law letter

Bestätigung durch das Oberverwaltungs- INHALT

gericht: Boardinghäuser sind keine Hotels
Mit Beschluß vom 29. November 2005 – VG 19
A 272.05 – hat das Verwaltungsgericht Berlin
im einstweiligen Rechtsschutz entschieden,
daß ein Appartementhaus, das als sogenann-
tes Boardinghaus geführt wird, kein Hotel im
bauordnungsrechtlichen Sinne sei (vgl. Mai-
ausgabe unseres Law Letter). Da an Hotels ge-
steigerte brandschutzrechtliche Anforderungen
gestellt werden, ist diese Unterscheidung von
nicht unerheblicher Bedeutung. Der Beschluß
des Verwaltungsgerichts ist nun in zweiter In-
stanz durch das Oberverwaltungsgericht Berlin
– OVG 2 S 2.06 – bestätigt worden.
Bestätigung durch das Oberverwaltungs-
gericht: Boardinghäuser sind keine
Hotels
Schadensersatzansprüche gegen inter-
nationale Entwicklungsbanken
Bundesnetzagentur: Untersagung der
Einzelbuchungsvariante beim Gasnetz-
zugang
Landgericht Kiel: Netzübergreifender
Gastransport beim Fehlen von Koopera-
tionsvereinbarungen
Neues Modell zur Förderung von Kino-
filmen

Die Wohnungseinheiten von Boardinghäusern Die geplante Vereinfachung der GmbH

werden in der Regel nur für Wochen- oder Mo-
natszeiträume vermietet und verfügen häufig Vergaberechtliche Bindung öffentlich-
über Küchen oder Kochgelegenheiten, sanitäre rechtlicher Rundfunkanstalten?
Anlagen Waschküchen, sowie Kellerräume. Das
Oberverwaltungsgericht Berlin war vorliegend
zu Recht der Ansicht, daß das Boardinghaus
kein Beherbergungsbetrieb sei, sondern aus-
schließlich Wohnungen anbiete.

Entscheidend für die Unterscheidung zwischen
Hotel und Wohnung sei das Nutzungskonzept.
Nach der Diktion des Oberverwaltungsgerichts
liegt eine Wohnung und kein Beherbungsbetrieb
vor, wenn einerseits die Ausstattung der ver-
mieteten Zimmer dem Nutzer eine eigenstän-
dige Haushaltsführung und die unabhängiger
Gestaltung des häuslichen Wirkungskreises er-
möglicht wird und andererseits die für Beher-
bergungsbetriebe typischen Servicebereiche
(Speise- und Aufenthaltsräume außerhalb der
vermieteten Zimmer) fehlen.

1 www.malmendier.com
 Boardinghäuser können bauordnungsrecht-
lich als Wohnungen einzustufen sein. Es
muß im Einzelfall jedoch sichergestellt sein,
daß die Appartements jeweils tatsächlich
eine eigenständige Haushaltsführung er-
möglichen.
Da Serviceangebote wie in Hotels ab einer
bestimmten Umfang gegen eine Wohnnut-
zung sprechen können, ist die jeweilige
Ausstattung im Einzelfall entscheidend.
Dr. Bertrand Malmendier
(030) 59 00 30 40
malmendier@malmendier.com
Schadensersatzansprüche gegen inter-
nationale Entwicklungsbanken
Regelmäßig berichten die Medien von Unregel-
mäßigkeiten bei der Vergabe öffentlicher Auf-
träge für international geförderte Bauprojekte
– jüngstes Beispiel sind die Korruptionsvorwür-
fe im Zusammenhang mit dem Bogenbau zur
Abdeckung der Reaktorruine von Tschernobyl.
Kritik richtet sich auch an die projektfinanzie-
renden internationalen Entwicklungsbanken,
die solchen „Unregelmäßigkeiten“ oftmals
nicht energisch genug entgegentreten, ob-
wohl sie die Möglichkeit dazu haben, denn die
Bereitstellung der Infrastrukturkredite an die
2 www.malmendier.com
Empfängerländer steht unter dem Vorbehalt
rechtstaatlicher Verfahren bei der Vergabe der
Bauaufträge. Dementsprechend haben sich die
Entwicklungsbanken selbst weitgehende Prüf-
und Kontrollrechte hinsichtlich der Einhaltung
der Vergabestandards eingeräumt, inklusive
effizienter Sanktionsmöglichkeiten bis hin zur
Kappung der Kredite.
Die Konditionalität der Kreditvergabe wird von
den Entwicklungsbanken offensiv als Investiti-
onsanreiz für westliche Unternehmer „vermark-
tet“, denn westliche Bieter sind zumeist nur
aufgrund der Garantiefunktion der hinter dem
Projekt stehenden Entwicklungsbank bereit,
überhaupt mit dem Empfängerstaat Geschäfts-
beziehungen einzugehen und in die Teilnahme
am Bieterverfahren Zeit und Kosten zu inves-
tieren. Ein Versagen der Bank bei der Wahr-
nehmung der Kontrollfunktion kann zur Folge
haben, daß ein transparentes, rechtsstaatliches
Vergabeverfahren nicht mehr gewährleistet ist,
die ausländischen Bewerber aufgrund von Kor-
ruption und Seilschaften chancenlos sind und
die Teilnahme am Bieterverfahren sich als völ-
lig nutzlos erweist. Den hieraus entstehenden
wirtschaftlichen Schaden hat die Entwicklungs-
bank in diesem Fall mit zu verantworten. Die
Billigkeit fordert dann, daß sie dem benachtei-
ligten Bieter zumindest für seinen Vertrauens-
schaden haftet.
