SUS DERECHOS CIVILES

Tambin de modo positivo la LGA artculo 2513 exige que el


rbitro se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles,

9 Para una mayor comprensin del tema vanse LORCA NAVARRETE y MATHEUS LPEZ,
Tratado de, ob. cit., pg. 166 y sigs.
10 El cual nos seala que Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres o
ms forman Tribunal Arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros sern
tres. Si las partes han acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados
procedern al nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como presidente del
Tribunal Arbitral (bastardilla fuera de texto).
11 El cual nos seala que Pueden ser designados rbitros las personas naturales
() (bastardilla fuera de texto).
12 Con similar parecer ORMAZBAL SNCHEZ, GUILLERMO, La ejecucin de laudos
arbitrales, Jos Mara Bosch editor, Barcelona, 1996, pgs. 148-151.
13 El cual nos seala que Pueden ser designados rbitros las personas naturales,
mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como rbitros y que se

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 95

cualificndose esta exigencia por dos notas caractersticas. La primera,


que es obvio que al no distinguir la LGA, no se debe distinguir y, por
tanto, bastar que el rbitro se halle en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles segn su ley nacional y que lo acredite para que
pueda laudar en nuestro pas. La segunda caracterstica alude a la
cualificacin que posee el rbitro al hallarse en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles en el supuesto de arbitraje de derecho en el que
se exige es preceptivo que en ese pleno ejercicio de los derechos
civiles deba de confluir, adems, la condicin de abogado14.

C. EL REQUISITO DE CAPACIDAD EXIGIDO POR LA LGA


EN POSITIVO VINCULA A LAS PARTES

De no cumplirse los requisitos de capacidad de los rbitros, las partes


podrn obtener la anulacin del laudo arbitral (artculo 73 inciso 3
LGA15).

3.2. LA CARACTERIZACIN EN NEGATIVO


DE LA CAPACIDAD DEL RBITRO

La caracterizacin en negativo de la capacidad del rbitro afecta al


rbitro inhabilis y al rbitro suspectus.

encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles () (bastardilla fuera de


texto).
14 Vase MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Breves alcances sobre el derecho de arbitraje
peruano en Revista de Derecho, n 210, Concepcin, Chile, 2003, pg. 80.
15 El cual nos seala que El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales
siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: () Que la composicin del
Tribunal Arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio
estuviera en conflicto con una disposicin legal de la que las partes no pudieran
apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicho disposicin,
siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la
parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente (bastardilla fuera
de texto).

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96 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

3.2.1. EL RBITRO INHABILIS

La tipificacin del rbitro inhabilis en la LGA se asocia al rgimen


de incompatibilidades que regula para ser rbitro y que afecta a la
inhabilitacin para ser rbitro (artculo 26 LGA16).
Obsrvese adems que la exclusin del rbitro inhabilis es de tal
intensidad que la LGA ha garantizado esa incompatibilidad a travs
adicionalmente a la recusacin de la declaracin de anulacin
del laudo arbitral pronunciado por tales rbitros justificada en lo
previsto por su artculo 73 inciso 3.

3.2.2. EL RBITRO SUSPECTUS

La ajeneidad del rbitro afecta a su independencia e imparcialidad


artculo 28 inciso 3 LGA17 en el mbito de la resolucin de la
controversia que se le encomienda, como rbitro suspectus qui litem
fecit suam.
La ajeneidad es de dos tipos: ajeneidad de los rbitros con las
partes y ajeneidad de los rbitros con la controversia.
La ajeneidad del rbitro con las partes surge del artculo 18 de la
LGA18, el cual nos prescribe claramente que stos

16 El cual nos seala que Tienen incompatibilidad para actuar como rbitros, bajo
sancin de nulidad del nombramiento y del laudo: 1. Los magistrados, con excepcin
de los jueces de paz, los fiscales, los procuradores pblicos y los ejecutores coactivos.
2. El Presidente de la Repblica y los vicepresidentes; los parlamentarios y
los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los
exmagistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la
Repblica en los procesos arbitrales en los que participen las entidades que se
encuentran bajo el control de la Contralora General de la Repblica (bastardilla
fuera de texto).
17 El cual a la letra nos indica que Los rbitros podrn ser recusados slo por las
causas siguientes: () Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia (bastardilla fuera de
texto).
18 Cuyo tenor establece que Los rbitros no representan los intereses de ninguna de las
partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discrecin. En el

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 97

no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con


estricta imparcialidad y absoluta discrecin.

Por su parte, la ajeneidad del rbitro con la controversia surge


del artculo 29 LGA19 segn el cual:

La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro


deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible
recusacin,

por existir dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.


Adems,

el rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las


actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes,

puesto que aqul debe permanecer independiente e imparcial, ya que


la existencia de ambas cualidades son condicin tanto de su
designacin como de su mantenimiento al interior del rgano arbitral20.
Finalmente, cabe precisar que este deber de los rbitros de revelar
a las partes cualquier circunstancia que ponga en duda su

desempeo de sus funciones tienen plena independencia y no estn sometidos a


orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando adems del
secreto profesional. La aceptacin del cargo por los rbitros, o por la institucin
arbitral, otorga derechos a las partes para compelerles a que cumplan el encargo
dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los daos y perjuicios que
ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones respectivas.
19 El cual nos seala que La persona a quien se comunique su posible nombramiento
como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una
posible recusacin, y el rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante
todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes,
a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daos y
perjuicios que ocasionen por su omisin. Las partes pueden dispensar las causas de
recusacin que conocieran y, en tal caso, no proceder recusacin o impugnacin del
laudo por tales motivos.
20 Con igual parecer LOQUIN, ERIC, Les Garanties de Larbitrage en Larbitrage: une
question dactualit, Petites Affiches n 197, Paris, 2003, pg. 13.

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98 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

independencia e imparcialidad justifica su abstencin en orden a


conocer del arbitraje.

4. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL RBITRO

A efectos de una mejor comprensin de lo antes dicho, conviene


precisar que la nocin de independencia posee un carcter objetivo
e importa una situacin de no dependencia, factual o jurdica, en
relacin con los sujetos parciales del arbitraje21. En cambio, la
imparcialidad que se observa en relacin al litigio es una nocin
de carcter subjetivo que consiste en no ser parcial22 o en actuar como
prevenido dejndose invadir por opiniones preconcebidas y
circunstancias extraas a las cuestiones planteadas en el proceso
arbitral23.
Asimismo, la garanta de independencia del rbitro precisa, a su
vez, de aqulla de la imparcialidad pues la primera es condicin
necesaria de la segunda24 tanto en el decurso del arbitraje como,
particularmente, cuando se proceda a laudar25.

21 En tal sentido, cabe sealar que la independencia se aprecia con relacin del rbitro
se entiende a las partes del proceso arbitral.
22 Con similar parecer FOUCHARD, PHILIPE; GAILLARD, EMMANUEL; GOLDMAN, BERTHOLD
Trait de l`arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, pg. 582. Nos
sealan que la imparcialidad sera una disposicin de espritu, un estado psicolgico
por naturaleza subjetivo.
23 LALIVE, PIERRE, Sur limpartialit de larbitre international en Suisse, Semaine
Juridique, Paris, 1990, pg. 3 y sigs.
24 Con similar parecer GAVALDA y LUCAS DE LEYSSAC, ob. cit., pgs. 39-40.
25 Cabe sealar que la doctrina reconoce como una cualidad moral adicional propia
del arbitraje internacional a la neutralidad del rbitro, la cual significara la facultad
para el rbitro de conservar independencia e imparcialidad en el mbito internacional
caracterizado por las diferencias polticas, culturales o religiosas (GAVALDA y LUCAS
DE LEYSSAC, ob. cit., pg. 41), la cual supone que ste sea capaz de tomar una cierta
distancia con sus propios valores y tradiciones, a travs de una apertura intelectual a
otros modos de pensar. (Con igual parecer FOUCHARD, GAILLARD y GOLDMAN, ob. cit.,
pg. 588).

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 99

Por otro lado, tanto la independencia como la imparcialidad


de carcter objetivo y subjetivo, respectivamente se justifican
objetivamente26, es decir, su ausencia no puede apreciarse ms que
de forma objetiva, midindose in abstracto la consecuencia de los
hechos constitutivos del presunto atentado a la independencia y/o
imparcialidad, puesto que es imposible calcular el efecto psicolgico
realmente producido por stos en el espritu del rbitro27.

4.1. LAS DENOMINADAS DUDAS JUSTIFICADAS


SOBRE LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL RBITRO

El trmino duda posee una indudable justificacin subjetiva en la


medida que proyecta la existencia de un nimo perplejo y suspenso
entre resoluciones o juicios contradictorios sin que exista decisin
por uno o por otro. Pero, tambin el trmino duda posee una
justificacin objetiva que implica que con base a circunstancias se
desconfe o se sospeche de una persona.
Recordemos que el artculo 28 inciso 3 de la LGA28 alude a las
denominadas dudas justificadas sobre la independencia e
imparcialidad del rbitro, y no al trmino dudas razonables de
ineludible justificacin subjetiva.

26 HENRY, MARC, Les obligations dindpendance et dinformation de larbitre la


lumire de la jurisprudence rcente, Revue de L`arbitrage, Paris, 1999-2, pg. 197.
27 Con similar criterio GAVALDA y LUCAS DE LEYSSAC, ob. cit., pg. 40.
28 Resultando su regulacin tributaria del artculo 12 inciso 1 de la Ley modelo de la
CNUDMI, el cual nos seala que La persona a quien se comunique su posible
nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar
lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia (...)
(bastardilla fuera de texto).
Cabe asimismo sealar, que el tenor del artculo 28 inciso 3 de nuestra LGA resulta
similar a aqul del artculo 17 inciso 2 de la Ley de Arbitraje espaola (Ley 60/2003,
de 23 de diciembre), el cual a la letra nos seala que La persona propuesta para ser
rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dan lugar a dudas
justificadas sobre su imparcialidad e independencia () (bastardilla fuera de texto).

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100 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

En tal forma, la duda que es atendible en el proceso arbitral es


aqulla objetiva justificada en circunstancias que provocan que
se desconfe o sospeche de un rbitro, puesto que su existencia afecta
a la independencia e imparcialidad de este ltimo.
Asimismo, podemos indicar como caractersticas de las dudas
justificadas las siguientes:

1. Motivacin: la duda ha de hallarse justificada, no pudiendo ser de


carcter arbitrario.

2. Carcter objetivo: la justificacin es objetiva, pues son las


circunstancias las que hacen dudar sobre la imparcialidad y/o
independencia del rbitro.

A. CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTAN LA INDEPENDENCIA DEL RBITRO

Entre los diversos supuestos de vulneracin de la independencia del


rbitro que se pueden presentar en la prctica, podemos sealar los
siguientes:

EXISTENCIA DE UNA RELACIN DE SUBORDINACIN


ENTRE EL RBITRO Y UNA DE LAS PARTES

Por ejemplo, la presencia de un contrato de trabajo entre una de las


partes y un rbitro importa un atentado a la independencia de ste29.
Asimismo, el rbitro que es habitualmente designado por una de
las partes pierde su independencia si la frecuencia de designaciones
le asegura a ste una renta, asimilable a verdaderos vnculos
econmicos, que hagan temer la existencia de una relacin de
subordinacin entre el rbitro y esta parte30.

29 Con similar parecer LOQUIN, ob. cit., pg. 16.


30 Sera el caso en el mbito privado de un rbitro designado frecuentemente por
una empresa (por ejemplo, una de telecomunicaciones), lo cual le asegura a ste una

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 101

Tampoco sera independiente el rbitro que sea contratado por


una de las partes al da siguiente de pronunciado el laudo arbitral31.

PRESENCIA DE UNA RELACIN DE NEGOCIOS


ENTRE EL RBITRO Y UNA DE LAS PARTES

Es el caso en que una de las partes haya devenido en deudor de la


sociedad donde uno de los rbitros es el asalariado32.
En cambio, no se da este supuesto en los casos de arbitraje
institucional o en el que partes y rbitros son todos profesionales
de la misma especialidad, pues aqullos mantienen necesariamente
relaciones habituales de negocios que, en principio, no ponen en
duda su independencia33.
Igualmente, se presenta este supuesto cuando el rbitro preside
la sociedad que sirvi de intermediaria en la venta litigiosa que es
objeto de la controversia34.

EXISTENCIA DE UNA RELACIN DE PARENTESCO


ENTRE EL RBITRO Y UNA DE LAS PARTES

Por ejemplo, que una de las partes en el proceso arbitral guarde una
relacin en segundo grado de consanguinidad con uno de los
rbitros35.

renta que, por su proyeccin temporal y econmica, establece de facto una relacin
propiamente de negocios. Asimismo, encontraramos un supuesto similar en el
mbito pblico en el caso de que un rbitro sea designado habitualmente por un
organismo pblico (por ejemplo, un ministerio) y se cumplan adems los requisitos
antes referidos.
31 Con igual parecer FOUCHARD, GAILLARD y GOLDMAN, ob. cit., pg. 583.
32 Con similar parecer LOQUIN, ob. cit., pg. 17.
33 Con igual parecer FOUCHARD, GAILLARD y GOLDMAN, ob. cit., pgs. 583-584.
34 Con similar parecer LOQUIN, ob. cit., pg. 17.
35 Con similar parecer GAVALDA y LUCAS DE LEYSSAC, ob. cit., pg. 40.

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102 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

Igualmente, sera el caso en que uno de los rbitros sea cnyuge


de una de las partes o bien tenga con sta una relacin de parentesco
inclusive ms all36 de cuarto grado de consanguinidad,
segundo grado de afinidad o por adopcin.

PRESENCIA DE UNA RELACIN ENTRE EL RBITRO


Y EL CONSEJO DE UNA DE LAS PARTES

Es el caso en que uno de los rbitros se encuentra asociado al


consejero de una de las partes o mantiene relaciones profesionales
con ste que impliquen la existencia de intereses comunes37.
De igual modo, se presenta este supuesto cuando el rbitro,
paralelamente al proceso arbitral, mantenga una actividad
remunerada de consejo y asistencia tcnica con o conjuntamente
una de las partes del arbitraje38.
Igualmente, ser el caso de aquel designado como rbitro sustituto,
que sea a su vez consultor de una sociedad dependiente del grupo
al cual pertenece una de las partes del arbitraje, puesto que, como
hemos visto, no existe independencia cuando el rbitro sea jurista,

36 Decimos ello en razn de que esta exigencia de ajeneidad exigida al rbitro respecto
de las partes ni tampoco aquella que le es solicitada respecto de la controversia
no posee ningn tipo de concomitancia jurisdiccional, en la medida en que no se hace
operativa a travs de alguna de las hiptesis que posibilitan la abstencin y recusacin
del juez esttico (en tal forma, no existen los lmites establecidos numerus clausus
por los artculos 305 y 307 del Cdigo Procesal Civil). Tal opcin de carcter
autorreferente (tributaria del artculo 12 de la Ley modelo de la CNUDMI) tiene a
su favor la eliminacin del reenvo a los motivos de abstencin y recusacin judicial,
los cuales no son necesariamente adecuados en materia de arbitraje, no existiendo as
un sometimiento de la abstencin y recusacin del rbitro a causas tasadas, sino ms
bien una comprensin extensiva de estos supuestos.
37 Como ejemplos podran sealarse aquel caso del rbitro que es adems socio del
abogado de una de las partes, o bien el supuesto en que el rbitro es simplemente
miembro asociado o contratado del estudio de abogados que representa a una de
las partes (con similar parecer GAVALDA y LUCAS DE LEYSSAC, ob. cit., pg. 40).
38 Con igual parecer FOUCHARD, GAILLARD y GOLDMAN, ob. cit., pg. 583.

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 103

tcnico o economista ejerce con esa misma cualidad en orden al


consejo profesional empresarial39.

B. CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTAN LA IMPARCIALIDAD DEL RBITRO

Las principales hiptesis de parcialidad conciernen al riesgo de


prejuicio por parte del rbitro que debe juzgar la causa. As, el rbitro
es sospechoso de ser parcial si es que dio una consulta que haya
tenido por objeto el litigio o ha expresado previamente una opinin
jurdica sobre el caso40.
Asimismo, cuando el rbitro ha conocido del litigio o de uno
conexo en un arbitraje anterior41 o si es que participa en dos
arbitrajes paralelos sobre la misma causa cuya complejidad fctica
y jurdica es idntica pero opuestos por partes diferentes, surge el
riesgo de prevencin al crearse una sospecha de parcialidad en su
contra42 .
De igual modo, si bien no existe a priori un criterio mensurable
para establecer la imparcialidad, por ser sta de orden subjetivo,
puede sin embargo establecerse que el lmite de sta es precisamente
la parcialidad, el cual se ve vulnerado cuando sin motivacin o con
una notoriamente insuficiente, se otorga prevalencia a la tesis de
una de las partes sobre una evidencia legal incontrovertible o se
considera como acreditado un hecho que no ha sido probado ni
siquiera de forma indiciaria43.
Por otra parte, cabe sealar la impertinencia de optar por los
denominados ndices sociales de parcialidad, puesto que la
pertenencia confesional, profesional, las opiniones polticas,

39 Con similar parecer FOUCHARD, LE STATUT DE, ob. cit., pg. 343.
40 Con similar parecer GAVALDA y LUCAS DE LEYSSAC, ob. cit., pg. 41.
41 Con igual parecer FOUCHARD, GAILLARD y GOLDMAN, ob. cit., pg. 585.
42 Con similar parecer LOQUIN, ob. cit., pgs. 18-19.
43 Con este parecer MERINO MERCHN, JOS F., Estatuto y responsabilidad del rbitro.
Ley 60/2003 de arbitraje, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pg. 55.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
104 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

filosficas e incluso jurdicas del rbitro, la comunidad de cultura, o


su presencia comn en manifestaciones cientficas, no pueden bastar
para poner en duda su parcialidad44.

3. Carcter instrumental: son dudas que poseen una relacin de


causa-efecto que permite evidenciar la ausencia de imparcialidad
y/o independencia del rbitro.

4. Concepto jurdico indeterminado: estas dudas que pueden


justificar objetivamente la ausencia de imparcialidad y/o
independencia del rbitro se hallan conceptualmente
indeterminadas.

4.2. CONTROL DE LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL RBITRO

No sin antes recordar que para la existencia de un buen arbitraje


resulta esencial que no exista ningn tipo de prevencin que vicie el
espritu de quien ha de laudar45, debemos sealar que la ausencia de
independencia y/o imparcialidad del rbitro puede ser controlada
adems de ex officio46 a travs del mecanismo de la recusacin.

5. RECUSACIN DEL RBITRO

Nuestra LGA regula la recusacin del rbitro suspectus si bien


tambin incorpora aqulla del rbitro inhabilis47.

44 Con igual parecer LOQUIN, ob. cit., pg. 18.


45 Con similar parecer FOUCHARD, PHILIPPE, Le statut de larbitre, Revue de L`arbitrage,
Paris, 1996-3, pg. 338.
46 Dicho control puede tambin llevarse a cabo por el rbitro, el cual procede por
voluntad propia a su remocin del proceso arbitral a travs del mecanismo de la
renuncia, de conformidad al artculo 27 inciso 4 de la LGA.
47 De conformidad a lo previsto por el artculo 28 de la LGA el cual nos seala que Los
rbitros podrn ser recusados slo por las causas siguientes: 1. Cuando no renan

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 105

Para proceder, en su caso, a la recusacin los designados como


rbitros estn obligados, desde el momento de su nombramiento,
a revelar sin demora las circunstancias que puedan dar lugar a
una posible recusacin, pudiendo afirmarse que esa puesta en
conocimiento supone que:

A. LAS PARTES SON LAS QUE SE HALLAN LEGITIMADAS


PARA LA RECUSACIN48

No es posible llevar a cabo la recusacin del rbitro cuando la parte


que la plantea conoce las circunstancias que ella misma invoca como
causa de recusacin49.

las condiciones previstas en el artculo 25 o en el convenio arbitral o estn incursos


en algn supuesto de incompatibilidad conforme al artculo 26. 2. Cuando estn
incursos en alguna causal de recusacin prevista en el reglamento arbitral al que se
hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia (bastardilla fuera de
texto).
48 En tal sentido, el tenor de los artculos 29, 30 y 31 de la LGA aluden a las partes como
sujetos legitimados para la recusacin, deviniendo as en imposible su trmite ex
officio.
49 Con tal parecer el artculo de la 29, ltimo prrafo, de la LGA prescribe que, () Las
partes pueden dispensar las causas de recusacin que conocieran y, en tal caso, no
proceder recusacin o impugnacin del laudo por tales motivos (bastardilla fuera
de texto). En este mismo sentido, el artculo 30 de la LGA nos seala que Los
rbitros son recusables por la parte que los design, slo por causas que hayan
sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al momento de la
designacin. Los rbitros nombrados por la otra parte o por un tercero pueden ser
recusados tambin por causa anterior al nombramiento (bastardilla fuera de texto).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
106 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

B. LA LGA ESTABLECE UN TRMINO PARA PROCEDER


A LA RECUSACIN POR LA PARTES50

Las partes, iniciado el proceso arbitral, deben formular recusacin


inmediatamente despus de conocida la causa que la motiva y
siempre que no haya vencido el plazo probatorio.

5.1. PROCEDIMIENTO DE RECUSACIN

Respecto a lo que sucede ante la recusacin de un rbitro, podemos


sealar que las soluciones que aporta nuestra LGA son dos:

A. RBITRO ACEPTA LA RECUSACIN

Si el rbitro acepta la recusacin51 ser apartado de sus funciones


y se proceder al nombramiento del sustituto del mismo modo en que
se procedi a designar al recusado52.

50 En tal forma, el artculo 31, primer prrafo, de la LGA nos indica que Iniciado el
proceso arbitral, la parte que formula recusacin debe hacerlo inmediatamente
despus de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones en
que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio () (bastardilla
fuera de texto).
51 Es preciso sealar que tal aceptacin no importa -necesariamente- la presuncin legal
de reconocimiento de la existencia del motivo de recusacin alegado (con similar
parecer MUNN CATARINA, FREDERIC, El arbitraje en la Ley 60/2003, Ediciones
Experiencia, Barcelona, 2004, pg. 65).
52 Con tal parecer el artculo 32 de la LGA nos seala que Cuando por cualquier razn
haya que designar un rbitro sustituto y no existieran rbitros suplentes, a falta de
acuerdo entre las partes se sigue el mismo procedimiento mediante el cual fue
designado el sustituido (bastardilla fuera de texto).

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 107

B. RBITRO NO ACEPTA LA RECUSACIN

Si el rbitro no acepta la recusacin planteada se proceder de


conformidad al procedimiento establecido por el artculo 31 de la
LGA53.

6. EL RBITRO ESCABINO

El principio de la ajeneidad de los rbitros se complementa con los


denominados rbitros escabinos o profesionales, representantes de
intereses y actividades concretas as como de particulares profesiones
dentro del colegio arbitral.
El trmino escabino es un italianismo que proviene de la palabra
scabino54 que, a su vez, posee unas evidentes concomitancias con
los trminos echevin del derecho francs y Schffe del alemn, aun
cuando la institucin del escabino surge en la legislacin alemana
confluyendo con la inglesa del jurado, anterior en el tiempo a la del
escabino55.

53 El cual a la letra nos seala que, Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula
recusacin debe hacerlo inmediatamente despus de conocida la causa que la motiva,
justificando debidamente las razones en que se basa y siempre que no haya vencido
el plazo probatorio. Si el recusado niega la razn y el arbitraje fuera unipersonal, el
juez, conforme al trmite indicado en el artculo 23, en lo que fuera pertinente, o la
institucin organizadora del arbitraje, conforme a su reglamento, resolvern sobre la
procedencia o no de la recusacin, despus de odas las partes y el rbitro. Si el
arbitraje fuera colegiado, la institucin organizadora del arbitraje, cuando
correspondiera, o el tribunal arbitral, resolver la recusacin por mayora absoluta sin
el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo que l sea el
recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. Contra la resolucin que el juez,
la institucin organizadora o el tribunal pronuncien, no procede ningn medio
impugnatorio. El trmite de recusacin no interrumpe la prosecucin del proceso
arbitral.
54 Cuyo trmino de referencia equivalente en castellano es aqul de escabinado, el
cual segn el Diccionario de la Real de la Academia Espaolaalude a un tipo
de tribunal de jurado, compuesto por jueces profesionales y por ciudadanos legos
designados por sorteo.
55 Vanse LORCA NAVARRETE y MATHEUS LPEZ, Tratado de, ob. cit., pg. 184.

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108 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

La LGA establece el principio general de la ajeneidad del rbitro


con las partes o con la controversia, en el que puede confluir, a su
vez, el rbitro escabino o profesional que aun cuando no es aludido
expresamente en la LGA, aqulla no descarta que los rbitros que
se designen sean profesionales de arbitraje.
Las caractersticas del rbitro escabino son las de un rbitro
profesional y, por tanto, cualificado por determinados conocimientos
de ciencia o de experiencia prctica.
Asimismo, resulta necesario as exigir a toda persona, en orden a
su actuacin como rbitro, adquirir un determinado grado de
especializacin, no ya en la materia objeto de la controversia
como lo sera en el concepto estricto de rbitro escabino, sino
en el conocimiento mismo del derecho de arbitraje, esto es, contar
con personas preparadas y dedicadas exclusivamente a conocer
arbitrajes, es decir, autnticos rbitros profesionales56.
Finalmente, cabe afirmarse que el rbitro escabino no es un rbitro
de parte y por tanto parcial, ya que su sola cualificacin profesional
justifica que la parte lo designe. Quedando descartada as, sobre la
base de su profesionalidad, una posible postura partidista y
fomentndose adems su ajeneidad.

7. DEONTOLOGA DEL RBITRO

La existencia de un cdigo de conducta deontolgica de aplicacin


a los rbitros cubre, sin duda, una faceta importante de su actividad
y se halla vinculada con aspectos relativos a la ajeneidad del rbitro
con la controversia.

56 Con igual parecer RUIZ JIMNEZ, JOS NGEL, El rbitro escabino: hiptesis de la
preceptiva especializacin del rbitro como requisito esencial constitutivo de la
capacidad de ser o actuar como rbitro en el mbito de la Ley 36/1988, de arbitraje de
5 de diciembre en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, n 2, San Sebastin,
1999, pg. 339.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 109

Siendo as evidente que la deontologa arbitral supone sustraer al


rbitro de la complicidad sustantiva de las partes y aboga adems
por su extrema prudencia57.

7.1. LA DEONTOLOGA DEL RBITRO


EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE

La LGA sanciona la obligacin del rbitro de declarar sus posibles


relaciones con las partes o con la controversia lo que implica que el
rbitro debe dar a conocer cualquier circunstancia que pueda
determinar su recusacin (artculo 29 LGA58).

7.2. LA CONCEPTUACIN DEONTOLGICA DEL RBITRO

La deontologa como compendio de deberes afecta a determinados


cdigos de conducta profesionales que se podran sintetizar en acta
segn conciencia y ciencia.
El concepto ciencia implica un ejercicio efectivo de la actividad
arbitral segn las reglas tcnicas aplicables en cada caso al arbitraje.
En cambio la conciencia supone un deber tico de muy diverso
contenido59.

57 Para una mejor comprensin del tema vanse LORCA NAVARRETE y MATHEUS LPEZ,
Tratado de, ob. cit., pg. 188 y sigs.
58 El cual a la letra nos seala que, La persona a quien se comunique su posible
nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar
lugar a una posible recusacin, y el rbitro, desde el momento de su nombramiento
y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias
a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas () (bastardilla fuera de
texto).
59 Tales como los deberes de lealtad, ajeneidad, privacidad, independencia, imparcialidad
entre otros.

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110 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

En la LGA ese determinado cdigo o pauta de conducta se


concreta en la imparcialidad con que debe actuar el rbitro (artculo
18 LGA60).

8. DESIGNACIN Y ACEPTACIN DEL RBITRO

La designacin del rbitro bien sea directa o indirecta61 se


despliega en un doble mbito (artculos 18 al 23). Por un lado, la
designacin puede llevar aparejada la aceptacin del arbitraje y, por
otro lado, esa misma designacin puede implicar, por el contrario, la
no aceptacin. Con independencia de este ltimo supuesto, que
provocara la designacin de un nuevo rbitro, lo normal es que la
designacin del rbitro lleve aparejada su aceptacin para llevar a
cabo el arbitraje.
Mediante la aceptacin del rbitro se procede a la gnesis de la
constitucin del rgano arbitral ya sea personal o colegiado,
originndose as una de las fases decisivas en orden al desarrollo
del arbitraje62. En torno a ella existe la garanta a designar rbitro

60 En ese sentido el artculo 18 de la LGA prescribe que, Los rbitros no representan


los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad
y absoluta discrecin () (bastardilla fuera de texto).
61 La designacin acorde al artculo 20 LGA es directa cuando son las mismas
partes en el convenio arbitral o con posterioridad las que nombran a los rbitros,
y es indirecta cuando aqulla sea llevada a cabo por un tercero persona natural o por
una institucin arbitral. (Con similar parecer LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, PEDRO,
La anulacin del laudo arbitral. El proceso arbitral y su impugnacin, Editorial
Comares, Granada, 1996, pg. 188). Asimismo, cabe sealar que a falta de acuerdo
en los supuestos antes vistos, procede la formalizacin judicial del arbitraje (artculo
23 LGA), la cual importa un proceso de cognicin especial destinado a satisfacer una
pretensin fundada en la falta de acuerdo en cuanto a la designacin de los rbitros.
(Con igual criterio HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL, El recurso de anulacin contra los
laudos arbitrales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pg. 239).
62 Si bien cabe sealar que en estricto su aceptacin, hasta de antes de ser notificada a las
partes, es propiamente un acto prearbitral (con similar parecer MUNN CATARINA,
FREDERIC, La administracin del arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento
prearbitral, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 173).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 111

que permite tutelar el derecho de la parte en orden a tal designacin63,


salvo que la propia parte haya renunciado a ello por medio de
la aceptacin del arbitraje institucional o deferido, por lo que puede
afirmarse que la garanta como tal acta propiamente en
el arbitraje ad hoc.
La aceptacin de uno o varios rbitros es el resultado de su
designacin comunicada fehacientemente. La comunicacin
fehaciente es la realizada como regla por escrito (artculo 8
LGA)64.

9. NMERO DE RBITROS

En todo caso, lo que segn el artculo 24 LGA65 ha de quedar claro


es que el nmero de rbitros ha de responder a los siguientes
condicionamientos:

63 Con similar parecer REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, El arbitraje (el convenio arbitral
y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1998), Editorial
Montecorvo, Madrid, 1991, pg. 96, nos seala que La designacin de los rbitros
por los compromitentes ha constituido histricamente el ncleo de la institucin
arbitral.
64 En tal sentido el artculo 8 de la LGA nos seala que Salvo acuerdo en contrario de
las partes, se considerar recibida toda comunicacin que haya sido entregada al
destinatario o que lo haya sido en el domicilio sealado en el contrato. De no haberse
sealado uno, la entrega podr hacerse en su domicilio real o residencia habitual. En
el supuesto de que no pudiera determinarse ninguno de esos lugares, tras
una indagacin razonable, se considerar recibida toda notificacin que haya sido
enviada al ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por
carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega
() (bastardilla fuera de texto).
65 El cual nos seala que Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres o
ms forman Tribunal Arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros
sern tres. Si las partes han acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados
procedern al nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como presidente del
Tribunal Arbitral (bastardilla fuera de texto).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
112 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

A. NMERO DE RBITROS IMPAR

El nmero de rbitros ser siempre impar. Es, por tanto, preceptivo.

B. EN EL RGANO ARBITRAL COLEGIADO SE NOMBRA UN PRESIDENTE

En el colegio arbitral se nombra un presidente. Para su nombramiento


se estar al acuerdo de las partes (artculos 20 y 21 LGA66) o, de no
existir ste, el presidente ser elegido por los propios rbitros.

C. NMERO DE RBITROS EN EL ARBITRAJE AD HOC Y DEFERIDO

A falta de acuerdo de las partes respecto de la constitucin del


colegio arbitral, los rbitros sern siempre tres. Por tanto, es
preceptivo.

D. NMERO DE RBITROS EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

En el arbitraje institucional la constitucin del colegio arbitral va a


depender, en todo caso, de las previsiones contenidas en los
reglamentos de arbitraje.

66 Los cuales nos sealan, respectivamente, que, Los rbitros sern designados por
las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurdica, incluida una
institucin arbitral () y que Las partes podrn determinar libremente el
procedimiento para el nombramiento de l o los rbitros. A falta de acuerdo entre
las partes, en los arbitrajes con tres rbitros, cada una nombrar a un rbitro y los dos
rbitros as designados nombrarn al tercero quien presidir el Tribunal Arbitral
() (bastardilla fuera de texto).

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 113

10. RENUNCIA DEL RBITRO

El artculo 27 de la LGA67 regula los supuestos nmerus clausus


en que es posible la renuncia del rbitro, el cual procede por voluntad
propia a su remocin del proceso arbitral. Estos casos aluden a las
figuras, antes vistas, de rbitro inhabilis (inciso 1) y rbitro suspectus
(inciso 4), as como tambin, a nuestro parecer, recogen los supuestos
de rbitro impeditus68 (incisos 2, 3, 5 y 6), esto es, aquel que por
causas de hecho o de derecho se encuentra impedido de ejercer sus
funciones como rbitro69.

11. SUSTITUCIN DEL RBITRO

Podemos afirmar que la sustitucin de rbitros posee una triple


proyeccin en la LGA. Existe una proyeccin objetiva o causal
que supone que cualquiera que sea la causa por la que haya que
designar un nuevo rbitro, se har por el mismo procedimiento
mediante el cual fue designado el sustituido (artculo 32 LGA).

