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O direito como ramo

da moral poltica e o STF

Thiago dos Santos Luz

Procurador da Repblica. Especialista em Filosofia e Teoria do


Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

Resumo: Proposta por Ronald Dworkin na obra A Raposa e o


Porco-Espinho: justia e valor ( Justice for Hedgehogs), a teoria integrada
e unissistemtica que situa o Direito dentro da moral poltica
tenta romper com um velho (mas resistente) paradigma, o qual parte
da falha premissa de que o Direito e a moral so sistemas norma-
tivos diferentes. O presente artigo visa a revelar, em carter ilus-
trativo, como essa nova concepo, que se reveste da caracterstica
da transdisciplinaridade, explicaria algumas decises jurisdicionais
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. Em concluso,
verificou-se que os julgados selecionados da Corte ostentam funda-
mentao perfeitamente legvel com as lentes do modelo integrado
dworkiniano: no subitem 2.1 (Leis ms), foram colocados em evidn-
cia os dilemas genuinamente morais e no exatamente jurdicos
enfrentados pelo tribunal diante de coeres penais inquas (HCs
n. 102.094, 111.017, 105.904) e dispositivos constitucionais e legais
em matria cvel reputados injustos (ADI n. 1.158; RE n. 405.386);
no tpico 2.2 (Imposio parcial), foi possvel demonstrar que o STF,
precisamente por estar mergulhado na concepo bissistemtica,
chegou ao extremo de afirmar a existncia de um direito constitu-
cional insuscetvel de tutela judicial (RE n. 327.621); no subitem 2.3
(A moral no procedimento), buscou-se expor que o instituto da muta-
o constitucional, expressamente admitido pela jurisprudncia da
Corte (MS n. 26.603; HC n. 91.361), reflete inequvoca preocu-
pao com a moralidade no processo de criao do direito, numa
profunda sintonia com os ditames da teoria integrada.

Palavras-chave: Teoria integrada. Unissistemtica. Direito, moral


e poltica. Ronald Dworkin. Jurisprudncia. Supremo Tribunal
Federal.

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 213


Abstract: Proposed by Ronald Dworkin in the book Justice for
Hedgehogs, the integrated and global systematic theory which
places the law as a branch of moral politics tries to break away
from an old (but resistant) paradigm which parts of the fault
assumption that law and morality are different regulatory systems.
This article aims to reveal, for illustrative purposes, how this new
design, which has the characteristic of transdisciplinarity, explains
some judicial decisions delivered by the Brazilian Federal Supreme
Court. In conclusion, it was found that the reasons of the selected
Courts decisions are perfectly legible with the lens of Dworkins
integrated model: in subsection 2.1 (Bad laws), were placed in evi-
dence the genuinely moral dilemmas not exactly legal faced in
cases of wicked criminal coercion (HCs 102094, 111017, 105904)
and constitutional and legal provisions in civil proceedings reputed
unfair (ADI 1158; RE 405 386); in the topic 2.2 (Partial enforce-
ment), it was possible to demonstrate that the STF, just by being
immersed in dual systematic design, went so far as to state the exist-
ence of a constitutional right unsusceptible to judicial protection
(SR 327621); in subsection 2.3 (Moral in the procedure), we sought to
expose that the institute of constitutional change, expressly admit-
ted by the Courts jurisprudence (MS 26603; HC 91361), reflects
unequivocal concern with morality in the process of the law cre-
ation, in profound harmony with the dictates of integrated theory.

Keywords: Integrated theory. Global systematic theory. Law,


moral and politics. Ronald Dworkin. Jurisprudence. Brazilian
Supreme Court.

Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Problema contextualizado. 1.2 Trans-


disciplinaridade. 1.3 Justificativa do estudo. 2 A teoria integrada
aplicada jurisprudncia nacional. 2.1 Leis ms. 2.2 Imposio par-
cial. 2.3 A moral no procedimento. 3 Concluso.

1 Introduo

1.1 Problema contextualizado

No auge de sua maturidade intelectual, o renomado jusfil-


sofo norte-americano Ronald Dworkin props, em sua obra A

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Raposa e o Porco-Espinho: justia e valor ( Justice for Hedgehogs), uma
concepo integrada, unissistemtica do direito e da moral.
No esforo de integrar os departamentos do valor, ele trata o
direito como uma subdiviso da moral poltica, a qual, por sua vez,
deflui da moral pessoal, e esta, por fim, da tica. Nega, assim, a
existncia de conflito entre a justia e o direito:
Os filsofos da poltica insistem num outro conflito entre valores
polticos: o conflito entre a justia e o direito. Nada garante que
nossas leis sero justas; se forem injustas, os representantes do Estado
e os cidados podero ter de comprometer as exigncias da justia
para obedecer ao Estado de Direito. No captulo 19, refiro-me a
esse conflito: descrevo uma concepo de direito que no o entende
como um sistema rival de regras que podem conflitar com a moral,
mas sendo ele mesmo um ramo da moral (Dworkin, 2014a, p. 9).

Dworkin sustenta haver uma falha na imagem do direito e


da moral como dois sistemas normativos separados, asseverando
que no existe um ponto de vista neutro a partir do qual avaliar
essa relao. Examin-la como uma questo jurdica ou como uma
questo moral geraria, em ambos os casos, argumentos circulares.
Com efeito, perguntar qual a ligao entre o direito e a moral
pressupe saber, por exemplo, o papel que a segunda exerce na
determinao do contedo do primeiro. Em outras palavras: no
podemos responder qual o vnculo existente entre direito e moral
sem antes definirmos o que o direito se ele depende somente
de questes factuais histricas, daquilo que a comunidade aceita
como direito em matria de costume e prtica (positivismo) ou,
contrariamente, se alm das regras postas em vigor de acordo
com tais prticas (regras com pedigree) ele tambm abrange seus
princpios justificadores e outras regras deles decorrentes, embora
no promulgadas (interpretativismo). A indagao somente pode
ser respondida quando a resposta pressuposta desde o princpio,
impondo uma dificuldade lgica.
Ainda segundo o autor, a controvrsia tambm no pode ser
resolvida como um problema conceitual, como proposto pela teoria

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analtica do direito. Defender que o direito e a moral so concei-
tualmente distintos ou, inversamente, sustentar que a moral exerce
um papel no raciocnio jurdico, seria, em qualquer caso, partir do
pressuposto falacioso da imagem dos dois sistemas, cujo problema
da circularidade somente poderia ser solucionado caso o conceito
de direito fosse criterial. Todavia, o desacordo entre juzes, advo-
gados e demais membros das comunidades polticas sobre como
determinar a veracidade das proposies de direito estampa que
o conceito doutrinrio de direito no criterial, mas sim interpreta-
tivo. Disso resulta que sua anlise s pode se identificar com uma
teoria controversa de moral poltica, mediante investigao das
prticas polticas, comerciais e sociais em que o conceito figura. E
elas revelam, por sua vez, que entre vrios outros direitos polti-
cos, as pessoas possuem alguns dotados de caracterstica especial:
os direitos jurdicos aqueles que podem ser exigidos por seus titula-
res, sem nenhuma interveno legislativa, em instituies judiciais
que comandam o poder executivo de polcia. Em duas palavras: o
direito a uma deciso judicial. Para se construir uma concepo do
direito preciso, ento, encontrar uma justificativa para essa prtica
numa rede integrada maior de valores polticos (como igualdade,
liberdade e democracia).
Assim, a teoria do direito cuida dos direitos jurdicos, mas con-
siste em uma teoria poltica, porquanto visa a responder a uma
questo de natureza moral poltica, qual seja: sob que condies as
pessoas adquirem os direitos jurdicos?
O positivismo jurdico diria que somente os fatos legislativos
histricos e as convenes sociais determinam os direitos jurdicos;
o interpretacionismo, a seu turno, incluiria tambm os princpios
da moral poltica.
Depara-se a, portanto, com duas teorias polticas normativas
rivais, e no com duas teses antagnicas sobre conceito (criterial)
de direito. E exatamente essa nova viso, conforme Dworkin,
que nos permitir corrigir um erro histrico da filosofia e teoria
do direito: no o vocabulrio, a essncia ou o conceito de direito
que devem determinar essa complexa prtica social; ao revs, a

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discusso poltica que nos conduz aos direitos e deveres das comu-
nidades. Nas palavras do pensador:
Quando vemos essas duas posies como teorias polticas nor-
mativas rivais e no como teses rivais acerca do entendimento de
conceitos criteriais, conseguimos corrigir um erro histrico. Com
demasiada frequncia, a jusfilosofia e a teoria do direito partem
de alguma declarao acerca da essncia ou do prprio conceito
de direito e chegam em teorias acerca dos direitos e deveres do
povo e das autoridades. Devemos caminhar na direo oposta: o
vocabulrio que deve seguir a discusso poltica, e no o contrrio
(Dworkin, 2014a, p. 623).

