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AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE


TRFICO DE DROGAS: DERECHO PENAL ESPAOL
Y DERECHO COMPARADO

Srgio Bruno Arajo Rebouas1

RESUMEN: Los delitos de trfico de drogas constituyen sin duda la manifestacin ms alar-
mante de la delincuencia contempornea. As, la poltica criminal actual reserva a dicha forma
de criminalidad un tratamiento diferenciado, particularmente en lo que se refiere a la equipara-
cin normativa entre las posiciones de autor y de cmplice. De hecho, las tcnicas legislativas
empleadas por los distintos sistemas jurdicos en el Derecho Comparado dedican a los delitos
de trfico de drogas no distingue entre autora y participacin (o complicidad) para el efecto de
atenuar la pena de esta ltima forma, aunque por otro lado, en cuanto a la autora, se prevn
corrientemente formas especiales como supuestos de cualificaciones o de punicin autnoma
agravada. El presente estudio se destina a examinar brevemente algunos sistemas jurdico-
penales contemporneos con respecto a los delitos de trfico de drogas, en especial el ordena-
miento espaol, a efectos de identificar en qu medida y bajo qu condiciones es posible
separar autora y participacin en dicho mbito particular de criminalidad.
PALABRAS CLAVE: Autora y Complicidad; Trfico de Drogas; Derecho Penal Compara-
do.

1 PLANTEAMIENTO
Los delitos de trfico de drogas, como manifestacin ms alarmante de
la delincuencia econmica contempornea, han merecido por parte de la
poltica-criminal un tratamiento marcadamente diferenciado, con la antici-
pacin de la respuesta penal hasta los niveles ms remotos (actos preparato-
rios) y la incriminacin de supuestos de mero peligro hacia el bien jurdico
tutelado (salud pblica).
En este contexto, las tcnicas legislativas empleadas con respecto a los
tipos penales de trfico de drogas obedecen a pretensiones de comprensin
tpica omnipresente, asociada al objetivo de desactivacin remota de las
fuentes de ofensividad.
Ello ha representado, en el campo particular objeto de este estudio, una
realidad de difcil distincin entre autora y participacin, considerando la
multiplicidad de acciones tpicas y la correlata incriminacin, como conduc-

1
Professor Assistente de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Cea-
r. Doutorando em Direito Penal na Universidade de Sevilha (Espanha). Mestre em
Direito (Ordem Jurdica Constitucional) pela Universidade Federal do Cear. Ende-
reo eletrnico: sergioreboucas@me.com.
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tas nucleares del tipo penal, de formas que estn normalmente afectas al
mbito de la mera complicidad (participacin de menor importancia).
Este panorama se identifica, con mayores o menores diferencias parti-
culares, tanto en el ordenamiento jurdico-penal espaol como en el Dere-
cho comparado, lo que refleja, ms all del matiz transnacional de la forma
de delincuencia de que se trata, un ambiente criminolgico y una poltica
criminal tendencialmente uniformes en lo esencial. 2
Sin embargo, incluso en atencin al moderno Derecho Penal de la cul-
pabilidad, subsisten supuestos fcticos de diferentes grados de participacin.
Se recomienda, as, que se consideren criterios dogmticos de definicin de
la autora y de las distintas formas de participacin, lo que, por supuesto,
puede asumir distintas variantes y niveles de relevancia segn el sistema
concretamente considerado.
La diferenciacin de la naturaleza de la participacin en los delitos de
trfico de drogas, ya que construidos en su definicin tpica por una redac-
cin pretendidamente omnicomprensiva, asume relevancia no solo en vista
de la atenuacin aplicable con respecto a la complicidad (no existente en
algunos sistemas jurdicos), sino tambin debido a los distintos niveles de
gravedad que pueden suponer las diversas formas de autora (incluso las
equiparadas), lo que puede impactar en la aplicacin de la pena concreta por
parte del rgano judiciario.
Desde esta perspectiva, el presente estudio se destina a examinar bre-
vemente algunos sistemas jurdico-penales contemporneos respecto a los
delitos de trfico de drogas, en especial el ordenamiento espaol, a efectos

2
Ello no excluye un panorama de evidente ambigedad de la poltica criminal, como
lo demuestran las reformas legislativas de nuestros das, oscilando entre la represin
ms intensa y la liberalizacin. Como advierte Carlos BLANCO LOSANO, incluso
citando a RODRGUEZ DEVESA y a SERRANO GMEZ: La Poltica criminal seguida en
nuestro pas en los ltimos aos en lo relativo a la delincuencia relacionada con las
drogas ha sido completamente deficiente, de mero parcheo y escaso calado, pasando
de reformas liberalizadoras a otras represivas, en un movimiento legislativo pendu-
lar que pone de manifiesto la falta de criterios slidos y el desconocimiento del
fenmeno desde el punto de vista poltico-criminal. Cfr. BLANCO LOZANO, Carlos.
Tratado de Derecho Penal Espaol, v. 2, t. II. Barcelona: J.M. Bosch, 2005, p. 381.
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de identificar en qu medida y bajo qu condiciones es posible separar auto-


ra y participacin en el mbito particular referido.
Antes de todo, cumple presentar el significado jurdico-normativo de
los delitos de trfico de drogas segn la disciplina de algunos ordenamien-
tos elegidos, como base para la comprensin de los regmenes especiales
reservados a la autora y a la participacin.
2 DELITOS DE TRFICO DE DROGAS EN EL DERECHO
PENAL ESPAOL Y EN EL DERECHO COMPARADO:
BIEN JURDICO Y TIPOS OBJETIVOS DE INJUSTO
2.1 Aspectos generales vinculados al bien jurdico tutelado
La previsin y disciplina normativa de los delitos de trfico de drogas
se encuentra en el Captulo III (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo
XVII (Delitos contra la seguridad colectiva) del Cdigo Penal espaol. El
bien jurdico normativamente tutelado es, as pues, la salud pblica, de
trascendencia colectiva o transindividual. En este sentido es que la naturale-
za de la ofensividad de los delitos en estudio se aproxima, aunque con dis-
tinta entidad, a la de los delitos de elaboracin (artculo 359), despacho o
suministro (artculo 360) de sustancias nocivas a la salud, incluso de medi-
camentos deteriorados o caducados (artculo 361), del delito de dopaje (ar-
tculo 361 bis), de los delitos contra la salud de los consumidores (artculos
363 y 364), entre otros.
En los sistemas jurdico-penales europeos se verifica un panorama se-
mejante. Al respecto, en Francia se regulan los delitos de trafic de stup-
fiants (trfico de estupefacientes) en la Seccin 4 del Captulo II (atentados
a la integridad fsica o psquica de la persona o atteintes la integrit phy-
sique ou psychique de la personne) del Ttulo II (atentados a la persona
humana o atteintes la personne humaine) del Cdigo Penal 3, considern-
doselos, por lo tanto, delitos contra la salud de la persona (Libro II), casti-
gados con particular severidad: de hecho, se llega a la conminacin de pri-

