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EM TEMPO - Marlia - v.

15 - 2016

ELEMENTOS DA TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL

ELEMENTS OF THE THEORY OF JUDICIAL PRECEDENT

Lus
LusHenrique
Henrique Barbante
Barbante FRANZ
FRANZ1I1
Giovane Moraes
Giovane Moraes PORTO
PORTO2II2

Artigo recebido em: 08/05/2016


Artigo aprovado em: 29/08/2016

Resumo: A presente pesquisa pretende analisar os principais elementos da


teoria do precedente judicial. Tendo como principal referncial a Teoria formu-
lada por Thomas de Bustamante. Assim, o objetivo desta pesquisa apresentar
os principais elementos do instituto dos precedentes judiciais, principalmente,
quanto atribuio de racionalidade ao sistema e a vinculao desta racionali-
dade a casos futuros. Verificar-se- no que consiste a ratio decidendi, obter dictum,
distinguish, overruling, debate entre a teoria declaratria e a teoria constitutiva
ou posistivista do direito, diferena entre o instituto do precedente, jurispru-
dncia e smulas vinculantes. A metodologia utilizada ser de carter hipotti-
co-dedutivo a partir de pesquisa bibliogrfica. esperado chamar ateno dos
juristas para os elementos deste instituto como forma de aprimorar o ordena-
mento jurdico e a construo do direito por meio dos discursos racionais das
decises judiciais.

Palavras-Chaves: Teoria do Precedente Judicial; Racionalidade Jurdica;


Deciso Judicial.

1
Ps-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor em Processo Civil
pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru. Professor no programa de mestrado
da Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha em Marlia (UNIVEM) e no programa de graduao da
Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Vice-Lider do Grupo de Pesquisa Constitucionalizao do
Direito Processual (CODIP). Advogado. E-mail: lhbfranze@gmail.com

2
Graduando em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM. Bolsista PIBIC/CNPq sob
orientao do Prof. Dr. Nelson Finotti Silva. Integrante e monitor do grupo de pesquisa Constitucionalizao do
Direito Processual (CODIP), vinculado ao CNPq-UNIVEM. E-mail: giovanemoraesporto@hotmail.com

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Abstract: This research aims to analyze the main elements of the theory of
judicial precedent. Having as main referential the theory formulated by Thomas
Bustamante. The objective of this research is to introduce the main elements
of the judicial precedents institute primarily on the attribution of rationality to
the system and linking this rationality from case to case. Will be verified, as is
the ratio decidendi, obter dictum, Distinguish, Overruling, discussions between the
declaratory theory and constitutive theory or positivist theory of law, the dif-
ference between the precedent institute, jurisprudence and binding precedents.
The methodology used is hypothetical-deductive from literature. It is expected
to draw attention of lawyers for the elements of this institute as a way to im-
prove the legal system and the construction of law through rational discourse
of judgments.

Keywords: Theory of Judicial Precedent; Legal Rationality; Judicial Decision

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1 Introduo

O tema foi escolhido, porque um dos grandes obstculos da cincia


jurdica a busca por mecanismos de aperfeioamento do sistema jurdico a
fim de melhor regulamentar a vida em sociedade e tornar possvel o convvio,
portanto, cada vez mais, h a comunicao entre as tradies jurdicas a fim de
aperfeioar cada uma e o instituto dos precedentes judiciais vem sendo analisa-
dos e tentando ser implementados nos pases da civil law.
Apresentar-se- os principais elementos da teoria do precedente judi-
cial como maneira de esclarecer no que consiste estes elementos, com o objetivo
de analisar mtodos de construo do direito por meio do conhecimento produ-
zido com base em uma racionalidade em uma deciso judicial, ou seja, auferir
uma arque-genealogia deste instituto jurdico.
Assim, em um primeiro momento, este estudo examinar no que con-
siste a ratio decidendi e o obter dictum, a fim de verificar o elemento vinculante da
deciso judicial e suas implicaes na interpretao e aplicao da forma jur-
dica. Aps, sero verificadas os mtodos de no aplicao do precedente - dis-
tinguish e overruling. Tendo como principal referencial a teoria do precedente
formulada por Thomas de Bustamante.
Ao final, ser possvel distinguir o instituto do precedente com o da
jurisprudncia e das smulas vinculantes, verificando que cada instituto possui
suas peculiaridades e o uso como sinnimos desvirtua a finalidade de um ou de
ambos os institutos.
No mais, esta pesquisa no tem a pretenso de esgotar o tema, mas
apenas de trazer informaes que instiguem o debate, notadamente, sobre a
atribuio de racionalidade ao sistema jurdico por meio de um conhecimento
construdo na deciso judicial.
A metodologia utilizada foi de carter dedutivo utilizando a pesquisa
bibliogrfica como fonte de observao terica, principalmente no que concerne
s construes tericas de Thomas da Rosa de Bustamante e da teoria crtica do
direito, a fim de analisar o instituto dos precedentes judicias conforme os pres-
supostos da teoria geral do Direito.