Argumentando que a imagem unissistemtica no nega a distin-


o entre o que o direito e o que ele deve ser, Dworkin, em outra
passagem, reafirma o carter revolucionrio dessa nova concepo:
Se os juristas e os leigos assumirem essa teoria do direito integrada
e unissistemtica em lugar do estril modelo de dois sistemas, a
filosofia e a prtica do direito vo mudar. A substncia do antigo
confronto entre o positivismo e o interpretacionismo continuaria
existindo, mas assumiria [] uma forma poltica, no conceitual.
[] A jusfilosofia e a teoria do direito se tornariam mais interessan-
tes e mais importantes. Se a teoria do direito fosse tratada como um
ramo da filosofia poltica, a ser desenvolvido no s nas faculdades
de direito, mas tambm nos departamentos de poltica e filosofia,
ambas as disciplinas se aprofundariam (2014a, p. 626-627).

Para demonstrar a veracidade de sua proposio, Ronald


Dworkin argumenta, por exemplo, que um positivista deveria jus-
tificar, com razes polticas, por que a justia nunca deve ser levada
em conta na interpretao do direito constitucional ou substantivo
de uma comunidade. Ilustra, tambm, como a teoria se aplicaria
nos casos em que os juzes se deparam com leis ms, injustas, pos-
sibilitando anlise e descrio mais adequadas e precisas sobre as
diferentes espcies de dilemas que eles realmente enfrentam nessas
situaes. Mostra, ainda, como a teoria melhor explica os casos em
que os tribunais deixam de impor determinados direitos declarados
na Constituio, negando-lhes exigibilidade. Finalmente, expli-

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cita como a teoria integrada, ao contrrio da bissistemtica, abarca
discusses que alcanam no apenas o contedo, a substncia do
direito, mas tambm o processo, o procedimento de sua criao.
Em sntese, o marco terico aqui adotado pode ser traduzido
na proposio, formulada por Dworkin, de que o direito um
ramo, uma subdiviso, da moral poltica (2014a, p. 620). Na lin-
guagem do autor:
J nos livramos da antiga imagem que entende o direito e a moral
como dois sistemas separados e busca ento afirmar ou negar, em
vo, possveis interligaes entre eles. Substitumo-la pela imagem
de um s sistema: agora tratamos o direito como uma parte da
moral poltica (2014a, p. 620).

A imagem bissistemtica por ele atacada, que concebe o direito


e a moral como dois sistemas normativos distintos, a premissa
fundamental da clssica pergunta que tradicionalmente se colocam
os filsofos do direito: como o direito e a moral se relacionam ou
se interligam?
A questo, que nos remete velha polmica entre o jusnatu-
ralismo e o positivismo, enfrentada pelo saudoso jurista argentino
Carlos Santiago Nino (2010, p. 17), o qual advertiu que a ideia
de que h uma relao essencial entre o direito e a moral pode ter
muitas variantes e nem todas elas so relevantes para a caracteriza-
o do conceito de direito.
Partindo do mesmo dogma, Robert Alexy inicia sua obra Conceito
e Validade do Direito j lanando as seguintes assertivas, categricas:
O principal problema na polmica acerca do conceito de direito
a relao entre direito e moral. Apesar de uma discusso de mais
de dois mil anos, duas posies fundamentais continuam se contra-
pondo: a positivista e a no positivista (2009, p. 3).

De outra face, agora se opondo a essa viso clssica, Dworkin


(2014a, p. 620) sustenta que o direito um ramo, uma subdiviso,
da moral poltica, afirmando que a moral pessoal deflui da tica
e a moral poltica, da moral pessoal. Em outro trecho do livro, ele
resume tais conceitos, esclarecendo:

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A tica estuda como as pessoas devem administrar sua responsabilidade
de viver bem, e a moral pessoal, o que cada qual, como indivduo,
deve aos outros indivduos. A moral poltica, por sua vez, estuda o que
todos ns, juntos, devemos uns aos outros enquanto indivduos quando
agimos em nome dessa pessoa coletiva artificial (2014a, p. 500).

Pois precisamente nesse cenrio que emerge o escopo do


presente artigo: revelar, em carter ilustrativo, como a teoria inte-
grada e unissistemtica do direito de Ronald Dworkin acima resu-
mida explicaria algumas decises jurisdicionais proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Tentar ler e compreender determinados julgados do Pretrio
Excelso usando como lente a tese segundo a qual o direito consiste
em um ramo da moral poltica, e no um sistema diferente e sepa-
rado dela, eis o desafio proposto.

1.2 Transdisciplinaridade

A tarefa em lia, como desponta cristalino, parte de um refe-


rencial terico transdisciplinar, erigido sobre campos do conheci-
mento tradicionalmente compreendidos como autnomos: direito,
moral e poltica.
Cuida-se de uma postura que antagoniza com a concepo
metodolgica monogrfica, bem representada, em sede de teoria
do Direito, na clebre obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen,
cujo projeto visava a garantir um conhecimento apenas dirigido
ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena
ao seu objeto [] libertar a cincia jurdica de todos os elementos
que lhe so estranhos (1996, p. 1), delimitando o conhecimento
do Direito em face de disciplinas como a Psicologia, a Sociologia,
a tica e a Teoria Poltica.
Fazendo especial referncia a John Rawls, por conta de sua
magistral obra Uma Teoria da Justia, Dworkin chega a exteriorizar
ousada afirmao:
Na verdade, a maior parte das obras mais importantes de teoria
jurdica hoje produzida no por juristas, mas por filsofos e eco-

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nomistas polticos que atuam tanto nas faculdades de direito quanto
em seus prprios departamentos acadmicos. Modernamente,
nenhum terico deu maior contribuio filosofia do direito do
que o filsofo poltico John Rawls (2010a, p. 50).

A propsito da mudana de rumos na concepo da pesquisa


cientfica, atualmente tendente transdisciplinaridade, leciona a
abalizada doutrina sobre a matria:
At muito recentemente (meados do sculo XX), predominaram a
unidisciplinaridade e a metodologia monogrfica, que no preten-
diam uma viso de totalidade. No ps-guerra, ocorre uma mudana
de rumos. A realidade, cada vez mais complexa, problematizada e
experimenta-se a institucionalizao da pesquisa. O enfoque meto-
dolgico deixa de ser monolgico e, no primeiro momento, assume
uma vertente da multidisciplinaridade, ou seja, de cooperao te-
rica entre campos do conhecimento, antes distanciados. Passa-se,
da, no mais, somente, para a cooperao, mas para a coordenao
de disciplinas conexas ou para a interdisciplinaridade. Atualmente, a
transdisciplinaridade ou a produo de uma teoria nica a partir de
campos de conhecimento antes compreendidos como autnomos
a tendncia metodolgica que emerge com maior fora (Gustin;
Dias, 2010, p. 8, grifos do autor).

Corroborando a veracidade de tal assertiva, Carla Faralli


(2006, p. 11), ao tratar dos temas e desafios da filosofia contempo-
rnea do direito, dedicou um captulo de seu livro para assinalar a
abertura da filosofia do direito aos valores tico-polticos. Michel
Troper, a seu turno, cuidou do estado da disciplina anotando
que os autores tentam ultrapassar a mera oposio jusnaturalismo e
positivismo jurdico (2008, p. 31).

1.3 Justificativa do estudo

Parece-nos conveniente, para a evoluo dos estudos e da pr-


tica jurdica em mbito nacional, buscar enxergar de que maneira
uma teoria que se anuncia revolucionria, elaborada no contexto
de uma cultura jurdica anglo-saxnica mas de pretenses nitida-
mente universais, pode ser manejada e interpretada concretamente
sobre matria-prima brasileira.

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O poder das influentes ideias de Ronald Dworkin, Robert
Alexy e outros escritores estrangeiros sobre a experincia jurdica
nacional no passou despercebido, nem mesmo sob os aspectos
negativos, muitos dos quais derivados de uma transposio ina-
dequada, para o Brasil, de pensamentos aliengenas incompatveis
com nossa realidade. Pretendendo oferecer um modelo alternativo,
Marcelo Neves se props a uma desmistificao [...] da teoria,
da dogmtica e da prtica jurdicas e constitucionais que, sob a
rubrica do princpio, da ponderao, da otimizao e de rtulos
afins, passou a ser no apenas dominante, mas tambm sufocante
no Brasil da ltima dcada (2014, p. X).
No entanto, quase tudo do que j se debateu no Pas sob a
rubrica do Ps-positivismo e no foi pouco (Cruz; Duarte,
2013) remete-nos a ideias sustentadas por Dworkin ainda em
etapas liminares ou intermedirias de sua longa carreira acadmica.
Naturalmente, resta muito para se discutir sobre seu pensamento
final, que passou a conceber o direito como um ramo da moral.
Afirmou o prprio doutrinador, em certa passagem de Justice
for Hedgehogs: [...] foi s muito tempo depois, quando comecei a
pensar nas grandes questes deste livro, que vim a compreender
plenamente a natureza desse quadro e o quanto ele diferente do
modelo ortodoxo (Dworkin, 2014a, p. 616).
Ao defender o carter universal da teoria do direito, Joseph
Raz se contraps a Dworkin, atribuindo-lhe a equivocada pos-
tura de admitir o localismo, concebendo uma teoria do direito res-
trita aos Estados Unidos e ao Reino Unido (Raz, 2013, p. 85)
ponto tambm notado por Gianluigi Palombella (2005, p. 326).
Independentemente do mrito da questo, o certo que tal obje-
o no tem pertinncia aqui, pois ela nos remete a outra poca,
anterior ao marco terico ora adotado, o qual ostenta ambio de
alcance incontestavelmente global.
Enfim, a aplicao experincia jurdica brasileira de uma
teoria do direito desse quilate, a despeito de sua origem estran-
geira, afigura-se-nos cabvel e oportuna para contribuir com a evo-
luo do pensamento jusfilosfico no Pas.

