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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Sumrio:
1. Noes Introdutrias
1.1. Probidade administrativa
1.2. Improbidade administrativa
2. Fontes
2.1. Constituio Federal
2.2. Lei 8.429/92
3. Competncia para legislar sobre improbidade
4. Natureza do ato de improbidade
5. Elementos
5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade
5.2. Sujeito ativo do ato de improbidade
6. O ato de improbidade
6.1. Natureza do ato
6.2. Modalidades
6.3. Elemento subjetivo (culpa/dolo)
7. Sanes aplicveis
7.1. Aplicao das sanes
7.2. As sanes
8. Procedimento administrativo
9. Ao de improbidade
10. Aula de Gajardoni sobre aspectos processuais da ao de
improbidade
10.1. Natureza e previso legal
10.2. Objeto da AIA
10.3. Legitimidade
10.4. Competncia e a questo do agente poltico
10.5. Sano
10.6. Prescrio
10.7. Procedimento
11. Informativos de jurisprudncia

1. Noes Introdutrias
DICA: Cai sempre em 2 fase de MP e Procuradorias. Em segunda fase, esse assunto
cai sempre dentro de um caso concreto junto com outra matria, que pode ser
licitao, contratos administrativos, servios pblicos, servidores~ etc.

Bibliografia:
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco. Editora: . , de longe, o melhor
livro. Mas enorme. Deve ser consultado em temas pontuais.
Jos dos Santos Carvalho Filho. O manual dele trata bem do tema.

1.1. Probidade e improbidade administrativa


O administrador probo aquele que possui retido de conduta, atendendo
s exigncias de honestidade, lealdade, boa-f e cumprindo/respeitando os
princpios ticos. As idias vinculadas probidade so:
A improbidade administrativa consiste exatamente no inverso da
probidade, consumando-se quando houver violao a qualquer um dos
parmetros citados acima. O administrador que no honesto age com
improbidade administrativa.
Conceito: Improbidade o termo tcnico para tratar da corrupo que se
perfaz com a prtica de ilegalidade (violao da ordem jurdica) e o
desvirtuamento da funo pblica.

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A expresso improbidade administrativa a terminologia/designativo


tcnico para definir a corrupo administrativa, que se apresenta como um
desvirtuamento da funo pblica somado violao da ordem jurdica.
A ao de improbidade , assim, um importante instrumento de controle
judicial dos atos que a lei caracteriza como mprobos. Exemplos: enriquecimento
ilcito, trfico de influncia etc.

I. Diferena entre probidade e moralidade


A doutrina busca distinguir probidade de moralidade, pois ambas so
previstas na CF.
1 corrente (Wallace Paiva Martins Jnior) A probidade um subprincpio
da moralidade.
2 corrente (Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves) A probidade
conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela no abarcaria apenas
elementos morais.
3 corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho) Em ltima instncia, as
expresses se equivalem, tendo a Constituio mencionado a moralidade como
princpio (art. 37) e a improbidade como leso ao mesmo princpio.

2. Fontes
Historicamente, o primeiro diploma brasileiro a tratar da improbidade
administrativa foi a Constituio de 1946.

2.1. Constituio Federal


Art. 37, 4: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo
da ao penal cabvel.
Essa a hiptese mais importante!
Art. 14, 9, CF: Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela EC de Reviso
n 4, de 1994).
Art. 15, V: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do
art. 37, 4..
Art. 85, V: So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: V
- a probidade na administrao;

2.2. Lei 8.429/92 leitura obrigatria

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O art. 37, 4 da CF regulamentado pela Lei 8.429/92, de mbito


NACIONAL, que marcou a histria da Administrao Pblica, ampliando o rol e a
eficcia das penalidades, embora ainda no seja aplicada como deveria.
Logo que surgiu, este diploma comeou a ser chamado de Lei do
Colarinho Branco. Vrias foram as tentativas de tentar fulmin-lo pela
inconstitucionalidade, todas elas sem sucesso.

3. Competncia para legislar sobre improbidade


Como no h previso expressa na Constituio, a doutrina entende que a
competncia para legislar sobre improbidade da Unio, o que faz com que a
Lei 8.429/92 tenha natureza NACIONAL (e no meramente federal). Para concluir
isso, a doutrina faz o seguinte raciocnio:
Normas que tratem de direito civil, eleitoral e processual A competncia
privativa da Unio (art. 22, I da CF), sendo a lei de improbidade considerada
NACIONAL nesse ponto. Essa a maior parte da lei e, portanto, a regra. Ex: so
de direito eleitoral as sanes suspenso dos direitos polticos e perda da funo
pblica (de natureza poltica-penal); so de direito civil as sanes de
indisponibilidade de bens e ressarcimento; so de processo civil os arts. 16 a 18
da lei.
Normas procedimentais de direito processual civil Nessa hiptese, a
competncia concorrente da Unio, Estados e DF (Municpios no). A Unio
ter competncia para fixar as normas gerais que devero ser observadas pelos
Estados/DF ao exercerem sua competncia de legislar de forma de suplementar
(art. 24, 2). Ainda assim, a lei 8.429/92 mantm seu carter NACIONAL.
Normas de direito administrativo A competncia ser de cada ente
poltico, sendo possvel que os Estados, DF e Municpios tratem de maneira
diversa. Logo, neste ponto, a Lei 8.429/92 considerada FEDERAL, se destinando
apenas Unio. Ex: so as normas que tratam dos direitos/deveres dos servidores
declarao de bens, v.g.; processo administrativo disciplinar; afastamento
cautelar do agente etc.
A Lei 8.429 possui normas de carter nacional (seu ncleo), normas
federais.

4. Natureza do ato de improbidade


Julgando a ADI 2797, o STF entendeu que o ilcito de improbidade tem
natureza jurdica CIVIL (apesar de algumas sanes acabarem atingindo a
esfera poltica).
Contudo, nada impede que uma mesma conduta seja submetida a
diferentes esferas de responsabilidade (penal, administrativa, etc.). Essas
responsabilidades so reguladas por diplomas distintos:
Crime CP (ao penal)
Infrao funcional Estatuto (processo administrativo disciplinar)
Improbidade Lei 8.429 (ao de improbidade administrativa)
Para punir o administrador por ato de improbidade, necessria uma ao
de natureza civil, qual seja: ao de improbidade (para alguns, trata-se de
ao civil pblica, para outros, cuida-se de ao coletiva singular).

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Na prova, para processar e punir ato de improbidade, deve-se fazer a pea


ao de improbidade. Mas se o examinador quiser saber a natureza jurdica
dessa ao, deve-se atentar para a discusso existente:
A maioria da doutrina processualista entende que a ao de improbidade
uma AO CIVIL PBLICA com caractersticas especficas.
OBS: Se o servidor for condenado na via da ao de improbidade, sendo-lhe
cominada a pena de perda da funo, essa perda ocorrer pela via da demisso
(natureza punitiva).
A ao de improbidade distingue-se, ainda, da ao popular:
Ao popular Ao de improbidade
administrativa
A ao popular (Lei 4.717/65) tem lugar quando se Na ao de improbidade, o objetivo
quer anular o ato e, no mximo, a condenao por punir o administrador/servidor
perdas e danos. mprobo.
Obs: o ato de improbidade (que deve ser apurado em ao civil pblica
perante o Poder Judicirio) no se confunde com a infrao disciplinar de
improbidade, prevista na lei 8.112/90 (ainda que ambos os atos gerem como
conseqncia a demisso do servidor). Assim, a infrao disciplinar de
improbidade pode ser reconhecida pela via administrativa, inclusive gerando a
pena de demisso do servidor.
STJ. MS PREVENTIVO. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAO DA PENA. AO
JUDICIAL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. . MS 15.054-DF, STJ
Inf. 474, 23/05/2011.
a) A apurao e a sano de atos de improbidade administrativa podem ser
efetuadas pela via administrativa, no se exigindo a via judicial, em razo da
independncia das instncias civil, penal e administrativa. b) O que distingue o ato
de improbidade administrativa da infrao disciplinar de improbidade,
quando coincidente a hiptese de fato, a natureza da infrao, pois a lei
funcional 8.112/90 tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de
improbidade dispe sobre sanes aplicveis a todos os agentes pblicos,
servidores ou no. Da que mesmo as improbidades no previstas ou fora dos limites
da Lei n. 8.429/1992 envolvendo servidores continuam sujeitas lei estatutria.