3
Tipo bsico del artculo 222-35: La production ou la fabrication illicites de
stupfiants sont punies de vingt ans de rclusion criminelles et de 7500000 euros
damende.
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sin perpetua y multa de 7.500.000 euros para el delito de direccin de una


organizacin destinada al trfico de drogas, previsto en el artculo 222-34. 4
En Italia est en vigor el Decreto del Presidente de la Repblica No.
390 de 1990, conocido como testo unico sugli stupefacenti (texto nico
sobre estupefacientes), en cuyos artculos 73 y siguientes se prevn los
delitos de trfico, a los que estn asociadas a la vez penas y sanciones ad-
ministrativas (Captulo I Disposizioni penale e sanzioni amministrative
5
del Ttulo VIII Della repressione delle attivit illecite). La disciplina
consolidada, aunque ello no est expresado en la regulacin penal, sugiere
asimismo una proteccin a la salud pblica, ya que se vincula tambin a la
prevencin, cura y rehabilitacin con respecto a la dependencia.
A su vez, el ordenamiento jurdico-penal alemn contiene una Ley es-
pecial de Narcticos (Gesetz ber den Verkehr mit Betubungsmitteln),
conocida por BtMG ( (Betubungsmittelgesetz), en la que se definen los
delitos de distribucin no autorizada de narcticos (unbegfugter Vertrieb
von Betaubungsmitteln).
De un modo general los sistemas concretos siguen, en mayor o menor
medida, la lgica internacional de severa represin al trfico de drogas,
situndolo en un contexto de salud pblica, no obstante en cuanto al consu-
midor la poltica criminal incentive ms bien las medidas prosocializadoras
de prevencin, cura y rehabilitacin.
En Amrica Latina el contexto no difiere esencialmente del europeo,
pudindose citar la Ley brasilea No. 11.343/2006, de 23 de agosto, que le
reserva a los delitos de trfico de drogas (artculos 33, caput, 1, y 34 a
37) severas penas privativas de libertad y de multa y a los delitos asociados
4
Artculo 222-34: Le fait de diriger ou d'organiser un groupement ayant pour objet
la production, la fabrication, l'importation, l'exportation, le transport, la dtention,
l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi illicites de stupfiants est puni de la
rclusion criminelle perptuit et de 7500000 euros d'amende.
5
Tipo bsico del artculo 73 (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze
stupefacenti o psicotrope): Chiunque senza lautorizzazione di cui allarticolo 17,
coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede,
distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in
transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacente o psicotrope di cui alla
tabella I prevista dallarticolo 14, punito con la reclusione da sei a venti anni e con
la multa da euro 26.000 a euro 260.000.
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al consumo (no se ha llegado a la descriminalizacin) penas alternativas de


restriccin de derechos. Aunque no se diga expresamente, del contenido de
la disciplina legal se desprende con clareza la salud pblica como bien jur-
dico tutelado, lo que se reconoce adems por la doctrina.
En ese contexto, el anlisis de los tipos objetivos relacionados al trfi-
co de drogas no se puede desvincular del significado y de los lmites norma-
tivos del bien jurdico salud pblica, aunque de forma indirecta otros intere-
ses sociales ingresen en la tutela penal, como la seguridad pblica y la ad-
ministracin de la justicia, puesto que la prctica del trfico a menudo se
asocia, especialmente en el mbito de las organizaciones criminales, a deli-
tos graves como la tenencia de armas, la corrupcin y el blanqueo de capita-
les, entre otros.
Sin embargo, el nivel de proteccin normativa reservado a la salud p-
blica en el mbito de los delitos de trfico de drogas no es el mismo que
aqul que se les vincula a los dems delitos dichos contra la salud pblica,
relacionados a los objetos materiales medicamentos y alimentos. 6 En efecto,
hay que considerar la distinta trascendencia del hecho de fabricar o comer-
cializar una sustancia ya en s misma ilcita y de mayor poder ofensivo a la
salud (droga), en comparacin con las caractersticas nocivas (deterioracin
etc.) que se aaden a sustancias lcitas (medicamentos y alimentos), sur-
giendo slo de ah la ofensa al bien jurdico.
Dicho esto, cabe dimensionar lo que se debe comprender en el concep-
to vago e indeterminado de salud pblica y sobre todo los singulares rasgos
que asume en cuanto a los delitos de trfico de drogas.
Se entiende por salud pblica la incolumidad fsica y psicolgica de la
colectividad. As considerado, este bien, como se ha dicho al inicio, slo

6
As, Araceli Manjn-Cabeza OLMEDA: La proteccin de salud pblica en un caso
medicamentos y alimentos y en otro drogas no ser idntica y la referencia a
la salud individual, como trasfondo de la pblica, no operar de la misma manera y
el papel del conjunto de los sujetos que tienen el derecho a la salud pblica o respec-
to de los que la predicamos no puede ser igual. Cfr. OLMEDA, Araceli Manjn-
Cabeza. Trfico de Drogas (1). In LVAREZ GARCA, F. Javier (Dir.) / OLMEDA,
Araceli Manjn-Cabeza / PSCHEL, Arturo Ventura (Coord.). Derecho Penal Espa-
ol. Parte Especial (II). Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 1251-1300, esp. p.
1259.
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puede tener una trascendencia colectiva, mbito en que la intervencin


penal comparece sobre la base de supuestos de mero riesgo, sin que para
ello importen los efectos en la salud de una persona individualmente consi-
derada. La incriminacin especfica de los delitos de trfico de drogas en
esta direccin radica sobre el efecto singular de la difusin de sustancias
aptas a producir graves daos a la salud de las personas en general.
Es por eso mismo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol
ya ha consolidado la orientacin en el sentido de que conductas como el
7
consumo personal o compartido (desde que ste sea equiparable al auto-
8
consumo) , la donacin y la invitacin constituyen hechos penalmente
atpicos. Sin embargo, aunque se puna a estos supuestos como todava
sucede en el ordenamiento jurdico-penal brasileo (artculo 28 y 33, 2 y
3, de la Ley 11.343/2006 , no se les puede considerar integrantes del mar-
co protector asociado a los delitos de trfico de drogas, puesto que no supo-
nen una trascendencia colectiva, sino slo individual, con respecto a la
salud.
Entendida la droga como sustancia capaz de causar, de forma singular
y cuando consumida de forma repetida, dependencia fsica (necesidad de
uso permanente en orden a evitar sndrome de abstinencia) y psquica (de-
seo abrumador y necesidad de continuar el consumo), as como tolerancia

