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Constitucionalidad de la libertad condicional denegada

por reincidencia: Una polmica cerrada


Carbone, Carlos A.

Publicado en: Sup. Penal 2015 (septiembre) , 17 LA LEY 2015-E , 726

Sumario: I. Tesis crticas de la norma penal. II. Criterios hospitalarios de la norma penal.
III. El criterio de las Cortes locales. IV. El criterio de la Corte Suprema de la Nacin.
V. Conclusin.

Cita Online: AR/DOC/2928/2015

I. Tesis crticas de la norma penal

Sirva como excusa que se trata de un simple muestreo de las lneas judiciales ms
trascendentes en torno al instituto y su alcance referidos en el ttulo, sin pretender hacer una
agotadora excursin del tema por toda la jurisprudencia nacional.

Para ello daremos cuenta de algunos fallos elegidos arbitrariamente con el solo objeto de
marcar el norte del tema, abundar en la jurisprudencia rosarina que integramos, revistar
algunas Cortes, y tendr su meta final en la constante enseanza de la Cortes Suprema de
Justicia que nunca dej dudas de la constitucional de impedir la libertad condicional a los
reincidentes prevista en el art. 14 del Cdigo Penal argentino, a pesar de lo cual se registran
embates autorales y judiciales que dicen lo contrario.

Este estado de cosas parece que se calmar ante el nuevo precedente de la Corte Suprema
de Justicia cuya postura constante es machacada recientemente en el caso Arvalo del 27-
05-14.

La libertad condicional surgi -en nuestro pas- como un "sistema de gracias" con el
Proyecto de Cdigo Penal de Carlos Tejedor (1865/1866) y el Cdigo Penal de 1886. Y
desde los proyectos de 1891 y 1906, la concesin de libertad condicional se vincul
estrictamente a "la observancia de los reglamentos carcelarios" por parte del condenado,
requisito que fue plasmado en el Cdigo Penal de 1921 y que se mantiene -an hoy- en
nuestro artculo 13 del Cdigo Penal. Incorporndose el instituto de la reincidencia como
obstculo a la concesin de la libertad condicional en el proyecto de Cdigo de 1906,
plasmndose en el texto del Cdigo Penal de 1921 con el auge del positivismo
criminolgico y mantenindose literalmente en el artculo 14, primera parte, del Cdigo
Penal, que establece "La libertad condicional no se conceder a los reincidentes"(1).

No obstante el peso de la doctrina nacional como la opinin de Creus rechazando la


inconstitucionalidad de la norma y su errnea vinculacin con la prohibicin del non bis in
idem, (2) y del propio Bidart Campos (3), D'Alessio recuerda (4) que la constitucionalidad
de la reincidencia ha sido puesta en duda y -en tal sentido- la disposicin del art. 14 del CP
ha sido uno de los principales blancos de las crticas, que -entre otras razones- invocan una
afectacin de la garanta del "ne bis in idem ", sobre todo acudiendo a la postura de
Zaffaroni (5)

Tal estado de cosas lo remarca la doctrina a pesar de citar seeros precedentes emanados de
la propia Corte Suprema que dan cuenta de la claridad de sus enseanzas que citamos
brevemente en los siguientes prrafos (6): "La prdida de la libertad condicional como
consecuencia de una nueva penalizacin, no constituye una violacin de la regla non bis in
idem pues lo que se sancionara con mayor rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta
de relieve despus de la primer sentencia, no comprendida ni penada como es obvio en la
nueva decisin.. ""El distinto tratamiento

dado por la ley a aquellas personas que, en los trminos del art. 50 del cd. Penal,
cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia
delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido
impuesta ". Estas ideas pueden resumirse segn de la CSJN del siguiente modo: ''El
principio 'non bis in idem' prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero
no impide al legislador tomar en cuenta la l anterior condena -entendida sta como un
dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo
incurriese en una nueva infraccin crimina".

Veamos lo que dice la norma: "Artculo 14 - La libertad condicional no se conceder a los


reincidentes..."(7).

Entonces, en cuanto a la inconstitucionalidad de la reincidencia y especficamente como


obstculo a la liberta condicional, cabe aclarar que el solo hecho de pedir la defensa tcnica
que no se aplique al caso de su cliente por no respetar la norma de fondo la Constitucin
Nacional, es de por s elocuente para colegir sin esfuerzo que se est pidiendo lisa y
llanamente la inconstitucionalidad de la norma al caso concreto.

En torno al tema cabe recordar que la jurisprudencia mxima tucumana redujo la pena
aplicada a uno de los condenados por la Cmara de Casacin al dejar sin efecto su
declaracin de reincidencia por considerar inconstitucional el art. 50 del Cd. Penal.

Sostuvo que el instituto de la reincidencia consagrado en el artculo 50 del Cdigo Penal es


inconstitucional por cuanto viola los principios de culpabilidad, proporcionalidad de la
pena, reserva, legalidad, derecho penal de acto y prohibicin de persecucin penal mltiple
-ne bis in idem-, que aparecen reconocidos en las garantas consagradas en los arts. 18 y 19
de la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

Tambin se dijo que el agravamiento de la pena en virtud de la declaracin de reincidencia


del imputado -art. 50, Cd. Penal- es incompatible con un derecho penal de acto, pues
obedece a un anlisis de la personalidad de aquel, referido concretamente a su personalidad
criminal El fracaso del Estado en lograr la resocializacin de los internos mediante un
tratamiento penitenciario no puede traducirse en un agravamiento de la situacin de quien
comete un nuevo delito mediante su declaracin de reincidencia, pues ello enervara los
fundamentos de la pena privativa de la libertad, convirtindola en una forma de venganza o
castigo prohibido por la Constitucin Nacional, la Convencin Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (8).

No era la nica decisin de este tipo. la Cmara Federal de Casacin Penal, sala II haba
postulado similares fundamentos (9).

La jurisprudencia casacional bonaerense haba declarado la inconstitucionalidad del art. 14


del CPen., en cuanto dispone que la libertad condicional no se conceder a los reincidentes,
al considerar tambin que violenta el principio de resocializacin que debe caracterizar el
rgimen del cumplimiento de la pena, infringe los postulados que demarcan los principios
de legalidad y culpabilidad, lesiona el principio de proporcionalidad, perdiendo legitimidad
-por tratarse de un supuesto de derecho penal de autor- toda vez que coarta "ex ante" las
mayores posibilidades disponibles desde el Estado para una mejor integracin social a
quienes hayan sido declarados reincidentes, con total prescindencia de la evolucin
personal, nivel de integracin corroborable y esfuerzo de resocializacin del autor. Para
sostener esto ech mano a los arts. 5.6 y 29 de la CADH y el art.10.3 del PIDCP,
integrantes del Bloque Federal Constitucional confluyen en la manda que dispone que la
pena privativa de libertad debe tener por objeto la reincorporacin social del condenado, tal
objetivo no puede enfrentarse a un escollo inicial e insalvable que condicione de antemano
la futura evolucin de la persona detenida y la prive de obtener la posibilidad de un
reintegro anticipado a la sociedad antes del vencimiento de la pena, aun cuando su esfuerzo
personal y el logro de objetivos as lo recomienden.

