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RÉGIMEN PENAL DE MENORES EN ARGENTINA

*
Por Daiana Arabena

SUMARIO: I. Antecedentes históricos. – II. ¿Por una nueva ley? – III. La delincuencia
juvenil como problemática actual. – IV. Los Derechos del niño y la Protección
Integral. – V. Conclusión.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Hacia el año 1919, comienza a regir en Argentina la ley de patronato de menores.


Asimismo, dentro del plano penal específico, desde 1921 y hasta mediados de la década
del 60, la imputabilidad de los menores estuvo incorporada en el propio Código Penal —
arts. 36 y siguientes—, fijándose para la misma la edad de 14 años. Ello fue luego
modificado por la ley 21.338, que en sus artículos 1 al 13 dispuso sobre el régimen
aplicable a los menores que incurrieran en hechos que la ley califica como delitos. Estas
disposiciones fueron posteriormente derogadas por la ley 22.278, que establece el actual
régimen penal de menores, fijando la imputabilidad de los mismos a partir de los 16 años
de edad1.

II. ¿POR UNA NUEVA LEY?

No resulta simple hablar de una problemática tan compleja como la del régimen
anteriormente mencionado. Una de las propuestas más preocupantes y que ha dado lugar
a una opinión social masiva, es la tendiente a bajar la edad de imputabilidad de los
menores. Se trata de un proyecto para establecer un nuevo régimen de Responsabilidad
Penal Juvenil. El mismo, ya recibió media sanción por parte del senado, por lo que ahora
se espera que llegue a la cámara de diputados para su respectivo análisis.
La nueva ley reemplazaría el régimen penal de minoridad existente —Ley 22.278, junto
con las reformas introducidas por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742—, estableciendo

*
Estudiante de Abogacía, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires,
Argentina.
1
María Servini de Cubría y Fernando Moras Mom, “El régimen de imputabilidad de los
Menores”, Diario “La Nación” -Sección Opinión, Buenos Aires-Argentina, 24 de Abril de
2004.

1
entre sus objetivos principales la responsabilidad de las personas menores de dieciocho
años y mayores de catorce años al momento de la comisión de un hecho tipificado como
delito de acción pública en el código penal y leyes especiales 2. A su vez, en ningún caso
una persona menor de dieciocho años a la que se le atribuya la comisión de un delito
podrá ser juzgada por el sistema penal general, ni podrá atribuírsele las consecuencias
previstas para las personas mayores de dieciocho años de edad3.
Ahora bien, bajar la edad de imputabilidad, ¿sería una solución para evitar los conflictos,
la violencia y la delincuencia entre los más jóvenes? Este interrogante, realmente ha dado
que hablar, siendo muchas las discusiones que se desataron al respecto. No es
únicamente una cuestión de edad. También, habría que tomar conciencia de los posibles
factores que llevan a los menores a cometer delitos y de la responsabilidad que —en
parte poseen—, aquellos que tienen a su cargo la patria potestad.
Sin embargo, podrían destacarse ciertos aspectos positivos de esta nueva ley, tales
como: el propósito de efectuar posibles mejoras en cuanto a las sanciones aplicables, el
funcionamiento de las instituciones y centros especializados para el cumplimiento de las
penas y la atribución de responsabilidad a los menores por la comisión de un delito. En
este último caso la responsabilidad penal alcanzará a los jóvenes de catorce ó quince
años de edad que cometan un delito con pena mínima de tres años de prisión o reclusión;
y a los jóvenes de dieciséis ó diecisiete años de edad que participen en la comisión de un
delito con pena mínima de dos años o más de prisión o reclusión4. Además, quedan
comprendidos para la declaración de responsabilidad, los delitos dolosos con resultado de
muerte, delitos contra la libertad y contra la integridad sexual, así como también los casos
de lesiones graves, gravísimas, el robo con armas y el secuestro extorsivo.
Se intentará así eliminar el sistema tutelar actual, con la finalidad de asegurar un proceso
penal que hoy no existe, porque que a los niños en la actualidad se los priva de la libertad
sin que sean juzgados, ya los jueces a través de la tutela se adueñan de la vida del
menor, o lo envían a su hogar o a un instituto5.
El sistema tutelar se basa en sacar al niño del sistema penal y dejarlo bajo la tutela del
Estado, que lo considera incapaz. Como se supone que todo lo que haga el Estado con él