7
En el sentido indicado o sea, la falta del efecto de difusin por parte del consumo
, BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Derecho Penal Espaol, v. 2, t. II. Barcelo-
na: J.M. Bosch, 2005, p. 389: Por contra el denominado consumo compartido no se
considera tpico por nuestros tribunales, siempre que no se produzca una pblica
difusin de la droga.
8
As, la SSTS de 25 de junio de 1993, que reconoce el consumo compartido siem-
pre que las cantidades disponibles por los copartcipes no rebasen los lmites de un
consumo normal e inmediato, y no medie contraprestacin remuneratoria alguna por
parte de los drogodependientes. Vase tambin GALLEGO SOLER, Jos Ignacio.
Delitos de trfico de drogas. In BIDASOLO, Mirentxu Corcoy. Derecho Penal.
Parte Especial. Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados, t. 1. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2011, p. 624-639, esp. p. 627: El consumo compartido es conduc-
ta inicialmente punible. Existe un grupo de casos conocidos como concurso compar-
tido equiparable al autoconsumo que no se consideran punibles siempre que se
acredite la exclusin de todo peligro para el bien jurdico protegido.
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(tendencia a aumentar la dosis) 9, al trfico se le reserva especial rgimen


punitivo en vista de su aptitud difusora, que convierte la entidad individual
de la sustancia en relevancia colectiva, con efectos potencialmente destruc-
tivos a la incolumidad social.
Sin embargo, la trascendencia penal del objeto material del tipo de in-
justo depende, en ltimo anlisis, de su insercin en listas a las cuales gene-
ralmente hace referencia la norma penal. Por lo tanto, la definicin de las
sustancias que se consideran drogas a efectos penales se realiza en mbitos
extra-penales: en el Derecho espaol las listas anejas a los Convenios inter-
nacionales suscritos por Espaa; en el Derecho francs, el artculo L. 5123-
7 del Cdigo de Salud Pblica (artculo 222-41 del Cdigo Penal); en el
Derecho italiano, la tabla I del artculo 14 del Decreto del Presidente de la
Repblica No. 390/1990; en el Derecho brasileo, la lista C1 de la Porta-
ra (Resolucin) 344/1998 de la Secretara de Vigilancia Sanitaria del Mi-
nisterio de la Salud, debindose resaltar en este ltimo caso que, por remitir
la definicin del objeto material a un acto administrativo (infralegal, por
tanto), se plantea en Brasil la especial problemtica del menoscabo al prin-
cipio de legalidad.
As pues, no se adopta un concepto necesariamente mdico o sanitario,
como lo es aqul de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ya antes
delineado que se sostiene sobre las categoras de dependencia fsica u org-
nica, dependencia psquica y tolerancia.
Por otro lado, si se considera suficiente a la consumacin la conducta
por la que se maneje tpicamente (cultivo, fabricacin etc.) una sustancia
slo porque est clasificada como droga en una normativa extra-penal, ha-
br por supuesto restricciones en el anlisis de la efectiva potencialidad de
dao hacia el bien jurdico colectivo, es decir, la salud pblica.
De todas maneras, la clasificacin normativa ofrece mayor seguridad e
impide que se consideren como drogas sustancias como el alcohol, el tabaco
y aun el caf, las cuales s pueden inserirse en la amplitud del concepto
mdico referido.

9
Vase, al respecto, MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 15.
ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 660.
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Con respecto especficamente al Derecho Penal espaol, la definicin


del grado de la sustancia a efectos de establecer (1) la insignificancia de la
lesin (forma no punible, por atipicidad material), (2) la escasa entidad del
hecho (tipo atenuado del artculo 368, 2, del Cdigo Penal) o (3) la cantidad
de notoria importancia (calificadora de primer grado del artculo 369, 1, 5,
del Cdigo Penal), ha sido confiada a Acuerdos del Tribunal Supremo,
designadamente: (1) los Acuerdos TS de 24 de enero de 2003 y de 3 de
febrero de 2005, (2) el Acuerdo TS de 25 de octubre de 2005 y (3) el
Acuerdo TS de 19 de octubre de 2001, siempre con arreglo a informes emi-
tidos por el Instituto Nacional de Toxicologa.
En cuanto al trfico de drogas que causan grave dao a la salud, es-
pecialmente penado en la parte final del artculo 368 del Cdigo Penal (pena
de prisin de 3 a 6 aos y multa del tanto al triplo, en vez de la prisin de 1
a 3 aos y multa del tanto al duplo reservadas a los dems casos), criterios
jurisprudenciales casusticos han fijado la clasificacin de determinadas
sustancias en esta categora, como la cocana, la herona, el LSD, las anfe-
taminas, las drogas sintticas, entre otras; por otra parte, no constituyen
sustancias que causan grave dao a la salud, segn el Tribunal Supremo, los
derivados de la cannabis (marihuana y hachs por ejemplo).
2.2 Aspectos dogmticos relacionados al tipo objetivo: la redac-
cin omnicomprensiva del tipo bsico
Como se ha visto en la presentacin comparativa de algunos ordena-
mientos jurdico-penales contemporneos, los tipos penales bsicos se cons-
truyen a travs de la descripcin de mltiples conductas, resultando en una
comprensin tpica de desmesurada amplitud que alcanza incluso formas
imperfectas de ejecucin y actos preparatorios.
Los delitos de trfico de drogas estn previstos en los artculos 368 (ti-
po bsico, centrado en las conductas de cultivo, elaboracin o trfico), 369
bis (organizaciones delictivas destinadas al trfico de drogas) y 371 (trfico
de precursores, es decir, de equipos, materiales o sustancias destinados a la
preparacin de drogas) del Cdigo Penal espaol, con disposiciones espe-
ciales en relacin a calificadoras de primer (artculo 369) y de segundo
grados (artculo 370). El tipo bsico contiene las conductas de ejecutar
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actos de cultivo, elaboracin o trfico o de otro modo promover, favo-


