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A LEI. O JUIZ.

O JUSTO

Amlton Bueno de Carvalho


Juiz de Direito em Santa Maria

A justia o po do povo.
s vezes bastante, s vezes pouco.
s vezes de gosto bom, s vezes de gosto ruim.
Quando o po pouco, h fome.
Quando o po ruim, h descontentamento.
a
(Brecht, Poemas, O Po do Povo, 2 ed., Brasiliense, p. 309).

Na Faculdade de Direito ensina- cia, por comprometida com situa-


ram-me que o profissional capaz era es concretizadas, nem sempre
aquele que mais conhecia a lei. No chegava ao justo.
exerccio da advocacia percebi que Ciente de que a funo jurisdicio-
no bastava o conhecimento do di- nal s tem sentido se comprometi-
reito positivo, necessrio era saber da com o jurisdicionado que ini-
o que pensavam os Juzes, qual o ciei estudo, coletando lies aqui e
caminho da jurisprudncia. Ao as- ali, trocando idias com colegas e,
sumir a magistratura, quando no antes de tudo, colhendo frutos da
mais tinha a responsabilidade tica vivncia diria, do que resultou o
de pedir bem, mas sim de decidir, presente trabalho, onde busco dis-
descobri, em meio a angstia e so- cutir a lei, o dever do Juiz de
frimento, que saber da lei e da ju- aplic-la ou no quando em confli-
risprudncia no era suficiente. Os to com o justo, e, a final, qual o jus-
dispositivos legais ao serem apli- to a ser aplicado.
cados, com freqncia, resultavam Parece-me claro que, a partir do
em decises injustas. A jurisprudn- momento em que uma classe toma o
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poder, ela se equipa com um aparato nmicos. Ou, como v Antnio


legal buscando nele perpetuar-se. Carlos Volkmer (Aspectos ideolgicos
Nas sociedades capitalistas, onde o na Criao Jurisprudencial do Direi-
poder est nas mos de uma mino- to, Revista AJURIS, 34/99): O
ria (os detentores do capital e seus Legislativo elabora as leis; estas no
representantes), a lei tem basicamen- refletem necessariamente o direito,
te duas funes: manter coesas as mas sim a ideologia da classe po-
foras que esto no mando e deter- liticamente dominante. Ou, como
minar a subordinao daqueles que quer Marx: O direito a vontade, fei-
sofrem a opresso (a maioria traba- ta lei, da classe dominante, que, atra-
Ihadora). Por outro lado, o Estado, vs de seus prprios postulados ide-
donde emerge a lei, , segundo a tra- olgicos, pretende consider-lo como
dio marxista, uma mquina de re- expresso aproximativa da justia
presso que permite s classes domi- eterna (Jlio Csar Tadeu Barbosa,
nantes assegurar a sua dominao O que Justia, p. 48). Ou ainda,
sobre a classe operria, para sub- como dizem Trasmaco, Calcles e
met-la ao processo de extorso de Cltias, que as leis so fruto do po-
mais-valia (Althusser, Aparelhos Ide- der arbitrrio dos detentores do po-
olgicos de Estado, p. 62). Tm a der, que as editam em funo de seus
mesma viso de Estado Roberto Lyra interesses (Roberto Aguiar, O que
Filho, O que Direito, p. 81, e Justia, ed. 1982, p. 33).
Marilena Chau, O que Ideologia, Essa realidade (lei, escrita inter-
p. 69. pretando a tradio, a servio dos que
Assim, o direito, visto aqui como esto no poder para estabelecer ou
lei, nada mais do que a ideologia manter determinado sistema) no
vencedora que sanciona, conforme a nova. J era assim nos tempos da
lio de Roberto Aguiar (Direito, Po- Bblia, pois, segundo especialistas
der e Opresso, ed. 1984, p. 79). Na (ver: Michel Clvenot, Enfoques Ma-
tica de Althusser (ob. cit., p. 68), terialistas da Bblia, Paz e Terra,
ao mesmo tempo aparelho repressi- 1979, p. 31/38), os primeiros textos
vo do Estado (funciona via violncia) bblicos foram escritos quando da ins-
e aparelho ideolgico do Estado (fun- talao do Estado monrquico por
ciona via ideologia). J para Dennis Salomo, com o objetivo de legi-
Lloyd (A idia de lei, p. 191), me- tim-lo no poder, sendo preciso, en-
ramente o meio de impor popula- to, dar uma nova interpretao
o o que o setor dominante consi- tradio, o que se encontra nos tex-
dera servir aos seus interesses eco- tos de 2 Samuel, cap. 9/20, de 1
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Reis, cap. 1 e 2, e no documento Ja- no essencial Roberto Aguiar, Di-


vista inserido no Pentateuco. Seme- reito, Poder e Opresso, p. 35); ou
Ihantemente aconteceu em Atenas para justificar que no so opres-
com a reforma de Drcon quando sores, visando, assim, a sua manten-
pela primeira vez a lei foi escrita, mas a no poder.
ela serviu muito mais para garantir o Alis, Thomas Hobbes j ensina-
privilgio dos cidados lanando um va que no a sabedoria mas sim a
fardo mais pesado para a classe dos autoridade que faz a lei (citao de
trabalhadores natos, os escravos (G. Jlio Csar Tadeu Barbosa, ob. cit.,
Glotz, Histria Econmica da Grcia, p. 53). Diria diferente: a sabedoria
Lisboa, Ed. Cosmos, 1946, p. 147), que faz a lei, mas sbios a servio
o que no foi diferente nas reformas dos que dominam.
posteriores, levando o filsofo Cumpre, pois, destruir o mito de
Trasmaco concluir que a justia, neutralidade da lei. Ela definiti-
base do Estado e das aes do cida- vamente comprometida com aqueles
do, consiste simplesmente no inte- que esto no poder. Pode estar ou a
resse do mais forte (Thomas servio da maioria, se estes conquis-
Ransom Giles, Introduo Filoso- tarem o poder poltico, ou a servio
fia, EDUSP, 1979, p. 42). Tal realida- da minoria, se estes o conquistarem.
de sempre foi assim e o atualmen- Alguns exemplos demonstram a
te, seja nos regimes capitalistas, seja quem serve a legislao vigente no
nos socialistas, onde os operrios pas; que compromissos bsicos tem.
chegaram ao poder e estabeleceram A eles. Todos sabemos que o bem
leis que ali os mantm, ou onde a da vida buscado pelo litigante s Ihe
burocracia busca perpetuar-se concedido, como regra, aps o trn-
(URSS). sito em julgado de uma sentena;
Poder-se- argumentar que nem como exceo, em alguns feitos, o
todas as leis na sociedade capitalis- adiantamento concedido quando o
ta servem de instrumento de opres- recurso recebido apenas com efei-
so da classe majoritria e que vri- to devolutivo; como exceo da ex-
as so promulgadas no interesse do ceo, dado adiantamento provi-
oprimido. Mas isso no ocorre por es- srio nas cautelares; como exceo,
prito de benemerncia dos que es- da exceo, da exceo, concede-se
to no poder: ou so fruto de luta em liminares aps justificao prvia,
dos oprimidos; ou servem como vl- com ouvida ou no da parte contr-
vula de escape presso social ria; e, como exceo, da exceo,
(concede no perifrico para manter da exceo, da exceo, o Juiz pode
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deferir o adiantamento sem a oitiva ca de dono (pai pelo marido, que a