67 El cual nos seala que El cargo de rbitro slo puede renunciarse: 1. Por
incompatibilidad sobrevenida conforme al artculo 26; 2. Por causales pactadas al
aceptarlo; 3. Por enfermedad comprobada que impida desempearlo; 4. Por causa
de recusacin reconocida por las partes y no dispensada por ellas; 5. Por tener que
ausentarse por tiempo indeterminado o por ms de treinta das, si las partes no
excusan la inasistencia, y el plazo para laudar lo permite; o 6. Cuando las partes
hayan suspendido el proceso arbitral por ms de dos (2) meses (bastardilla fuera de
texto).
68 Figura la cual sigue en lo fundamental la formula del artculo 14 inciso 1 de la
Ley Modelo de la CNUDMI, el cual nos seala que, Cuando un rbitro se vea
impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones o por otros motivos no las
ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo si renuncia o si las partes
acuerdan su remocin () (bastardilla fuera de texto).
69 Para una mejor comprensin del tema vase LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA
Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, Instituto Vasco
de Derecho Procesal, San Sebastin, 2004, pgs. 182-183.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
114 CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

Tambin existe una proyeccin de desarrollo procesal que supone


que si en el curso del arbitraje se incorpora un nuevo rbitro en
sustitucin de otro anterior, no se volvern a practicar las
actuaciones que se hayan realizado con anterioridad, salvo que el
tribunal o las partes lo consideren necesario (artculo 42 LGA70).
Por ltimo, existe la proyeccin subjetiva que, a su vez, se halla
condicionada por la estructura del rgano arbitral. Siendo posible
as la sustitucin tanto en el caso de Tribunal Arbitral como del
rbitro nico, para lo cual ser necesario la suspensin del proceso
por un plazo cierto y determinado (artculo 42 LGA).

12. RESPONSABILIDAD DEL RBITRO

Segn el artculo 18 LGA, la aceptacin obliga a los rbitros y, en su


caso, a la institucin arbitral, a que cumplan el encargo, incurriendo,
si no lo hacen, en responsabilidad por los daos y perjuicios que
causen por su demora o incumplimiento. Siendo evidente que la
exigencia de responsabilidad es posible plantearla en su manifestacin
no slo judicial civil, sino tambin penal71.

13. HONORARIOS DEL RBITRO

Los rbitros tienen reconocidos unos determinados derechos


econmicos consistentes en poder pedir a las partes un anticipo de
los fondos para el pago de sus honorarios y cubrir los gastos que

70 En ese sentido, el artculo 42 de la LGA nos seala que Durante la tramitacin de la


designacin del rbitro sustituto, se suspende el proceso. En este caso, salvo que se
trate de la sustitucin del rbitro nico, o que las partes o el tribunal lo decidan y el
plazo para laudar lo permita, no ser necesario repetir las actuaciones anteriores
(bastardilla fuera de texto).
71 Para una mejor comprensin de ambos supuestos vase MERINO, ob. cit., pg. 169 y
sigs.

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EL RBITRO EN EL DERECHO PERUANO 115

puedan producirse en la administracin del arbitraje (artculo 19


LGA72).
Por tanto, la regla general va a ser la exigencia de provisin de
fondos que, desde el plano subjetivo, afecta a los rbitros.
Desde la perspectiva objetiva la provisin de fondos se plasma
en algo tan poco preciso como es la exigencia de los que estimen
necesarios y cuya concrecin deber realizarse luego en los costes
del arbitraje (artculo 52 LGA73).
Finalmente, en el arbitraje institucional la provisin de fondos
del rbitro cumple dos cometidos. Primero, atender a los honorarios
de los rbitros, y segundo, atender a los gastos de la administracin
y gestin del arbitraje. Siendo evidente que ambos cometidos se
pueden confundir en uno solo: atender a los gastos que se puedan
producir en la gestin y administracin del arbitraje.

BIBILIOGRAFA

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72 En tal sentido, el artculo 19 de la LGA nos indica que Los rbitros sern
remunerados, salvo pacto expreso en contrario. La aceptacin del cargo confiere a
los rbitros, as como a las instituciones arbitrales, el derecho de exigir a las partes un
anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas
y los gastos del arbitraje (bastardilla fuera de texto).
73 El cual nos seala que Los rbitros se pronunciarn en el laudo sobre los gastos
del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos
incluyen, pero ni se limitan, a las retribuciones de los rbitros y de los abogados de
las partes; las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si ste no fuese
rbitro; los gastos de protocolizacin del laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su
caso, la retribucin a la institucin arbitral () (bastardilla fuera de texto).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogot (Colombia) N 6: 87-117, julio-diciembre de 2005
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Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin
Instituto Universitario de Estudios Europeos
Universidad CEU San Pablo
Madrid

Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de
inversiones

volumen III

2010 (2)

Iprolex, S.L.
326 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

ISSN: 18885373
Depsito legal: M63942008
Impreso en Espaa Printed in Spain
Torreblanca Impresores. Paseo Imperial, 57, 28005 Madrid (Espaa)
Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de inversiones
(www.revistaarbitraje.com)
Directores: Evelio Verdera y Tuells y Jos Carlos Fernndez Rozas
Secretarios: Elena Artuch Iriberri y Gonzalo Stampa Casas
Consejo Editorial:
Presidente
Jos Mara Beneyto PrezCerd
Ignacio Arroyo Martnez, Alberto Bercovitz RodrguezCano, Giorgio Berni-
ni, Faustino Cordn Moreno, Bernardo Cremades SanzPastor, Andrs de
la Oliva Santos, Ignacio DezPicazo Gimnez, Juan Fernndez Armesto,
Jos Carlos Fernndez Rozas, Antonio HernndezGil lvarez
Cienfuegos, Rafael Hinojosa Segovia, Rafael Illescas Ortiz, Riccardo Luz-
zatto, Pierre Lalive, Ramn Lpez Vilas, Fernando Mantilla Serrano,
Alexis Mourre, Manuel Olivencia Ruz, Pilar Perales Viscasillas, Leonel
Pereznieto Castro, Francisco Ramos Mndez, Jess Remn Pealver, Fer-
nando Pombo, Andrs Rigo Sureda, Vicente Monts Penads, Edoardo
Ricci, Juan SnchezCalero, Evelio Verdera y Tuells, y Miguel Virgs So-
riano.

Redactores: Enrique Fernndez Masi, Ana Fernndez Prez, Ivn Heredia


Cervantes, Fernando Gascn Inchausti, Iigo Iruretagoiena Agirrezabalaga,
Mara Marcos Gonzlez Lecuona, Carmen Otero GarcaCastilln, Antonio
Pastor Palomares, Marta Requejo Isidro y Eliseo Sierra Noguer.
iprolex@iprolex.com

Publicacin: Iprolex, S.L.


Mrtires Oblatos, 19 bis
28224 Pozuelo de Alarcn (Madrid)
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Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.
San Sotero, 6
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Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de inversiones
vol. III, n 2 2010

Sumario

Estudios

Bernardo M. CREMADES e Ignacio MADALENA


La abogaca desde la ptica de un rbitro internacional ........... 337

Andrs RIGO SUREDA


Arbitraje de inversin y desarrollo econmico. La relacin con
el Banco Mundial ...................................................................... 357

Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS


Declive del mtodo de atribucin en la determinacin por el
rbitro del Derecho aplicable al fondo de la controversia ..... 377

Enrique FERNNDEZ MASI


Ofertas de consentimiento estatal y arbitraje de inversiones .... 411

Varia
Ugo DRAETTA y Andrea SANTINI
Arbitration Exception and Brussels I Regulation: no Need for Change .............. 433
Enrique FERNNDEZ MASI
El Tribunal Arbitral del Deporte como jurisdiccin especializada en materia
deportiva............................................................................................................ 442
330 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

Prctica arbitral
Carlos Alberto MATHEUS LPEZ
Contenido y alcances de la independencia e imparcialidad del rbitro en el
sistema del CIADI .............................................................................................. 459

Iigo IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA


Lmites de la funcin de los Comits ad hoc en el marco de los recursos de
anulacin del Convenio del CIADI (M.C.I. Power Group L.C. y New Turbine
Inc. c. Repblica de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/03/6) .............................. 485

Textos legales
Convenios internacionales
Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Gran Jamahiriya rabe Libia Popular Socia-
lista para la promocin y proteccin recproca de inversiones, hecho en Madrid el
17 de diciembre de 2007 ............................................................................................... 495

Legislacin espaola
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la im-
plantacin de la nueva Oficina Judicial ...................................................................... 500

Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de


arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin ge-
neral del Estado (18 de febrero de 2010) ........................................................... 502

Jurisprudencia
Jurisprudencia espaola
Rafael ARENAS GARCA
Medidas cautelares ante causam y sometimiento a arbitraje en el extranjero:
problemas y soluciones (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid n
98/2009, de 8 de junio de 2009) ...................................................................... 509

Francisco RAMOS ROMEU


Reafirmacin de la autonoma del arbitraje (Sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Barcelona n 220/2009, de 30 de junio de 2009) ................................. 519

Sandra CAMACHO CLAVIJO


Verificacin de la existencia de una clusula de sumisin a arbitraje (Auto de
la Audiencia Provincial de Salamanca n 110/2009, de 15 de septiembre de
2009) .................................................................................................................. 525
SUMARIO 331

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Decimonovena) n


24/2009, de 22 de enero de 2009 (Mercantil Arranz Reigadas Construccio-
nes, S.L.) ............................................................................................................. 533
Accin de anulacin del laudo. Naturaleza y alcance. Doctrina jurispruden-
cial. Contrariedad al orden pblico. Laudo arbitral: alcance de la motiva-
cin. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Seccin Segunda) n


62/2009, de 10 de febrero de 2009 ................................................................... 534
Accin de anulacin. Arbitraje de equidad. Falta de competencia del rbi-
tro. Arbitrabilidad. Materia no disponible. Inexistencia de convenio ar-
bitral. Contradiccin de clusulas. Voluntad inequvoca de las partes.
Indefensin. Contrariedad al orden pblico. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Seccin Cuarta) n 99/2009,


de 12 de febrero de 2009 (Andrew Weir Shipping Ltd. / Abra Terminales
Martimas, S.A.) ................................................................................................. 535
Accin de anulacin del laudo. Naturaleza. Arbitraje administrado por la
Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio, Industria y Navegacin de Bil-
bao. Laudo parcial. Laudo definitivo. Contrariedad al orden pblico.
Falta de legitimacin pasiva. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Seccin Primera) n 44/2009,


de 12 de febrero de 2009 (Tramas Italoibericas, S.A.) ..................................... 535
Accin de anulacin del laudo. Formulacin extempornea. Determinacin
por los rbitros de su propia competencia. Resolucin incluida en el fondo
del asunto. Laudo fuera de plazo. Notificaciones. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimoquinta) n


79/2009, de 11 de marzo de 2009 (Escotorres 2502. S.A. / WTC Almeda
Park, S.A.) .......................................................................................................... 536

Accin de anulacin del laudo. Naturaleza. Arbitraje administrado por el


Tribunal Arbitral de Barcelona. Plazo para la impugnacin judicial.
Transcurso del plazo de caducidad. Introduccin de nueva causa de nuli-
dad. Falta de independencia e imparcialidad del bitro. Incongruencia ul-
tra petita y extra petita. Contrariedad al orden pblico. Indefensin: do-
cumentacin examinada por el perito. Laudo arbitral: pronunciamiento
punitivo. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Decimosegunda) n


180/2009, de 18 de marzo de 2009 (Ftbol Club Barcelona / Telefnica de
Contenidos SAU) ................................................................................................ 537
Accin de anulacin del laudo. Arbitraje administrado por la Corte Civil y
Mercantil de arbitraje. Incongruencia extra petita. Contrariedad al orden
pblico. Desestimacin.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Dcima) n 163/2009, de 1


de abril de 2009 (Cadena de Tiendas Venezolanas, Cativen, A.A. / GMR
Asesores S.L. e Inmomercado, C.A.) ................................................................. 538
Laudo arbitral pronunciado en el extranjero. Reconocimiento y ejecucin en
Espaa. Laudo procedente del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comer-
cio de Caracas. Competencia territorial del Juzgado que debe resolver el
exequtur.
332 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimoquinta) n


124/2009, de 16 de abril de 2009 (Distribuciones Dismoli, S.L. / Grupo de
Bodegas Hebe S.L.U.) ........................................................................................ 542
Accin de anulacin del laudo. Laudo administrado por la Corte de Arbitraje
de la Cmara de Comercio de Madrid. Arbitraje societario. Accin de anu-
lacin. Designacin de rbitro no ajustada a Derecho. Incongruencia ex-
tra petita. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Seccin Cuarta)


n 134/2009, de 22 de abril de 2009 (Audiocentro, S.A., Audiostudio, S.L. y
Audio Gran Canaria / Confederacin Regional de Comercio de Canarias,
Coreco) ............................................................................................................... 543
Accin de anulacin de laudo. Convenio arbitral: ineficacia e invalidez. Ter-
cero interviniente en una relacin a tres bandas con anterioridad a la firma
del convenio arbitral. Falta de notificacin. Indefensin. Procedimiento
arbitral no ajustado a ley. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Seccin Cuarta) n 313/2009,


de 5 de mayo de 2009 ......................................................................................... 544
Accin anulacin del laudo. Recusacin del rbitro. Relacin profesional y de
amistad del rbitro, notario jubilado, con una de las partes. Circunstancias
sobradamente conocidas por la parte impugnante cuando suscribi el com-
promiso arbitral. Laudo dictado fuera de plazo. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimoquinta) n


158/2009, de 5 de mayo de 2009 (Residencia Barcelona, S.L.) ...................... 544
Accin de anulacin del laudo. Arbitraje de equidad. Convenio arbitral:
invalidez. Falta de independencia del rbitro. Indefensin. Arbitrabili-
dad: cuestiones no susceptibles de arbitraje. Orden pblico. Desestima-
cin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Seccin Terce-


ra) n 172/2009, de 5 de mayo de 2009 ............................................................ 545
Accin de anulacin del laudo. Convenio arbitral: inexistencia e invalidez.
Incongruencia extra petita. Procedimiento arbitral no ajustado al acuerdo
entre las partes. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin Novena) n


131/2009, de 25 de mayo de 2009 (Oranespa, S.L.) ........................................ 546
Accin de anulacin del laudo. Arbitraje societario. Aplicacin de la
LA/1988. Laudo dictado fuera de plazo. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipzcoa (Seccin Segunda) n


2176/2009, de 28 de mayo de 2009 (Eguskitzu, S.L. / Proindein, S.L.) ......... 547
Accin de anulacin del laudo. Naturaleza y alcance. Falta de legitimacin ad
causam. Indefensin. Incongruencia extra petita. Estimacin parcial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin Quinta) n 301, de 3 de


junio de 2009 ..................................................................................................... 547
Accin de anulacin del laudo. Naturaleza y alcance. Arbitraje societario.
Incongruencia extra petita. Contrariedad al orden pblico. Desestima-
cin.
SUMARIO 333

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Vigsimoctava) n


151/2009, de 5 de junio de 2009 (Gasolinera San Isidro, S.A. / Compaa
Espaola Distribuidora de Petrleos, S.A.) ...................................................... 549
Accin de anulacin del laudo. Convenio arbitral: inexistencia e invalidez.
Extincin del contrato principal. Principio de separabilidad del convenio
arbitral. Subrogacin. Desestimacin.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Vigsimo Octava) n


98/2009, de 8 de junio de 2009 (Dedrite Spain, S.A. / Ims Health, S.A.) ..... 549
Medida cautelar previa al arbitraje. Derecho aplicable.- Sometimiento a arbi-
traje en el extranjero.- Relaciones entre arbitraje y jurisdiccin.- Propiedad
intelectual: tutela cautelar.- Desestimacin

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin Primera) n


429/2009, de 22 de junio de 2009 .................................................................... 553
Arbitraje hereditario. Liquidacin de herencia: cmputo defectuoso del valor
de una de las fincas. rbitros. Responsabilidad civil: inexistencia. Au-
sencia de infraccin manifiesta: culpa grave en caso de error manifiesto.
Justicia del resultado por encima de la omisin de reglas formales o institu-
cionales. Necesidad de agotamiento de los medios de impugnacin del lau-
do: ausencia de recurso de anulacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimoquinta) n


220/2009, de 30 de junio de 2009 (Servei Estaci Regencs, S.A. / Total
Espaa, S.A.) .................................................................................................... 560
Accin de anulacin del laudo. Procedimiento de arbitraje. Arbitraje de
equidad. rbitro designado el Tribunal Arbitral de Barcelona. Contrato
con clusula de fijacin vertical de precios. Contrariedad a la normativa co-
munitaria. Orden pblico nacional por no haber apreciado el efecto positivo,
vinculante o prejudicial de la cosa juzgada derivada. Orden pblico comuni-
tario: contravencin de la prohibicin del art. 81.1 TCE. Desestimacin.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin Primera n 776/2009,


de 9 de julio de 2009 (Avitrans Urgente, S.L. / Sociedad Transportistas
Abulenses Unidos Sociedad Limitada de Comercializacin) .......................... 576
Arbitraje societario.- Accin de impugnacin de acuerdos de la junta general.-
Modificacin de los estatutos de una SRL.- Extensin de la clusula arbitral
para su ampliacin a la impugnacin de acuerdos sociales: requisitos.- Exi-
gencia de aceptacin de todos los afectados.- Inoponibilidad a socios exclui-
dos de la sociedad y a los que votaron en contra de la modificacin.
Nota de Miguel Iribarren Blanco ............................................................................ 581

Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (Seccin Primera) n 110/2009,


de 15 de septiembre de 2009 (Carlisle Europe B.V., Tetra Pak Cheese and
Power Systems B.V / Productos Ibricos Calderon y Ramos, S.L., Carlisle
Process Systems S/S) ......................................................................................... 586
Declinatoria arbitral. Convenio arbitral. Contratos de adhesin. Sumisin a
arbitraje: conocimiento por la actora de la clusula compromisoria. Condi-
ciones generales suficientemente conocidas por ella. Documentos remiti-
dos por correo electrnico: no procede que se de por buena la recepcin de
aquellas partes que interesan pero no de la parte que perjudica a la actora:
legitimacin para interponer la declinatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin Primera) n


427/2009, de 16 de septiembre de 2009 (Entidad Mercantil La Guardia
334 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

Muebles, S.L.) ..................................................................................................... 590


Accin de anulacin del laudo. naturaleza y alcance. Imposibilidad de revi-
sin del fondo. Desestimacin.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Vigsimo primera) n


457/2009, de 1 de octubre de 2009 (abe S.L. Menuce S.A y Saecan S.A.) ... 594
Accin de anulacin del laudo. Arbitraje societario. Arbitrabilidad.- Pacto de
sindicacin de acciones. Convenio arbitral: naturaleza en la condicin de
accionista. Incongruencia extra petita.- Laudo contrario al orden pblico.-
Desestimacin.
Nota de Mara Inmaculada Rodrguez Roblero ...................................................... 594

Jurisprudencia extranjera

Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS


Alcance del deber de revelacin del rbitro (Sentencia de la Cour dappel de
Pars, de 12 de febrero de 2009) ........................................................................ 597

Francia
Sentencia de la Cour dappel de Pars (1re Chambre Section C), de 12 de fe-
brero de 2009 (S.A. J&P Avax S.A. / Socit Tecnimont SPA.)........................ 604
Recurso de anulacin. Laudo parcial CCI n 12273/ACS/MSJB/JEM. Recu-
sacin del Presidente del Tribunal arbitral. Independencia objetiva del r-
bitro. Irregularidad en la composicin del Tribunal arbitral. Deber de re-
velacin. Incumplimiento: Declaracin de independencia no exhaustiva.
Conflicto de intereses. Despacho de abogados del Presidente que asiste a
empresas del grupo en el que integra una de las partes. Estimacin del re-
curso.

Noticias
Cmara de Comercio Internacional
Seminario de la Cmara de Comercio Internacional ............................................ 609

Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI


La iniciativa eUDRP es ya una realidad (Enrique Fernndez Masi) .................. 610

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Rela-


tivas a Inversiones
Nuevas designaciones para las Listas del CIADI .................................................. 611

Espaa
IV Seminario Internacional Complutense: Litigacin civil internacional:
nuevas perspectivas europeas y de terceros Estados (Madrid, marzo,
2010) (Clara I. Cordero lvarez) ........................................................................ 612
SUMARIO 335

Seminario Bruselas I: la reforma de la litigacin internacional en Europa 621

International Bar Association International Arbitra-


tion
IBA Arbitration Day ............................................................................................... 622

London Court of International Arbitration


Seminario organizado por el Consejo de Delegados Europeos ............................ 623

Swiss Arbitration Association


Conferencia Anual ................................................................................................... 623

Bibliografa
Fernndez Rozas, Jos Carlos, Arenas Garca, Rafael, y De Miguel Asensio,
Pedro A.: Derecho de los negocios internacionales, 2 ed., Iustel, Madrid,
2009 (Clara Isabel Corderolvarez) .................................................................. 625

Pereznieto Castro, Leonel y Graham, James A.: Tratado de Derecho comercial


internacional mexicano, Mxico, Limusa, 2009 (Jos Carlos Fernndez Rozas) 629

Revista de Revistas
El Cronista del Estado social y democrtico de Derecho (2010) (E.V. y T.) ........ 633

Revista Jurdica Espaola La Ley (2010) (E.V. y T.) ............................................ 635

Revue de larbitrage (2009, 3 y 4) .......................................................................... 637


Prctica arbitral

Contenido y alcances de la independencia e impar-


cialidad del rbitro en el sistema del CIADI

Carlos Alberto MATHEUS LPEZ


Catedrtico de Derecho de Arbitraje y Derecho Procesal Civil
de la Universidad de San Martn de Porres, de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima*

Impartial, adj. Unable to perceive any promise of personal advantage from espousing ei-
ther side of a controversy or adopting either of two conflicting opinion

Ambrose Bierce, The Devil's Dictionary

Sumario: I. Introduccin. II. Reglas aplicables. 1. Independencia e imparcialidad. 2. Nacionalidad.


3. Obligacin de revelacin. 4. Recusacin de rbitros. 5. Recusacin de miembros de comits ad hoc.
6. Anulacin del laudo. III. Anlisis casustico. 1. Amco Asia Corporation y otros / Indonesia: A)
Antecedentes; B) Comentarios. 2. Compaa de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal /
Argentina: A) Antecedentes; B) Comentarios. 3. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.
e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. / Argentina (y acumulados): A) Antecedentes; B)
Comentarios. IV. Reflexiones finales.

I. Introduccin
El tema de la independencia e imparcialidad del rbitro por su innegable
complejidad y naturaleza esquiva, no es comn materia de estudio en el m-
bito del Derecho de arbitraje, en general, como tampoco en aquel, especfico,
del arbitraje en materia de inversiones. Por ello, es objetivo del presente
trabajo el plantear diversos criterios normativos y tericos que permitan una
mejor seleccin y/o recusacin de los rbitros que operan al interior del sis-
tema arbitral del Ciadi. Para la consecucin de tales objetivos analizamos
adems diversas decisiones en materia de independencia e imparcialidad,
emitidas por diversos tribunales arbitrales y miembros de comits ad hoc
dentro del sistema arbitral del Ciadi.

II. Reglas aplicables


Procederemos a analizar las normas relativas a la exigencia de indepen-
dencia e imparcialidad del rbitro en el Convenio Ciadi, como tambin aque-
llas que resultan relevantes a stos efectos.

* cmatheus@ulima.com.pe.
460 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

1. Independencia e imparcialidad
El art. 14.1 Convenio Ciadi exige a los rbitros designados para figurar
en las listas ...gozar de amplia consideracin moral, tener reconocida
competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las
finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio1. Igual-
mente, el art. 40.2 Convenio Ciadi exige que Todo rbitro que no sea nom-
brado de la Lista de rbitros deber reunir las cualidades expresadas en el
ap. 1 del art. 14. Observamos as que las partes pueden designar rbitros de
la lista o fuera de ella, si bien en ambos casos deben poseer los requisitos
establecidos por el art. 14.1 Convenio Ciadi2.
Ahora bien, pese a que la existencia de una particular relacin de carc-
ter objetivo entre el rbitro y las partes, no es expresamente mencionada
como incompatible con la designacin del primero, si no tan slo su condi-
cin moral e imparcialidad de juicio de carcter subjetivo, resulta obvio
que un vnculo de orden personal, familiar o de negocios importa, en un caso
particular, una barrera para la designacin del rbitro3.
Podemos afirmar que el requisito de imparcialidad de juicio del rbitro,
incluye implcitamente a aquellos de independencia e imparcialidad4. Obser-
vamos as que el Convenio CIADI rechaza la dual distincin terminolgica,
entre independencia e imparcialidad, optando ms bien por un trmino uni-
tario que comprende a ambos5, pues este nico trmino sirve como una no-

1 Obsrvese que la versin inglesa de la Convencin emplea el trmino independent judgment

(juicio independiente), en tanto la versin francesa usa el sintagma garantie dindpendance (ga-
ranta de independencia). Asimismo, conviene recordar que el art. 75 del Convenio declara expresa-
mente que las versiones en los tres idiomas ingls, francs y castellano son igualmente autnticas.
2 Con igual parecer A. Broches, Selected Essays: World Bank, ICSID and other Subjects of Public

and Private International Law, Dordrecht/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publ., 1995, p. 279.
3 Con similar parecer C. Schreuer, The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge, Cambridge

University Press, 2001, p. 515; con similar parecer L. Malintoppi, Independence, Impartiality, and
Duty of Disclosure of Arbitrators, The Oxford Handbook of International Investement Law, Oxford,
2008, p. 828, nos seala que para preservar la integridad del proceso arbitral, la relacin con una de las
partes en el arbitraje, sea financiera o intelectual, debe ser evitada. Para parafrasear el dictum de la
Cmara de los Lores en el caso Pinochet, los rbitros deben cuidar no slo que sus decretos no sean
influenciados por sus intereses personales, sino tambin evitar la apariencia de trabajar bajo tal influen-
cia () Si una persona no debe ser juez en su propio caso, entonces puede esperarse que un abogado que
defiende la posicin de una de las partes en un arbitraje sea excesivamente influenciado si se sienta como
rbitro en otro arbitraje que involucra el mismo, o similares temas, incluso si las partes no son las mis-
mas. En el mejor de los casos, tal situacin da lugar a dudas legtimas sobre la imparcialidad.
4 Siendo claro que Por eso, la independencia e imparcialidad son importantes en la designacin

de conciliadores y rbitros en las particulares comisiones o tribunales (C. Schreuer, op. cit., p. 57).
5 Con igual parecer T. Clay, L'independance et l'impartialite de l'arbitre et les rgles du procs

quitable, L'impartialite du Juge et de L'arbitre, Bruselas, Bruylant, 2006, p. 215. En tal forma, el
Convenio Ciadi se acerca a la opcin tomada por la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional
Privado del 18 de diciembre de 1987 que alude nicamente a la independencia, pues su art.
180.1.c) nos seala que Un arbitre peut tre rcus: () lorsque les circonstances permettent de
douter lgitimement de son indpendance (Un rbitro puede ser recusado () cuando las circuns-
tancias permiten dudar legtimamente de su independencia, y al Regl. CCI vigente desde el 1 de
enero 1998 que se refiere expresamente, slo a la independencia, pues su art. 7.1 nos seala que
Todo rbitro debe ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje.
PRCTICA ARBITRAL 461

cin genrica que engloba todas las situaciones donde la independencia y la


imparcialidad no estn aseguradas6. Ello puede deducirse tambin del hecho
que las versiones inglesa y francesa igualmente autnticas del art. 14.1
Convenio Ciadi aluden a la independencia7. Asimismo, cabe indicar que la
independencia e imparcialidad del rbitro en el sistema Ciadi importan uno
de los pilares sobre los que pivota la propia legitimacin del arbitraje en ma-
teria de inversiones8.
Por otra parte, todo comportamiento puede apreciarse de dos formas, una
objetiva y otra subjetiva. La apreciacin subjetiva importa que se busquen las
verdaderas intenciones de la persona, siendo una circunstancia comprome-
tedora cuando ella caracteriza un nimo culpable del infractor. La aprecia-
cin objetiva se vincula a las apariencias sin preocuparse de las intenciones
de la persona, siendo una circunstancia juzgada como comprometedora en
base a que sta presenta las caractersticas habituales. En tal forma, el deber
de independencia e imparcialidad del rbitro, puede evaluarse segn uno de
stos dos mtodos9.
En tal forma, podemos sealar que el art. 14.1 Convenio Ciadi asume un
estndar de apreciacin subjetivo de la imparcialidad e independencia del
rbitro, pues al requerir a los rbitros inspirar plena confianza en su im-
parcialidad de juicio se refiere a una condicin ntima y personal, constitu-
yendo sta una apreciacin indudablemente subjetiva. La cual adems est
basada en los ojos de las partes, pues es a stas a quienes debe inspirar
plena confianza. Ahora, si bien la apreciacin aplicable a la imparcialidad
es subjetiva en tanto se dirige al estado real de la mente, que es la que deter-
mina la conducta del rbitro. Sin embargo, es objetiva en tanto requiere que

6 Con similar parecer T. Clay, loc. cit., p. 215.


7 En tal forma, acorde al art. 75 Convenio Ciadi, podemos postular que el art. 14.1 del mismo
cuerpo normativo asume a la imparcialidad e independencia como trminos similares o, mejor
an, como una nocin unitaria. Pues, ambos son conceptos muy similares, y pese a que la terminolo-
ga es diferente, es muy probable que las palabras posean casi el mismo significado jurdico. Adems
se observa claramente una parcial coincidencia entre la independencia y la imparcialidad arbitral, o, lo
que es lo mismo, estos trminos poseen un mbito comn que hace difcil una distincin clara y
definitiva. Lo que ha llevado a que algunos derechos nacionales traten a la independencia casi como
sinnimo de la imparcialidad, emplendolos de forma intercambiable, pues es probable que estas
palabras mgicas se hayan convertido en un pleonasmo o, lo que es lo mismo, expresan un concepto
hbrido y no dos exigencias distintas y disociables Esto es, importan dos caras de una misma moneda,
que generalmente se emplean como un solo paquete, o, si se quiere, como una expresin tcnica
conjunta (C.A. Matheus Lpez, La independencia e imparcialidad del rbitro, San Sebastin, Insti-
tuto Vasco de Derecho Procesal, 2009, pp. 177178).
8 Con similar parecer S.D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Priva-

tizing Public International Law through Inconsistent Decisions, Fordham L. Rev., vol. 73, 2005, pp.
15951596.
9 Asimismo, conviene sealar que lo que resulta trascendente en la distincin planteada, es que la

apreciacin objetiva es necesariamente ms severa que la apreciacin subjetiva. As, los ataques al
deber de independencia e imparcialidad sern ms frecuentes si se opta por la apreciacin objetiva,
dado que en ella la buena o mala fe del rbitro importan poco, pues basta que se presenten las cir-
cunstancias consideradas por la hiptesis legal como creadoras, bien de una contravencin compro-
bada a la imparcialidad e independencia, o al menos de una apariencia o un riesgo de contravencin
que justifique una sancin (con similar parecer M. Henry, Les obligations dindpendance et
dinformation de larbitre la lumire de la jurisprudence rcente, Rev. arb., 1999, p. 197).
462 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

se acredite a travs de algn medio externo si una persona razonable consi-


derara que ese estado de la mente constituye parcialidad, o tendra un temor
razonable de que sea as10.
Finalmente, conviene sealar que la apreciacin subjetiva es necesaria-
mente menos severa que la apreciacin objetiva. Pues si se optase por esta
ltima los ataques al deber de independencia e imparcialidad seran ms
frecuentes, dado que en la apreciacin objetiva la buena o mala fe del rbitro
importa poco, pues basta que se presenten las circunstancias consideradas
legalmente como creadoras, bien de una contravencin comprobada o al
menos de una apariencia o riesgo de infraccin a la imparcialidad e indepen-
dencia del rbitro, que justifique una sancin11.
2. Nacionalidad
Los posibles supuestos de parcialidad o dependencia pueden tambin ser
evitados a travs de la exigencia a los rbitros de ciertos requisitos de naciona-
lidad12. Pues esta ltima funge como un elemento de carcter objetivo que
permite el requisito de probanza exigido por la apreciacin subjetiva de la
imparcialidad e independencia del rbitro, asumida por el art. 14.1 Conve-
nio Ciadi. Asimismo, las partes y sus consejeros consideran crucial la naciona-
lidad del presidente del tribunal con respecto a la integridad del arbitraje13. En
la prctica, este tipo de consideracin tiene y seguir teniendo un papel im-
portante en la psicologa de los que tienen que ejercer la facultad de elec-
cin14. Si bien resulta obvio que aquella se desenvuelve en el mbito del sim-
bolismo y de la apariencia, la confianza de las partes, y consecuentemente el
xito del rbitro, exigen tal precio15.
El art. 38 Convenio Ciadi establece que Los rbitros nombrados por el
Presidente conforme a este Art. no podrn ser nacionales del Estado Contra-

10 Con igual parecer L. Trakman, The Impartiality and Independence of Arbitrators Reconside-

red, Intl Arb. L. Rev., vol. 10, n 4, 2007, pp. 127128, con similar parecer C. Schreuer, The
ICSID, loc. cit., p. 515, nos seala que Una creencia subjetiva de parte del rbitro, de la parte
designante o de la autoridad neutral designante de que el designado ser capaz de un fallo indepen-
diente e imparcial, no es suficiente. Un conflicto de inters es un criterio objetivo que es independien-
te del carcter moral del rbitro en cuestin.
11 Con similar parecer M. Henry, loc. cit., p. 197.
12 Con igual parecer A. Broches, op. cit., p. 279; de modo similar L. Malintoppi, loc. cit., p. 793.
13 Con igual parecer S.D. Franck, Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration

en Harvard Intl L.J., n 2, 2009, p. 449; para una mejor comprensin de las implicancias practicas
de la nacionalidad del rbitro vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., pp. 146149.
14 Y ello es as, Porque la gente tiende a compartir similares sistemas de valor cuando se identifi-

can con el mismo pas de origen, muchas partes e instituciones requieren que el rbitro presidente no
comparta nacionalidad con ninguna de las partes. El consenso general es que la nacionalidad propor-
ciona una rbrica fcil y eficaz para medir y prevenir al prejuicio. Esta regla tiene obvio sentido (C.T.
Salomon, Selecting an International Arbitrator: Five Factors to Consider, Mealeys International
Arbitration Report, n 10, Penssylvania, Octubre/2002).
15 En tal forma, si bien la ltima nocin es ms un smbolo que una prueba de la imparcialidad re-

al. Sin embargo, los smbolos son o pueden ser importantes en un campo como el arbitraje, que est
basado en la confianza de las partes y la nacionalidad neutral, adems, por supuesto que est relacio-
nado con la idea fundamental de la igualdad de las partes (P. Lalive, Cultural Difference and Inter-
national Arbitration, Euromoney, vol. 9, Londres, 1995, p. 14).
PRCTICA ARBITRAL 463

tante parte en la diferencia, o del Estado Contratante cuyo nacional sea parte
en la diferencia. A su vez el art. 39 Convenio Ciadi nos seala que La mayo-
ra de los rbitros no podr tener la nacionalidad del Estado Contratante
parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro
Estado Contratante. La limitacin anterior no ser aplicable cuando ambas
partes, de comn acuerdo, designen el rbitro nico o cada uno de los miem-
bros del Tribunal.
Por su parte, la regla 1, ap. 3 Reglas CIADI nos prescribe que
La mayora de los rbitros no podr tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la
diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante, salvo que el
rbitro nico o cada uno de los miembros del Tribunal sean nombrados de comn acuerdo por las
partes. Cuando el Tribunal se integre de tres miembros, una parte no podr nombrar como rbitro
a un nacional de cualquiera de esos Estados salvo de comn acuerdo con la otra parte en la dife-
rencia. Cuando el Tribunal se integre de cinco o ms miembros, una parte no podr nombrar rbi-
tros que sean nacionales de cualquiera de esos Estados si el nombramiento del mismo nmero de
rbitros por la otra parte de cualquiera de esas nacionalidades resultare en una mayora de rbi-
tros de esas nacionalidades.