2 Do precedente judicial

Os precedentes judiciais so decises judiciais que devem ser utiliza-

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das em casos futuros como parmetro para a soluo, caso no seja este o caso
torna-se mera deciso judicial anterior, uma vez que a deciso no um prece-
dente, mas torna-se um por meio de sua utilizao como paradigma. Este uso
como paradigma se d por meio da ratio decidendi que o elemento vinculante
do decisum.
Como ressalta Lenio Luiz Streck (2013, p. 42-43):

O precedente uma deciso de um Tribunal com aptido a ser


reproduzida-seguida pelos tribunais inferiores, entretanto, sua
condio de precedente depender de ele ser efetivamente se-
guido na resoluo de casos anlogos-similares. Ou seja, no h
uma distino estrutural entre uma deciso isolada e as demais
que lhe devem obedincia hermenutica. H, sim, uma dife-
rena qualitativa, que sempre exsurgir a partir da applicattio.

O prprio conceito de precedente no pacfico na doutrina. Por


exemplo, para Thomas da Rosa de Bustamante (2007, p. 300-301) consiste em
qualquer deciso judicial prvia que um juiz se embasa para fundamentar o seu
pronunciamento sobre um caso atual. Entretanto para Luiz Guilherme Marinoni
(2013, p. 214) consiste na deciso judicial que elabora uma tese jurdica. Aps
trazer conceito parecido, Caio Mrcio Gutterres Taranto (2010, p. 8) acrescenta
que o precedente tem a funo de atribuir racionalidade.
Portanto, para a presente pesquisa, o precedente ser considerado
como a deciso prvia que produz uma norma, por meio de uma tese jurdica,
com a finalidade de atribuir racionalidade ao sistema, que poder ser utilizada
como paradigma para futuras decises.
O Direito no deve ser apenas aplicado, mas tambm justificado de forma
racional, conforme as teorias positivistas ps-hartiana e a concepo hermenutica
do linguistic turn. As Constituies contemporneas, em sua maioria, exigem que
todas as decises sejam fundamentadas, sob pena de nulidade - princpio da
motivao das decises judiciais - para impedir que haja decises arbitrrias como
as proferidas no perodo inquisitivo e no Antigo Regime3.
Com o sistema dos precedentes tal fundamentao da deciso poder

3
Como salienta Thomas da Rosa de Bustamante: O Direito deve ser compreendido como uma prtica social de
natureza hermenutica, pois a concretizao de seus comandos depende sempre de uma atividade de inter-
pretao (em sentido amplo) - que a um s tempo um processo de conhecimento e de construo de sentido
- dos enunciados normativos (que constituem, obviamente, enunciados lingusticos) por meio dos quais ele se
expressa. (BUSTAMANTE, 2012, p. 126).

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ser utilizada como paradigma em casos futuros, uniformizando o entendimento,


e restringindo o poder discricionrio do juiz. Este instituto no engessa o
significado atribudo aos textos normativos, mas os constri a cada caso de
forma discurso-argumentativa.
Como salienta Lenio Luiz Streck (2013, p. 96):

O precedente dinamiza o sistema jurdico, no o engessa, isto


porque a interpretao do precedente tem que levar em conta
a totalidade do ordenamento jurdico e toda a valorao e a
fundamentao que o embasaram, assim, sempre que ele for a
base de uma nova deciso, seu contedo passvel de um ajuste
jurisprudencial, nesse sentido, Keith Eddey ressalta as vantagens
do sistema de precedentes como sua dinamicidade para se
encontrar a resposta adequada soluo jurdica.

No presente texto iremos analisar os principais elementos da teoria


dos precedentes judiciais, principalmente sobre a ratio decidendi - elemento
vinculante do precedente - e as tcnicas de no aplicao do decisum.

3 Ratio decidendi e obter dictum

Os principais elementos da teoria dos precedentes judiciais consistem


nas tcnicas de no aplicao do precedente (distinguish e overruling) e na tcnica
de vinculao do decisum (ratio decidendi e obter dictum). H, tambm, a discusso
sobre a formao do direito, momento de sua criao, debate entre a teoria
declaratria e a teoria constitutiva ou positivista.
Os precedentes judiciais so muitas vezes confundidos com outros
institutos jurdicos. Iremos analisar a diferena entre os precedentes e a
jurisprudncia e entre os precedentes e as smulas vinculantes, porquanto, so
estes os dois institutos que mais se assemelham ao precedente.
Para verificarmos as tcnicas de no aplicao do precedente - distinguish
e overruling - necessria a anlise de seu elemento vinculante, portanto iremos
analisar, primeiramente, no que consiste a ratio decidendi4.

4
Tal como salienta Gustavo Santana Nogueira: Dizer que um precedente vincula, na verdade, dizer pouco.
Um precedente pode ter pginas e mais pginas e muito pouco do seu contedo pode vincular os julgadores
em casos futuros. S se pode falar em adeso aos precedentes a partir do momento em que se separam duas
partes fundamentais de uma deciso judicial: a ratio decidendi (literalmente, razes de decidir) e a obter dictum
(literalmente, dito para morrer) (NOGUEIRA, p. 182).