Rechtlich ist die Inanspruchnahme der Ent-
wicklungsbank für ihr Kontrollversagen aller-
dings schwierig. Bankintern sind die Möglich-
keiten, Fehler im Vergabeverfahren zu rügen,
nach den Statuten der Bank auf konsultative
Besprechungen mit den zuständigen Abtei-
lungsleitern beschränkt, ohne jegliche Mög-
lichkeit eines rechtsförmlichen Beschwerdever-
fahrens. Die Entwicklungsbanken lehnen eine
Haftung gegenüber den Bietern kategorisch ab.
Die Vergaberichtlinien der Entwicklungsbanken
enthalten diesbezüglich explizite einseitige Haf-
tungsfreizeichnungen, nach denen vertragliche
Beziehungen ausschließlich zwischen Kredit-
nehmer (Empfängerstaat) und Bieter zustande
kommen und für Vergabeverfahren und Durch-
führung der Verträge allein der Kreditnehmer
verantwortlich ist.
Eine einseitige Haftungsfreizeichnung kann
jedoch nicht verhindern, daß ein Rechtssub-
jekt für von ihm verursachte Schäden zur
Verantwortung gezogen wird. Sowohl nach
völkerrechtlichen Prinzipien als auch nach na-
tionalen zivilrechtlichen Grundsätzen haften
Internationale Organisationen für unrechtmä-
ßiges Verhalten – auch und gerade gegenüber
betroffenen Individuen. Eine „tour d’horizon“
verschiedener Rechtsordnungen zeigt, daß vie-
lerorts Mechanismen existieren, mittels derer
eine Haftung der Entwicklungsbanken für Feh-
ler bei der Überwachung der Kreditnehmer be-
gründbar ist.
Beispielhaft sind die Grundsätze zur Haftung
von Vertragsmittlern bei Inanspruchnahme von
3 www.malmendier.com
besonderem Vertrauen zu nennen, oder auch
das Konzept der Kreditgeberhaftung gegenü-
ber vom Kreditnehmer geschädigten Dritten.
Letzteres ist im anglo-amerikanischen Recht
unter dem Begriff der „lender’s liability“ seit
langem anerkannt und in den USA im Bereich
der Umwelthaftung sogar kodifiziert. Im konti-
nentaleuropäischen Recht findet sich der Ge-
danke der Kreditgeberhaftung beispielsweise
in der Fallgestaltung der insolvenzverschlei-
ernden gläubigerschädigenden Kreditvergabe
wieder. Haftungsgrund ist dabei die Möglichkeit
des Kreditgebers, gegenüber seinem Kreditneh-
mer Kontrolle auszuüben – genau wie sie die
Entwicklungsbank gegenüber dem Empfänger-
staat hat.
In prozessualer Hinsicht ist die Durchsetzung
der Schadensersatzforderungen vor nationa-
len Zivilgerichten denkbar. Zwar berufen sich
Entwicklungsbanken regelmäßig auf die in den
Statuten verbürgte Immunität, die den Rechts-
weg zu staatlichen Gerichten versperrt. Dieses
prozessuale Hindernis ist jedoch nicht unüber-
windbar. Die Statuten der meisten Entwick-
lungsbanken schränken die Immunität der Bank
dahingehend ein, daß solche Klagen vor natio-
nalen Gerichten zulässig sind, die im Zusam-
menhang mit der Kreditvergabetätigkeit der
Bank stehen. Diese Klausel kann dahingehend
ausgelegt werden, daß sie auch Schadenser-
satzklagen benachteiligter Bieter umfaßt. Dar-
über hinaus versagen nationale Gerichte zu-
nehmend Internationalen Organisationen die
Berufung auf ihre Immunität, wenn dadurch
der private Kläger völlig ohne Rechtsschutz
bleibt. Da es vorliegend kein organisationsin-
ternes rechtsförmliches Beschwerdeverfahren
für die Bieter gibt, wäre eine Immunitätsein-
schränkung aus rechtsstaatlichen Grundsätzen
unzweifelhaft geboten.
Die Finanzierung von Infrastrukturprojekten
durch Internationale Entwicklungsbanken
steht unter der Bedingung rechtsstaatlicher
Mindeststandards bei der Auftragsvergabe.
Kommt es trotzdem zu Unregelmäßigkeiten
im Vergabeverfahren und trägt die Entwick-
lungsbank hieran eine Mitschuld, müssen
Schadensersatzforderungen der benach-
teiligten Bieter auch gegenüber der Bank
geltend gemacht werden können.
Dr. Bertrand Malmendier
(030) 59 00 30 40
malmendier@malmendier.com
Bundesnetzagentur: Untersagung der Ein-
zelbuchungsvariante beim Gasnetzzugang
Die Reform des Energiewirtschaftsrechts im
vergangenen Jahr (Energiewirtschaftsgesetz
[EnWG] vom 7. Juli 2005, BGBl. I, S. 1970,
sowie darauf beruhende Rechtsverordnungen
4 www.malmendier.com
vom 25. Juli 2005) hat die rechtlichen Rahmen-
bedingungen für Gasnetzbetreiber und Trans-
portkunden wesentlich verändert (vgl. Law Let-
ter 2006, 2005). Einer der zentralen Punkte ist
hierbei der Wechsel des Netzzugangsmodells:
Bislang mußten Gastransportkunden separa-
te Verträge mit allen Betreibern der zwischen
Einspeise- und Ausspeisepunkt gelegenen Net-
ze abschließen. Künftig sind die Netzbetreiber
verpflichtet, so eng zusammenzuarbeiten, daß
je ein Vertrag zur Einspeisung und Ausspeisung
genügt und der Transportkunde keine Rechts-
beziehungen mit anderen Netzbetreibern ein-
gehen muß (§ 20 Abs. 1b EnWG). Dies gilt
grundsätzlich seit dem 1. Februar 2006 (§ 118
Abs. 1a EnWG).