do plo passivo e sem justificao recebe solenemente no altar). No
(o art. 797 do CPC fala em casos mbito do direito civil, a situao no
excepcionais). Todavia, a exceo, se altera; anulvel o casamento se
da exceo, da exceo, da exceo, a mulher no for virgem (art. 219,
regra nas aes de busca e apreen- IV, do CC);
so previstas no Decreto-Lei n. 911/ b) diro alguns que a lei penal ti-
69. Ali o Juiz obrigatoriamente con- pifica aqueles comportamentos que
cede liminares de busca e apreen- ofendem mais moralidade mdia.
so sem que se oua o ru (art. 3). Ser verdade? Vejamos o que nos
Tal decreto-lei serve a quem? s ins- causa maior desagrado: a ofensa
tituies financeiras. Donde veio? honra (injria), a ofensa ao corpo (le-
Dos Ministros da Marinha, Exrcito so leve), ou a ofensa ao patrimnio
e Aeronutica. Outras excrescncias (uma pessoa com grave ameaa que
do Decreto-Lei n. 911 foram apreci- subtraia um relgio roubo)? Evi-
adas por Carlos Alberto lvaro de dente que a ordem de desagrado
Oliveira (Revista AJURIS, 33/81, n. em primeiro lugar a honra, aps o
4; ali tambm analisado o corpo e depois o patrimnio. Quais
Decreto-Lei n. 70/66, a Lei n. 5.741/ as penas? Deteno de um a seis me-
71 e o Decreto-Lei n. 167/37, entre ses ou multa (art. 140 do CP); deten-
outros). o de trs meses a um ano (art.
No direito penal a ideologia do- 129); recluso de quatro a dez anos
minante mostra-se a nu. Exemplos (art. 157), respectivamente. Surge
gritantes: uma questo bsica: quem pratica o
a) delito de seduo, onde todo o roubo, ou seja, a subtrao de coisa
esprito machista aparece: a mulher mvel mediante grave ameaa? Evi-
incapaz de se proteger, logo, man- dente que o pobre. Os outros dois
ter congresso carnal com ela cri- delitos os no pobres praticam, o de
me; somente so protegidas as vir- roubo no! Para quem foi feito o dis-
gens, posto que as que j foram positivo legal com tamanha pena?
desgraadas no merecem o res- c) outro exemplo mais chocan-
peito penal; a mulher propriedade te: imaginemos o mesmo delito de
do pai, criminoso quem possu-la; roubo (mediante grave ameaa sub-
o homem no pode ser vtima do de- traiam um relgio) em confronto com
lito porque nasceu para o mundo do o delito de esbulho possessrio (me-
prazer, ao contrrio da mulher que diante grave ameaa invadam um
deve ser casta at o momento da tro- imvel art. 161 do CP). O crime
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praticamente idntico, s difere que fique claro que no existe direito do


num o objeto mvel, noutro im- trabalho. O raciocnio simples: pa-
vel. Como valoramos mais o imvel, ra existir direito do trabalho deve ha-
este deveria ser melhor protegido. ver antes direito ao trabalho, o que
Mas no . A pena daquele de qua- inexiste. Mais, direito do trabalha-
tro a dez anos, a deste de um a dor receber Cz$ 804,00 mensais?
seis meses e multa. Pergunta-se Evidente que no. direito ( = vanta-
quem comete roubo de relgio? Al- gem) do patro em pagar to pouco.
gum latifundirio? Ora, a subtrao Mas o que me causa espanto no Ju-
de mvel crime do pobre, o esbulho dicirio trabalhista a prescrio bie-
possessrio do rico. Logo, as pe- nal. Todos sabemos que existem pa-
nas so diferentes, absurdamente tres que no pagam horas-extras
diferentes. Todavia, como atualmen- aos empregados durante anos. Sa-
te o povo (= pobre) est invadindo bemos que o empregado que exige
terras, aparecem democratas preocu- seu direito despedido, s reclaman-
pados com a segurana do pas e do, pois, quando ocorre a despedi-
propem a elevao das penas do da. Mas, se trabalhou durante dez
esbulho, o que por certo logo vir; anos e durante todo o tempo fez
d) o pobre que no trabalha horas-extras, s pode reclamar os
contraventor, pois no coloca no ltimos dois. a prescrio bienal.
mercado de trabalho a sua fora O Juiz sabe que acontece isso. Tudo
para ser explorada (art. 59 da LCP). fica provado. Tem cincia da explo-
E o rico? rao. Mas nada pode fazer. uma
e) note-se que ao Judicirio da- teratologia jurdica. E o fundamento
do entrar no caminho do criminoso a segurana, a paz social. Mas que
apenas em parte: a investigao segurana e paz social que esto
do Executivo; aps, o Judicirio de- assentadas no roubo, na explorao?
fine; e a recuperao cabe nova- Algum consegue justificar? E se fica
mente ao Executivo. Dois momen- a explicar a natureza jurdica da pres-
tos vitais: procura e recuperao no crio ...
Ihe pertencem, o Executivo investi- Mas quando vm leis a servio
ga quem quer e recupera da ma- do oprimido (ver CF, art. 165: I,
neira que Ihe parece melhor (tenha- que garante ao trabalhador salrio
se em mente que os pobres que capaz de satisfazer as necessidades
esto nos presdios). dele e de sua famlia; XV, que Ihe re-
E no direito do trabalho como so conhece direito a assistncia sani-
as coisas? Antes de mais nada que tria, hospitalar e mdica preventiva;
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XVIII, que determina a existncia de dades de direito, ao perderem o sen-