recer o facilitar el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, o aun de poseerlas con los mismos fines. En otro
dispositivo se incrimina la fabricacin, transporte, distribucin, comercio o
tenencia de precursores (equipos, materiales o sustancias) destinados al
trfico (artculo 371). El trfico internacional est previsto como calificado-
ra de segundo grado en el artculo 370.
Algo semejante sucede en el sistema francs, con la incriminacin ms
detallada de las conductas de produccin, fabricacin, importacin, expor-
tacin, transporte, detencin, oferta, cesin, adquisicin y empleo ilcitos
(artculos 222-34 y 222-35 del Cdigo Penal). El sistema italiano, a su vez,
es aun ms prdigo en la incriminacin (cultivo, produccin, fabricacin,
extraccin, refinamiento, venta, oferta, puesta a venta, cesin, distribucin,
comercio, transporte, busca de otra persona, envo, paso, expedicin en
trnsito, consignacin con cualquier finalidad, conforme al artculo 73
del D.P.R. nm. 390/1990), as como el brasileo, que incluye las conductas
de importar, exportar, remitir, preparar, producir, fabricar, adquirir, ven-
der, exponer a venta, ofrecer, tener en depsito, transportar, traer consigo,
guardar, prescribir, suministrar, entregar a consumo o fornecer drogas,
aunque gratuitamente (artculo 33 de la Ley 11.343/2006). Vale resaltar
que aun la prescripcin y el suministro son conductas consideradas, a
nuestro juicio impropiamente, como trfico de drogas por el Derecho brasi-
leo.
Considerando tan amplios modelos tpicos, se reduce obviamente la
incidencia de la tentativa, ya que se trata adems de delitos de mera activi-
10
dad, de peligro abstracto o como mucho hipottico y por lo tanto, de
consumacin anticipada. Las conductas incriminadas revelan claramente
que no slo el trfico en s es punible, sino las diversas formas preparatorias
como el cultivo, la produccin y la fabricacin, lo que significa en

10
As, BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Derecho Penal Espaol, v. 2, t. II.
Barcelona: J.M. Bosch, 2005, p. 387: El delito, en principio, es de peligro abstracto
y de mera actividad, sin que se exija la verificacin de resultado tpico alguno ms
all de la propia ejecucin de la conducta.
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efecto una anticipacin de la respuesta penal dentro de un contexto poltico-


criminal de delitos muy graves, con particulares efectos nocivos hacia la
colectividad. Adems, hay expresa punicin tambin de los actos preparato-
rios remotos de provocacin, conspiracin y proposicin de cometer los
delitos previstos en los artculos 368 a 372, conforme al artculo 373 del
Cdigo Penal espaol.
Sea como sea, la tentativa que en el Derecho Penal espaol se pena
con reduccin de uno a dos grados con relacin a la pena asignada al delito
consumado (artculo 62, Cdigo Penal 11) no est, sin embargo, totalmente
excluida, si se considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa.
Al respecto, la STS de 4 de febrero de 1985 declar la existencia de delito
tentado en un caso en que dos sujetos fueron detenidos en el portal de un
edificio donde se practicaba el trfico; la STS de 12 de abril de 2010 consi-
der asimismo tentativa de trfico de drogas el caso en que uno de los suje-
tos esperaba la entrega de la droga pactada con otra persona; la STS
1552/2010, de 11 de marzo, tambin reconoci tentativa en la conducta del
sujeto que fue detenido en el aeropuerto antes de encontrarse con otro (el
pasajero) que a su vez traa la droga.
En efecto, la multiplicidad de conductas incriminadas y la consuma-
cin anticipada en cuanto a diversos supuestos no impide, aunque restrinja,
la tentativa. Como seala GALLEGO SOLER, la tentativa se hace posible
siempre que el sujeto no haya llegado a tener disponibilidad sobre la droga,
12
que no ha estado en su posesin, ni mediata, ni inmediata. En este senti-
do, vase la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, segn la STS
1552/2010, de 11 de marzo:
[...] en los supuestos de envo de droga desde el extranjero la tentati-
va es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciado-
ra que la intervencin del acusado no tuvo lugar hasta despus de

11
Artculo 62: A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior
en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la exten-
sin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de
ejecucin alcanzado.
12
GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Delitos de trfico de drogas. In BIDASOLO, Mi-
rentxu Corcoy, Derecho Penal. Parte Especial. Doctrina y jurisprudencia con casos
solucionados, t. 1. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 624-639, esp. p. 628.
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que la droga se encontrase ya en nuestro pas, habindose solicitado


por un tercero la colaboracin del acusado para que participase, de
un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepcin
de la mercanca por sus originales destinatarios, pero: 1) sin haber
intervenido en la operacin previa destinada a traer la droga desde el
extranjero; 2) sin ser el destinatario de la mercanca; 3) sin que lle-
gue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser
detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese
momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de
entregas vigiladas.

Asimismo lo disponen las SSTS de 26 de marzo de 1997 y de 12 de


marzo de 2001.
As pues, los supuestos de posesin mediata cuando el sujeto sea el
destinatario de la droga, o de promocin previa de la operacin de transpor-
te, constituyen delito consumado con arreglo a la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo.
Sin embargo, la colaboracin del acusado para que participase, de un
modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepcin de la mer-
canca por sus originales destinatarios no modifica la naturaleza de la in-
tervencin subjetiva del sujeto, cul sea, la de autor del delito tentado de
trfico de drogas. As lo ha reconocido la sobredicha STS 1552/2010, de 11
de marzo, por la que se juzg a dos sujetos detenidos cuando llegaban a una
parada de taxis del aeropuerto junto a un tercero que traa la droga. Los dos
sujetos tenan la incumbencia de auxiliar la operacin de transporte de la
droga hacia su destinatario.
Entre tanto, la cuestin podra revelarse compleja dado el reconoci-
miento de una situacin de tentativa con arreglo a una participacin acce-
soria y secundaria del sujeto, al tiempo en que se le vincula la condicin de
autor del tipo de injusto. Esto se debe, sin embargo, a la incriminacin
autnoma de las conductas tpicas de favorecer y de facilitar (artculo 368
del Cdigo Penal espaol), lo que supone que formas de participacin acce-
soria, por constituir acciones nucleares del tipo de injusto, se convierten en
autora. As, se pune como autor tanto al que promueve el trfico como al
que lo favorece o facilita, lo que deriva, adems, del concepto amplio de
autor establecido por el Cdigo Penal espaol (artculo 28).