2
Proyecto de Ley, Senado de la Nación, Quintela Teresita Nicolasa, Régimen Penal
Juvenil, Expediente N°1524/09, Art.1°, Ámbito de aplicación, Régimen Legal Aplicable a
las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal, Buenos Aires 25 de
Noviembre de 2009.
3
Ídem.
4
Ídem, Arts.27 y 28.
5
Fuente www.26noticias.com.ar, “Presentarán un proyecto sobre régimen penal para
menores que delincan”, opinión de Aníbal Fernández, Jefe de Gabinete de Ministros.

2
será para bien, se deduce que no hará falta un proceso penal acusatorio y que no
necesitará las mismas garantías que un adulto en un proceso penal. 6
La necesidad de modificar la legislación nacional para lograr un nuevo sistema de
responsabilidad juvenil, implica tratar de alcanzar la prevención del delito entre los más
jóvenes, aplicando las garantías constitucionales y elaborando políticas alternativas al
encarcelamiento. Actualmente, a ningún menor se le garantiza el debido proceso como
dicta la Constitución Nacional, sino que sus causas son tratadas por un juez y su asesor7.
La “urgencia” en la modificación del régimen penal juvenil deviene, en que
aproximadamente la mitad de los jóvenes mayores de dieciocho años que cometen
delitos, han estado en algún momento privados de su libertad en institutos de menores u
hogares; ocho de cada diez presos adultos, pasaron durante su niñez o adolescencia, por
una institución de este tipo8.

III. LA DELINCUENCIA JUVENIL COMO PROBLEMÁTICA ACTUAL

Hoy en día la inseguridad y la violencia, parecen haberse convertido en hábitos comunes,


con los que ya no resulta raro encontrarse. Si existe algo que puede considerarse
preocupante para la sociedad argentina, es la delincuencia de la que hoy prácticamente
vivimos rodeados, y que gran parte de esta problemática, sea generada por menores
delincuentes.
Con el fin de erradicar este flagelo sería necesario apuntar al ámbito en el cual viven y se
desarrollan. Es difícil comprender como un niño puede llegar a manejar armas de fuego o
de cualquier otra índole similar, sin tener aún, pleno desarrollo de su mentalidad.
Son numerosas y variadas las causas que pueden llevar a un niño a delinquir. Entre
algunas de ellas podrían mencionarse: la pertenencia a familias desestructuradas y las
dificultades que se producen en ocasiones para conciliar vida familiar y laboral9; la
influencia de drogas o el consumo de bebidas alcohólicas de manera excesiva e
6
Irina Hauser, “Entrevista a Zaffaroni”, Fuente www.mercosurnoticias.com, 21 de
Diciembre de 2008
7
Fuente www.26noticias.com.ar, “Presentarán un proyecto sobre régimen penal para
menores que delincan”, opinión de Aníbal Fernández, Jefe de Gabinete de Ministros.
78
Trama Urbana, Suplemento de Justicia, Seguridad y Policiales del diario “Hoy en la
noticia”, opinión de Cristina Tabolaro, Subsecretaria de minoridad bonaerense, La plata,
31 de Julio de 2006.
89
Trama Urbana, Suplemente de Justicia, Seguridad y Policiales del diario “Hoy en la
noticia”, La plata, 31 de Julio de 2006.
910
María Graciela Cortázar, “Niños y Jóvenes en infracción a la ley penal. Bases del
nuevo sistema”, Derecho Penal Online (Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en
línea), disponible en www.derechopenalonline.com, 14 de Diciembre de 2008.