Tambin entendi que cuando una regla infringe principios fundacionales cuya tutela es
deber del poder estatal, su declaracin de inconstitucionalidad se impone como una
obligacin para los rganos que ejercen la actividad jurisdiccional, sin que ello pueda ser
interpretado como una indebida intromisin en las facultades reconocidas al resto de los
poderes que conforman nuestro Estado de Derecho y que el principio de progresividad es
una de las formas en que se materializa el mandato constitucional de readaptacin social
por medio de la flexibilizacin de la ejecucin de la pena, atravesando las distintas fases y
periodos que prev la ley 24.660 de ejecucin de las penas.Finalmente es oportuno destacar
que cierra el tema la Casacin bonaerense acudiendo a los fines de la pena vinculando el
tema de la libertad condicional con el examen en la etapa propia de la ejecucin de la pena,
las necesidades preventivos especiales pasan a un primer plano y debe primar sobre los
alcances preventivos generales, que, de cualquier manera tampoco se vern seriamente
debilitados. Si la persona ha alcanzado en la ejecucin de la pena el grado de solidaridad e
integracin social que fuera puesto en expectativa para su reingreso a la sociedad libre,
habiendo cumplido adems los requisitos objetivos temporales, no tiene sentido amparar
una restriccin a su progreso desde una limitacin previa basada con exclusividad en su
condicin de reincidente, por cuanto tambin se corre el serio riesgo de deslegitimar el
proceso de integracin y desmotivar al penado en su superacin.

En este orden pueden citarse opiniones disidentes en el mbito de la Corte de Justicia


Santafecina que toma la posicin contraria que seguidamente resumiremos (10).
La disidencia del ministro Erbetta se basa en que estn directamente vinculados a la
afectacin a los principios de "non bis in idem" en cuanto a que "... toda consecuencia ms
gravosa del segundo delito deriva de un primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia
firme y en la culpabilidad por el acto por cuanto esta supone un reproche personalizado que
puede sintetizarse en la frmula "no hay pena sin reprochabilidad". Se reprocha el hecho
ilcito penal y no una supuesta o imaginada actitud de insensibilidad fundada en el
desprecio por la pena anterior como sucede en el caso. El posterior fallo reitera al sostener
la invalidacin constitucional de la norma del art. 14 del CP. Que ante el pedido de libertad
condicional de un condenado que haya sido declarado reincidente, deba evaluarse
exclusivamente la observancia de los dems recaudos legalmente previstos para acceder a
tal etapa de la ejecucin de la pena privativa de libertad.

La disidencia de la Dra. Gastaldi remarca que la denegacin de las peticiones de libertad


condicional, por la sola circunstancia de contar con una declaracin de reincidencia, podra
configurar un trato desigual e infundado vedado por nuestro bloque constitucional. Atento
las mximas convencionales de prevalencia citadas, que imponen como finalidad de la
ejecucin de la pena la "reinsercin social", que debe alcanzar a mi entender -sin distingos-
tanto al primario como al reincidente.

La disidencia de la Dra. Gastaldi si bien reconoce los antecedentes de la Corte Nacional


sostuvo que entendimiento contrario a su postura, seala que hoy no puede ser establecido
al margen de las proyecciones de las mximas convencionales de los artculos 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 5.6 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que establecen como imperativo que las penas privativas de
libertad conlleven el menor efecto desocializador y deteriorante posible, favoreciendo la
reinsercin social de los condenados (cfr. art. 75, inc. 22, C.N.). Otra disidencia de la Dra.
Gastaldi remarca que la denegacin de las peticiones de libertad condicional, por la sola
circunstancia de contar con una declaracin de reincidencia, podra configurar un trato
desigual e infundado vedado por nuestro bloque constitucional. Atento las mximas
convencionales de prevalencia citadas, que imponen como finalidad de la ejecucin de la
pena la "reinsercin social", debe alcanzar -sin distingos- tanto al primario como al
reincidente (11).

Un criterio original para no aplicar la restriccin del art. 14 del CP pero sin declarar su
constitucionalidad fue expuesto en el mbito en la segunda instancia rosarina (12) que
haba resuelto revocar el auto impugnado y conceder la inmediata libertad condicional al
recurrente y reincidente Vega sosteniendo que el art. 14 del CP "no es de por si
inconstitucional, por cuanto la historia precedente del interno puede contar con justificada
trascendencia para dirimir la concesin o denegacin del derecho". Se argumenta para esto
que es evidente la incompatibilidad de la actuacin de la autoridad penitenciaria al evaluar
como ptima la reinsercin social del penado concedindole salidas transitorias, pero
deniega su libertad condicional por no contar con aptitud para ser sometido con xito a esta
prueba, y que podra denegarse el beneficio en casos de errnea o deficiente concesin de
las salidas transitorias (por ejemplo, en los casos de pronstico negativo de reinsercin
social, concepto deficiente del interno, o delincuente sexual compulsivo que no fue
sometido a un tratamiento especfico con obtencin de un resultado favorable) (13).
Pero la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe concluy en la invalidez de la respuesta
jurisdiccional proporcionada por una Cmara de Apelaciones en lo Penal referida toda vez
que luego de reconocer la constitucionalidad de la reincidencia debi atenerse sin ms a la
clara prohibicin estatuida en el artculo 14 del Cdigo Penal.

Ello es as, pues en entender de la Corte santafecina la Alzada al apartarse del artculo 14
del Cdigo Penal que impide el otorgamiento de la libertad condicional de un condenado
quien haba sido declarado reincidente, desnaturaliz el instituto de la reincidencia a punto
tal de tornarlo prescindente, siendo que por va de ese desvo hermenutico la sentencia
adolece de fundamentacin suficiente en los trminos del artculo 95 de la Constitucin
provincial (14).

II. Criterios hospitalarios de la norma penal

La jurisprudencia local ha postulando desde el vamos que no puede ser dejada de lado la
consideracin del artculo 14 del Cdigo Penal puesto en crisis, si no media declaracin de
inconstitucionalidad.

Ello es as, por tratarse de una expresa prohibicin que no deja margen al operador del
proceso penal, superando la opinin contraria las posibilidades interpretativas que el texto
deja a los jueces (15).

Si bien es cierto que cierta jurisprudencia minoritaria de la Capital Federal sostuvo la


inconstitucionalidad del artculo 14 del ordenamiento represivo, no fue el criterio seguido
por la gran mayora de los tribunales del pas. En tal sentido resulta pertinente citar el fallo
de la Sala II de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de
fecha 3 de juniode1986 que acertadamente expresa: "...No procede hacer lugar al planteo de
inconstitucionalidad del artculo 14 del Cdigo Penal, estimndose desorbitada la facultad
judicial que por s y ante s, se entiende autorizada a modificar las bases esenciales de la
poltica criminal del pas cuando tal atribucin pertenece exclusivamente al Congreso de la
Nacin. Al poder judicial le corresponde aplicar el derecho a los casos sometidos a su
decisin. La reincidencia en casos como el presente no configura circunstancia agravante
de la pena impuesta, sino meramente obstativa de un beneficio que segn las circunstancias
puede o no concederse funcionando como condicin resolutoria de la libertad anticipada del
artculo 13 del Cdigo Penal..."(16).