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Nesse contexto, a ratio decidendi vai ser um fragmento da deciso que


ir servir de parmetro para o julgador em casos futuros, analisar se os casos se
assemelham, os motivos determinantes para a deciso e, se for o caso, superar o
argumento anterior, isto , superar a norma anterior5.
Para localizar a ratio decidendi em uma deciso judicial necessrio
reconstruir subsuntivamente/silogisticamente a justificao racional, para
verificar a relao entre as suas premissas e o resultado do julgamento. A fim de
verificar quais so os argumentos que sem eles no seria possvel chegar naquele
resultado do julgamento6.
Deste modo, o elemento da deciso que no influiu no resultado do
julgamento chamado de obter dictum e no vincular os demais julgamentos.
J a parte da deciso que foi decisiva para o resultado do julgamento ser a
ratio decidendi. Portanto, possvel a presena de mais de um argumento que
interfira no resultado do julgamento, podendo conter rationes decidendis. A
dificuldade para determinar a ratio decidendi de um caso qualquer decorre,
em minha opinio, da pressuposio de que h apenas uma ratio em cada caso
julgado (BUSTAMANTE, 2012, p. 270). Entre as rationes decidendi pode haver
diferentes graus de vinculao, a chamada fora gravitacional7 pode variar
entre as rationes8.
Portanto, a anlise da ratio decidendi muito importante para a teoria
jurdica, pois o elemento que ir construir o direito de forma racional, construir

5
Este o posicionamento de Estefnia Maria de Queiroz Barboza, ao expressar: Para que uma opinio tenha o
peso de um precedente necessrio que ela tenha sido dada por um juiz e tambm que tenha sido necessria
para a deciso de um caso particular, isto , no pode ser obiter dictum. A ratio decidendi de uma deciso nos
sistemas de common law o que vai criar um precedente vinculante nas decises seguintes e, portanto, se faz
necessrio descobri-la (BARBOZA, 2014, p. 217).

6
Thomas da Rosa de Bustamante entende que: Tal reconstruo pressupe, antes de tudo, uma ferramenta
analtica para elucidar a estrutura das decises judiciais e revelar todas as premissas normativas contidas em
sua fundamentao. Tal ferramenta analtica pode ser a enunciao formal dessas premissas normativas sob
a forma de silogismos prticos, isto , silogismos cuja premissa maior e cuja concluso no so enunciados
que se assume exprimirem proposies apofnticas, mas enunciados que se assume exprimirem proposies
prescritivas [Chiassoni 1999:152] (BUSTAMANTE, 2012, p. 278).

7
Sobre a fora gravitacional do precedente judicial ver Bustamante, 2012, p. 302.

8
Este o entendimento de Thomas da Rosa de Bustamante, ao expressar: Precedentes judiciais so, como
enunciados legislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretao. trabalho do aplicador do
Direito extrair a ratio decidendi - o elemento vinculante - do caso a ser utilizado como paradigma. Mas a noo
de ratio decidendi e os critrios para sua determinao contituem algo ainda fortemente controvertido. Talvez
este seja o ponto mais polmico da teoria dos precedentes e de toda a teoria jurdica produzida no common law
(BUSTAMANTE, 2012, p. 259).

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o entendimento jurisprudencial, impor o conhecimento a ser seguido. A fim de


gerar coerncia, previsibilidade, integridade, segurana e estabilidade.
No entanto, conforme aponta Marcelo Alves Dias de Souza (2013, p.
125-133), existem algumas teorias sobre o que deve ser analisado para localizar
a ratio decidendi da deciso: Pela teoria de Eugene Wambaugh (conhecida
como teoria clssica), a ratio decidendi ser a proposio necessria para
uma deciso; Pela teoria de Herman Oliphant, a ratio decidendi sero os
fatos existentes nos autos que estimularam a resposta do tribunal, devendo ser
ignorado o trabalho mental usado, na deciso, pelo juiz; Pela teoria de Arthur
Goodhart, a ratio decidendi consiste nos fatos que o juiz considerou como
fundamentais (material facts) para a sua deciso. Assim, o primeiro passo
seria a identificao dos fatos jurdicos relevantes e, a partir da, se passa ao
desenvolvimento das regras para esta busca.
O problema da teoria de Herman Oliphant que se mostra ilgica
esta separao entre o trabalho mental do juiz e os fatos que estimularam a
concluso. No h como julgar um caso apenas com base nos fatos, ignorando
todo um raciocnio que imputar um texto normativo ao caso concreto. O mesmo
problema est na teoria de Wambaugh, pois desconsidera os fatos, analisa
apenas a regra jurdica.
A teoria de Arthur Goodhart - que, grosso modo, procura aprimorar
a teoria de Eugene Wambaugh -, a ratio decidendi pode ser conceituada como
os fatos considerados pelo pronunciamento (antecedentes) que conduziram
efetivamente ao resultado da deciso (consequente)9. Portanto a ratio decidendi
estaria tanto nas questes fticas quanto nas questes jurdicas, seria este
raciocnio do julgador em imputar um texto normativo aos fatos do caso,
enquadrar os fatos jurdicos na moldura do texto normativo.
Portanto, entre as formas de localizar a ratio decidendi em uma deciso,
h discusso sobre se deve buscar as razes de decidir nos fatos jurdicos
(Oliphant), nas prescries normativas (Wambaugh), ou a terceira hiptese
que soma as duas anteriores, buscar na relao entre os fatos e as prescries
normativas (Goodhart). Prevalece, atualmente, que a ratio decidendi deve ser
buscada na relao entre o fato e as prescries normativas. Pois, ilgico pensar