colnias de frias e clnicas de repou- so crtico, buscam fazer crer que a
so; art. 176, a educao direito de lei inquestionvel, que se deve
todos; art. 160, Ill, reconhecida a conhecla mais e mais, porm no
funo social da propriedade; art. critic-la.
153, 14, assegurado respeito ao Mas, se isso verdade, e creio
presidirio), ainda assim de nada ser- que seja, qual o papel do Juiz quan-
vem, porquanto no so aplicadas. do, na apreciao do caso concreto,
Fechner j dizia: Somente para em confronto com a lei, notar que
os desafortunados que a ordem ju- da aplicao do dispositivo legal ex-
rdica se torna problemtica. Para surgir injustia? Deve aplicar a lei,
eles, essa ordem , exclusivamen- ou no? O Judicirio deve legitimar
te, produto do arbtrio dos podero- o injusto?
sos. proibido pedir esmolas nas A discusso antiga e por certo
portas das igrejas, roubar po e dor- longe est de chegar ao fim, tudo
mir sob as pontes (citao de Csar porque a opo por uma ou outra
Dias Netto, Vice-Presidente da corrente emerge de uma postura ide-
OAB-RS, em discurso proferido na olgica.
a
abertura da 5 Assemblia Regional Figuras brilhantes entendem que
de Advogados, Santa Maria, ao Juiz vedado deixar de aplicar a
16.5.86). lei quando Ihe parecer injusta. Dizem
O direito penal brasileiro tem mui- que ele no pode substituir o legisla-
to em comum com a teologia da li- dor. Despontam nessa linha Mrio
bertao: optou pelos pobres. O Ju- Guimares, O Juiz e a Funo
a
dicirio trabalhista assumiu o Jurisdicional, 1 ed., p. 330, n. 196;
preconceito e em latim: in dubio, pro Carlos Maximiliano, Hermenutica e
a
misero! Aplicao do Direito, 9 ed., p. 79; n.
Tenho, pois, que a lei merece 82 (a no-aplicao gera instabilidade
ser vista com desconfiana. Deve ser do direito); Limongi Frana, Enciclo-
constantemente criticada sob pena pdia Saraiva do Direito, 48/455
de sermos, Juzes, Promotores e ad- (deve ser respeitada a legalidade e o
vogados, agentes inconscientes da regime); Benjamin N. Cardozo, A
opresso. Inocentes teis de um sis- Natureza do Processo e a Evoluo
tema desumano. No quero dizer do Direito, p. 223; Min. Oscar Corra
que no se possa optar por tal sis- (RE n. 93.701-3); Des. Nelson Oscar
tema, mas que, se assim se fizer, o de Souza, RJTJRGS, 115/356 (o
seja conscientemente. As facul- subjetivismo do Juiz inadmissvel
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contra a determinao legal); Des. fosse outra, evidente que a angs-


Edson Alves de Souza, RJTJRGS, tia do julgador seria infinitamente me-
114/420 (no respeito lei o Juiz deve nor. Sobre quem o legislador, ver
haurir sua fora); Des. Oscar Gomes Roberto Aguiar, Direito, Poder e
Nunes, RJTJRGS, 110/419(deixar de Opresso, p. 22.
aplicar a lei injusta: s se o Juiz fos- O legislador atravs do comando
se infalvel; retira a segurana do ci- da lei preceitua genericamente. -lhe,
dado; instaura a pior das ditaduras, pois, impossvel prever a totalidade
a do Judicirio); outros dizem que o dos casos em particular. A lei, por
Juiz um escravo da lei. Alis, melhor que seja, como comando ge-
Montesquieu j dizia: Les juges de ral, pode na casustica levar injus-
la nation ne sont que la bouche qui tia flagrante. Ora, ao Judicirio
prononce les paroles de la loi, des dada a obrigao de, no caso parti-
tres inanims qui nen peuvent cular, corrigir a situao no previs-
moderr la force ni la rigueur (M- ta, ou mal prevista, caso contrrio,
rio Franzen de Lima, Da Interpreta- no teria sentido sua existncia. Se
a
o Jurdica, 2 ed., p. 202). D. Ma- a funo do Juiz buscar a vontade
ria I comunicou ao Vice-Rei do Bra- do legislador, qual a razo de ser do
sil: Advirta aos Desembargadores Judicirio? Simples seria deixar ao
que, se desrespeitarem os meus mi- prprio legislador a tarefa da aplica-
litares, sentiro o peso de minha o, que o faria administrativamente.
mo, ou seja, se desrespeitarem O intermedirio Judicirio seria mera
minha lei (Dalmo Dallari, O Poder formalidade, a no ser que sua exis-
Judicirio como Instrumento de Re- tncia tivesse por fim a hiptese le-
alizao da Justia, publicao vantada por Dallari: esconder o legis-
AJURIS, 1985, p. 69). lador, o verdadeiro interessado, ca-
Antes de coletar opinies contr- bendo ao Judicirio fazer um papel
rias s acima expostas, pretendo dis- sujo, pois quem garante a
cutir as justificativas dadas antes. efetivao da injustia (loc. cit., p.
O argumento forte o de que o 65).
Juiz no pode substituir o legisla- Ora, a funo jurisdicional trans-
dor. Mas quem o legislador? A cende a modesta funo de servir aos
nossa histria demonstra que ele caprichos e vontade do legislador
est a servio da classe dominante ... (Antnio Carlos Wolkmer, Revista
(donos do capital): busca manter a AJURIS, 34/95).
opresso da maioria. Isso deve fi- O Judicirio Poder do Estado e
car claro, posto que, se a tica dele a ele cabe o compromisso, to srio
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quanto o do Legislativo, de buscar o cao jurdica entender que o direito


que melhor para o povo. A lei positivo o nico fator de segurana
apenas um referencial, o mais impor- (p. 135). Outrossim, necessrio que
tante, mas apenas referencial. A no se tenha claro o que a ordem na
ser que se d a ela o condo de es- sociedade capitalista, para tanto vale
tancar o mundo. a lio de Marilena Chau, Desordem
O argumento de Carlos Maximi- e Processo, ed. 1986, p. 21/22: Nu-
liano de que a no-aplicao da lei ma sociedade de classes, a ordem
gera instabilidade no convence. Ao no a organizao social dos mo-
contrrio, o que gera instabilidade res ou do sentimento do direito,
a aplicao da lei injusta. Isso sim como no o jogo fludo do proibido
faz com que o povo (para ele dirigi- e do permitido, mas a ordenao
do o Estado, ou ao menos deveria da sociedade pela classe dominante
ser) perca a confiana nas institui- e pelo Estado, de tal modo que a or-
es. Basta lembrar o exemplo antes dem controle social, dominao po-
coletado da prescrio bienal ltica, sujeio ideolgica, excluso
trabalhista: a sua aplicao que cultural, coero psquica e fsica,
gera instabilidade! A instabilidade cri- numa palavra, violncia.
ada pela aplicao da lei quando in- Limongi Frana fala em respeito
justa, por certo, que levou James legalidade e ao regime. Mas legal
Baldwin, o lder negro norte-ame- tudo pode ser desde que se obedea
ricano, a concluir que o sistema judi- aos preceitos legislativos. A respos-
cirio ianque um meio legal de pro- ta ao obedecer cegamente ao legal
mover injustia (Dallari, loc. cit., p. vem de Radbruch, citado por Lyra
59). 0 prprio Carlos Maximiliano re- Filho, Para um Direito Sem Dogmas,
conhece que todo o direito escrito ed. 1980, p. 131: O jurista que fun-
encerra uma parcela de injustia. dasse a validade de uma norma to-
Onde a estabilidade? S se outro -somente em critrios tcnico-formais
Poder do Estado, no caso concreto, nunca poderia negar com bom funda-
puder corrigir. A surge o Judicirio mento a validez dos imperativos dum
tornando estveis as relaes em paranico, que acaso viesse a ser rei.
sociedade. Mesmo porque iluso Todavia, o prprio Limongi diz que,
afirmar que a ordem jurdica oferece em caso de lei flagrantemente injus-
segurana e que o legislador sem- ta, cabvel a resistncia direta e at
pre racional (Warat, Mitos e Teorias violenta. O mesmo argumento serve
na Interpretao da Lei, p. 47). Mais, para o respeito ao regime: que res-
o prprio Warat diz que massifi- peito merecem o regime sul-africano,
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as ditaduras do Ir, do Afeganisto e processada a partir da ideologia,