I. Independncia das instncias


Em regra, os diferentes processos aos quais o administrador est sujeito,
nas suas diferentes reas, no se comunicam. Ou seja: as instncias de
responsabilidade do administrador so independentes, de modo que so
possveis conseqncias diferentes nos processos penais, cveis e
administrativos (afinal os ilcitos so distintos).
Excepcionalmente, haver comunicao entre os processos e a deciso de
um ir vincular a deciso dos demais, se houver absolvio penal por
INEXISTNCIA DE FATO ou NEGATIVA DE AUTORIA. Neste caso, a deciso
absolutria produzir o efeito absolutrio nas demais instncias. Essa regra est
prevista no art. 126 da Lei 8.112; art. 935 do CC; e art. 66 do CPP.
Art. 935 do CC. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo
questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
Art. 66 do CPC. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil
poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a
inexistncia material do fato.
Art. 126 da lei 8.112. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no
caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.
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Informaes importantes:
Se o sujeito for absolvido, no processo penal, por insuficincia de provas, no
haver qualquer comunicao (no h conseqncias nas outras instncias),
podendo vir a ser condenado nos demais processos (insuficincia de provas no
gera comunicao).
O mesmo ocorre se o sujeito que foi absolvido no processo criminal, em razo da
ausncia de dolo (o agente praticou o ato apenas na forma culposa, o que no
era exigido pelo tipo), pois nas outras esferas pode ser exigida apenas a culpa, por
exemplo.
Se, no processo penal, ficar configurada uma excludente, essa matria
faz coisa julgada para os demais processos. Observe-se que isso no significa
a absolvio automtica; o que se reconhece a existncia da excludente, mas
ainda podem remanescer as conseqncias jurdicas do ato, como por exemplo, a
obrigao de reparar os danos civis.
Existe obrigatoriedade de suspenso dos processos nas outras
esferas enquanto no advm a deciso criminal? NO.
No h obrigatoriedade, mas o administrador pode faz-lo, a depender do
caso concreto.

A jurisprudncia admite prova emprestada aproveitada pelas demais esferas,


sempre respeitando a ampla defesa e o contraditrio. Isso muito comum na
via administrativa.

II. Ao de Improbidade X Crimes de responsabilidade


Tambm possvel que o administrador, alm das medidas citadas acima,
responda por crime de responsabilidade.
Mas veja: h precedente do STF (que tem sido rediscutida na atualidade),
relativo a Ministro de Estado, no sentido de que, se o ato de improbidade
previr sano de natureza poltica, no possvel que o agente
responda, ao mesmo tempo, tambm por crime de responsabilidade, sob
pena de haver bis in idem dessa natureza de sano. Ou o agente
responde por um diploma ou por outro. Veremos isso mais adiante.
Obs: Prefeitos e ex-prefeitos
Tanto ex-prefeito quanto prefeitos respondem por atos de improbidade:
O STJ, no REsp 949.452-SP, entendeu que ex-prefeito no est no rol das
autoridades submetidas Lei 1.079/1950 (crimes de responsabilidade) logo, poder
responder por seus atos na via da ao civil pblica de improbidade
administrativa. Precedentes citados: REsp 861.419-D e AgRg no Ag 685.351-PR.
Tambm o atual prefeito no est sujeito Lei 1.079/50, mas responde por crime
de responsabilidade previsto no Decreto 201/67. Esse decreto traz infraes de
natureza criminal, e no poltica. Por conta disso, prefeitos respondem por atos de
improbidade administrativa.
Recentemente, o STF aplicou distinguishing para dizer que o precedente fixado
na Rcl 2.138 somente se aplica a Ministros de Estados e Ministros do STF, e no
aos prefeitos, sobre os quais seria possvel a concomitncia de responsabilidade por
crime de responsabilidade e ato de improbidade.
Na verdade, essa discusso tende a ficar intil, pois hoje j se apresenta mudana
de posicionamento do STF para admitir esse bis in idem para todos os agentes
polticos.
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5. Elementos
5.1. Sujeito passivo do ATO (no da ao) de improbidade
Como explica Jos dos Santos, sujeito passivo do ATO de improbidade a
pessoa jurdica que a lei indica como vtima do ato de improbidade. Nem
sempre essa pessoa se qualifica como pessoa eminentemente administrativa
(a lei ampliou a noo, a fim de alcanar tambm algumas entidades que, sem
integrar a Administrao, guardam algum tipo de conexo com ela).
Imaginemos que um servidor pblico que atue em uma autarquia pratique ato de
improbidade. Veja:

O sujeito ativo do ato de improbidade o ru da ao de improbidade.


A autarquia que sofre o prejuzo sujeito passivo do ato, mas na ao de
improbidade pode ser autora.

O sujeito passivo dispe, concorrentemente com o Ministrio Pblico, de


legitimidade ad causam para ajuizar a ao de improbidade.
O art. 1 da LIA define quem seja o sujeito passivo do ato de improbidade:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de
Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja
criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como
daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos.

A partir deste dispositivo, possvel concluir que pode figurar como


sujeito passivo (vtima) do ato de improbidade:
a) A Administrao Direta Entes polticos: Unio, Estados, Municpios e DF.
b) A Administrao Indireta Autarquias, fundaes pblicas, empresa pblica e
sociedade de economia mista (quanto s empresas estatais, irrelevante saber se
so prestadoras de servio ou no, pois a lei no faz distino). O motivo pelo qual
o legislador destacou a administrao fundacional justifica-se por razes
histricas, j que, ao tempo da promulgao da Lei, ainda no havia consenso
acerca da fundao pblica. Os territrios tambm podem sofrer ato de
improbidade, caracterizando-se como autarquias.
c) Empresas incorporadas pelo Poder Pblico So as empresas compradas
pelo Poder Pblico.
d) Entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
ainda com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual So as pessoas
jurdicas de direito privado que esto fora da administrao, mas que Estado
participa com mais de 50% do patrimnio/receita anual. Ex: entidade cujo imvel
doado pelo Poder Pblico equivalha a 70% de seu patrimnio.
e) Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio
de rgo pblico, bem como aquelas entidades para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% do
patrimnio ou da receita anual Exemplos: instituio filantrpica que receba

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tais benefcios; pessoa jurdica de direito privado que est fora da administrao,
mas que o Estado participa com menos de 50%. Nestes casos, a sano patrimonial
limitada repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Alm
disso, se o ato no se relacionar com o patrimnio, o agente no estar sujeito s
sanes da Lei 8.429/92.
Questo (TRT/PE 2010): Pratica ato de improbidade administrativa, nos termos da lei
8.429/92, o gerente de empresa da qual a Unio participe com 35% do capital, que
revela a amigo segredo corporativo, sem causar prejuzo empresa. ERRADO, em
razo do previsto no p. n. do art. 1 da lei.

Observa-se que basta que haja dinheiro pblico envolvido para


configurar ato de improbidade, importe esse dinheiro pblico na totalidade, na
maioria ou apenas em parte do patrimnio ou receita anual da entidade.
Para tirar dvidas, tambm so sujeitos passivos do ato de improbidade:
Sindicato o sindicato pode ser sujeito passivo de ato de improbidade porque o
sindicato recebe contribuio sindical (= TRIBUTO, benefcio fiscal).
Conselhos de classe ou autarquia profissional Podem sofrer ato de improbidade
porque so autarquias profissionais (esto abrangidos pelo caput). Apesar de a OAB ser
considerada uma pessoa jurdica sui generis pelo STF, permanece com todos os benefcios
das autarquias, de modo que tambm poder ser sujeito passivo de ato de improbidade.
Partido poltico Tambm pode sofrer ato de improbidade, pois recebe repasse de
dinheiro pblico por meio do fundo partidrio (deve realizar prestao de contas).
Pessoas de cooperao governamental (servio social autnomo) Normalmente,
enquadram-se no caput, pois quase a totalidade de seu custeio decorre do Estado.
Organizaes no governamentais de entidades do 3 setor (OS, OSCIP,
entidade de apoio) So entes de cooperao e podem sofrer atos de improbidade
administrativa, estando sujeitas ao caput ou ao pargrafo nico do art. 1, conforme a
extenso das vantagens.
Os templos religiosos podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade (podem ser
sujeitos ativos como terceiros beneficirios).

I. Extenso da ao de improbidade
A extenso da ao de improbidade vai depender da quantidade de
dinheiro estatal investido no sujeito passivo:
a) Estado participa com mais de 50% (caput) A ao de improbidade
deve discutir a TOTALIDADE do desvio, sendo que todas as medidas
tero esse montante como referncia. Ou seja, a ao de improbidade no
se limitar ao valor com o qual o Estado participa, abrangendo todo o
desvio.
b) Estado participa com menos de 50% (p. n.) A discusso em ao de
improbidade limitada ao montante investido pelo Estado, NO
abrangendo a totalidade do desvio.
Ex: se foram desviados 800 mil, mas o Estado s contribuiu com 500 mil, a sano
patrimonial limitada ao valor da contribuio estatal no patrimnio da
entidade. No que se refere ao restante do desvio atinge apenas a esfera privada ,
este valor pode ser discutido em ao autnoma, a ser movida pela prpria
empresa e no pelo Estado.

c) Estado participa com exatamente 50% No h previso legal.


Doutrina:

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Parte da doutrina entende que essa entidade deve ser abrangida pelo caput
do art. 1, que disponibiliza uma proteo maior (interpretao extensiva in
malam partem).
Mais acertado, a meu ver, a posio de Jos dos Santos, que entende
que a entidade deve ser abrangida no pargrafo nico porque esse
possibilita menores gravames ao sujeito ativo do ato de improbidade
(interpretao in bonan partem).