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Este tema ser discutido en el prximo apartado, con respecto a la po-


sible identificacin de formas de participacin diversas de la autora en el
Derecho Penal espaol y en el Derecho Penal comparado.
3 AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE
TRFICO DE DROGAS
3.1 Autora, participacin y complicidad en el derecho penal
espaol
En el Ttulo II de las Disposiciones Generales del Cdigo Penal espa-
ol (De las Personas Criminalmente Responsables por Delitos y Faltas) se
establecen como formas de participacin la autora y la complicidad, con-
forme al artculo 27. Autores son quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento
(artculo 28), as como, por equiparacin, los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutarlo (artculo 28.1) y los que cooperan a su ejecucin
con un acto sin el cual no se habra efectuado (artculo 28.2), mientras que
cmplices son los que, no hallndose comprendidos en las formas de auto-
ra, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos
(artculo 29).
Dentro de la delimitacin legal de la autora se incluyen, por lo tanto,
las formas equiparadas de induccin (artculo 28.1) y de cooperacin nece-
saria (artculo 28.2). As, en estas hiptesis, se trata en verdad del inductor
y del cooperador necesario como partcipes legalmente equiparados a los
autores. 13
Formas especiales de personas criminalmente responsables se discipli-
nan en los artculos 31 (administradores de hecho o de derecho de una
sociedad) y 31 bis (personas jurdicas).
La doctrina contempornea define a la autora como dominio exclusivo
14
o compartido del hecho. As entendida, la autora engloba a los sujetos
que realizan el hecho por s solos (autores exclusivos directos o inmedia-

13
As, BLANCO LOZANO, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Madrid: La Ley,
2003, p. 1278.
14
En este sentido, vase CUELLO CONTRERAS, Joaqun / MAPELLI CAFFARENA, Bor-
ja. Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Tecnos, 2011, p. 137.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
551

tos, conforme al artculo 28, primera parte, del Cdigo Penal), a los que
reparten entre s componentes de la accin tpica (co-autores, o sea, los que
realizan el hecho conjuntamente, conforme al artculo 28, segunda parte, del
Cdigo Penal) y a los que utilizan a otra persona como instrumento para
realizar el hecho (autores mediatos, conforme al artculo 28, tercera parte,
del Cdigo Penal).
A su vez, la induccin y la cooperacin necesaria, aunque legalmente
equiparadas a la autora (artculo 28, apartados 1 y 2), constituyen formas de
participacin que conllevan, segn CUELLO CONTRERAS:
un injusto propio realizado a travs del comportamiento tpico (in-
justo) del autor, estribando la razn de su punicin en el hecho de
que la autora se ve reforzada por la contribucin del partcipe, por
lo que debe prevenirse, y en el hecho de que muchas veces no se sa-
be hasta el final si el papel asumido a lo largo del proceso del delito
resulta mejor caracterizado como una u otra de las formas de la par-
ticipacin.15

Ello confirma la caracterizacin de la autora como pertenencia del de-


lito segn la cual es autor todo aqul que contribuye al delito en condi-
ciones tales que puede imputrsele como suyo, conforme a MIR PUIG 16 y
de la participacin como forma de contribucin accesoria en el comporta-
miento tpico propio del autor. As pues, el delito pertenece al autor y el
partcipe, a su turno, realiza su injusto a travs de una induccin o coopera-
cin en la accin tpica principal. A su vez, la co-autora existe en una si-
tuacin de pertenencia compartida del delito por dos o ms personas que
conjuntamente tienen el dominio de la accin tpica y de la causalidad. Por
ltimo, la autora mediata tiene lugar en el supuesto en que el sujeto utiliza
a otro como instrumento, de modo que tambin aqu persiste la relacin de
pertenencia del delito a quien lo domina.
En este sentido JESCHECK sostiene, con buen criterio y con arreglo al
Derecho alemn, que mientras el autor comete por s mismo o a travs de
otro la accin tpica o colabora en ella como coautor, el inductor y el cm-

15
Cfr. CUELLO CONTRERAS / MAPELLI CAFFARENA. Op. Cit., p. 137.
16
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7. ed. Barcelona: Reppertor,
2005, p. 392.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
552

plice quedan fuera del tipo, aadiendo que los requisitos de induccin y
complicidad se deducen, as, slo parcialmente del correspondiente tipo de
delito, y por lo dems, slo de preceptos complementarios de la Parte Gene-
ral que se refieren, no obstante a las tipicidades de la Parte Especial. 17
De hecho, hay una clara distincin conceptual entre autora y partici-
pacin, aunque la ley, a efectos de aplicacin de pena, equipare estas dos
tipologas.
Fuera del mbito legal de la autora la propia y la equiparada se
encuentra la figura jurdica de la complicidad (artculo 29), cuyo fundamen-
to de punicin es hacer posible, intensificar o facilitar la produccin del
resultado por el autor, lo que la aproxima a la participacin, pues signifi-
ca, como sta, la causacin del resultado a travs de la conducta principal
del autor18, que se realiza mediante actos anteriores o simultneos a la
ejecucin del hecho (artculo 29) y, sobre todo, no determinantes de la ac-
cin del autor. La contribucin del cmplice no puede consistir ni en una
induccin directa y decisiva (artculo 28.1) ni en una cooperacin necesaria
(sin la que el acto principal no se hara posible artculo 28.2), sino en una
aportacin material o en una aportacin psquica (que refuerce o facilite
una preexistente intencin delictiva del autor) accesorias. La complicidad se
distingue de la induccin en que en la segunda la aportacin psquica es
decisiva y determinante de la decisin del autor, mientras que en la primera
hay un mero estmulo, facilitador pero no determinante de la resolucin del
autor.
Al constituir forma menos grave de participacin delictuosa, la Ley le
reserva a la complicidad la aplicacin de la pena inferior en grado con res-
pecto a la fijada para la autora, conforme al artculo 63 del Cdigo Penal
(A los cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la
pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo
delito).

17
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, v. II. Tra-
duccin y adiciones de Derecho Espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1981, p. 888.
18
CUELLO CONTRERAS / MAPELLI CAFFARENA. Curso de Derecho Penal. Parte
General. Madrid: Tecnos, 2011, p. 155 y 156.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
553

Antes de examinar los aspectos particulares que esta disciplina supone


en cuanto a los delitos de trfico de drogas, cumple referir la normativa
sobre el tema en el Derecho Penal comparado.
3.2 Autora y participacin en el Derecho Penal comparado
El Derecho Penal francs equipara autora y complicidad, reservndo-
le a estas dos categoras idntica punicin. Se considera autor a la persona
que comete los hechos incriminados o intenta cometer un crimen o, en
los casos previstos por la ley, un delito (artculo 121-4 del Cdigo Penal).
Al cmplice que comprende, conforme al artculo 121-7, a la persona que
por ayuda o asistencia ha facilitado la preparacin o la consumacin de la
infraccin penal (concepto semejante al del Derecho espaol en este parti-
cular), as como a la persona que por promesa, amenaza, orden, abuso de
autoridad ha provocado una infraccin o dado instrucciones para que se la
cometiera (concepto totalmente ajeno a la lgica del sistema espaol) se le
sanciona de la misma forma que al autor (artculo 121-6). De hecho, en
Francia no tiene relevancia la distincin entre autor y partcipe a efectos de
aplicacin de pena, sino exclusivamente en torno a la posibilidad de respon-
sabilizacin penal de determinados grados de participacin en conductas
definidas por la Ley.
En cambio, en el ordenamiento jurdico-penal alemn se distinguen,
como en el Derecho espaol, las figuras de la autora ( 25, StGB), de la
induccin ( 26) y de la complicidad ( 27), previndose asimismo una
atenuacin de pena en esta ltima hiptesis ( 49 I). Se adopta la misma
lgica de que el comportamiento del inductor significa la iniciativa y/o la
fuerza propulsora de la comisin del delito y se equipara al del autor, slo
mereciendo atenuacin la conducta accesoria del cmplice. 19