do Chile? Warat, ob. cit., p. 115). No momento
No que tange ao subjetivismo do que decide, toda sua histria, sua vi-
Juiz ao negar a aplicao da lei, so de mundo, consciente ou in-
de se ter claro que toda e qualquer conscientemente, explode, vem
deciso, seja legalista ou no, pas- tona. Assim com todo o ser huma-
sa necessria e obviamente pelo no ao realizar seu trabalho. E o sub-
subjetivismo do julgador. Alis, as jetivismo de que aqui se trata tem-
coisas no processo emergem de perado pelo argumento das partes,
incontveis subjetivismos: das par- pela apreciao do sistema, pela ne-
tes ao narrarem os fatos aos seus cessidade do litigante. Logo, ao
advogados; destes ao peticionarem; subjetivismo do Juiz so incorpora-
das testemunhas; dos peritos; e, evi- dos outros subjetivismos, deixando,
dentemente, do julgador. No h pois, de ser o subjetivismo dele to-s.
como fugir disso. Warat at diz que Alm disso, o ato decisrio do Juiz
uma dor qualquer, a opinio da so- denomina-se sentena, que vem de
gra do juiz, sua situao social, o sentir, tal como a palavra sen-
clima do Tribunal, os meios de co- timento. O que se pretende que o
municao so, em muitas hipte- Juiz, ante o fato que Ihe posto
ses, as causas reais dos processos apreciao, expresse o que dele sen-
de elaborao das decises, te e, diante desse sentimento, defina
normativamente disfaradas (ob. a situao. Existe algo mais subjeti-
cit., p. 52). No se chega a tanto, vo do que sentimento, sentir, sen-
porquanto se busca, ao decidir, abs- tena? Todavia, como as pessoas
trair ao mximo os componentes no foram educadas para expressar
pessoais e se no se logra xito sim- o que sentem (ao contrrio, foram-no
plesmente no se julga (quantas e para reprimir), busca-se racionalizar,
quantas vezes o nimo do magistra- dando-se contornos tcnicos para
do no permite momentaneamente esconder o sentimento. Tais contor-
decidir!). Todavia, certo que tais nos servem, alm de esconder (em-
fatores subjetivos influem e por uma bora sem eliminar) o que se sente,
razo muito simples: o homem um para persuadir o rgo censor, na
todo, no num momento Juiz e palavra de Warat (ob. cit., p. 57),
noutro homem que sofre angstias. e para dar aparncia de neutralida-
Voltando. Toda a deciso fruto de. A regra o Juiz apreciar o fato e
da ideologia do julgador (o racioc- apurar seu sentimento em relao
nio argumentativo uma reflexo a ele, para posteriormente buscar
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argumentos tcnicos-legais para Difcil imaginar ditadura dos Ju-


justific-lo. No o tcnico, a lei, que zes j que ditadura repousa na fora
precedem ao sentimento, mas este e o Judicirio tem poder desarmado,
que precede queles, todos emer- geralmente inofensivo, na palavra do
gentes da ideologia. Juiz francs M. Baudot. Mais, dita-
no respeito lei que o Juiz deve dor um ou pequeno grupo, com a
haurir sua fora? Tenho que no. Se mesma ideologia; Juzes tm as mais
a lei parcial, comprometida, ser- variadas ideologias e so em nme-
ve a interesses escusos, como nela ro muito elevado (por exemplo, na
buscar fora? O fortalecimento do URSS so eleitos cerca de nove mi-
Juiz deve vir do justo. lhes e quinhentos mil Juzes de Tri-
O argumento de que o Juiz deve bunais Populares in Em Foco, 46/
aplicar a lei por ser falvel serve tam- 39, informativo sobre a URSS). Como
bm para justificar a sua no-aplica- se daria tal ditadura?
o quando for injusta, porque o le- Ainda mais, ditador age s escon-
gislador tambm falvel. Do con- didas, no permite fiscalizao, cor-
fronto entre as falibilidades do Juiz re em busca de vantagens econmi-
e do legislador, parece-me menos cas e da perpetuao no poder. Ora,
danoso que se fique com as do Juiz o Judicirio obra s claras, mediante
que est prximo das partes, sua vi- provocao; fiscalizado pelas par-
so do momento concretizado e tes, pelos advogados, pela impren-
no da situao abstrata (o legisla- sa, j que seus atos so pblicos; as
dor universaliza direitos; o Juiz con- decises do Juiz so fundamentadas
cretiza a universalidade abstrata e sujeitas ao duplo grau de jurisdi-
Aristteles, Poltica, citado por o; e jamais julga no seu interesse
Chau, Desordem e Processo, p. pessoal.
20). Assim, o mais comum a falibi- Por outro lado, so to poucos os
lidade do legislador ante litgio pre- litgios que chegam ao Judicirio em
sente. razo da aplicao da lei (a grande
No se aplicar a lei geraria a pior maioria dos descompassos solu-
das ditaduras, a do Judicirio? No cionada extrajudicialmente ou sequer
se pode dizer isso simplesmente por- ocorre), que seria uma ousadia
que no h precedente histrico. A pensar-se numa ditadura do Ju-
discusso , pois, em tese. Antes de dicirio.
mais nada que fique claro que se ad- Na verdade que se entende como
voga a no-aplicao da lei to-s ditadura do Judicirio o eventual ex-
quando ela for injusta. cesso de poder. Mas o que dizer
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do sistema ianque, tido como o mais Doutra banda, figuras no menos