5.2. Sujeito ativo do ATO de improbidade


Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Sujeito ativo do ato de improbidade o autor mprobo da conduta. Em


alguns casos, no pratica o ato em si, mas oferece sua colaborao, ciente da
desonestidade do comportamento. Em outros, obtm benefcios do ato de
improbidade, muito embora sabedor de sua origem escusa.
Denomina-se sujeito ativo aquele que:
Pratica o ato de improbidade
Concorre para sua prtica ou
Dele extrai vantagens indevidas

I. Agentes pblicos
Inicialmente, so sujeitos ativos do ato de improbidade os agentes
pblicos.
O conceito de agente pblico abrange: o servidor pblico; o empregado
pblico (servidor governamental de direito privado) e o particular em
colaborao (mesrio e jurado, por exemplo). Considera-se agente pblico todo
aquele que exerce, ainda que temporariamente ou sem remunerao, mandato,
cargo, emprego ou funo pblica.

II. Empregados e dirigentes de concessionrios e permissionrios de


servios pblicos respondem por atos de improbidade?
Segundo Jos dos Santos e outros doutrinadores, estas pessoas no se
sujeitam LIA, pois, apesar de prestarem servio pblico por delegao, no se
enquadram no modelo da lei. As tarifas que auferem dos usurios so o preo
pelo uso do servio e resultam de contrato administrativo firmado com o
concedente/permitente. Desse modo, o Estado, em regra, no lhe destina
benefcios, auxlios ou contravenes.

III. Agentes polticos respondem por atos de improbidade?


Em 2007, o STF firmou o posicionamento de que os agentes polticos,
por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no
respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas
apenas por crime de responsabilidade (Rcl 2138, de 13/06/2007).
Rcl 2138. EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.

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AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. MRITO.


II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade
administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950,
delito de carter poltico-administrativo. II.2.Distino entre os regimes de
responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro
distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais
agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois
regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes
polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o
regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a
competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse
abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art.
102, I, "c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao
modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competncia
do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da
Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de
crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a
suspenso de direitos polticos. II.5.Ao de improbidade administrativa. Ministro de
Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos
e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal -
Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia
para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra
agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por
crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. III.
RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE.

Segundo Fredie Didier e Hermes Zaneti Jr., a Rcl acima foi decidida em
julgado apertado (6X5) e, logo aps o julgamento, o STF sofreu alteraes em sua
composio, o que gerou a mudana de seu pensamento.
No mesmo dia do julgamento da Rcl 2.138, o STF, j com nova composio,
julgando a PET 3.923 QO/SP, afirmou, obter dictum, sua posio favorvel
aplicao da Lei de improbidade aos agentes polticos.
Obs: Marinela disse em aula que essa jurisprudncia atual (de que aplica a lei
de improbidade aos agentes polticos) pacfica, mas Fredie e Hermes
ressaltaram que, como a Rcl 2138 foi decidida pelo Plenrio e a PET 3923
apenas passou pelo tema em sua fundamentao, no possvel afirmar
categoricamente a mudana de posio.

Assim, tudo indica uma mudana de posicionamento do STF, para admitir


que os agentes polticos respondam tanto por crimes de
responsabilidade quanto por atos de improbidade.
Obs: Robrio Nunes, contudo, em aula de 10/01/2011, disse que a posio
da Rcl 2138 foi reiterada em decises posteriores pelo prprio STF. Assim, fica a
dvida do que deve prevalecer em provas objetivas.
Indicativo de soluo da problemtica: no simulado do GEAGU de julho de
2011, anularam a questo que previa a incompatibilidade de incidncia
simultnea da lei de improbidade e da lei de crimes de responsabilidade sobre os
agentes polticos. A questo tinha sido considerada CERTA, mas foi anulada por
entenderem que a proposio estava muito genrica, sem excepcionar as
situaes que no se enquadram na ratio decidendi da Rcl 2.138. Veja:
Questo GEAGU. Nos casos de improbidade administrativa, se a conduta praticada pelo
agente poltico tambm for punvel como crime de responsabilidade, segundo o STF, o
agente responder apenas por este ltimo. ANULADA.

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A correo apontou que, por ora, numa interpretao restritiva que deve
ser dada ao caso, prevalece a deciso da Rcl 2.138/DF apenas para os
Ministros de Estado. Os demais agentes polticos se sujeitam tanto lei de
improbidade como de crimes de responsabilidade.
A fundamentao da anulao resume bem a questo e a evoluo
jurisprudencial da matria:
O STF, na Reclamao n 2138/DF, entendeu que tanto a lei de improbidade
quanto a lei de crimes de responsabilidade tm natureza poltico-administrativa,
sendo a primeira aplicvel aos agentes pblicos, e a segunda, aos agentes
polticos, culminando em bis in idem a aplicao simultnea das leis ao mesmo
agente poltico.
Posteriormente, o STF, na Petio 3.923/SP, o STF, alterou o entendimento
contido na deciso ora fustigada, e passou ao admitir a possibilidade de
aplicao da Lei de Improbidade aos agentes polticos, conforme voto do ilustre
Ministro Joaquim Barbosa, que assim se manifestou:
(...) No h impedimento coexistncia entre esses dois sistemas de
responsabilizao dos agentes do Estado. Alm do mais, luz da Constituio
Federal e da Lei 8.429/1992, todo e qualquer servidor, efetivo ou comissionado, que
cometa um ato de improbidade tal como descrito na lei, estar sujeito a ver sua
conduta enquadrada numa das drsticas sanes previstas na lei 8.429/1992. Porm,
se esse mesmo hipottico servidor, sem se exonerar do cargo efetivo, vier a assumir,
por exemplo, um posto ministerial e praticar a mesma conduta, a ele no se aplicaro
as severas sanes da lei de improbidade, mas sim as duas ncias sanes que a
responsabilidade suscetvel de engendrar: a perda do cargo pblico (poltico) e a
inabilitao por 8 anos para o exerccio de qualquer funo pblica. Uma tal
discrepncia contraria, a meu sentir, um dos postulados bsicos do regime
democrtico, aquilo que no direito norte-americano se traduz na elucidativa expresso
'accountability', e que consiste no seguinte: nas verdadeiras democracias, a regra
fundamental : quanto mais elevadas e relevantes as funes assumidas pelo agente
pblico, maior h de ser o grau de sua responsabilidade, e no o contrrio, como se
prope nestes autos.
Portanto, a aplicao da lei de improbidade e a aplicao da lei de crimes de
responsabilidade decorrem do mesmo fato, justamente por protegerem o mesmo princpio,
que o da probidade, derivado da moralidade, porm, no se excluem, dada a
natureza jurdica, tipificao e penalidades distintas, podendo um mesmo
poltico responder por improbidade e por crime de responsabilidade em
procedimentos autnomos, com julgadores e decises distintos, coibindo-se, assim, os
abusos do governo com maior eficcia.
Obs.: crtica ao posicionamento da Rcl 2138 Hugo Nigro Mazzili e
Robrio Nunes entendem que se deve distinguir entre as aes de improbidade
que geram a perda do cargo das que no geram a perda do cargo. Sendo assim,
as autoridades sujeitas a crime de responsabilidade somente podero sofrer as
penalidades de perda do cargo e suspenso dos direitos polticos pela prtica de
crimes de responsabilidade. As demais penalidades aplicveis ao ato de
improbidade poderiam ser aplicadas aos agentes tambm submetidos aos crimes
de responsabilidade pela prtica de atos de improbidade. Essa posio no
abrigada pelos Tribunais Superiores, segundo Robrio.
[

ATENO: o art. 97, 10, III do ADCT, includo pela EC 62/2009, determina
expressamente a responsabilidade por improbidade administrativa de
Chefes do Executivo (estadual, distrital e municipal), quando elas
descumprem regras sobre o regime especial de precatrios. Isso pode
levar o STF a reavaliar sua posio na Rcl. 2138:
Art. 97, 10 do ADCT. No caso de no liberao tempestiva dos recursos de que
tratam o inciso II do 1 e os 2 e 6 deste artigo: (Includo pela Emenda

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Constitucional n 62, de 2009)


III - o chefe do Poder Executivo responder na forma da legislao de responsabilidade
fiscal e de improbidade administrativa;

Ademais, ao declarar a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do


CPP, o STF voltou a definir que a competncia ser do juiz de primeira instncia
(veremos isso no ponto referente competncia para julgamento do ato de
improbidade) em relao a esse ponto no h dvida.
Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica
(art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86),
no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos,
sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de
improbidade previstas no art. 37, 4. Seria incompatvel com a Constituio
eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa
natureza STJ, Rcl. 2790/SC, de 04/03/2010, citando posicionamento do STF.