19
Como lo expresa JESCHECK: El nuevo StGB ha mantenido, con razn, el princi-
pio de la igualdad de punicin y ha rechazado la atenuacin facultativa prevista en el
28 II AE, porque al inductor se debe la iniciativa de cometer el hecho y a menudo
constituye su fuerza impulsora [...] La pena del inductor, segn esto, puede incluso
ser ms grave en el caso concreto que la del autor, como sucede cuando aqul ad-
vierte plenamente el contenido de injusto del hecho a diferencia del autor. Por ello,
poltico-criminalmente no existe ningn motivo para sustraer de la induccin los
casos ms graves mediante la figura del autor tras el autor. Cfr. JESCHECK, Hans-
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
554

Diversa disciplina consta del Cdigo Penal brasileo, del que se des-
prende la distincin entre autora y participacin de menor importancia,
reservndosele a esta ltima una reduccin de pena de 1/6 hasta 1/3 (artcu-
lo 29, 1, del Cdigo Penal). Dicha participacin de menor importancia o
participacin en sentido estricto engloba la induccin y el auxilio material,
e incluye una forma, por tanto (es decir, la induccin), que en el Derecho
espaol se considera equiparada a la autora.
3.3 AUTORA, PARTICIPACIN Y COMPLICIDAD EN LOS
DELITOS DE TRFICO DE DROGAS
3.3.1 Autora y participacin en el tipo bsico (artculo 368 del C-
digo Penal)
Como seala MUOZ CONDE, el artculo 368 del Cdigo Penal incor-
pora un concepto unitario de autor, conforme al cual se califica de tal a
todo el que contribuya causalmente de algn modo a la realizacin del deli-
20
to. Ello por supuesto dificulta la diferenciacin entre autor, partcipe y
cmplice, considerando el alcance de las conductas incriminadas, como por
ejemplo la de facilitar, que nada ms representa que una forma de participa-
cin accesoria pero convertida en accin nuclear del tipo de injusto. Quien
facilita el consumo ilcito de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas no es pues cmplice, sino autor del tipo bsico de trfico de
drogas. 21
En el Derecho comparado sucede algo semejante, especialmente en los
sistemas que emplean una incriminacin exhaustiva de conductas, como el

Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, v. II. Traduccin y adiciones


de Derecho Espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Barcelona:
Bosch, 1981, p. 961.
20
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 15. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, p. 667.
21
As, GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Delitos de trfico de drogas. In BIDASOLO,
Mirentxu Corcoy. Derecho Penal. Parte Especial. Doctrina y jurisprudencia con
casos solucionados, t. 1. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 624-639, esp. p. 628 y
629: Por el alcance tan amplio de las conductas tpicas (generalmente las de facili-
tacin o favorecimiento) se ha acogido un concepto unitario de autor que dificulta la
delimitacin entre autora y participacin (si facilitar es una conducta de autora,
todo cmplice de trfico de drogas facilita como autor el trfico ilcito).
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
555

italiano y el brasileo. En el caso del Derecho Penal brasileo hay, sin em-
bargo, una forma tpica autnoma en que se castiga la induccin, la instiga-
cin y el auxilio material al uso indebido de drogas (artculo 33, 2, Ley
11.343/2006) que no constituye delito de trfico, pero si existe intuito de
lucro la induccin, instigacin o auxilio a las conductas del tipo bsico
puede constituir desde participacin de menor importancia hasta, en el caso
del auxilio material, un tipo autnomo de mayor gravedad, consistente en el
financiamiento o costeo de la prctica del trfico de drogas (artculo 36, Ley
11.343/2006).
De todos modos, la identificacin de autor y cmplice (en el caso del
Derecho espaol) es posible y recomendable, mediante el adecuado criterio.
Autor del tipo bsico de trfico de drogas es la persona que tiene el
dominio nico o compartido de la causalidad de las conductas de (1) culti-
var, elaborar o traficar drogas, (2) promover, favorecer o facilitar el con-
sumo ilegal de drogas; (3) poseer drogas para fines de trfico o de favore-
cimiento del consumo ilegal. Adems, el artculo 370, apartado 2, del Cdi-
go Penal prev una forma especial de autora, es decir, la de jefes, directores
o encargados de organizaciones delictuosas, a la cual se le reserva la aplica-
cin de la pena superior en uno o dos grados y multa del tanto al triplo.
Asimismo, se prev expresamente, con respecto al tipo bsico, la autora
mediata como calificadora de segundo grado, con arreglo al artculo 370,
apartado 1 (supuesto en que el autor utiliza a menores de 18 aos o a dis-
minuidos psquicos para cometer estos delitos).
Por tanto la autora asume, en este particular, distinta trascendencia
punitiva, segn se trate de autora mediata (artculo 370, apartado 1) o de
especiales autores (directores de organizacin delictuosa artculo 370,
apartado 2).
La participacin en las formas de induccin y de cooperacin necesa-
ria en que la Ley equipara a la autora en cuanto a los efectos son, no
obstante, de inviable identificacin, si se le atribuye a la conducta de facili-
tar un significado que incluya los actos, por ejemplo, del intermediario. En
el precedente ya referido del Tribunal Supremo la STS 1552/2010, de 11
de marzo por la que se juzg a dos sujetos detenidos cuando llegaban a