En tal forma, observamos que la mayora de los rbitros no pueden tener


ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor ni del Estado
que es parte en la controversia16. Si bien este lmite no opera en aquellos
casos en que ambas partes, de comn acuerdo, designen al rbitro nico o a
cada uno de los miembros del tribunal17.
3. Obligacin de revelacin
La obligacin de revelacin es un medio de carcter preventivo que permi-
te limitar los riesgos de recursos de recusacin y/o de anulacin basados
en supuestos incumplimientos a la exigencia de independencia e imparciali-
dad del rbitro18. Pues, para permitir a las partes apreciar la independencia e
imparcialidad de este ltimo, es necesario que exista una plena transparen-
cia sobre las relaciones que el rbitro pueda mantener con stas o con el ob-
jeto de la controversia19.
Asimismo, la obligacin de revelacin, si bien funcionalmente convergen-
te, no sustituye al deber de independencia e imparcialidad del rbitro20, por
lo que en caso de su incumplimiento, no es sta la que justifica el recurso

16 En tal forma, el art. 39 no excluye a los rbitros nacionales. Simplemente establece que no de-

ben formar una mayora. En un tribunal de tres miembros ello significa que un rbitro puede ser un
nacional o connacional de una parte, pero no dos (C. Schreuer, op. cit., p. 502).
17 Con tal parecer E. Fernndez Masi, Arbitraje en inversiones extranjeras: El procedimiento ar-

bitral en el CIADI, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, pp. 179180; con igual parecer L. Malintoppi,
loc. cit., pp. 793794.
18 Con similar parecer M. Henry, loc. cit., p. 223.
19 Ibd., p. 216.
20 nfasis del autor. En tal sentido, importa un deber legal, independiente, que precede al deber

distinto segn el cual un rbitro debe ser y permanecer imparcial e independiente (V.V. Veeder,
L'indpendance et L'impartialit de L'arbitre dans L'arbitrage International, Mdiation et Arbitra-
ge. Alternative Dispute Resolution. Justice Alternative ou Alternative la Justice? Perspectives
Comparatives, Pars, LexisNexis, 2005, p. 231).
464 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

sino ms bien la fractura, al deber de independencia e imparcialidad, que el


silencio del rbitro podra revelar21.
Ahora bien, la Regla 6, ap. 2 Reglas Ciadi, nos seala que
En la primera sesin del Tribunal o antes, cada rbitro firmar una declaracin cuyo texto ser
el siguiente: () Juzgar con equidad, de acuerdo con la ley aplicable y no aceptar instruccin o
compensacin alguna de ninguna otra fuente con respecto al procedimiento, salvo segn lo dis-
puesto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacio-
nales de Otros Estados y en los Reglamentos y Reglas adoptados de conformidad con el mismo ()
Adjunto una declaracin sobre (a) mi experiencia profesional, de negocios y otras relaciones (de
haberlas) con las partes, tanto anteriores como actuales y (b) cualquier otra circunstancia por la
que una parte pudiera cuestionar la confianza en mi imparcialidad de juicio. Reconozco que al
firmar esta declaracin asumo una obligacin continua de notificar prontamente al Secretario Ge-
neral del Centro cualquier relacin o circunstancia de aqullas mencionadas que surjan poste-
riormente durante este procedimiento22.

Asimismo, el art. 13.2 Reglamento del Mecanismo Complementario del


Ciadi repite, en lo esencial, el tenor de la Regla 6, ap. 2 Reglas Ciadi23. Di-
cha Regla adopta una apreciacin subjetiva de la imparcialidad24 e inde-
pendencia del rbitro. Adems, al requerir a los rbitros revelar cual-
quier otra circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la confian-
za en () [su] imparcialidad de juicio, se observa que el criterio subjetivo
de la apreciacin del rbitro, respecto a la incidencia del hecho sobre su
independencia e imparcialidad, est basado en los ojos de las partes25.
Ahora, si bien la apreciacin subjetiva de la imparcialidad e independen-
cia del rbitro est impregnada de una doble subjetividad, pues debe re-
velar lo que considere que las partes entiendan como una causa de recusa-
cin. Y siendo lo peculiar de esta doble creencia que segn ella sea rigurosa
o benigna, la suma de las dos subjetividades puede llevar a un resultado
casi objetivo si es que se acumulan o a una solucin totalmente subjetiva
si es que anulan entre si26. Sin embargo, la Regla 6, ap. 2 Reglas Ciadi
elimina esta doble subjetividad al sealar, expresamente, que la aprecia-

21 Con similar parecer M. Henry, loc. cit., p. 223.


22 Observamos aqu, nuevamente, que la versin inglesa de las Reglas CIADI emplea el trmino
independent judgment (juicio independiente), en tanto la versin francesa usa el sintagma garan-
tie dindpendance (garanta de independencia).
23 Conviene recordar que la Regla 6, ap. 2 Reglas Ciadi y el art. 13.2 Reglamento del Mecanismo

Complementario del Ciadi, son producto de la reforma establecida por el Consejo Administrativo en
febrero del 2006, siendo eficaces a partir de abril del mismo ao (para una mejor comprensin ver
A.R. Parra, The Development of the Regulations and Rules of the International Centre for Settlement
of Investment Disputes en ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, n 1, 2007, p. 66).
24 Con igual parecer L. Malintoppi, loc. cit., p. 826; de modo similar de A. Lotbinire Mcdougall y

A. Santens, ICSID Amends its Arbitration Rules, Intl Arb. L. Rev., n 4, 2006, p. 120.
25 Debe pues examinar las circunstancias pasibles de revelacin con los ojos de las partes, y no

slo desde su propia perspectiva, pues son stas las que necesitan confiar en la imparcialidad e inde-
pendencia del rbitro y quienes asumirn las consecuencias del laudo. Asimismo, sin una revelacin
adecuada, que tome en cuenta su perspectiva, las partes no podran saber si recusar o no al rbitro. En
tal forma, la Regla 6, ap. 2, Reglas Ciadi, se aproxima al tenor del art. 7.2 Regl. CCI, el cual nos seala
que Antes de su nombramiento o confirmacin, la persona propuesta como rbitro debe suscribir
una declaracin de independencia y dar a conocer por escrito a la Secretara cualesquiera hechos o
circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia.
26 Con tal parecer T. Clay, loc. cit., p. 221.
PRCTICA ARBITRAL 465

cin subjetiva se enfoca en la perspectiva de las partes, o lo que es lo mis-


mo, en los ojos de las partes27.
La obligacin de revelacin del rbitro puede ser limitada en atencin a la
notoriedad28, antigedad29, naturaleza30, o a los sujetos de la circunstancia
pertinente31, si bien todos estos factores deben ser analizados desde los ojos
de las partes. Asimismo, al decidir que revelar es conveniente que el rbitro
informe de todas las posibles circunstancias que puedan generar sospechas
sobre su independencia e imparcialidad. Y de tener alguna duda respecto a
llevar a cabo una revelacin o no, es preferible que opte por revelar la cir-
cunstancia peligrosa a las partes32.
Por otra parte, la Regla 6, ap. 2 Reglas Ciadi, establece que la obligacin
de revelacin es de carcter continuo33. Lo cual resulta correcto, pues la obli-

27 Cabe observar que el problema que se suscita con el criterio subjetivo es la incertidumbre, pues

ste puede basarse en la perspectiva de las partes o la de los rbitros. Y si se basa en la perspectiva de las
partes, el inconveniente es que puede generar la dilacin o interrupcin del arbitraje, cuando stas exijan
a los rbitros una excesiva revelacin (C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., p. 247).
28 Con tal parecer M. Henry, loc. cit., p. 220, nos seala que el rbitro no debe slo apreciar el al-

cance de su deber de revelacin respecto a la incidencia previsible de la circunstancia en cuestin


sobre su juicio, sino tambin respecto al grado de notoriedad de esta circunstancia; con similar
criterio Ph. Fouchard, Le statut de larbitre dans la jurisprudence franaise, Rev. arb., 1996, p. 352,
nos seala que los tribunales limitan el alcance de esta obligacin de informacin por otro 'estandar',
igualmente razonable: el rbitro no debe revelar ms que lo que es desconocido: 'la obligacin de
informacin se aprecia respecto a la notoriedad de la situacin criticada'. Por nuestra parte, conside-
ramos que la notoriedad importa el conocimiento general del hecho y la certeza respecto de su
existencia. Debiendo ambos factores ser observados en atencin a los ojos de las partes, lo que cual
importar determinar el marco de generalidad cognitiva en atencin por ejemplo a su difusin
meditica amplia (prensa o medios comunes) y/o especializada (prensa o medios jurdicos).
29 Con similar parecer M. Henry, loc. cit., p. 223, nos seala que El rbitro debera tambin ser li-

bre de apreciar si ha o no de revelar que ya fue designado como rbitro por el consejero de la parte o
por la propia parte en anteriores arbitrajes. La cuestin ser diferente cuando el rbitro designado
haya sido el abogado habitual de una parte anteriormente. En la medida en que haya sido llevado a
representar a esta parte frente a los tribunales, podra presentar el riesgo de una determinada preven-
cin. Por nuestra parte, creemos que el transcurso del tiempo, si bien aunado a los otros factores,
puede limitar la obligacin de revelacin del rbitro. Imaginemos el caso de un rbitro que di una
consulta a una parte, no vinculada a la controversia, hace ms de 16 aos. Este hecho debera ser
revelado? Sostenemos que no. Asimismo, si bien la fijacin cuantitativa de lmites temporales resulta
discutible pese a que sea la opcin empleada por las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Inter-
eses en el Arbitraje Internacional, el sentido comn nos seala ciertas fronteras temporales, que se
evidencian en su relacin con los otros factores de anlisis.
30 Con tal parecer M. Henry, loc. cit., p. 223, nos seala que Evidentemente, si un rbitro dio una

consulta anteriormente sobre las relaciones contractuales objeto del arbitraje, tal informacin debera
revelarse. Si el rbitro dio una consulta sobre una cuestin ajena al litigio sujeto al arbitraje, el rbitro
debera poder libremente apreciar si ha de revelar o no esta informacin. Del mismo modo, nada
debera forzar al rbitro a revelar que l habra anteriormente participado en un arbitraje que plantea
cuestiones jurdicas equivalentes a aqullas que tendra que conocer en el nuevo arbitraje.
31 Cabe sealar en este punto que la obligacin de revelacin del rbitro debe abordar las circuns-

tancias que involucren tanto a las partes, como a los abogados, a los consejeros y a los dems rbitros,
pues no debemos olvidar que el arbitraje est hecho para las partes y no para los rbitros, por lo que
deben conocer todas las interacciones en juego (con similar parecer T. Clay, loc. cit., p. 232).
32 Con similar parecer M. Scott Donahey, The Independence and Neutrality of Arbitrators, J. Intl

Arb., n 4, 1992, p. 38.


33 Con igual parecer L. Malintoppi, loc. cit., p. 828; de igual forma de A. Lotbinire Mcdougall y A.

Santens ICSID, loc. cit., pp. 120121.


466 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

gacin de revelacin a cargo del rbitro constituye un deber permanente, o


de carcter ubicuo, que se inicia antes de la instancia arbitral y se extiende
luego a lo largo de todo el arbitraje34. Obsrvese que la obligacin de revela-
cin es la precaucin ms elemental que se puede esperar del rbitro, pues a
travs de ella ste alertar a las partes sobre los riesgos de ataque a su impar-
cialidad e independencia, inmunizando as al proceso arbitral contra toda
accin posterior que se refiera a dichos riesgos aceptados, fungiendo como
un seguro de vida del arbitraje. As, cuando el rbitro revela todos los hechos
que podran afectar a su imparcialidad e independencia, y, seguidamente,
no se produce recusacin alguna por una de las partes. Entonces, toda obje-
cin posterior que se realice durante el proceso arbitral o con ocasin del
recurso de anulacin del laudo, se haya destinada a fracasar35, pues de con-
formidad a la Regla 27 Reglas Ciadi se entiende que dicha parte ha renun-
ciado a su derecho a objetar.
Finalmente, cabe sealar que los miembros de los comits ad hoc encar-
gados de resolver la solicitud de anulacin de un laudo arbitral, tienen tam-
bin a su cargo la obligacin de revelacin sindoles aplicable todo lo antes
expuesto, de conformidad a la Regla 52, ap. 2 Reglas Ciadi, la cual nos se-
ala que antes de la primera sesin del Comit, o en ella, cada miembro
firmar una declaracin de acuerdo con lo dispuesto en la Regla 6, ap. 2.
4. Recusacin de rbitros
El art. 57 Convenio Ciadi concordante con la Regla 936 Reglas Ciadi es-
tablece que Cualquiera de las partes podr proponer a la Comisin o Tribu-
nal correspondiente la recusacin de cualquiera de sus miembros por la ca-
rencia manifiesta de las cualidades exigidas por el ap. 1 del art. 14. En tal
forma, son causales para la recusacin del rbitro, su ausente gozo de am-
plia consideracin moral, el que no tenga reconocida competencia en el
campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas y el hecho
de no inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio. Ahora bien,
sobre esta ltima causal debemos recordar que posee un estndar de apre-

34 Con similar parecer Ph. Fouchard, loc. cit., p. 352.


35 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., pp. 246247.
36 La cual nos seala que (1) La parte que proponga la recusacin de un rbitro de conformidad

con el art. 57 del Convenio presentar su propuesta al Secretario General sin demora y en todo caso
antes que se cierre el procedimiento, dando a conocer las causales en que la funde. (2) El Secretario
General proceder sin dilacin: (a) a transmitir la propuesta a los miembros del Tribunal y, si se
refiere a un rbitro nico o a una mayora de los miembros del Tribunal, al Presidente del Consejo
Administrativo; y (b) a notificar la propuesta a la otra parte. (3) El rbitro a quien se refiera la pro-
puesta podr sin dilacin ofrecer explicaciones al Tribunal o al Presidente, segn fuere el caso. (4)
Salvo cuando la propuesta se refiera a la mayora de los miembros del Tribunal, los dems miembros
la considerarn y votarn con prontitud en ausencia del rbitro cuya recusacin se ha propuesto. Si su
voto resultare en un empate, notificarn con prontitud al Presidente, a travs del Secretario General,
la propuesta, la explicacin presentada por el rbitro cuya recusacin se ha propuesto y el hecho que
no lograron tomar una decisin. (5) Siempre que el Presidente deba decidir sobre una propuesta de
recusacin de un rbitro, har lo posible para tomar la decisin dentro de 30 das contados desde que
haya recibido la propuesta. (6) El procedimiento se suspender hasta que se haya tomado una deci-
sin sobre la propuesta.
PRCTICA ARBITRAL 467

ciacin subjetivo de la imparcialidad e independencia, pues al requerir a


los rbitros inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio alude a
una condicin de orden ntimo y personal.
De otra parte, al exigir el art. 57 Convenio Ciadi que exista una carencia
manifiesta del requisito de imparcialidad de juicio, impone una carga
probtica no poco pesada a la parte recusante37. Asimismo, nos aclara que
el criterio de apreciacin subjetivo de la imparcialidad e independencia
del rbitro requiere que los hechos alegados sean probados de manera ob-
jetiva (en tanto manifiesta) para efectos de determinar si existe o no un
supuesto de descalificacin del rbitro. Conviene adems recordar que,
acorde al art. 14.1 Convenio Ciadi, dicho anlisis debe estar basado en los
ojos de las partes.
Finalmente, la Regla 9, ap. 1 Reglas Ciadi establece que aquel que pro-
ponga la recusacin de un rbitro de conformidad con el art. 57 del Conve-
nio presentar su propuesta al Secretario General sin demora y en todo
caso antes que se cierre el procedimiento, dando a conocer las causales en
que la funde. Ahora bien, el requisito temporal de sin demora importa
que la propuesta de recusacin se efectu tan pronto como la parte que la
plantea tome conocimiento de los hechos que la sustentan38. Pues, de no
hacerlo, de conformidad a la Regla 27 Reglas Ciadi, se entiende que dicha
parte renunci a su derecho a objetar tales hechos posteriormente. Por
otro lado, si la causal recin es conocida luego de culminado el procedi-
miento arbitral, entonces deber ser planteada a travs de la anulacin del
laudo39 (vid. infra, II.6).
5. Recusacin de miembros de comits ad hoc
Cabe observar que el Captulo V del Convenio Ciadi se nomina Sustitu-
cin y recusacin de Conciliadores y rbitros, esto es, no alude expressi
verbis a la recusacin de miembros de comit ad hoc. Asimismo, sus arts. 56
al 58 reiteran la sola referencia a los miembros de una Comisin o Tribu-
nal. En tanto, la Regla 1 Reglas de Conciliacin del Ciadi y la Regla 9 Reglas
Ciadi, nos aclaran respectivamente que la Comisin es de conciliadores
y el Tribunal lo es de rbitros, ms no de miembros de comit ad hoc. Adi-
cionalmente, el art. 52.4 Convenio Ciadi relativo a la anulacin del laudo
arbitral nos seala que Las disposiciones de los arts. 4145, 48, 49, 53, 54
y de los Captulos VI y VII se aplicarn, mutatis mutandis, al procedimiento
que se tramite ante la Comisin [el Comit]40, sin hacer mencin alguna al
Captulo V del Convenio Ciadi.

37 Con similar parecer loc. cit., op. cit., p. 796


38 Con igual parecer C. Schreuer, op. cit., p. 1198.
39 Con igual parecer A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby, y C. Partasides, Law and Practice of In-

ternacional Comercial Arbitration, Londres, Thomson Sweet & Maxwell, 2004, p. 210.
40 El texto en castellano del art. 52.4 Convenio Ciadi emplea el sintagma Comisin, en vez de

aquel de Comit que es adecuadamente utilizado por las Reglas Ciadi. En tal sentido, resultan
ms claros los textos en ingls y francs (igualmente vlidos) del art. 52.4 Convenio Ciadi, los cuales
respectivamente aluden a Comitee y a Comit.
468 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

Podemos postular que la recusacin de los miembros de comits ad hoc


deviene posible dado que la Regla 53 Reglas Ciadi nos seala que Estas Re-
glas [de arbitraje del Ciadi] se aplicarn mutatis mutandis a todo procedi-
miento relacionado con la aclaracin, revisin o anulacin de un laudo y a la
decisin del Tribunal o Comit. Y consecuentemente, la Regla 9 Reglas Cia-
di resulta aplicable a la propuesta de recusacin de cualquier miembro de un
comit ad hoc. Asimismo, consideramos que el Consejo Administrativo al
establecer la Regla 53 Reglas Ciadi, lo hizo dentro de la competencia que le
atribuye el art. 6.3 Convenio Ciadi, en tanto sta resulta necesaria para
llevar a efecto las disposiciones del presente Convenio41.
6. Anulacin del laudo
Cabe primero indicar que la anulacin del laudo no es un recurso que
posibilite la revisin del fondo del asunto, pues importa un control de la
actuacin del tribunal arbitral in procedendo, pero no in iudicando, limita-
do a las causales taxativamente establecidas en el art. 52.1 Convenio Cia-
di42. Observamos adems en la prctica diaria que un mismo hecho puede
sustentar simultneamente diferentes causales de anulacin43, esto es,
una misma circunstancia puede ser subsumida en ms de una de las causa-
les de anulacin del art. 52.1 Convenio Ciadi. Por ello, observaremos
seguidamente las diversas causales vinculadas a la falta de imparciali-
dad de juicio del rbitro, si bien con la advertencia de que las causales
relativas a los literales a y c del art. 52.1 Convenio Ciadi jams han sido
usadas en ningn caso de anulacin de laudo que haya sido publicado44.

41 Este mismo criterio aunado a otras razones adicionales es asumido en la Decisin acerca de

la Recusacin del Presidente del Comit en el Caso CIADI N ARB/97/3 (Compaa de Aguas del
Aconquija S.A. & Vivendi Universal con Argentina) publicada en ICSID Review. Foreign Investment
L. J., vol. 17, n 1, 2002, pp. 184188; con similar parecer C. Schreuer, op. cit., pp. 10391042.
42 Con similar parecer G. KaufmannKohler, Annulment of ICSID Awards in Contract and Treaty

Arbitrations: Are there differences? en Annulment of ICSID Awards: The Foundation of a New
Investment Protection Regime in Treaty Arbitration, Cambridge, Cambridge University Press, ,
2004, p. 190, nos seala que el proceso de anulacin no es una apelacin. ste no implica la revisin
de los meritos del caso, sea hechos o derecho, y est limitado a las causales listadas en el art. 52(1) del
Convenio Ciadi; asimismo C. Schreuer, ICSID Annulment Revisited en Legal Issues of Economic
Integration, N 2, Amsterdam, 2003, p. 104, nos seala que La anulacin es diferente de la apela-
cin. Una apelacin puede resultar en la modificacin de la decisin. La anulacin resulta en la des-
truccin legal de la decisin original sin remplazarla; con similar parecer L. Reed, J. Paulsson y N.
Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, La Haya/Londres/Nueva York, Kluwer Law International,
2004, p. 99, nos sealan que El procedimiento de anulacin difiere de la tpica apelacin judicial en
dos aspectos principales. Primero, un pedido de anulacin exitoso lleva a la invalidacin del laudo (o
alguna de sus partes), pero nunca a su enmienda () Segundo, un comit ad hoc no tiene de modo
alguno la jurisdiccin para revisar los fundamentos del laudo original. Por otra parte, cabe sealar
que existen algunos debates sobre la posibilidad de incorporar un recurso de apelacin en el Sistema
Ciadi (vid. C.J. Tams, An appealing Option? The Debate about an ICSID Appellate Structure en
Essays in Transnational Economic Law, N 57, Halle, Alemania, 2006, pp. 547).
43 Con igual parecer C. Schreuer, The ICSID, loc. cit., p. 927.
44 Con igual parecer G. KaufmannKohler, Gabrielle, loc. cit., p. 191; de igual modo C. Schreuer,

The ICSID, loc. cit., p. 925.


PRCTICA ARBITRAL 469

Primero, el art. 52.1.a) Convenio Ciadi nos seala como causal de anula-
cin el hecho de que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente.
Ahora bien, una de las razones45 de la constitucin incorrecta del tribunal sera
la falta de imparcialidad de juicio de alguno(s) de sus miembros, la cual es exigi-
da a todos los rbitros, conforme a los arts. 14.1 y 40.2 Convenio Ciadi46.
Segundo, el art. 52.1.c) Convenio Ciadi nos seala como causal de anula-
cin el hecho de que hubiera habido corrupcin de algn miembro del tri-
bunal. Siendo evidente que la corrupcin importa una conducta impropia
del rbitro inducida por una ganancia personal, conducta la cual debe ser
establecida objetivamente. En tal forma, la falta de imparcialidad aunada a
un pago impropio representa un caso de corrupcin47.
Conforme a la Regla 6, apartado 2, Reglas Ciadi, En la primera sesin del
Tribunal o antes, cada rbitro firmar una declaracin cuyo texto ser el
siguiente: () no aceptar instruccin o compensacin alguna de ninguna
otra fuente con respecto al procedimiento, salvo segn lo dispuesto en el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de Otros Estados y en los Reglamentos y Reglas adoptados de
conformidad con el mismo. En tal forma, la aceptacin de un pago impro-
pio en conexin con el procedimiento Ciadi creara una fuerte presuncin de
corrupcin. Ahora, la mera parcialidad o las comunicaciones ex parte sin que
exista un pago impropio no representan un supuesto de corrupcin48. Acorde
a la Regla 6, ap. 2, Reglas Ciadi, En la primera sesin del Tribunal o antes,
cada rbitro firmar una declaracin cuyo texto ser el siguiente: () Adjun-
to una declaracin sobre (a) mi experiencia profesional, de negocios y otras
relaciones (de haberlas) con las partes, tanto anteriores como actuales y (b)
cualquier otra circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la con-
fianza en mi imparcialidad de juicio. Por ello, una cercana relacin del rbi-
tro con una de las partes por ejemplo, un socio, de la que derive para ste
un beneficio personal en atencin al resultado del proceso arbitral, puede
crear una presuncin de corrupcin. Por el contrario, una declaracin in-
completa o falsa del rbitro no constituye un supuesto de corrupcin49.
Finalmente, dado que el carcter secreto de la corrupcin suele posibilitar
su evidencia mucho tiempo despus que el usual para las otras causales de
anulacin, el art. 52.2 Convenio Ciadi nos seala que Si la causa alegada
fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este art., el referido plazo
de 120 das comenzar a computarse desde el descubrimiento del hecho pe-
ro, en todo caso, la solicitud deber presentarse dentro de los tres aos si-
guientes a la fecha de dictarse el laudo.

45 Otra razn podra surgir de las exigencias relativas a la nacionalidad de los rbitros, conforme a

los arts. 38 y 39 del Convenio Ciadi.


46 Con igual parecer C. Schreuer, op. cit., pp. 929930.
47 Ibd., p. 967.
48 Ibd., pp. 967968.
49 Ibd., p. 968.
470 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

Tercero, el art. 52.1 literal d, del Convenio Ciadi nos seala como causal
de anulacin el hecho de que hubiere quebrantamiento grave de una norma
de procedimiento. Observamos as que esta causal se produce con la fractu-
ra de una norma de procedimiento, la cual debe ser grave y referida a una
norma de carcter fundamental50, siendo ambos elementos necesarios para
la configuracin de esta causal51. Ahora bien, la imparcialidad de juicio del
rbitro es una norma adjetiva fundamental, por lo cual ante su grave que-
brantamiento cabra la anulacin del laudo52. Adems, observamos que este
supuesto ha sido utilizado en varios casos de anulacin del laudo sustentados
en el literal d53, junto con otros casos basados en la violacin de la audiencia,
en la fractura de las reglas de evidencia y en la ausencia o abuso de delibera-
cin entre los rbitros54.
Por ltimo, cabe indicar que estas causales deben ser previa y prontamen-
te objetadas a efectos de que puedan fundar un posterior pedido de anula-
cin, pues de no ser as se producira una renuncia al derecho a objetar55, de
conformidad a la regla 27 Reglas Ciadi56.

III. Anlisis casustico


A efectos de observar la aplicacin prctica de las reglas antes descritas,
analizaremos, a continuacin, algunos casos paradigmticos de recusacin
planteados dentro del sistema del Ciadi.
1. Amco Asia Corporation y otros / Indonesia
A) Antecedentes
En el caso Amco Asia Corporation y otros57 / Indonesia decisin del 24
de junio de 1982 el rbitro recusado (Edward Rubin) haba dado consejo
tributario, luego de iniciado el arbitraje, al sujeto que control a los deman-
dantes en el arbitraje. Adems, el bufete de abogados del rbitro y el consejero
de los demandantes en el arbitraje tenan un arreglo de participacin en los

50 Estos requisitos se observan claramente en las versiones inglesa y francesa de este artculo, las cua-

les nos sealan, respectivamente, that there has been a serious departure from a fundamental rule of
procedure y que inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure (nfasis del autor).
51 Con igual parecer C. Schreuer, op. cit., p. 970.
52 Con igual parecer Reed, Paulsson y Blackaby, op. cit., p. 100, nos sealan que Una regla es fun-

damental si va al corazn de la integridad del procedimiento arbitral, como por ejemplo, los principios
de equidad, imparcialidad, igualdad y respeto al derecho de audiencia.
53 Para una observacin esquemtica de tales supuestos vid. C. Schreuer, Three Generations of ICSID

Annulment Proceedings, Annulment of ICSID Awards, Nueva York, Juris Publishing, 2004, p. 22.
54 Con igual parecer G. KaufmannKohler, loc. cit., p. 191; del mismo modo C. Schreuer, The

ICSID, op. cit., p. 972.


55 Con igual parecer E. Fernndez Masi, Arbitraje en inversiones , op. cit., p. 308.
56 La cual nos seala que Si una parte que sabiendo, o debiendo haber sabido, que no se ha ob-

servado alguna disposicin del Reglamento Administrativo y Financiero, de estas Reglas o de cual-
quier otra regla o algn acuerdo aplicable al procedimiento, o alguna resolucin del Tribunal, y no
objeta con prontitud dicho incumplimiento, se considerar, salvo respecto de lo dispuesto en el art.
45 del Convenio, que ha renunciado a su derecho a objetar (nfasis del autor).
57 Los otros son Pan American Development Limited y PT Amco Indonesia.
PRCTICA ARBITRAL 471

beneficios y una oficina en comn. Al momento de la recusacin, la partici-


pacin en los beneficios haba terminado, pero continuaron compartiendo
oficinas hasta meses antes del inicio del proceso arbitral. La recusacin fue
decidida por los dos rbitros no recusados (B. Goldman e I. Foighel) en base
al Convenio Ciadi y a las reglas y regulaciones existentes58.
En este caso los demandantes sostuvieron que la relacin entre el rbitro y
el consejero de los demandantes era de minimis y adems que en el caso de
un rbitro designado de parte es normal que esta ltima conozca ya al prime-
ro. Por su parte, los rbitros no recusados sostuvieron que respecto a los
estndares de imparcialidad aplicables no puede haber distincin entre los
rbitros, sin importar su mtodo de designacin. Sin embargo, stos convi-
nieron que un rbitro designado de parte inevitablemente puede tener cierto
grado de relacin con la parte que lo designa, ms en tales casos no puede el
rbitro ser descalificado simplemente en base tal relacin cualquiera haya
sido su carcter o su extensin a menos que haya una manifiesta o su-
mamente probable falta de imparcialidad, cosa que no existi en el caso
particular59, puesto que, en su opinin, una asesora jurdica (con un honora-
rio de $ 450 dlares canadienses de 1982) prestada por alguien que nunca
haba sido el consejero regular de la parte que lo nombraba era una con-
sideracin menor y no tena efecto alguno sobre la confianza que inspiraba el
rbitro. Adems, los vnculos entre las dos firmas de abogados tampoco po-
dan crear ningn riesgo psicolgico de parcialidad, por lo cual la alegada
falta de imparcialidad del rbitro recusado no era manifiesta y, en su opi-
nin, ni siquiera se perciba de modo razonable60. Por todo lo cual desestima-
ron la recusacin planteada61.
B) Comentarios
Primero, la decisin analizada asume correctamente que el estndar de
imparcialidad es idntico para todos los rbitros sin importar su forma de
designacin. Ello es correcto, pues la figura del rbitro designado de parte,
no requiere formalmente de un estndar distinto a aquel del rbitro nico o
presidente62. Pues si bien es un tema delicado, cualquier tentativa de definir y
codificar este concepto complejo, atacara indudablemente al requisito basi-
lar de imparcialidad e independencia. En tal forma, la ausencia de inten-
tos de regular la posicin de los rbitros designados de parte, en las reglas

58 Con tal parecer L. Malintoppi, loc. cit., p. 794.


59 Ibd., op. cit., p. 795.
60 Estos criterios son citados en Decisin acerca de, op. cit., pp. 192193.
61 Con tal parecer C. Schreuer, The ICSID, op. cit., p. 1200; con similar criterio R. Rayfuse y E.