Em suma: o agente poltico responde por improbidade administrativa, na


primeira instncia. Julgado: STF AI 506323
Em 2008, o STF, analisando um caso de improbidade de ministro do prprio
Supremo, disse que, embora todos os agentes polticos continuem sendo julgados
em primeira instncia, os ministros do STF seriam julgados por seus pares em
ao de improbidade, porque a possvel sano da ao de improbidade a
perda de cargo, sano essa que, quando decorre de crime comum ou de crime
de responsabilidade, depende de foro por prerrogativa de funo (PET AgR
3053/DF, j.13/03/2008: compete ao STF julgar ao de improbidade contra
seus membros).
Mas ateno: essa deciso no se estende erga omnes, pois no foi julgada
em ADI, mas em processo subjetivo. Todos os demais agentes polticos
continuam, pela deciso do STF, sendo julgados em primeira instncia pelos atos
de improbidade.
Em 2010, o STJ decidiu que, na mesma linha do STF, por interpretao
sistemtica, seria incompatvel com a Constituio a imposio de que os
agentes polticos (no caso, o Governador) respondam em primeira instncia, j
que possuem foro por prerrogativa de funo nos casos de crime comum e de
responsabilidade.
Para apimentar ainda mais o debate, decidiu o STJ em 2011:
2. A Primeira Turma do STJ, acolhendo questo de ordem apresentada pelo
Ministro Teori Albino Zavascki, na sesso de julgamento realizada em
27/09/2011, entendeu declinar da competncia para o julgamento do presente
recurso e determinar sua remessa, no estado em que se encontra, ao
Supremo Tribunal Federal, em razo de o agravante, que ru em ao de
improbidade administrativa, ter sido eleito, supervenientemente ao
ajuizamento da ao, como deputado federal.
3. A Corte Especial do STJ, aps alterao do entendimento
jurisprudencial at ento prevalecente no mbito do STJ, vem
entendendo, de forma pacfica, que o foro privilegiado tambm deve
ser aplicado aes civis pblicas por ato de improbidade
administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade
investigada perder o cargo ou o mandato. A respeito, vide: Rcl
4.927/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29/06/2011;
AgRg na Sd 208/AM, Rel. Ministro Joo Otvio De Noronha, Corte
Especial, DJe 12/05/2010; Rcl 2.790/SC, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Corte Especial, DJe 04/03/2010.
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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

4. Remetam-se os autos ao STF.


(AgRg no Ag 1404254/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 17/10/2011)

IV. Observaes
Agentes pblicos com atribuio consultiva Alguns agentes so responsveis
pela elaborao de pareceres, que so atos enunciativos, em cujo contedo se
consigna apenas a opinio pessoal e tcnica do parecerista. Em razo disso,
Jos dos Santos diz que, como o parecer no contm densidade para a produo de
efeitos externos; ao contrrio, depende sempre do ato administrativo decisrio final,
em regra, o parecerista no responde por ato de improbidade. Contudo,
ressalta SANTOS que se a sua atuao for calcada em dolo, culpa intensa, erro
grave ou inescusvel, servindo como suporte para o ato final, ser ela
caracterizada como ato de improbidade. Neste caso, pode tambm a autoridade que
aprova o parecer ser enquadrada, se agir em concluio.
Pergunta-se: na ao de improbidade, o agente pode se valer do corpo
jurdico do rgo para se defender (expensas do errio), ou deve contratar
advogado? Segundo Jos dos Santos, se o ato foi praticado pelo agente como
representante do rgo pblico, lcito que se socorra daquelas providncias,
porque a defesa ser a do prprio rgo estatal. o caso, v.g., do agente que
acusado de contratao com dispensa indevida de licitao ou do Promotor de Justia
acusado de violar a legalidade ou a imparcialidade.
Se a improbidade decorrer de ato do agente em benefcio prprio, no poder
provocar gastos ao errio, devendo ento arcar com as despesas com sua defesa.

V. Terceiros estranhos Administrao (art. 3)


Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no
sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Terceiros estranhos Administrao tambm podem responder por


improbidade, desde que induzam, concorram ou se beneficiem dos atos. Por
bvio, este terceiro no se submete a todas as sanes de improbidade, mas s
compatveis (ex: no pode, v.g., perder funo pblica).
O terceiro no pode praticar ato de improbidade administrativa, sozinho,
mas apenas se estiver, de algum modo, vinculado ao agente. A conduta
mproba no genericamente a de prestar auxlio, mas sim a de induzir,
concorrer ou se beneficiar. Induzir instilar, plantar, incutir a idia do ilcito
em outrem. Concorrer, por sua vez, significa participar do ilcito, prestando auxlio
material ao agente.
Muita ateno: NO constitui ato de improbidade o fato de o terceiro instigar o
agente prtica do ilcito. Instigar, como se sabe, tem o sentido de incentivar,
fomentar, estimular o agente que j se preordenara. Diverge, portanto da conduta de
quem induz (que planta a idia), no podendo os termos ser objeto de interpretao
ampliativa in malam partem.

Observaes:
1 - O terceiro, quando beneficirio, s poder ser responsabilizado por ao
dolosa. Comportamento culposo no se compatibiliza com a percepo de vantagem
indevida.
2 - Existe controvrsia sobre se terceiro pode ser pessoa jurdica:

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

1 corrente (Jos dos Santos) O terceiro no pode ser pessoa jurdica,


pois a conduta de terceiro pressupe o dolo, elemento subjetivo incompatvel
com a natureza da pessoa jurdica. Em que pese ela poder ser beneficiria, o
terceiro ser o dirigente ou responsvel que eventualmente coonestar com o ato
dilapidatrio do agente pblico.
2 corrente (Marinela, Rogrio Pacheco Alves e Emerson Garcia e STJ)
possvel a responsabilidade tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica,
pois esta pode sofrer as sanes compatveis com sua natureza (como a
proibio de contratar com o Estado).
Em 2012, o STJ entendeu que as pessoas jurdicas tambm podem ser
rus em aes de improbidade administrativa, podendo inclusive
responder sozinhas (no sendo necessria a presena concomitante da
pessoa jurica e dos scios no polo passivo). Confira a notcia:
Pessoa jurdica pode responder sem os scios em ao de improbidade
administrativa
No se exige a presena dos scios em ao por improbidade administrativa
movida contra pessoa jurdica. A deciso da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ) e mantm ao contra a STN Sistema de Transmisso
Nordeste S/A. [...]
Tal entendimento no impede que, juntamente com a pessoa jurdica,
sejam includos no polo passivo os scios e gestores, os quais
respondero com o seu patrimnio pessoal, apenas no configurando
tal conduta uma obrigatoriedade, esclareceu o relator.
Ele tambm anotou que algumas condenaes previstas na Lei de
Improbidade Administrativa so incompatveis com as pessoas jurdicas,
como a perda de cargo, mas isso no inviabiliza a aplicao de outras
sanes.
ATENO! Para o STJ, no possvel ao de improbidade
administrativa exclusivamente em face de particular
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanes da Lei n.
8.429/92 indispensvel que seja identificado algum agente pblico como autor
da prtica do ato de improbidade. Assim, no possvel a propositura de ao de
improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presena
de agente pblico no polo passivo da demanda. STJ. 1 Turma. REsp 1.171.017-
PA, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 25/2/2014.

VI. Herdeiros
Os herdeiros podem responder por ato de improbidade, mas estaro
sujeitos apenas as sanes patrimoniais, e at os limites da herana (isso tem
sido muito cobrado!!!).

VII. Agentes de fato


So agentes de fato aqueles com vcio na sua investidura. Segundo o
CESPE, tais agentes tm direito a remunerao. Com efeito, tais agentes
respondem por improbidade. O agente de fato pode ser, p. ex., o indivduo
que foi investido num cargo pblico, mas de maneira irregular. Ex.: nomeao
irregular. No se confunde com a situao de usurpao de funo pblica, em
que no h qualquer agente.

6. O ato de improbidade
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6.1. Natureza do ato


DICA: Quem define o ato de improbidade a ao do agente pblico.
QUESTO (CESPE): O ilcito de improbidade precisa ser ato administrativo?

O ato de improbidade no precisa ser ato administrativo (embora


possa s-lo). Ex.: agente que utiliza servidores pblicos para uma obra em sua
casa. Encontramos atos de improbidade em meras condutas administrativas;
nas omisses; em atos administrativos etc.
Certamente, muitos atos de improbidade so tambm atos administrativos.
o que ocorre, v.g., com os atos praticados durante o processo licitatrio.

6.2. Modalidades
A Lei rotula 3 modalidades diferentes de atos de improbidade, em ordem de
gravidade. Isso est nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, que traz um rol
exemplificativo enorme.
Obs: Para Jos dos Santos, o Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001,
art. 52) prev uma quarta modalidade, considerando como ato de improbidade
certo atos ou omisses relativos ordem urbanstica, determinando a
aplicao da Lei 8.429/92.