9
Embora os limites desta pesquisa impedem o aprofundamento sobre estas teorias, vale registrar que Arthur
Goodhart (1930, p. 167) chegou a argumentar que poderiam existir decises em que a ratio decidendi no
estaria nos fundamentos.

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que o julgador ir decidir s com base nos fatos, ou s com base no direito10.
O precedente deve estar sempre ligado ao caso que lhe deu origem,
no podendo se desligar, pois a ratio decidendi deve ser buscada nos argumentos
fundamentais para o resultado do julgamento, portanto o que ir servir de fonte
do direito, de poder vinculativo, so os argumentos, a construo de saber, a
imposio de significado ao texto normativo que produz a norma, que sempre
estar ligado s questes de fato e de direito11.
A partir da ratio decidendi possvel verificar a racionalidade utilizada
para justificar a deciso judicial, para impor um saber como verdadeiro e
construir um conhecimento acerca do significado do texto normativo, que
dever ser seguido nas futuras decises, excluindo os conhecimentos contrrios,
hierarquizar a fora de cada argumento, de cada ratio decidendi e, por fim,
controlar a construo do direito, controlar a fonte do direito.
Por seu turno, a obter dictum - o elemento no vinculante de um
precedente judicial - verificada na justificao da deciso por excluso,
ou seja, aqueles argumentos que no so considerados ratio decidendi, no
influenciam o resultado do julgamento12, so considerados obter dictum, por
isso dito para morrer13.
Alm disso, para a teoria dos precedentes judiciais, possvel, por

10
Esta forma de reconstruo do precedente bem exposta por Thomas da Rosa de Bustamante, ao expressar:
propomo-nos a reconstruir os argumentos das decises judiciais dessa forma - e passamos a contemplar a
deciso judicial no como uma nica regra, mas como uma cadeia de razes -, podemos visualizar as decises
judiciais no como um silogismo, mas como uma srie de silogismos onde, por exemplo, o enunciado que est
na concluso de um raciocnio interpretativo sobre uma norma (um silogismo interpretativo) ao mesmo tempo
a premissa maior de um silogismo em que os fatos relevantes para a justificao da deciso final formam a
premissa menor (BUSTAMANTE, 2012, p. 282).

11
Da porque deve ser observada a ponderao de Lenio Luiz Streck, ao afirmar que: A partir dessas diversas
concepes de ratio decidendi, possvel dizer que, tradicionalmente, ela configura o enunciado jurdico a
partir da qual decidido o caso concreto. Em suma, ela a regra jurdica utilizada pelo Judicirio para justificar
a deciso do caso. Todavia, ela no uma regra jurdica que pode ser considerada por si s, ou seja, se ela
for encarada isoladamente, ela deixar de ser ratio decidendi, uma vez que a ratio decidendi deve, obrigato-
riamente, ser analisada em correspondncia com a questo ftico-jurdica (caso concreto) que ela solucionou
(STRECK, 2013, p. 43).

12
Como salienta o obter dictum corresponde ao enunciado, interpretao jurdica, ou uma argumentao ou
fragmento de argumentao jurdica, expressamente contidos na deciso judicial, cujo contedo e presena so
irrelevantes para a soluo final da demanda (STRECK, 2013, p. 44).

13
O uso do critrio da excluso para conceituar a obter dictum trazido por Thomas da Rosa de Bustamante,
ao expressar: De modo geral, o conceito de dictum definido per exclusionem: todas as normas e afirmaes
que no puderem ser enquadradas no conceito estrito de ratio decidendi tm sua autoridade descartada e
valem apenas pela fora de convencimento que eventualmente possam vir a ter [Marshall 1997:515; Taruffo
1994:420] (BUSTAMANTE, 2012, p. 276).

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meio da ratio decidendi, determinar se o caso em discusso e o anterior so


semelhantes. Portanto a tcnica de no aplicao do precedente - o distinguish -
depende diretamente da extrao da ratio decidendi 14.