Die Schaffung eines solchen netzübergreifen-
den entry-exit Systems erfordert komplexe Ko-
operationsvereinbarungen zwischen den betei-
ligten Netzbetreibern. Eine solche, durch BGW
and VKU entworfene Kooperationsvereinbarung
haben seit dem 19. Juli 2006 bereits ca. 615
Netzbetreiber (aus einer Gesamtzahl von ca.
730) unterzeichnet; mit Hinweis auf begrenz-
te technische Möglichkeiten und wirtschaftliche
Zumutbarkeit (vgl. § 20 Abs. 1b Satz 5 EnWG)
ist die netzübergreifende Abwicklung des Gas-
transports nicht bundesweit, sondern nur in-
nerhalb einzelner, geographisch definierter
Marktgebiete vorgesehen. Vorgesehen waren
vorerst 19 solcher Marktgebiete; mittlerwei-
le ist die Zahl gesunken. Darüber hinaus sah
die Kooperationsvereinbarung zwei verschie-
dene Varianten für den Gastransport vor. Nach
der sog. Zweivertragsvariante schließt der
Transportkunde, wie oben beschrieben, einen
Vertrag über Einspeisung an der Grenze des
Marktgebietes ab und einen weiteren Vertrag,
typischerweise mit einem anderen Netzbetrei-
ber, über die Ausspeisung beim Letztverbrau-
cher. Im Rahmen der Einzelbuchungsvariante
werden jeweils Ein- und Ausspeisevertrag mit
einem Netzbetreiber abgeschlossen. Typischer-
weise kommt es daher zu Vereinbarungen mit
einem überregionalen Gasnetzbetreiber, mit ei-
nem regionalen und einem lokalen Gasnetzbe-
treiber. Die Ausspeisung auf den beiden oberen
Ebenen ist jeweils an den Netzkopplungspunk-
ten zur unteren Ebene (Regiogate bzw. Cityga-
te) vorgesehen, was mit dem Erfüllungsort für
die meisten Gaslieferverträge zusammenfällt.
Unmittelbar nach der Unterzeichnung der Ko-
operationsvereinbarung leiteten verschiede-
ne Energieanbieter ein sog. besonderes Miß-
brauchsverfahren (§ 31 EnWG) gegen drei
ausgewählte Netzbetreiber ein. Zum Abschluß
das Verfahrens hat die Bundesnetzagentur mit
Beschluß vom 17. November 2006 (Az. BK7-06-
074) die Einzelbuchungsvariante als unzulässig
untersagt. Aus Sicht der Bundesnetzagentur
erfülle diese Variante nicht die Anforderungen
des § 20 Abs. 1b EnWG und führe zur Diskri-
minierung von Gasversorgungsunternehmen.
Begründet wird dies zum einen mit einer Reihe
eher technischer Einzelpunkte in der Ausge-
staltung der beiden Varianten (z.B. Vertrags-
5 www.malmendier.com
schlußfristen, Bilanzausgleich, Netzpufferung,
etc.), die Transportkunden der Zweivertrags-
variante benachteilige. Darüber hinaus führe
das Angebot zweier Modelle zu einem höheren
Abwicklungs- und Organisationsaufwand, der
mit dem Gebot einer effizienten Energieversor-
gung (§ 1 Abs. 1 EnWG) nicht vereinbar sei.
Schließlich, und das mag für die Untersagung
ausschlaggebend gewesen sein, betont die
Bundesnetzagentur, daß die Einzelbuchungs-
variante keinen wirksamen und unverfälschten
Wettbewerb auf dem Gasmarkt zulasse (vgl.
§ 1 Abs. 2 EnWG). Die Verbindung von Trans-
port und Lieferung an einer Vielzahl von Re-
giogates und Citygates zersplittere den Markt
und entziehe dem Handel Liquidität. Nur bei
einer Konzentrierung auf jeweils einen Punkt
pro Marktgebiet – deren Zahl mittelfristig zu
reduzieren sei – könne ein reger Handel und
aktiver Wettbewerb entstehen.
Daher hat die Bundesnetzagentur den Abschluß
neuer Transportverträge auf der Grundlage der
Einzelbuchungsvariante mit sofortiger Wirkung
untersagt. Die Kooperationsvereinbarung muß
überarbeitet werden. Sämtliche Altverträge
sind, abhängig von dem Abschlußdatum, bis
zum 1. April bzw. 1. Oktober 2007 umzustel-
len. Als Folge werden auch die Lieferverträge
entsprechend angepaßt werden müssen. Der
deutschen Gaswirtschaft steht daher in den
kommenden Monaten ein intensiver Umstel-
lungsprozeß bevor, der insbesondere kleinere
Netzbetreiber erheblich belasten wird. Durch
die gestaffelte Anpassungsfrist werden vor
allem Gaslieferanten mit einer Vielzahl von
Transportverträgen ein aufwendiges Vertrags-
management betreiben müssen, um nicht
Nachteile zu erleiden.