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013


556

una parada de taxis del aeropuerto junto a un tercero que traa la droga, la
participacin de los dos intermediarios en el delito sera un caso de coope-
racin necesaria si no estuviera incriminada la conducta de facilitar, lo que
los hace, no cooperadores sino autores del tipo bsico en su forma tentada,
ya que el pretendido transporte hacia el destinatario no se consum. Lo
mismo se concluye en cuanto a la induccin, determinante de una accin de
cultivo, elaboracin o trfico (por ejemplo), en que asimismo se estima una
conducta de facilitacin por parte del inductor, quien se conforma as como
autor del tipo bsico.
De hecho, a nuestro juicio lo que determina la punicin del interme-
diario o del donante como autores del delito de trfico de drogas es la in-
criminacin de las conductas de promover, de favorecer o de facilitar en el
tipo bsico especfico del artculo 368 del Cdigo Penal, y no la equipara-
cin genrica que hace el artculo 28, apartados 1 y 2, entre autores y part-
cipes (cooperador necesario e inductor). En efecto, aunque pudieran califi-
carse como partcipes con arreglo a las normas generales de los apartados 1
y 2 del artculo 28, respecto de la norma especfica (artculo 368) el inter-
mediario y el inductor son autnticos autores, considerando el concepto
primordial y en el caso dominante establecido en el propio artculo 28:
son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento.
Sin embargo, s cabe concebir la complicidad en cuanto cooperacin
fsica o psquica accesoria y, por lo tanto, no necesaria. Ejemplos concebi-
bles seran: indicar el lugar de adquisicin de la droga; acompaar en un
automvil al sujeto que transporta la droga; acompaar al sujeto hasta el
lugar donde se vende la droga.
Como advierte MUOZ CONDE, el nico problema ser, igual que en
cualquier otro delito, la dificultad de distinguir entre cooperacin necesaria
y complicidad, por lo que concluye que la jurisprudencia se mueve aqu
ms por principios de proporcionalidad y de necesidad de pena, que por
consideraciones estrictamente dogmticas. 22

22
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 15. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, p. 667 y 668.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
557

Dentro de este contexto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha


adoptado el necesario criterio de distincin entre grados de participacin, a
efectos de vincular a cada participante la medida de pena adecuada a su
culpabilidad. En verdad, nos parece que la cuestin no se aleja del mbito
dogmtico, sino que simplemente se desplaza hacia la esfera de la medida
de culpabilidad, real fundamento de la diferenciacin entre autores y part-
cipes por un lado, y de cmplices por otro. Todo ello se explica por la im-
precisin eso s dogmtica en torno a la distincin conceptual entre
cooperacin necesaria/induccin y complicidad (cooperacin no necesaria).
Se puede ilustrar la cuestin con el precedente fijado en la STS
6823/1997, de 14 de noviembre, en el cual se ha reconocido la complicidad
de una mujer cuyo novio, con quien viva, se dedicaba a la venta de drogas.
A esta mujer se le imputaba la convivencia con el autor del delito en un
lugar donde se guardaban las sustancias ilcitas e incluso un auxilio eventual
en la entrega de la droga a un consumidor. En este caso est clara la distinta
entidad entre la conducta del autor y la conducta de la cmplice, lo que,
desde el punto de vista de la culpabilidad, impone un tratamiento diferen-
ciado incluso en lo concerniente a la naturaleza de la participacin y sus
respectivos efectos. Considerando el concreto tipo penal (artculo 368), el
Tribunal Supremo ha invocado un criterio de favorecimiento del favoreci-
miento a efectos de caracterizar la complicidad de la mujer, como result
expreso en la sentencia referida:
Pero esta jurisprudencia no llega a conclusin tan radical y en aque-
llos casos en que hay un principal responsable dueo de la accin de-
lictiva y adems, hay otra persona cuyo comportamiento, referido a
actividades de contenido muy secundario, aparece claramente subor-
dinado a esa otra accin principal, entiende posible la condena por
complicidad, lo que aparece como imprescindible, a veces, como
ocurre en el caso presente, para adecuar la pena a las diferentes cate-
goras de participacin en los hechos. Favorecer el consumo ilcito
de drogas constituye la autora del artculo 344 [actual artculo 368],
pero cuando hay alguien que slo acta como favorecedor del favo-
recedor en un evidente plano meramente subalterno hemos de acu-
dir a la figura de la complicidad. 23

23
STS 6823/1997, de 14 de noviembre.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
558

As pues, siempre que se muestre irrecusable el carcter accesorio y


subalterno de la conducta, debe reconocerse una cooperacin no necesaria,
es decir, complicidad. En el caso citado, aunque no existiera la pareja el
trfico sera llevado a cabo por el autor de una u otra forma, y este parece
ser el sentido con que se debe valorar la conducta de la mujer que convive
y, de forma evidentemente accesoria, presta algn tipo de ayuda. Por lo
tanto, desde el punto de vista dogmtico asociado al marco de la medida de
culpabilidad se disciernen claramente, en campos distintos, las figuras de la
autora y de la complicidad.
En esta direccin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado
como parmetros para la complicidad aquellas conductas que no favorecen
directamente al trfico sino que benefician al traficante lo que se ha lla-
mado favorecimiento del favorecedor, como se declara en la STS
1594/2012, de 29 de febrero, la cual rechaz dicha hiptesis en el caso con-
creto, en que el sujeto se dedicaba tambin a la venta de drogas. En el mis-
mo precedente se ha manifestado que la complicidad quedara reservada
para actuaciones perifricas, no nucleares, prescindibles y no esenciales, sin
perjuicio de reconocer que el cmplice participe del mismo dolo que el
autor, solo que su aporte eficaz es perifrico, prescindible y no necesa-
rio.
Se trata, por lo tanto, de una accin que, aunque revista eficacia cau-
sal, no conlleva un efecto determinante y necesario sino accesorio y perif-
rico, como se ha dicho al inicio. A pesar de la necesaria referencia a la me-
dida de culpabilidad, hay una base dogmtica en la distincin, lo que se
debe estimar, de forma concreta, a efectos de separacin de los grados de
participacin subjetiva, aun mismo en un tipo omnicomprensivo como el
del artculo 368 del Cdigo Penal espaol.
Cabe ahora examinar lo que sucede en el Derecho brasileo, en que se
distingue la autora, por un lado, y la participacin de menor importancia,
por el otro, entendida esta ltima como induccin, instigacin o auxilio
material. Inducir a alguien a cultivar o a traficar drogas conformara una
participacin en sentido estricto, a no ser que el inductor tenga dominio
sobre los hechos, lo que lo convertira, por supuesto, en autor del delito. En