4 Distinguish e overruling

O distinguish consiste em no aplicar um precedente por afirmar que


o caso em anlise no semelhante ao caso do precedente. A ratio decidendi
muito importante para no carem em um distinguish radical ao afirmar que
cada caso um caso15.
A tcnica de no aplicao do precedente pelo fato dos casos no serem
semelhantes - distinguish - fica a cargo do julgador, que ter de decidir se se
aplica determinada norma, determinado raciocnio jurdico ou se no aplica
devido a no semelhana, ftica e jurdica, entre os casos. Porm, no possvel
a afirmao de que cada caso um caso ou, o oposto, que os casos devem ser
idnticos. Esta verificao de semelhana ou no se d por meio da ratio decidendi.
Outra tcnica de no aplicao dos precedentes a do overruling,
que consiste no ato do julgador dizer que a ratio decidendi do precedente est
ultrapassada, que aquele entendimento deve ser superado, o conhecimento
produzido no configura mais uma verdade, no deve mais ser seguido, deve ser
superado, a fim de impor um novo conhecimento, uma nova regra a ser seguida16.
O overruling consiste na troca da regra de direito, na troca da
ratio decidendi, por considerar ultrapassada, impondo uma nova regra a ser
seguida. O sistema jurdico no deve ser somente esttico, deve ter o carter
dinmico, tambm, para acompanhar as mudanas da sociedade, para melhor

14
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Na tcnica do distinguishing valoriza-se sobremaneira a ratio
decidendi do precedente, alm de procurar dar a essa ratio o seu verdadeiro alcance (NOGUEIRA, p. 213).

15
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Todos os casos submetidos ao Judicirio contm diferenas entre
si, posto que se forem idnticos estaremos diante do fenmeno da duplicidade de aes (litispendncia), porm
os casos, quando postos em comparao, podem conter semelhanas que justifiquem a aplicao ao caso
que est sendo julgado da ratio decidendi do precedente. No h uma frmula que identifique com preciso
que tipo de diferenas podem justificar a no aplicao do precedente, cabendo a cada juiz fazer a sua anlise
e ao Tribunal que elaborou o precedente verificar, quando cabvel, se o distinguishing foi corretamente feito
(NOGUEIRA, p. 213).

16
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Atravs dessa tcnica o Tribunal supera o precedente. Fazer o
overruling significa que o Tribunal claramente sinaliza o fim da aplicao de uma regra de direito estabelecida
pelo precedente e substitui a velha regra de direito por uma que fundamentalmente de natureza diversa (NO-
GUEIRA, p. 193).

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regulamentar, controlar a conduta de cada indivduo, no deixando o direito


ultrapassado s condutas humanas, realidade social17.
Tanto a teoria esttica do direito, como a teoria dinmica do direito, so
reguladas pelo Estado, ou seja, independente da fonte do direito, o Estado, por
meio do direito, que se auto regular, a formao das prescries normativas
para a forma jurdica sempre regulada pela prpria forma jurdica, h um
monoplio, por parte do Estado, na formao do direito, consequentemente, no
controle sobre a conduta de cada indivduo, na imposio e criao de um modo
de agir em sociedade, a fim de concretizar os interesses do Estado18.
Portanto, por mais que considere o precedente como fonte do direito,
a produo da norma como vinculante para a deciso do caso futuro, isto no
atribui sociedade o poder de criar o direito, de se auto regulamentar, o direito
ser sempre uma imposio com base na noo jurdica de soberania. O prprio
direito pode se auto regulamentar, e se desenvolver a cada deciso, mas o poder
para a tcnica do overruling sempre ser do Estado.
Ocorre que esta mudana de entendimento no pode se dar ao bel
prazer dos julgadores, s possvel esta mudana se houver algum motivo
relevante para isto, alguma mudana no sistema jurdico, poltico, social,
econmico ou cultural. Pois, se no fosse assim no haveria uniformizao
do entendimento, os julgadores poderiam mudar o entendimento sobre
determinado assunto sempre que quisessem19.

17
Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: , com efeito, uma caracterstica muito significativa do Direito
o fato de ele regular a sua prpria produo e aplicao. A produo das normas jurdicas gerais, isto , o
processo legislativo, regulado pela Constituio, e as leis formais ou processuais, por sua vez, tomam sua
conta regular a aplicao das leis materiais pelos tribunais e autoridades administrativas. Por isso, os atos de
produo e de aplicao (que, como veremos, tambm ela prpria produo) do Direito, que representam
o processo jurdico, comente interessam ao conhecimento jurdico enquanto formam o contedo de normas
jurdicas, enquanto so determinados por normas jurdicas. Desta forma, tambm a teoria dinmica do Direito
dirigida a normas jurdicas, a saber, quelas normas que regulam a produo e a aplicao do Direito (KELSEN,
1991, p. 78).

18
Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: Conforme a nfase dada a um ou a outro elemento desta alter-
nativa: as normas reguladoras da conduta humana ou a conduta humana regulada pelas normas; conforme o
conhecimento dirigido s normas jurdicas produzidas, a aplicar ou a observar por atos de conduta humana ou
atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas, podemos distinguir uma teoria
esttica e uma teoria dinmica do Direito. A primeira tem por objetivo o Direito como um sistema de normas em
vigor, o Direito no seu momento esttico; a outra tem por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido
e aplicado, o Direito no seu movimento (KELSEN, 1991, p. 78).