Inhaltlich wirft die Entscheidung der Bundes-
netzagentur eine Reihe höchst schwieriger
rechtlicher Fragen auf. Sie hat ein zusätzli-
ches Vertragsangebot untersagt und damit,
um Diskriminierungen zu bekämpfen, letztlich
die Wahlfreiheit der Transportkunden einge-
schränkt. Sowohl prinzipiell als auch in Ein-
zelfragen der Begründung wäre ein solcher
Ansatz zu diskutieren. Darüber hinaus hat die
Bundesnetzagentur ihre Grundsätze sehr weit-
gehend auf Altverträge angewandt und damit
deren Bestandsschutz in einer Weise relati-
viert, die in der juristischen Meinung so bisher
nicht diskutiert worden ist (vgl. § 115 Abs. 1
EnWG). Es wäre zu wünschen, daß diese Fra-
gen höchstrichterlich geklärt werden. Zum
Zeitpunkt der Drucklegung war jedoch offen,
ob überhaupt einer der Beteiligten des Verfah-
rens Beschwerde zum Oberlandesgericht Düs-
seldorf einlegen würde.
Die Bundesnetzagentur untersagt das sog.
Einzelbuchungsverfahren zum Gasnetzzu-
gang als diskriminierend und unvereinbar
mit §§ 1 Abs. 2, 20 Abs. 1b EnWG und ver-
pflichtet die Netzbetreiber, alle Transport-
verträge bis spätestens zum 1. Oktober
2007 umzustellen.
6 www.malmendier.com
Dr. Jörg Schendel
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schendel@malmendier.com
Landgericht Kiel: Netzübergreifender Gas-
transport beim Fehlen von Kooperations-
vereinbarungen
Noch in der Übergangsphase vor Unterzeich-
nung der Kooperationsvereinbarung vom 19.
Juli 2006 (siehe vorhergehenden Beitrag) hat
das Landgericht Kiel in einem einstweiligen Ver-
fügungsverfahren entschieden, unter welchen
Voraussetzungen Gastransportkunden unmit-
telbar aus § 20 Abs. 1b EnWG ein Anspruch auf
netzübergreifenden Transport zusteht, auch
wenn und solange Kooperationsvereinbarun-
gen fehlen (Landgericht Kiel, Urteil vom 24. Mai
2006 – 14 O Kart. 57/06 –). In dem Verfahren
verlangte die Klägerin, eine Gas vertreibende
Energiehändlerin, Zugang zum Netz der Be-
klagten zwecks Ausspeisung von Gasmengen,
die auf Grundlage eines separaten Vertrages in
ein unmittelbar vorgelagertes Netz eingespeist
werden sollten. Die Beklagte lehnte den Ab-
schluß des Ausspeisungsvertrages ab, weil sie
noch nicht über Verträge verfüge, die an die
neue Rechtslage angepaßt seien und weil die
Umsetzung des neuen Modells für einen einzel-
nen Netzbetreiber technisch und wirtschaftlich
unzumutbar sei.
Dem ist das Gericht nicht gefolgt und hat aus
§ 20 Abs. 1b EnWG einen direkten Anspruch
gegen die betroffenen Netzbetreiber abgelei-
tet, Gastransporte auf der Grundlage lediglich
jeweils eines Einspeisungs- und eines Ausspei-
sungsvertrages zu ermöglichen. Anderslauten-
de Vorschriften in Rechtsverordnungen, wie
etwa § 8 Gasnetzzugangsverordnung [Gas-
NZV], seien unwirksam und nichtig, soweit sie
mit dem höherrangigen Energiewirtschaftsge-
setz nicht vereinbar seien. Hier lag der Ent-
wurf der Gasnetzzugangsverordnung bereits
vor, ehe der § 20 Abs. 1b EnWG im Juni 2005
im Vermittlungsverfahren eingefügt wurde; an
die Endfassung des Gesetzes ist die Rechtsver-
ordnung dann nicht mehr vollständig angepaßt
worden.
Im vorliegenden Fall sei der Beklagten die ge-
setzlich vorgeschriebene Kooperation mit ledig-
lich einem Betreiber eines unmittelbar vorgela-
gerten Netzes, mit dem die Klägerin ebenfalls
vertraglich verbunden war, auch möglich und
zumutbar (vgl. § 20 Abs. 1b Satz 5 EnWG).
Die Klägerin müsse ihren Anspruch auch sofort
realisieren können, da sie ohne Transportmög-
lichkeit im Wettbewerb zurückfalle; mögliche
Schadensersatzansprüche könnten dies nicht
hinreichend ausgleichen.
Abgelehnt hat das Landgericht zum damaligen
Zeitpunkt allerdings einen Anspruch auf wei-
tergehenden, insbesondere deutschlandweiten
netzübergreifenden Gastransport, an dem eine
7 www.malmendier.com
größere Zahl von Netzbetreibern beteiligt wer-
den müßte. Derartige Transaktionen könnten
die Netzbetreiber ohne komplexe Kooperati-
onsvereinbarungen und ein einheitliches Netz-
zugangsmodell nicht durchführen.
Die Entscheidung verdient Aufmerksamkeit,
da sie den Druck auf Netzbetreiber, ihre Trans-
portbedingungen an das neue Energierecht an-
zupassen, erhöht hat – und auch im Beschluß
der Bundesnetzagentur vom 17. November
2006 (siehe vorhergehenden Beitrag) zweimal
zitiert wird. Potentielle Transportkunden kön-
nen mittels Zivilklage ihre gesetzlichen Ansprü-
che unmittelbar gegenüber den Netzbetreibern
durchsetzen, ohne die Umsetzung durch ak-
tualisierte Rechtsverordnungen oder komple-
xe Kooperationsvereinbarungen abwarten zu
müssen. Offen bleibt, ob dies die Umsetzung
des Energiewirtschaftsgesetzes tatsächlich vo-
rantreiben wird oder ob Einzelfallösungen die
Schaffung eines bundeseinheitlichen Rahmens
eher erschweren.