3
imprudente; la marginación socioeconómica o pobreza que dificulta el proceso adecuado
de socialización del niño10; la falta de transmisión de ciertos valores fundamentales como
lo son el respeto, la solidaridad y la tolerancia, así como también la ausencia de
educación. Haciendo referencia a esto último, en nuestro país se ha registrado un fuerte
incremento de la deserción escolar. Un estudio efectuado por el Observatorio de la Deuda
Social, de la Universidad Católica Argentina (UCA), da cuenta de esta realidad alarmante,
donde la mitad de los niños argentinos de 2 a 4 años que viven en las principales
ciudades del país se encuentra fuera de los procesos de escolarización, situación que en
el 25 % de las familias más pobres del país afecta a siete de cada diez chicos. El 71% de
los jóvenes que cuentan entre 15 y 21 años, se encuentra en situación de riesgo
educativo, lo que significa no haber adquirido la cantidad suficiente de conocimientos,
actitudes, habilidades y destrezas necesarias para participar en una forma plena, crítica,
creativa y autónoma de la vida social, política y económica. En otras palabras, son la
inmensa cantidad de chicos y adultos que no pudieron terminar con la primaria en nuestro
país, o que abandonaron a medio terminar la secundaria, con la ineludible merma en sus
capacidades que esto significa11.
En el año 2005, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación junto con el apoyo de
UNICEF12 Argentina, inició una investigación con el propósito de relevar la situación de los
niños, niñas y adolescentes privados de libertad a nivel nacional, para nutrir los debates y
acompañar los procesos de reformas normativas y de reconvenciones institucionales a fin
de instalar el modelo de “Protección integral de Derechos” que surge de la convención
sobre los derechos del niño13. Se ha detectado, conforme a la investigación realizada,
que en algunos casos chicos con causas asistenciales comparten el mismo
establecimiento con menores con causas penales.
Según los datos relevados, en la Argentina 19.579 niños, niñas y adolescentes estaban
privados de libertad. De ese total, el 84,8% se encontraban bajo una medida judicial y/o
administrativa en virtud de una causa “no penal”, esto es, por causas asistenciales, que la
mayoría de las veces tiene como origen una situación de carencia socioeconómica.
Además, los datos relevados permiten marcar una tendencia que indica que hay más
10

1111
Fuente www.radiopasillo.wordpress.com, “Fuerte aumento de la deserción escolar en
la Argentina”, publicado por Radiopasillo, 13 de mayo de 2009.
1212
UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Fuerza impulsora que
contribuye a la creación de un mundo donde se respeten los derechos de todos los niños
de la comunidad internacional.
1313
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación- UNICEF Argentina, “Privados de
Libertad: Situación de Niños, niñas y adolescentes en Argentina”, Primer Informe
Nacional, www.derhuman.jus.gov.ar, 2006.