I. Atos de improbidade que geram ENRIQUECIMENTO ILCITO (art. 9)


Os atos que geram enriquecimento ilcito esto previstos no art. 9 da Lei
8.429/92. Repise-se que a lista apresentada exemplificativa, de modo que,
se a conduta no estiver prevista em nenhum dos incisos, ainda assim possvel
se tratar de ato de improbidade com enriquecimento ilcito.
Com efeito, dispensvel o dano ao errio nesta modalidade de ato
mprobo. A conduta no exige leso aos cofres pblicos.
O ato do art. 9 o mais grave de todos, sendo punido de maneira mais
severa. A questo que se pe saber qual o limite dos atos que geram
enriquecimento ilcito.
Observaes:
Inciso I: Por praxe administrativa (e de acordo com orientao na esfera federal),
tolera-se o presente dado ao administrador, no valor de at R$100,00. Mas veja:
esse limite somente tolerado se a conduta no violar outros dispositivos (se, por
um bombom Sonho de Valsa, o agente pblico viola um princpio da
Administrao, responder por ato de improbidade).
Inciso VII: Questo importante diz respeito ao crescimento patrimonial
incompatvel. O servidor tem obrigao de prestar anualmente informaes
sobre sua evoluo patrimonial. comum a situao de servidores pblicos que
no ganham muito dinheiro, mas possuem bens como avies, carros carssimos
etc. Para evitar isso, todo ano o servidor pblico deve realizar uma declarao de
bens, que deve ser compatvel com a sua remunerao.
Alguns membros do MP vem entendendo que a evoluo patrimonial indevida
do servidor uma causa OBJETIVA de responsabilidade. Assim, ser nus do
servidor demonstrar que seu patrimnio no ilcito, mprobo. Esse no o
posicionamento da maioria, mas uma tendncia doutrinria.

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Inciso II: possvel lembrar tambm do chamado superfaturamento, algo


comum na Administrao Pblica. Se o agente pblico, em nome da
Administrao, compra por valores fora daqueles praticados no mercado,
ganhando algo em troca, isso gera ato de improbidade com enriquecimento ilcito
e, conseqentemente, sano pelo art. 9 da LIA.
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio
de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra
vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem,
gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas
entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores
pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar
a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de
tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro
servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1
desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba
pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.

II. Atos de improbidade administrativa que causam LESO AO ERRIO


(art. 10)
O ato de improbidade de que cuida o art. 10 da LIA exige expressamente a
ocorrncia de prejuzo/dano ao errio. Errio o dinheiro pblico, mas a
jurisprudncia tem entendido que o termo patrimnio pblico tem que ser
interpretado de maneira ampla, para englobar, alm do patrimnio financeiro,
outros valores (ex: leso ao patrimnio histrico, cultural, artstico, moral,
paisagstico etc.).
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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Muitas vezes, os mesmos atos que causam enriquecimento ilcito geram


leso ao errio. Nesse caso, prevalece a conduta mais grave (enriquecimento
ao errio).
O que define a modalidade do ato de improbidade a ao do agente.
Ex: contrato superfaturado, sendo que o agente pblico no se enriqueceu (apenas
um amigo dele, dono da empresa que vendeu de forma superfaturada). H dano ao
errio e no enriquecimento ilcito, pois o que importa a conduta do servidor.

Vejamos exemplos:
Inciso III: Questo interessante diz respeito doao de patrimnio pblico
fora das exigncias legais. Neste caso, h evidente prtica de ato de
improbidade. O Poder Pblico, em regra, no pode doar seu patrimnio a
particulares, j que este patrimnio pertence ao povo. As exigncias para a
alienao de bens pblicos esto previstas no art. 17 da Lei 8.666/93.
Inciso X: Do mesmo modo, o administrador que omisso no que diz respeito
administrao tributria tambm pode praticar ato de improbidade
administrativa. Assim, a negligncia na cobrana de tributo tambm constitui ato
de improbidade por gerar leso ao errio. Ex: agente que no fiscaliza e no cobra
ISS e IPTU devidos Administrao.
A negligncia na fiscalizao e cobrana quanto execuo do contrato
administrativo tambm importa em ato de improbidade por gerar prejuzo ao
errio. A omisso da Administrao na cobrana das dvidas em geral
tambm pode gerar dano ao errio.
Ex: Contrato de concesso de uso de bem pblico em que a empresa, em troca dessa
utilizao, a empresa pagaria R$5.000,00. Apesar o contrato ser vlido e estar em
andamento, a empresa est em adimplemento. A administrao tem que cuidar da
execuo do contrato. questo CESPE
Devemos lembrar que a resciso unilateral do contrato uma clusula exorbitante
que deve ser manejada pelo administrador.

O administrador que utiliza o dinheiro pblico para fazer promoo pessoal


realiza ato de improbidade por leso ao errio. ATENO: A promoo pessoal por
meio de propagada, proibida no art. 37, 1 da CF, pode caracterizar leso ao
errio ou violao aos princpios da administrao (se, por exemplo, o agente fizer
a propaganda com seu dinheiro pessoal).
OBS: Por bvio, havendo moderao, o administrador pblico pode divulgar as
obras realizadas, sempre com carter informativo. Por outro lado, durante o
perodo de propaganda eleitoral, o administrador pblico poder fazer
associaes do seu nome aos feitos, sem que isto consista em promoo
pessoal, afastando a reprimenda.
OBS: O membro do MP vai tentar encaixar sempre a promoo pessoal como leso ao
patrimnio (que tem uma penalidade mdia e admite a modalidade CULPOSA).
Contudo, em prova de sentena, se no houver leso ao errio, pode-se imputar ato
de improbidade por violao a principio da administrao (que tem penalidade muito
leve).

Mais uma vez, o art. 10 traz rol meramente exemplificativo:


Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou


regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das
formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades
legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de
servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo
pela Lei n 11.107, de 2005)

III. Atos de improbidade administrativa que atentam contra os


PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA (art. 11)
A lista prevista no art. 11 da LIA prev atos que esto sujeitos a sanes
mais leves.
Exemplo clssico de ato de improbidade por violao a princpio da
Administrao ocorre quando negada a devida publicidade dos atos
administrativos.
Relembre-se que, com a desculpa de publicar determinado ato administrativo, no
poder o agente pblico fazer promoo pessoal.

Tambm merece ateno a situao de administradores pblicos que se


utilizam de terceiros contratados com dinheiro pblico para fazer promoo
pessoal. Neste caso, o fato de o agente pblico se utilizar de terceiros no
impede a punio por ato de improbidade administrativa. H um projeto de Lei
objetivando a incluso desta situao especfica no rol do art. 11 da LIA (o que,
como vimos, desnecessrio, j que o rol exemplificativo e o caput do referido
dispositivo suficiente para a punio do administrador).
Outros exemplos:

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Exemplo de violao de princpio da administrao muito cobrado: desvio de


finalidade (viola o interesse pblico). Ex: remoo sem ser por necessidade do
servio, mas por interesses pessoais do agente.
A violao ao sigilo funcional tambm gera ato de improbidade administrativa.
Assim, o servidor no pode vender ou simplesmente vazar informaes
privilegiadas. Mesmo que no se consiga provar a venda (que caracterizaria a
leso ao errio), se for possvel provar que a informao vazou j h improbidade
pela violao aos princpios da administrao.
Contratao de servidor sem concurso publico caracteriza ato de
improbidade, pois viola princpios da administrao . Na verdade, todas as
contrataes irregulares, que suprem o quadro permanente sem concurso pblico,
podem representar ato de improbidade.
Dica importante: se uma mesma conduta gera enriquecimento ilcito,
dano ao errio e violao a princpios, deve ser escolhida a modalidade
mais grave (PRINCPIO DA CONSUNO). muito comum aparecer em
provas condutas que podem se encaixar tanto no art. 9 quanto no art. 10 e no
art. 11 da LIA. Neste caso, deve ser seguida uma ordem de gravidade (primeiro
sempre a medida mais grave, afastando-se as outras). A ao de agente que
define o ato de improbidade.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de
mercadoria, bem ou servio.

IV. Ordem urbanstica


O art. 52 da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) estabeleceu que, sem
prejuzo da punio de outros agentes pblicos e da aplicao de outras sanes
cabveis, o prefeito incorre em improbidade administrativa nos termos da Lei
8.429/92, em vrias situaes em que desrespeita obrigaes impostas pelo
referido Estatuto.
Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao
de outras sanes cabveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa,
nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:
I (VETADO)
II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do
imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o disposto no 4o do art. 8o
desta Lei;
III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desacordo com o
disposto no art. 26 desta Lei;
IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de
alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;
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V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desacordo com o


previsto no 1o do art. 33 desta Lei;
VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do 4o do
art. 40 desta Lei;
VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a observncia do
disposto no 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos dos arts. 25 a 27
desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior
ao de mercado.

Esta norma tutela a ordem urbanstica do Municpio. No se exige


enriquecimento ilcito, nem mesmo dano ao errio e seu elemento subjetivo o
DOLO.

6.3. Elemento subjetivo


No que concerne ao elemento subjetivo do ato de improbidade, a lei de
improbidade s expressa quando trata da leso ao errio (art. 10), que admite
as modalidades CULPOSA e DOLOSA.
Em relao aos arts. 9 e 11 (enriquecimento ilcito e violao ao princpios
administrativos) no h qualquer posicionamento nesse sentido, o que leva a
doutrina e jurisprudncia majoritria entenderem somente ser possvel a
modalidade DOLOSA. O MP luta contra esse entendimento, mas em vo.
Enriquecimento Dano ao errio Violao aos Estatuto da
ilcito princpios cidade
Ato punido apenas por Ato punido por Ato punido s por Ato punido s por
DOLO DOLO ou CULPA. DOLO. DOLO
Praticado o ato com
culpa, haver infrao
funcional, mas no
improbidade.

