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AO 10NMERO 110FEBRERO 2017

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Catlica del Per
Sara Campos Torres
Pontificia Universidad Catlica del Per
Csar Gonzales Hunt
Pontificia Universidad Catlica del Per

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
Csar Abanto Revilla
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
Csar Gonzales Hunt
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield AO 10NMERO 110FEBRERO 2017
Csar Abanto Revilla
COORDINADOR
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
REA DE ASESORA S oluciones Laborales es una revista de periodici-
dad mensual que contiene la informacin tc-
nica ms completa, rigurosa y prctica en materia
Luis lvaro Gonzales Ramrez
laboral, seguridad social y gestin de recursos hu-
Julissa Vitteri Guevara manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Lesly Marina Montoya Obregn para el Pblico. De ese modo, a travs de sus dis-
Manolo Tarazona Pinedo tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
tor informacin terico-prctica sobre los aspec-
COLABORADORES PERMANENTES tos ms relevantes de estas materias, la cual no
se reduce a la descripcin de los dispositivos lega-
lvaro Garca Manrique
les, pues tambin incorpora aportes doctrinarios y
Alejandro Navarrete Maldonado anlisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
tura ms gil, esta informacin ser complementa-
DIRECTOR COMERCIAL
da con cuadros sinpticos, flujogramas, modelos,
Y DE MARKETING
indicadores, etc. La revista est dirigida a los abo-
Csar Zenitagoya Surez gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIN contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretacin que faci-
Boritz Boluarte Gmez
liten la comprensin y aplicacin de las normas.
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AO 10 / N 110


FEBRERO 2017
3435 ejemplares
Primer nmero, 2007
Una publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL


31501221700166

Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L. GACETA JURDICA S.A.
San Alberto N 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste N 526, Urb. Miraflores
Lima - Per Miraflores, Lima - Per
Febrero 2017
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas Consultora: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefnica (01) 710-8900
por los autores en los artculos publicados en esta edicin. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
EDITORIAL
Rigidez y flexibilidad laboral 7

NOTICIAS Y EVENTOS 9

TIPS 10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Soy responsable por la sentencia emitida en un proceso laboral del cual no he sido parte?
Miguel ngel Nez-Zevallos lvarez 13

INFORME ESPECIAL
Remuneraciones devengadas en los despidos incausados y fraudulentos: jurdicamente es procedente su pago?
Jennifer Juliet Huertas Goicochea 21

CONTRATACIN LABORAL
El despido por la comisin de delito doloso. Anlisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal
Elmer Huamn Estrada / Leonardo Caldern Valverde 29

SEGURIDAD SOCIAL
Las pensiones de invalidez de origen profesional (Ley N 26790) y de origen comn (Decreto Ley N 19990): resulta
incompatible que un asegurado perciba ambas prestaciones por invalidez?
Javier Paitn Martnez 35

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


3
PROCESAL LABORAL
El levantamiento del velo societario en el proceso laboral peruano
Omar Toledo Toribio / Tania Tula Arauco Vivas 47

La presuncin y el indicio como sucedneos, segn la Ley N 29497, Ley Procesal del Trabajo
Augusto Medina Otaz 55

Las medidas autosatisfactivas como mecanismo de atencin inmediata para casos urgentes en materia laboral
Christian Bates Espejo 60

FISCALIZACIN LABORAL
Implementacin de la cuota de trabajadores con discapacidad en los centros de trabajo. A propsito de las principales
bases normativas
Julissa Magaly Vitteri Guevara 65

DOCTRINA LABORAL
Proteccin de la maternidad en el trabajo
Javier Arvalo Vela 74

Conciliacin de familia y trabajo. Cmo debe tratarse la esfera familiar del trabajador?
Luis lvaro Gonzales Ramrez 83

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO


Negociacin colectiva. Alcances de la representacin sindical
Luis lvaro Gonzales Ramrez 89

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
La jornada atpica de trabajo en el sector minero. Anlisis de la STC Exp. N 03287-2012-PA/TC-Tacna
Jorge Luis Mayor Snchez 97