Das Landgericht Kiel gewährt im Eilverfah-
ren einen Anspruch unmittelbar aus § 20
Abs. 1b EnWG auf Abschluß eines netzü-
bergreifenden Gastransportvertrages, wenn
der Transport zwischen Ein- und Ausspeise-
punktbetreiber ohne Kooperation mit Drit-
ten sichergestellt werden kann. Einen bun-
desweiten Entry-Exit-Zugangsanspruch hat
das Gericht verneint, wenn und solange
Kooperationsvereinbarungen zwischen den
Betreibern noch fehlen.
Dr. Jörg Schendel
(030) 59 00 30 40
schendel@malmendier.com
Neues Modell zur Förderung von Kinofilmen
Nach einigem Ringen um die konkrete Ausge-
staltung der von der Bundsregierung beschlos-
senen Förderung von Kinofilmproduktionen
mit einem jährlichen Fördervolumen von ma-
ximal 60 Millionen Euro, wurden die Rahmen-
bedingungen des neuen Modells vor kurzem
von Kulturstaatsminister Neumann bekannt
gegeben. Nach dem Eckpunktepapier werden
ab dem Jahr 2007 unter bestimmten Bewilli-
gungsvoraussetzungen in den kommenden drei
Jahren Filmherstellern mit Sitz oder Niederlas-
sung in Deutschland auf Antrag 20 % der in
Deutschland ausgegebenen Produktionskosten
für Kinofilme (Spiel-, Dokumentar- und Anima-
tionsfilme) erstattet. Ziel des Modells ist es,
Deutschland als Produktionsstandort attrakti-
ver zu machen –insbesondere im Wettbewerb
mit anderen europäischen Standorten – und
hiermit positive volkswirtschaftliche Effekte zu
erzielen.
Die Bewilligung von Fördermitteln ist einerseits
an bestimmte Rahmenanforderungen an
das zu fördernde Projekt sowie an einen „Ei-
genschaftstest“ des Filmes geknüpft. Ander-
8 www.malmendier.com
seits muß der antragstellende Produzent be-
stimmte Qualifikationsmerkmale erfüllen.
Liegen die Voraussetzungen vor, richtet sich
die Höhe der Förderung nach der Höhe eines
sogenannten „German Spent“, womit im Er-
gebnis ein gewisser deutscher Regionaleffekt
der zu erstattenden Produktionskosten gefor-
dert wird.
Nach dem Eckpunktepapier muß der Film folgen-
de Voraussetzungen erfüllen:
• programmfüllender Film, der für eine Kino-
auswertung (zumindest in einer deutsch unter-
titelten) Fassung vorgesehen ist;
• bestimmte Höhe der Gesamtherstellungs-
kosten (Spielfilme mind. € 1 Mio., Dokumentar-
filme mind. € 200.000, Animationsfilme mind.
€ 3 Mio.);
• Drehbeginn/Beginn der Animationsarbeiten
nicht vor 2007 und nicht später als 30. Juni
2009;
• antragstellender Produzent erbringt Eigen-
anteil gemäß FFG;
• „German Spent“ beträgt bei Filmen von Ge-
samtherstellungskosten unter € 20 Mio. min-
destens 25 % der Gesamtherstellungskosten,
bei Gesamtherstellungskosten über € 20 Mio.
mindestens 20 % der Gesamtherstellungskos-
ten. Ab einem „German Spent“ von € 15 Mio.
entfällt das Erfordernis eines prozentualen Min-
destanteils des „German Spent“;
• die Höhe staatlicher Förderungen darf in der
Regel 50 % nicht übersteigen.
Der Antragsteller muß:
• Hersteller im Sinne des § 94 UrhG sein, d.h.
für die Herstellung des Films bis zur Lieferung
verantwortlich und aktiv in die Herstellung in-
volviert sein;
• seinen Sitz oder eine Niederlassung in
Deutschland haben;
• einen programmfüllenden Kinofilm innerhalb
der letzten fünf Jahre hergestellt und kommer-
ziell ausgewertet haben (Referenzfilm);
• bei internationalen Koproduktionen einen
Anteil von mind. 20 % der Gesamtherstel-
lungskosten leisten.
Bei der Durchführung des sogenannten „Eigen-
schaftstests“ muß der Film bestimmte Kriteri-
en erfüllen, insbesondere:
• einen bestimmten kulturellen Inhalt haben;
• die Erbringung bestimmter Leistungen durch
kreative Talente gewährleisten;
• die Ausführung bestimmter Herstellungsleis-
tungen in Deutschland sichern.
Für eine Anerkennung von Ausgaben als „Ger-
man Spent“, nach dessen Höhe sich die Höhe
der Produktionskostenerstattung richtet, müs-
sen folgende Voraussetzungen vorliegen:
• Es muß sich um filmnahe Lieferungen und
Leistungen, die von Firmen (bzw. deren An-
gestellten und Mitarbeitern) oder Selbständi-
gen in Deutschland erbracht werden, handeln
9 www.malmendier.com
(wobei Ausnahmen für Außendreharbeiten im
Ausland möglich sind). Für personengebun-
dene Leistungen muß dabei eine Steuerpflicht
der Einnahmen in Deutschland bestehen; bei
firmengebundenen Leistungen muß die Firma
ihren Sitz oder eine Niederlassung in Deutsch-
land haben und die Lieferungen bzw. Leistun-
gen müssen vollständig in Deutschland erbracht
worden sein;
• nicht als „German Spent“ gelten: Vorkosten,
Kosten für Stoffrechte und vorbestehende Wer-
ke, Rechtsberatungskosten, Versicherungen,
Finanzierungskosten, Reise- und Transportkos-
ten für Schauspieler, Handlungskosten sowie
Schauspielergagen, die 15 % der Gesamther-
stellungskosten überschreiten.