democrtico do mundo, onde a Su- brilhantes esto a afirmar que ao Juiz
prema Corte tem o poder de definir facultado deixar de aplicar a lei
se ou no legal a prpria pena de quando injusta. Autores das mais va-
morte? E nos sistemas aonde vigora riadas correntes filosficas assim
o precedente? pensam. Vejamos.
Por tudo que se disse anterior- J a Bblia, no que se refere aos
mente, penso que no se deve temer deveres dos Juzes, diz: A justia
que o Judicirio tenha poderes ao seguirs, somente a justia, para que
ponto de negar a lei quando injusta. vivas, e possuas em herana a terra
O Juiz escravo da lei? No . A que te d o Senhor teu Deus
resposta vem de Dallari (ob. cit., p. (Deuteronmio, 16, v. 20, traduo de
61): 0 escravo no pensa, o Juiz tem Joo Ferreira de Almeida).
que pensar. O escravo no respon- Santo Agostinho, citado por Toms
svel, o Juiz tem que ser responsvel. de Aquino, na Suma Teolgica, in
O Juiz um ser humano dotado de Textos Clssicos de Filosofia do Di-
inteligncia e vontade. Ele no pode reito, ed. 1981, p. 21, ensina que se-
ser escravo de ningum, nem da lei. quer deve ser considerado lei o que
Deve-se presumir, no mnimo, que o no for justo, mas, sim, corrupo
julgador seja livre, dotado de inteli- dela. Logo, faz parte integrante da
gncia e de vontade. conceituao de lei o justo e, se tal
Assim, parece-me que aplicar a lei no ocorre, deixa de ser lei. Noutro
quando injusta passa a ser um ato momento Agostinho afirma: Sem jus-
cmodo no qual o Juiz retira de si, tia, o que o Estado seno um ban-
como escravo, toda a responsabili- do de ladres? (A Cidade de Deus,
dade tica pelo julgamento. Ou seja, IV, 4, citao de Dennis Lloyd, ob. cit.,
lamenta a lei ser injusta e afirma que p. 62).
nada pode fazer porque a culpa do Plato esclarece que a verdadei-
legislador. o jurisdicionado? ra lei somente a justa e no a injus-
En passant, de notar que a ex- ta, ainda que os ignorantes tenham
presso escravo da lei vem de C- esta ltima como lei (Da Lei, 317, c).
cero (Pro Cluentio, 53, citado por Ccero diz que absurdo pensar que
a
Juarez Freitas, Filosofia do Direito, 1 seja justo tudo o que determinado
ed., p. 139) e no se refere to-s aos pelos costumes e leis dos povos (De
magistrados, mas a todo o povo: En- Legibus, I, 15, 42). Guilherme de
fim, para sermos livres, necessrio Hockham aduz que toda a lei civil
que sejamos escravos da lei. que contradiz a razo divina ou a
A lei. O juz. O justo/143

razo revelada, no lei, razo por Juiz o legislador da situao concre-


que no se deve obedec-la (Goldast, tizada ).
Il/630, todos citados por Juarez Frei- A jurisprudncia gacha, em in-
tas, ob. cit., p. 137/139 e 143). meras vezes, tem decidido negando
Na mesma trilha seguem: a) Den- vigncia da lei por entender que a
nis Lloyd, ob. cit., p. 95: A lei deve aplicao no caso concreto no jus-
ser assimilada justia (...) a lei sem ta. Cito os seguintes exemplos: O
justia uma zombaria, seno uma Alada entendeu que o Estado care-
contradio; b) Couture: Teu dever ce de autoridade para punir as con-
lutar pelo direito. Mas, no dia que travenes relacionadas com os jo-
encontrares o direito em conflito com gos que ele tolera ou explora para
a justia, luta pela justia; c) Dallari, descriminalizar o jogo do bicho, en-
loc. cit., p. 73: Num conflito entre a sinando que a aplicao da lei no
legalidade e a justia, eu tenho tran- pode se divorciar da realidade social
a
qilidade em afirmar que a justia (Julgados do TARGS, 45/148); a 5
deve prevalecer; d) Antnio Carlos Cmara Cvel do Tribunal de Justia
Wolkmer, loc. cit., p. 93: A atitude entendeu que vlido o legado de
do Juiz, em relao lei, prossegue homem casado sua concubina em
Belaid, no se caracteriza jamais pela afronta ao disposto no art. 1.719, III,
passividade, nem tampouco ser a lei do CC. bem verdade que a funda-
considerada elemento exclusivo na mentao no explicitamente agres-
busca de solues justas aos confli- siva ao texto legal, ao que parece, se-
tos; a lei se constitui em um outro ele- guindo a lio de Warat, ob. cit., p.
mento entre tantos que intervm no 57: O Juiz pode apartar-se da nor-
exerccio da funo jurisprudencial; ma sempre que parea no se apar-
e) Jos Maria Rosa Tesheiner, Revista tar, mas no real no aplicou o texto
a
AJURIS, 21/70, que ensina que se legal (RJTJRGS, 115/371); a 1 C-
deva fazer justia apesar da lei; f) por mara Cvel do Tribunal de Justia
outro lado, ilustres Desembargadores outra coisa no fez ao autorizar o
do Tribunal de Justia gacho tm casamento de menor com dezessete
reiterado seu compromisso com anos, explicitando que o fazia sem
o justo no caso concreto (Silvino apego excessivo literalidade da lei
Joaquim Lopes Neto, RJTJRGS, (RJTJRGS, 117/387).
102/467; Oswaldo Proena, O magistrado gacho Srgio
RJTJRGS, 110/420; Galeno La- Gischkow Pereira, em dois momen-
cerda, em inmeras palestras; Cristo- tos, faz coro com Luiz Fernando Coe-
vam Daiello Moreira, para quem o lho, professor das Universidades
144/A lei. O juz. O justo

Federais do Paran e de Santa Cata- Cincia do Direito), escrita em 1906


rina, autor do livro Lgica Jurdica e sob o pseudnimo de Gnaeus Fla-
Interpretao das Leis, nos artigos vius, inauguradora da escola do di-
Interpretao Jurdica e Aplicao do reito livre que entende que deve pre-
Direito, Revista AJURIS, 27/186, e valecer o direito justo na falta de pre-
Relevncia do Pensamento Terico viso legal ou contra a prpria lei.
e Filosfico no Direito: Um exemplo Como ideais, apresenta Kantorowicz
do tradicional problema? A vai: A a popularidade da jurisprudncia viva,
velha questo de como deve o ma- sua especializao, sua imparcialida-
gistrado conduzir-se em face da lei de, sua independncia e sua prpria
injusta nos parece inteiramente su- justia que reclama liberdade, perso-
perada, e pasma que autores emi- nalidade e competncia.
nentes ainda tenham dvidas teri- Penso, pois, que o Juiz no um
cas sobre a soluo; a ns se confi- executor cego e, sim, um artista da
gura evidente que deve prevalecer a aplicao do direito (Carlos Ma-
justia, o que possibilita ao magis- ximiliano, ob. cit., p. 81). Entendo
trado corrigir a lei ou declar-la que a lei injusta no deve ser aplica-
inaplicvel. Essa correo, todavia, da. Evidente que o Juiz no com-
no implica prolao de uma sen- putador. Deve pensar a lei em todas
tena contra legem, pois, se a nor- as possveis interpretaes e, no
ma jurdica portadora de valorao encontrando nela respaldo para o
independente, importa descobri-la no justo, deve neg-la. Os anseios so-
contexto dos demais valores sociais, ciais assim exigem. de se notar
isto , conduzir a norma de direito que no pretendo que se coloque o
ao seu lugar no quadro geral das Judicirio acima dos outros Poderes,
valoraes; o que a hermenutica entendendo que ele superior. No,
tradicional considera, portanto, uma o que quero dizer que o compro-
deciso contra legem nada mais misso com o jurisdicionado; a bus-
do que a excluso a que o Juiz pro- ca de soluo justa para o conflito
cede das valoraes estranhas que est acima do dispositivo legal.
a norma possa constituir, porque Parece-me cada vez mais claro que
contrrias aos princpios gerais de o mundo do Juiz, o seu campo de
direito. luta, o local onde realiza sua obra
Cabe especial referncia obra de de arte, sua fonte de realizao pes-
Hermann Kantorowicz, autor da c- soal, e onde sela seu compromisso
lebre monografia Der Kampf um die com a sociedade, no reinado do
Rechtswissenschaft (A Luta pela caso concreto.
A lei. O juz. O justo/145