4
varones que mujeres privados de libertad, pero esta relación se invierte cuando se trata
de personas encerradas por causas no penales donde las mujeres representan la
mayoría14. Incluso, hasta se ha comprobado que en algunas provincias tienen a niños y
adolescentes privados de libertad en comisarías: Corrientes, Catamarca, Jujuy, La
pampa, Chaco y Santa Fe, fueron las provincias que reconocieron que tienen niños,
niñas y adolescentes con causas penales alojados en comisarías. Entre Ríos, Formosa,
La Rioja, Tierra del Fuego y Tucumán negaron que en sus jurisdicciones se diera esta
irregularidad. En algunas provincias, los organismos responsables de instrumentar las
medidas de privación de libertad de los menores son la policía o el servicio penitenciario.
Esto ocurre en Jujuy y Tucumán. Las provincias de San Luis y Neuquén informaron que
en sus jurisdicciones no tienen ningún menor de edad encerrado por causas penales15.
Por lo tanto, resulta de suma importancia destacar que en nuestro país, varios de los
establecimientos para menores, no se encuentran en las condiciones suficientemente
adecuadas. Muchos de éstos, donde se encuentran alojados niños y jóvenes, son
mayoritariamente organizaciones de la sociedad civil en lugar de organismos
gubernamentales16. Hacen falta mayores controles y mejoras en las condiciones de
alojamiento, ya que son demasiados los establecimientos que se encuentran
superpoblados, sin tener la capacidad y espacio físico preparado para ello. Pues así, en el
proyecto de ley —al cual ya se ha hecho alusión—, se han redactado numerosos artículos
relativos a las disposiciones sobre la privación de la libertad, el cumplimiento de las
sanciones en cada caso y fundamentalmente normativas de funcionamiento para los
centros especializados.
Es imprescindible remarcar la carencia de programas, de medidas resolutorias
alternativas a la institucionalización, y de servicios que posibiliten una revinculación del
niño con su familia y su entorno. Al respecto, se señala que si bien en diferentes
provincias se ha avanzado en una adecuación legislativa en línea con la Convención
sobre los Derechos del Niño, difícilmente la privación de libertad se convierta realmente
en el último recurso a adoptar, si no se cuentan con los recursos adecuados, ni una clara
planificación de políticas orientadas a evitar la institucionalización17.

1414
Ídem.
1515
Mariana Carbajal, “Los presos de la pobreza”, Subnotas-“Los casos penales”,
Página/12, 14 de Julio de 2006.
1616
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación- UNICEF Argentina, “Privados de
Libertad: Situación de Niños, niñas y adolescentes en Argentina”, Primer Informe
Nacional, www.derhuman.jus.gov.ar, 2006.
1717
Ídem.

5
En la actualidad los menores de 14 a 16 años son considerados "inimputables" por el
decreto-ley 22.278 de 1980, habilitando a los jueces (Art.1) a internarlos para su
protección "moral y material" sin importar si han sido juzgados por la comisión de un
delito. Esto lleva a que en los institutos de menores convivan delincuentes juveniles con
chicos carenciados o en situación de conflicto familiar18.
La Corte Suprema en un fallo del año 2008 frenó la liberación de menores de dieciséis
años alojados en institutos. Se trató de un reclamo puntual sobre sesenta chicos que se
encontraban internados en el Instituto San Martín. La causa original había sido iniciada
por el abogado y diputado nacional Emilio García Méndez, planteando que es inaceptable
que los menores de 16 años estén privados de su libertad cuando son considerados
"inimputables"19.
Según el razonamiento de la Corte, si se devolviera a los menores a las calles, “la
situación, podría agravarse generando una vulneración de los derechos que se intentan
proteger”20. Una liberación masiva dispuesta por una decisión judicial no es a criterio de la
Corte una solución para un problema de “gravedad y complejidad extremas”. Mucho antes
que ese tipo de medidas, los tres poderes del Estado deberían converger. No es sólo
cuestión de “desaprobar las leyes que limitan los derechos, libertades y garantías de los
niños” –dice el fallo– sino de que los “poderes públicos” establezcan, otras políticas,
planes, programas generales y específicos en materia de educación, salud, deporte,
adicciones, estrategias, instalaciones debidamente calificadas con personal adecuado,
recursos y normas de coordinación”21.

IV. LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA PROTECCIÓN INTEGRAL

El sistema de justicia argentino, a lo largo de los años, se ha caracterizado por la falta de


una clara distinción en cuanto a los procedimientos y trato entre los niños que tienen
conflictos penales y los niños que necesitan protección22.
Puede decirse, que si bien la Convención sobre los Derechos del niño, ha adquirido un rol
muy significativo, fue necesario posteriormente la creación de un sistema adicional de
1818
Lucas Guagnini, “La corte suprema frenó la orden de liberar a los menores de 16
internados”, Diario Clarín, 19 de Marzo de 2008.
1919
Ídem.
2020
Irina Hauser, “El encierro como forma de protección”, Página/12, 3 de Diciembre de
2008.
2121
Ídem.
2222
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación-UNICEF, “Estándares mínimos de
Derechos Humanos para una nueva Ley de Justicia Penal Juvenil”, UNICEF Argentina,
2005, p.17, www.unicef.org/argentina/spanish/estandaresminimos.pdf.