En buen criterio a tenor del precedente, ha estimado la Cmara de Apelaciones rosarina que
aparece desorbitada la facultad judicial que por s y ante s, se entiende autorizada a
modificar las bases esenciales de la poltica criminal del pas cuando tal atribucin
pertenece exclusivamente al Congreso de la Nacin. Al poder judicial le corresponde
aplicar el derecho a los casos sometidos a su decisin.

La vida democrtica presupone la existencia de poderes que estn divididos para lograr los
frenos y contrapesos establecidos como una limitacin a los mismos. Ante ello la potestad
del Poder Judicial en el ltimo peldao en la individualizacin de la norma general no
resulta ilimitada, pues as se quebrantara el delicado equilibrio que el constitucionalista
-quien obviamente abrev en las fuentes de la iluminacin francesa- estructur tanto en la
constitucin histrica como en nuestra novsima Carta Magna (17). Por lo dems, esa Sala
ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a similar pretensin resolvindola de
modo adverso al pedido (18).

La reincidencia en la mayora de los casos no configura circunstancia agravante de la pena


impuesta, sino meramente obstativa de un beneficio que segn las circunstancia puede o no
concederse funcionando como condicin resolutoria de la libertad anticipada del artculo 13
del Cdigo Penal..."(19).

Viene sosteniendo este sector judicial que un enfoque correcto del tema debatido debe
partir de una premisa que no se puede perder de vista, particularmente en orden a establecer
cual es la regla y cual la excepcin, fijando los alcances de sta ltima. La reincidencia no
supone, como se sostiene en la queja, una agravante de la pena oportunamente impuesta en
virtud de un hecho delictivo cometido -ocasin en la que se valor la culpabilidad del
sujeto- sino la efectividad de su total cumplimiento en razn de que el legislador ha
presumido jure et de jure que en tales casos el condenado no es acreedor a un beneficio que
morigera el rigor del pronunciamiento condenatorio, privilegio que no puede ni debe ser
otorgado automticamente, toda vez que no es suficiente la buena conducta observada y el
cumplimiento proporcional de la sancin, sino que, como qued dicho antes, hay un
impedimento legal que obsta a la concesin del beneficio de su liberacin anticipada (20).

Remarca la Cmara rosarina que la situacin antedicha en modo alguno vulnera el principio
del non bis in idem, toda vez que la reincidencia es la resultante de una poltica criminal
que establece que en los casos en que ella se aplica, la pena debe cumplirse ntegramente.
Es que el principio general indica que las penas efectivas de privacin de libertad deben
cumplirse en su totalidad, a partir de lo cual entran a operar institutos previstos tanto en el
Cdigo Penal como en la ley 24.660 reguladora del cumplimiento de las penas privativas de
libertad -como lo es el de la libertad condicional- los que en su diversa ndole acortan o
morigeran la efectividad de ese cumplimiento, pero nunca de un modo general y automtico
sino personalizado, estableciendo presupuestos que no pasan slo por aspectos objetivos
como determinada entidad de la pena o de tiempo de ejecucin ya satisfecho, sino adems y
sustancialmente tomando en cuenta aspectos personales de cada condenado en particular
como lo son su conducta durante la ejecucin de la pena, su concepto, y su calidad de
reincidente en cuanto indicadora de una determinada proclividad al delito o desprecio de
una prevencin especial anterior. No se est penando dos veces por un mismo hecho ni
agravando la pena al reincidente al impedirse su libertad condicional, sino que solamente se
le est negando el acceso a un beneficio que excepciona la regla general de cumplimiento
de la pena, el que no se le otorga automticamente a todos quienes no son reincidentes, sino
solamente a algunos de ellos que individual y particularmente hayan cumplido
determinados presupuestos y condiciones que la ley establece (21).

La nica oportunidad en que la reincidencia puede legalmente operar como agravante de la


pena es en la individualizacin de la misma conforme al art. 41 inc. 2 del Cd. Penal, y
ello en modo alguno puede importar una afectacin al "non bis in idem" o al principio de
culpabilidad, ya que junto al resto de los parmetros contenidos en la norma aludida se
constituye en la ms clara expresin del imperativo de personalizacin en la seleccin de la
sancin, que es nica, y que se adecua as a la culpabilidad del penado.
Desde el pretorio superior hemos dado cuenta de estas ideas al rechazar la
inconstitucionalidad del art. 14 del CP (22).

De todos modos, la imposibilidad legal de acceder a la libertad condicional no tiene


incidencia alguna sobre el rgimen de la libertad asistida la que resulta enteramente
aplicable al reincidente.

Por lo general los planteos de las defensas en torno no alega que el penado haya sido mal
declarado reincidente, hiptesis que dara lugar a debate y pronunciamiento al respecto en
el marco de una denegatoria de libertad condicional ante la declaracin previa de
reincidencia (23).

Finalmente se remarca que la libertad condicional, por naturaleza, no es de carcter


definitivo y que para el caso de no ser acordada, como ocurre en el subexamine, rige lo
dispuesto por el art. 508 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el sentido que el
condenado podr reproducir la solicitud pasados los seis meses de aquella resolucin, por
lo que tampoco es de las caracterizadas en el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin ...". (HYPERLINK "javascript:ventana('document.legis?
fn=resource&docid=apenal&viewid=GRP-
PC&rtype=Popup&rname=CNacCasPenal.html&global=false');"CN ac Cas. Penal Sala
III, 01-04-96, Borda, Juan C.) (24).

III. El criterio de las Cortes locales

La Corte Suprema de Justicia de Santa Feha tenido oportunidad de pronunciarse en


"Gamboa" (A. y S., T. 229, p. 23) inclinndose por la constitucionalidad de la declaracin
de reincidencia al momento de dictar sentencia. Asimismo, en "Barn" (A. y S. T. 224, p.
367) deline sus perfiles -limitndola a lo que la doctrina llamara "reincidencia real"- en
coincidencia con los parmetros de la Corte Nacional en "Mannini" (Fallos 330:4476).