19
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: O Direito no imutvel, precisa ser estvel mas no imutvel. As
decises judiciais, a partir de um determinado momento, precisam ser protegidas com o manto da imutabilidade
(coisa julgada) para proporcionarem segurana jurdica s partes que se envolveram naquele litgio, mas o
Direito est sempre em processo de evoluo. O que hoje juridicamente aceito, amanh pode no o ser mais,
de modo que o Direito, como produto da sociedade destinado sociedade, precisa se adaptar s mudanas que
a sociedade exige (NOGUEIRA, p. 201).

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Para os sditos no ficarem a merc das mudanas do entendimento


sobre o significado dos textos normativos h o instituto da coisa julgada, que
no permite a alterao na deciso, salvo algumas excees legais que permitem
a flexibilizao deste instituto, mas isto de acordo com o ordenamento de cada
territrio o que no ser objeto de anlise do presente texto devido ao corte
metodolgico de anlise.
A anlise do overruling e do distinguish possuem implicaes
fundamentais na anlise da relao dos precedentes judiciais com a teoria
declaratria e com a teoria constitutiva ou positivista do direito, uma vez que o
precedente considerado fonte do direito faz necessrio saber qual o poder do
juiz ao utilizar desta fonte e qual a genealogia da legitimao da utilizao uma
deciso como paradigma para a soluo de um caso concreto.

5 Teoria declaratria e teoria constitutiva ou positivista

Os precedentes, apesar de configurarem fontes do direito, no esto


acima da lei. Esto limitados ao quadro normativo imposto pelo legislativo,
por isto uma forma de limitao discricionariedade. Porm, mesmo com a
discricionariedade limitada h o reconhecimento, a criao, do direito. Sempre
haver margem para a discricionariedade, se fosse possvel extinguir toda a
discricionariedade poderiam substituir os julgadores por computadores20.
O debate entre a teoria declaratria e a teoria constitutiva ou positivista
muito importante para a teoria jurdica, a fim de analisar a genealogia do
direito. A teoria declaratria entende que o direito preexiste deciso judicial,
esta apenas reconhece e atribui o dever de obedincia, limitada s prescries
legislativas.
Ao passo que, a teoria constitutiva ou positivista, entende que a deciso
judicial que determina a provenincia do direito, o direito no preexiste, s ser
considerado direito a partir da deciso judicial.
Nas duas teorias h a vinculao da deciso judicial, h a subordinao
ao conhecimento produzido pela deciso, imposio de significado ao texto

20
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Os precedentes no se situam acima da lei, mas so apenas
interpretaes dessa lei. claro que existe a discusso entre as teorias declaratrias e constitutivas acerca da
possibilidade do juiz criar o direito, mas de qualquer forma, ainda que ele possa, por deciso judicial, criar o
direito, estar ele obviamente submisso vontade do legislador se o direito criado judicialmente foi legislativo
por quem de direito (NOGUEIRA, p. 200).

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normativo e o dever de observncia21.


Ficando evidente que, a partir da adoo da teoria jurdica positivista
ps-hartiana e do linguistic turn, a teoria que prevalece a teoria constitutiva
ou positivista do direito. Pois, apesar do precedente estar limitado ao quadro
normativo, este no possui significado por si, necessita de um discurso racional
feito por meio de uma deciso judicial para atribuir significado ao texto
normativo, ou seja, para preencher o quadro. Portanto, o julgador no apenas
declara algo que j existia, ele constitui, cria, o direito, mesmo que tendo a
discricionariedade limitada por esta moldura. O que preexiste a moldura a ser
preenchida, no o direito propriamente dito.
O direito uma cincia social, a lei jurdica determina o que vai
acontecer por meio de uma imputao, ao contrrio das cincias naturais
onde as leis naturais determinam o que vai acontecer por meio de uma relao
causal (princpio da causalidade), relao de causa e efeito. Portanto, o direito
contranatural, uma inveno, um produto do homem, um produto da
sociedade, que se aplica por meio do princpio da imputao22.
Sendo assim, quem detm o monoplio de criao do direito - como
vimos, o Estado - detm o poder de controlar e disciplinar a vida em sociedade
e imputar as consequncias, ou seja, a utilizao de mecanismos disciplinares,
de cada um que age de forma contrria determinada pela forma jurdica,
conforme lembra Hans Kelsen, ao expressar:

A forma verbal em que so apresentados tanto o princpio da


causalidade como o da imputao um juzo hipottico em que
um determinado pressuposto ligado com uma determinada
consequncia. O sentido da ligao, porm, - como j vimos
- diferente nos dois casos. O princpio da causalidade afirma

21
Esta forma de reconstruo do precedente bem exposta por Thomas da Rosa de Bustamante, ao expres-
sar: Da teoria positivista podemos extrair a afirmao - geralmente correta - de que os juzes tm determinado
poder criativo ao interpretar e aplicar o Direito aos casos concretos; da teoria declaratria podemos derivar a
tese de que, em um importante sentido, os juzes, quando aplicam o Direito a determinado caso concreto, esto
vinculados pelo contedo das prescries normativas que podem de modo geral ser derivadas do Direito e de
sua sistematizao racional (BUSTAMANTE, 2012, p. 264-265).