Lauterpacht, ICSID Reports, vol. I, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 380.
62 Y asimismo, dado que el rol de rbitro es el pivote del proceso entero y que las formas del arbi-

traje comercial son una parte de nuestro sistema de justicia, los ms altos estndares de conducta
tica deben ser impuestos a todos los rbitros (C.M. Fairman, Ethics and Collaborative Lawyering:
Why Put Old Hats on New Heads?, Ohio State Journal on Dispute Resolution, vol. 18, n 2, 2003, p.
515).
472 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

internacionales de arbitraje, refleja probablemente una general satisfaccin


con la prctica prevaleciente63.
Segundo, la decisin reconoce que un rbitro de parte puede tener cierto
grado de relacin con la parte que lo designa, ms ello por si mismo no es un
factor de descalificacin en tanto no importe una manifiesta o sumamen-
te probable falta de imparcialidad. La cual entiende no se dio en el caso,
pues una pequea asesora jurdica prestada por un rbitro que no es conse-
jero regular de la parte que lo designa no tiene, al ser una retribucin de
minimis64, efecto alguno sobre la imparcialidad de ste. Ahora bien, esta
decisin resulta discutible, pues el hecho de que el rbitro preste asesora
jurdica a una de las partes o sus consejeros o sujetos relacionados a stas
durante el transcurso del arbitraje, importa un factor de descalificacin
siempre que exista un inters financiero significativo con una parte o sus
consejeros en la especfica controversia, pues ello permite razonablemente
asumir que, en tal caso, el rbitro estar tentado a decidir de acuerdo a ese
inters sin importarle el fundamento. En tal forma, cuando es designado
como rbitro el consejero de una parte que la est representando actualmen-
te65, an si su actividad de consejo no est referida a la controversia especfi-
ca o pese a que el rbitro no haya aconsejado personalmente a dicha parte66,
ste debe ser descalificado, pues tendr un inters financiero en que el resul-
tado de la causa no perjudique sus ingresos presentes o futuros a causa de
una decisin adversa a dicha parte. Finalmente, debemos reconocer que si
bien en el caso no resulta evidente que el inters financiero del rbitro recu-
sado sea significativo, sin embargo, si se presenta absolutamente claro el
carcter de actualidad de la actividad de asesora legal prestada por ste.
Razones las cuales no permiten al rbitro inspirar plena confianza en su
imparcialidad de juicio (art. 14.1 Convenio Ciadi), pues evidencian su ca-
rencia manifiesta (art. 57 Convenio Ciadi).
Tercero, la decisin entiende que el previo vnculo participacin en los
beneficios y oficina en comn entre la firma de abogados del rbitro y la del
consejero de los demandantes no podan crear ningn riesgo psicolgico de
parcialidad. Consideramos que esta decisin resulta discutible, pues tal
vnculo importa un factor que requiere un atento examen67. En tal forma, si

63 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., pp. 200201.


64 Conviene resaltar que este fallo fija tal criterio nominado de minimis en la jurisprudencia
del Ciadi, el cual ser asumido por otras decisiones posteriores.
65 Este carcter de actualidad es observado, en la jurisprudencia francesa, por el Tribunal de

Apelacin de Pars el primero de diciembre de 1995: el rbitro haba devenido en el consejero de una
parte, pero ms de dos aos despus del pronunciamiento del laudo criticado. Nada demuestra, dice
el Tribunal, que los vnculos hayan podido existir en la poca de este arbitraje, con miras a que cues-
tione la independencia y la imparcialidad de ste (Ph. Fouchard, Le statut, loc. cit., pp. 344345).
66 En el caso Hitachi Ltd. / SMS Schloemann, de la jurisprudencia suiza, el Tribunal Federal sea-

l que Para poder juzgar una causa de forma neutra, un juez no debe estar en el campo de influencia
de las partes. Segn las circunstancias es suficiente que est en una relacin particular, no con la
propia parte, sino con su abogado, relacin que lo presente objetivamente como prevenido... (P.Y.
Tschanz, Indpendance des rbitres en droit suisse, Rev. arb., 2000, p. 531).
67 Para una mejor comprensin del tema vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., pp.

235236.
PRCTICA ARBITRAL 473

la relacin entre las firmas de abogados implica slo un acuerdo no vinculan-


te para remitirse recprocamente casos cuando sea factible, o involucra a
firmas legales o abogados que contratan a abogados externos en casos no
vinculados, ello no debe generar su descalificacin68. Pero, si la relacin im-
plica ingresos compartidos, una efectiva asociacin o una cercana participa-
cin econmica en los asuntos de otro, entonces debe ser descalificada69.
Adems, consideramos que debe concurrir el carcter de actualidad a fin
de que tales relaciones generen la descalificacin del rbitro. Ahora bien, el
presente caso se subsume en el segundo supuesto explicado, pues implica
compartir ingresos y asociacin efectiva. Adems, su carcter de actualidad
no resulta muy discutible pues ambas firmas legales tuvieron una oficina
comn meses antes del inicio arbitraje. Por tales razones, a nuestro enten-
der, el rbitro careca de forma manifiesta de imparcialidad de juicio.
2. Compaa de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal / Argentina
A) Antecedentes
En el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal /
Argentina decisin del 3 de octubre 2001 el presidente del comit ad hoc
(Yves Fortier), nombrado en atencin a la solicitud de anulacin del laudo
planteada por los demandantes, fue recusado por el demandado quien soste-
na sin dudar de su competencia jurdica ni consideracin moral que el
trabajo legal realizado por un socio del bufete de abogados del presidente
(Ogilvy Renault) para el antecesor de Vivendi (Compagnie Gnrale des
Eaux), consistente en dar asesora tributaria bajo la legislacin de Qubec,
afect su capacidad de ejercer un juicio independiente.
He de observarse que el presidente del comit ad hoc cumpli con su obli-
gacin de revelacin acorde a la regla 6 Reglas Ciadi y que adems ste no
haba estado involucrado en el tema en cuestin, y que la mayor parte del
trabajo se realiz antes de que el arbitraje comenzara de 1995 a 1999 y se
culmin bajo las instrucciones del bufete de abogados de los EE UU que ac-
tuaba como consejero principal en el caso. Asimismo, el socio de su bufete de
abogados Ogilvy Renault suministr informacin relativa a la naturaleza
de la asesora efectuada y al monto de los honorarios cobrados. En tal forma,
se haban facturado aproximadamente US $ 216.000, de los cuales la gran
mayora cerca de US $ 203.000 correspondan al trabajo efectuado de
1995 a 1999. Asimismo, la labor que quedaba pendiente resultaba trivial,

68 En el campo de la prctica inglesa, podra tratarse de un Solicitor que contrata a un Barrister

para un caso que no tiene vinculacin alguna con la controversia sometida a arbitraje (conviene preci-
sar que, en lo esencial, la diferencia entre ambos radica en el hecho que los Solicitors tienen acceso
casi exclusivo a los clientes a los cuales aconsejan y representan, en tanto los Barristers tienen
acceso a las Cortes presentando sus opiniones legales y participando en las audiencias. En tal
forma, el Solicitor elige e instruye al Barrister respecto a la causa, y a su vez, este ltimo, es el que
litiga en las Cortes).
69 Con similar parecer D. Bishop y L. Reed, Practical Guides for Interviewing, Selecting and Cha-

llenging PartyAppointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, Arb. Intl., n 4,


1998, p. 419.
474 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

pues involucraba slo la liquidacin de los arreglos pertinentes e importaba


honorarios de no ms de US $ 2.000. Adems, el socio del presidente haba
decidido no aceptar ninguna instruccin ms de Vivendi hasta que se com-
pletara el mandato del comit ad hoc70. Respecto al monto de los honorarios
recibidos por su bufete de abogados el presidente del comit ad hoc seal que
stos eran de minimis, pues resultaban inconsecuentes para la facturacin
total de su bufete. Por su parte, el demandado seal que estos honorarios de
carcter continuo exceden lo que se puede considerar como de minimis71.
Los dos miembros no recusados (James Crawford y Jos Carlos Fernndez
Rozas) del comit ad hoc sealaron comentando otro fallo que una rela-
cin personal producto de asesora legal dada por el rbitro a la parte o a una
persona relacionada despus que haya surgido la diferencia en cuestin,
puede justificarse en nuestra opinin slo bajo la excepcin de ser de mini-
mis72. Asimismo, rechazaron la recusacin, enfatizando la relevancia de los
siguientes hechos: (a) que la relacin fue inmediatamente y completamente
declarada, y se alcanz la informacin adicional solicitada; (b) que el presi-
dente recusado no tiene ni ha tenido ninguna relacin de abogado a cliente
con las demandantes o sus filiales; (c) que el trabajo efectuado por el socio de
su bufete no tiene nada que ver con el presente caso; (d) que el trabajo legal
concerna a una transaccin especfica y a un asesoramiento jurdico no ge-
neral, y que la firma del presidente no fue consejera principal; y (e) que la
relacin llegara a su fin con el cierre de la transaccin respectiva73.
Por otra parte, los miembros no recusados indicaron, respecto al requisito
de manifiesta de la carencia aludida por el art. 57 del Convenio Ciadi, que
... el trmino no puede precluir la consideracin de hechos previamente no revelados o descono-
cidos, siempre que estos se determinen debidamente al tiempo de tomarse la decisin. Por otra
parte, el trmino debe excluir como fundamentos las suposiciones o los argumentos especulativos
por ejemplo, suposiciones basadas en contactos sociales previos y en s mismos inocuos entre el
rbitro recusado y una parte () la cuestin nos parece ser si cualquiera de las partes pueda razo-
nablemente aprehender un riesgo verdadero de carencia de imparcialidad sobre la base de tales
hechos (y no meramente sobre alguna especulacin o inferencia). Si (y slo si) la respuesta es
afirmativa puede decirse que el rbitro no inspira plena confianza en su imparcialidad de juicio. Es
decir, las circunstancias efectivamente determinadas (y no meramente supuestas o inferidas) de-
ben negar o poner claramente en duda la apariencia de imparcialidad. Si los hechos llevaran al
planteamiento de alguna duda razonable en cuanto a la imparcialidad del rbitro o miembro, la
apariencia de seguridad para las partes desaparecera y una recusacin hecha por cualquiera de las
partes tendra que sostenerse74.

En estas circunstancias, los miembros no recusados del comit sostuvie-


ron que la independencia del presidente no poda entenderse daada, pues
como indicaron

70 Vid. Decisin acerca de, loc. cit., pp. 189190.


71 Ibd., p. 190.
72 Ibd, p. 193.

Obsrvese que esta decisin vuelve a asumir el criterio de minimis postulado por la decisin del 24
de junio de 1982 relativa al caso Amco Asia Corporation y otros / Indonesia.
73 Vid. Decisin acerca de, loc. cit., p. 195; con igual parecer L. Malintoppi, loc. cit., p. 796.
74 Ibd., op. cit., pp. 194195.
PRCTICA ARBITRAL 475

.... la mera existencia de alguna relacin profesional con una parte no es una base automtica para
la recusacin de un rbitro o miembro de un comit. Todas las circunstancias deben tomarse en
cuenta para poder determinar si la relacin es suficientemente significativa para justificar la pre-
sencia de dudas razonables en cuanto a la capacidad del rbitro o miembro de alcanzar una deci-
sin libre e independientemente75.

B) Comentarios
Primero, la decisin analizada destaca adecuadamente el carcter preven-
tivo de la obligacin de revelacin, as como su funcin de transparencia
respecto a las relaciones que el rbitro pueda mantener con las partes o con
el objeto de la controversia. A nuestro parecer, hubiese sido deseable que
esta decisin indique adems que, as como el incumplimiento de la obliga-
cin de revelacin evidencia, con el silencio, una probable fractura al deber
de imparcialidad e independencia del rbitro, a su vez, su adecuado cum-
plimiento evidencia su probable respeto.
Segundo, la decisin reconoce que la sola existencia de una relacin profe-
sional entre un rbitro, o miembro de un comit ad hoc, con una parte no
genera automticamente su recusacin, pues deben considerarse todas las
circunstancias para determinar si aquella es suficientemente significativa
como para poner en duda su apariencia de imparcialidad. Y puesto que los
miembros no recusados del comit ad hoc entienden que el presidente no
tuvo ni tiene ninguna relacin de abogado a cliente con las demandantes o
sus filiales; que el trabajo efectuado por su socio no tiene relacin con el pre-
sente caso; que el trabajo realizado concerna a una transaccin especfica e
importaba una asesora jurdica de igual naturaleza; que el bufete del presi-
dente no fue consejero principal y; que la asesora concluira con el cierre de
la transaccin respectiva. Es que rechazaron la recusacin interpuesta. Ahora
bien, esta decisin resulta discutible, pues el hecho de que el bufete del pre-
sidente preste asesora jurdica a una de las partes durante el transcurso del
arbitraje, importa un factor de descalificacin acorde a los criterios que pos-
tulamos en el segundo comentario del punto 3.1. Por tal razn, podemos
asumir que el bufete legal seguir manteniendo un vnculo de dependencia
con la parte designante76, y por ello cualquier rbitro, socio o empleado de
ste, tendr un inters financiero en que el resultado de la causa no perjudi-
que los ingresos presentes o futuros del bufete, a causa de una decisin ad-
versa a dicha parte77. Asimismo, observamos en el caso que el inters finan-
ciero del bufete del presidente es significativo, pues se cobraron casi US $
216.00078, y adems se muestra claro el carcter de actualidad de la activi-

75 Ibd, p. 196.
76 Vnculo que no desaparece por el hecho de que el bufete del presidente haya estado sometido a
las instrucciones del bufete de los EE UU que actuaba como consejero principal, puesto que el trabajo
se realiz para el antecesor de Vivendi y se cobr a ste.
77 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., p. 220.
78 A nuestro parecer, se observa una parcial incongruencia en la decisin de los miembros no recu-

sados del comit ad hoc, pues en el punto 22 de su decisin nos sealan que un vnculo de asesora
entre el rbitro y una parte, solo puede justificarse en tanto los honorarios sean de minimis. Pero
luego no emplean dicho criterio en los fundamentos de su decisin, salvo que se entienda
476 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

dad de asesora legal prestada por ste, la cual se inici en 1995 y se prolong
hasta el presente procedimiento de anulacin del laudo79. Razones que, a
nuestro entender, no permiten al presidente del comit inspirar plena con-
fianza en su imparcialidad de juicio (art. 14.1 Convenio Ciadi), pues evi-
dencian su carencia manifiesta (art. 57 Convenio Ciadi).
Tercero, la decisin entiende que el carcter manifiesto de la carencia
aludida por el art. 57 del Convenio Ciadi, importa que cualquiera de las par-
tes en base a los hechos del caso pueda razonablemente aprehender un ries-
go verdadero de carencia de imparcialidad y no slo basada en alguna espe-
culacin o inferencia. Esto es, a efectos de sostener una recusacin, las cir-
cunstancias especficas deben negar o poner claramente en duda la aparien-
cia de imparcialidad del miembro del comit, al plantear una duda razonable
en cuanto a sta. Observamos as que la decisin asume que el carcter de
manifiesto del art. 57 del Convenio Ciadi es igual al criterio objetivo de
apreciacin de la imparcialidad e independencia del rbitro, basado en el
verdadero peligro de parcialidad (the real danger test), empleado por los
tribunales ingleses. Criterio que qued claramente fijado en el fallo de la
Corte de Apelacin de Inglaterra, del 15 de mayo del 2000, relativo a AT&T
Corporation and Lucent Technologies Inc. / Saudi Cable Co., segn el cual
la apreciacin que se aplicar ante una recusacin por parcialidad de un r-
bitro, es la misma que la aplicada a un juez. Y sin la demostracin de un
verdadero peligro de parcialidad, un rbitro no ser removido por las cor-
tes inglesas80. Adems, este caso nos ensea que un rbitro debe sopesar si su
conocimiento de una industria particular est comprometido por su co-
nexin a ciertas compaas de dicho sector81. Debiendo examinar ello en
atencin a las partes esto es, con los ojos de las partes, y no desde la pers-
pectiva propia o de sus colegas, pues son ellas quienes necesitan confiar en la
imparcialidad de un rbitro y quienes asumirn las consecuencias del lau-
do82. Por ello, algunos autores han sealado con razn de que el test de ver-
dadero peligro de parcialidad, hoy adoptado por las cortes inglesas, resulta
peligroso si no viene acompaado de una apreciacin de parcialidad desde
los ojos de las partes. En otras palabras, se exige una modulacin subjetiva
del test objetivo de peligro verdadero de parcialidad, la cual se introduce a
travs del criterio de los ojos de las partes83. Por otra parte, el vnculo esta-

tcitamente que stos asumen que los cerca de US $ 216.000 que cobr el bufete del presidente, son
de minimis.
79 Hecho el cual no cambia en razn de que la labor de asesora restante al inicio del arbitraje

importase un honorario no mayor a US $ 2.000, ni tampoco porque el socio del presidente haya
decidido no aceptar ninguna instruccin ms de Vivendi hasta que finalice el procedimiento de anula-
cin de laudo.
80 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., p. 206.
81 En este caso, el presidente del tribunal era director no ejecutivo de Nortel una compaa com-

petidora de AT&T Corporation, la cual haba sido descalificada como postor respecto al contrato que
sera materia de arbitraje.
82 Con similar parecer HongLin Yuy y L. Shore, Independence, Impartiality, and Inmunity of

Arbitrators US and English Perspectives, Intl Comp. L. Q., vol. 52, 2003, pp. 941942.
83 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., p. 209.
PRCTICA ARBITRAL 477

blecido entre manifiesto y verdadero peligro de parcialidad por los


miembros no recusados suponemos que fue guiado por el hecho de que la
Arbitration Act de 1996 alude expresamente slo al requisito de imparciali-
dad (numerales 1 y 24) al igual que el Convenio y Reglas del Ciadi. Asimismo,
ms all de lo discutible que resulta emplear un criterio jurisprudencial aje-
no a la regulacin propia del Ciadi, deviene positivo el hecho de que la deci-
sin entienda que el anlisis de los hechos que sustentan la recusacin se
haga desde los ojos de las partes. Finalmente, consideramos errneo que la
decisin haya empleado un criterio de apreciacin objetivo de la imparciali-
dad e independencia del rbitro (verdadero peligro de parcialidad), si
bien modulado subjetivamente, puesto que el art. 57 del Convenio Ciadi
asume un criterio de apreciacin subjetivo, y por ende totalmente contrario.
En realidad, como lo sealamos en el punto II.4, lo ms adecuado hubiera
sido un esquema inverso, esto es, una modulacin objetiva del criterio subje-
tivo del art. 57 del Convenio Ciadi, a travs del enfoque desde los ojos de las
partes.
3. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios
Integrales del Agua S.A. / Argentina (y acumulados)
A) Antecedentes
En el caso Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e Inter-
Aguas Servicios Integrales del Agua S.A. / Argentina (y acumulados)84
decisin del 22 de octubre 2007 el rbitro nombrado por los demandantes
(Gabrielle KaufmannKohler) fue recusado por la demandada dada la su-
puesta existencia objetiva de dudas justificadas respecto de su imparcialidad,
surgida del hecho de que el rbitro recusado haba sido miembro de un tri-
bunal del CIADI en el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi
Universal S.A.c/ Argentina, habiendo dictado un laudo en contra de Argen-
tina el 20 de agosto de 2007, el cual presenta tantos errores, especialmente
en cuanto a sus conclusiones sobre los hechos y la evaluacin probtica, que
la participacin del rbitro recusado en la elaboracin de esa decisin de por
s demuestra prima facie falta de imparcialidad de la mencionada rbitro,
manifestndose a travs de las inconsistencias ms salientes del laudo que
generan una plena falta de confianza hacia la Sra. Gabrielle Kaufmann
Kohler85.
La recusacin fue decidida por los dos rbitros no recusados (Pedro Nik-
ken y Jeswald W. Salacuse). El caso AWG Group con Argentina se resolvi en
base al Regl. Uncitral. En tanto los casos Suez, Sociedad General de Aguas

84 Los otros dos procedimientos acumulados son: Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona

S.A., y Vivendi Universal S.A. / Argentina y AWG Group / Argentina (arbitraje enmarcado en el
Regl. Uncitral).
85 Vid. Decisin sobre la Propuesta de Recusacin de un Miembro del Tribunal Arbitral (Suez,

Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. /
Argentina; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. / Argenti-
na; y AWG Group con Argentina) publicada en www.worldbank.org/icisd, pp. 78.
478 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. / Argen-


tina y Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y Vivendi Uni-
versal S.A. / Argentina se resolvieron en base al Convenio Ciadi y dems
reglas aplicables86.
En el caso AWG Group / Argentina, acorde al art. 11.1 Regl Uncitral, la
demandada debi recusar al rbitro dentro de los quince das siguientes al
conocimiento de las circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre
su imparcialidad o independencia. Y puesto que stas ltimas surgen del
laudo dictado el 20 de agosto de 2007 (Compaa de Aguas del Aconquija
S.A. y Vivendi Universal S.A. / Argentina), consecuentemente, el plazo para
recusar al rbitro venci el 4 de septiembre de 2007. Y dado que la propuesta
de recusacin se present el 12 de octubre de 2007, sta deviene en extempo-
rnea, razn por lo cual se rechaza la recusacin87.
En los casos Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e Inter-
Aguas Servicios Integrales del Agua S.A. / Argentina y Suez, Sociedad Ge-
neral de Aguas de Barcelona S.A., y Vivendi Universal S.A. / Argentina,
conforme a la Regla 9. ap. 1 Reglas Ciadi, la demandada debi presentar su
propuesta de recusacin sin demora pues de lo contrario, acorde a la regla
27 Reglas Ciadi, se entiende que ha renunciado a su derecho a objetar. Y
puesto que el pedido de recusacin se present 53 das despus de haber sido
dictado el laudo del 20 de agosto de 2007, con un texto de slo 23 pginas
y habindose podido informar al tribunal de la intencin de recusar al rbi-
tro, planteando los argumentos bsicos de ello a fin de presentar luego los
documentos de apoyo, tal pedido deviene en extemporneo y, por lo tanto,
existe una renuncia al derecho a objetar88.
Pese a lo anterior, los rbitros no recusados proceden a analizar los aspec-
tos sustanciales de la recusacin. Estableciendo que, conforme a los arts.
14.1 y 57 Convenio Ciadi, se puede recusar a un rbitro cuando carezca de
forma manifiesta de la cualidad de ser una persona que inspire plena con-
fianza en cuanto a su imparcialidad de juicio. Y dado que la versin en ingls
y aquella en castellano del art. 14.1 ambas igualmente autnticas, aluden,
respectivamente, a independencia e imparcialidad, se aplican ambos crite-
rios al caso, como lo hacen tambin numerosas reglas de arbitraje89.
Se seala que los conceptos de
.... independencia e imparcialidad, aunque mutuamente relacionados, con frecuencia se conside-
ran claramente diferentes, aunque no siempre es fcil percibir con precisin la naturaleza de la dis-
tincin. En trminos generales, el concepto de independencia se refiere a la inexistencia de rela-
ciones con una parte, que pueda influir sobre la decisin del rbitro. Por imparcialidad, en cambio,
se entiende la inexistencia de un sesgo o predisposicin favorable hacia alguna de las partes ()
Por lo tanto, en ciertas situaciones es posible que un juez o rbitro sea independiente de las partes,
pero no imparcial () La independencia y la imparcialidad son estados de nimo () Ese estado
de nimo slo puede inferirse a travs de los actos del rbitro en cuestin o de las personas con l

86 Ibd., p. 9.
87 Ibd., p. 10.
88 Ibd., pp. 1013.
89 Ibd., pp. 1314.
PRCTICA ARBITRAL 479

vinculadas. Es por esa razn que el art. 57 requiere que la parte recusante pruebe cualquier hecho
que indique una carencia manifiesta de imparcialidad o independencia90.

Ahora bien, Argentina seala como el nico hecho que prueba la manifies-
ta falta de independencia e imparcialidad del rbitro recusado el que ste
particip en el laudo y lo suscribi del 20 de agosto de 200791. No ofrece
tampoco prueba alguna con respecto al comportamiento del rbitro recusado
durante el transcurso del proceso arbitral cuatro aos ni en relacin a
ningn hecho que pueda cuestionar su independencia o imparcialidad. Por
ello, los rbitros no recusados sealan que, acorde al art. 57 Convenio Ciadi,
para concluir que el rbitro recusado carece de independencia o imparciali-
dad se tendra que asumir que su participacin en el laudo del 20 de agosto
de 2007 prueba de por s manifiestamente tal estado de nimo. Sin embar-
go, se observa que el referido laudo fue dictado por unanimidad por tres
prestigiosos rbitros, uno de los cuales fue designado por la propia deman-
dada92. Ahora, si bien Argentina considera que muchas de las conclusiones
fcticas y la evaluacin probtica a las que lleg ese tribunal son errneas,
evidenciando ello a su criterio que el rbitro recusado no pudo haber ac-
tuado en forma independiente e imparcial. Sin embargo, los rbitros no re-
cusados sealan que
... una diferencia de opinin sobre una interpretacin de un conjunto de hechos no es de por s
prueba de falta de independencia o imparcialidad. Ciertamente es comn, en todo el mundo, que
los jueces y rbitros, cumpliendo honestamente sus funciones, lleguen a conclusiones de hecho o
de derecho con las que discrepe alguna de las partes () Aun cuando un rgano de apelacin en
definitiva revoque esa decisin, esa revocacin no constituira de por s prueba de falta de impar-
cialidad o independencia. Un juez o rbitro puede incurrir en un error de derecho o extraer con-
clusiones equivocadas sobre los hechos, y sin embargo ser independiente e imparcial93.

Por otra parte, los rbitros no recusados frente a las preguntas de: el
hecho de que un rbitro o juez haya adoptado una decisin que la parte de un
caso interprete como contraria a sus intereses significa que ese juez o rbitro
no puede ser imparcial con respecto a esa parte en otro caso? y el hecho de
que un juez o rbitro haya llegado a conclusiones de derecho o de hecho en
un caso significa que ese juez no pueda pronunciarse sobre el derecho y los
hechos en forma imparcial en otro caso?, consideran que la respuesta es
negativa, pues la conclusin de que un rbitro o un juez carece de imparcia-
lidad requiere pruebas mucho ms slidas que las consistentes en que ese
rbitro haya participado en una decisin unnime con otros dos rbitros en
un caso en que una parte de ese caso sea actualmente parte en un caso en el

90 Ibd., pp. 1415.


91 A este respecto, como bien seala el tribunal, la recusacin de un rbitro formulada por Argen-
tina en este caso difiere de las recusaciones planteadas en muchos otros casos () En numerosos
casos anteriores del CIADI referentes a recusaciones de rbitros si es que no en la mayora de ellos
el fundamento aducido fue una supuesta vinculacin profesional o comercial entre el rbitro recusa-
do, o entre alguno de sus asociados, y una parte del caso. Tal situacin no existe en el presente caso
(ibd., p. 15).
92 Ibd., pp. 1617.
93 Ibd, p. 17.
480 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

que ahora est entendiendo ese rbitro o juez94. Y adems por el hecho de
que si bien Argentina es demandada en el caso relativo al laudo del 20 de
agosto de 2007 (Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal
S.A. / Argentina) como tambin en los casos que conoce el presente Tribunal
todos los cuales se originan en la privatizacin de sistemas de agua y cloa-
cas en Argentina, sin embargo las dos situaciones son diferentes. Pues los
casos sometidos al presente Tribunal estn relacionados a las medidas y
actos adoptados por Argentina para hacer frente a la grave crisis que la azot
en el 2001, los cuales no gravitaron en medida alguna en el caso Compaa
de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. / Argentina, pues este
se origin en hechos que ocurrieron cinco aos antes. Asimismo, el presente
Tribunal debe aplicar los tratados bilaterales de inversiones celebrados por
Argentina con Espaa y con el Reino Unido, los cuales no eran aplicables en
el caso de Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. /
Argentina95.
Por otra parte, si bien la demandada no plantea especficamente el tema
en su propuesta de recusacin, los rbitros no recusados se preguntan si al
aplicar los estndares del art. 14 del Convenio referentes a recusaciones,
debe utilizarse un criterio subjetivo basado en la creencia de la parte recla-
mante, o un estndar objetivo, basado en una evaluacin razonable de la
prueba, realizada por un tercero, frente a lo cual entienden que el Convenio
Ciadi exige un estndar objetivo, puesto que
... un requisito implcito en el art. 57 y en su exigencia de que la parte que recusa alegue un
hecho que indique carencia manifiesta de las cualidades que el art. 14 exige de un rbitro, es
que esa carencia se pruebe en forma objetiva, y que la mera creencia, por parte de quien for-
mula la recusacin, sobre la falta de independencia e imparcialidad del rbitro no basta para
descalificar al rbitro recusado () De hecho, la aplicacin de un estndar subjetivo, indivi-
dual, en lugar de un estndar objetivo, permitira a cualquiera de las partes de un arbitraje
que por cualquier motivo no se sienta satisfecha con el proceso, poner fin a ste en forma
discrecional, simplemente sosteniendo que un rbitro no es independiente o imparcial, lo
que socavara, y a decir verdad aniquilara, el sistema de arbitraje entre inversionistas y Es-
tados, tan cuidadosamente establecido por los Estados que acordaron el Convenio96.

Por todas estas razones, los rbitros no recusados desestimaron la recusa-


cin planteada.
B) Comentarios
Primero, la decisin analizada emplea correctamente el requisito de sin
demora de la recusacin, establecido en la regla 27 Reglas Ciadi, y asume
tambin que su vulneracin importa una renuncia al derecho a objetar.
Asimismo, estamos de acuerdo que, en el caso, el haber presentado la recu-
sacin 53 das despus de sucedido el hecho que la motiva (laudo del 20 de
agosto de 2007) importa actuar con demora y por ende existe una renuncia
al derecho a objetar.

94 Ibd., p. 18.
95 Ibd., pp. 1819.
96 Ibd., pp. 1921.
PRCTICA ARBITRAL 481

Segundo, la decisin asume correctamente que la imparcialidad de jui-


cio de los arts. 14.1 y 57 Convenio Ciadi, engloba tanto al requisito de inde-
pendencia como de imparcialidad del rbitro. Ahora bien, hubiese sido de-
seable que adems clarifique el carcter unitario de la aludida imparcialidad,
evidenciando el rechazo de la distincin terminolgica dual por parte del
Convenio Ciadi (ver punto II.1.).
Tercero, la decisin entiende que los conceptos de independencia e impar-
cialidad, si bien mutuamente relacionados, son no siempre fcilmente
pasibles de diferenciacin. Asimismo, seala la posibilidad de que un rbitro
sea independiente pero parcial. Postulando adems que la independencia e
imparcialidad importan estados de nimo los cuales pueden inferirse a
travs de actos concretos que exigen ser probados. Ahora, si bien la distin-
cin planteada entre independencia e imparcialidad resulta correcta de for-
ma general, cabe precisar que la independencia es un elemento principal-
mente objetivo que se aprecia en relacin con vnculos fcticos, mientras que
la imparcialidad es en esencia subjetiva y se observa en funcin de predispo-
siciones intelectuales97. O lo que es lo mismo, la independencia de carcter
objetivo se refiere a la posicin o situacin del rbitro, en tanto que la im-
parcialidad de carcter subjetivo viene referida a una actitud de orden
intelectual o psquico98. Por lo cual cabe afirmar, que la independencia, redu-
cida a una nocin objetiva, consiste bsicamente en una situacin de no de-
pendencia respecto a una parte. En tanto la imparcialidad, como nocin sub-
jetiva, importa el no ser parcial, esto es, no demostrar una prevencin dejn-
dose invadir o dominar por opiniones preconcebidas y factores extraos a los
mritos del caso99. Por otra parte, la decisin olvida que as como puede
haber un rbitro independiente pero parcial, tambin cabe la posibilidad de
que el rbitro sea imparcial pero dependiente. Por ltimo, la decisin califica
erradamente a la independencia e imparcialidad como estados de nimo,
pues ello resulta slo correcto respecto a la imparcialidad que es de carcter
subjetivo o si se quiere anmico pero no en relacin a la independencia
que es de carcter objetivo. Sin embargo, destaca correctamente que la au-
sencia de independencia e imparcialidad se evidencia a travs de actos con-
cretos, los cuales requieren ser probados. Debemos recordar que tanto la
imparcialidad como la independencia se justifican objetivamente, es decir, su
ausencia no puede apreciarse ms que de forma objetiva, midindose in abs-
tracto la consecuencia de los hechos constitutivos del presunto atentado a la
imparcialidad y/o independencia, dado que es imposible calcular el efecto
psicolgico realmente producido por stos en el espritu del rbitro100.
Cuarto, la decisin postula correctamente que la participacin del rbitro
recusado en el laudo del 20 de agosto de 2007 no prueba per se manifies-
tamente su falta de imparcialidad e independencia. Lo cual queda adems

97Con este parecer T. Clay, loc. cit., pp. 213214.


98Con similar parecer P. Lalive, Sur L'impartialit de L'arbitre International en Suisse, La Se-
maine Judiciaire, vol. 112, 1990, p. 364.
99 Con igual parecer M. Henry, loc. cit., p. 195.
100 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., p. 127.
482 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

claro por el hecho de que el laudo fue dictado por unanimidad por los tres
rbitros, incluido aquel designado por la propia demandada. Adems, en
razn de que un rbitro al decidir puede cometer un error de apreciacin
fctica o de interpretacin jurdica sin dejar por ello de ser independiente e
imparcial. A lo cual se suma el hecho que si bien la demandada en el caso
relativo al laudo del 20 de agosto de 2007 es la misma que en los casos some-
tidos al presente tribunal, sin embargo las situaciones son diferentes. Pues
los casos del presente tribunal estn vinculados a las medidas adoptadas por
Argentina para enfrentar la crisis econmica que sufri el 2001, las cuales no
gravitaron en medida alguna en el caso relativo al laudo del 20 de agosto de
2007, pues ste se origin en hechos que ocurrieron en 1996. Y adems, el
presente tribunal debe aplicar los tratados bilaterales de inversiones cele-
brados por Argentina con Espaa y con el Reino Unido, los cuales no eran
aplicables en el caso anterior. Ahora bien, una previa designacin del rbitro
por una de las partes es un factor que requiere un atento examen para efec-
tos de determinar si genera descalificacin o no. En tal forma, cuando el
rbitro designado ha servido como tal en un arbitraje anterior que implicaba
por lo menos a una de las partes o a temas similares, debemos observar
entre otras cosas si la decisin anterior prejuzga la responsabilidad de una
parte. En tal forma, si la recusacin se basa nicamente en el hecho de que
un rbitro es designado por la misma parte que lo nombr en un arbitraje
previo, sta debe ser rechazada porque ello slo evidencia que el rbitro pro-
b su capacidad y experiencia en el primer arbitraje. Asimismo, una deter-
minada posicin sustantiva o procesal tomada en un arbitraje no debe
descalificar al rbitro para posteriores designaciones. Finalmente, resulta
claro adems que si un rbitro particip en un arbitraje conexo previo que
involucraba a una de las partes, y la decisin del tribunal efectivamente pre-
juzg el tema de la responsabilidad planteado por o contra una parte que no
estuvo implicada en el arbitraje anterior, entonces el rbitro debe ser descali-
ficado101. Por el contrario, en ausencia de toda decisin previa que pueda
generar un prejuicio desfavorable del rbitro, su participacin en un arbitra-
je conexo no resulta un factor de descalificacin102.
Quinto, la decisin resulta tcnicamente defectuosa y palmariamente co-
ntra textum, al postular que el estndar de apreciacin de la imparcialidad
e independencia del rbitro asumido por los arts. 14.1 y 57 Convenio Ciadi,
resulta objetivo. Asimismo, la decisin analizada no tiene muy claro el con-
tenido y alcances de la apreciacin subjetiva de la imparcialidad e indepen-
dencia del rbitro, pues sta no se basa en la mera creencia de la parte
reclamante, ni impide que la falta de imparcialidad e independencia se
pruebe en forma objetiva y tampoco permite que una parte ponga fin al
arbitraje en forma discrecional, simplemente sosteniendo que un rbitro

101 Con similar parecer C. Reymond, Des connassainces personnelles de l'arbitre son informa-

tion privilgie Rflexions sur quelques arrts rcents, Rev. arb., 1991, p. 11, nos seala que el
hecho de haber participado en una instancia anterior que concierne al misma contencioso no es, en s,
un motivo de descalificacin, excepto si de hecho se ha decidido sobre el segundo litigio.
102 Vid. C.A. Matheus Lpez, La independencia, op. cit., pp. 236237.
PRCTICA ARBITRAL 483

no es independiente o imparcial. Ahora bien, primero debemos precisar que


la apreciacin subjetiva de la imparcialidad e independencia importa
hallar las verdaderas intenciones del rbitro y no se justifica en la mera
creencia de la parte recusante. En segundo lugar, hemos de sealar que la
apreciacin subjetiva requiere ser probada en forma objetiva, pues es nece-
sario que se acredite a travs de un medio externo si una persona razonable
considerara que ese estado de la mente del rbitro constituye parcialidad,
o tendra un razonable temor de que sea as. Y finalmente, conviene recordar
que la apreciacin subjetiva es necesariamente menos severa que la aprecia-
cin objetiva y no al revs como creen los rbitros no recusados (vid. puntos
II.1. y II.4.).