Respecto de la influencia de la calidad de reincidente en la decisin sobre la libertad


condicional, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe(integrada) en el precedente "Herrera"
Gerardo Gabriel -Robo-Abuso sexual-Incidente de Libertad Condicional- sobre Recurso de
inconstitucionalidad (25) sent su doctrina citando precedentes de la Corte Nacional como
"Gmez Dvalos" (Fallos: 308:1938) donde se sostuvo que "el instituto de la reincidencia
se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese haberla sufrido antes,
recae en el delito demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de
esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce". Tampoco el principio non bis in idem impide
tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato objetivo y formal-, a
efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado
para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en nueva infraccin criminal,
acudiendo as a"Valdez, Enrique Carmelo", (Fallos:311:552)"

Sobre aquella crtica, se apoya en Bidart Campos que enseaba que la libertad condicional
es un instituto de raigambre legal pero que no tiene origen directo en la Ley Fundamental.
Expresaba que "si el legislador poda establecerla o no, poda determinar razonablemente
los requisitos para su acceso y que cada Tribunal debe evaluar ante las circunstancias
concretas, responda que el legislador tiene una opcin posible para delimitar con ese
requisito la procedencia del instituto (Bidart Campos, Germn, "Libertad condicional y
Reincidencia" en E.D, T. 118, p. 146, y "Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", Editorial Ediar, Bs. As., 1995, tomo II, ps. 241 y 242)"

Tampoco consider que la jurisprudencia que delimita el contorno del llamado derecho
penal de acto no puede trasladarse acrticamente para fulminar por irrazonabilidad la
legislacin argentina sobre prohibicin de libertad condicional a los reincidentes. Refuerza
esa inteligencia el precedente "Gago" (Fallos: 331:1099) ya citado en donde -con
posterioridad a "Gramajo"- se admiti la validez constitucional de la reincidencia. El Poder
Legislativo no se desentendi de las finalidades previstas en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que
ostentan jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). No slo en sus objetivos
declarados (cfr. art. 1 ley 24.660) sino tambin, entre otras, en las previsiones del
mencionado artculo 54 y de los artculos 35 y 36 de la ley 24.660 (26).

La Corte santafecina se hace cargo de los notables progresos que se resean como logrados
por el condenado en su trnsito por el sistema penitenciario, pero que encuentran adecuada
consideracin en los variados beneficios contemplados en la ley 24.660 que se hallan a su
disposicin, uno de los cuales -salidas transitorias bajo palabra de honor- segn se afirma se
le concedi, el que puede ser aumentado incluso en el futuro hasta el tope previsto en el
artculo 16 inciso 1 c) de la ley de ejecucin, ello sin perjuicio de la eventual aplicacin de
otros institutos morigeradores y de la liberacin anticipada previstos en la misma. No puede
pues afirmarse que una liberacin total sea el nico "premio" razonable que puede otorgarse
a un penado que alcance los progresos que aqu se informan logrados (27).

El criterio convalidante referido fue luego reiterado por ese Alto Cuerpo de Santa Fe en
Pleno en el caso Vega Oscar (Expte. C.S.J. N 116, ao 2010 Acuerdo del 7/12/11)
confirmando definitivamente la constitucionalidad del art. 14 del CP que prohbe otorgar la
libertad condicional a los reincidentes (28).

En el caso Vega sostuvo que el pretexto de excepcionar la aplicacin del artculo 14 del
Cdigo Penal por la necesidad de reinsercin social como finalidad esencial de la ejecucin
penal, deja de lado que sta ultima est garantizada mediante el rgimen que, para los
reincidentes, contempla la propia ley de ejecucin penal (art. 54, ley 24.660) el cual fue
concebido "...como un rgimen de egreso anticipado con supervisin y asistencia en
parecidas condiciones que las de la libertad condicional..." (vid. mensaje del Poder
Ejecutivo que acompaara el proyecto que, con modificaciones, se convirti en la ley
mencionada) por el cual el condenado podr obtener la libertad asistida cuando cumpla el
plazo previsto por la norma referida, con lo que una interpretacin armnica de las
disposiciones en juego (arts. 13 y 14, Cd. Penal y 54, ley 24.660), conduce a concluir que
el Estado no resigna su obligacin de reinsercin social respecto del reincidente sino que lo
ha reglamentado a partir de un rgimen propio. Por ello el Poder legislativo ponder esta
situacin a la luz de las normas constitucionales consagradas el ao 1994 (especialmente
5.6 de la C.A.D.H. y 10.3 del P.I.D.C.P. en funcin del art. 75, inc. 22 C.N.) (29).
Por su parte el Superior Tribunal de Crdoba se ha pronunciado en idntico sentido luego
de recordar que en los ltimos tiempos, el rgimen jurdico de la reincidencia ha
atemperado sus efectos negativos sobre aqullos sujetos que revestan dicha calidad,en
cuanto al principio de culpabilidad sostuvo que no es lesionado por el art. 14 del CP por
cuanto el hecho de haber sido condenado previamente y obligado a cumplir pena privativa
de la libertad,... pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior
a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en
el delito citando a Fallos 311:1451.

En este orden "no se deriva de modo necesario de las disposiciones invocadas que el Estado
deba implementar un determinado plan de ejecucin de la pena privativa de la libertad que
permita la libertad condicional del condenado en el sentido y con el alcance que esa
institucin tiene en el art. 13, CP, ni que otras formas de ejecucin con o sin liberacin
anticipada del condenado no sean suficientes para ajustarse al propsito de la Convencin"
no luciendo arbitraria la distincin entre reincidentes (exceptuados del beneficio) y no
reincidentes (habilitados para obtenerlo).

Dejo claro. Es claro, que no solo se ha flexibilizado la nocin y efectos de quienes son
considerados reincidentes, sino que adems dicha categora ha sido contemplada por el
legislador en la ley de ejecucin penitenciaria adecuando su encierro a sus necesidades
concretas de prevencin especial; ello es as, pues el condenado reincidente integra el
rgimen de progresividad dispuesto en la ley 24.660 y tiene la posibilidad de obtener la
libertad asistida (art. 54), y de acceder al rgimen de prueba, a salidas transitorias y a
condiciones de semilibertad.

En cuanto a que la norma criticada podra lesionar el principio de ne bis in idem la Corte
Sup. en dos antiguos precedentes de 1988 -"Valdez" (Fallos 311:552) y "L'Eveque" (Fallos
311:1451)- sostuvo que el principio ne bis in idem prohbe la nueva aplicacin de pena por
el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena
-entendida sta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el
individuo incurriese en una nueva infraccin criminal. Tambin se dijo que el agravamiento
de la pena en virtud de la declaracin de reincidencia del imputado -art. 50, Cd. Penal- es
incompatible con un derecho penal de acto, pues obedece a un anlisis de la personalidad
de aquel, referido concretamente a su personalidad criminal El fracaso del Estado en lograr
la resocializacin de los internos mediante un tratamiento penitenciario no puede traducirse
en un agravamiento de la situacin de quien comete un nuevo delito mediante su
declaracin de reincidencia, pues ello enervara los fundamentos de la pena privativa de la
libertad, convirtindola en una forma de venganza o castigo prohibido por la Constitucin
Nacional, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (30).