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Passemos ento, doravante, a conjugar a teoria integrada e
unissistemtica do direito com precedentes jurisprudenciais da
corte ptria suprema (originalmente fundamentados a partir da
imagem ortodoxa dos dois sistemas direito e moral), balizando-
-nos nas hipteses elencadas por Dworkin nos subttulos Leis
ms, Imposio parcial e A moral do procedimento, todos
sob o ttulo Que diferena faz, do captulo dezenove do livro
Justice for Hedgehogs.

2 A teoria integrada aplicada


jurisprudncia nacional

2.1 Leis ms

Conforme Dworkin, o novo modelo proposto que trata o


direito como um ramo da moral promove mudanas na teoria
substantiva do direito, exigindo a distino entre direitos jurdicos
(direito a uma deciso judicial em determinado sentido) e direitos
polticos em sentido amplo. O autor enfrenta, ento, o chamado
enigma das leis ms, dando como exemplo a antiga lei norte-
-americana que previa que os escravos que fugissem para estados
no escravocratas continuariam escravos e deveriam ser devolvi-
dos a seus donos. Deparando-se com tais casos, os juzes enfren-
tavam um dilema moral, pois acreditavam que, embora m, a lei
era vlida, de modo que ou deveriam aplicar a lei injusta ou mentir
sobre sua interpretao acerca da lei. Essa maneira de enxergar o
problema parece pressupor a teoria dos dois sistemas normativos
diferentes: de um lado, o direito (o que a lei diz) e, de outro, a
moral (se os juzes devem ou no aplicar a lei, reputada injusta).
No entanto, segundo Dworkin, a teoria unissistemtica, que
exige distino entre direitos polticos e direitos jurdicos, explica
e melhor tal fenmeno. Diria que os senhores tinham em princ-
pio o direito poltico de exigir a devoluo de seus escravos, mas uma
emergncia moral atuaria como trunfo contra tal direito (em outras
palavras: a lei era vlida, mas injusta demais para ser imposta). Isto
porque os princpios estruturadores de justia, que fazem do direito
uma parte bem definida da moral poltica (como o da autoridade

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poltica, do precedente e da confiabilidade) e que davam fora moral
maior s pretenses dos donos de escravos do que elas normalmente
teriam, sucumbiriam, no caso concreto, diante dos direitos huma-
nos. A teoria integrada, assim, evidencia o que a bissistemtica obs-
curece: estampa que se depara, na espcie, com um autntico caso
de dilema moral e no meramente de prudncia (direito).
Com efeito, camuflando tal essncia, o pensamento tradicio-
nal, talvez sem muita coerncia, honestidade ou clareza em sua
argumentao, simplesmente negaria que os senhores de escra-
vos tinham, mesmo em princpio, o direito ao que demandavam
(alguns, de vertente com matriz jusnaturalista, diriam que a lei era
injusta demais para ser considerada vlida).
Por outro lado, os decretos nazistas cuja imposio afrontava
os prprios princpios estruturadores de justia no podiam, exa-
tamente por tal razo, ser considerados direito.
A teoria integrada e unissistemtica, portanto, teria a van-
tagem, segundo Dworkin, de colocar em destaque esse aspecto,
nublado pelo pensamento ortodoxo: que os dilemas enfrentados
pelos juzes alemes, ao contrrio do que se viu em relao ao caso
da Lei dos Escravos Fugitivos, eram estritamente jurdicos, de pru-
dncia, e no morais. Anotou o autor:
A teoria integrada do direito nos permite fazer essa discrimina-
o. A estril imagem de dois sistemas, no. [] Seria enganoso,
a meu ver, declarar simplesmente que a Lei dos Escravos Fugitivos
no era vlida ou que os decretos nazistas eram leis vlidas. Seria
enganoso em ambos os casos, pois essas descries nublam os aspec-
tos moralmente importantes de cada caso e as diferenas entre eles
(Dworkin, 2014a, p. 630).

Transplantando esse raciocnio para aplicao no exame cr-


tico da jurisprudncia nacional, parece exsurgir profunda simila-
ridade entre o pensamento tradicional dos dois sistemas criticado
por Dworkin e a fundamentao adotada, por exemplo, na deci-
so monocrtica proferida pelo eminente ministro do Supremo
Tribunal Federal Celso de Mello em liminar no Habeas Corpus
n. 102.094.

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No decisum, o magistrado se contraps quantidade de pena
abstratamente cominada pela lei ordinria ao crime de receptao
qualificada, tipificado no art. 180, 1, do Cdigo Penal, repu-
tando-a inconstitucional por afronta aos princpios da proporcio-
nalidade e da individualizao in abstracto da pena, como resume
sua ementa, abaixo transcrita:
RECEPTAO SIMPLES (DOLO DIRETO) E RECEPTA-
O QUALIFICADA (DOLO INDIRETO EVENTUAL).
COMINAO DE PENA MAIS LEVE PARA O CRIME
MAIS GRAVE (CP, ART. 180, CAPUT) E DE PENA MAIS
SEVERA PARA O CRIME MENOS GRAVE (CP, ART. 180,
1). TRANSGRESSO, PELO LEGISLADOR, DOS PRIN-
CPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE
E DA INDIVIDUALIZAO IN ABSTRACTO DA PENA.
LIMITAES MATERIAIS QUE SE IMPEM OBSERVN-
CIA DO ESTADO, QUANDO DA ELABORAO DAS LEIS.
A POSIO DE ALBERTO SILVA FRANCO, DAMSIO
E. JESUS E DE CELSO, ROBERTO, ROBERTO JNIOR E
FBIO DELMANTO. A PROPORCIONALIDADE COMO
POSTULADO BSICO DE CONTENO DOS EXCESSOS
DO PODER PBLICO. O DUE PROCESS OF LAW EM
SUA DIMENSO SUBSTANTIVA (CF, ART. 5, INCISO LIV).
DOUTRINA. PRECEDENTES. A QUESTO DAS ANTINO-
MIAS (APARENTES E REAIS). CRITRIOS DE SUPERA-
O. INTERPRETAO AB-ROGANTE. EXCEPCIONA-
LIDADE. UTILIZAO, SEMPRE QUE POSSVEL, PELO
PODER JUDICIRIO, DA INTERPRETAO CORRETIVA,
AINDA QUE DESTA RESULTE PEQUENA MODIFICAO
NO TEXTO DA LEI. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
(HC n. 102.094 MC/SC, rel. min. Celso de Mello, j. em 1.7.2010,
grifos nossos).

A invocao do princpio da proporcionalidade due process


of law na dimenso substantiva (art. 5, LIV, da CF/1988) para
conter os excessos do Poder Pblico e justificar excepcional
interpretao ab-rogante, corretiva, ainda que desta resulte
pequena modificao no texto da lei, impe-nos fundadas razes
para mergulho em uma profunda reflexo sobre a essncia desse
postulado e o que esse discurso de aparente roupagem suposta-

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mente apenas jurdica naquela acepo tradicional do modelo
bissistemtico, combatido por Dworkin pode esconder.
A propsito dos princpios da proporcionalidade e razoabili-
dade na interpretao constitucional, calha trazer baila o esclio
doutrinrio de Jos Adrcio Leite Sampaio:
Embora j estivesse presente na clssica ideia de justia como propor-
o ou equilbrio e, recentemente, com a adequao justa das penas aos
ilcitos e, ainda mais diretamente, como pauta de legitimidade do
direito administrativo sancionador alemo, a proporcionalidade
hoje apresenta um conceito muito mais complexo e que serve para
aferir se uma dada interveno no mbito dos direitos fundamentais
legtima ou indevida. Em geral, diz-se proporcional a interveno
que no excessiva tampouco insuficiente. Excessiva para restrin-
gir um direito; insuficiente para realiz-lo. [] Razoabilidade a
racionalidade possvel do direito, dizia Siches. [] A razoabilidade
, em geral, identificada com a proporcionalidade ou com algumas
de suas mximas, especialmente a adequao e a proporcionalidade
estrita (2013, p. 450 e 456, grifos nossos).