22
Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como
um sistema de normas, como uma ordem normativa) e limitando a cincia jurdica ao conhecimento e descrio
de normas jurdicas e s relaes, por estas constitudas, entre fatos que as mesmas normas determinam, de-
limita-se o Direito em face da natureza e a cincia jurdica, como cincia normativa, em face de todas as outras
cincias que visam o conhecimento, informado pela lei da causalidade, de processos reais. Somente por esta
via se alcana um critrio seguro que nos permitir distinguir univocamente a sociedade da natureza e a cincia
social da cincia natural.(KELSEN, 1991, p. 84).

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que, quando A, B tambm (ou ser). O princpio da imputao


afirma que, quando A , B deve ser. (KELSEN, 1991, p. 100).

A consequncia prevista no direito no se aplica por uma relao de


causa e efeito, no porque um indivduo cometeu um ilcito que ele ir sofrer as
consequncias, ele dever sofrer as consequncias e para que isto ocorra necessita
de um julgador para imputar a ele a consequncia do ilcito. Sendo esta a distino
feita por Kelsen sobre o princpio da causalidade e o princpio da imputao,
consequentemente, o que difere as cincias sociais das cincias naturais.
Portanto, o controle da conduta no automtico, natural, relao de
causalidade, mas imputado por algum, precisa do julgador para concretizar
esta imputao, e para que isto ocorra o julgador utiliza da racionalidade para
fundamentar sua deciso e legitimar a consequncia prevista na forma jurdica.
A partir dos elementos que estudamos da teoria do precedente judicial,
passar-se- a analisar a diferena do precedente com outros dois institutos que
so corriqueiramente confundidos, o instituto da jurisprudncia e o instituto
brasileiro das smulas vinculante.

6 Diferenas entre precedente, jurisprudncia


e smulas vinculantes

O precedente no deve ser confundido com jurisprudncia. H duas


distines principais entre estes dois institutos, uma diferena qualitativa e
uma diferena quantitativa. A utilizao destes institutos como sinnimos pode
desvirtuar a finalidade de um, ou de ambos, os institutos.
A diferena qualitativa quanto racionalidade da deciso, a imposio
do significado, a construo do saber. O precedente possui mais qualidade do
que a jurisprudncia, pois o importante no precedente a justificao da deciso,
o saber construdo em sua fundamentao, ao passo que o que interessa na
jurisprudncia so as decises reiteradas que adotam o mesmo entendimento,
portanto, o que importante no a justificao, a ratio decidendi, cada argumento
utilizado, mas a concluso, a parte dispositiva23.

23
Como salienta Lenio Luiz Streck: O precedente pode ser constitudo apenas a partir de uma deciso que lhe
seja subjacente (e.g., Marbury vs. Madison). Outrossim, o precedente fornece regra jurdica universalizvel que
passa a ser utilizada como critrio de deciso. A jurisprudncia, por sua vez, necessita de srie reiterada de
decises para ser caracterizada, e a anlise da questo ftica dos casos que ela solucionar menos rigorosa
e precisa que a aplicao do precedente (STRECK, 2013, p. 93).

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Por sua vez, a diferena quantitativa quanto ao nmero de


julgamentos que cada instituto est ligado. A jurisprudncia mais quantitativa
que o precedente. Pelo fato de a jurisprudncia ser decises reiteradas, necessita
pelo menos de duas decises para configurar o reiteradas. Ao passo que, o
precedente sempre estar ligado ao caso que lhe deu origem, ao caso concreto,
sempre a este caso e nenhum outro. O precedente sempre estar relacionado
com apenas um caso, nunca mais do que isto. A jurisprudncia nunca poder ser
de apenas um caso, como ressalva Michelle Taruffo, ao expressar:

H, antes de tudo, uma distino de carter - por assim dizer -


quantitativo. Quando se fala do precedente, faz-se geralmente
referncia a uma deciso relativa a um caso particular, enquanto
quando se fala da jurisprudncia faz-se, normalmente, referncia
a uma pluralidade frequentemente muito ampla de decises
relativas a vrios e diversos casos concretos (TARUFFO, 2014, p. 3).

Portanto, as duas principais diferenas entre o precedente e a


jurisprudncia so de carter qualitativo e quantitativo. Estes institutos no
comportam uma relao de gnero e espcie, de hierarquia, como se todo
precedente se tornaria jurisprudncia ou vice e versa. So institutos autnomos,
apesar dos dois poderem ser visto como fontes do direito.
O instituto do precedente judicial muito confundido, no Brasil, com
o instituto das smulas vinculantes. Assim como a jurisprudncia, estes dois
institutos decorrem do poder judicirio e vinculam as futuras decises. Porm
para fazer uma diferenciao mais precisa necessrio verificar qual elemento
da smula vinculante que vincula.
A doutrina no pacfica quanto ao elemento vinculante das smulas,
uns entendem que s o enunciado da smula, outros entendem que o
enunciado juntamente com os casos que deram origem smula, pois todas as
smulas precisam ser baseadas, derivadas, de casos concretos.
Os que entendem que o elemento vinculante das smulas s o
enunciado argumentam que smula no precedente stricto sensu, por
vrias razes. Talvez a principal delas seja porque o texto diferente de
norma. No deveria haver uma confuso entre as funes de criar um texto
e de concretizar uma norma (STRECK, 2013, p. 52). Portanto, as smulas
seriam mero texto sem significado, ao passo que o precedente seria a deciso
que atribui significado ao texto.