Contrariamente el mximo tribunal tucumano, aunque respecto de la reincidencia como


instituto cuantificante de la pena, dijo que el agravamiento de la pena en virtud de la
declaracin de reincidencia del imputado -art. 50, Cd. Penal- es incompatible con un
derecho penal de acto, pues obedece a un anlisis de la personalidad de aquel, referido
concretamente a su personalidad criminal El fracaso del Estado en lograr la resocializacin
de los internos mediante un tratamiento penitenciario no puede traducirse en un
agravamiento de la situacin de quien comete un nuevo delito mediante su declaracin de
reincidencia, pues ello enervara los fundamentos de la pena privativa de la libertad,
convirtindola en una forma de venganza o castigo prohibido por la Constitucin Nacional,
la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (31).

IV. El criterio de la Corte Suprema de la Nacin

Cierto es que la Corte Nacional, en su actual composicin, en referencia a la reincidencia y


sus implicancias en la cuantificacin de la pena, sostuvo en el precedente "Gago" (Fallos:
331:1099) -en voto mayoritario y con remisin al dictamen del Procurador General- que no
resultaba irrazonable que dicha cuantificacin tomara en cuenta los antecedentes penales,
remitindose a los precedentes "Gmez Dvalos" y "L'eveque" en cuanto entendieran que
"el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello,
reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa
naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese desprecio por la pena anterior
se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reaccin ms intensa frente al nuevo
hecho (Fallos: 311:1451)"(32).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que: "...No supone una transgresin al
principio del "non bis inidem" negar la posibilidad de libertad al reincidente por aplicacin
del artculo 14 del Cdigo Penal, mientras no se demuestre de que modo la norma citada -al
tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la
reincidencia- conculca la autoridad de cosa juzgada de la sentencia condenatoria"(33) y
agreg que "lo que se sanciona con mayor rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta
de relieve despus de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en
esta..."; sosteniendo en cuanto al principio de culpabilidad que "...el hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, ... pone en
evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese haberla sufrido antes, recae en el delito"(34).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido sobre la base de que nada impide
al legislador "...tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato objetivo
y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva
infraccin criminal..."(35).

Estos precedentes "Valdez"(36) y "L'Eveque"(37) se apoyan en claras enseanzas de la


Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica (38) por los cuales descart la
objecin basada en el principio non bis in idem al interpretar el rgimen de agravacin por
reincidencia no como un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino un ajuste de la
pena por el nuevo delito tomando en consideracin caractersticas penalmente relevantes
del caso. El principio del non bis in idem para la Corte, "prohbe la nueva aplicacin de
pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena
-entendida sta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el
individuo incurriese en una nueva infraccin criminal. Lo que se sancionara con mayor
rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia,
no comprendida ni penada -como es obvio- en sta.

En cuanto a que el art. 14queprohbe la libertad condicional de los reincidentes, violando el


principio de prohibicin de castigo al autor y no al acto, sostuvo la Corte en Valdez que la
mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el
sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa
oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el
mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta
por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito"(39).

Pero a pesar de esta clara demarcacin del mximo tribunal nacional, se esperaban nuevas
seales de los actuales integrantes, y las mismas se dieron.

Primero rechazando la queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad


extraordinario y confirmando as una sentencia de la Casacin Nacional que haba
desestimado la inconstitucionalidad del art. 14.

En la especie, se trat de un caso que termin con el imputado condenado a la pena de


prisin de 33 y 6 meses, y se lo declar reincidente. Con posterioridad a ello, la defensa
solicit su libertad condicional, basada en el tiempo de detencin cumplido.

El juez del Juzgado de Ejecucin Penal interviniente no concedi la libertad asistida al


condenado, y tampoco hizo lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 14 del
Cdigo Penal solicitada. La Defensora de Ejecucin interpuso recurso de casacin, al cual
la Cmara no hizo lugar. La defensa interpuso recurso extraordinario, que al ser declarado
inadmisible dio lugar a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora,
rechaz el remedio federal por carecer de fundamentacin autnoma sosteniendo que la
queja debe ser desestimada si el recurso extraordinario, cuya denegacin la motiva, no
cumple con el requisito de fundamentacin autnoma (de la sentencia de la Corte por
mayora. La Doctora Argibay declar inadmisible el recurso extraordinario por aplicacin
del art. 280 del Cd. Procesal) (40).

La disidencia de Zaffaroni, conforme las tesis pesimistas en torno a la constitucionalidad


del art. 14 del CP, aprovech la oportunidad para ratificar su criterio personal (41)
sosteniendo que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecucin en
funcin de la declaracin de reincidencia del art. 50 del Cdigo Penal, como as tambin la
imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el artculo 14, deben ser
consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no
se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en
consecuencia toman en consideracin caractersticas propias de la persona que exceden el
hecho y se enmarcan dentro del derecho penal de autor

En el pensar del disidente, el art. 14 del Cdigo Penal es inconstitucional, en tanto presume
juris et de jure que se hallan presentes en el caso todas las condiciones con las que se ha
intentado legitimar la agravacin por reincidencia, sin permitirle al magisterio penal la
evaluacin de ellas en los casos concretos, que sera presupuesto elemental de la imposicin
de la agravante y porque no puede explicarse por qu razn se contempla la libertad
condicional para el multirreincidente calificado y no para el reincidente simple.

El quejoso ministro de la Corte tuvo por cierto que la legitimacin de la reincidencia desde
la perspectiva de una tesis de prevencin general positiva, entendiendo que el reincidente
afecta la confianza de la generalidad en el sistema, lo cual no sera ms que una presuncin
juris et de jure, no es compatible con la Constitucin Nacional y, por tanto, tampoco la de
la agravacin por reincidencia.

Tambin que las presunciones juris et de jure, como sera el caso de la presuncin de la
peligrosidad del reincidente, obedecen a razones prcticas y, en general, son incompatibles
con el derecho penal cuando operan ampliando lmites de punibilidad

Y que la reforma de la ley 23.057 estableci que la pena del art. 52 corresponde a supuestos
de multirreincidencia que la ley especifica con precisin, esto impone que el art. 14 de ese
ordenamiento deba integrarse con el 52 y consiguientemente con el 53, pues ahora todos
ellos regulan el mismo instituto, y, por lo tanto, si el Cdigo Penal autoriza la libertad
condicional en casos de multirreincidencia o de reincidencia calificada, a fortiori no puede
entenderse que la impide en los casos de reincidencia simple.