Lus Roberto Barroso explicita que o princpio da razoabi-


lidade ou proporcionalidade tem seu fundamento na ideia de
devido processo legal substantivo e na de justia (2009, p. 375,
grifo nosso).
No nos parece ousado questionar se a aclamada aplicao
do princpio da proporcionalidade (devido processo legal sob o
aspecto material) no estaria de algum modo a camuflar o fato
de que naquele caso concreto o decano da Suprema Corte teria
se deparado, a rigor, com um autntico dilema moral, e no com
uma questo meramente de prudncia (jurdica), como coloca em
evidncia a viso integrada dworkiniana.
Nessa hiptese, diramos que, mesmo compreendendo que
a norma proibitiva veiculada no art. 180, 1, do Cdigo Penal
atendia a todos os critrios definidores do que o direito vlido (no
caso, trata-se de lei ordinria regularmente editada pela autoridade
competente, que tipifica condutas efetivamente lesivas a bem jur-
dico relevante para a sociedade e comina modalidades de sanes

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 225


penais admitidas pela Constituio da Repblica e em quantidades
a princpio ordinrias arts. 5, XLVI e XLVII, 22, I, 59 e 61 da
CF/1988), o juiz, reputando em seu ntimo que a lei era extre-
mamente inqua, socorreu-se, de modo velado e no confessado,
de uma emergncia moral externa ao direito para declar-la no
imponvel ao ru, paciente no habeas corpus.
Dizendo de outro modo: o magistrado optou por lanar mo
do conhecido expediente hermenutico de socorro ao princpio
coringa da razoabilidade, para dizer que a lei era invlida (inconsti-
tucional) e assim confortar a conscincia com o discurso de que a
soluo da questo no teria provindo diretamente da moral, mas
sim que esteve circunscrita exclusivamente esfera jurdica.
A teoria unissistemtica explicaria que os princpios estrutu-
radores de justia (da autoridade poltica, do precedente, da confia-
bilidade etc.), os quais definem o direito dentro da moral poltica
e que no caso concreto elevavam a fora moral da pretenso do
Estado-Acusao em condenar o ru s penas cominadas no art.
180, 1, do Cdigo Penal, sucumbiram face a um trunfo moral.
No caso, os valores da liberdade e igualdade despontariam como
fundamento para a clemncia ao indivduo, haja vista a iniquidade
extrema da quantidade da reprimenda prevista na lei. Haveria, pois,
apenas um direito poltico mas no direito jurdico do Estado ou da
vtima do delito em ver o agente punido nos limites estabelecidos
naquele dispositivo legal (3 a 8 anos de recluso e multa).
Ainda com as lentes da teoria integrada, poderamos afir-
mar que esse mesmo dilema moral e no exatamente jurdico ,
quando enfrentado pelos pares do relator, resolveu-se em sentido
oposto: os demais ministros formaram jurisprudncia que optou
por conferir primazia aos princpios da autoridade poltica e da
confiabilidade, impondo a aplicao do preceito secundrio do art.
180, 1, do Cdigo Penal.
Como constou da deciso de mrito no writ, a Corte j havia
pronunciado, em caso semelhante, a
[...] Inocorrncia de violao aos princpios constitucionais da pro-
porcionalidade e da individualizao da pena. Cuida-se de opo

226 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


poltico-legislativa na apenao com maior severidade aos sujeitos ativos das
condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente,
falece competncia ao Poder Judicirio interferir nas escolhas feitas pelo Poder
Legislativo na edio da referida norma. (RE n. 443.388/SP, rel. min.
Ellen Gracie, citado no HC n. 102.094 /SC, rel. min. Celso de
Mello, j. em 20.3.2014, grifos nossos).

Um outro exemplo de dilema moral por iniquidade de coer-


o penal, agora ainda mais emblemtico, provm do Superior
Tribunal de Justia. Cuida-se da arguio de inconstitucionalidade
no Habeas Corpus n. 239.363, alusiva s penas cominadas no art.
273, 1-B, do Cdigo Penal. Mais uma vez, a vlvula de escape
dos magistrados foi o postulado constitucional da razoabilidade. A
deciso foi assim ementada:
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO
SECUNDRIO DO ART. 273, 1-B, V, DO CP. CRIME
DE TER EM DEPSITO, PARA VENDA, PRODUTO DES-
TINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS DE
PROCEDNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCPIO
DA PROPORCIONALIDADE. 1. A interveno estatal por meio do
Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princpio da proporcionalidade,
incumbindo tambm ao legislador o dever de observar esse princpio como proi-
bio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. 2. vivel a fis-
calizao judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa,
examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador
considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua
margem de ao de forma adequada para a proteo suficiente dos
bens jurdicos fundamentais. 3. Em ateno ao princpio constitucional
da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art.
5, LIV), imprescindvel a atuao do Judicirio para corrigir o exagero e
ajustar a pena cominada conduta inscrita no art. 273, 1-B, do Cdigo
Penal. 4. O crime de ter em depsito, para venda, produto desti-
nado a fins teraputicos ou medicinais de procedncia ignorada de
perigo abstrato e independe da prova da ocorrncia de efetivo risco
para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto
sade do pretenso usurio do produto evidencia ainda mais a falta
de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de
10 a 15 anos de recluso) se comparado, por exemplo, com o crime
de trfico ilcito de drogas notoriamente mais grave e cujo bem

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 227


jurdico tambm a sade pblica. 5. A ausncia de relevncia penal
da conduta, a desproporo da pena em ponderao com o dano ou
perigo de dano sade pblica decorrente da ao e a inexistncia
de consequncia calamitosa do agir convergem para que se conclua
pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrio da liberdade
individual no pode ser excessiva, mas compatvel e proporcional ofensa cau-
sada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguio acolhida para
declarar inconstitucional o preceito secundrio da norma. (AI no
HC n. 239.363 - PR (2012/0076490-1), rel. min. Sebastio Reis
Jnior, j. em 26.2.2015, DJe de 10 abr. 2015, grifos nossos).

Voltando jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, certo


que a Egrgia Corte tem-se socorrido com bastante frequncia
dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade (albergados
pelo postulado do devido processo legal substantivo) para afastar
a eficcia de normas criminais em determinados casos concretos e
s vezes at mesmo para rechaar sua prpria validade in abstracto,
como ilustram os trechos de arestos abaixo reproduzidos:

HABEAS CORPUS. PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL.


TIPICIDADE PENAL. JUSTIA MATERIAL. JUZO DE
ADEQUAO DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMI-
NOSAS, PORM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES.
SIGNIFICNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIO-
NAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA PENAL. ORDEM DENEGADA. 1.
[] 2. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua
por modo necessariamente binrio, no sentido de que, se, por um lado, con-
substancia o poder estatal de interferncia na liberdade individual, tambm
se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoa-
bilidade e desproporcionalidade se expem a controle jurisdicional. Donde a
poltica criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediao judicial,
inclusive quanto ao chamado crime de bagatela ou postulado da
insignificncia penal da conduta desse ou daquele agente. Com o
que o tema da significncia penal confirma que o devido processo legal
a que se reporta a Constituio Federal no inciso LIII do art. 5 de ser
interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. No
meramente formal. 3. [] 14. Ordem denegada. (HC n. 111.017/RS,
2 T., rel. min. Ayres Britto, j. em 7.2.2012, grifo nosso).

228 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


HABEAS CORPUS CRIME DE TRFICO DE ENTORPE-
CENTES (LEI N 11.343/2006, ART. 33, 4) [] CONVER-
SO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANES
RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS
NO ART. 33, CAPUT E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS
DA LEI DE DROGAS RECONHECIMENTO DA INCONS-
TITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL QUE VEDA, IN
ABSTRACTO (ART. 33, 4, E ART. 44), ESSA CONVER-
SO (HC 97.256/RS) JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO MAT-
RIA POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS CASOS DE TRFICO
PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES, EM REGIME INI-
CIAL MENOS GRAVOSO QUE O REGIME FECHADO (HC
111.840/ES) CONFIGURAO, NO CASO, DE HIPTESE
DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO PEDIDO DEFE-
RIDO EM PARTE. - O Plenrio do Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reco-
nheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei n
11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais
vedavam a converso, pelo magistrado sentenciante, da pena priva-
tiva de liberdade em sanes restritivas de direitos. - O Poder Pblico,
especialmente em sede penal, no pode agir imoderadamente, pois a atividade
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade, que traduz limitao material
ao normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de ndole
subjetiva e os de carter objetivo previstos no art. 44 do Cdigo
Penal, torna-se vivel a substituio, por pena restritiva de direitos,
da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prtica
dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37, todos da
Lei n 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de
trfico privilegiado de entorpecentes (Lei n 11.343/2006, art. 33,
4) iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que
o regime fechado. Precedente do Plenrio (HC n. 111.840/ES, rel.
min. Dias Toffoli, Informativo/STF n. 672; HC n. 105.904/ES,
2 T., rel. min. Celso de Mello, j. em 22.5.2012, grifos nossos).