Questo (TRT/PE 2010): O desvio de finalidade sempre um ato de


improbidade, independentemente de ter sido praticado com dolo ou culpa.
ERRADO, pois s ser punido na modalidade culposa se for o caso de dano ao
errio. O desvio de finalidade configura violao a princpios.

7. Sanes aplicveis (art. 12)


DICA: Deve-se decorar a lista das penalidades, pois so cobradas na
literalidade.
As sanes aplicveis ao ato de improbidade esto previstas no art. 12 da
LIA. Este dispositivo traz um rol sancionatrio mais extenso do que aquele
previsto na Constituio (que traz rol mnimo, no havendo
inconstitucionalidade). Por exemplo, a CF no prev a multa civil, nem a proibio
de contratar.
Para cada espcie de ato (art. 9, 10 ou 11) existem algumas sanes
cabveis, definidas em 3 listas. A regra que o juiz pode escolher qual penalidade
ir aplicar, dentro da lista prevista para cada tipo de ato de improbidade. Ele no
poder, porm, misturar penalidades previstas para o ato de enriquecimento com
as previstas para o ato de leso ao errio (ainda que o ato do agente configure as
duas penalidades).

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Enriquecimento ilcito Dano ao errio Violao a princpios


(art. 9) (art. 10) (art. 11)
Devoluo daquilo
Devoluo daquilo
acrescido ilicitamente No h acrscimo de
1 acrescido ilicitamente
(por parte do AGENTE e bens.
pelo TERCEIRO
de TERCEIRO)

Ressarcimento de Ressarcimento de Ressarcimento de


2
danos danos danos (pelo terceiro)

Perda de funo (pena Perda de funo (pena Perda de funo (pena


3 aplicada apenas ao aplicada apenas ao aplicada apenas ao
agente pblico) agente pblico) agente pblico)

Suspenso de direitos Suspenso de direitos Suspenso de direitos


4 polticos no prazo de 8 a polticos no prazo de 5 a polticos no prazo de 3 a
10 anos 8 anos 5 anos
Multa civil de at 3x o Multa civil de at 100x
Multa civil de at 2x o
5 valor acrescido o valor da remunerao
valor do dano ao errio
ilicitamente mensal do agente
Proibio de contratar Proibio de contratar Proibio de contratar
e de receber benefcios e de receber benefcios e de receber benefcios
6
fiscais e creditcios, no fiscais e creditcios, no fiscais e creditcios, no
prazo de 10 anos. prazo de 5 anos. prazo de 3 anos.

Logo que a Lei 8.429/92 foi editada, o MP defendia a tese da PENA EM


BLOCO, no sentido de que se o juiz reconhecesse a prtica de ato de
enriquecimento ilcito, tinha que aplicar todas as penalidades previstas para esse
ato de improbidade. O mesmo se ele reconhecesse a prtica de leso ao errio ou
violao aos princpios. Mas ATENO: essa tese no prevaleceu, de modo que o
magistrado, considerando cada caso concreto, no precisa aplicar todas as
sanes previstas para cada ato (nesta mesma linha: STJ).

Observaes:
ATENO: A perda de funo e a suspenso de direitos polticos so
sanes que somente podem ser aplicadas em caso de trnsito em julgado da
deciso, embora o servidor possa ser afastado durante o processo (afastamento
preventivo, de natureza cautelar e no sancionatria).
No caso do dano ao errio, a pena de devoluo do acrescido ilicitamente se
refere ao terceiro, pois se o agente houvesse se enriquecido ilicitamente, seria
aplicvel o art. 9 e no o 10. Lembrar que a conduta do agente (e no de
terceiros) que define a modalidade da improbidade.
Para autores como Jos dos Santos, lcito ao juiz socorrer-se dos elementos de
valorao previstos no art. 59 do CP (circunstncias judiciais), inteiramente
adequados fixao das sanes de improbidade.

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

No caso da penalidade de proibio de contratar e de receber benefcios fiscais e


creditcios, o prazo fixo, no podendo ser quantificado pelo juiz: de 10, 5 ou 3
anos, e no de at 10, at 5 ou at 3.
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na
legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes
cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at
trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de
multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de
multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a
extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente.

7.1. Aplicao das sanes


Segundo o art. 21 da Lei de improbidade, seja qual for o ato de
improbidade, possvel a aplicao das sanes, que:
Independem da efetiva ocorrncia do dano ao patrimnio pblico (em
sentido econmico), salvo quanto pena de ressarcimento Em relao a
ela, inclusive, h quem entenda que no se trata de sano. o art. 121 da lei
12.120/2009 que diz que o ato de improbidade independe de efetivo dano
patrimonial, salvo em uma hiptese: no caso de pena de ressarcimento. Essa
norma muito cobrada em concursos. Nos casos em que no houver o efetivo
prejuzo, ser possvel aplicar outras penalidades, mas no o ressarcimento.
Independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle
interno ou pelo tribunal ou conselho de contas Isso se justifica no fato de que o
Tribunal de Contas faz fiscalizao por amostragem, no conferindo todas as
contas do administrador. Por conta disso, possvel que determinado ato de
improbidade passe sem ser percebido, o que legitima a sua punio.
Atente: nos casos de rejeio de contas ou aprovao com ressalva
pelo Tribunal de Contas, h evidente indcio de ato de improbidade, impondo-se a
comunicao dessa deciso ao rgo competente, para apurao.
QUESTO: possvel punir por ato de improbidade um agente pblico cujas contas
foram aprovadas pelo Tribunal de Contas? SIM. Por expressa previso legal, mesmo
que exista a aprovao do Tribunal de Contas, possvel a punio por ato
de improbidade. A prtica de ato de improbidade independe de atuao da Corte de
Contas.

Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:


I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico;

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II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal
ou Conselho de Contas.

O CESPE sempre cobra esse artigo fazendo jogo de palavras: "independe do


controle do Tribunal de Contas e depende do efetivo prejuzo". FALSO.

7.2. As sanes
Perda de bens e valores Para a doutrina majoritria, tal punio s
incide sobre os bens acrescidos aps a prtica do ato de
improbidade. Se alcanasse anteriores, ocorreria confisco, o que restaria
sem escora constitucional. Alm disso, o acrscimo deve derivar de origem
ilcita, no abrangendo, v.g., imvel legitimamente adquirido por herana.
Ressarcimento integral do dano A indenizabilidade do dano
moral no caso de improbidade admitida por quase toda a doutrina.
Perda da funo pblica A punio se aplica exclusivamente aos
agentes pblicos, no se estendendo a terceiro. Ela abrange no s
servidores, como tambm empregados pblicos. Essa sano no incide
sobre os aposentados, cuja vinculao jurdica j sofreu prvia extino.
A relao previdenciria somente se extingue por meio da cassao de
aposentadoria.
A perda da funo gnero que envolve: perda de mandato (cassao),
cargo (demisso), emprego (resciso do contrato com culpa do
empregado) ou funo (revogao da designao).
Em relao aos agentes dotados de vitaliciedade magistrados, membros
do MP e dos Tribunais de Contas -, embora haja entendimento em contrrio,
prevalece que se aplica o regime prprio da legislao especial (de
cada carreira), sendo incompatvel a aplicao da referida sano pelo
juzo de primeira instncia em ao de improbidade. Mas atente: neste
caso somente a sano de perda da funo pblica atingida,
podendo ser aplicadas as demais. Neste sentido: Jos dos Santos e
Maria Sylvia. Justamente por isso, h precedente antigo do STJ
reconhecendo foro por prerrogativa de funo a um Juiz do Trabalho em
ao de improbidade.

Suspenso dos direitos polticos A sentena, na ao de


improbidade, tem que ser expressa quanto aplicao da sano de
suspenso de direitos polticos, contrariamente ao que ocorre na sentena
penal.
Multa civil A natureza da multa civil de sano civil (no-penal) e
no tem natureza indenizatria. A Indenizao consuma-se pela sano
de reparao integral do dano. O produto da multa destinado pessoa
lesada. No havendo adimplemento espontneo, aplicam-se as regras do
CPC.
Proibio de contratar e receber benefcios Em relao a tais
penalidades, no h ensejo para excluir os benefcios genricos (ex: as
isenes gerais), o que violaria o princpio da impessoalidade tributria.
Essa penalidade gera, ipso facto, o impedimento de participar de
licitaes, estas verdadeiro pressuposto para a celebrao de contratos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

8. Procedimento administrativo
O procedimento administrativo relacionado improbidade administrativa
est previsto nos artigos 14 a 16 da lei 8.429/92, inexistindo qualquer
peculiaridade.
Segundo dispe o art. 14, qualquer pessoa pode representar autoridade
administrativa competente para instaurar processo de investigao sobre
condutas de improbidade. Na verdade, o dispositivo incuo, j que a CF
assegura direito de representao.
Diz a lei que a representao deve ser escrita ou reduzida a termo, sob
pena de o pedido ser rejeitado. Contudo, a jurisprudncia tem admitido a
instaurao de procedimento investigatrio at mesmo em caso de denncia
annima, quando esta oferecer indcios de veracidade e seriedade,
argumentando-se com a circunstncia de que, se o Poder Pblico pode faz-lo de
ofcio, poder aceitar a investigao provocada (STJ, MS 7.069-DF).
Instaurado o procedimento administrativo, se houver indcios veementes de
prtica de atos de improbidade, o rgo de apurao representar ao
Ministrio Pblico ou ao rgo jurdico da pessoa interessada, para o fim
de ser requerida em juzo a decretao do arresto dos bens do agente ou
terceiro. O art. 15 alude ao seqestro, mas essa medida se direciona a bens
previamente determinados, o que no o caso.
Poder ser decretada tambm a indisponibilidade de bens (art. 7), se
presentes os requisitos cautelares. Mas atente: a medida s cabe em relao aos
scios com funo de direo e execuo poca do fato ofensivo. No
caso de desligamento anterior do scio, no incide sobre seus bens, j que ele
sequer concorreu para a causa.
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar
enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.