Culmina Zaffaroni su intervencin sealando que la aplicacin del art. 14 del Cdigo Penal,
en forma aislada y fuera del contexto total de las normas referidas a la reincidencia, o sea,
desligada de la regulacin de los artculos 52 y 53 de ese ordenamiento, resulta arbitraria
por desconocer el contenido de la reforma de la Ley 23.057 y que como el principal efecto
de la declaracin de reincidencia es la prohibicin de libertad condicional del art. 14 del
Cdigo Penal, es insostenible la tesis de que esa disposicin no implica una penalidad ms
grave porque solo se refiere a una forma de ejecucin, argumento artificioso y ficcional,
tanto como distorsionante de toda referencia a la realidad de los hechos y a la naturaleza
misma de las cosas . La aplicacin literal de la disposicin del art. 14 del Cdigo Penal, que
veda la libertad condicional a cualquier reincidente por cualquier delito y en cualquier
circunstancia, tambin aplicable a la prisin perpetua impuesta a reincidentes, importa
convertir a esta pena en inexorablemente perpetua en el sentido de que solo se extinguira
con la vida del penado

Por fin cita los art. 5.6 y 29 de la CADH y el art. 10.3 del PIDCyP, incorporados a la
Constitucin Nacional en funcin del inc. 22 del art. 75, en cuanto disponen que la pena
privativa de libertad debe tener por objeto la reincorporacin social del condenado, razn
por la cual, el art. 14 del Cdigo Penal es violatorio de la Constitucin Nacional, en la
medida en que se lo interprete como un texto que obliga al cumplimiento de penas que solo
se agotan con la muerte, ya que no se cumplira con este objetivo, pues la naturaleza de las
cosas impide sostener que la muerte importe una reincorporacin a la sociedad.

Era esperado un tratamiento concreto del por la Corte Nacional en su actual composicin,
algunos esperanzados en que pudiera haber un cambio en dicho estado de cosas.
Por fin recientementelisa y llanamente se avoco al tema de modo indirecto y con solo una
disidencia ratific su postura tradicional.

La CSJN en marzo de 2014 resolvi en el caso Cabail Abad que el recurso extraordinario
interpuesto contra la decisin de la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal cuya
denegacin origin la queja, es inadmisible.

As la Corte Suprema en su actual composicin indirectamente volva a confirmar la


constitucionalidad del art. 14 del CP por cuanto al as declarar el recurso extraordinario por
arbitrariedad, estaba confirmando la resolucin de aquel tribunal casatorio nacional que
declar la constitucionalidad del artculo 14 del Cdigo Penal y confirm el rechazo a la
concesin de la libertad condicional del imputado (42).

Pero an as, haba expectativas basadas segn algunos puesto que la Corte en su actual
composicin no haba tomado cartas en el asunto de modo expreso.

Pues bien, recientemente lo hizo en el caso Arvalo donde acudiendo al dictamen del
Procurador resuelve sin tapujos, y confirmando su constante doctrina en relacin al planteo
de inconstitucionalidad del rgimen de agravacin de la pena por reincidencia, que es
constitucional el sistema de reincidencia previsto en el Cdigo Penal (43).

En pocas palabras el Gran Superior Judicial dijo que la cuestin relativa al planteo de
inconstitucionalidad del rgimen de agravacin de la pena por reincidencia resulta
sustancialmente anloga a la resuelta en "Gmez Dvalos" (Fallos: 308:1938), "L'Eveque"
(Fallos: 311:1451) y "Gramajo" (Fallos: 329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18
del voto del juez Petracchi-, y a ellos corresponde remitir, en lo pertinente.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se desestima la


queja. Es decir la Corte Nacional nada nuevo bajo el sol ve en el nuevo planteo en torno la
constitucionalidad del rgimen prohibitivo de libertad condicional a los reincidentes y por
tanto se limita a sus precedentes y a lo dictaminado por el Procurador que se limita a
historiarlos y con ellos rebatir cada uno de los planteos de la defensa recurrente no tienen
nada de novedosos y han sido ya desestimados por la Corte.

Se trat de un caso de unificacin de penas que efectuara El Tribunal Oral de Menores n 3


de la ciudad de Buenos Aires a cumplir la pena nica de diecisis aos de prisin por
innumerables delitos contra la propiedad cuando imputado haba cumplido parte de la pena
de nueve aos y nueve meses de prisin por los seis hechos anteriores, y continuaba an
bajo el rgimen de salidas transitorias; se lo declar reincidente en los trminos del artculo
50 del Cdigo Penal, y se rechaz el planteo de inconstitucionalidad de las normas de
agravacin por reincidencia que haba articulado oportunamente la defensa. El planteo del
recurso extraordinario sostiene que el rgimen del art. 14 y 50 del CP es contrario a los
principios de culpabilidad por el hecho y non bis in idem recogidos en la Constitucin
Nacional, pese a reconocer dos dcadas de vigencia de los precedentes de la Corteque
sostienen lo contrario, en la inteligencia que el caso mereca una nueva evaluacin. La sala
III de la Cmara Nacional de Casacin Penal no hizo lugar, por mayora, a esas
impugnaciones sobre la base de jurisprudencia de la propia sala y de la Corte Suprema.
Contra ese pronunciamiento, la defensa de Arvalo interpuso recurso extraordinario federal
cuya denegatoria dio lugar a la articulacin de esta queja en la se ventilaron tambin
cuestiones de derecho comn como la participacin de un menor y la mensura de pena y
objecin con la decisin de los tribunales inferiores de respaldar la validez del rgimen de
agravacin por reincidencia sin dar adecuada respuesta a los cuestionamientos
constitucionales que enfrenta especialmente a la luz de los principios de culpabilidad por el
hecho y non bis in idem incompatible con la doctrina del precedente de la Corte registrado
en Fallos: 329:3680 ("Gramajo") segn el cual "la Constitucin Nacional, principalmente
en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona
consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn
de lo que la persona es; sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona
haya cometido... Por otro lado, la defensa postula que, aun si el rgimen de agravacin por
reincidencia del Cdigo Penal fuera en principio constitucionalmente tolerable, los
derechos federales en juego deberan llevar de todos modos a la conclusin de que la
declaracin de reincidencia decidida en el caso debe ser revocada. Sostuvo que el a quo
debera haber tomado en cuenta, sostiene, que el plazo por el cual Arvalo haba estado en
prisin cumpliendo pena por los delitos anteriores no era suficiente para justificar la
agravacin de la sancin por la comisin del ltimo delito y, por lo tanto, no pudo
vlidamente ser tenido por cumplimiento parcial en los trminos del artculo 50 del Cdigo
Penal. En todo caso, si la reincidencia fuera vlidamente tomada en cuenta para su
declaracin formal, ella no podra considerada tambin como factor para la determinacin
de la pena en los trminos del artculo 41, inciso 2, del Cdigo Penal.

La Corte a travs del dictamen del Procurado en lo que se refiere a la constitucionalidad en


danza recuerda que el planteo es actual por cuanto Arvalo ya habra cumplido ms de dos
tercios de los diecisis aos de prisin a los que ha sido condenado. Por lo tanto, si
prosperara su peticin de declaracin de inconstitucionalidad de la restriccin fijada en el
artculo 14 del Cdigo Penal, podra aspirar inmediatamente al rgimen de libertad
condicional que las normas cuestionadas vedan a quienes han sido declarados reincidentes.