Für den Antrag auf Produktionskostenerstat-
tung, der gestellt werden kann, wenn min-
destens 75 % der Finanzierung nachgewiesen
werden können, ist die FFA zuständig. Die Ge-
währung erfolgt durch Bewilligungsbescheid,
der zurückgenommen werden kann, wenn sich
nach Fertigstellung des Films herausstellt, daß
die Bewilligungsvoraussetzungen nicht vorlie-
gen. Die Auszahlung der Mittel erfolgt auf der
Grundlage eines Auszahlungsbescheides nach
Fertigstellung des Films. Auf Antrag kann ge-
gen eine Verwaltungsgebühr jedoch auch eine
ratenweise Auszahlung erfolgen, bei einer Pro-
duktionskostenerstattung über € 2 Mio. jedoch
nur gegen Vorlage einer Fertigstellungsversi-
cherung oder eine Bürgschaft.
 Das neue Modell zur Förderung der Film-
wirtschaft läßt auf eine Steigerung der At-
traktivität des Filmstandortes Deutschland,
insbesondere für internationale Koproduk-
tionen hoffen.
Das Eckpunktepapier steht noch unter dem
Vorbehalt der Zustimmung des Bundesfi-
nanzministeriums sowie der Europäischen
Kommission.
Konstantin von Reden-Lütcken
(030) 59 00 30 40
reden@malmendier.com
Die geplante Vereinfachung der GmbH
Nach dem der Europäische Gerichtshof (EuGH)
im Jahre 2003 in seinem Urteil „Inspire Art“
festgestellt hat, daß sich auch europäische Ge-
sellschaften in Deutschland niederlassen dür-
fen, sehen viele die englische Limited (Ltd.)
in Deutschland auf dem Vormarsch, da diese
wesentlich flexibler sei als die deutsche GmbH.
Nach einem Vorschlag des Bundesjustizministe-
riums soll die GmbH nun jedoch reformiert, ver-
einfacht und so auch für die Konkurrenz der Ltd.
fitgemacht werden. Der Entwurf eines Gesetzes
zur Modernisierung des GmbH Rechts (RegE),
dessen Inkrafttreten 2008 geplant ist, sieht im
wesentlichen die folgenden Änderungen vor:
10
Nach dem Entwurf soll das Mindeststamm-
kapital der GmbH von bisher EUR 25.000,00
auf EUR 10.000,00 herabgesetzt werden, um
insbesondere Dienstleistungsunternehmen die
Gründung von Unternehmen zu erleichtern.
Geschäftsanteile können nach dem Entwurf
leichter gestückelt werden, da der Entwurf
Anteile im Nennwert von EUR 1,00 ermöglichen
würde. Auch das Verbot, bei Gründung der Ge-
sellschaft mehrere Geschäftsanteile zu über-
nehmen, würde aufgehoben.
Die Übertragung von Geschäftsanteilen
soll erleichtert werden. Künftig soll ein Gesell-
schafter mehrere Teile von Geschäftsanteilen
gleichzeitig übertragen können. Der Entwurf
möchte zudem den gutgläubigen Erwerb von
Geschäftsanteilen ermöglichen. Ist jemand
als Gesellschafter in der sogenannten Gesell-
schafterliste eingetragen, gilt er gegenüber
einem gutgläubigen Anteilserwerber auch als
Gesellschafter (§ 16 Abs. 3 GmbHG RegE).
Die Bedeutung der Gesellschafterliste wird
darüber hinaus noch gestärkt. Nach dem Ent-
wurf gilt gegenüber der Gesellschaft künftig
nur derjenige als Gesellschafter, der auch in
die Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16
Abs. 1 Satz 1 GmbHG RegE). Der eintretende
Gesellschafter soll einen Anspruch auf Eintra-
gung in die Liste erhalten (§ 16 Abs. 1 Satz 2
GmbHG RegE).
Die Handelsregistereintragung soll wesent-
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lich beschleunigt werden. Die zur Gründung
erforderlichen Unterlagen sollen künftig nur
noch elektronisch, z.B. via Internet, beim
Handelsregister eingereicht werden können.
Nach dem Entwurf soll die Handelsregister-
eintragung unabhängig von verwaltungs-
rechtlichen Genehmigungen (Eintragung
in die Handwerksrolle, Gaststättenerlaubnisse
etc.) erfolgen. Bei der Gründung von Ein-Per-
sonen-GmbHs sollen, anders als bisher, keine
besonderen Sicherheitsleistungen erforderlich
sein.