PAD X Ao de improbidade
Se o servidor pblico federal, deve ser aplicada a pena do estatuto (lei 8.112),
que prev o processo administrativo disciplinar. Ao mesmo tempo em que ocorre o
processo administrativo disciplinar possvel uma ao de improbidade, pois so esferas
diferentes. Enquanto na ao de improbidade a pena a perda da funo, no processo
administrativo disciplinar e pena aplicada a de demisso.

9. Ao de improbidade
I. Natureza
A ao de improbidade ao JUDICIAL, que a maioria da doutrina
entende ter natureza de ao civil pblica, embora tenha regras prprias
(procedimento prprio), em alguns aspectos, previstas na Lei 8.429. Em
concursos, convm denominar a ao de ao de improbidade, evitando-se
adentrar na discusso doutrinria sobre sua natureza.
De qualquer modo, essa discusso absolutamente irrelevante, j
que ambas as aes so processo de conhecimento e sobre elas incide todo o
microssistema da tutela coletiva.
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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Obs.1: para o STJ, a indicao errnea ou inadequada do dispositivo


concernente conduta do ru no impede que o juiz profira sentena fundada em
dispositivo diverso. O ru defende-se dos fatos que lhe so imputados,
independentemente da norma em que se fundou o autor da ao. No haver,
pois, na espcie, qualquer violao ao princpio da congruncia.

II. Legitimidade
Os legitimados ativos ad causam so o Ministrio Pblico (principal autor
da ao de improbidade) e a pessoa jurdica lesada (sujeito passivo do ato de
improbidade art. 1 da LIA), em legitimidade concorrente. Neste ponto, algumas
observaes so interessantes:
Quando o autor a pessoa jurdica lesada, o MP atua como custos legis
obrigatrio.
Se quem ajuza a ao o MP, dever ser chamada a pessoa jurdica lesada
para participar do processo em litisconsrcio, se quiser. A pessoa jurdica
lesada poder abster-se de contestar o pedido.
Obs.: ser aplicvel, no que couber, o microssistema do processo
coletivo LIA.
O legitimado duvidoso a Defensoria Pblica, que um rgo pblico.
bastante controvertida essa questo. GAJARDONI entende que a defesa da
moralidade est fora dos fins institucionais do art. 134 da CRFB/88. Ou seja: no
h interesse de necessitado aqui. Alm disso, a LC 80/94, no seu art. 4, em
nenhum momento dispe que a Defensoria tem legitimidade para ajuizar ao de
improbidade administrativa. Tambm as associaes no possuem legitimidade
ativa.
Em suma, podem propor a ao de improbidade o Ministrio
Pblico e a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que sofreu
prejuzo.

III. Competncia
Essa questo j foi decidida em duas ADIs e hoje no h dvida de que a
ao de improbidade ser decidida na primeira instncia.
No seu texto original, a lei 8.429/92 previa que a competncia para julgar
a ao seria do juiz de primeira instncia;
Em 2002, uma alterao absurda do art. 84, 1 e 2 do CPP
estabeleceu que a ao de improbidade estaria sujeita ao foro por
prerrogativa de funo (igual ao crime comum).
Art. 84, 1o do CPP. A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam
iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Includo pela Lei n
10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN n 2797)
2o A ao de improbidade, de que trata a Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992, ser
proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de
funo pblica, observado o disposto no 1 o. (Includo pela Lei n 10.628, de
24.12.2002) (Vide ADIN n 2797)

24
DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

A regra do art. 84 do CPP foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI


2860 e ADI 2797). Nestas duas aes, o Supremo decidiu: a competncia
para processar a julgar a ao da primeira instncia; no h foro
privilegiado na improbidade administrativa, pois somente a
Constituio pode tratar do foro especial. Fundamentos:
a) Impossibilidade de a nova infraconstitucional criar competncia dos
tribunais superiores (foi ampliada a competncia constitucional do STF e
STJ pela lei federal 10.628/2002)
b) Natureza cvel (e no penal) da ao de improbidade
administrativa.

Lembrar que, na contramo desse posicionamento, h uma deciso do STF


(PET AgR 3053/DF, j.13/03/2008) dizendo que compete ao STF julgar ao
de improbidade contra seus membros e uma deciso do STJ (Rcl. 2790/SC,
j. 04/03/2010) que aplica foro privilegiado ao Governador, na mesma linha
do STF. Essas decises no prevalecem, pois so s maracutaia. Para os
reles mortais continua sendo vlida a deciso da ADI 2797.

IV. Medidas cautelares


As medidas cautelares possveis na ao de improbidade devem ser
requeridas pelo MP ao juzo competente. S h uma medida cautelar entre as
previstas na lei 8.429/92 que pode ocorrer na esfera administrativa: o
afastamento temporrio do servidor.
Este afastamento no tem prazo (durar enquanto for necessrio para o
processo);
Este afastamento ocorre com remunerao.

V. Vedao para a transao


Na ao civil pblica, muito comum o chamado termo de ajustamento
de conduta, que consiste em verdadeiro negcio jurdico. O detalhe que este
acordo no possvel na ao de improbidade. No se admite qualquer
acordo/transao/composio nas aes de improbidade, por expressa previso
legal.

VI. Pedidos
Na ao de improbidade, h dois pedidos:
a) Pedido originrio, de natureza declaratria O reconhecimento da
conduta de improbidade;
b) Pedido subseqente, de natureza condenatria A aplicao das
sanes.
De acordo com a boa doutrina, o art. 11 da LIA traz um tipo subsidirio
dos demais. Isso significa que, se eventualmente o agente no praticar o ato do
art. 9 ou 10, sua conduta pode ser enquadrada na mais leve (art. 11).

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Muita ateno: em peas processuais, caso seja exigida uma AIA, importante
narrar a conduta do agente mprobo com base nos artigos 9 e 10, mas, ao final,
sempre, fazer um pedido subsidirio, com base no art. 11.

VII. Defesa preliminar


O procedimento judicial da lei de improbidade especial e comporta defesa
preliminar. Assim, inicialmente o ru notificado para oferecer manifestao
escrita e apresentar documentos, no prazo de 15 dias. Essa fase ainda no
forma a relao processual. Em seguida, o magistrado, no prazo de 30 dias,
decidir se recebe ou no a inicial (deciso est atacvel por agravo de
instrumento). Somente aps recebida a petio inicial, o ru citado para
apresentar contestao.
A ausncia da fase preliminar gera a nulidade do processo? O STJ possui
duas posies:
1 Posio: Trata-se de nulidade absoluta, com prejuzo presumvel ao direito de
defesa (parece muito com o processo penal).
2 Posio: S haver nulidade se a parte comprovar o prejuzo. Aplica-se o
princpio do processo civil da instrumentalidade das formas (s h nulidade
quando h prejuzo). a posio do STJ.
Obs.: Aplica-se improbidade administrativa o disposto no art. 6, 3 da
LAP, que dispe que a pessoa jurdica de direito pblico poder escolher o plo
processual em que atuar, podendo ainda quedar-se inerte.

VIII. Destinao do recurso


A destinao dos valores na ao de improbidade tambm diferente da
ao civil pblica. Na ao civil pblica, quando h ressarcimento, normalmente o
dinheiro destinado a um fundo com finalidade especfica. Na ao de
improbidade, o dinheiro angariado destinado pessoa jurdica lesada.
Aes civis pblicas Aes de improbidade
Os valores obtidos com a ao so Os valores so destinados pessoa
destinados a um fundo constitudo para jurdica lesada.
tanto.

IX. Prescrio
A lei de improbidade administrativa prev o prazo prescricional a depender
do agente mprobo:
a) Servidor em mandato, cargo em comisso ou funo de confiana 5
anos do fim do mandato ou cargo em comisso (a fluncia do prazo fica
suspensa at o termo final da atividade temporria).
Pergunta-se: e no caso de mandatos sucessivos?
Neste caso, segundo entendimento do STJ, o prazo de 5 anos
contado do trmino do ltimo mandato, respeitando-se a ratio do
dispositivo.

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

b) Servidor efetivo ou emprego pblico ser o prazo que disciplina a lei


especfica para as faltas punidas com demisso a bem do servio pblicos e o
prazo corre da data em que o agente praticou o ato (art. 23 da lei 8.429/92).
Este prazo deve ser conferido no estatuto dos servidores. Detalhe: no caso da
demisso, os estatutos geralmente prevem o prazo de 5 anos, contados do
conhecimento da infrao (isso j caiu em prova vrias vezes). Obs: Segundo Jos
dos Santos, esse prazo tambm aplicado para os servidores temporrios,
agentes colaboradores (ex: notrios e oficiais de registro) e empregados
pblicos.
OBS: No existe mais a expresso de demisso a bem do servio pblico.