Ali ele soberano para buscar a Vale outro exemplo coletado da


justia. Ao legislador cabe a criao obra de Dennis Lloyd (p. 188): Algu-
de normas genricas, to-s. mas sociedades orientais, e em par-
O Juiz comprometido com o jus- ticular a chinesa, no aceitaram a
to concretizado o que querem tam- idia de lei como um meio de apli-
bm os advogados (ver discurso do cao de regras universais a situa-
Prof. Nelson Jobim em nome da es particulares, e desprezaram o
OAB/RS, in RJTJRGS, 114/ homem que buscava recorrer unica-
423-428). mente a regras.
Os processualistas lutaram por Um Judicirio preso a leis injustas
muito tempo para provar que o pro- gera nos Juzes profunda angstia
cesso instrumento de realizao do como a manifestada pelo magistra-
direito material. Basta ir um pouco do gacho Mrcio Pugina, qual fao
mais adiante: o direito material ins- coro: Um Judicirio insensvel e
trumento de realizao do justo. acastelado na lei, mesmo que esteja
meio e no fim. E o que prepondera, totalmente divorciada da realidade,
obviamente, o fim buscado. mesmo quando ela seja instrumento
A aplicao silogstica da lei, de opresso, um Judicirio servil,
como ensinado nas faculdades, dependente, mesquinho e canhestro.
nada mais do que uma forma de Resultado disto o triste espetculo
aprisionar o Juiz, tirar-lhe a fora cri- de uma justia impotente, cada vez
adora. Serve, pois, s classes que mais distanciada do povo. Quem de
elaboram as leis, pois fazem dele um ns, de s conscincia, pode dizer
mero e frio aplicador do direito posi- que suas sentenas esto a servio
tivo. de uma efetiva justia social? O que
Uma questo fica queles que op- o Judicirio para o homem do po-
tam pelo primado da lei. Qual a situ- vo, seno o triste prolongamento do
ao penal dos criminosos de guer- aparelho repressor estatal? O que
ra nazistas que cometeram atos hor- o Judicirio para o desempregado sem
rendos obrigados pelas leis de estabilidade, para o sem-terra, para os
Hitler? Deveriam ou no ser conde- deserdados da vida, enfim, seno a
nados? A humanidade disse que ponta de lana de um sistema econ-
sim; a hermenutica tradicional dis- mico elitista, pronto para a estocada
se que no. Todavia, ao arrepio da final? Ser que a ns, Juzes, foi dado
tica positiva, receberam condena- o nico e medocre poder de lanar
o. Ou seja, o justo foi colocado miserveis nos presdios e assinar
acima da lei. mandados de despejo?
146/A lei. O juz. O justo

(Autonomia do Poder Judicirio e o extrado a partir da realidade vigen-


Contedo tico da Norma Jurdica, te. No pode estar acima ou fora das
tese junto Escola Superior da Ma- circunstncias sociais e econmicas
gistratura Gacha). Mais preciso? vividas pelo povo em dado lugar, em
Assim, a lei (que comprometida determinado momento. Do cotejo
com a minoria opressora na realida- desses fatos que se pode afirmar
de capitalista) deve ser vista com des- se determinado comportamento ou
confiana (leia-se: constantemente no justo. Em dada poca matar al-
criticada). Serve ela como um refe- gum era justo (Juzes de Deus, na
rencial importante, verdade idade mdia). Em determinados lo-
na aplicao do direito. Todavia, do cais ter a mulher como objeto tido
confronto entre a lei e o justo deve como justo.
prevalecer este, como se pretendeu No que atine ao Judicirio, que
demonstrar. Alis, esse o exemplo aprecia questes j ocorridas entre
deixado por Cristo (Marcos, 2, 27) ao litigantes; que est vinculado ao fato
desobedecer a lei na situao con- concreto; na concretude que deve
cretizada, dizendo que o sbado (a verificar se ocorre ou no a justia.
lei) foi estabelecido por causa do ho- Do cotejo entre as classes em luta;
mem e no o homem por causa do das necessidades pessoais objetivas
sbado. dos litigantes; at das psicolgicas;
Surge, em conseqncia, uma in- que deve emergir ou no o justo.
dagao: qual a justia a ser feita? Repito: a justia neutra, aquela
Dizem alguns que existe uma justia que procura colocar o conflito na
neutra, imparcial. A justia cega ex- conceituao do justo j preexistente
pressa no to famosa e formosa e no a que buscada em funo do
imagem. Tal justia est fora do mun- litgio, s serve para favorecer os for-
do e do processo histrico. Est aci- tes, os que so intelectualmente do-
ma de tudo e de todos. um sen- nos da definio pr-concebida do
timento que existe em todos os ho- que ou no justo, a justia dos
mens. dominadores que pretende colocar o
Parece-me claro que inexiste jus- mundo a seu servio. Esconde, pois,
tia neutra. A cegueira ou neutrali- a opo pelos fortes.
dade s favorece aos fortes. Quem Tal idia de justia neutra leva,
cego ou neutro na disputa entre em conseqncia, a se tentar fazer
opressor e oprimido aliado daquele. crer que o aplicador desta justia tam-
A justia s existe no processo his- bm neutro . Diz-se, pois, que o
trico, um valor relativo a ser Juiz neutro como se isso possvel
A lei. O juz. O justo/147