Argumentariam alguns que todos os exemplos acima sele-


cionados, por concernirem ao Direito Penal, no seriam os mais

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 229


adequados, afinal, a doutrina hodierna tem rejeitado intensamente
a concepo tradicional que atribui ao jus puniendi a natureza de
direito subjetivo. Nessa linha, Zaffaroni afirma que admitir a exis-
tncia de um direito subjetivo do Estado a incriminar ou penalizar
seria pressupor que todos os delitos estariam a lesar um nico bem
jurdico (direito estatal), colocando inadvertidamente em segundo
plano, em contrariedade Constituio, os direitos das prprias
pessoas humanas (Zaffaroni; Pierangeli, 2011, p. 86). Alis, o
prprio Dworkin chegara a advertir, h meio sculo, em um de seus
escritos componentes da clssica coletnea Levando os direitos a srio,
que sua ento tese dos direitos era vlida apenas nos casos civis, pois
em um processo criminal, o acusado tem direito a uma deciso em
seu favor, caso for inocente, mas o Estado no tem nenhum direito
paralelo de conden-lo se ele for culpado. (2010b, p. 157).
De todo modo, a alegao superada quando constatamos que
tambm a jurispruncia cvel do Supremo Tribunal Federal revela
exemplos de apelo aos princpios da razoabilidade e proporciona-
lidade para inibir e [] neutralizar eventuais abusos do Poder
Pblico, notadamente no desempenho de suas funes normati-
vas (ADI n. 2.667 MC/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Celso de
Mello, j. em 19.6.2002).
Com efeito, ao deferir o pedido de liminar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.158, ao final julgada procedente, o ple-
nrio do STF, por maioria de votos, assentou que a norma estadual
questionada que havia concedido adicional de frias a servidores
pblicos inativos ofendera o critrio da razoabilidade (projeo
concretizadora da clusula do substantive due process of law), aduzindo
que o legislador, no caso, incidira em desvio tico-jurdico:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAO DE FRIAS
(1/3 DA REMUNERAO) A SERVIDORES INATIVOS -
VANTAGEM PECUNIRIA IRRAZOAVEL E DESTITUDA
DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede
a servidor inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do
valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua,
enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of

230 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


law, como insupervel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o
legislador comum em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais
determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente
destituda de causa (ADI n. 1158 MC/AM, Tribunal Pleno, rel. min.
Celso Mello, j. em 19.12.1994, grifos nossos).

Veja-se que, poca do decisum, o texto do art. 40, 4, da


Carta Poltica de 1988, emanado do poder constituinte originrio,
previa expressamente a paridade de remunerao entre servidores
pblicos ativos e inativos, estabelecendo aos aposentados o direito
a quaisquer benefcios ou vantagens concedidos aos servidores em
atividade. No toa, o ministro Celso de Mello, relator no feito,
chegou a admitir que a regra da lei estadual impugnada, ainda
que contenha esdrxula outorga de adicional de frias a servidor
aposentado, parece ajustar-se ao esprito que inspirou o legislador
constituinte na formulao da norma (art. 40, 4, da CF/88).
A despeito disso, extrai-se dos votos vencedores a literal
invocao do princpio moral (ministro Maurcio Corra) e
dos princpios da moralidade, igualdade e razoabilidade (minis-
tro Seplveda Pertence) para suspender a vigncia da lei, a qual, a
priori compatvel com a norma constitucional originria (art. 40,
4), foi considerada pelo prprio relator, ministro Celso de Mello,
como destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade.
Nessa situao, a teoria integrada lanaria luzes sobre o fato de
que a lei estadual impugnada e em ltima instncia o prprio dis-
positivo positivado no art. 40, 4, da Constituio da Repblica
geraria aos servidores pblicos inativos o direito (to somente) poltico
mas no jurdico ao acrscimo pecunirio de um tero de frias.
Segundo essa nova viso, uma emergncia moral externa ao direito
que teria determinado a soluo para a causa: os princpios deli-
neadores do direito (autoridade poltica, precedente, confiabilidade
etc.), que davam fora moral maior s pretenses dos servidores apo-
sentados do que elas normalmente teriam, curvaram-se, no caso
concreto, diante de outro valor moral poltico (igualdade questo
de justia distributiva), afastando a juridicidade da regra examinada
(que estaria a veicular, portanto, um direito poltico, mas no propria-
mente jurdico, uma vez que inexigvel por meio judicial).

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 231


A fora do paradigma ortodoxo bissistemtico no rgo de
cpula do Poder Judicirio nacional tambm pode ser testemu-
nhada, agora em toda sua intensidade e de maneira emblemtica, no
Recurso Extraordinrio n. 405.386, cuja deciso foi assim ementada:
CONSTITUCIONAL. PENSO ESPECIAL A VIVA DE
PREFEITO. LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS.
VALIDADE. ISONOMIA E PRINCPIO DA MORALIDADE
(CF, ART. 37). IMUNIDADE MATERIAL DE VEREADO-
RES (CF, ART. 29, VIII). EXTENSO QUANTO RES-
PONSABILIDADE CIVIL. 1. No h empecilho constitucional
edio de leis sem carter geral e abstrato, providas apenas de efeitos
concretos e individualizados. H matrias a cujo respeito a disci-
plina no pode ser conferida por ato administrativo, demandando
a edio de lei, ainda que em sentido meramente formal. o caso
da concesso de penses especiais. 2. O tratamento privilegiado a certas
pessoas somente pode ser considerado ofensivo ao princpio da igualdade ou
da moralidade quando no decorrer de uma causa razoavelmente justificada.
3. A moralidade, como princpio da Administrao Pblica (art. 37) e como
requisito de validade dos atos administrativos (art. 5., LXXIII), tem a
sua fonte por excelncia no sistema de direito, sobretudo no ordenamento
jurdico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e
subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretizao
normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patri-
mnio tico e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. A quebra
da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre
a expresso formal (= a aparncia) do ato e a sua expresso real (=
a sua substncia), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados
quanto aos motivos, ou causa, ou finalidade da atuao admi-
nistrativa. 4. No caso, tanto a petio inicial, quanto os atos decisrios das
instncias ordinrias, se limitaram a considerar imoral a lei que concedeu
penso especial a viva de prefeito falecido no exerccio do cargo por ter ela
conferido tratamento privilegiado a uma pessoa, sem, contudo, fazer juzo
algum, por mnimo que fosse, sobre a razoabilidade ou no, em face das
circunstncias de fato e de direito, da concesso do privilgio. 5. [...]. (RE
n. 405.386/RJ, 2 T., rel. min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo min.
Teori Zavascki, j. em 26.2.2013, grifos nossos).

Naquele processo, que tratou de pretensa nulidade de uma lei


municipal concessria de penso vitalcia a viva de prefeito fale-

232 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


cido no curso do mandato, os integrantes do Supremo Tribunal
Federal, por maioria, concluram pela validade do ato normativo,
censurando a postura das instncias judiciais ordinrias, que
[...] se limitaram a considerar imoral a lei que concedeu penso
especial a viva de prefeito falecido no exerccio do cargo por ter
ela conferido tratamento privilegiado a uma pessoa, sem, contudo,
fazer juzo algum, por mnimo que fosse, sobre a razoabilidade ou
no, em face das circunstncias de fato e de direito, da concesso
do privilgio.

Ao pedir vista dos autos aps voto proferido pela relatora (que
ao final restou isoladamente vencida), o ministro Eros Grau justi-
ficou-se afirmando: o aspecto da moralidade me preocupa muito.
Temo um dia rompermos a garantia da certeza e segurana jurdica
e substituirmos o direito pela moral. Mais de trs anos depois, em
2009, ao enfim ofertar seu voto em sentido contrrio, o magis-
trado pronunciou-se sobre o princpio da moralidade administra-
tiva, consignando que
[...] o contedo desse princpio h de ser encontrado no interior do
prprio direito, at porque a sua contemplao no pode conduzir
substituio da tica da legalidade por qualquer outra. Vale dizer,
no significa uma abertura do sistema jurdico para a introduo,
nele, de preceitos morais. O que importa assinalar, ao conside-
rarmos a funo do direito positivo, o direito posto pelo Estado,
que este o pe de modo a constituir-se a si prprio, enquanto
suprassume a sociedade civil, conferindo concomitantemente a ela
a forma que a constitui. Nessa medida, o sistema jurdico tem de recusar
a invaso de si prprio por regras estranhas a sua eticidade prpria, advindas
das vrias concepes morais ou religiosas presentes na sociedade civil, ainda
que isto no signifique o sacrifcio de valoraes ticas. Ocorre que a tica do
sistema jurdico a tica da legalidade. E no pode ser outra, seno esta, de
modo que a afirmao, pela Constituio e pela legislao infraconstitucio-
nal, do princpio da moralidade o situa, necessariamente, no mbito desta
tica, tica da legalidade, que no pode ser ultrapassado, sob pena de dissolu-
o do prprio sistema. Isto posto, compreenderemos facilmente esteja
confinado, o questionamento da moralidade da Administrao, nos
lindes do desvio de poder ou de finalidade [grifos nossos].