La cuestin planteada a la consideracin del Tribunal exige, la evaluacin constitucional


del rgimen de agravacin por reincidencia dispuesto en los artculos 14 y 50 del Cdigo
Penal por el cual ha de ser tratado con ms severidad quien comete un delito punible con
pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por
un delito anterior, siempre que no haya transcurrido un plazo legal y consiste centralmente
en la prdida del derecho a aspirar al rgimen de libertad condicional del artculo 13 del
Cdigo Penal durante la ejecucin de la pena por el nuevo delito

En lo que respecta al principio del non bis idem sostiene el Procurador que el recurrente no
agrega argumentos a los ya respondidos por el Tribunal al fallar en Valdez y Leveque.

En cuanto a la objecin fundada en el principio que prohbe la adopcin de un derecho


penal de autor tambin se remite a estos precedentes sobre todo a Valdez volviendo a
recordar su enseanza en cuanto la mayor gravedad en la sancin que el Cdigo Penal
atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un
delito anterior puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que
revelara esa persona en la comisin del nuevo delito, en comparacin con la que expresara
quien cometiera un hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad (44).

El Procurador cortesano nacional entonces no puede menos que sostener que el rgimen de
agravacin por reincidencia no importara una forma de castigo por el carcter o por lo que
la persona es, ni respondera a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido
realizar. Antes bien, la agravacin reflejara una evaluacin de la responsabilidad personal
del autor por la comisin del nuevo delito.

Respecto del un precedente que doctrina pesimista cita de modo recurrente destaca el
dictamen la observacin del juez Petracchi quien, en su voto en el caso "Gramajo", (45)
aclarando que la declaracin de inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo
indeterminado del artculo 52 del Cdigo Penal que se dispone en este leading case no
implica una conclusin semejante para el rgimen de agravacin por reincidencia: en
Gramajo se descalifica la imposicin de una pena desproporcionadamente severa, en
relacin con la culpabilidad por la infraccin penal cometida, y slo motivada en la
atribucin al condenado del carcter de ser un "peligro para la sociedad".

En cambio, una agravacin punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor
culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los
mrgenes de la pena fijada por la ley en proporcin a la gravedad del delito, no comparte,
por cierto, los vicios constitucionales del rgimen del artculo 52 del Cdigo Penal.

Entonces bien se colige que "no es posible descartar la interpretacin segn la cual la
reincidencia, tal como est definida en el artculo 50 del Cdigo Penal, es un indicador
razonable de una culpabilidad mayor. La Culpabilidad por un hecho delictivo depende, en
efecto, de la capacidad de la persona de "comprender la criminalidad" del hecho que
comete y por tanto el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar
o profundizar esa comprensin mirado desde una funcin u objetivo que cabe
razonablemente atribuir a la pena.

Remarca lo ya enseado en cuanto a que en la reincidencia misma no est aqu en juego la


evaluacin del mrito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del rgimen de
agravacin por reincidencia, que no es propia del Poder sino su estricta contradiccin con
los principios recogidos por la Constitucin Nacional, y en esta labor, tal como el Tribunal
lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, ha de procederse con prudencia, extremando los
recaudos para efectuar una interpretacin que, resguardando el mandato constituyente,
compatibilice la norma infra constitucional impugnada con el derecho federal invocado (cf.
Fallos: y sus citas) (46).

Finalmente tampoco es inconstitucional el art. 14 del CP en virtud de que la reincidencia


consista en la prdida del derecho a aspirar al rgimen de libertad condicional regulado en
su artculo 13. A este respecto, debe notarse, en primer trmino, que dentro de los lmites
del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a
la gravedad del delito cometido y al bien jurdico tutelado (Fallos: 312:826, considerando
11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel,
inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680, considerando 19) la determinacin
de las escalas punitivas, de la clase y extensin de las penas conminadas para cada tipo de
delito es una materia propia de la poltica criminal reservada al Congreso (cf. Fallos:
209:342; 314:440, considerando 5; y dictamen del Procurador General D'Alessio en
Fallos: 312:309, p. 816) por cuanto el rgimen de la libertad condicional que regula el
Cdigo Penal entre sus artculos 13 y 17 es, junto con el de suspensin condicional de la
ejecucin de la pena de prisin, regulado en los artculos 26 a 28 del Cdigo Penal, una
manifestacin de una misma poltica del legislador nacional dirigida a graduar el uso del
encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona
condenada.

Asimismo destaca el fallo comentado que la prdida del derecho a aspirar al rgimen de
libertad condicional del artculo 13 del Cdigo Penal no importa privar al interno del acceso
a otros mecanismos de atenuacin paulatina de las restricciones propias de las penas de
encierro carcelario -incluyendo alguna modalidad de egreso anticipado de la prisin- a los
que tiene derecho, en lnea con el fin de reforma y readaptacin social que el artculo 5,
inciso 6, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos asigna a las penas
privativas de la libertad. En efecto, el marco mnimo que fija la ley 24.660 (cf. Fallos:
328:1146, considerando 9) que asegura a las personas sometidas a penas privativas de la
libertad el acceso progresivo a regmenes de liberacin como las salidas transitorias
(artculos 16 y siguientes) y la semilibertad (artculos 23 y siguientes) una vez cumplida la
mitad de la condena (o quince aos en el caso de penas perpetuas) y finalmente la libertad
asistida (artculos 54 y siguientes) en el tramo final antes del agotamiento de la pena.

Tampoco se otorga razn al recurrente cuanto interpreta que slo el cumplimiento efectivo
de encierro carcelario por un lapso equivalente, al menos, a las dos terceras partes del total
de la pena impuesta por el delito anterior podra justificar la agravacin por reincidencia de
la pena impuesta por el delito posterior (cf. fs. 71 vta.).

Rigen an las consideraciones de la Corte al refutar, en el precedente registrado en Fallos:


308:1938 ("Gmez Dvalos"), la misma interpretacin que propone la defensa en el sub
examine.

En efecto, la lectura propuesta debe ser rechazada en razn de que ella "conducira
prcticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo" (Fallos: 308:1938,
considerando 6.

Tampoco se acierta cuando se postula que la reincidencia no podra dar fundamento a la


declaracin formal que resultara en la aplicacin de la restriccin prevista en el artculo 14
del Cdigo Penal y, a la vez, a una consideracin agravatoria para la medicin de la pena en
los trminos del artculo 41, inciso 2, de ese mismo cuerpo legal, sino slo a una de ellas
por cuanto el rgimen de agravacin por el que ha optado el Congreso dentro de sus
facultades constitucionales asegura que la declaracin de reincidencia se manifestar por
imperio de la ley en materia de libertad condicional la segunda de ellas (cf. artculo 14 del
Cdigo Penal), mientras que deja en manos de la apreciacin judicial su reflejo en la
mensuracin dela pena del art. 41 inciso 2, del Cdigo Penal).

V. Conclusin
Ms all de la opinin personal en contrario, el estado actual de cosas demuestra con la
Corte Suprema de Justicia a la cabeza que la validacin de constitucionalidad de la
reincidencia, tanto como factor en la cuantificacin de la pena como en la prohibicin de la
concesin de libertad condicional, por lo cual las jurisprudencias de los tribunales sin duda
debern hacer un ajuste en torno al tema.