IV. Reflexiones finales


Del decurso del presente trabajo el lector atento habr notado que el ya de
por s difcil tema de la independencia e imparcialidad del rbitro, se agrava
an ms gracias al criterio de apreciacin subjetivo recogido en el Convenio
Ciadi y en las Reglas de Arbitraje. Adems, las ltimas no aprovecharon la
reforma, que en el 2006 el Consejo Administrativo le hizo a su Regla 6, apar-
tado 2, para optar por un criterio de apreciacin objetivo de la obligacin de
revelacin del rbitro103, que sera ms acorde a la regla hoy dominante en el
mbito del arbitraje nacional e internacional, establecida por el art. 12.1 Ley
Modelo de la Uncitral, el cual nos seala que La persona a quien se comuni-
que su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circuns-
tancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad
o independencia.. Asimismo, con ocasin de la reforma pudo modificarse
la Regla 9, ap. 1, Reglas Ciadi, estableciendo un criterio de apreciacin obje-
tivo para la recusacin del rbitro, conforme al tenor del art. 12.2 LMU, el
cual nos seala que Un rbitro slo podr ser recusado si existen circuns-
tancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia.
Huelga sealar que el criterio de apreciacin objetivo de la LMU ha sido
adoptado por la mayora de leyes nacionales de Amrica, Europa y Asia104. E

103 Ntese adems que, si bien la nota explicativa que acompaa los cambios sugeridos seala que

su propsito es ampliar el alcance de la revelacin de los rbitros para incluir cualquier circunstancia
que probablemente pueda dar lugar a dudas justificables en cuanto a la confianza en el juicio inde-
pendiente del rbitro. Sin embargo, el texto no se refiere a dudas justificables, pareciendo as adoptar
una interpretacin ms amplia de las circunstancias que deben ser reveladas por los posibles rbitros
(L. Malintoppi, loc. cit., p. 826).
104 Sin nimo exegtico, podemos sealar que han adoptado la LMU, pases tales como: Alemania,

Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyn, Bahrein, Bangladesh, Belars, Bulgaria, Camboya, Canad,
Chile, China (Hong Kong y Macao), Chipre, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, Espaa, EE UU de
Amrica (California, Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregn y Texas), Estonia, Rusia, Filipinas,
Grecia, Guatemala, Honduras, Hungra, India, Irn, Irlanda, Japn, Jordania, Kenia, Lituania, Mada-
gascar, Malta, Mauricio, Mxico, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omn, Paraguay,
Per, Polonia, Repblica de Corea, Repblica Dominicana, Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda
del Norte (Escocia y las Bermudas), Serbia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Tnez, Turqua, Ucrania,
Uganda, Venezuela, Zambia, y Zimbabwe.
484 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2010

incluso su amplia recepcin normativa viene confirmada por el hecho de


haber sido asumido para la recusacin de rbitros por el ms reciente
esfuerzo en materia de conflictos de inters llevado a cabo por la Internatio-
nal Bar Association (IBA), a travs de sus denominadas Directrices de la
IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional del 22 de
mayo del 2004.
Finalmente, sea que la reforma recomendada se lleve a cabo o no105, en
atencin a la importancia y a las particularidades del arbitraje en el sistema
Ciadi, sera recomendable que el Consejo Administrativo asuma, conforme al
art. 6.3 Convenio Ciadi, la tarea de promulgar un cdigo de tica especfico
para los rbitros del sistema106, cuyas reglas podran servir adems como una
suerte de directrices aplicables a cualquier arbitraje de inversin.

105 Si se reforman las Reglas de Arbitraje establecindose un criterio de apreciacin objetivo de la

imparcialidad e independencia del rbitro, tanto para la recusacin como para la obligacin de revela-
cin, entonces el Cdigo de tica servira para establecer diversos factores de anlisis (descalificantes,
no descalificantes y que requieran un atento examen) que permitan determinar la presencia de un
rbitro prevenido. Y si no se reforman las Reglas de Arbitraje, entonces el Cdigo de tica servir,
primero, para aclarar la aplicacin del criterio de apreciacin subjetivo establecido por stas, sea para
la recusacin o sea para la obligacin de revelacin. Y, segundo, servir para establecer algunos facto-
res de anlisis que posibiliten determinar la ausencia de independencia e imparcialidad en el rbitro.
106 Con similar parecer L. Malintoppi, loc. cit., p. 829.
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INTRODUCCIN AL REGLAMENTO
INSTITUCIONAL

Carlos Alberto MATHEUS LPEZ*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Reglamento Institucional. III. Disposicio-


nes del Reglamento Institucional. IV. Permanencia o variacin de las
reglas del reglamento. V. Aplicacin intertemporal de reglamentos.

I. INTRODUCCIN

La Ley General de Arbitraje de Per (LGA) artculo 6o.1 recoge la


posibilidad de encomendar la gestin y administracin del proceso arbi-
tral, como tambin la designacin de los rbitros, a determinadas perso-
nas jurdicas privadas o pblicas que desarrollan tales funciones
con carcter permanente, a travs de lo que se indique en el convenio
arbitral, el cual, normalmente, se remitir a las disposiciones del regla-
mento arbitral de la institucin a la cual las partes deciden encargar di-
cha gestin y administracin.2
En tal forma, se confa a una persona jurdica la institucin arbi-
tral la tarea de proporcionar, administrar y organizar los medios huma-
nos y materiales necesarios para la constitucin y desarrollo del arbitra-
je, as como tambin la fijacin de las reglas procedimentales y la

* Catedrtico de Derecho de arbitraje y Derecho procesal civil de la Universidad de


Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 El cual nos seala que La organizacin y desarrollo del arbitraje pueden ser enco-
mendadas a una institucin arbitral, la cual necesariamente deber constituirse como per-
sona jurdica. En tal caso, la institucin arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros,
as como para establecer el procedimiento y las dems reglas a las que se someter el arbi-
traje, de conformidad con su reglamento arbitral.
2 Vase Matheus Lpez, Carlos Alberto, Introduccin al derecho de arbitraje, Lima,
Semper Veritas ediciones, 2006, pp. 55 y ss.

159
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

designacin de los rbitros.3 Asimismo, respecto a este ltimo punto,


conviene notar que la intervencin de la institucin arbitral y la aplicacin
de su reglamento facilitan indudablemente la constitucin del rgano ar-
bitral, incluso si las partes conservan algn rol en esta etapa, pues todo
est previsto para que el arbitraje no se encuentre bloqueado por sus re-
ticencias o desacuerdos.4

II. REGLAMENTO INSTITUCIONAL

Los reglamentos institucionales son normas de carcter privado


salvo instituciones arbitrales pblicas que fijan reglas de funciona-
miento para la gestin y administracin del arbitraje, cuyo origen se halla
en la propia voluntad de la institucin arbitral, las cuales vinculan tanto a
la institucin como a las partes y a los rbitros.5
El acceso al arbitraje institucional se lleva a cabo a travs de la remi-
sin que las partes realizan, en el convenio arbitral,6 al reglamento de la
institucin arbitral, aceptando que su arbitraje se desarrolle y administre
segn las disposiciones contenidas en ste.7
Ahora bien, tal aceptacin se limita a las reglas contenidas en el re-
glamento institucional, por lo cual en propiedad las partes slo inte-
gran aqullas a su convenio arbitral, o lo que es lo mismo, nicamente
se someten a stas. Resulta por ello recomendable, que el reglamento
institucional contenga todas las disposiciones de orden procesal, de

3 Con este parecer Andrs Ciurana, Baldomero Las instituciones arbitrales naciona-
les (desarrollo, fundamento y consolidacin del arbitraje institucional), Actualidad Civil,
Madrid, nm. 3, del 15 al 21 de enero, 2001, p. 86.
4 Vase Fouchard, Philipe et al., Trait de L`arbitrage Commercial International, Pars,
Litec, 1996, p. 561.
5 Con igual parecer Andrs Ciurana, Baldomero La aceptacin del arbitraje y la desig-
nacin de los rbitros por las instituciones arbitrales, Actualidad Civil, Madrid, nm. 9, del
26 de febrero al 4 de marzo, 2001, p. 309.
6 Es necesario sealar que la declaracin por virtud de la cual las partes encomien-
dan la administracin del arbitraje a una institucin arbitral es puramente accidental desde
la perspectiva del contenido necesario del convenio (Andrs Ciurana, Las instituciones
arbitrales nacionales, cit., nota 3, p. 89).
7 Sin embargo, resulta necesario observar que la existencia y funcionalidad de las ins-
tituciones arbitrales dada su personalidad jurdica no se agota en sus reglamentos,
puesto que, en realidad, cualquier institucin arbitral debe ampararse en una doble norma-
tiva: una orgnica, en la que se establezca su estructura interna, los rganos de que se
compone, la adopcin de acuerdos, las funciones que tiene encomendadas, etctera; otra
funcional, dirigida fundamentalmente al establecimiento del procedimiento a seguir en el
desempeo de las funciones encomendadas. Vase Roca Martnez, Jos Mara, Arbitraje
e instituciones arbitrales, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1992, p. 210.
160
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

gestin o denticas que posibiliten el adecuado desarrollo del arbitraje


bajo la tutela administrativa de la institucin arbitral.
Asimismo, y convergente con lo antes sealado, debemos observar
que por regla el reglamento institucional es nico, como bien lo se-
ala la LGA al referirse a el reglamento (artculos 6o., 8o., 22, 28, 31,
33, 46, 47, 60, 62, 65, 72, 79, etctera). Excepcionalmente, cabra la
existencia de varios reglamentos en una institucin arbitral, si ello se es-
tableciese en razn de la materia, de la cuanta u otro factor puntual.

III. DISPOSICIONES DEL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

En el reglamento institucional podemos observar dos tipos de disposi-


ciones, aquellas que pueden variar o desarrollar las prescripciones
de la LGA, en tanto estn referidas a su campo de disponibilidad, y
aquellas que slo siguen o repiten las reglas de sta,8 en tanto se refie-
ren a su mbito de indisponibilidad, el cual no resulta alterable va regla-
mento.9

1. mbito disponible alterable va reglamento

El reglamento institucional puede establecer, a su criterio, los siguien-


tes elementos del proceso arbitral, dado que stos conforman parte del
campo de disponibilidad recogido en la LGA.

A. Inicio del proceso arbitral

El inicio del proceso arbitral se condiciona, en todo caso, a lo que el


reglamento institucional establezca, aplicndose as de manera indi-
recta el principio de autonoma de voluntad de las partes.
En tal sentido, el artculo 33 de la LGA nos seala que Las partes
pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso corres-

8 Tal divisin resulta obvia, dado que el reglamento de la institucin arbitral, en tanto
que conjunto de normas que desarrollan las disposiciones generales previstas en la Ley
General de Arbitraje, no puede ser contrario a la misma, sino que slo puede desarrollarla
y, en su caso, llenar las lagunas legales, siempre secundum legem (Munn Catarina, Fre-
deric, El arbitraje en la Ley 60/2003, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 82).
9 Pues resulta claro que el mbito de autonoma de las instituciones arbitrales en la
configuracin de sus reglamentos encuentra su lmite en el contenido imperativo de la LA
(Andrs, Las aceptacin del arbitraje y la designacin de los rbitros por las instituciones
arbitrales, cit., nota 5, p. 310).
161
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

pondiente. Pueden tambin disponer la aplicacin del reglamento que


tenga establecido la institucin arbitral a quien encomiendan su organi-
zacin, en tanto el artculo 6o. de la LGA nos seala que la institucin
arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros, as como para esta-
blecer el procedimiento y las dems reglas a las que se someter el ar-
bitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.10

B. Lugar del arbitraje

El lugar del arbitraje puede ser tambin fijado por el reglamento insti-
tucional, de conformidad a los artculos 6o. y 33 de la LGA.11
El lugar del arbitraje expresa, por un lado, la relacin que se estable-
ce entre las partes y el rgano arbitral y, por otro, la vinculacin del arbi-
traje con la jurisdiccin esttica.
La importancia del lugar del arbitraje no slo se encuentra vinculada a
su ubicacin geogrfica que puede interesar a las partes en razn de
distancia o utilidad motivndolas a elegir a una institucin arbitral,
sino fundamentalmente al hecho de que es aqulla la que posibilita la
determinacin del rgano judicial competente en aquellos aspectos en
que se necesita de su auxilio designacin judicial de rbitros, auxilio
en probtica arbitral, recurso de anulacin, etctera.

C. Idioma

El idioma del arbitraje puede ser tambin fijado por el reglamento ins-
titucional, de conformidad a los artculos 6o. y 33 de la LGA.
En ese contexto la LGA no cierra la posibilidad de que el proceso ar-
bitral pueda desarrollarse en ms de un idioma. Tal criterio se acomoda
al artculo 48 de la Constitucin, que establece la co-oficialidad del cas-
tellano con el resto de idiomas que sean oficiales en determinadas zo-
nas donde tengan predominio. En tal forma, el reglamento institucional
podra optar por el idioma oficial de la regin (por ejemplo, quechua) y/o

10 Para el caso del arbitraje internacional, tal criterio se encuentra claramente re-
cogido en el artculo 110 de la LGA, el cual nos seala que Salvo que las partes hayan con-
venido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se
iniciarn en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa
controversia a arbitraje.
11 Para el caso del arbitraje internacional, tal criterio se halla en el artculo 109 de la
LGA, el cual nos seala que Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje.
En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinar el lugar del arbitra-
je atendiendo a las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.
162
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

por el idioma oficial de todo el Estado, esto es, el castellano. No pudien-


do excluirse tampoco el empleo de uno o ms idiomas forneos.12

D. Notificaciones y plazos

Los plazos y reglas de notificacin pueden ser tambin fijados por el


reglamento institucional, aplicndose una vez ms de manera indirec-
ta el principio de autonoma de voluntad de las partes.
Con este parecer, el artculo 7o. de la LGA, relativo a los plazos, nos
seala que salvo acuerdo en contrario de las partes, los plazos se com-
putan por das hbiles, salvo que expresamente se seale que son das
calendario. En tanto, el artculo 8o., LGA, referente a las notificaciones,
nos indica que salvo acuerdo en contrario de las partes, se considerar
recibida toda comunicacin que haya sido entregada al destinatario o
que lo haya sido en el domicilio sealado en el contrato. De no haberse
sealado uno, la entrega podr hacerse en su domicilio real o residencia
habitual. Por su parte, el artculo 8o. segundo prrafo para arbitraje
nacional y el artculo 94, inciso 1 para arbitraje internacional. de la
LGA nos sealan idnticamente que sern vlidas las notificaciones por
cable, telex, facsmil o medios similares que inequvocamente dejen
constancia de la comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto
en el convenio arbitral o en el reglamento de la institucin arbitral.
En tal forma, el reglamento institucional podra optar por un cmputo
de plazos, bien de orden civil o bien procesal esttico. Pudiendo asimis-
mo corregir la omisin del artculo 7o., LGA,13 estableciendo expressi
verbis que el cmputo de stos se debe realizar desde el da siguiente
de la recepcin de la notificacin.
Igualmente, el reglamento institucional puede establecer sus propios
criterios de notificacin tendentes a asegurar la constancia fehaciente o
inequvoca de su entrega. Pudiendo optar, por ejemplo y entre otras al-
ternativas, por un rgimen slo de notificacin fsica, bien por uno de ca-
rcter virtual (va correo electrnico), o por uno mixto.

12 Sobretodo que no significa que sea inviable en el arbitraje nacional en el mbito


del arbitraje internacional. Con este parecer el artculo 111 de la LGA nos indica que Las
partes podrn acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las ac-
tuaciones arbitrales.
13 Omisin que no se presenta en otros ordenamientos, como es el caso de la actual
Ley de Arbitraje Espaola (60/2003 de 23 de diciembre), cuyo artculo 5o. inciso b, nos se-
ala que Salvo acuerdo en contrario de las partes () b) Los plazos establecidos en esta
ley se computarn desde el da siguiente al de recepcin de la notificacin o comunica-
cin.
163
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

E. Tipologa arbitral

El tipo de arbitraje puede ser tambin fijado por el reglamento institu-


cional, de conformidad a los artculos 3o.14 y 6o. de la LGA, pudiendo
optar por un arbitraje de derecho o por uno de conciencia.
En tal forma, un reglamento institucional podra elegir la aplicacin del
arbitraje de derecho, corrigiendo as la opcin del artculo 3o. de la LGA,
el cual establece una clusula de exclusin de ste cuando las partes
no hayan optado expresamente por aqul, lo cual genera el predominio
prctico y tcnico del arbitraje de conciencia sobre aquel de derecho.
Opcin la cual olvida que la gran ventaja del arbitraje de derecho sobre
aqul de conciencia radica en la posibilidad de conocer de algn modo
las cuestiones que previsiblemente se someten al arbitraje, circunstan-
cia inexistente en el arbitraje de conciencia. En este sentido, el margen
de riesgo en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce anti-
cipadamente al menos el texto de las normas que el rbitro podr esco-
ger para efectos de su decisin, como tambin los precedentes jurispru-
denciales y la doctrina aplicable. A lo cual se suma la circunstancia de
que las partes pueden combatir mejor en el arbitraje de derecho los
errores del rgano arbitral, ya que su laudo es pasible de ser confronta-
do por medio de reglas objetivas jurdicas o tcnicas que son pre-
existentes al arbitraje mismo.

F. Nmero de rbitros

El reglamento institucional puede fijar el nmero de rbitros, optando


por el empleo bien de un rgano arbitral colegiado (tribunal arbitral) o de
uno singular (rbitro nico).
En tal forma, sobre la base de la imparidad nmerica artculo 24 de
la LGA15, un reglamento institucional puede determinar la configura-
cin del rgano arbitral con el nmero de rbitros que crea conveniente,
si bien hay criterios prcticos y de costes que habr de tener en cuenta.

14 El cual nos seala que El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de de-
recho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplica-
ble. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y enten-
der. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje ser de derecho, el
arbitraje se entender de conciencia.
15 Cuyo tenor nos indica que Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres
o ms forman tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros sern tres.
Si las partes han acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados procedern
al nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como presidente del Tribunal Arbitral.
164
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

G. Designacin de rbitros

El reglamento institucional puede establecer que la designacin de


los rbitros sea llevada a cabo por la institucin de arbitraje por medio
de uno de sus rganos (Corte o Consejo de Arbitraje), fijando adems
el procedimiento para llevar a cabo sta (tanto en el caso de rbitro ni-
co como de tribunal arbitral), de conformidad a los artculos 6o. y 2016 de
la LGA.

H. Cualidades de los rbitros

El reglamento institucional puede exigir de conformidad al artculo


2117 LGA que, en los rbitros que designen las partes o la propia insti-
tucin arbitral, converjan determinadas cualidades de orden tcnico o
profesional (que sean abogados o contadores), o bien de carcter patrio
(que sean connacionales), o incluso su pertenencia al propio registro de
rbitros de la institucin arbitral.

I. Causales y procedimiento de recusacin

El reglamento institucional puede establecer causales especficas


de recusacin las cuales, por ejemplo, pueden desarrollar supues-
tos de dependencia o parcialidad del rbitro, as como un procedi-
miento puntual para su trmite, de conformidad a los artculos 28, in-
ciso 2,18 y 3119 de la LGA.

16 El cual nos seala que Los rbitros sern designados por las partes o por un terce-
ro, quien puede ser persona natural o jurdica, incluida una institucin arbitral.
17 Cuyo tenor nos indica que Las partes podrn determinar libremente [directa o indi-
rectamente] el procedimiento para el nombramiento de l o los rbitros.
18 El cual nos seala que Los rbitros podrn ser recusados slo por las causas si-
guientes:... Cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el regla-
mento arbitral al que se hayan sometido las partes.
19 Cuyo tenor nos indica Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusacin
debe hacerlo inmediatamente despus de conocida la causa que la motiva, justificando de-
bidamente las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio.
Si el recusado niega la razn y el arbitraje fuera unipersonal, el juez, conforme al trmite in-
dicado en el artculo 23, en lo que fuera pertinente, o la institucin organizadora del arbitra-
je, conforme a su reglamento, resolvern sobre la procedencia o no de la recusacin, des-
pus de odas las partes y el rbitro....
165
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

J. Causales de renuncia del rbitro

El reglamento institucional puede conforme al artculo 27, inciso


2,20 LGA recoger causales de renuncia, distintas o adicionales a aqu-
llas contempladas en la LGA, buscando cubrir as todos los posibles su-
puestos de imposibilidad para el rbitro fctica o jurdica de seguir
cumpliendo adecuadamente la funcin encomendada.

K. Reglas relativas a aspectos econmicos

El reglamento institucional puede conforme al artculo 19,21 LGA


fijar reglas para la provisin de fondos y el pago de los honorarios, tanto
de los rbitros como de la propia institucin arbitral (por su gestin y ad-
ministracin), asumiendo para ello eventualmente el empleo de ba-
remos (tablas de honorarios o aranceles). El objetivo que se persigue es
canalizar a travs de la institucin arbitral los aspectos econmicos del
arbitraje, hacindolos ms ordenados y garantizando adems el adecua-
do correlato entre la actividad cumplida y su correspondiente pago (por
ejemplo, fraccionar en el tiempo el pago de los honorarios de los
rbitros).

L. Modelo procedimental

El reglamento institucional puede conforme al artculo 33,22 LGA


establecer las reglas del procedimiento arbitral, optando bien por un mo-
delo oral (predominancia de actos orales) o por uno escrito (predomi-
nancia de actos escritos), si bien respetando las garantas del debido
proceso sustantivo arbitral.

20 El cual nos seala que El cargo de rbitro slo puede renunciarse: ...Por causales
pactadas al aceptarlo (resultando obvio que el rbitro al aceptar llevar a cabo su funcin
conforme al reglamento institucional, asume entonces todas las reglas de ste, incluyendo
las relativas a las causales de su eventual renuncia).
21 Cuyo tenor nos indica que La aceptacin del cargo confiere... a las instituciones ar-
bitrales, el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios
para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje.
22 El cual nos seala que Las partes pueden... disponer la aplicacin del reglamento
que tenga establecido la institucin arbitral a quien encomiendan su organizacin.
166
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

M. Qurum y mayoras

El reglamento institucional puede conforme al artculo 45,23 LGA


fijar el nmero de miembros que deben concurrir para que funcione el
rgano arbitral (pudiendo, por ejemplo, optar por la totalidad de sus
miembros), as como tambin puede conforme al artculo 46,24 LGA
establecer la mayora necesaria para resolver (por ejemplo, una mayora
simple o bien una absoluta).

N. Plazo para laudar

El reglamento institucional puede conforme al artculo 48,25 LGA


establecer un especfico dies a quo (por ejemplo, que el plazo para lau-
dar se cuente a partir de los alegatos orales finales), as como un lapso
temporal, para laudar, distinto al regulado en la LGA (por ejemplo, 30
das prorrogables por 15 das ms).

O. Condena en gastos arbitrales

El reglamento institucional puede conforme al artculo 48,26 LGA,


adems de precisar lo que est comprendido en el concepto de gastos,
establecer un rgimen especfico relativo a la condena de stos, optan-
do, por ejemplo, por que sean pagados por el vencido o bien que cada
parte asuma sus propios gastos.

23 Cuyo tenor nos indica que El tribunal funciona con la concurrencia de la mayora de
los rbitros, salvo que las reglas establecidas conforme al artculo 33 dispongan expresa-
mente la concurrencia de la totalidad.
24 El cual nos seala que Salvo que las reglas particulares establecidas por... el regla-
mento arbitral al que se hubiesen sometido [las partes] dispongan otra cosa, las resolucio-
nes se dictan por mayora de los rbitros.
25 Cuyo tenor nos indica que Salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio,
en las reglas del proceso, o que las partes autoricen una extensin, el laudo se debe pro-
nunciar dentro del plazo de veinte (20) das de vencida la etapa de prueba....
26 El cual nos seala que Los rbitros se pronunciarn en el laudo sobre los gastos del
arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio [y por integracin en
ste en el caso de arbitraje institucional, a lo regulado en el reglamento de la institucin
de arbitraje].
167
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

P. Reglas del recurso de apelacin

El reglamento institucional puede conforme al artculo 60,27 LGA


optar por la renuncia al recurso de apelacin o bien por su empleo, indi-
cando, en este ltimo caso, si ser ante una segunda instancia arbitral o
ante el Poder Judicial. Asimismo, si se establece un recurso de apela-
cin ante una segunda instancia arbitral, el reglamento institucional pue-
de adems conforme al artculo 62,28 LGA establecer su rgimen de
plazo (dies a quo y dies ad quem), la forma de constitucin y composi-
cin numrica del rgano arbitral de segunda instancia, etctera.

Q. Requisitos de admisibilidad de los recursos ante el Poder Judicial

El reglamento institucional puede conforme a los artculos 6529 y


72,30 LGA fijar requisitos de admisibilidad especficos tanto para el re-
curso de apelacin del laudo arbitral ante el poder judicial como para
aquel de anulacin. Por ejemplo, podra exigir como requisito de cualquie-
ra de stos, la presentacin de una carta fianza bancaria, a favor de la
parte vencedora, por un monto equivalente a aquel contenido en el laudo.

R. Conservacin del expediente arbitral

El reglamento institucional puede establecer reglas adicionales a


las de la LGA31 relativas a la conservacin del expediente arbitral. As,

27 Cuyo tenor nos indica que Procede la interposicin del recurso de apelacin ante el
Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando... est previsto en el regla-
mento arbitral de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido su controver-
sia....
28 El cual nos seala que Salvo disposicin distinta... del reglamento arbitral, son de
aplicacin al recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral, las siguientes re-
glas....
29 El cual prescribe en su inciso 4 que Son requisitos de admisibilidad del recurso de
apelacin... En su caso, el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad
bancaria, o fianza solidaria por la cantidad en favor de la parte vencedora, si se hubiera...
dispuesto en el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido la
controversia, como requisito para la interposicin del recurso.
30 El cual prescribe en su inciso 4 que Son requisitos de admisibilidad del recurso de
anulacin () En su caso, el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier enti-
dad bancaria, o fianza solidaria por la cantidad en favor de la parte vencedora, si se hubiera
() dispuesto en el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes hubieran someti-
do la controversia, como requisito para la interposicin del recurso.
31 Conviene recordar que el artculo 57, LGA, slo se limita a sealar que Salvo lo dis-
puesto en el prrafo anterior, el expediente del proceso arbitral es conservado por la institu-
cin arbitral.
168
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

podra determinar la devolucin de los documentos originales a las par-


tes si es que stas lo solicitan,32 como tambin fijar un plazo definitivo
para la destruccin del expediente arbitral,33 lo cual deviene en necesa-
rio frente al progresivo avance del empleo del arbitraje institucional en
nuestro pas.

2. mbito indisponible no alterable va reglamento

El reglamento institucional no puede establecer, a su criterio, los si-


guientes elementos del proceso arbitral, dado que stos conforman par-
te del campo de indisponibilidad o imperativo regulado en la LGA.

A. mbito de aplicacin objetivo de la LGA

El reglamento institucional conforme al artculo 1o.,34 LGA no


puede variar el mbito de aplicacin objetivo del arbitraje, conformado
por las controversias disponibles (presentes o futuras), o lo que es lo
mismo, la arbitrabilidad de stas. En tal forma, no cabra que un regla-
mento institucional establezca la posibilidad de someter a arbitraje con-

32 Es ejemplo de ello el artculo 60 del actual Reglamento Procesal de Arbitraje de la


Cmara de Comercio de Lima, el cual nos seala que Los documentos, contratos y origina-
les sern devueltos a los interesados, nicamente a solicitud de stos. Se dejar constan-
cia de la entrega y se obtendr y archivar las copias de los documentos que el Centro con-
sidere necesario, a costo del solicitante.
33 Es ejemplo de ello el artculo 42 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Anlisis y
Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, el cual nos seala
que Los documentos, contratos y originales sern devueltos a los interesados si stos los re-
claman. De lo contrario, la documentacin podr ser destruida en el plazo de seis aos conta-
dos desde la fecha de conclusin del procedimiento arbitral.
34 El cual nos seala que Pueden someterse a arbitraje las controversias determina-
das o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as
como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el pro-
ceso judicial existente o evitando el que podra promoverse; excepto: 1. Las que versan so-
bre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de in-
capaces sin la previa autorizacin judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin
judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto
conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden pblico o
que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la
responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme. 4.
Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de
personas o entidades de derecho pblico.
169
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

troversias incluidas en el campo de inarbitrabilidad establecido por la


LGA.35

B. Formalidad y efectos del convenio arbitral

El reglamento institucional conforme a los artculos 1036 y 9o.,37


LGA no puede alterar los requisitos de formalidad, ni los efectos po-
sitivo o negativo38 del convenio arbitral. En tal forma, un reglamento
institucional no podra establecer que el convenio arbitral se formalice de
modo no escrito y sin necesidad de su constancia inequvoca, como
tampoco podra sealar que el convenio arbitral celebrado no obliga a
los sucesores de las partes suscribientes a llevar a cabo el arbitraje.

C. Imparidad del rgano arbitral

El reglamento institucional conforme al artculo 24,39 LGA no pue-


de variar la conformacin numrica impar del rgano arbitral. En tal for-
ma, no podra establecer que el tribunal arbitral est conformado por
cuatro miembros.

35 Por ejemplo, que establezca la posibilidad de someter a arbitraje la interdiccin de


un incapaz absoluto. Tal previsin colisionara con el supuesto de inarbitrabilidad estable-
cido en el artculo 1o., inciso 1, LGA.
36 El cual nos seala que El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de
nulidad. Podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente. Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito
no solamente cuando est contenido en documento nico suscrito por las partes, sino tam-
bin cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o
correspondencia que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las
partes de someterse a arbitraje.
37 El cual nos seala que El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deci-
den someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas res-
pecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia
de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realiza-
cin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener ple-
nitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.
38 Segn nuestra Ley General de Arbitraje el contenido del convenio arbitral obliga a
las partes a estar y pasar por lo estipulado (efecto positivo) y al mismo tiempo impide a juz-
gados y salas conocer de las controversias sometidas a arbitraje siempre que la parte a
quien interese invoque la existencia del convenio arbitral mediante excepcin (efecto nega-
tivo).
39 El cual nos seala que Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres o
ms forman tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros sern tres. Si
las partes han acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados procedern al
nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como presidente del Tribunal Arbitral.
170
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

D. Garantismo arbitral

La propuesta de la LGA acerca del desarrollo normativo del proceso


arbitral se justifica en el respeto de la autonoma de las instituciones ar-
bitrales, para el caso del arbitraje institucional, en orden a normar la ges-
tin y administracin del arbitraje. Sin embargo, la LGA establece pautas
sustantivas de procedibilidad de una proyeccin de orden pblico
que las instituciones arbitrales, por medio de sus reglamentos, han de
aplicar necesariamente, pues importan el ncleo procesal irreductible de
la LGA, cuyo incumplimiento supone vulnerarla dado que son normas
procesales de garanta.
En la LGA poseen ese carcter las garantas de audiencia bilateral,
contradiccin e igualdad entre las partes a los que, en todo caso, ha de
ajustarse el proceso y procedimiento arbitral (artculo 33, ltimo p-
rrafo,40 LGA). El carcter esencial de tales garantas justifica la posibili-
dad de pedir la anulacin del laudo arbitral pronunciado infringindolas
(artculo 73, inciso 2,41 LGA).
En consecuencia, el procedimiento establecido en el reglamento insti-
tucional, ms all de su libertad de opcin por un modelo procedimental
(oralidad o escritura), debe respetar necesariamente las garantas bsi-
cas del proceso arbitral reguladas en la LGA.

E. Competencia de la competencia

El reglamento institucional conforme al artculo 39,42 LGA no pue-


de alterar el principio de competencia, de la competencia atribuido a los
rbitros.