fosse. A nica forma de uma pessoa y los Jueces italianos durante estos
ser neutra estar fora do mundo, ltimos aos, en el sentido de enten-
como se as coisas acontecessem der su funcin judicial y la realizacin
abaixo dela. Na verdade ningum, de la justicia no como una funcin
nem mesmo o cientista, pode ser neutra, asptica, que se agotara to-
neutro. J se disse antes que o ato talmente en la sola aplicacin
sentencial fruto da ideologia do mecnica de las leyes vigentes sea
julgador (mesmo as da lavra dos cual fuere el contenido de stas, sino
positivistas Dennis Lloyd, ob. cit., en el ms profundo de llegar a la
p. 183) e todos sabemos que a viso comprensin de que si el Derecho no
de mundo que temos comprometi- es imparcial y justo, ellos, en el fondo,
da com a nossa histria. Ao decidir, no pueden ser tampoco imparciales
ou se est aplicando uma lei que no ni justos: y que entonces su sublime
neutra, ou se est aplicando uma ministerio no sera realmente el de
justia que tambm no o . Logo, hacer justicia, sino simplesmente el
no neutra a deciso. Acresce-se, de convertirse en meros transmisores
ainda, que tal deciso prolatada a y ejecutores de la voluntad, ms o
partir da ideologia do julgador que por menos justa o injusta, que ha logra-
sua vez tambm no neutra. do hacerse Derecho (Mrio Treves,
Algumas citaes deixam claro a El Juez y la Sociedad, Edicusa,
impossibilidade da neutralidade do Madrid, 1974, p. 10-11).
Juiz quer na aplicao da lei, quer na Roberto Aguiar, na indispensvel
busca do justo. Vejamos. obra O que Justia, ed. 1982, p.
No percebiam os prprios magis- 17/18, ensina que ... a justia no
trados, como at hoje a muitos es- neutra, mas sim comprometida, no
capa, que a preconizada fidelidade mediana, mas de extremos. No h
lei, ou o fetichismo legal, era conduta justia que paire acima dos conflitos,
traada no contexto da ideologia s h justia comprometida com os
institucionalizada (Orlando Gomes, conflitos, ou no sentido de manuten-
A Casta dos Juristas). o ou no sentido de transformao.
A era do Juiz politicamente neu- Assim, o que justo para uns po-
tro, no sentido liberal da expresso, de ser injusto para outros, basta ver
j foi superada (Fbio Konder Com- o atual conflito sobre a reforma agr-
parato, Revista AJURIS, 37/202). ria: para os sem-terra invadir proprie-
En primer lugar, la progressiva dades justo, porque representa a
toma de conciencia de cada vez ms possibilidade de trabalho, de vida
amplios sectores de la magistratura digna; para os donos das terras
148/A lei. O juz. O justo

injustia pois fere o sagrado direito dade relativo: as de ontem no so


de propriedade. Uma, a idia de necessariamente as de hoje. Deve ser
justia tal e qual entende a classe di- interpretada diante das circunstncias
rigente. Outra, o ideal de justia das e da ideologia de cada um. Inexiste
classes dominadas (Jlio Csar Ta- padro externo definitivo que possa
deu Barbosa, ob. cit., p. 16). estabelecer o que ou no verdade:
Que fique claro: o aplicar a lei, depende sempre da finalidade. ver-
em si, no implica justia ou in- dade, em princpio, o que favorece o
justia, o que definir a aplicao oprimido. Logo, tambm nela no h
do fato concreto ante uma postura neutralidade.
ideolgica. Vejamos o seguinte exemplo. Na
Importante, diante disso, que no Alemanha nazista havia muitos reli-
se estabeleam, a priori, critrios ti- giosos que no mentiam jamais. Eles
dos como definitivos para a aprecia- escondiam judeus que, se desco-
o do justo. Repito: o justo emerge bertos, seriam mortos em campos de
do caso concreto. concentrao. polcia nazista, que
Dizem uns que a justia dar a chegava na casa deles e perguntava
cada um o que seu, mas Roberto se ali havia judeus, eles eviden-
Aguiar (Direito, Poder e Opresso, p. temente no mentiam e os policiais
XVI) pergunta: o que o seu de cada levavam-nos morte. Outras pes-
um? Segundo quais critrios? A res- soas, em igual situao, correndo o
posta que a definio vazia, como risco de serem presas, mentiam di-
ele mesmo ensina: diz tudo e no diz zendo que ali no havia judeus e es-
nada. Depender, evidentemente, do tes eram salvos. Uns eram menti-
caso que se apresenta e da viso de rosos, outros no. Pergunta-se: qual
mundo de quem aprecia. Lyra Filho, foi o justo, o mentiroso ou o que fa-
a
O que Direito, 4 ed., p. 28, sobre lou a verdade? Evidente que justo foi
o assunto cita Joo Mangabeira: Por- o mentiroso.
que, se a justia consiste em dar a Diro que tal argumento ad
cada um o que seu, d-se ao pobre terrorem, fere a lgica porque fun-
a pobreza, ao miservel a misria, ao damentado na exceo. Mas o Judi-
desgraado a desgraa, que isso o cirio trabalha em cima da exceo.
que deles ... A regra no ocorrerem litgios, as
Nem mesmo a verdade pode ser pessoas entenderem-se sem a inter-
princpio definitivo da justia. Poder- veno estatal. O que exceo
-se-ia discutir o que vem a ser verda- para o mundo regra para o Judici-
de. Parece-me que o conceito de ver- rio.
A lei. O juz. O justo/149

O que se quer deixar claro aqui da maioria, tomar o baile na luta e


que na apreciao do caso concreto na invaso, pois essa justia irm
no se pode partir de regras pr-con- da esperana e filha da contestao.
cebidas para definir os critrios de Mas o peculiar nisso tudo que a
justia. O reinado do caso concreto velha dama inconstante continuar
que afirmar se tal comportamento no baile, aulando seus donos con-
ou no justo (o justo que no neu- tra essa nova justia que no tem a
tro, nem est fora do conflito). Crit- virtude da distncia nem a capa do
rios feitos aprioristicamente servem equilbrio, mas se veste com a roupa
to-s de referenciais. Importantes, simples das maiorias oprimidas. Essa
verdade, mas s referenciais! nova justia emergente do desequi-
Em acrdo estampado na lbrio assumido, do compromisso e
RJTJRGS, 98/271, o culto Des. do conflito, destruir aquela encaste-
Silvino Joaquim Lopes Neto diz que lada nas alturas da neutralidade e
no possvel a cada deciso imergir na seiva da terra, nas veias
mudar-se a tbua de referncias dos oprimidos, no filo por onde a
valorativas. possvel, mesmo por- histria caminha. O que justia?
que a tbua de valores alterada esta! (O que Justia, p. 15/16).
constantemente. O caso concreto, o Na minha tica, pois, o justo est
nico do mundo, que dir quais os no compromisso com a maioria do
valores, aqui e agora, a serem apli- povo que, obviamente, na realidade
cados. capitalista so os explorados, aque-
Mas se a justia no neutra e les que no detm o poder real (que
sim comprometida, restam, basica- est nas mos dos donos do capital),
mente, duas justias: a do opressor nem o formal (que est a servio da-
e a do oprimido. A opo por qual- queles).
quer delas de ndole ntima. O cer- O justo, como inexiste fora do con-
to que no se pode ficar entre ou texto histrico, deve ser buscado,
acima delas. A minha justia a sempre e sempre, dentro do conflito
cantada por Roberto Aguiar quan- real e, sempre e sempre, na tica do
do diz que a justia uma bailarina oprimido.
e essa bailarina que emerge no O que h de novo a? Apenas o
ser difana e distante, no ser de trocar de lado, porquanto at hoje,
todos e de ningum, no se por consciente ou inconscientemente, a
acima dos circunstantes, mas entra- justia foi amante da minoria, favo-
r na dana de mos dadas com os recendo-lhe, buscando perpetuar as
que no podem danar e, amante diferenas de classe, a explorao
150/A lei. O juz. O justo