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Para compreendermos a distino para esta corrente precisamos


retomar a diferena entre texto e norma. As smulas seriam texto, por serem
abstratas e no estarem ligadas a nenhum caso concreto, o precedente, ao
contrrio, seria a norma, por estar ligado, diretamente, a um caso concreto. O
precedente seria detentor de sentido, a smula no24.
Outra diferena entre smula e precedente que a smula feita para
a soluo de casos futuros, casos que esto por vir, ou seja, de antemo quer
prever a soluo de casos que viro a acontecer, enquanto que o precedente
feito para solucionar um caso concreto passado e sua utilizao para a soluo de
casos futuros meramente incidental. Esta diferena comum s duas teorias25.
A teoria que entende que a parte vinculante da smula vinculante
o enunciado (texto), juntamente com os casos que deram origem a smula,
entende no ser possvel diferenciar os institutos afirmando que o precedente
est ligado a um caso concreto em quanto as smulas no, pois entendem que as
smulas no se desligam dos casos que lhe deram origem.
Sendo assim, apesar da smula ser diferente do precedente pelo fato
que aquela visa a soluo de casos futuros e este visa a soluo de um nico caso
passado, possvel a utilizao de alguns elementos da teoria do precedente
judicial no instituto das smulas. Principalmente, as tcnicas da ratio decidendi e
obter dictum, do overruling e do distinguish26.
A extrao da ratio decidendi no estaria no enunciado da smula, mas
nos casos concretos que deram origem s smulas, assim como a tcnica do
distinguish consistiria na diferenciao do caso a ser solucionado com os casos que
deram origem smula. A tcnica do overruling consiste no fato de superar o(s)
argumento(s) utilizado(s) para a soluo dos casos que deram origem smula.

24
Como salienta Lenio Luiz Streck: A smula vinculante, por sua vez, da mesma forma que o assento portugus,
desvincula-se do(s) caso(s) que a originaram, ela se impe como um texto normativo de vinculao geral e
abstrata para casos futuros tal qual a lei, possui dimenso atemporal, logo, durao indefinida, passando a ter
validade aps sua publicao na imprensa oficial (STRECK, 2013, p. 63).

25
Como salienta Marcelo Alves Dias de Souza: No que diz respeito SV, surge o questionamento acerca do
que efetivamente vincula: se to-s o enunciado sumular ou tambm as decises tomadas anteriormente. Con-
siderando-se que o enunciado sumular apenas cristaliza o entendimento do Supremo acerca de determinada
matria, servindo de elemento que tende a pacificar divergncias e uniformizar a atuao do prprio Poder Ju-
dicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, infere-se que no apenas o enunciado sumular, mas todas
as decises anteriores so vinculantes (SOUZA; COL, 2011, p. 81).

26
Sobre o tema, Marcelo Alves Dias de Souza salienta que: Nesse sentido, verifica-se que a SV possui grande
similitude com os binding precedents no sistema da common law, pois, como estes, cria norma, extravel da
ratio decidendi; e, igualmente, pode a smula vinculante ser revista (como o distinguishing daquele sistema) ou
cancelada (de modo semelhante ao overruling) (SOUZA; COL, 2011, p. 79).

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7 Consideraes finais

O precedente judicial tem por finalidade atribuir racionalidade ao sis-
tema por meio de um conhecimento produzido em uma tese jurdica, com o
escopo de construir o direito de forma dinmica, por via da deciso judicial.
A ratio decidendi o elemento vinculante da deciso que servir de pa-
radigma para a soluo de casos futuros e por meio desta possvel a extrao
do que consiste o obter dictum e a aplicao dos mtodos de no aplicao - dis-
tinguish e overruling.
A construo do Direito por meio das decises judiciais atribui coe-
rncia, estabilidade, dinamicidade, segurana e integridade. O instituto do
precedente possui caractersticas prprias, portanto, se distingue dos outros
institutos, o uso de institutos diversos como sinnimos implica no desvirtua-
mento da finalidade, pois cada instituto jurdico possui um telos que deve ser
estabelecido pela dilogo intersubjetivo na prxis jurdica respeitando as re-
gras do discurso, mas se a utilizao do instituto no estiver de acordo com o
estabelecido democraticamente pelo dilogo intersubjetivo o aplicador estar
violando at mesmo o Estado Democrtico de Direito e as consequncias po-
dem ser prejudiciais aos jurisdicionados, j que o instituto no est coerente
com a teoria que o sustenta e legitima.

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