40 El cual nos seala que Durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con
igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
41 El cual nos seala que El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales si-
guientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: () Que no ha sido debidamente
notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de
manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisin obje-
to de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser sub-
sanado oportunamente.
42 El cual nos seala que Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su pro-
pia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez
del convenio arbitral. La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o in-
validez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia con-
trovertida, deber formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los rbitros
sin embargo podrn considerar estos temas de oficio. Los rbitros decidirn estos temas
como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podr seguir adelante en las actua-
171
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

El principio de competencia de la competencia posee una doble fun-


cin y, al igual que el convenio arbitral, produce un efecto positivo y uno
negativo. El efecto positivo permite a los rbitros pronunciarse sobre su
propia competencia. En tanto, eI efecto negativo posibilita a los rbitros
no el pronunciarse solos sobre su competencia, sino ser los primeros en
resolver sobre sta. Imponiendo as a los rganos jurisdiccionales que
podran conocer de la causa, el no pronunciarse sobre el fondo de las
cuestiones que controlan la competencia de los rbitros antes de que
stos hayan tenido la ocasin de hacerlo.43
Este principio, entendido en su doble funcionalidad, importa que los
rbitros tengan la ocasin de pronunciarse primero sobre las cuestiones
relativas a su competencia, bajo el control posterior de los rganos juris-
diccionales.44 Resultando imposible de derogar o modificar por
medio de un reglamento institucional.

F. Separabilidad del convenio arbitral

El reglamento institucional conforme al artculo 14,45 LGA no pue-


de alterar el principio de separabilidad46 del convenio arbitral.
La separabilidad importa la independencia del convenio arbitral con re-
lacin al contrato principal, presentando el primero una plena autonoma
jurdica, salvo circunstancias excepcionales, la cual excluye que sea afec-

ciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisin de los rbitros no
cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera
sido desestimada.
43 En tal forma, el efecto negativo no conlleva la abstencin total de los tribunales sino
slo la modalizacin de su competencia sobre el litigio. Por ello intervienen para dar cumpli-
miento a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje, bien actuando a favor de su celebracin, bien
ejerciendo funciones de control sobre la regularidad de su desarrollo (Caballol Angelats,
Lluis, El tratamiento procesal de la excepcin de arbitraje, Barcelona, J. M. Bosch Editor,
1997, p. 50).
44 Con similar parecer Fouchard, Gaillard y Goldman, op. cit., nota 4, pp. 415 y 416.
45 El cual nos seala que La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad
total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio arbitral, no impli-
ca necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste. En consecuencia, los rbi-
tros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que
podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurdi-
co que contenga el convenio arbitral.
46 Para el caso del arbitraje internacional, el artculo 106 nos seala an ms clara-
mente que El tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propia compe-
tencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbi-
tral. A ese efecto, un convenio que forma parte de un contrato se considerar
independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de
que el contrato es nulo no determina la nulidad del convenio arbitral.
172
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

tado por la eventual invalidez del segundo. Ahora, la posibilidad de sepa-


rar la clusula arbitral del acuerdo principal en el que se encapsula, per-
mite a los rbitros declarar la invalidez del contrato principal sin correr el
riesgo de que su decisin elimine a su vez el origen de su com- petencia.
Este principio de importancia basilar para la funcionalidad del arbitraje,
resulta imposible de derogar por medio de un reglamento institucional.

G. Garanta de igualdad en la designacin y nmero de rbitros,


como de la controversia y reglas procedimentales

El reglamento institucional conforme al artculo 14, ltimo prrafo,47


LGA no puede alterar la garanta de igualdad de las partes en la de-
signacin y determinacin del nmero de rbitros, como tambin en la fi-
jacin de la controversia y las reglas procedimentales.
En tal forma, un reglamento institucional no podra, por ejemplo, esta-
blecer que solo una las partes lleve a cabo la designacin de lo miem-
bros del rgano arbitral (singular o colegiado).

H. Forma y contenido del laudo

El reglamento institucional conforme a los artculos 49,48 5049 y 5150


LGA no puede alterar los requisitos de forma y contenido del laudo ar-
bitral, sea aqul de derecho o de conciencia.
De tal modo, un reglamento institucional no podra, por ejemplo, esta-
blecer un laudo arbitral in voce, o un laudo de derecho escrito pero sin
fundamentacin jurdica, o bien un laudo de conciencia sin motivacin
alguna.

47 El cual nos seala que Es nula la estipulacin contenida en un convenio arbitral que
coloca a una de las partes en situacin de privilegio respecto de la otra en relacin con la
designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de stos, de la materia controver-
tida o de las reglas de procedimiento.
48 El cual nos seala que El laudo debe constar por escrito con los votos particulares
de los rbitros, si los hubiera. Tratndose de arbitraje colegiado, basta que sea firmado por
la mayora requerida para formar decisin. Se entiende que el rbitro que no firma ni emite
voto particular, adhiere al de la mayora.
49 El cual nos seala que El laudo de derecho debe contener: 1. Lugar y fecha de ex-
pedicin; 2. Nombre de las partes y de los rbitros; 3. La cuestin sometida a arbitraje y una
sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes; 4. Valoracin de las
pruebas en que se sustente la decisin; 5. Fundamentos de hecho y de derecho para admi-
tir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas; y 6. La decisin.
50 El cual nos seala que El laudo de conciencia necesariamente debe cumplir con lo
dispuesto en los incisos 1, 2, 3 y 6, del artculo 50. Requiere adems de una motivacin ra-
zonada.
173
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

I. Pautas procesales de la apelacin ante el Poder Judicial

El reglamento institucional no puede variar las pautas procesales de


la apelacin ante el Poder Judicial, entendidas stas como aquellas rela-
tivas a la competencia del rgano ad quem,51 al mbito objetivo del re-
curso52 (slo laudos de derecho), al plazo de interposicin del recurso,53
al trmite de ste,54 a su carcter definitivo55 y a su incompatibilidad con
el recurso de anulacin del laudo arbitral.56
Tales pautas procesales resultan imposibles de modificar por medio
de un reglamento institucional.

J. Causales del recurso de anulacin

El reglamento institucional conforme al artculo 73,57 LGA no pue-


de variar o derogar las causales del recurso de anulacin ante el Poder
Judicial.

51 En tal forma, el artculo 63, LGA, no seala que Es competente para conocer de la
apelacin del laudo de derecho la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del ar-
bitraje competente al momento de presentar la apelacin.
52 En tal forma, el artculo 60, ltimo prrafo, LGA, no seala que Contra los laudos de
conciencia no procede recurso de apelacin.
53 En tal forma, el artculo 63, LGA no seala que El recurso de apelacin se interpone
directamente ante la Sala respectiva, dentro del plazo de diez (10) das contados desde la
notificacin del laudo o de notificadas las correcciones, integracin o aclaraciones del mis-
mo.
54 En tal forma, los artculos 66, 67 y 68, LGA, no sealan, respectivamente, que Reci-
bido el recurso de apelacin, la Sala oficiar al rbitro o al presidente del tribunal arbitral,
para la remisin del expediente dentro del plazo de cinco (5) das de la notificacin, bajo
apercibimiento de multa del cincuenta por ciento (50%) de una (1) Unidad Impositiva Tribu-
taria. Recibido el expediente, dentro de tercer da la Sala resolver de plano concediendo o
denegando la admisin a trmite del recurso de apelacin asimismo Concedida la apela-
cin se correr traslado a la otra u otras partes por cinco (5) das para que expongan lo con-
veniente a su derecho y Vencido el plazo a que se refiere el Artculo precedente, la Sala
sealar fecha para la vista de la causa dentro de los diez (10) das siguientes. La Sala re-
suelve por el solo mrito de los autos y sin admitir medio probatorio alguno, dentro de los
diez (10) das de vista la causa.
55 Con tal parecer, el artculo 69, LGA, no seala que Contra lo resuelto por la Corte
Superior no cabe la interposicin de recurso alguno.
56 Con tal parecer, el artculo 70, LGA, no seala que Los recursos de apelacin y de
anulacin ante el Poder Judicial son incompatibles entre s y no pueden acumularse ni for-
mularse alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, es improce-
dente el otro.
57 El cual nos seala que El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales si-
guientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: 1. La nulidad del convenio arbitral,
siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al artculo 39. 2. Que no ha sido
debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no
174
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

En tal forma, el reglamento institucional no podra, por ejemplo, fijar


como causal de anulacin, el caso de error in iudicando del laudo
arbitral.

K. Tutela cautelar arbitral

El reglamento institucional conforme al artculo 81,58 LGA no pue-


de derogar la potestad cautelar reconocida a los rbitros59.
Tal potestad cautelar resulta imposible de derogar por medio de un
reglamento institucional.

IV. PERMANENCIA O VARIACIN DE LAS REGLAS DEL REGLAMENTO

Como vimos en el inicio del arbitraje institucional se halla el convenio


arbitral que, al someter el arbitraje a la gestin y administracin de la

ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya
perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento
u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afecta-
da, sin ser subsanado oportunamente. 3. Que la composicin del tribunal arbitral no se ha
ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una
disposicin legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no
se han ajustado a dicho disposicin, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo
expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportu-
namente. 4. Que se ha laudado sin las mayoras requeridas. 5. Que se ha expedido el laudo
fuera del plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por
escrito a los rbitros antes de ser notificada con el laudo. 6. Que se ha laudado sobre mate-
ria no sometida expresa o implcitamente a la decisin de los rbitros. En estos casos, la
anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a decisin o no susceptibles de ser arbi-
trados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparable-
mente unidos a la cuestin principal. 7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores,
el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o parcial-
mente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, ma-
nifiestamente, objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1o. La anu-
lacin parcial proceder slo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto
del laudo.
58 El cual nos seala que En cualquier estado del proceso, a peticin de cualquiera de
las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn adoptar las medi-
das cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o
para garantizar el resultado de ste.
59 Como si resulta posible en otros ordenamientos, como el caso del artculo 23, inciso
1, de la ley de arbitraje espaola 60/2003 del 23 de diciembre, el cual prescribe que
Salvo acuerdo en contrario de las partes, los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de
ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
Los rbitros podrn exigir caucin suficiente al solicitante.
175
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

institucin arbitral por medio de la remisin a su reglamento, lo que hace


es integrar en su corpus la preceptiva contenida en este ltimo.
Sin embargo, dicha integracin puede ser total o no. En el primer su-
puesto, la mera remisin en el convenio arbitral al reglamento institucio-
nal genera la incorporacin slo de la preceptiva recogida en ste. En
tanto en el segundo supuesto, si en el mismo convenio arbitral se fijan
ciertas reglas, ms all de la remisin al reglamento institucional, en tal
caso, acorde al principio de autonoma de voluntad de las partes, dichas
reglas se adendan y/o imponen a la preceptiva contenida en el regla-
mento institucional.60
Por otra parte, cabe tambin una variacin posterior de las normas
del reglamento institucional, la cual se puede llevar a cabo al momento
de la elaboracin de la denominada acta de instalacin o de mi-
sin del rgano arbitral. En tal forma, las partes en ejercicio de su au-
tonoma de voluntad podran, en tal momento, variar o precisar alguna

60 Tal opcin viene reconocida, por ejemplo, en el Reglamento del Centro de Concilia-
cin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, el cual nos seala en su artculo 3o. que
Si las partes as lo acuerdan, el Centro podr administrar arbitrajes que incorporen reglas
distintas a las aqu contempladas, aplicndose supletoriamente el presente Reglamento.
Sin embargo, siempre ser de aplicacin el ttulo relativo a costos del arbitraje del Regla-
mento vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral. En todos los casos, las partes estn
impedidas de modificar, condicionar o reducir las funciones asignadas al Centro por el
Estatuto y este Reglamento. Asimismo, en el Reglamento del Centro de Conciliacin y
Arbitraje de Amcham Per cuyo artculo 3o. nos seala que Si las partes as lo acuerdan, el
Centro podr administrar procedimientos de arbitraje que incorporen reglas distintas a las
aqu contempladas, aplicndose supletoriamente el presente Reglamento... En todos los
supuestos en que las partes se sometan a los reglamentos del Centro, o cuando el Centro
administre el proceso bajo reglas distintas, las partes estarn impedidas de modificar las
disposiciones que otorgan al Centro la facultad de decisin. Todo cambio introducido por
las partes a los reglamentos del Centro estar referido nicamente a temas de carcter dis-
positivo, y aun en este caso, los rbitros quedan facultados para interpretar, suplir o recha-
zar dichos cambios a fin de que no se desnaturalice el procedimiento. E, igualmente, el Re-
glamento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin de la Cmara Peruana de la
Construccin, cuyo artculo 1o. nos seala que Se considera que las partes han incorporado
estas reglas a su convenio arbitral o mediante otro documento han acordado someter sus
controversias presentes o futuras a El Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin
(en adelante El Centro), o hayan establecido que dichas controversias se resolvern de
conformidad con el reglamento del referido centro. Este reglamento podr ser modificado
mediante acuerdo escrito de las partes a fin de dotarlo de mayor celeridad, sin exceder los
lmites que establece el presente reglamento. De modo similar, el Reglamento de Procedi-
mientos de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per (CEARCO)
nos seala en su artculo 1o. que Cuando las partes en el contrato hayan convenido por es-
crito que los litigios o controversias relacionados con ese contrato se sometan a arbitraje de
acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de CEARCOPERU, tales litigios, se resolvern
de conformidad con el presente Reglamento, con sujecin a las modificaciones que las par-
tes pudieren acordar por escrito previamente.
176
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

de las reglas del reglamento institucional, las cuales quedaran fijadas


en el acta de instalacin.61

V. APLICACIN INTERTEMPORAL DE REGLAMENTOS

Un ltimo tema de carcter complejo es el hecho de la sucesin


de reglamentos institucionales en el tiempo, supuesto que acaecer
cuando el reglamento vigente al momento de la celebracin del conve-
nio arbitral no sea el mismo que resulte vigente al momento del inicio del
arbitraje.
En estos casos, que detallaremos a continuacin, nos encontramos
con el problema de determinar cul de los reglamentos resulta aplicable
al arbitraje.
Un primer supuesto podra ser la variacin ex lege del reglamento
institucional, por su necesaria acomodacin a una nueva ley general de
arbitraje.62 En este caso, la autonoma de voluntad de las partes cede
ante el mandato legal, siendo aplicable el reglamento vigente a la fecha
de inicio del arbitraje.
Un segundo supuesto sera el hecho de la variacin voluntaria del re-
glamento por parte de la institucin arbitral. Aqu a su vez podemos ha-
llar dos casos: que se trate de una mejora que no altera el sentido del
reglamento original o que importa slo una variacin nominal de ste, o
bien que sea una reforma que vara decisivamente el sentido del regla-
mento original. En el primer caso, an se podra defender la aplicacin

61 Reconoce tal posibilidad, por ejemplo, el Reglamento del Centro de Conciliacin y


Arbitraje de Amcham Per, el cual en su artculo 35 nos seala que El tribunal arbitral se
instalar luego de la aceptacin de todos los rbitros designados. En este acto, sus inte-
grantes recibirn copia de la solicitud arbitral, as como de todo escrito que se hubiese pre-
sentado con anterioridad por las partes. La instalacin del tribunal se podr efectuar sin que
sea necesaria la presencia de las partes, debiendo constar en un acta que contendr: ...d.
Cualquier otra disposicin que fuese necesaria para la continuidad del proceso, pudindo-
se establecer reglas especiales para la notificacin de las partes conforme a los supuestos
establecidos en el artculo 8o. del presente Reglamento.
62 En este caso, tenemos inicialmente un Reglamento A, vigente al momento de la ce-
lebracin del convenio arbitral, y posteriormente un Reglamento B consecuencia de la
acomodacin reglamentaria exigida por una nueva ley general de arbitraje, vigente al
momento del inicio del arbitraje. Cosa que sucedi en nuestro pas, con ocasin de nuestra
actual LGA de 1996, cuya segunda disposicin complementaria y transitoria nos seal en
su momento que Dentro de los sesenta (60) das de la entrada en vigencia de la presente
ley, las instituciones organizadoras del arbitraje adecuarn sus reglamentos, incluso aque-
llos aprobados por norma legal, a lo dispuesto en la presente ley, en cuanto fuera necesa-
rio.
177
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ

del reglamento vigente a la fecha de inicio del arbitraje, dado que ste
no ha variado axialmente las reglas del reglamento original al cual las
partes acordaron someterse o porque aqul nicamente ha variado de
nombre. Mas en el segundo caso, resulta insostenible obligar a las par-
tes a que su arbitraje se desarrolle conforme a unas reglas del regla-
mento nuevo que no fueron las que inicialmente aceptaron al celebrar
el convenio arbitral del reglamento original, pues ello importara la
vulneracin de su autonoma de voluntad.
Por otra parte, algunos reglamentos institucionales omiten pronun-
ciarse sobre el problema materia de anlisis, en tanto otros si estable-
cen expresamente disposiciones relativas a aqul. Se observa as que
frente a la aplicacin intertemporal reglamentaria, algunos reglamentos
guardan silencio63 y otros establecen disposiciones transitorias.64 Ahora,
en el caso del silencio resulta obvio que se aplican las reglas anterior-
mente postuladas, ms frente a las disposiciones transitorias debemos
observar que, bajo la apariencia de directo y fcil remedio al problema
de aplicacin intertemporal, se esconde el hecho que tales disposiciones
no integran la voluntad de las partes manifestada en el convenio arbitral,
el cual slo acoge las disposiciones del reglamento original. En tal
forma, slo cabra aplicar aqu las reglas antes fijadas, en el caso de
mejora del reglamento o de variacin nominal de ste.

63 Son ejemplos de ello, los reglamentos del Centro de Anlisis y Resolucin de Con-
flictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la
Construccin de la Cmara Peruana de la Construccin, del Centro de Arbitraje y Conciliacin
Comercial del Per y del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de
Ingenieros del Per.
64 Son ejemplos de ello, el Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la C-
mara de Comercio de Lima (cuya Disposicin Transitoria nica nos seala que Los proce-
sos arbitrales que al 1o. de enero del 2007 se encuentren en trmite se regirn por las dis-
posiciones establecidas en el Reglamento Procesal de Arbitraje, vigente al momento de
interposicin de la peticin de arbitraje, y por el presente Reglamento de manera supletoria,
en todo lo no previsto por aqul), el Reglamento de Arbitraje del Colegio de Abogados de
Lima (cuya Segunda Disposicin Complementaria y Transitoria nos seala que El presen-
te reglamento entrar en vigencia a partir del 1o. de agosto del ao 2003. En los procedi-
mientos ya iniciados ante el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima este regla-
mento slo ser aplicable a los procedimientos que expresamente sealen los rbitros) y
el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (cuya
Disposicin Transitoria nos seala que Cuando las partes han acordado recurrir al arbitra-
je segn el Reglamento del SNCACONSUCODE, se someten por ese solo hecho al Re-
glamento vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral, a menos que hayan acordado ex-
presamente someterse al Reglamento vigente a la fecha del convenio arbitral).
178
INTRODUCCIN AL REGLAMENTO INSTITUCIONAL

Finalmente, una solucin prctica frente al eventual problema de apli-


cacin intertemporal reglamentaria, sera que las partes se sometan a
un reglamento que contenga un tratamiento adecuado respecto a ste,65
o bien que sealen en el mismo convenio arbitral los cauces de solucin
frente a este posible inconveniente.

65 Como es el caso del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje de Amcham


Per, cuyo artculo 3o. nos seala correctamente que Cuando las partes hayan acordado
recurrir a arbitraje conforme al presente reglamento, se someten al reglamento vigente a la
fecha de suscripcin del Convenio Arbitral, a menos que hayan acordado someterse al re-
glamento vigente a la fecha inicio del proceso arbitral, y del Reglamento Arbitral del Institu-
to Nacional de Derecho de Minera, Petrleo y Energa, cuyo artculo 9o. nos indica adecua-
damente que El procedimiento arbitral se sujetar a las normas del Reglamento Arbitral
del Instituto, vigente en la fecha de suscripcin del Convenio Arbitral, salvo que las partes
acuerden sujetarse al Reglamento que se encuentre vigente al momento de presentarse la
solicitud de arbitraje al Instituto.
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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

/ rBD

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Rev. boliv. derecho, no 7, enero 2009, ISSN: 2070-8157, p. 134-177

INTRODUCCIN A LA PROBTICA ARBITRAL


INTRODUCTION TO THE PROBLEMS OF
ARBITRATION
/ rBD

[182]
182
La Nueva Estructura del Derecho a partir de los Estatutos Autinmicos

Carlos Alberto
MATHEUS
LPEZ

RESUMEN: El presente trabajo se ocupa del estudio de la prueba en el arbitraje peruana,


observando sus principios rectores, as como sus reglas de admisin, pertinencia y
valoracin.
PALABRAS CLAVE: Arbitraje, prueba, pericia, valoracin de la prueba, auxilio judicial

ABSTRACT: The present article analyzes the study of the evidence in the Peruvian
arbitration. It includes its guiding principles and its rules of admission, pertinence and
valuation.
KEY WORDS: Arbitration, evidence, valuation of evidence, judicial intervention.
/ rBD

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Rev. boliv. derecho, no 7, enero 2009, ISSN: 2070-8157, p. 134-177

SUMARIO: 1. El sistema probatorio de la LGA. 2. La pretericin del procedimentalismo


probatorio. 3. Principios rectores de la prctica de la prueba. 4. Sustantividad de la prueba
e intervencin del rbitro. 5. Incorporacin de medios de prueba. 6. La prueba pericial.
7. Pertinencia y admisibilidad de la prueba. 8. La inmediatez de la prueba. 9. Las denominadas
aclaraciones o informaciones. 10. La valoracin de la prueba. 11. El auxilio judicial en la probtica
arbitral.

1. EL SISTEMA PROBATORIO DE LA LGA

Cabe afirmarse inicialmente que el sistema probatorio posee en nuestra Ley General
de Arbitraje (LGA) una innegable vocacin de referencia.

La sola ubicacin en la LGA de tan slo tres preceptos como son los artculos 34, 37
y 40 LGA, no resulta suficiente para resolver los problemas que puedan suscitarse
de la regulacin del sistema probatorio en la LGA.

En tal forma, resulta preciso determinar el sentido de la clusula de referencia


presente en los artculos antes citados. La solucin fcil sera remitir sin ms la
regulacin del sistema probatorio de la LGA a la vis atractiva general del Cdigo
Procesal Civil (Primera Disposicin Complementaria y Final del CPC), si se tiene en
cuenta la tradicional vinculacin del arbitraje con el proceso civil, que incluso supuso
que su ubicacin anterior pudiera hallarse en el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912 (Juicio Arbitral).

Sin embargo, para comprender en su exacta dimensin la clusula de referencia


resulta preciso tener presente que, la LGA al no asumir una regulacin procedimental
de la prueba, no sirven las referencias estrictamente procedimentales y por ello
tcnicas y atemporales que, a su vez, es posible hallar en nuestras normas procesales,
como es el CPC.

La regulacin que, por el contrario, se contiene en la LGA sobre la prueba es


procesal y, por tanto, sustantiva por lo que se acomoda al sistema probatorio de
aqu y ahora del debido proceso arbitral en su irreductible esencialidad procesal

 De modo similar, la Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana -Ley N 1770, de 10 de marzo de 1997- cuenta
basicamente con los artculos 39, 46, 47 y 48.
 Entindase en el mbito del arbitraje nacional, pues en el caso del arbitraje internacional la LGA regula su sistema
probatorio en los artculos 113,115 y 116, del cual sera posible tambin postular un carcter heteroferente.

Carlos Alberto Matheus Lpez


Doctor en Derecho por la Universidad del Pas Vasco (Espaa). Catedrtico de Derecho de Arbitraje y Derecho
Procesal de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. rbitro del Centro de Conciliacin
y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, del Colegio
de Ingenieros del Per, de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Colegio de Abogados de Lima, de la Cmara de
/ rBD

Comercio Americana del Per, del Tribunal Arbitral de Barcelona y de la Corte Vasca de Arbitraje. Consultor en materia
de Derecho Arbitraje (cmatheu@pucp.edu.pe).

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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

conectado con las garantas -de audiencia bilateral, contradiccin e igualdad- que
acoge el artculo 33 LGA.

Pero, conjuntamente con la autonoma operativa de la prueba que se propugna en


base al sistema probatorio que demanda y acoge la LGA, no se sustrae la necesidad
de acudir, por razones prcticas, a una aplicacin procedimental de referencia -
mas no procesal- que integre el contenido de las normas procesales de la LGA en
materia de prueba (Disposicin Tercera del Ttulo Preliminar del CPC).

Por otra parte, si bien cabe sealar que en el arbitraje convive el principio dispositivo
junto con aquel de oficialidad (artculo 37 LGA), el cual atribuye a los rbitros -en
materia de prueba- los ms amplios poderes, siempre que se respeten las garantas
de audiencia bilateral, contradiccin e igualdad (artculo 33 LGA), resulta adems
preciso indicar que en la probtica arbitral existe un carcter de prevalencia del
criterio del rbitro respecto de aquel de las partes.

2. LA PRETERICIN DEL PROCEDIMENTALISMO PROBATORIO

La irreductible sustantividad de la prueba en el arbitraje justifica la existencia de


un sistema probatorio en la LGA que pugna con el procedimentalismo probtico
acrtico y atemporal caracterstico del CPC.

 La Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana recoge estas garantas en su artculo 2, de tal forma alude al
PRINCIPIO DE IGUALDAD, que consiste en dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer valer sus
derechos () PRINCIPIO DE AUDIENCIA, que consiste en la oralidad de los procedimientos alternativos (.)
PRINCIPIO DE CONTRADICCION, que consiste en la oportunidad de confrontacin entre las partes.
 El cual nos seala en su ltimo prrafo que Durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con
igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos (las negritas son
nuestras).
En tal sentido, cabe recordar que las garantas procesales de audiencia bilateral, contradiccin e igualdad, importan
un trinomio positiva y negativamente inescindible, pues al existir una de ellas necesariamente abarca -o implica-
a las otras, y, por otro lado, de vulnerarse una de las garantas se lesionan necesariamente las dems, razn por la
cual al recoger expresamente nuestra LGA la garanta de igualdad, est recogiendo tambin -necesariamente- a
aquellas de audiencia bilateral y contradiccin (Ver Matheus Lpez, Carlos Alberto Compulsa Crtica entre el
Proceso Jurisdiccional y Arbitral en el Sistema Jurdico Peruano en Revista de Derecho Internacional y del
Mercosur, Nmero 4, Buenos Aires, 2003, pg. 39).
 Para una mejor comprensin del tema ver Lorca Navarrete, Antonio Mara y Matheus Lpez, Carlos Alberto
Tratado de Derecho de Arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2003, pg. 291 y sgtes.
 Con similar parecer Chocrn Girldez, Ana Mara Los principios procesales en el arbitraje, Jos Mara Bosch
editor, Barcelona, 2000, pg. 102. Nos seala que no es que rija el principio de aportacin de parte en el
arbitraje, sino que lo hace cohabitando, por as decirlo, con las facultades otorgadas a los rbitros.
 En la Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana el artculo equivalente es el 47, numeral II, el cual nos seala que
El Tribunal Arbitral podr requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes.
 En ese sentido el artculo 37 LGA nos seala que Los rbitros tienen la facultad para determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (las negritas son nuestras).
Sin embargo, debe recordarse que el tenor de este artculo no excluye la vigencia de la carga de las partes de
proponer los medios de prueba de que intenten valerse, en el sentido de que si no los proponen, y los rbitros
no hacen uso de su iniciativa, sufriran las consecuencias de la falta de prueba, sin que puedan posteriormente
/ rBD

invocar indefensin (Cordn Moreno, Faustino El Arbitraje en el Derecho espaol: Interno e Internacional,
Aranzadi editorial, Pamplona, 1995, pg. 103). O lo que es lo mismo, esta norma no atenua sin embargo la
importancia de la carga de la prueba, sea entendida como regla de la actividad de las partes o como regla de
juicio para los rbitros (La China, Sergio Larbitrato. Il sistema e lesperienza, Giuffr editore, Milano, 2004,
pg. 127).
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Rev. boliv. derecho, no 7, enero 2009, ISSN: 2070-8157, p. 134-177

En tal sentido, la LGA concepta la prueba como una realidad esencialmente


dinmica y flexible susceptible de acomodarse al aqu y ahora del debido proceso
arbitral contenido en las garantas que acoge el artculo 33 LGA.

De tal modo, el objeto de prueba puede instrumentalizarse procedimentalmente en


la LGA de manera autnoma, siempre que recaiga sobre hechos, en concordancia,
adems, con el principio de especialidad procesal que implica la prevalencia de la
normativa procesal probtica de la LGA sobre aquella general contenida en el
CPC.

Por otro lado, cabe afirmarse que en la LGA el principio de especialidad procesal
en materia de prueba al parecer se justifica en funcin de una concreta alternativa
procedimental en favor de la oralidad10.

Asimismo, segn los artculos 37 y 40 LGA, la prueba no estara sujeta a plazo


determinado, con lo que se adoptara un modelo concentrado caracterstico de la
oralidad11.

Sin embargo, esa misma opcin de la LGA no pugna con una prueba propuesta y
practicada segn unos plazos que, por tanto, responden ms al modelo preclusivo de
la escritura, si ello es consecuencia de la disposicin distinta -al modelo de oralidad
se entiende- de las partes, el rgano rbitral o el reglamento institucional (artculo
34 LGA12).

De cualquier forma, se puede alcanzar la confluencia de ambas opciones en medios


probatorios de innegable inmediatez como son los testigos o peritos y en los que
la actividad concentrada de la prctica probatoria no encajara bien en un ambiente
preclusivo escrito.

 Para una mejor comprensin del tema ver Matheus Lpez, Carlos Alberto Reflexiones en torno a la Funcin y
Objeto de la Prueba en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XIV, Valdivia, 2003,
pg. 175 y sgtes.
10 En tal sentido, el artculo 34 inciso 7 LGA nos seala que Salvo disposicin distinta de las partes o de los rbitros,
el procedimiento arbitral se sujetar a las siguientes reglas: () Como directores del proceso los rbitros deben
velar para que el mismo se desarrolle bajo los principios de celeridad, inmediacin, privacidad, concentracin
y economa procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes (las negritas son nuestras).
Como puede observarse los principios procedimentales recogidos en el artculo citado son, precisamente,
principios consecuencia de aquel de oralidad y no del de escritura (el cual posee otros principios derivados
como son aquel de mediacin y de dispersin, entre otros), razn por la cual puede afirmarse que el principio
de oralidad informa al procedimiento arbitral de la LGA, salvo -como prescribe la norma- disposicin diferente
de las partes y de los rbitros, o, como es obvio, del reglamento institucional, los cuales podran optar por un
modelo procedimental de escritura.
11 Lo cual resulta an mas claro del tenor del artculo 34 inciso 7 LGA al sealarnos que Como directores del
proceso los rbitros deben velar para que el mismo se desarrolle bajo los principios de () concentracin
(las negritas son nuestras).
12 En la Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana el artculo equivalente es el 39, numeral I y II, el cual nos seala
que Las partes tendrn la facultad de convenir el procedimiento al que deber someterse el Tribunal Arbitral o de
adoptar reglas de arbitraje establecidas por la institucin administradora del mismo () A falta de acuerdo y con
/ rBD

sujecin a los principios generales del arbitraje, el Tribunal podr desarrollar el procedimiento del modo que considere
ms apropiado.

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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

Consideramos adems que, a pesar de los plazos que puedan presidir la prctica
de la prueba, esa realidad adjetiva cede ante la sustantiva, en tanto y en cuanto
efectivamente en la prctica procesal probatoria se otorgue audiencia, contradiccin
e igualdad a todas las partes en el procedimiento arbitral.

3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRCTICA DE LA PRUEBA

De conformidad con la sustantividad procesal de la prueba en la LGA, es posible


llevar a cabo, la fijacin de una serie de principios rectores de su prctica en el
sistema probatorio que adopta nuestra norma.

El principio general estriba en que la prctica procesal y debida de la prueba en el


arbitraje se halla presidida por el principio de libertad formal en el procedimiento
probatorio. Este principio significa, en orden a su desarrollo, que la regulacin en la
LGA del procedimiento probatorio es atpica.

En tal forma, los rbitros no se hallan sujetos en la prctica de la prueba a un principio


de legalidad procedimental que obligue -como sucede en el proceso jurisdiccional- a
una concreta aplicacin legal preceptiva adjetiva y de orden pblico.

Muy por el contrario, el procedimiento probatorio, al igual que el desarrollo mismo


del procedimiento arbitral, tan slo se halla sujeto a la voluntad de las partes, de los
reglamentos institucionales o, en su defecto, al acuerdo de los rbitros. Se contrapone,
por tanto, la libertad formal procesal a la legalidad adjetiva propia del CPC.

La atipicidad procedimental debe respetar, en todo caso, las garantas procesales de


audiencia bilateral, contradiccin e igualdad de las partes.

Sin embargo, como ya sealamos la LGA, an en su irreductible sustantividad


procesal, precisa ser heteroreferente en su adjetividad.

4. SUSTANTIVIDAD DE LA PRUEBA E INTERVENCIN DEL RBITRO

Cabe primero sealar que en la LGA se justifica el principio de sustantividad de la


prueba a travs de la intervencin de oficio del rbitro. En tal forma, la expresin
sustantiva de la probtica arbitral es posible que se proyecte en la actividad de oficio
del rbitro frente a la actividad dispositiva de las partes.

De otro lado, debemos recordar que la actividad dispositiva de las partes incide
/ rBD

en la denominada proposicin y prctica de la prueba. Siendo la proposicin probtica

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tradicionalmente una actividad dispositiva de parte, mientras que la prctica probatoria


importa una actividad presidida por la oficialidad.

Sin embargo, este esquema clsico, se rompe cuando la proposicin de la prueba es,
a la vez, dispositiva y oficial y la prctica deja de ser tambin esencialmente oficial y
adquiere, asimismo, un eminente carcter dispositivo.

La frmula de confluencia sustantiva la asume el artculo 37 LGA cuando seala que


pueden tambin ordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios que estimen
necesarios lo que supone que el rgano arbitral practique ex officio o a instancia
de parte las pruebas que disponga (de oficio) o le propongan las partes (principio
dispositivo).