(1) CSJSF Expte. C.S.J. N 116, in re Vega Oscar Acuerdo del 7/12/11, del voto de la Dra.
Gastaldi.

(2) CREUS, Carlos "Derecho Penal. Parte General." Ed Astrea, Bs. As. 1999 p. 505.

(3) BIDART CAMPOS, Germn, "Libertad condicional jr reincidencia ", ED, 1986, 118-
147. "Es constitucional la norma penal que niega la libertad condicional al reincidente ",
ED, 1988, 128-249.

(4) D'ALESSIO, Andrs Jos (Director) DIVITO, Mauro (Coordinador) "Cdigo Penal
comentado y anotado" EdLa Ley Bs. As. 2005, p. 84.

(5) ZAFFARONI, Ral E., "Manual de derecho penal", 4 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires,
1985, p. 718; ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro
"Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 1009

(6) CSJN 1988/08/16, ''L'Eveque, Ramn R.", La Ley, 1989-B, 183; en sentido similar:
CSJN, 1988/04/21, "Valdz, Enrique C. y otra", La Ley, 198A-E, 205 - DI. 988-2-443 - A,
1988-11-423 pag 211)

(7) "Articulo 14. La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se


conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo
prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo" (Lo anotado en bastardilla integra el Artculo
sustituido por art. 2 de la Ley N 25.892 B.O. 26/5/2004).

(8) CS Tucumn, 2012/11/20. - A.,E.O. y V., S.H. s/robo agravado.

(9) Cmara Federal de Casacin Penal, sala II, in re "Argaaraz, Pablo Ezequiel s/recurso
de casacin", 08/05/2012, Sup. Penal 2012 (julio), 59, LA LEY 2012-D, 395.

(10) CSJSF Expte. C.S.J. Nro. 96, Herrera" Gerardo Gabriel -Robo-Abuso sexual-Incidente
de Libertad Condicional- sobre Recurso de inconstitucionalidad" ao 2010".

(11) CSJSF Expte. C.S.J. N 116, ao 2010Vega Oscar Acuerdo del 7/12/11.

(12) Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario Sala II23.11.2009 in re "Vega".

(13) Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires Sala I in re M. M. J. A. 8-may-2013.

(14) CSJSF Expte. C.S.J. N 116, ao 2010Vega Oscar Acuerdo del 7/12/11
(15) Cmara Penal de Rosario, Sala IV, expediente N 311 -ao 2013caratulado "Leiva,
Raul Gabino s/ robo calificado. Inc. De libertad condicional rechazado".

(16) Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal Sala II de la de


fecha 3 de junio de 1986.

(17) Cmara Penal de Rosario, Sala IV, expediente N 311 -ao 2013caratulado "LEIVA,
Ral Gabino s/ robo calificado. Inc. De libertad condicional rechazado".

(18) Cmara Penal de Rosario, Sala IV Auto n 199, T VII, F 111 de fecha 2/7/2007 in re
"Mndez, Ral Osvaldo s/ libertad condicional", y ya con la nueva interrvencin.
Precedentes "Pea" y "Dubani").

(19) Cmara Penal de Rosario Sala IV, Acuerdo n 23 T: III, F: 406 de fecha 17/02/2006
in re "Espinoza, Alfredo Damin s/ tentativa de robo simple".

(20) Cmara Penal de Rosario, Sala IV - Acuerdo n 23 T: III, F: 406 de fecha 17/02/2006
in re "Espinoza, Alfredo Damin s/ tentativa de robo simple"; Auto n 199, T VII, F 111
de fecha 2/7/2007 in re "Mndez, Ral Osvaldo s/ libertad condicional.

(21) Cmara Penal de Rosario, Sala IV - el expediente n 887/13del registro de esta


Cmara, in re Cabral, Javier Anbal por la presunta comisin del delito de robo calificado,
etc. s/ Incidente de libertad condicional denegado.

(22) Colegio de Jueces de Segunda Instancia, Dr. Carbone como tribunal unipersonal.
Carpeta judicial N 21-07000521-9 n 887/13 - ao 2014 in re Miqueo Americo, s/
Incidente de libertad condicional.

(23) Ver Cmara Penal de Rosario, Sala IV - Auto n 199, T VII, F 111 de fecha 2/7/2007
in re "Mndez, Ral Osvaldo s/ libertad condicional") obiter dictum

(24) Cmara Penal de Santa Fe Sala II in re F-, Juris del 9-6-10.

(25) CSJSF Expte. C.S.J. Nro. 96, Herrera" Gerardo Gabriel -Robo-Abuso sexual-Incidente
de Libertad Condicional- sobre Recurso de inconstitucionalidad" ao 2010)".

(26) Ibdem voto del Ministro Netri.

(27) Ibdem voto del vocal de Cmara Jucik que integr la Corte para este fallo.

(28) CSJSF Expte. C.S.J. N 116, ao 2010Vega Oscar Acuerdo del 7/12/11.

(29) Ibidem, del voto del Dr. Falistocco.

(30) TSJ, Crdoba, 30-05-2012, Serravalle, Ricardo J. en Rgimen Penal Argentino.


(31) CS Tucumn, 2012/11/20. - A.,E.O. y V.,S.H. s/robo agravado.

(32) CSJSF Expte. C.S.J. N 116, in re Vega Oscar Acuerdo del 7/12/11, del voto de la Dra.
Gastaldi.

(33) Fallos 311-551.

(34) Fallos 311-1451.

(35) Fallos: 311:1451; 311:55.

(36) Valdez en Fallos: 311:552

(37) L'Eveque 1451.

(38) "Moore v. Missouri" 159 U.S. 673 [1895]; "Gryger v. Burke" 334 U.S. 729 [1948],
"Williams v. Oklahoma" 358 U.S. 576 [1959], "Nichols v. United States" 511 U.S. 738
[1994] y "Witte v. United States" 515 V.S. 389 [1995].

(39) Fallos: 311:1451.

(40) CSJN in re Alvarez Ordez, Rafael Luis s/causa n 10.154.5 RECURSO DE HECHO
de febrero de 2013. A. 577. XLV.

(41) ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, "Derecho Penal" Ed. Ediar Bs. As. Ed. p. 1009.
Ver comentario al art. 50, pto. 3.

(42) CSJN "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial en la causa Cabail Abad,
Juan Miguel s/ causa n 16.035", 6 de marzo de 2014 (Disidencia de Zaffaroni).

(43) CSJN, 27-05-2014, Arvalo, Martn Salomn s/ causa n 11.835.

(44) Tambin cita el Procurador Fallos: 308:1938, especialmente considerando 5, y


311:52.

(45) Fallos: 329:3680, voto del juez Petracchi, considerando 18.

(46) Judicial (d. Fallos: 308:1631; 3263:2409, 331:1123, considerando 13, entre muchos
otros).