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013


559

el Derecho brasileo, sin embargo, no importa si la induccin tiene o no


carcter determinante: se pune como partcipe al propio sujeto que hace
nacer en el autor el propsito de realizar el tipo. Por otro lado, si la conducta
consiste en un auxilio material puede configurarse el tipo autnomo (ms
severo) del artculo 36 de la Ley 11.343/2006 (financiamiento o costeo al
trfico de drogas), si el auxilio es habitual (aunque esto no est expreso en
el tipo), o una causa de aumento de pena sobre lo tipo bsico (artculo 40,
VII), si eventual. 24
El Derecho francs, por ltimo, contiene dos disposiciones dignas de
referencia respecto de la participacin: (1) el transporte, la detencin, la
oferta, la cesin, la adquisicin y el empleo ilcitos de estupefacientes son
conductas punidas (10 aos de prisin y 7.500.000 euros de multa) en tipo
autnomo (artculo 222-37), diferente del otro en que se punen (con 20 aos
de prisin y 7.500.000 euros de multa) las conductas de produccin y fabri-
cacin ilcitas (artculo 222-35); en uno u otro caso, sin embargo, la facilita-
cin, por cualquier medio que sea, se pune con las mismas penas, lo que
refuerza la clara intencin legislativa de no distinguir autora y participa-
cin; (2) la direccin u organizacin de un grupo delictuoso destinado al
trfico constituye forma especial de autora, punida con la prisin perpetua
(!) y multa de 7.500.000 euros (artculo 222-34).
3.3.2 Autora y participacin en los dems delitos de trfico de dro-
gas
Los otros delitos de trfico de drogas no suscitan mayores problemas
dogmticos con respecto a la autora y a la participacin, aunque se identifi-
que el mismo contexto de incriminacin omnicomprensiva en los tipos
penales.
La pertenencia a una organizacin delictiva est tipificada en el artcu-
lo 369 bis del Cdigo Penal espaol, reunindose en la comprensin tpica a
todos los sujetos integrantes de la banda, con independencia de la funcin

24
Hay posiciones en contra, entendiendo que mismo el auxilio ocasional configura
el tipo autnomo del artculo 36, cabiendo aclarar que la pena de este tipo es mayor
que la que sera aplicable por la incidencia de la causa de aumento de pena (artculo
40, VII) sobre el tipo bsico.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 539-563, jan./jun. 2013
560

que desempeen. A los jefes, encargados y administradores, sin embargo, se


les reserva punicin distinta, con la aplicacin de la pena superior en grado
a la sealada en el tipo principal. En un plano especial, por lo tanto, se esta-
blece una diferenciacin subjetiva de la autora de los sujetos directores de
la organizacin.
En relacin a este punto, como ya se ha dicho antes, tambin en vincu-
lacin con el tipo bsico (artculo 368) se prev una autora especial de los
jefes, administradores o encargados de organizaciones destinadas al trfico,
lo que configura circunstancia calificadora de segundo grado prevista en el
artculo 370, apartado 2. As pues, a pesar de que la redaccin legal no su-
pone de forma clara la distincin entre autora y complicidad, se distinguen
s claramente, a efectos punitivos, la autora comn y la autora de los jefes
de organizacin delictiva destinada al trfico.
El artculo 371 del Cdigo Penal, que tipifica el trfico de precursores,
a su vez equipara induccin y cooperacin necesaria a la autora (en los
trminos del artculo 28, apartados 1 y 2), practicables con relacin al do-
minio (autora) sobre las conductas de fabricar, transportar, distribuir, co-
merciar o tener en poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el
cuadro I y cuadro II de la Convencin de las Naciones Unidas, a sabiendas
de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos
fines. En estas hiptesis, la induccin y la cooperacin necesaria se equipa-
ran a la autora en cuanto a la aplicacin plena de las penas sealadas en el
tipo, y slo puede haber diferenciacin en la fijacin de la pena concreta por
el rgano judiciario.
El apartado 2 del artculo 371 contempla dos formas especiales de au-
tora, con diferenciada trascendencia punitiva: (1) personas que pertenezcan
a organizaciones delictivas, a las que se les vincula la aplicacin de la pena
en su mitad superior; (2) jefes, administradores y encargados de organiza-
ciones delictivas, a los que se les impone una cualificacin de primer grado.
Asimismo hay formas especiales de autora (empresario, intermediario
en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social,
docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio) previstas

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561

en el artculo 372 del Cdigo Penal, aplicables a todos los delitos de trfico
de drogas y en las cuales se aade a las penas comunes una inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o co-
mercio, de tres a diez aos, adems de la inhabilitacin absoluta de diez a
veinte aos en caso de hecho practicado por autoridad o agente.
El artculo 373 del Cdigo Penal representa forma de anticipacin de
la respuesta penal consistente en la punicin de los actos preparatorios
(provocacin, conspiracin y proposicin) de cualesquiera delitos de
trfico de drogas, lo que se castiga con pena atenuada de uno a dos grados.
La proposicin, en particular, constituye una forma de participacin inten-
tada, ya que si el delito llega a producirse el caso es de induccin, forma
legalmente equiparada (artculo 28, apartado 1) del Cdigo Penal. De lo que
se trata aqu, por tanto, es de punicin del acto preparatorio, por proposicin
que una persona haga, sin que ello todava se vincule a un acto ejecutorio de
un delito de trfico de drogas.
En el Derecho brasileo cabe referir la pertenencia a una organizacin
delictuosa destinada al trfico (artculo 35, Ley 11.343/2006), incluso de
quien la financia (artculo 35, prrafo nico), previndose adems en el tipo
autnomo la conducta del simple informante de la organizacin (artculo
37).
Considerando el Derecho francs, como ya se ha destacado, la autora
especial consistente en dirigir una organizacin delictuosa destinada al
trfico es especialmente punida con la prisin perpetua (artculo 222-34 del
Cdigo Penal), vale decir, la forma ms grave de respuesta penal del siste-
ma francs en el mbito estudiado.
4 CONSIDERACIONES FINALES
Los sistemas jurdicos contemporneos, como ha quedado claro, reser-
van al mbito de los delitos de trfico de drogas un panorama de pretensa
indistincin entre autora y participacin, por lo menos a efectos de aplica-
cin de un tipo atenuado, ya que por otro lado, en cuanto a la autora, se
prevn corrientemente formas especiales como supuestos de cualificaciones
o de punicin autnoma agravada.

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562

No cabe duda, en vista de la particular ofensividad de los delitos en es-


tudio, acerca de la necesidad de una incriminacin diferenciada, lo que no
impide que se establezca, mediante los criterios adecuados, una diferencia-
cin subjetiva fundada en la mensuracin de la culpabilidad individual, no
alcanzable si fuera solamente en la aplicacin diferenciada de la pena con-
creta por el rgano judiciario.
As pues, y como existen en el marco particular estudiado situaciones
que se ajustan con mayor o menor dificultad al concepto legal de com-
plicidad, cabe dimensionarlas debidamente en vez de reconducir toda la
diversidad fctica a las amplias frmulas empleadas en los tipos penales.
Eso lo exige un Derecho Penal que se fundamente en la culpabilidad y en la
proporcionalidad, de modo a prevenir que situaciones sociales de entidad
distinta sean equiparadas en cuanto a las penas atribuidas en los tipos pena-
les. Es verdad que, respecto de algunos sistemas (el francs como ejemplo
ms expresivo), slo de lege ferenda puede sostenerse dicha diferenciacin,
puesto que considera una opcin legislativa clara de equivalencia punitiva,
incluso con la conminacin de penas perentorias (no hay lmite mnimo y
mximo), aplicables indistintamente.
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