La conclusin no puede ser ms adecuada a la sustantividad de la prueba en la LGA


y supone que los rbitros practican las pruebas que se propongan a instancia de
parte, como tambin aquellas que ex officio estimen oportunas hacer valer.

Pero, tambin la sustantividad de la prueba en la LGA supone, que los rbitros no


practican las pruebas cuando no se propongan ni a instancia de parte o cuando
tampoco el rbitro procede de oficio13, siendo por ello claro que la prueba en el
arbitraje es una actividad sustantiva rogada y oficial.

5. INCORPORACIN DE MEDIOS DE PRUEBA

La LGA no establece numerus clausus para los medios de prueba que se estimen
admisibles y pertinentes, debindose tener en cuenta que el criterio de admisibilidad
que emplea no es legal, en el sentido de que slo sean medios de pruebas admisibles
los admitidos por el CPC, sino que la admisibilidad probtica ha de vincularse
con la propia naturaleza sustantiva de las cosas y objetos -hechos- sometidos al
conocimiento y resolucin del rgano arbitral, esto es, deben guardar relacin con
el objeto de la prueba.

6. LA PRUEBA PERICIAL

De lo expuesto, y acorde al artculo 37 LGA14, resulta obvio que en el proceso

13 Si bien como prescribe el artculo 37 LGA La inactividad de las partes no impide la prosecucin del proceso ni que
se dicte el laudo en base a lo ya actuado.
14 En este punto, la norma equivalente de la Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana, es el artculo 48, el cual nos
/ rBD

seala que El Tribunal Arbitral podr nombrar uno o ms peritos, para que informen sobre materias que requieran
conocimientos especializados. Al mismo tiempo, dispondr que las partes faciliten a los peritos el acceso o la informacin,
documentacin y bienes requeridos para el cumplimiento de la funcin pericial () Presentados los informes periciales,
el Tribunal Arbitral, de oficio o a instancia de partes, podr disponer la realizacin de audiencias, para que los peritos
expliquen o complementen puntos especficos y controvertidos de dichos informes.
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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

arbitral tanto las partes como los rbitros estan facultados para nombrar peritos,
pudiendo asimismo el rgano arbitral ordenar que se explique o ample el dictamen
emitido por stos. Debiendo tambin respetarse en la incorporacin y prctica de
la pericia las garantas de audiencia bilateral, contradiccin e igualdad15 (artculo 33
LGA).

Deviene adems necesario observar -junto a la heteroferencia probtica postulada16-


la presencia de algunas caractersticas particulares y distintivas de la pericia arbitral.

En tal sentido, los peritos nombrados -de parte o ex officio- no tienen que estar
inscritos en el registro de peritos judiciales17, puesto que el arbitraje no es un
proceso jurisdiccional.

Por otra parte, si bien es obvio que el perito nombrado tendr que aceptar su
cargo a fin de asumir los derechos y obligaciones que aquel importa, creemos que
resultara extrao -en el campo arbitral18- exigirle su juramento19.

Finalmente, resulta obvia la inadmisibilidad de una pericia cuando el rgano arbitral


haya sido designado precisamente en funcin de su competencia en esa misma rea
-del perito, se entiende- del conocimiento humano20.

7. PERTINENCIA Y ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

La aplicacin de la autonoma operativa en materia de probtica arbitral, de carcter


sustantivo, ayuda a comprender las exigencias del artculo 37 LGA relativas a la
admisibilidad y pertinencia de la prueba21.

Conjuntamente con la sustantividad que conlleva la aplicacin atpica del principio


dispositivo y de oficialidad en la proposicin y prctica de la prueba, resulta necesario

15 Con similar parecer Fouchard, Philipe; Gaillard, Emmanuel; Goldman, Berthold Trait de l`arbitrage commercial
international, Litec, Paris, 1996, pg. 719.
16 La cual obviamente nos lleva a postular la aplicacin por referencia del Captulo VI, Ttulo VIII, de la Seccin
Tercera del CPC.
17 Como sucede en el mbito del proceso civil, acorde a lo dispuesto en el artculo 268 del CPC, en concordancia
con la Resoluciones Administrativa N 609-CME-PJ, que crea el Registro de Peritos Judiciales (REPEJ), y la
Resolucion Administrativa N 351-98-SE-T-CME-PJ, que aprueba el Reglamento de Peritos Judiciales.
18 En similar sentido parecer La China, L`arbitrato, ob. cit., pg. 139.
19 Aludimos obviamente en este punto a la aplicacin por referencia del artculo 269 del CPC, el cual nos seala
que Dentro de tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o
promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a nombrar otro
perito (las negritas son nuestras).
20 Con igual parecer Fazzalari, Elio L`Arbitrato, UTET, Torino, 1997, pg. 70.
21 Facultad reconocida en el artculo 39, literal II, de la Ley de Arbitraje y Conciliacin Boliviana, el cual nos seala
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que Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluir la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las
pruebas.

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aludir, asimismo, a la sustantividad que asume en el arbitraje la pertinencia de la


prueba y su admisibilidad.

En tal forma, cabe indicar que la exigencia de la tutela procesal efectiva en la probtica
arbitral afecta a la pertinencia del medio probatorio propuesto, tanto en su mbito
subjetivo como objetivo.

El mbito subjetivo de la pertinencia de la prueba afecta, en el contexto del artculo


37 LGA, no slo a la prueba propuesta a instancia de parte sino tambin a la que el
rgano arbitral proponga por propia iniciativa.

El mbito objetivo de la pertinencia de la prueba supone, en cambio, tener presente


la aplicacin de los principios esenciales del debido proceso arbitral.

Por ello, la pertinencia de la prueba ha de responder en cuanto a su prctica a las


garantas establecidas como esenciales en la LGA y que no son otras que las de
audiencia bilateral, contradiccin e igualdad de las partes (artculo 33 LGA).

En tal forma, la pertinencia de la prueba se condiciona a las garantas esenciales del


debido proceso arbitral, lo que supone que no toda infraccin del procedimiento
probatorio vale para impugnar el laudo arbitral o resolucin distinta del laudo, sino
slo aquella que resulte esencial.

Pero, la pertinencia de la prueba no slo obliga a tener en cuenta las garantas


esenciales del debido proceso arbitral cuanto tambin que el rbitro est facultado,
al igual que el rgano jurisdiccional, para rechazar las pruebas que estime innecesarias
o impertinentes para la resolucin de la controversia sometida a su decisin; sin que
del rechazo o no de la prctica de determinadas pruebas pueda deducirse que
necesariamente se ha producido indefensin para la parte proponente22.

Pero, esa pretendida similitud no debe conducir a planteamientos estrictamente


adjetivos y procedimentalistas, por cuanto la pertinencia en el arbitraje posee unas
caractersticas propias.

En principio, es preciso sealar que la relacin causa-efecto que implica la pertinencia


de la prueba, se conecta con el objeto de la prueba por un lado y, por otro con los
medios de prueba aportados por las partes de oficio, as como con la capacidad
objetiva de influir en la resolucin de la controversia.

Por tanto, las consideraciones a tener en cuenta son la actuacin ex officio del rbitro
en la calificacin de una prueba como pertinente aunque luego esta no resulte
practicada.
/ rBD

22 Con tal parecer el artculo 37 LGA nos seala que Los rbitros tienen la facultad para determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas y que, asimismo, pueden prescindir
motivadamente de las pruebas no actuadas, si se consideran adecuadamente informados (las negritas son
nuestras).
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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

Es necesario adems tener en cuenta que la capacidad objetiva de la pertinencia


supone no suplantar la actividad creadora de los rbitros mediante el laudo arbitral
que pronuncien.

En definitiva, la capacidad objetiva pertinente del medio probatorio es la que


justifica el propio medio probatorio para ser propuesto, pero sin que de ella puedan
derivarse cometidos que slo a los rbitros compete delimitar. En caso contrario, la
prueba es impertinente.

Sin embargo, si bien la capacidad objetiva relativa a la pertinencia del medio


probatorio corresponde al rbitro, no es descartable la revisin de su decisin sea
de forma inmediata a travs del recurso de reposicin o, posteriormente, por medio
del recurso de anulacin del laudo arbitral23.

Concluyendo se podra indicar que el concepto de prueba pertinente en el arbitraje


es el que alude a los aspectos sustantivos y no, en cambio, a los estrictamente
adjetivos, siendo indudable su contenido sustantivo dada su vinculacin con el
derecho de defensa, la cual nos obliga a plantear la pertinencia de la prueba como
un derecho fundamental de la parte.

Pero, indicado lo anterior, no es menos cierto que no existe un derecho absoluto a


la prueba. No toda prueba es pertinente. Y en ese sentido, el derecho de la parte
a la prueba pertinente no se vulnera por la inadmisin de una prueba cuando sta
no es pertinente, ya que la pertinencia de las pruebas es la relacin que las mismas
guardan con lo que es objeto del arbitraje y expresa la capacidad de los medios
utilizados para formar la definitiva conviccin del rbitro.

Desde esa perspectiva, es lgico que el rbitro pueda rechazar las pruebas que
estime que no son pertinentes, algo que puede hacer, como tambin puede hacerlo
el rgano jurisdiccional, por cuanto no existe un derecho absoluto a la prueba.

Por otra parte, el concepto de admisibilidad de la prueba no hace referencia a


los aspectos estrictamente procedimentales o adjetivos, debiendo conectarlo mas
bien con el derecho a la tutela procesal efectiva en el arbitraje, lo que no supone
vincularla necesariamente con los diversos medios de prueba admisibles en el CPC,
ni con el resultado probatorio de un medio de prueba uti singulis.

Por ello, y a partir de ah la admisibilidad no supone asumir una concreta


instrumentalizacin procedimental del medio de prueba, ni tan siquiera la de mayor
vis atractiva como la contenida en el CPC, lo que posee indudables consecuencias
adjetivas acerca de la posibilidad del rbitro de apreciar la prueba libremente.
/ rBD

23 Con similar parecer lvarez Snchez de Movelln, Pedro La Anulacin del Laudo Arbitral. El Proceso Arbitral y
su Impugnacin, Editorial Comares, Granada, 1996, pg. 242.

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Si se observa bien, la admisibilidad de la prueba en el arbitraje supone, en ltimo


trmino, su valoracin por el rbitro.

8. LA INMEDIATEZ DE LA PRUEBA

Nuestra ley recoge de forma expresa el carcter inmediato de la prueba -principio


de inmediacin- en su artculo 34 inciso 7 LGA.

Este artculo establece el principio general que como directores del proceso los rbitros
deben velar para que el mismo se desarrolle bajo los principios de () inmediacin.
Por su parte, el artculo 42 LGA particulariza el principio general en los supuestos
en que se tenga que designar rbitro sustituto, sealando que En este caso, salvo
que se trate de la sustitucin del rbitro nico, o que las partes o el tribunal lo
decidan y el plazo para laudar lo permita, no ser necesario repetir las actuaciones
anteriores.

Cabe sealar adems que la inmediacin en la prctica de la prueba afecta a todos


los miembros del rgano arbitral, bien sea este personal o colegiado.

Igualmente, debemos recordar que la inmediacin puede proyectarse en un doble


mbito: fsico (inmediacin sustantiva) o documental (inmediacin adjetiva). En el
primer caso, la inmediacin supone la cercana fsica -o real- del rbitro con la fuente
y medio de prueba propuesto y practicado. Mientras que el otro, supone la cercana
documental -o virtual- del rbitro con la fuente y medio de prueba aportado.

El primer tipo de inmediacin supone, en todo caso, la existencia de un vnculo de


unin entre quien propone y practica la prueba y quien es su destinatario, esto es,
rgano arbitral, independientemente del modelo procedimental -oral o escrito- que
se adopte.

En cambio, la cercana documental es tan slo la que propicia la inmediacin adjetiva


o formal que no precisa de la inmediacin sustantiva que implica la cercana fsica, y
esta sobretodo vinculada al modelo procedimental escito.

Sobre la base de esta distincin y del contexto del artculo 34 LGA24, al parecer
nuestra ley lo que hace es postular, sobre todo, la cercania fsica propia de la
inmediacin sustantiva.

24 El cual nos seala que Salvo disposicin distinta de las partes o de los rbitros, el procedimiento arbitral se sujetar a
las siguientes reglas: () 5. Los medios probatorios se actan en una o ms audiencias dentro de un plazo que
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no podr exceder de quince (15) das. 6. Actuados los medios probatorios, los rbitros pueden solicitar a las partes un
resumen escrito de sus alegaciones (las negritas son nuestras).

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La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

9. LAS DENOMINADAS ACLARACIONES O INFORMACIONES

El artculo 37 LGA recoge, como trmite esencialmente atpico en el mbito de


la prctica de la prueba, a las denominadas aclaraciones o informaciones, las cuales
poseen un carcter complementario y procedimentalmente bicuo, dado que el
rbitro puede solicitarlas a las partes en cualquier etapa del proceso arbitral.

Consideramos que estas aclaraciones o informaciones que pueden recabar los


rbitros importan una suerte de diligencias de prueba en las que tendran que
aplicarse ineludiblemente las garantas esenciales del procedimiento arbitral (artculo
33 LGA).

Nuestra ley ha introducido as la figura conocida -sobretodo en el arbitraje


internacional- como affidavit25, la cual como hemos visto viene caracterizada
por su justificacin potestativa y prctica conforme a las garantias esenciales del
procedimiento.

10. LA VALORACIN DE LA PRUEBA

La valoracin probtica es el juicio de aceptabilidad de los resultados probatorios,


el cual consiste en evaluar la veracidad de las informaciones aportadas al proceso a
travs de los medios de prueba, atribuyendo a las mismas un determinado valor en
la conviccin del juzgador sobre los hechos pasados y controvertidos26.

Por su parte, los modelos de valoracin -prueba libre y tasada- poseen como objetivo
comn el proveer, al juzgador, esquemas racionales para determinar el grado de
probabilidad de las hiptesis factuales. En tal sentido, el artculo 37 LGA al sealar que
los rbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva () [el] valor de las
pruebas, establece expresamente un amplio margen de actuacin al rgano arbitral
en materia probtica, por lo cual si existe un proceso en el que necesariamente deba
regir el mdelo de libre valoracin ese es el proceso arbitral27.

Por todo ello, podemos concluir que la libre valoracin de la prueba es el modelo
que informa a nuestra probtica arbitral28.

25 Con tal parecer Fouchard, Gaillard, Goldman, Trait de, ob. cit., pg. 716.
26 Con similar parecer Gascn Abelln, Marina Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba,
Marcial Pons, Madrid, 2004, pg. 157.
/ rBD

27 En ese sentido Chocrn, Los principios, ob. cit., pgs. 154-156.


28 Con similar parecer La China, L`arbitrato, ob. cit., pg. 143.

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11. EL AUXILIO JUDICIAL EN LA PROBTICA ARBITRAL

Las garantas esenciales acerca de la prctica de la prueba como son la audiencia


bilateral, contradiccin e igualdad de las partes (artculo 33 LGA) se complementan
con el de auxilio de la jurisdiccin esttica en el caso en el que los rbitros no
pueden por s mismos practicar las pruebas propuestas por las partes o ex officio.

De conformidad al artculo 40 LGA el auxilio judicial en orden a la prctica de las


pruebas se circunscribe tanto al solicitado por el rgano arbitral, como por aquel
requerido por las partes, con la previa aprobacin del primero29.

Por otra parte, resulta obvio que el rgano jurisdiccional que preste el auxilio,
se acomodar funcionalmente al formalismo probtico, pues debe actuar de
conformidad al CPC30, con toda la carga formal que ste conlleva.

Del contexto de los artculos 37 y 40 de la LGA, parece derivarse que el Juez de


Paz Letrado o el Juez Especializado en lo Civil ha de limitarse a la prctica de las
pruebas que haya acordado o admitido el rbitro, sin que pueda entrar a examinar
la pertinencia y admisibilidad de la prueba, e incluso cabra preguntarse si es que
podra rechazar la prctica de medios de prueba ilcitos31.

Por otra parte, del contexto del artculo 40 LGA no queda claro si la resolucin judicial
que admite la solicitud -entendemos un auto- posee carcter de inimpugnabilidad,
que sera lo deseable, o, mas bien, resulta recurrible.

Finalmente, consideramos que importa adems un auxilio jurisdiccional en la


probtica arbitral -si bien ante causam arbitratum- el recurso a la prueba anticipada
a efectos de adquirir, con el apoyo de la jurisdiccin esttica, un medio de prueba
que podra perjudicarse o desaparecer si se espera el inicio del proceso arbitral.
Adems, el empleo de esta figura permite que la garanta de pertinencia del medio
de prueba en el arbitraje no sea discriminada en su dimensin temporal, puesto que
ello producira indefensin.

29 En ese sentido, el artculo 40 LGA nos seala que El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la
aprobacin del tribunal arbitral, podr pedir Auxilio Judicial para la actuacin de pruebas... (las negritas son
nuestras).
30 Con tal parecer, el articulo 40 LGA prescribe que el Juez de Paz Letrado o el Juez Especializado en
lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario ejecutar la resolucin, a eleccin del interesado () dar
cumplimiento a la solicitud en un plazo que no exceder de cinco (5) das, bajo responsabilidad, de conformidad
con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba (las negritas son nuestras).
31 Sobre este particular, un sector de la doctrina opina que los jueces slo podrn rechazar la prctica de las
pruebas que sean contrarias a las leyes (), lo que implica que no podrn entrar a valorar su pertinencia o
/ rBD

utilidad que queda reservada a los rbitros (Hinojosa Segovia, Rafael El Recurso de Anulacin contra los
Laudos Arbitrales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pg. 315).

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194
La marca renombrada, un obstculo a la libre competencia?

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195
Cualidades personales exigidas para el ejercicio
de la funcin arbitral en los pases musulmanes
Required Personal Qualities for the Practice of Arbitration
in Muslim Countries

Carlos Alberto MATHEUS LPEZ


Doctor en Derecho por la Universidad del Pas Vasco
Catedrtico de Derecho de Arbitraje y Derecho Procesal de la
Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per
cmatheus@ulima.edu.pe

Recibido: octubre 2008


Aceptado: enero 2009

RESUMEN
El presente trabajo se inicia con el anlisis de las caractersticas y fuentes del derecho
islmico. Seguidamente, se estudia el tema de la prctica del arbitraje en el mundo
musulmn, as como sus caractersticas particulares. Luego, se aborda la cuestin de la
capacidad del rbitro en el derecho islmico, observndose el tema de su sexo y religin, el
cual vara segn la doctrina interpretativa de la Shari'a que se utilice. Finalmente, se estudia
la discapacidad del rbitro y su tratamiento en el mundo musulmn.

PALABRAS CLAVE: Derecho islmico. Arbitraje. Shari'a. Capacidad del rbitro. Sexo
del rbitro. Religin del rbitro. Discapacidad del rbitro.

ABSTRACT
This paper begins analyzing the characteristics and sources of Islamic law. It goes on to
study the practice of arbitration in the Muslim world and the influence of gender and
religion in the competence of the arbitrator, which varies according to the interpretative
doctrine of the Shari'a that is used. Finally, the disqualification of the arbitrator and its
treatment in the Muslim world is analyzed.

KEY WORDS: Islamic Law. Arbitration. Shari'a. Capacity of arbitrators. Sex of arbitrators.
Religion of arbitrators. Disqualification of arbitrators.

SUMARIO. 1. El derecho islmico. 2. El arbitraje en el derecho islmico y sus


particularidades. 3. La capacidad del rbitro. Especial referencia a su sexo y religin. 4. La
discapacidad del rbitro.

Anaquel de Estudios rabes 131 ISSN: 1130-3964


2009, vol. 20 131-147
Carlos Alberto Matheus Lpez Cualidades personales exigidas para el ejercicio de la funcin

Si todo el mundo siguiera la misma senda, todos


acabaramos en el mismo lugar; el mundo, perdido el
equilibrio, se inclinara, y todos nos caeramos al ocano
Nasreddin Hodja, Sendas Diferentes

1. EL DERECHO ISLMICO
La ley islmica es conocida como la Sharia literalmente significa El
Camino, y est compuesta por cuatro fuentes principales1.
Primero, el Qur'an que es considerado como la revelacin de la palabra de Dios,
en lengua rabe, a travs del profeta Mahoma.
Segundo, la Sunna que viene conformada por los dichos y actos del profeta
Mahoma, recogidos en el denominado Hadith.
Tercero, el Ima que constituyen los puntos de consenso, que se observan a
travs de la consulta a los eruditos tradicionales y el razonamiento jurdico.
Cuarto, el Qiyas que est conformado por principios obtenidos por los Ulemas o
doctores de la ley sea del Qur'an, de la Sunna o del Ima a travs de la analoga o
Qijaz propiamente dicho, por deduccin (iytihad) o por razonamiento (ray u
opinin personal)2.
Ahora, si bien el Qur'an no es un tratado legal3, si establece ciertas pautas y
principios generales para el logro de un sociedad civilizada ideal. En tal forma, ste,
con la ayuda de la Sunna, del Ima y del Qiyas se puede utilizar como base para la
construccin de un sistema legal4.
Finalmente, existen diversas escuelas de interpretacin de la sharia, las cuales
toman el nombre de su fundador5 y se diferencian por el reconocimiento, total o
parcial, de las fuentes de sta6.

1
Con igual parecer TRUMBULL, Charles P., Islamic Arbitration: A New Path for
Interpreting Islamic Legal Contracts, Vanderbilt Law Review, Volumen 59, N 2,
Tennessee, 2006, pgs. 626-627.
2
Con tal parecer MARTOS QUESADA, Juan, El Corn como Fuente de Derecho en el
Islam, Cuadernos de Historia del Derecho, N 11, Madrid, 2004, pgs. 331-332; de modo
similar GEMMEL, Arthur J., Commercial Arbitration in the Islamic Middle East, Santa Clara
Journal of International Law, Volumen 5, Nmero 1, California, 2006, pg. 171.
3
Pues el Qur'an est compuesto por 114 Suras, 6,616 versos y 77, 934 palabras.
Observndose que slo 350 de sus versos abordan cuestiones legales, las cuales en su
mayora fueron reveladas en respuesta a problemas que fueron encontrados en la realidad
(con igual parecer KUTTY, Faisal, The Shari`a Factor in International Commercial
Arbitration, The Loyola of Los Angeles International & Comparative Law Review,
Volumen 28, California, 2006, pgs 583-584).
4
Con tal parecer KUTTY, The Shari`a, ob. cit., pg. 584.
5
Con este parecer DERO, Anne-Claude, Institutions Prives et Publiques en Droit
Musulman Traditionel, Histoire des Sciences et de la Civilisation Arabes, Les Cahiers du

132 Anaquel de Estudios rabes


2009, vol. 20 131-147
Carlos Alberto Matheus Lpez Cualidades personales exigidas para el ejercicio de la funcin

2. EL ARBITRAJE E EL DERECHO ISLMICO Y SUS


PARTICULARIDADES
El arbitraje o tahkim posee una larga tradicin en el oriente medio que viene
desde el periodo preislmico, en el cual si bien no exista un sistema legislativo
formal, si haba una forma de justicia tribal que implicaba un arbitraje llevado a
cabo por el jefe de la tribu7.
Asimismo, la prctica del arbitraje vino y sigue siendo permitida en el Quran,
particularmente en el mbito de los conflictos matrimoniales.
En tal forma, el Quran en la Sura 4 (An-isa Las Mujeres), verso 35, nos seala
que Y si temis que se produzca una ruptura entre ambos [esposos], nombrad un
rbitro de la familia de l y otro de la familia de ella; si ambos desean un arreglo,
Dios propiciar su reconciliacin. Ciertamente, Dios es en verdad omnisciente,
est bien informado.
Igualmente, el Qur'an tambin indica que las intervenciones se ajusten a las
disputas matrimoniales, distinguiendo las situaciones de desacuerdo marital
(sheqaq) y las de perversin de uno de los cnyuges (nuz). En el primer caso, el
Quran ordena la intervencin de dos terceros que representan a cada cnyuge. Y en
el ltimo caso aunque hay controversia sobre la interpretacin de ciertas palabras,
el Quran ordena un proceso contingente a ser seguido por el hombre y otro por la
mujer 8.
Adems, la historia islmica nos revela que el propio Mahoma acept las
decisiones de un rbitro, e incluso aconsej a sus compaeros y los dems el
emple del arbitraje para la resolucin de sus conflictos9.
Por otra parte, las particularidades o diferencias en la concepcin del arbitraje
que posee el derecho islmico, frente a la que se maneja en el derecho europeo

CeDoP, Bruselas, 2002, pgs. 13-14; de modo similar EL OUAZZANI CHAHDI, Loubna,
Las Divergencias entre las Escuelas Jurdicas Musulmanas en Materia Penal, Anaquel de
Estudios rabes, N 14, Madrid, 2003, pgs. 193-194.
6
Con igual criterio MARTOS QUESADA, Juan, Derecho Islmico, Delta Publica-
ciones, Madrid, 2004, pg. 11); con similar parecer TRUMBULL, Islamic Arbitration,
ob. cit., pgs. 627-628.
7
Con igual parecer GEMMEL, Commercial Arbitration, ob. cit, pg. 173, nos
seala que En la comunidad rabe Pre-Islmica, la ayuda propia tendi a ser confiada ms
al mtodo de resolucin de conflictos. Si las partes, a travs de negociaciones, fallaban en
resolver sus diferencias sobre materias tales como propiedad, sucesin, o daos, un hakam
(rbitro) era designado. Un hakam podra ser cualquier varn que posea grandes calidades
personales que gozaban de una reputacin favorable en la comunidad y cuya familia era
clebre por su competencia en la resolucin de conflictos.
8
Con tal parecer ABDALLA, Amr, Principles of Islamic Interpersonal Conflict
Intervention: A Search within Islam and Western Literature, Journal of Law and Religion,
Volumen XV, Minnesota, pg. 179.
9
Con tal parecer KUTTY, The Sharia, ob. cit., pg. 590.

Anaquel de Estudios rabes 133


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continental y en aquel anglosajn, se pueden observar principalmente en cuatro


aspectos.
Primero, la naturaleza del arbitraje, pues a diferencia del civil law y common law
que destacan el carcter vinculante del arbitraje particularmente, del laudo
arbitral en el derecho islmico se debate an si el arbitraje es ms que una simple
conciliacin, y por ende no vinculante.
Segundo, el objeto del arbitraje, pues como vimos ste fue permitido en el Quran
para los conflictos familiares, as como tambin fue usado para resolver los
conflictos de los compaeros de Mahoma que involucraban a bienes y a esclavos,
en tanto en el civil law y common law se emplea como regla para toda
controversia de carcter disponible.
Tercero, la eleccin de la ley, pues a diferencia del civil law y common law que
permiten a las partes del arbitraje elegir la ley aplicable, esta posibilidad no existe
en la Sharia, pues el concepto de la ley islmica como inspiracin divina, impide la
eleccin de otra ley por las partes del conflicto.
Cuarto, la incertidumbre en las reglas y las diferencias filosficas, pues a
diferencia del civil law y common law, la Sharia busca regular tanto al mundo
material como espiritual y adems mucha de su jurisprudencia clsica proviene de
una realidad cultural muy antigua, lo cual genera particulares caractersticas en su
concepcin del arbitraje, que inciden en aspectos tales como el inters pblico,
responsabilidad del rbitro, justicia de las prcticas comerciales, inviolabilidad del
contrato y la capacidad del rbitro (que es el tema que analizaremos)10.

3. LA CAPACIDAD DEL RBITRO. ESPECIAL REFERENCIA A SU


SEXO Y RELIGIN
A nivel global, la mayora de legislaciones exigen como requisitos de capacidad
para la seleccin del rbitro, que sea persona natural y que ejerza sus derechos
civiles. Sin embargo, muchos pases musulmanes requieren que el rbitro posea
particulares cualidades que se exigen tambin para ser juez, tales como ser de sexo
masculino y de confesin musulmana.
Respecto al sexo, cabe sealar que hoy la casi totalidad de ordenamientos jurdicos,
tanto de civil law como de common law, reconocen indiferentemente la
posibilidad de que un hombre o una mujer pueda ser rbitro. Si bien, tal opcin
resulta relativamente reciente en algunas legislaciones, como es el caso de los
Pases Bajos, de Grecia y de los Cantones Suizos.
En tal forma, la posibilidad de que una mujer pueda ser rbitro se reconoce en
los Pases Bajos desde 1954, en el caso de Grecia desde 1971 por Decreto Ley
958/1971 que modifica el Cdigo Procesal Civil y en los Cantones Suizos desde
1969 por el Concordat sur Larbitrage de 1969, adoptado por la Conferencia de
Directores Cantonales. Sobre este ltimo caso, podemos sealar a ttulo de

10
Con similar parecer KUTTY, The Sharia, ob. cit., pgs. 596-613.

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ejemplo, que aos antes se indicaba que el procedimiento civil ginebrino,


contrariamente a aquellos de los otros cantones, permite a las mujeres ser
rbitros11.
Actualmente, la ley de arbitraje de los Pases bajos de 1 de diciembre de 1986,
contenida en el Code of Civil Procedure, reconoce en su artculo 1023 que
Cualquier persona natural con capacidad legal puede ser designada como
rbitro.
Por su parte, el vigente Cdigo Procesal Civil griego (Ley 44/1967, modificada
por decreto ley 958/1971, 2331/1995 y 2915/2001) para el arbitraje nacional nos
seala en su artculo 871 que Aquellos que carecen de la capacidad para realizar
actos jurdicos, los que tienen limitada su capacidad de realizar stos, los que estn
privados de sus derechos civiles y las entidades jurdicas, no pueden ser designados
rbitros. En tanto, la Ley 2735/1999 (del 18 de agosto) para el arbitraje
internacional nos seala en su artculo 11 inciso 1 que ninguna persona puede ser
excluida de actuar como rbitro por razn de su nacionalidad, a menos que las
partes acuerden lo contrario. Se observa as que la actual regulacin griega
reconoce que las partes son libres para elegir a sus rbitros. Acorde al Cdigo
Procesal Civil () la designacin de los rbitros est basada sobre la voluntad de
las partes, expresada en el convenio arbitral12, si bien, tanto el arbitraje nacional
como internacional, las partes estarn sujetas a ciertas limitaciones () en ambos
casos, las personas jurdicas no pueden ser designadas como rbitros. Adems, las
personas que estn parcial o totalmente incapacitadas, as como aquellas que
perdieron sus derechos civiles por razn de condena por una corte judicial, no
pueden ser designados como rbitros13.
Por otro lado, los Cantones Suizos han adoptado el Concordat sur L`arbitrage,
del 27 de marzo de 1969, para el arbitraje nacional cuyo artculo 18 inciso 2 no
seala que es igualmente recusable todo rbitro privado del ejercicio de sus
derechos civiles o que ha sufrido una pena privativa de libertad por un crimen o un
delito infamante, disposicin la cual como todas las del concordato se ha
integrado a los diferentes cdigos de procedimientos civil de los 26 cantones suizos,
siendo el ltimo cantn que accedi al concordato el de Lucerna en 199414. En

11
Con tal parecer NTZLI, Ingo, Das Schiedsgericht der Genfer Zivilprozeordnung,
Zrich, 1958, pg. 56.
12
Con tal parecer YESSIOU-FALTSI, Pelaya, Civil Procedure in Hellas,
Sakkoulas/Kluwer, Atenas 1996, pg. 459.
13
Con tal parecer KOUSSOULIS, Stelios, The Arbitration in the Greek Law, XII
Congreso Mundial de Derecho Procesal, Volumen II (El Arbitraje), UNAM, Mxico,
2005, pg. 136.
14
Con igual parecer BLESSING, Marc, Introduction to Arbitration - Swiss and
International Perspectives, Swiss Commercial Law Series, Volumen 10, Helbing &
Lichtenhanh, Basle, 1999, pg. 164.

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tanto, la Lois Fdrale sur le Droit Internationale Priv, de 18 de diciembre de


1987 para el arbitraje internacional no contiene ningn requisito con respecto a
las calificaciones personales o profesionales de los rbitros ms que el deber de ser
independiente () Cualquier persona con capacidad legal de actuar puede servir
como rbitro, incluyendo entidades legales. No obstante, las partes tienen plena
autonoma para convenir cualquier clase de calificacin del rbitro15.
En el caso de los pases musulmanes que aplican la Shari`a siguiendo la doctrina
hanbali u otras doctrinas sunitas, al requerir que el rbitro posea las mismas
capacidades del juez, exigen que sea de sexo masculino16. En este tipo de doctrinas
tradicionalistas, se acepta sin ms que el corn ha instituido la dominacin del
hombre sobre la mujer: las mujeres tienen derechos equivalentes a sus
obligaciones, y de acuerdo con la costumbre. Los hombres tienen sin embargo una
superioridad sobre ellas17. En tal forma, la desigualdad de gnero se toma por
admitida, a priori, como principio. sta refleja el mundo en el cual los autores de
estos textos vivieron, un mundo en el cual la desigualdad entre los hombres y las
mujeres era el orden natural de las cosas, la nica manera conocida de regular las
relaciones entre ellos. Es un mundo en el cual la biologa es destino, y no hay
superposicin entre los roles de gnero: una mujer es creada para tener y criar a los
nios; en el plan divino, ste es su papel primario y su ms importante contribucin
a la sociedad. Es un mundo de deberes donde la nocin de los `derechos de las
mujeres como la entendemos hoy no tiene lugar ni mayor importancia18.
Por el contrario, aquellos que siguen la doctrina hanafita19 para interpretar la
Sharia, permiten tanto a hombres como a mujeres ser rbitros. Pues, de hecho, los
eruditos han precisado que la marginalizacin de las mujeres en su igual
participacin en la sociedad, as como tambin su exclusin en la participacin en el
desarrollo de la Sharia, fue resultado de actitudes culturales y patriarcales. Esto es

15
Con tal parecer VON SEGESSER, Georg y JOLLES, Alexander, Switzerland,
Arbitration World, 2 edicin, The European Lawyer, Londres, 2006, pg. 364.
16
Con tal parecer CLAY, Thomas, L'arbitre, Dalloz, Paris, 2001, pg. 388; de modo
similar GEMMEL, Commercial Arbitration, ob. cit, pg. 176.
17
Con tal parecer ALDEEB ABU-SAHLIEH, Sami A., Conflits entre Droits Religieux
et Droit tatique Chez les Musulmans dans les Pays Musulmans et en Europe, Revue
Internationale de Droit Compar, N 4, Paris, 1997, pg. 832.
18
Con tal parecer MIR-HOSSEINI, Ziba, The Construction of Gender in Islamic Legal
Thought and Strategies for Reform, Hawwa. Journal of Women of the Middle East and the
Islamic World, Leiden, N 1, 2003, pgs. 3-4; para una mejor comprensin de las diversas
escuelas de interpretacin de la Sharia hanafi, maliki, shafi, hanbali ver GEMMEL,
Commercial Arbitration, ob. cit., pgs. 173-176.
19
Esta escuela, nacida en Iraq, es conocida como la escuela ms liberal, se caracteriza
por admitir adems del Corn y la sunna, al qiyas; para esta escuela partidaria del qiyas
como fuente del derecho, las normas jurdicas pueden nacer de un esfuerzo de reflexin
(EL OUAZZANI CHAHDI, Las Divergencias, ob. cit., pg. 193).