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 233


Outros trs anos se passaram aps novo pedido de vista, dessa
feita do ministro Cezar Peluso, at que em 2013 seu sucessor, Teori
Zavascki, trouxe seu voto, realando com ainda mais vigor a tese dos
dois ordenamentos direito e moral , embora reconhecendo a deci-
siva influncia da segunda na formao e interpretao do primeiro:
[] a moralidade, tal como erigida na Constituio como princ-
pio da Administrao Pblica (art. 37) e como requisito de validade
dos atos administrativos (art. 5, LXXIII) , no , simplesmente,
um puro produto do jusnaturalismo, ou da tica, ou da moral, ou
da religio. o sistema de direito, o ordenamento jurdico e, sobre-
tudo, o ordenamento jurdico-constitucional a sua fonte por exce-
lncia, e nela que se devem buscar a substncia e o significado do
referido princpio. certo que os valores humanos, que inspiram
o ordenamento jurdico e a ele subjazem, constituem, em muitos
casos, inegavelmente, a concretizao normativa de valores retira-
dos da pauta dos direitos naturais, ou do patrimnio tico e moral
consagrado pelo senso comum da sociedade. Sob esse aspecto, h,
sem dvida, vasos comunicantes entre o mundo da normatividade jurdica e
o mundo normativo no jurdico (natural, tico, moral), razo pela qual esse
ltimo, tendo servido como fonte primria do surgimento daquele, constitui
tambm um importante instrumento para a sua compreenso e interpretao.
por isso mesmo que o enunciado do princpio da moralidade administra-
tiva que, repita-se, tem natureza essencialmente jurdica est associado
gama de virtudes e valores de natureza moral e tica: honestidade, leal-
dade, boa-f, bons costumes, equidade, justia. So valores e virtudes que
dizem respeito pessoa do agente administrativo, a evidenciar que
os vcios do ato administrativo por ofensa moralidade so deriva-
dos de causas subjetivas, relacionadas com a intimidade de quem o
edita: as suas intenes, os seus interesses, a sua vontade. Ato admi-
nistrativo moralmente viciado , portanto, um ato contaminado
por uma forma especial de ilegalidade: a ilegalidade qualificada por
elemento subjetivo da conduta do agente que o pratica. [] por
isso que o desvio de finalidade e o abuso de poder (vcios originados
da estrutura subjetiva do agente) so considerados defeitos tipica-
mente relacionados com a violao moralidade. Pode-se afirmar,
em suma, que a leso ao princpio da moralidade administrativa ,
rigorosamente, uma leso a valores e princpios incorporados ao
ordenamento jurdico, constituindo, portanto, uma injuridicidade,

234 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


uma ilegalidade lato sensu. Todavia, uma ilegalidade qualificada
pela gravidade do vcio que contamina a causa e a finalidade do
ato, derivado da ilcita conduta subjetiva do agente [grifos nossos].

No entanto, independentemente do mrito da causa, o que


impende aqui ressaltar que a Corte, data venia, no explicou satis-
fatoriamente por que a garantia da certeza e segurana jurdica
interesses cuja realizao se busca por meio da legalidade e que
consistiram no foco de preocupao do ministro Eros Grau deve-
ria apriorstica e necessariamente gozar de primazia sobre todos e
quaisquer outros valores morais polticos na prestao da jurisdio.
Pergunta-se: por qual razo no seria admissvel nem mesmo
em tese que o STF subordinasse a segurana, a previsibilidade e a
confiabilidade (princpios definidores do direito dentro da moral
poltica) a outros princpios de moral poltica para afastar a eficcia
da lei municipal e assim hipoteticamente conclusse, nos termos da
teoria integrada dworkiniana, pela inexistncia de direito jurdico da
viva do falecido prefeito penso especial? Em outras palavras:
por que a lei municipal deveria automtica e obrigatoriamente
prevalecer e ser imposta mesmo que o rgo jurisdicional hipo-
teticamente a reputasse, pelas circunstncias e atributos do caso
concreto, como injusta e imoral?
E mais: qualquer que fosse o entendimento final aps o sope-
samento, mesmo no sentido da imposio da lei, no seria mais
adequado e sincero reconhecer abertamente que o vetor da deciso
judicial teria resultado de razes de natureza moral poltica, e no
propriamente de um determinado conceito doutrinrio de direito
maculado por pressupor o criticado dogma dos dois sistemas dife-
rentes (direito e moral)?
Consoante o paradigma unissistemtico, as teorias do direito
devem se originar das discusses polticas, e no de uma suposta
essncia ou conceito prvio de direito. Nesse diapaso que
Dworkin assevera:
Para construir uma concepo do direito uma exposio das justifi-
cativas necessrias para apoiar, desse modo, uma pretenso de direito

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 235


passvel de imposio a pedido de seu titular , temos de encontrar
uma justificativa para essas prticas [polticas, comerciais e sociais]
numa rede integrada maior de valores polticos (2014a, p. 619).

Do exposto constata-se, em ltima anlise, que o STF, perfi-


lhando a corrente tradicional e dominante atacada pelo modelo
integrado de Dworkin , sustentou nesse precedente que o direito,
que por ele declarado com fora definitiva e em ltima instncia
no Estado Brasileiro, pode em tese perfeitamente conflitar com
o valor da justia e, nessa hiptese, sobre ele sempre deve preva-
lecer, mesmo mngua de qualquer justificativa moral e poltica,
como uma decorrncia simples, direta e automtica da adeso a um
determinado conceito de direito.
Se o ministro Eros Grau temia romper a garantia da certeza
e a segurana jurdica com a substituio do direito pela moral,
parece-nos legtimo e fundado o receio inverso: de que a justia
seja gravemente sacrificada pela corte maior do Pas em nome de
um conceito, erigido de fonte misteriosa, que se expressa pelo
vocbulo direito.

2.2 Imposio parcial

A criticada imagem dos dois sistemas direito e moral


tambm aparece quando os tribunais reconhecem que certos direi-
tos constitucionais atendem plenamente aos critrios definidores
do que o direito (conjunto de normas jurdicas vlidas) mas, a
despeito disso, negam-lhes exigibilidade.
Dworkin ilustra, no mbito do Direito norte-americano,
com uma deciso do Tribunal Recursal do Distrito de Columbia,
que, ao apreciar caso envolvendo presos na Baa de Guantnamo,
declarou que nem toda violao de um direito gera um rem-
dio jurdico, mesmo quando o direito constitucional (2014a, p.
630). Outro exemplo, extrado da doutrina estadunidense, con-
sistiria no direito constitucional dos cidados assistncia mdica
financiada pelo Estado, direito que, todavia, no seria suscetvel de
total garantia pela via judicial (mesmo reconhecendo que todos os
indivduos possuem tal direito, um tribunal no poderia exigir do

236 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


governo a implantao deste ou daquele plano especfico de sade,
por inaptido para lidar com delicadas questes de oramento e
medicina; a atuao das cortes se limitaria a enfrentar determina-
das situaes como, por exemplo, discriminao no atendimento).
Observe-se que nesses casos buscam-se razes independentes
para justificar a ausncia de tutela judicial de determinados direitos,
que somente so considerados como tais ou seja, como direitos
precisamente por conta da adoo do pressuposto (equivocado)
da existncia dos dois sistemas distintos (direito e moral) e, mais
que isso, de uma teoria positivista, a qual consagre que tudo o que
est escrito na Constituio constitui direito, por corresponder a
critrio factual-histrico aceito pela comunidade.
Sob a tica da teoria integrada, que diferencia direitos polticos
de direitos jurdicos, Dworkin argumenta que nem todos os direi-
tos expressos na Constituio so jurdicos (exigveis pelos cida-
dos junto aos tribunais). Os referentes poltica externa e aqueles
que podem ser supridos de modo mais eficiente por outros ramos
do governo como o da assistncia mdica so apenas direitos
polticos, mas no jurdicos. Aqui, os princpios estruturadores de
justia (que distinguem os direitos jurdicos dos demais direitos
polticos) tais como o da melhor distribuio do poder poltico
num Estado coercitivo emergem como argumentos contra a exi-
gibilidade/imposio da norma, diferentemente da hiptese ante-
rior da Lei dos Escravos Fugitivos (em que tais princpios atuam a
favor de sua exigibilidade, mas sucumbem face ao trunfo de uma
emergncia moral).
Pois voltemos os olhos ao cenrio nacional.
Por aqui, toma-se como exemplo o art. 37, X, da Constituio
da Repblica, o qual assegura expressamente aos servidores pbli-
cos a reviso geral anual de sua remunerao. Pela consagrada dou-
trina do constitucionalista Jos Afonso da Silva (1998), a norma em
apreo seria classificada como de eficcia limitada, pois dependeria,
para produzir efeitos, de lei integrativa infraconstitucional.
Ocorre que a clusula constitucional solenemente inobservada
pelo Poder Executivo, contumaz em se omitir na iniciativa de proje-