6
protección para los niños. En Octubre de 2005, se promulgó en Argentina la Ley N°
26.061 de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes. En la misma se ha
procurado un interés superior por el niño, considerando a la niña, el niño y el adolescente
como un sujeto activo de derechos. Es decir que a partir de este régimen, además de
tener el Estado la obligación de asegurar el pleno desarrollo de los niños en aspectos
tales como la educación, la cultura, la recreación y el desarrollo social, se reconoce a los
niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo cual implica que ellos salen de un
ámbito puramente privado de relaciones para emerger hacia lo público, adquiriendo
centralidad la vigencia de sus derechos y garantías23.
Este sistema de protección se encuentra conformado por todos aquellos organismos,
entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan
las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y
municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y
restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los
medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño,
demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional24.
Asimismo, otro de los aspectos sobresalientes de esta ley, fue la creación en el ámbito del
poder ejecutivo de una Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, de un
consejo Federal del mismo carácter y la figura de un defensor de los Derechos de Niños,
niñas y adolescentes.

V. CONCLUSIÓN

Juzgar a los menores por sus conductas, no resulta tarea fácil. Nos preguntamos si habría
que juzgarlos igualmente como adultos frente a aquellos hechos delictivos cometidos y
que no tienen reparación. Estos interrogantes surgen de muchos de los individuos que
forman parte de la sociedad, y que resultan muy difíciles de sustentar, ya que se ponen en
juego el discernimiento, la intención y la voluntad que tuvo el menor al momento de
cometer un delito, resultando difícil pensar en su condición de niño.

2323
Sebastián Luis Foglia, “Para que la Protección Integral de los Menores no sea solo un
título”, Derecho Penal Online (Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea),
disponible en www.derechopenalonline.com, 14 de Diciembre de 2008.
2424
Ley 26.061, Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, Art. 32.

7
Es un error pensar que una ley que tenga mayor poder punitivo sobre los menores de
edad va a asegurar mejor la paz social y la seguridad ciudadana. Toda la evidencia
empírica indica que cuanto más temprano el joven ingresa al sistema penal de adultos,
más temprano consolidará su conducta delictiva25.
Si bien, el proyecto de ley encaminado para la obtención de la sanción de un nuevo
régimen penal juvenil, podría mejorar algunas de las problemáticas vigentes, tales como
el mal funcionamiento de los establecimientos para menores entre otras cosas, no será
una manera de asegurar que los delitos cometidos por menores, disminuyan en su
cantidad.
Los resultados, positivos o negativos, que obtendremos, dependerán de las reformas
legislativas en su conjunto, a fin de generar el cambio. Debemos tener en cuenta que no
se trata de modificar o agregar disposiciones, sino también de tomar conciencia, de que
las mismas deben ser respetadas y aplicadas de manera concreta, tomando en cuenta el
entorno social en que se aplican.

CITAS
[1] María Servini de Cubría y Fernando Moras Mom, “El régimen de imputabilidad de los
Menores”, Diario “La Nación” -Sección Opinión, Buenos Aires-Argentina, 24 de Abril de
2004.

[2] Proyecto de Ley, Senado de la Nación, Quintela Teresita Nicolasa, Régimen Penal
Juvenil, Expediente N°1524/09, Art.1°, Ámbito de aplicación, Régimen Legal Aplicable a
las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal, Buenos Aires 25 de
Noviembre de 2009.

[3] Ídem.

[4] Ídem, Arts.27 y 28.