Der Gesetzesentwurf möchte das Cash-Pooling
in Konzernen erlauben. Cash-Pooling bedeu-
tet, daß die Tochtergesellschaften regelmäßig
Mittel an den zentralen Cash-Pool, häufig die
Muttergesellschaft, zum Zweck eines zen-
tralen Cash-Managements weiterleiten. Ob-
wohl Cash-Pooling ökonomisch sehr wertvoll sein
kann, ist ihre rechtliche Zulässigkeit unsicher,
da die Abführung von Gewinnen an die Mutter-
gesellschaft gegen den gesellschaftsrechtlichen
Kapitalerhaltungsgrundsatz (§ 30 GmbHG)
verstoßen kann. Da § 30 Abs. 1 GmbHG RegE
nun vorsieht, daß das Zahlungsverbot des § 30
GmbHG nicht gilt, wenn die Leistung im Inte-
resse der Gesellschaft liegt, wäre zumindest
das ökonomisch sinnvolle Cash-Pooling gesell-
schaftsrechtlich künftig als zulässig anzusehen.
Das sogenannte Eigenkapitalersatzrecht soll
erheblich vereinfacht werden. Erhält ein Ge-
sellschafter die Gesellschaft dadurch am Leben,
11
daß er ihr in der Krise ein Darlehen gewährt,
wird dieses Darlehen nach geltendem Recht
als Eigenkapital behandelt, so daß eine Rück-
zahlung des Darlehens an den Gesellschafter
unzulässig ist (§§ 32a, 32b GmbHG und § 31
GmbHG analog). Nach dem Regierungsentwurf,
soll die Rückzahlung eigenkapitalersetzen-
der Darlehen künftig zulässig sein. Auf der
anderen Seite sollen aber sämtliche Formen
von Gesellschafterdarlehen nach dem Entwurf
generell nachrangig befriedigt werden, wenn
über das Vermögen der GmbH das Insolvenz-
verfahren eröffnet wurde (§ 39 InsO RegE).
Damit würde das Eigenkapitalersatzrecht einer-
seits aus dem GmbH-Recht gestrichen. Anderseits
wären in der Insolvenz künftig auch normale
Gesellschafterdarlehen nachrangig.
Nach geltendem Recht trifft die Insolvenzan-
tragspflicht ausschließlich die Geschäftsführer
der GmbH. Nach dem Entwurf sollen auch die
Gesellschafter selbst verpflichtet sein, den
Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesell-
schaft keinen Geschäftsführer hat und somit
führungslos ist (§ 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG
RegE). Die Insolvenzantragspflicht soll durch
Abtauchen der Geschäftsführer nicht umgan-
gen werden können. Künftig können sich somit
auch Gesellschafter wegen Verstoßes gegen
die Insolvenzantragspflicht strafbar machen
können (§ 83 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG RegE).
Auch wenn im Gesetzgebungsverfahren sicher
noch mit Änderungen im Detail zu rechnen ist,
www.malmendier.com
 dürfte der Trend hin zur Modernisierung und
Vereinfachung des GmbH-Rechts wohl nicht
mehr aufzuhalten sein. Insgesamt ist die Re-
form des GmbH-Rechts sicherlich zu begrüßen.
Bei der Entscheidung zwischen der englischen
Ltd. und der GmbH sollten diese Änderungen
langfristig berücksichtigt werden. Bestehende
GmbHs sollten zudem das Gesetzgebungsver-
fahren künftig beobachten, um ihre Satzungen
und Geschäftsordnungen rechtzeitig an die zu
erwartenden Erleichterungen und Änderungen
anpassen zu können.
Der Regierungsentwurf wird GmbH- Grün-
dungen in Deutschland und im Ausland er-
leichtern.
Die Entscheidung zwischen der Rechtsform
GmbH und ausländischen Gesellschaftsfor-
men, wie z. B. der englischen Ltd., sollte
auch vor dem Hintergrund der geplanten
Gesetzesreform getroffen werden.
Dr. Truls Hebrant
(030) 59 00 30 40
hebrant@malmendier.com
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Vergaberechtliche Bindung öffentlichrecht-
licher Rundfunkanstalten?
Mit Beschluß vom 13. Februar 2006 hat die
Vergabekammer Köln entschieden, daß öffent-
lichrechtliche Rundfunkanstalten grundsätzlich
dem Vergaberecht unterfallen und damit zu der
kontrovers diskutierten Frage Stellung genom-
men, ob öffentlichrechtliche Rundfunkan-
stalten öffentliche Auftraggeber im Sinne
des § 98 Nr. 2 GWB sind (Vergabekammer
Köln, Beschluß vom 13. Februar 2006 – VK VOL
31/2006 –, NZBau 2006, 268 – nicht rechts-
kräftig). Eine entsprechende Auftraggeberei-
genschaft hätte zur Folge, daß Aufträge, die
oberhalb bestimmter Schwellenwerte liegen, in
Ausschreibungsverfahren nach den Vorgaben
des Vierten Teils des GWB vergeben werden
müssen. Bejaht man eine vergaberechtliche
Bindung von öffentlichrechtlichen Rundfunkan-
stalten, so schließt sich hieran die Frage an,
ob die vergaberechtliche Bindung auch für pro-
grammbezogene Aufträge gilt, insbesondere
für solche, die die Produktion von Rundfunk-
und Fernsehsendungen betreffen.
Der Streit um die Auftraggebereigenschaft
öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten ent-
zündet sich insbesondere an der Frage, ob bei
ihnen eine überwiegende staatliche Finanzie-
rung oder staatliche Beherrschung im Sinne
des § 98 Nr. 2 GWB vorliegt. Gegen eine ver-
gaberechtliche Bindung öffentlichrechtlicher
Rundfunkanstalten wird insoweit vorgebracht,
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daß sie einer nur eingeschränkten staatlichen
Aufsicht unterliegen, da ihre Aufsichtsgremien
eine binnenpluralistische Struktur aufweisen,
sich also aus verschiedenen gesellschaftlichen
Gruppen zusammensetzen. Zudem würden
die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten
hauptsächlich durch Gebühreneinnahmen und
Werbung finanziert und nicht von den Gebiets-
körperschaften und deren Sondervermögen.