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apoyado por el hecho de que hay evidencia histrica que indica que designaron
como jueces a las mujeres. Es ms, existen interpretaciones jurdicas autnticas que
apoyan esta posicin20. Asimismo, ello es consecuencia de que Los eruditos de
Hanafi enfatizan que la naturaleza contractual de arbitraje y de los laudos arbitrales
estn caracterizadas por el uso de opiniones subjetivas. La escuela de Hanafi hace
hincapi en la conexin cercana entre el arbitraje y la conciliacin. As, para los
hanafitas, un laudo arbitral est ms prximo a la conciliacin que a un fallo
judicial, y, consecuentemente, posee menos fuerza que ste21.
Dentro de los que siguen la corriente ms tradicionalista podemos encontrar a
Arabia Saudita. Pues, si bien la Ley de Arbitraje de Arabia Saudita Real Decreto
N M/46, 12 Rajab 1403, de 25 de abril de 1983 y su Ley de Aplicacin Re-
solucin de Consejo de Ministros No.7/2021/M, 8/9/1405 H, de 27 de mayo de
1985, presentan progresos en el sentido de una apertura hacia el arbitraje
internacional; sin embargo no podra ocultarse que estos textos implican numerosas
restricciones a la vez de inspiracin nacionalista22, los cuales se centran sobre un
arbitraje fuertemente localizado bajo el control obligatorio de los tribunales locales,
y la exigencia de rbitros masculinos23, pues las reglas clsicas bajo la Shari'a
restringen seriamente la capacidad de designar rbitros; los candidatos requieren las
mismas calificaciones que un juez, incluyendo ser varones () Esta es la posicin,
por ejemplo, en Omn y Arabia Saudita24 e, incluso, los juristas hanbali insisten
en que el rbitro debe ser capacitado [tener conocimiento adecuado] en la sharia25.
Por otra parte resulta paradigmtico, dentro de aquellos que siguen una corriente
reformista, el caso de Egipto. Cuya Ley Relativa al Arbitraje en Materia Civil y
Comercial de Egipto Ley N 27 del 21 de abril de 1994 nos seala en su artculo
16 inciso 2 que Salvo estipulacin contraria de las partes del arbitraje o
disposiciones de un texto legal, el rbitro no tiene que ser de un sexo o de una
nacionalidad determinada. Resulta adems obvio que esta ley se inspira
ampliamente en la ley modelo de la CNUDMI de la cual toma lo esencial de sus
disposiciones si bien con un cierto nmero de variantes26.

20
Con tal parecer KUTTY, The Shari`a, ob. cit., pgs. 607-608.
21
Con tal parecer GEMMEL, Commercial Arbitration, ob. cit, pg. 175.
22
Con tal parecer JOREIGE, Ramzi, Prsentation des Procdures Arbitrales dans lEtat
daccueil, La Protection Juridique des Investissements Internationaux dans le Monde Arabe,
Universit Saint-Esprit de Kaslik, Forum organis 27 de Abril, Lbano, 2001, pg. 94.
23
Con tal parecer SALEH, Samir, La Perception de L'arbitrage au Machrek et dans les
Pays du Golfe, Revue de Larbitrage, Nmero 4, Paris, 1992, pg. 543.
24
Con tal KUTTY, The Shari`a, ob. cit., pg. 606.
25
Con tal parecer ZEGERS, Jean-Benot, Foreign Investment Protection in Saudi
Arabia, Yearbook of Islamic and Middle Eastern Law (2002-2003), Volumen 9, Brill,
Leiden/Boston, 2004, pg. 79.
26
Con tal parecer FILLION-DUFOULEUR, Bernard y LEBOULANGER, Philippe, Le
Nouveau Droit gyptien de Larbitrage, Revue de Larbitrage, Nmero 4, Paris, 1994, pg. 672.

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Actualmente, muchos pases musulmanes al haber acomodado su legislacin


arbitral a los cnones dominantes, han abierto las puertas del arbitraje a las mujeres.
Como es el caso de la Ley Federal sobre Arbitraje de los Emiratos rabes Unidos
(contenida en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil) Ley N 11 de 8 de marzo
de 1992 en la cual El legislador del Estado de los Emiratos abandon as la norma
colocada por el Medjella en aquello que trata la capacidad del rbitro y que
exiga que este ltimo sea, tal como ocurre con el juez, de sexo masculino, mayor,
equilibrado mentalmente, libre (no esclavo), equitativo y de confesin musulmana
() El rbitro puede, por a otra parte, ser de sexo femenino dado que esta nueva ley
de arbitraje no describe ningn impedimento a este respecto27.
E, igualmente, es el caso de la Ley sobre el Arbitraje de Yemen de 29 de marzo
de 1992 la cual no exige que el rbitro sea de () sexo masculino () La ley
prev simplemente, en su artculo 6, que el rbitro debe tener una plena y entera
capacidad jurdica, actuar de manera equitativa y mostrarse competente para
resolver la controversia28.
Asimismo, el Cdigo de Arbitraje de Tnez Ley N 93-42 de 26 de abril de
1993 nos seala, simplemente, en su artculo 10, primer prrafo, que el rbitro
debe ser una persona fsica, mayor, competente y gozar de todos sus derechos
civiles. Debe ser independiente e imparcial frente a las partes.
Y por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Kuwait de 1980
modificado por Ley N 11 de 1995 nos seala, nicamente, en su artculo 174,
primer prrafo, que El rbitro no puede ser un menor, bajo interdiccin o privado
de sus derechos civiles por razn de cualquier sancin criminal o si es declarado en
quiebra, a menos que lo hayan rehabilitado.
Ahora bien, pese a todo lo antes sealado, una parte musulmana, por ejemplo,
podra insistir que todos los rbitros sean de sexo masculino porque un laudo
arbitral rendido por un tribunal que incluya a un rbitro de sexo femenino no es
generalmente ejecutable en un pas musulmn29.
De otro lado, hoy en da se observa una cada vez mayor presencia de mujeres en
las profesiones jurdicas, tanto en el mbito del civil law como del common law30.

27
Con tal parecer EL-AHDA, Abdul Hamid, La Nouvelle Loi sur L'arbitrage de l'tat
des mirats Arabes Unis, Revue de Larbitrage, Nmero 2, Paris, 1993, pg. 239.
28
Con tal parecer GHARAVI, Hamid G. y KARAM, Lara, L`arbitrage au Ymen,
Bulletin Cour Internationale d`Arbitrage, N 2, Paris, 2006, pg. 45.
29
Con tal parecer CARBONNEAU, Thomas E., The Exercise of Contract Freedom in
the Making of Arbitration Agreements, Vanderbilt Journal of Transnational Law,
Volumen 36, Tennessee, 2003, pg. 1210.
30
Por ejemplo, segn la American Bar Association (ABA), durante los aos acadmicos
2001 y 2002 las mujeres representaron el 49,4% de la inscripcin del primer ao y el 49,0%
de la inscripcin total de Juris Doctor en las escuelas de derecho acreditadas a nivel nacional
por la ABA (Ver HARMEL, Kristen, Women on the Rise, UFLAW, N 1, 2003, Florida,
pg. 30); asimismo, entre los aos acadmicos 2004-2005 dentro de las 166 escuelas de

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Pues, uno de los cambios ms dramticos de la profesin legal en aos recientes ha


sido la afluencia de mujeres. En muchos pases las mujeres constituyen hoy cerca
de la mitad de todos los estudiantes de derecho, aunque ser finales del siglo antes
de que esta representacin se refleje completamente entre los practicantes () La
feminizacin de la profesin legal est claramente bien en curso, si por ello
entendemos el incremento del nmero de mujeres31. Por citar un ejemplo, en
Canad, por primera vez, por lo menos en trminos de nmeros, la igualdad de
gnero pareca haber sido alcanzada substancialmente en la profesin legal32.
Asimismo, se observa que en las ltimas cuatro dcadas, ha habido un nmero de
importantes cambios en la profesin legal. stos incluyen un gran aumento en el
nmero de los colegios de abogados y de los abogados; una apertura de la profesin
a las mujeres blancas y a la gente de color; un cambio en el tipo y la organizacin
del empleo legal, incluyendo incrementos en el tamao de las firmas de abogados y
burocratizacin; aumentos en el nmero de horas trabajadas y sueldos pagados a los
abogados (particularmente aquellos de prctica privada); y una disminucin del
control de la profesin legal sobre el comportamiento de los abogados. Cada uno de
stos cambios afect y es afectado por el creciente rol de las mujeres en el
derecho33.
Por otra parte, se observa una mayor presencia de las mujeres en la magistratura.
Si bien, dado que los jueces tienen gran poder y prestigio y su designacin al
tribunal ocurre generalmente como 'recompensa' por una carrera legal exitosa, no es
sorprendente que las mujeres abarquen una proporcin ms pequea de la judicatura

derecho de la American Association of Law Schools (AALS), son dirigidas 31 de stas por
decanos mujeres, incluyendo un puado de decanas interinas (Ver PADILLA, Laura M., A
Gendered Update on Women Law Deans: Who, Where, Why and Why Not?, Journal of
Gender, Social Policy and the Law, N 3, Washington, 2007, pg. 444).
31
Con tal parecer MENKEL-MEADOW, Carrie, Feminization of the Legal Profession:
The Comparative Sociology of Women Lawyers, Lawyers and Society: An Overview,
Editado por Abel, Richard L. y Lewis, Philip S. C., University of California Press, Berkeley,
1996, pgs. 221-248.
32
Con tal parecer MOSSMAN, Mary Jane, Defining Moments for Women as Lawyers:
Reflections on Numerical Gender Equality, Canadian Journal of Women and the Law, N
1, Toronto, 2005, pg. 18.
33
Con tal parecer MARTIN, Susan Ehrlich y JURIK, Nancy C., Doing Justice, Doing
Gender: Women in Legal and Criminal Justice Occupations, Sage Publications, California,
2007, pg. 112; para una observacin del caso de Canad y de Escocia, a la luz de estudios
estadsticos, ver respectivamente KAY, Fiona M., MASUCH, Cristi y CURRY, Paula,
Womens Careers in the Legal Profession, Law Society of Upper Canada, Ontario, 2004; y,
MACMILLAN, Moira; MCKERRELL, Nick y MCFADYEN, Angus, Women in the Legal
Profession in Scotland, Law Society of Scotland and the Equal Opportunities Commision
Scotland, Glasgow, 2005.

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que de la profesin legal34. Por ejemplo, analizando el caso de Inglaterra, si se


examina la estadstica judicial puede observarse que la posicin en trminos de
gnero es extremadamente pobre () En conjunto esto significa que solamente el
18 por ciento de la judicatura son mujeres35. Asimismo, las explicaciones
tradicionales para la continua pobre representacin de las mujeres entre los jueces
apuntan a una cultura legal hostil. Parece que la sirena legal todava est vista como
forastera extica y peligrosa de quien las instituciones legales necesitan proteccin.
All contina, se sostiene, siendo casi instintiva y todava informal, una proteccin
del poder masculino a travs de las variadas manifestaciones de la red del viejo
muchacho36. Ahora bien la diversidad judicial, correctamente entendida, no es
simplemente el asegurarse de que una variedad estratgica de jueces (o de quien
sea) de distintas edades, sexo, raza, clase, cultura y etctera vivan felices por
siempre por un aumento del nmero de tribunales para asegurar una clase de
esteticismo numrico. Ni est en asegurar la resignada aceptacin por el status quo
de la inclusin de la diferencia como una necesidad poltica no obstante con la
garanta tcita de que nada realmente cambiar. Simplemente tolerando la presencia
de la diferencia dentro de un determinado grupo reducido para asegurar sus
credenciales diversas. Ms bien, la diversidad requiere usualmente ser transformada
por el notable, y el excepcional para convertirse en la norma () una judicatura
verdaderamente diversa es una que utiliza la presencia de la diferencia en el tribunal
como medios para explorar aspectos del juzgamiento pasados por alto a menudo en
los criterios convencionales de adjudicacin; ello comienza a redefinir que es lo que
deseamos de nuestra judicatura y que es lo que significa ser un juez37. En tal
forma, mientras que las proporciones de los estudiantes de derecho masculinos y
femeninos se balancean en favor de las mujeres, y stas ahora llegan a ser jueces,
socios y profesores, la investigacin demuestra que la obtencin de la igualdad de
gnero bajo ley y en las profesiones legales todava presenta un desafo para todo el
mundo38.

34
Con tal parecer MARTIN Y JURIK, Doing Justice, ob. cit., pg. 123.
35
Con tal parecer GILLESPIE, Alisdair, The English Legal System, Oxford University
Press, Oxford, 2007, pg. 194.
36
Con tal parecer RACKLEY, Erika, Representations of the (Woman) Judge: Hercules,
the Little Mermaid, and the Vain and Naked Emperor, Legal Studies. The Journal of the
Society of Legal Scholars, N 4, Blackwell Publishing Ltd., Oxford, 2002, pg. 606.
37
Con tal parecer RACKLEY, Erika, Judicial Diversity, the Woman Judge and Fairy
Tale Endings, Legal Studies. The Journal of the Society of Legal Scholars, N 1, Blackwell
Publishing Ltd., Oxford, 2007, pg. 94.
38
Con tal parecer CHANDRASEKHAR, Susha, Judging the Future, Link Aws [the
Official Magazine of the Association of Women Solicitors], N 26, Kent, 2007, pg. 8.

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Sin embargo, en el campo del arbitraje ello no sucede as, observndose ms


bien una clara predominancia masculina. Pues es notorio, por ejemplo, cmo pocas
mujeres se sientan como rbitros comerciales, y mucho menos de forma
permanente, y esto en un momento en que la mitad o ms de los graduados en
derecho en muchos pases son mujeres y estn desempeando un creciente rol en
la judicatura en muchas jurisdicciones39. Adems el hecho [de la poca presencia
femenina en el arbitraje] contrasta con una tendencia general, por lo menos en
Europa, a la feminizacin de las profesiones judiciales. Se puede fcilmente
suponer la razn, que importa a la libertad de las partes en cuanto a la eleccin de
los mtodos de solucin de conflictos del comercio internacional y a la eleccin
de los protagonistas de esta solucin. La escasa proporcin de rbitros mujeres no
es ms que el reflejo de su reducida presencia en las direcciones de las sociedades
y en las divisiones jurdicas de stas ltimas40.
Se observa as que las mujeres, como rbitros, no estn adecuadamente
representadas acorde a su nmero en nuestro mundo descentralizado. Ntese, por
ejemplo, que slo dos mujeres41 son enumeradas en la encuesta del verano de 2003
del Focus Europe de grandes arbitrajes42. Asimismo, considerando los paneles de
asesores ms prestigiosos del rea, las listas de designacin, y la gua de quin es
quin (who's who guides): las mujeres abarcan el 11% de la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), el 5% del Consejo
Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA), el 5% del panel de Conciliadores y de
rbitros del CIADI, el 0% de la Asociacin Martima de rbitros de Londres, y el
4% de los enumerados en la gua de principales expertos del mundo en arbitraje
comercial43.
Por consenso, la razn principal de la escasez de mujeres en los casos en que hay
mucho en juego es un prejuicio en designarlas. Los clientes que hacen las

39
Con tal parecer MARRIOT, Arthur L., Some Brief Observations on the Constitution
of the Arbitral Tribunal, ICCA Congress Series [Improving the Efficiency of Arbitration
and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention], N 9, Kluwer Law
International, La Haya, 1999, pg. 325.
40
Con tal parecer LALIVE, Pierre, Le Choix de Larbitre, Melanges Jacques Robert,
Montchrestien, Paris, 1998, pg. 358.
41
Esto es, las profesoras Gabrielle Kaufmann-Kohler y Brigitte Stern, que adems son
las nicas mujeres que han servido como rbitros en ms de un conflicto entre naciones e
inversionistas bajo la gida del banco mundial (GOLDHABER, Michael D., Madame La
Prsidente. A woman who sits as president of a major arbitral tribunal is a rare creature.
Why?, Focus Europe [American Lawyer Media Supplement], New York, Summer/2004,
pg. 22).
42
Resulta interesante observar que tal situacin no ha cambiado en lo absoluto, pues la
ltima encuesta del verano de 2007 del Focus Europe de grandes arbitrajes, sigue
enumerando slo a dos mujeres, que son las mismas de la encuesta del verano de 2003.
43
Ver GOLDHABER, Madame La..., ob. cit., pgs. 20-22.

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designaciones prefieren los abogados experimentados que proyectan una imagen de


gravedad, o por lo menos una con la cual estn familiarizados. Por tal razn, el
arbitraje es dominado por algunos hombres de edad, muchos de los cuales fueron
pioneros del rea (los viejos muchachos). Por otra parte, al ser el arbitraje privado
y confidencial, las partes designantes y las instituciones arbitrales no estn sujetas a
presiones polticas para la diversidad, ni vienen sometidas tampoco a una coaccin
meditica44.
Obsrvese que el empleo de la accin afirmativa, considerado por algunos
polmico45 y pasible de crtica en especial por aquellos con intereses propios que
proteger, resulta de difcil implementacin, particularmente, de manera
internacional. Por ello, debe hacerse un esfuerzo consciente en animar, ayudar y
designar a rbitros femeninos46. En esta lnea, existen experiencias tales como el
caso del portal virtual arbitral women (mujeres arbitrales), fundado por Louise
Barrington, el cual persigue que un nmero importante de mujeres comparta
conocimientos y oportunidades47, siendo una suerte de contraparte a la red de los
viejos muchachos48.
Ahora, adems de ayudarse a s mismas, las mujeres pueden beneficiarse de
una suerte de accin afirmativa a travs del apoyo de las instituciones arbitrales49.
Igualmente, su futuro en el arbitraje depender de su progresivo desarrollo50 al
interior de las grandes firmas de abogados51.

44
Ver GOLDHABER, Madame La..., ob. cit., pg. 22.
45
Dado que colisiona con el argumento del mrito como base para la seleccin y la
promocin profesional, as como tambin por el hecho que la accin afirmativa resulta
difcilmente practicable (para una mejor comprensin del tema ver NICOLSON, Donald,
Affirmative Action in the Legal Profession, Journal of Law and Society, N 1, Blackwell
Publishing Ltd., Oxford, 2006, pgs. 109-125).
Sin embargo, en el derecho comparado, se observan experiencias de medidas de accin
positiva, en favor de las mujeres, que si bien les otorgan preferencia en la promocin y
contratacin en el mbito pblico o privado, lo hacen bajo el canon de a igualdad de
mritos, respetando as los criterios de mrito y capacidad que deben determinar el acceso
laboral (para una mejor comprensin del tema ver MARTN VIDA, Mara ngeles,
Modelos de Medidas de Accin Positiva en los Pases Miembros de la Unin Europea,
Teora y Realidad Constitucional, N 12-13, Madrid, 2004, pg. 321-349).
46
Con similar parecer MARRIOT, Some Brief, ob. cit., pg. 325.
47
Actualmente, el portal www.arbitralwomen.com registra un nmero de 218 miembros.
48
Ver GOLDHABER, Madame La..., ob. cit., pg. 24.
49
Con tal criterio En mayor o menor medida, todas las principales instituciones
arbitrales de USA promueven la diversidad activamente. Peter Phillips, vice presidente en el
instituto para la resolucin del conflicto CPR, dirigi una iniciativa reciente para aumentar
la diversidad de su panel institucional de rbitros recomendados (GOLDHABER,
Madame La..., ob. cit., pg. 24).
50
Tal desarrollo exigir el recurso a estrategias adecuadas, las cuales consisten, entre
otras cosas, en buscar a un mentor que les facilite el acceso a oportunidades (con similar

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Por otra parte, respecto a la religin que profese el rbitro, la mayora de


ordenamientos jurdicos del civil law y common law la consideran irrelevante
para efectos de la designacin de aquel.
Sin embargo, en el caso de los pases musulmanes, debemos diferenciar
nuevamente dos casos. Primero, aquellos que aplican la Sharia siguiendo la
doctrina hanbali u otras doctrinas sunitas, al requerir que el rbitro posea las
mismas capacidades del juez, exigen que este sea musulmn52. Segundo, aquellos
pases que siguen la doctrina hanafita para interpretar la Sharia, no exigen que el
rbitro sea necesariamente musulmn. As, dentro de los primeros, hallamos el caso
de Arabia Saudita y Omn53. En tanto, en los segundos, tenemos el caso de Egipto,
Yemen54, Irn y de los Emiratos rabes Unidos55.
En tal forma, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Irn de 17 de
septiembre de 1997 nos seala que Otro interesante desarrollo con respecto a la
ausencia de indicacin de cualquier requisito en la ley misma respecto a los
rbitros, es el poner fin a una reciente controversia que emerge desde el punto de
vista de la ley islmica. El debate se relaciona con la pregunta de si los rbitros
deben tambin tener las mismas calificaciones requeridas para los jueces desde el
punto de vista de los principios islmicos, incluyendo la posesin de la fe y la
pericia requerida en jurisprudencia islmica. Hay razones convincentes en la misma
ley islmica que sugieren que un rbitro no tiene que poseer las mismas

parecer BENTSI-ENCHILL, Jatrine, Five Sucess Strategies for Women Lawyers, Women
Lawyers Journal, N 4, Chicago, 2005, pg. 19).
51
Obsrvese que Las mujeres conforman ya cerca de la mitad del grupo de asociados
de arbitraje en la mayora de las firmas. [Si bien] Hasta ahora, las firmas principales tienen
contradictorios antecedentes en promoverlas" (GOLDHABER, Madame La..., ob. cit.,
pg. 24).
52
Pues se considera que slo un musulmn puede juzgar entre dos musulmanes por
aplicacin de la Shari`a (KUTTY, The Shari`a, ob. cit., pg. 608).
53
Estos pases se centran sobre un arbitraje fuertemente localizado bajo el control
obligatorio de los tribunales locales, y la exigencia de rbitros () musulmanes (SALEH,
La Perception, ob. cit., pg. 543), pues los candidatos requieren las mismas
calificaciones que un juez, incluyendo ser () musulmanes (KUTTY, The Shari`a,
ob. cit., pg. 606)
54
En tal sentido, la Ley de Arbitraje no requiere que los rbitros sean () musulmanes.
El artculo 6 de la Ley de Arbitraje simplemente estipula que los rbitros debe tener plena
capacidad, ser imparciales y ser competentes para resolver la disputa (GHARAVI, Hamid
G., Arbitration in Yemen, ICC International Court of Arbitration Bulletin, N 2, Paris,
2006, pg. 43).
55
En tal forma, El legislador del Estado de los Emiratos abandon as la norma
colocada por el Medjella en aquello que trata la capacidad del rbitro y que exiga que
este ltimo sea, tal como ocurre con el juez, () de confesin musulmana. No exige pues
que sea musulmn ni adopta la opinin del legislador saud a este respecto (EL-AHDA,
La Nouvelle, ob. cit., pg. 239).

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calificaciones que un juez islmico, particularmente si se toma en cuenta el carcter


contractual del arbitraje () Afortunadamente, la ley ha sido pasada por el Majlis y
tambin aprobada por el Consejo de Guardianes, que es el cuerpo constitucional
responsable de supervisar la compatibilidad de la legislacin con los principios
islmicos, as como con la Constitucin. sta es la evidencia ms fuerte, desde el
punto de vista de las leyes islmicas, por lo menos en lo que concierne al sistema
legal iran, que los rbitros no necesitan tener las mismas calificaciones que los
jueces56, lo cual puede ser consecuencia del hecho que la ley iran sigue un plan
similar a la ley-tipo de la CNUDMI y retoma la mayora de sus disposiciones, [si
bien] numerosas diferencias existen entre las dos leyes57.

4. LA DISCAPACIDAD DEL RBITRO


El tema de la discapacidad del rbitro lo podemos observar desde dos vertientes,
una fsica y otra psquica. Pues, la Clasificacin Internacional del Funcionamiento,
de la Discapacidad y de la Salud (CIF o CIDDM-2) de la Organizacin Mundial de
la Salud, aprobado por Resolucin WHA54.21 de 22 de mayo del 2001 nos seala
que Discapacidad es un trmino bal para dficits, limitaciones en la actividad y
restricciones en la participacin. Denota los aspectos negativos de la interaccin
entre el individuo (con una condicin de salud) y sus factores contextuales
individuales (factores ambientales y personales). Y adems, su enfoque neutral
sita a los trastornos mentales al mismo nivel que las enfermedades fsicas y ha
contribuido al reconocimiento y documentacin de la carga mundial de trastornos
depresivos, que es hoy la causa principal de los aos de vida perdidos por
discapacidad en todo el mundo58.
En primer lugar, la discapacidad fsica no es obstculo para la designacin del
rbitro, pues el hecho de que ste sea sordo, mudo, ciego o tenga problemas
motrices, no lo priva de su condicin de persona, ni del pleno ejercicio de sus
derechos civiles, si bien reconocemos que alguno de estos supuestos podran
presentar problemas prcticos para el desarrollo de la funcin arbitral encomendada.
Sin embargo, otros tipos de discapacidad fsica resultan totalmente irrelevantes para

56
Con tal parecer SEIFI, Jamal, The New International Commercial Arbitration Act of
Iran - Towards Harmony with the UNCITRAL Model Law, Journal of International
Arbitration, N 2, La Haya, 1998, pg. 20.
57
Con tal parecer GHARAVI, Hamid G., Le Noveau Droit Iranien de L`arbitrage
Commercial International, Revue de Larbitrage, Nmero 1, Paris, 1999, pg. 38.
58
Con tal parecer JIMNEZ BUUALES, Mara Teresa; GONZLEZ DIEGO, Paulino
y MARTN MORENO, Jos Mara, La Clasificacin Internacional del Funcionamiento de
la Discapacidad y de la Salud (CIF) 2001, Revista Espaola de Salud Pblica, N 4,
Madrid, 2002, pg. 276.

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el correcto desarrollo de la actividad del rbitro, como es el caso de la disosmia y de


la disguesia59.
La mayora de ordenamientos no prohben que se designe a un rbitro afectado
por discapacidad fsica, salvo el caso del derecho musulmn, el cual al aplicar la
Sharia60, prohbe designar rbitro a todo aquel afectado con ella, salvo que sta sea
parcial61.
En ltima instancia, queda en el mbito de la libertad y autonoma de las partes
la eleccin del rbitro que consideren conveniente, ya sea que tenga o no
discapacidad fsica.
En segundo lugar, la discapacidad psquica resulta un tema complejo pues
existen diversas psicopatologas, algunas ms graves que otras, unas de carcter
permanente otras de duracin slo transitoria, que debern ser analizadas en
especfico a efectos de observar si atentan contra la plena capacidad civil del
rbitro62.
Sin nimo de precisin nosolgica, podemos observar entre stas a la neurosis, la
psicosis dentro de ella la esquizofrenia, la depresin dentro de ella la
melanclica y el trastorno de personalidad dentro de este la personalidad
paranoide.
Asimismo, la salud mental, en lo que se refiere a los abogados, se encuentra
condicionada por diversos factores que aparecen ya desde su educacin
universitaria y continan en su prctica profesional, los cuales bsicamente se
observan desde una actual crisis tripartita compuesta por: la declinacin de la
profesionalidad en el ejercicio legal, la ausencia de confianza pblica en ella y la
propia disfuncin e insatisfaccin de los abogados.
Igualmente, los abogados parecen ser ms competitivos, agresivos, y orientados
al xito, y abrumadoramente pensadores (en vez de sensibles), comparados con la
poblacin en general. Las mujeres abogados son ms orientadas al xito,

59
Respectivamente, distorsin o ausencia del sentido olfativo y del sentido gustativo.
60
Con tal parecer MARTOS QUESADA, Juan, El Corn como Fuente de Derecho en
el Islam, Cuadernos de Historia del Derecho, N 11, Madrid, 2004, pgs. 331-332; con
similar parecer GEMMEL, Commercial Arbitration, ob. cit., pg. 171.
61
Con tal parecer Clay, L'arbitre, ob. cit., pg. 384.
62
Con similar parecer ARBOLEDA-FLREZ, Julio, Psiquiatra Forense: Alcance
Actual, Desafos y Controversias, World Psiquiatry (Edicin en Espaol), N 2, Barcelona,
Septiembre/2006, pg. 88, nos seala que La existencia de una enfermedad mental o fsica
grave no es causa por si misma de incapacidad en trminos generales ni tampoco de
incapacidad respecto a funciones especficas. Adems, pese a la presencia de una
enfermedad que puede afectar su capacidad, la persona todava puede ser competente para
realizar algunas funciones, debido principalmente a que la capacidad puede fluctuar de un
momento a otro, y debido a que el concepto de competencia no debe pensarse en trminos
de todo o nada, sino que est relacionado con la especfica decisin o funcin que se debe
llevar a cabo.

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competitivas y agresivas que otras mujeres profesionales y legas. Ambos, hombres


y mujeres abogados son ms competitivos que la gente en otras profesiones. Los
abogados estn ms motivados por una necesidad de xito que otros, la cual incluye
una necesidad de competir contra un estndar interno o externo de inteligencia.
Tienden a manifestar una preferencia desproporcionada por las dimensiones de la
personalidad de introversin, intuicin, pensamiento y juzgar ms que la poblacin
en general, y tienden a ser ms homognea en su tipo de personalidad que sta
ltima () Los problemas psicolgicos, el abuso de sustancias, la depresin, la
ansiedad, y el descontento con el trabajo entre los abogados parece haber
aumentado en los aos recientes. La relacin entre los atributos del abogado y estos
problemas puede ser un poco ms compleja. Los problemas parecen comenzar en la
escuela de derecho, pues sta parece fomentar niveles anormales de angustia
psicolgica entre los estudiantes de derecho. Esta angustia parece continuar en la
prctica legal. Existe otra evidencia que los abogados generalmente experimentan
ms angustia psicolgica que los individuos de otras profesiones. Las causas de esta
angustia no se han documentado convincentemente, pero muchos estudios sugieren
razones externas e internas63.
Ms actualmente en el 2001, en un estudio emprico completamente novedoso,
Lorenzo Krieger y Kannon Sheldon descubrieron que esa seal de socorro del
estudiante de derecho (y, probablemente, abogado) est asociada a ciertos cambios
en su sistema de valor durante la escuela de derecho. Especficamente, los
estudiantes de derecho eran ms probables a estar angustiados pues se orientaron
progresivamente menos hacia la aceptacin personal de auto/crecimiento, la
conexin intima/emocional y la contribucin comunitaria/social. La angustia
tambin aument en tanto los estudiantes se volvieron menos probables de actuar
por el inters o la satisfaccin inherente y ms orientados hacia la
apariencia/atractiva y dinero/lujo, popularidad/fama as como ms motivados por
satisfacer a otros. As, pues los estudiantes de derecho menos centrados en
satisfacciones intrnsecas y ms en recompensas extrnsecas, estaban ms proclives
a experimentar una declinacin en su bienestar emocional64.
Asimismo, la discapacidad psquica puede presentarse en un doble mbito
temporal: in limine arbitratum (se presenta la patologa al inicio del arbitraje) o
intra causam arbitratum (surge la patologa en el transcurso del proceso arbitral).
En el primer caso, salvo que exista una previa declaracin judicial de interdiccin
del candidato a rbitro, que evidencie su discapacidad psquica, queda en manos de

63
Con tal parecer DAICOFF, Susan, Lawyer, Know Thyself: A Review of Empirical
Research on Attorney Attributes Bearing on Professionalism, The American University
Law Review, N 5, Washington D.C., 1997, pgs. 1408-1414.
64
Con tal parecer DAICOFF, Susan, Law as a Healing Profession: The Comprehensive
Law Movement, Peperdine Dispute Resolution Law Journal, Law Review, N 1,
California, 2006, pg. 56.

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las partes detectar la existencia de la patologa a travs del empleo de la entrevista65


como componente axial del proceso de seleccin. En el segundo caso, las partes
deberan acudir a la recusacin sustentada, evidentemente, por una pericia
psiquitrica para lograr la salida del rbitro afectado, o bien el mismo rbitro
debera renunciar, de serle posible66, a su cargo, y, de haberse ya emitido el laudo
arbitral, cabra plantear contra ste el recurso de anulacin.

65
En tal sentido, una entrevista puede ser una buena idea si usted desea comodidad en
materias tales como () la salud fsica y mental del rbitro, ningunas de las cuales pueden
ser determinadas adecuadamente sin el encuentro con el rbitro en persona (MORTON,
Peter, Selection and Appointment of Party-Nominated Arbitrators, K & LNG
International Arbitration Symposium, [March 23], Londres, 2006, pg. 6).
66
Pues si estuviera afectado por una discapacidad psquica grave, resulta poco probable
que sea el propio rbitro quien emplee la renuncia para salir del proceso arbitral. En tanto, si
la discapacidad psquica fuese leve o intermitente, podra ser el propio rbitro quien,
consciente de su enfermedad, renuncie al arbitraje.

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