[5] Fuente www.26noticias.com.ar, “Presentarán un proyecto sobre régimen penal para


menores que delincan”, opinión de Aníbal Fernández, Jefe de Gabinete de Ministros.

[6] Irina Hauser, “Entrevista a Zaffaroni”, Fuente www.mercosurnoticias.com, 21 de


Diciembre de 2008

[7] Trama Urbana, Suplemento de Justicia, Seguridad y Policiales del diario “Hoy en la
noticia”, opinión de Cristina Tabolaro, Subsecretaria de minoridad bonaerense, La plata,
31 de Julio de 2006.

[8] Trama Urbana, Suplemente de Justicia, Seguridad y Policiales del diario “Hoy en la
noticia”, La plata, 31 de Julio de 2006.

2525
Miguel Cillero Bruñol, especialista en Derecho Penal y consultor de Unicef en Chile,
para Página/12, entrevista realizada por Mariana Carbajal, 12 de Mayo de 2009.

8
[9] María Graciela Cortázar, “Niños y Jóvenes en infracción a la ley penal. Bases del
nuevo sistema”, Derecho Penal Online (Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en
línea), disponible en www.derechopenalonline.com, 14 de Diciembre de 2008.

[10] Ídem.

[11] Fuente www.radiopasillo.wordpress.com, “Fuerte aumento de la deserción escolar en


la Argentina”, publicado por Radiopasillo, 13 de mayo de 2009.

[12] UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Fuerza impulsora que
contribuye a la creación de un mundo donde se respeten los derechos de todos los niños
de la comunidad internacional.

[13] Secretaría de Derechos Humanos de la Nación- UNICEF Argentina, “Privados de


Libertad: Situación de Niños, niñas y adolescentes en Argentina”, Primer Informe
Nacional, www.derhuman.jus.gov.ar, 2006.

[14] Ídem.

[15] Mariana Carbajal, “Los presos de la pobreza”, Subnotas-“Los casos penales”,


Página/12, 14 de Julio de 2006.

[16] Secretaría de Derechos Humanos de la Nación- UNICEF Argentina, “Privados de


Libertad: Situación de Niños, niñas y adolescentes en Argentina”, Primer Informe
Nacional, www.derhuman.jus.gov.ar, 2006.

[17] Ídem.

[18] Lucas Guagnini, “La corte suprema frenó la orden de liberar a los menores de 16
internados”, Diario Clarín, 19 de Marzo de 2008.

[19] Ídem.

[20] Irina Hauser, “El encierro como forma de protección”, Página/12, 3 de Diciembre de
2008.

[21] Ídem.

[22] Secretaría de Derechos Humanos de la Nación-UNICEF, “Estándares mínimos de


Derechos Humanos para una nueva Ley de Justicia Penal Juvenil”, UNICEF Argentina,
2005, p.17, www.unicef.org/argentina/spanish/estandaresminimos.pdf.

[23] Sebastián Luis Foglia, “Para que la Protección Integral de los Menores no sea solo un
título”, Derecho Penal Online (Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea),
disponible en www.derechopenalonline.com, 14 de Diciembre de 2008.

[24] Ley 26.061, Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, Art. 32.

[25] Miguel Cillero Bruñol, especialista en Derecho Penal y consultor de Unicef en Chile,
para Página/12, entrevista realizada por Mariana Carbajal, 12 de Mayo de 2009.

9
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
[1] www.lanacion.com.ar.

[2] www.pagina12.com.ar.

[3] www.unicef.org.ar/argentina.

[4] www.derechopenalonline.com (Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en


línea)

[5] www.senado.gov.ar (Página web-Honorable Senado de la Nación)

[6] www.derhumanos.jus.gov.ar

[7]Convención sobre los Derechos del niño.

[8] Ley 22.278, Régimen Penal de Minoridad.

[9]Ley 26.061, Protección Integral de Niños, Niñas y adolescentes.

[10] www.clarin.com

[11] www.indec.gov.ar

[12] www.mercosurnoticias.com

10