Dem wird entgegen gehalten, daß eine verfas-
sungsrechtliche Verpflichtung der öffentlichen
Hand besteht, die für den Bestand des öffent-
lichen Rundfunks erforderlichen Finanzmittel
zur Verfügung zu stellen. Insofern sei auch die
durch staatliche Gebührenfestsetzung geregel-
te Finanzierung als überwiegende Finanzierung
durch den Staat anzusehen, selbst wenn diese
nicht direkt aus Haushaltsmitteln erfolgt. Diese
Position nahm auch die Vergabekammer Köln
in dem oben zitierten Beschluß ein.
Sofern man eine vergaberechtliche Bindung
öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten befür-
wortet, stellt sich die Frage nach dem Umfang
einer entsprechenden Bindung. Eine unein-
geschränkte Anwendung des Vergaberechts ist
insofern problematisch, als alle wesensmäßig
mit der Veranstaltung von Rundfunk zusam-
menhängenden Tätigkeiten – von der Informa-
tionsbeschaffung über die Produktion der Sen-
dung bis hin zu ihrer Verbreitung – durch das
Grundrecht der Rundfundfunkfreiheit gemäß
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlichen
Schutz genießen. Auch die Programmbeschaf-
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fung, etwa in Form eines Ankaufs fertiger Pro-
gramme ist vom Schutzbereich der Rundfunk-
freiheit erfaßt. Diesem besonderen Stellenwert
der Rundfunkfreiheit, insbesondere dem gebo-
tenen Schutz des Kernbereichs der zur Rund-
funkfreiheit gehörenden Tätigkeiten trägt das
Vergaberecht durchaus Rechnung, namentlich
in § 100 Abs. 2 j GWB sowie in Art. 16 b der
Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parla-
mentes und des Rates vom 31. März 2004 über
die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und
Dienstleistungsaufträge (Koordinierungsricht-
linie).
So wird in Art. 16 b der Koordinierungsricht-
linie eine Anwendung des Vergaberechts auf
Aufträge über „Kauf, Entwicklung, Pro-
duktion oder Koproduktion von Program-
men, die zur Ausstrahlung durch Rund-
funk- oder Fernsehanstalten bestimmt
sind, sowie die Ausstrahlung von Sendun-
gen“ ausgeschlossen. In Erwägungsgrund 25
der Richtlinie heißt es insoweit, daß bei Auf-
trägen über bestimmte Dienstleistungen im
Rundfunkbereich kulturelle und gesellschafts-
politische Erwägungen die Anwendung der Ver-
gabevorschriften „unangemessen erscheinen
lassen“. Hierzu zähle insbesondere der Bereich
der Beschaffung gebrauchsfertiger Program-
me sowie anderer Vorbereitungsdienste „wie
z.B. Dienste im Zusammenhang mit den für
die Programmproduktion erforderlichen Dreh-
büchern oder künstlerischen Leistungen, sowie
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Aufträge betreffend die Ausstrahlungszeit von
Sendungen.“ Die Ausnahme des Art. 16 b der
Koordinierungsrichtlinie soll indes nicht „für
die Bereitstellung des für die Produktion, die
Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Pro-
gramme erforderlichen technischen Materials
gelten.“ Die Frage, ob das Vergaberecht auch
auf andere rein technische Dienstleistungen
– etwa im Bereich Postproduktion – uneinge-
schränkt anwendbar ist, beantwortet die Richt-
linie nicht. Hier eröffnet die Richtlinie vielmehr
Auslegungsspielräume.
Aufträge öffentlichrechtlicher Rundfunkan-
stalten, die einen unmittelbaren Programm-
bezug aufweisen, sind vergaberechtlich
unantastbar. Einer uneingeschränkten An-
wendung des Vergaberechts unterliegen
indes Aufträge, die die Bereitstellung des
für die Produktion, die Koproduktion und
die Ausstrahlung dieser Programme erfor-
derlichen technischen Materials betreffen.
Ob dies auch für sonstige, rein techni-
sche Dienstleistungen im Rahmen der Pro-
grammherstellung gilt, ist ungeklärt.

Auch wenn die nationale Vorschrift des § 100 Abs.

2 j GWB nur Verträge „über die Ausstrahlung von Dr. Henrike Maaß
Sendungen“ vom Vergaberecht ausnimmt, soll (030) 59 00 30 40
auch hier eine der Koordinierungsrichtlinie ent- maass@malmendier.com
sprechende Ausnahme für den Kauf, die Entwick-
lung, Produktion und Koproduktion von Program-
men bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen
sein. Teils wird dieses Ergebnis mit verfassungs-
rechtlichen Erwägungen, teils mit einer unmittel-
baren Anwendbarkeit der Richtlinienbestimmung
begründet. Andere – wie beispielsweise auch die
Vergabekammer Köln im oben genannten Be-
schluß – gehen von einem Redaktionsversehen
im Wortlaut des § 100 Abs. 2 j GWB aus, da in
der Bestimmung eindeutig zum Ausdruck kom-
me, daß sich die Privilegierung auf den rundfunk-
rechtlichen Kernbereich insgesamt beziehe. Im
Ergebnis bedeutet dies, daß Beschaffungen, die
einen Programmbezug im Sinne des Richtlinien-
textes aufweisen, nicht den Beschränkungen des
Vergaberechts unterliegen.

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