Observe que a LIA no cuida da hiptese de o mesmo agente praticar ato mprobo
no exerccio cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. Neste caso,
entende o STJ que por interpretao teleolgica, h de prevalecer o prazo
previsto para o cargo/emprego efetivo, pelo simples fato de o vnculo entre
agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em
comisso.

c) Demais agentes pblicos 5 anos do fim do exerccio da funo (a fluncia do


prazo fica suspensa at o termo final da atividade temporria).

d) Terceiro que atua em conjunto com agente pblico Neste caso, h


divergncia na doutrina:
1 corrente (Emerson Garcia, Fredie Didier e Hermes Zaneti) Aplica-
se o mesmo prazo atribudo ao agente pblico com o qual compactuou. o que
prevalece.
2 corrente (Marino Pazzaglini Filho) Aplica-se o inciso I do art. 23 (5
anos).
3 corrente (Jos dos Santos) Inexistindo regra expressa, aplica-se o
prazo geral de prescrio do CC (10 anos).

Obs. 1: Como o procedimento da ao de improbidade administrativa


possui duas fases, para garantir que a prescrio no ocorrer durante a 1 fase
(juzo prvio de admissibilidade, em que possibilitada a defesa preliminar), o STJ
tem jurisprudncia pacfica no sentido de que a prescrio interrompe com a
propositura da ao, no importando quando e como ocorra a citao.
Obs. 2: Quanto natureza jurdica do prazo h 2 correntes:
1 Corrente Essa doutrina entende que os prazos previstos so
DECADENCIAIS porque, como a ao de improbidade administrativa gera uma
mudana no status jurdico do ru (acarreta a perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios fiscais ou creditcios), tem carter predominantemente
constitutivo.
2 Corrente Fredie Didier e Hermes Zaneti, contudo, apontam que os prazos
so materialmente PRESCRICIONAIS porque geram a prescrio da pretenso
punitiva da administrao pblica em face do agente pblico imputado.
Reforando essa tese, o STJ tem julgados no sentido de que o prazo
prescricional no caso do inciso II (ato praticado no exerccio de cargo efetivo ou
emprego pblico) o do crime correspondente, quando assim determinado na
legislao especfica.

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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

Obs.3: Lembra-se que enquanto a ao de improbidade prescreve no prazo


legal, a reparao dos prejuzos por parte do agente imprescritvel (art.
37, 5 da CR: 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.). Essa reparao,
consumado o prazo prescricional da LIA, deve ser alcanada por outra ao que
no a de improbidade.
Contudo, Ada Pellegrini Grinover defende a prescritibilidade dessas aes,
propondo a aplicao do prazo prescricional de 5 anos previsto na lei de ao popular
com base nos seguintes argumentos:
a) Ocorrncia de extino da legitimao extraordinria do MP pelo decurso do prazo
prescricional ou decadencial, previsto no art. 23 da lei 8.429/92 (LIA).
b) Carter penal e aflitivo da medida
c) Jurisprudncia nesse sentido (o STJ j decidiu aplicando a prescrio vintenria do Cdigo
Civil de 1916).
A norma constante no art. 23 da lei 8.429 regulamentou especificamente a primeira
parte do 5 do art. 37 da Constituio Federal. segunda parte, que diz respeito s
aes de ressarcimento ao errio, por carecer de regulamentao, aplica-se a
prescrio vintenria preceituada no Cdigo Civil (art. 177 do CC de 1916). STJ, Resp
601.961/MG, DJ 21/08/2007
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a
prtica de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a
qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao
das provas de que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho
fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste
artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art.
22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata
apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na
forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em
se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos
disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal
ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a
prtica de ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas
poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao
Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo
competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que
tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior,
nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico
ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida
cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias
complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
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10. Informativos de jurisprudncia


11.1 Recebimento da inicial
A ao de improbidade administrativa, alm das condies genricas da
ao, exige ainda a presena da justa causa. STJ. 1a Turma. REsp
952.351-RJ, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 4/10/2012.
A falta de notificao do acusado para apresentar defesa prvia na
ao de improbidade administrativa (art. 17, 7o, da Lei n.
8.429/1992) causa de NULIDADE RELATIVA do feito, devendo ser
alegada em momento oportuno e devidamente comprovado o prejuzo
parte. STJ. 1a Turma. EDcl no REsp 1.194.009-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, julgados em 17/5/2012.
De acordo com a orientao jurisprudencial do STJ, existindo meros
indcios de cometimento de atos enquadrados como improbidade
administrativa, a petio inicial da ao de improbidade deve ser
recebida pelo juiz, pois, na fase inicial prevista no art. 17, 7o, 8o e 9o,
da Lei n. 8.429/92, vale o princpio do in dubio pro societate, a fim de
possibilitar o maior resguardo do interesse pblico.

11.2 Indisponibilidade de bens


A indisponibilidade de bens na ao de improbidade NO pode
recair sobre os bens impenhorveis. A medida de indisponibilidade de
bens na ao de improbidade deve recair sobre a totalidade do patrimnio
do acusado, excludos, contudo, os bens impenhorveis. Os valores
investidos em aplicaes financeiras cuja origem remonte a verbas
trabalhistas no podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede
de ao de improbidade administrativa. Isso porque a aplicao financeira
das verbas trabalhistas no implica a perda da natureza salarial destas,
uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador uma defesa
contra a inflao e os infortnios. Desse modo, possvel a
indisponibilidade do rendimento da aplicao, mas o estoque de capital
investido, de natureza salarial, impenhorvel. STJ. 1 Turma. REsp
1.164.037-RS, Rel. Min. Srgio Kukina, Rel. para acrdo Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 20/2/2014.
Para a decretao da indisponibilidade de bens pela prtica de ato de
improbidade administrativa que tenha causado leso ao patrimnio pblico,
no se exige que seu requerente demonstre a ocorrncia de
periculum in mora.
Nesses casos, a presuno quanto existncia dessa circunstncia milita
em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in
mora implcito no comando normativo descrito no art. 7o da Lei n.
8.429/1992, conforme determinao contida no art. 37, 4o, da CF. STJ. 2a
Turma. AgRg no REsp 1.229.942-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 6/12/2012.
A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da
petio inicial da ao de improbidade. A jurisprudncia do STJ no
sentido de que a decretao da indisponibilidade e do sequestro de bens
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em improbidade administrativa possvel antes do recebimento da ao


(AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013).
Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a
improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos
bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse
procedimento. nesse sentido a jurisprudncia do STJ.
Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o
ru. admissvel a concesso de liminar inaudita altera pars para a
decretao de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o
resultado til da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Errio.
Pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o
acusado no esteja se desfazendo de seus bens. A indisponibilidade
dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial.
No razovel aguardar atos concretos direcionados sua diminuio ou
dissipao. Exigir a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo ou
prestes a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar e, muitas
vezes, incua (Min. Herman Benjamin).
Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado
possua antes da suposta prtica do ato de improbidade. A
indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como
depois da prtica do ato de improbidade.
A indisponibilidade de bens pode ser determinada com valor
superior ao mencionado na petio inicial da ao de improbidade
(ex: a petio inicial narra um prejuzo ao errio de 100 mil reais,
mas o MP pede a indisponibilidade de 500 mil reais do requerido).
possvel que se determine a indisponibilidade de bens em valor superior
ao indicado na inicial da ao visando a garantir o integral ressarcimento
de eventual prejuzo ao errio, levando-se em considerao, at mesmo, o
valor de possvel multa civil como sano autnoma. Isso porque a
indisponibilidade acautelatria prevista na Lei de Improbidade
Administrativa tem como finalidade a reparao integral dos danos que
porventura tenham sido causados ao errio. STJ. 1 Turma. REsp 1.176.440-
RO, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 17/9/2013.
A indisponibilidade pode recair sobre bem de famlia. Segundo o STJ,
o carter de bem de famlia de imvel no tem a fora de obstar a
determinao de sua indisponibilidade nos autos de ao civil pblica, pois
tal medida no implica em expropriao do bem (REsp 1204794/SP, Rel.
Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/05/2013).
A indisponibilidade decretada para assegurar apenas o
ressarcimento dos valores ao Errio ou tambm para custear o
pagamento da multa civil? Para custear os dois. (STJ. AgRg no REsp
1311013 / RO).
necessrio que o Ministrio Pblico (ou outro autor da ao de
improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faa a
indicao individualizada dos bens do ru? NO - REsp 1307137/BA,
2T, DJ 25/09/2012). A individualizao somente exigida para o

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sequestro de bens, medida cautelar que assegura uma obrigao


de dar coisa certa.
A indisponibilidade de bens constitui uma sano? NO. A
indisponibilidade de bens no constitui propriamente uma sano, mas
medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao errio
(DPE/MA CESPE 2011).

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