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 237


tos de lei tendentes reposio do poder aquisitivo dos vencimentos
dos agentes pblicos. O tema teve repercusso geral reconhecida no
Recurso Extraordinrio n. 565.089, que se encontra em fase de jul-
gamento no STF, com votos divergentes entre os ministros1.
Mas a Corte j teve a oportunidade de julgar anteriormente
a matria no agravo regimental no Recurso Extraordinrio n.
327.621, ocasio em que assim decidiu:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDI-
NRIO. SERVIDORES PBLICOS DO ESTADO DE SO
PAULO. INFLAO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCI-
MENTOS. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA QUAL
NO DECORRE O DIREITO REVISO GERAL DE QUE
TRATA O INCISO X DO ART. 37 DA CARTA DE OUTU-
BRO (REDAO ORIGINRIA). NECESSIDADE DE LEI
ESPECFICA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICI-
RIO FIXAR O NDICE OU DETERMINAR QUE O EXE-
CUTIVO O FAA. JURISPRUDNCIA DO STF. A garantia
constitucional da irredutibilidade de vencimentos no autoriza o Poder Judi-

1 VENCIMENTOS - REPOSIO DO PODER AQUISITIVO - ATO OMIS-


SIVO - INDENIZAO - INCISO X DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIO
FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINRIO - REPERCUSSO DO
TEMA. Ante a vala comum da inobservncia da clusula constitucional da repo-
sio do poder aquisitivo dos vencimentos, surge com repercusso maior definir o
direito dos servidores a indenizao. RE 565089 RG / SP, rel. min. Marco Aurlio,
j. 13.12.2007. Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio (Rela-
tor), conhecendo do recurso extraordinrio e provendo-o, pediu vista dos autos a
Senhora Ministra Crmen Lcia. [...]. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto
(Vice-Presidente). Plenrio, 09.06.2011. Deciso: Aps o voto-vista da Ministra
Crmen Lcia, acompanhando o Relator, conhecendo e provendo o recurso, e o
voto do Ministro Roberto Barroso, negando-o, pediu vista dos autos o Ministro
Teori Zavascki. Presidncia do Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 03.04.2014.
Deciso: Aps o voto-vista do Ministro Teori Zavascki, negando provimento ao
recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Gilmar Mendes,
e o voto do Ministro Luiz Fux, que lhe dava provimento, pediu vista dos autos o
Ministro Dias Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio,
02.10.2014. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar-
Jurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+565089%2ENUME%2E%2
9+OU+%28RE%2EPRCR%2E+ADJ2+565089%2EPRCR%2E%29&base=base
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238 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


cirio a fixar ndice de reviso geral, na forma do inciso X do art. 37 da Magna
Carta (redao originria), dada a necessidade de lei especfica, cujo processo
legislativo de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. No altera
esse entendimento o suposto fato de as leis especficas editadas pelo
ente federado terem concedido aumentos inferiores aos ndices infla-
cionrios apurados no perodo. Mesmo que reconhea mora do Chefe do
Poder Executivo, o Judicirio no pode obrig-lo a apresentar projeto de lei que
trate da reviso geral anual da remunerao dos servidores, prevista no inciso X
do art. 37 da Lei Maior. Ressalva do entendimento pessoal do Relator.
Precedentes: ADI 2.061, Relator Ministro Ilmar Galvo; MS 22.439,
Relator Ministro Maurcio Corra; MS 22.663, Relator Ministro
Nri da Silveira; AO 192, Relator Ministro Sydney Sanches; e RE
140.768, Relator Ministro Celso de Mello. Agravo regimental des-
provido. (RE n. 327.621 AgR/SP, rel. min. Carlos Britto, 1 Turma,
j. em 21.2.2006, grifos nossos).

Note-se que o precedente supra, em ltima anlise, negou a


exigibilidade (pela via judicial) de um direito conferido aos servi-
dores pblicos por dispositivo de matriz constitucional!
Realmente, o tribunal guardio da Constituio afirmou, por
unanimidade, a existncia de um direito material de fonte consti-
tucional insuscetvel de tutela pelo Poder Judicirio. Nesse diapa-
so, o voto do relator assinalou explicitamente que a s condio
de destinatrio da proteo constitucional no basta para conferir
ao beneficirio dessa expressiva garantia o direito reviso corre-
tiva dos efeitos nocivos gerados pelo processo inflacionrio, pon-
tuou que a reviso geral originariamente prevista no inciso X do
art. 37 da Carta de Outubro depende da edio de lei especfica,
e declarou, por derradeiro,
[...] a impossibilidade de obrigar o Chefe do Poder Executivo,
mesmo que reconhecida mora legislativa de sua responsabilidade, a
apresentar projeto de lei que trate da reviso geral anual da remune-
rao dos servidores, prevista no mencionado inciso X.

A teoria unissistemtica explicaria o fenmeno esclarecendo


que os servidores pblicos teriam o direito poltico mas no jur-
dico ao reajuste anual previsto no art. 37, X, da Magna Carta. Na

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 239


espcie sob exame, os prprios princpios estruturadores de justia
(distintivos dos direitos jurdicos face aos demais direitos polticos),
mormente o princpio da melhor distribuio do poder poltico
num Estado coercitivo, serviriam como justificativa para a inexigi-
bilidade da norma constitucional.

2.3 A moral no procedimento

Finalmente, a falha concepo bissistemtica gerou, na viso


de Dworkin, uma relevante diviso entre processo (procedimentos
de criao do direito) e substncia (contedo do direito criado),
sendo que o eterno debate se concentrou apenas na substncia (lei
imoral lei?; princpio de justia no positivado direito?), em
detrimento do processo, a respeito do qual prevaleceu a corrente
positivista de que o direito criado e conformado exclusivamente
pelas convenes locais. Defende ele:
Quando, porm, rejeitamos o modelo dos dois sistemas e entende-
mos o direito como um elemento bem definido da moral poltica,
temos de tratar os prprios princpios estruturadores especiais que
separam o direito do restante da moral poltica como princpios
polticos que devem ser interpretados do ponto de vista moral.

E a o doutrinador cita a regra mtica na Inglaterra, outrora


inquestionvel, de que o Parlamento seria supremo e seu poder
ilimitado. Historicamente, com a superao do jusnaturalismo de
Coke e a introduo do utilitarismo de Jeremy Bentham, a norma
passou a ser tida como verdade absoluta, como bem ilustra o esclio
doutrinrio de H. Hart em trecho de sua clebre obra O Conceito de
Direito, datada da dcada de 1960:
[...] onde quer que exista um poder legislativo no sujeito a limi-
taes constitucionais e que seja competente para privar de juridi-
cidade a todas as outras normas de direito que emanem de outras
fontes, a norma de reconhecimento daquele sistema dita que a atu-
ao desse poder constitui o critrio supremo de validade. Esta ,
de acordo com a teoria constitucional, a situao do Reino Unido
(2009, p. 137).

240 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


No entanto, Dworkin segue explicando que agora, em um
contexto de consolidao e internacionalizao dos direitos huma-
nos, a regra foi novamente posta em xeque pelos juristas quando o
governo ingls cogitou da ideia de um projeto de lei que suprimiria
dos tribunais a jurisdio sobre detentos suspeitos de terrorismo.
Para Dworkin (2014a, p. 634),
O status do Parlamento enquanto legislador uma das questes
jurdicas mais fundamentais tornou-se de novo uma profunda
questo de moral poltica. Na prtica, o direito est integrado
moral: os advogados e juzes so os filsofos polticos operantes do
Estado democrtico.

J nos Estados Unidos, instalou-se discusso acerca da natu-


reza das clusulas constitucionais: se as substantivas mais abstratas
(direitos liberdade de expresso, liberdade religiosa, ao devido
processo legal, proibio a penas cruis etc.) deveriam ser inter-
pretadas como princpios morais (como se observou de deciso da
Suprema Corte que, contrariando dados histricos, reconheceu o
direito de habeas corpus a estrangeiros presos em Guantnamo), ao
passo que as clusulas mais concretas, diferentemente, depende-
riam apenas de questes histricas (tal qual em julgamento sobre o
direito constitucional dos cidados posse de armas de fogo).
Mais uma vez, Dworkin adverte:
Esses debates da Corte fariam algum sentido se adotssemos o
modelo bissistemtico do direito e da moral poltica. [] Devemos
[] nos esforar ao mximo, dentro dos limites da interpreta-
o, para que a lei fundamental do nosso pas seja compatvel com
nosso senso de justia no porque o direito deva s vezes curvar-
-se perante a moral, mas porque exatamente isso que o prprio
direito exige, quando bem compreendido (2014a, p. 635).