da maioria oprimida. Agora o que se considerados necessrios para tor-


busca uma justia igualmente com- nar a igualdade das partes no pro-
prometida mas s que com o povo cesso no apenas formal e aparen-
na luta por uma sociedade mais te, mas efetiva, e vlida, assim no
igualitria, menos opressora, enfim menos para o pobre, para o ignoran-
que d condies de vida a todos e te, para o mal defendido, do que para
vida em abundncia como ambicio- o rico e para o erudito. Que venha
nava Cristo (Joo, 10.10). ao processo ajudando a parte, auxi-
Dentro da sociedade capitalista a liando a reparar seus erros, que saia
justia tem sido alvo de crtica como da pseudo-passividade que s for-
tendo por finalidade servir aos pode- talece aos fortes (Cappelletti, A Ide-
rosos. Dallari, na ob. cit., p. 59, con- ologia no Processo Civil, Revista
ta de sua experincia com uma AJURIS, 23/25). Um Juiz que siga a
favelada que dizia: O senhor est lio do magistrado francs Baudot:
falando de direito, de justia, isto tudo Sede parciais. Para manter a balan-
muito bonito, mas isto no para a entre o forte e o fraco, o rico e o
ns. Isso coisa para os ricos. pobre, que no tm o mesmo peso,
Dennis Lloyd, ob. cit., p. 99, tambm preciso que calqueis um pouco a
cita um Juiz ingls da era vitoriana mo do lado mais fraco da balana.
que dizia jocosamente que a lei, Esta a tradio capeteana.
como o Hotel Ritz, est franqueada Examinai sempre onde esto o forte
aos ricos e aos pobres indis- e o fraco que no se confundem ne-
tintamente. cessariamente com o delinqente e
Uma justia e um Juiz no neu- sua vtima. Tende um preconceito
tros, como sempre foram. Uma jus- favorvel pela mulher contra o mari-
tia e um Juiz comprometidos, como do, pelo filho contra o pai, pelo de-
sempre foram. S que agora cons- vedor contra o credor, pelo operrio
cientes e comprometidos com a mai- contra o patro, pelo vitimado con-
oria do povo, como poucas vezes fo- tra a companhia de seguros, pelo
ram, buscando uma cincia jurdica enfermo contra a Previdncia Soci-
da libertao, como j existe uma te- al, pelo ladro contra a polcia, pelo
ologia com essa mesma finalidade pleiteante contra a justia.
(Lyra Filho, Para um Direito sem Assim, deve-se buscar no mago
Dogmas, p. 18), ou seja, a servio do caso concreto quem o opressor
do povo. e quem o oprimido (como se
Um Juiz ao modelo austraco, que viu de Baudot, opressor pode, por
tenha todos os poderes e deveres exemplo, ser o empregado e oprimi-
A lei. O juz. O justo/151

a a
do o patro, embora raramente) e a Desembargadores nas 5 e 6 Cma-
partir da, com desapego lei ou a ras Cveis do Tribunal de Justia ga-
conceitos vagos preestabelecidos, cho, em dois momentos os orado-
tomar conscientemente o lado do res lembraram da mxima
oprimido, fazendo-lhe justia, a jus- (RJTJRGS, 111/ 345 e 359).
tia da libertao. Mas se se quer No entanto, se dizem que o Juiz,
tomar a opo pela justia do mais como profissional, ao julgar soli-
forte (a postura ideolgica pessoal trio, nada de novo h: s o profes-
que define), tranqilo parece-me sor ao dar aulas; o engenheiro ao fa-
que se deve aplicar silogstica e zer clculos; o advogado ao preparar
mecanicamente o sistema legal vi- suas teses; o cirurgio ao operar; o
gente, o que requer menos trabalho operrio ao construir. E todos, inclu-
e no leva ao doloroso e difcil exer- sive o Juiz, nos momentos de dvi-
ccio do pensamento ( Rubem A. das buscam socorro na experincia
Alves, A Empresa da Cura Divina: dos outros, seja atravs de livros,
um Fenmeno Religioso, Coleo como do convvio com os colegas.
Instituto de Pesquisas Especiais, n. Mas sub-repticiamente isso quer
1, cap. IV, p. 116, Ed. Universidade dizer que o magistrado, ao ser s,
Catlica), qui at perigoso! J a deve ficar distanciado do povo, por-
opo pelo oprimido requer que se que a massa popular portadora de
negue a lei com alguma freqncia; doena contagiosa, ou seja, prxi-
o questionamento do sistema como mo do povo o Juiz perceber com
um todo; a busca no conflito do real clareza a angstia popular e ficar
opressor; exige competncia (fcil contaminado por ela. E perto do opri-
aplicar a lei; difcil neg-la porque mido, contagiado pelo seu sofri-
demanda estudo profundo, com mento, evidente que tomar opo
conhecimentos sociolgicos e filos- por ele. A soluo encontrada dei-
ficos, sob pena de se receber a pecha xar o Juiz s, fora do mundo, dis-
de irresponsvel); que se ouse nos tante dos conflitos sociais, para no
pedidos (advogados) e nas decises se dar conta do que acontece na his-
(magistrados). tria. Um Juiz desse tipo ser, evi-
Mas, acima de tudo, necessrio dentemente, um frio aplicador da lei.
que se conhea a realidade social, o A quem ele servir?
povo. E isso parece ser negado ao A mxima foi elevada lei tanto
Juiz, tanto que existe uma mxima por que a LOMAN no permite que o Juiz
quase todos aceita: O Juiz um ho- exera cargo de direo de socieda-
mem s. Nos discursos de posse de de civil, associao ou fundao,
152/A lei. O juz. O justo

seja de qual for a natureza ou fina- vontade, mas alheio realidade so-
lidade (art. 36, Il, da Lei Comple- cial.
mentar n. 35). Um Juiz crtico da lei, prximo do
Ento, o Juiz s um homem ina- povo, comprometido com o justo do
cessvel, distante, frio. Ao ponto de o oprimido, e que faa isso de forma
povo ter medo dele, o que de- responsvel e com competncia,
nunciado por Dallari, loc. cit., p. far com que o Judicirio participe
71/72. da histria na busca do homem de
Juiz s aquele do poeta Maia- que trata Maiacovski no poema De-
covski: dicatria:
O Equador estremece sob o som Homens!
dos ferros. Amados e no amados,
Sem pssaros, sem homens, o Conhecidos e desconhecidos,
Peru est a zero. desfilai por este prtico num vas-
Somente, acocorados com rancor to cortejo!
sob os livros, O homem livre
Ali jazem, deprimidos, os Juzes. de que vos falo
Por certo s, tambm, o Juiz do Vir,
cineasta Babenco (filme Pixote): um acreditai,
homem honesto com fascinante boa acreditai-me!