Quando temos em mente a proposio da tese unissistemtica


de que no apenas o contedo mas tambm os mtodos e proce-
dimentos de criao do direito devem ser justos, de sorte que os
prprios princpios estruturadores do direito (que o separam do
restante da moral) sejam interpretados moralmente, torna-se fcil

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 241


compreender o fundamento da admisso, pela jurisdio constitu-
cional, dos processos informais de mudanas da Carta Poltica.
Lecionam os doutos que os processos de vicissitudes constitu-
cionais podem ser imprprios (mudanas da Constituio) ou pr-
prios (mudanas na Constituio), esses ltimos classificados como
formais ou informais. As mudanas informais, conhecidas como
mutaes, so prticas que introduzem alteraes significativas no
ordenamento constitucional sem mexer em uma vrgula no texto
escrito [] (Sampaio, 2013, p. 286). Elas exteriorizam o carter
dinmico das normas jurdicas, atravs de processos informais []
no sentido de no serem previstos dentre aquelas mudanas formal-
mente estabelecidas no texto constitucional. (Lenza, 2007, p. 110).
Diz-se que com as mutaes h um desenvolvimento das normas
constitucionais a domnios no imaginados pelos constituintes ori-
ginrios, sustentando no tempo a confiana na Constituio como
elo entre as geraes (Grewe; Fabri apud Sampaio, 2013, p. 286).
No Mandado de Segurana n. 26.603, a Suprema Corte brasi-
leira preconizou que por meio de sua atividade interpretativa possui a
prerrogativa, embora extraordinria, de (re)formular a Constituio.
Assentou que a interpretao judicial consiste em processo informal
de mutao constitucional, asseverando que A Constituio est
em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la,
como se extrai de trecho da ementa correspondente:
MANDADO DE SEGURANA [...] A FORA NORMA-
TIVA DA CONSTITUIO E O MONOPLIO DA LTIMA
PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM
MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. -
O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo pre-
servar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso
essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucio-
nal do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indaga-
o constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em
ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. - No poder de
interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)
formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os

242 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A
Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de
aplic-la. Doutrina. Precedentes. - A interpretao constitucional derivada
das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu
a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput)
- assume papel de fundamental importncia na organizao institucional
do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-
-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular prer-
rogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das
normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (MS n. 26.603/DF, rel.
min. Celso de Mello, j. em 4.10.2007, grifos nossos).

Ao apreciar o Habeas Corpus n. 91.361, o STF afirmou com


todas as letras que a interpretao judicial constitui instrumento
idneo para adequar e compatibilizar a Constituio da Repblica
com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes
dos processos sociais, econmicos e polticos:
HABEAS CORPUS - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO
LEGAL (LEILOEIRO OFICIAL) - A QUESTO DA INFIDE-
LIDADE DEPOSITRIA - CONVENO AMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, n. 7) - HIERARQUIA
CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
DE DIREITOS HUMANOS - PEDIDO DEFERIDO. ILE-
GITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO
CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. - No mais subsiste, no
sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depo-
sitria, independentemente da modalidade de depsito, trate-
-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de dep-
sito necessrio. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS
DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAES COM O
DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA
POSIO HIERRQUICA. - A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Art. 7, n. 7). Carter subordinante dos trata-
dos internacionais em matria de direitos humanos e o sistema de
proteo dos direitos bsicos da pessoa humana. - Relaes entre o
direito interno brasileiro e as convenes internacionais de direitos
humanos (CF, art. 5 e 2 e 3). Precedentes. - Posio hierr-
quica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordena-

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 243


mento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou car-
ter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO
DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional s convenes
internacionais em matria de direitos humanos. A INTERPRE-
TAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO
INFORMAL DA CONSTITUIO. - A questo dos processos infor-
mais de mutao constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao
judicial como instrumento juridicamente idneo de mudana informal da
Constituio. A legitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder
Judicirio, da prpria Constituio da Repblica, se e quando imperioso
compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias,
necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e
polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a socie-
dade contempornea. [...] (HC n. 91.361/SP, 2 T., rel. min. Celso de
Mello, j. em 23.9.2008, grifos nossos).

No caso, veio a lume no apenas o tema da posio hierrquica


dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
positivo interno do Brasil (natureza constitucional ou carter de
supralegalidade), mas tambm o da possibilidade de alterao da
Constituio por meio de interpretao judicial. E ficou assentado,
nos exatos termos do voto do ministro relator, que a interpretao
judicial viabiliza
[...] a adaptao do corpus constitucional s novas situaes
sociais, econmicas, jurdicas, polticas e culturais surgidas em um
dado momento histrico, para que [] o estatuto fundamental no
se desqualifique em sua autoridade normativa, no permanea vin-
culado a superadas concepes do passado, nem seja impulsionado,
cegamente, pelas foras de seu tempo.

Ora, como explicar que o direito comporta um procedimento


informal de mudana da Constituio em razo de alteraes sociais,
culturais, econmicas e polticas, na esteira do quanto decidido
pelo Supremo Tribunal Federal, seno com uma justificativa de
ordem moral?
Sinal forte de que os precedentes sobre mutao constitucio-
nal daquele eminente sodalcio guardam profunda sintonia com a
teoria unissistemtica.

244 Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016


Com efeito, se a Egrgia Corte concebe que a Lei Fundamental
da nao, dotada de supremacia na hierarquia normativa, muda
significativamente de contedo sem qualquer alterao de forma,
margem dos procedimentos prprios consagrados em seu texto
(especialmente as reformas ou revises constitucionais) e com a
finalidade de se ajustar aos novos padres da sociedade, ela parece
avalizar, ainda que tcita e inconscientemente, o pensamento de
Dworkin, no sentido de que o objetivo da interpretao consti-
tucional entender as palavras da Constituio como dispositivos
que visam a promover um governo justo, ou seja, compatibiliz-la
ao mximo com nosso senso de justia.

3 Concluso
Proposta por Ronald Dworkin na obra A Raposa e o Porco-
-Espinho: justia e valor ( Justice for Hedgehogs), a teoria unissistemtica
que situa o direito dentro da moral tenta romper com um velho
(mas resistente) paradigma, o qual parte da falha premissa de que o
direito e a moral so sistemas normativos diferentes. Jusnaturalistas,
positivistas e at mesmo interpretacionistas, caso abandonassem o
quadro ortodoxo dos dois sistemas e conferissem discusso con-
tornos polticos e no meramente conceituais , muito enriquece-
riam os debates da filosofia e teoria do direito. A construo de uma
concepo do direito demandaria necessariamente encontrar, numa
rede integrada maior de valores polticos (justia, igualdade, liber-
dade, democracia, legitimidade, direito etc.), uma justificativa para
os direitos jurdicos, vale dizer, uma modalidade especfica de direitos
polticos dotada da especial caracterstica de serem exigveis e impo-
nveis pela via judicial, sem a necessidade de interveno legislativa.
Aplicada em carter ilustrativo sobre matria-prima brasileira,
essa viso integrada, que trata o direito como um ramo da moral
poltica, fornece interessante explicao terica para determinadas
decises jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal. No obstante
embebidos na concepo bissistemtica, os julgados selecionados
de nossa Corte Suprema ostentam fundamentao perfeitamente
legvel com as lentes do modelo integrado dworkiniano.

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 15 n.47, p.213-249 jan./jun. 2016 245


De fato, o exerccio aqui proposto se prestou, conforme regis-
trado no subitem 2.1 (Leis ms), a colocar em evidncia os dilemas
genuinamente morais e no exatamente jurdicos enfrentados
pelo tribunal diante de coeres penais inquas (HCs n. 102.094,
111.017, 105.904) e dispositivos constitucionais e legais em matria
cvel reputados injustos (ADI n. 1.158; RE n. 405.386). No tpico
2.2 (Imposio parcial), foi possvel demonstrar que o STF, precisa-
mente por estar mergulhado na concepo bissistemtica, chegou
ao extremo de afirmar a existncia de um direito constitucional
insuscetvel de tutela judicial (RE n. 327.621). Por derradeiro (subi-
tem 2.3 A moral no procedimento), buscou-se expor que o instituto
da mutao constitucional, expressamente admitido pela jurispru-
dncia da Corte (MS n. 26.603; HC n. 91.361), reflete inequvoca
preocupao com a moralidade no processo de criao do direito,
numa profunda sintonia com os ditames da teoria integrada.
As constataes resumidas estampam que o presente estudo
no cuidou de apontar acertos ou equvocos da tese unissistem-
tica de Dworkin. Entretanto, no era mesmo esse o seu escopo.
E nem poderia s-lo, dadas a manifesta incompatibilidade entre
os estreitos limites deste singelo texto e a extrema complexidade
do tema. O trabalho j ter atingido plenamente sua finalidade,
contudo, caso sirva de elemento propulsor ainda que modesto
para o aprofundamento das pesquisas nessa seara, especialmente
no mbito de nossa Repblica, a qual possui como objetivo funda-
mental declarado, entre outros, o de construir uma sociedade justa
(art. 3, I, da CF/1988).

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