4 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES

1. Factor acumulado: Tasa de inters legal laboral 107


2. ndice de precios al consumidor (IPC) 108
3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 108
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017 108
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 109
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 109
7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 110
8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 110
9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos 111
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO
(*)

SECTOR PBLICO

INFORME PRINCIPAL
Prescripcin de la potestad sancionadora del Estado en el marco del nuevo rgimen del Servicio Civil
Luis lvaro Gonzales Ramrez 115

INFORME ESPECIAL
Principales aspectos de la prrroga automtica en los contratos administrativos de servicios
Julissa Magaly Vitteri Guevara 121

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS
- Implicancias laborales del incremento de la UIT 129
- Exoneracin y reduccin de multas laborales 130
- Inembargabilidad de la remuneracin 132

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


5
FORMATO LABORAL
Certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categora 135
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

Convenio de prcticas preprofesionales


Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 137

LEGISLACIN
COMENTADA

LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 145

6 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


EDITORIAL

RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD LABORAL


La tasa de crecimiento del empleo formal el ao 2016 ha sido casi cero pero han ingresado al
mercado laboral 300 mil jvenes. Desde hace una dcada, la tasa de informalidad laboral casi no
ha mejorado pero el subempleo por ingresos s ha tenido una reduccin relevante. Es decir, los
trabajadores peruanos han mejorado sus sueldos pero siguen siendo informales.
La gestin del talento en las empresas requiere de flexibilidad. La necesidad de adecuacin a las
polticas de los inversionistas, los cambios constantes de las reas usuarias y las variaciones del
mercado requieren adaptaciones. Los procesos de rediseos organizaciones, los cambios, son
la regla entre los directores y gerentes de gestin humana. Hay consenso en que vivimos en un
mundo VUCA (voltil, incierto uncertain en ingls, complejo y ambiguo).
Las empresas grandes tienden a contratar a plazo fijo, buscar un service, pagar horas extras
antes que contratar ms personal. Las microempresas mayoritariamente son informales, pagan
a la mano a los trabajadores; no tienen incentivos para contratar formales.
Cul es la razn por la cual se evita al trabajador estable? La respuesta es la rigidez. El cami-
no a un despido justificado sin riesgos laborales cada vez es ms complicado. Recordemos que
somos el noveno pas ms rgido del mundo para despedir y contratar a plazo fijo (WEF, 2016).
La reposicin aplica ante un despido injustificado cuando la regla global es la indemnizacin o
el seguro de desempleo.
El cese colectivo se queda casi siempre en las normas pues no hay aprobaciones. Como hemos
comentado antes, es ms fcil liquidar una empresa que los despidos individuales y colectivos.
La proteccin ante un despido est adems encarecindose. Tenemos la CTS (seguro de desem-
pleo, 1.17 sueldos por ao), la indemnizacin por despido (hasta 12 sueldos) y ahora daos y
perjuicios (indemnizaciones por afectaciones a la imagen, estrs posdespido, etc.). Esta triple
proteccin econmica es inusual en Derecho Comparado.
La respuesta de las empresas ante esta prctica es natural. Contrataciones a plazo determinado
(dos de cada tres trabajadores formales son temporales) y bsqueda de subcontrataciones (ter-
cerizaciones e intermediaciones). Inclusive, hay empresas donde la poltica es la contratacin
temporal. Algunas ya han mudado su headquarter a otro pas, y una de las razones para el tras-
lado ha sido la rigidez laboral.
Nuestro pas necesita ser atractivo para la inversin privada. Es la nica forma de generar em-
pleos sostenibles, con seguridad social y en planillas. El empleo formal es el gran motor de la
seguridad social, los crditos y, en general, una mejor calidad de vida para las personas.
El Gobierno ha simplificado y flexibilizado adecuadamente el cumplimiento de las normas la-
borales. Pero falta la reforma de fondo. La flexibilidad de la rigidez pero con proteccin social
y laboral es lo que requerimos.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU


LUIS VINATEA RECOBA
NOTICIAS Y EVENTOS

1. Trabajadores obreros del sector textil recibirn prima de 10 %


La Corte Suprema, a travs de la Casacin N 2880-2015-Lima, determin que el beneficio equivalente al 10 % sobre el salario de
los trabajadores de la industria textil, solo es aplicable a los obreros mas no a los empleados.
Inicia el funcionamiento de dos nuevas Salas Laborales
Con la finalidad de reducir la carga procesal laboral, la Corte Superior de Justicia de Lima puso en funcionamiento dos (2) nuevas
salas laborales permanentes, a travs de las cuales se garantizar un mejor servicio a los litigantes y abogados. Se trata de la
Stima y Octava Sala Laboral Permanente, elevndose de esta forma a cuatro (4) las salas que ya aplican la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, para de ese modo agilizar este tipo de demandas.

2. Definen plan nacional de fiscalizacin laboral


La Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) trabaja el plan nacional de Inspeccin del Trabajo (Planit 2017),
el cual estar enfocado en propiciar empleo justo para un mayor nmero de trabajadores. Con dicho plan se busca fiscalizar y
sancionar los incumplimientos y formalizar al mayor nmero de trabajadores, lo cual permitir que estos puedan acceder a sus
beneficios, as como a la proteccin de su integridad fsica.

3. Fijan precedente vinculante en materia de seguridad y salud en el trabajo


La Corte Suprema, en la sentencia de Casacin N 4258-2016-Lima, ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante que,
probada la existencia del dao a un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo, este debe ser atribuido al incumpli-
miento del deber de prevencin del empleador, el cual genera la obligacin patronal de pagar a la vctima o sus derechohabientes
una indemnizacin, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentarias o periciales de este valor.

4. Reposicin no constituye mecanismo adecuado contra el despido arbitrario


El Tribunal Constitucional (TC), en una reciente sentencia (STC Exp. N 01647-2013-PA/TC), ha determinado que la reposicin no
constituye mecanismo adecuado de proteccin contra el despido arbitrario, en razn de lo cual declar improcedente la demanda
de amparo interpuesta por un trabajador. Para establecer ello, el TC indic que la Constitucin vigente no menciona el derecho de
estabilidad en el trabajo ni especifica que las nicas causas de despido sean las previstas expresamente en la ley.

5. CS establece pautas para el uso de contratos por servicio especfico


La Corte Suprema (CS), en la Casacin N 15295-2015-Lima Norte, ha determinado que los contratos por servicio especfico no
pueden ser utilizados para contratar personal en cargos o puestos cuya naturaleza sea permanente, sino solo para la ejecucin de acti-
vidades temporales necesarias y originadas en forma sbita que requieren ser realizadas por personal mediano o altamente calificado.

6. Pensionistas de las instituciones policial y castrense podrn percibir dos ingresos


Conforme a lo previsto por la Ley N 30589, los gobiernos regionales, locales, entidades pblicas y empresas del Estado podrn
contratar a pensionistas de la Polica Nacional del Per (PNP) y de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en labores de seguridad ciuda-
dana y de seguridad nacional, permitindose tambin la contratacin para servicios administrativos. En estos casos, el personal
contratado podr recibir tanto la pensin como la remuneracin del Estado, lo cual ofrece una mejora en la calidad de vida de los
pensionistas de las instituciones policial y castrense, permitiendo que puedan percibir hasta dos ingresos.

7. Incrementan pensiones bajo el rgimen del Decreto Ley N 20530


Mediante Decreto Supremo N 020-2017-EF (publicado el 11 de febrero de 2017), el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF)
dispuso el aumento de S/ 43 para las pensiones de los beneficiarios del rgimen del Decreto Ley N 20530. A tal efecto, indica que
el reajuste ser a partir de enero de 2017, para los pensionistas del rgimen 20530 que hayan cumplido 65 aos o ms de edad,
al 31 de diciembre de 2016, cuyo valor anualizado no exceda el importe de 28 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo,
agrega que, en caso de percibirse ms de una pensin, el reajuste se har sobre la pensin de mayor monto.

8. A partir de octubre se aplicar el plan piloto de EJE


El plan piloto denominado Expediente Judicial Electrnico (EJE) empezar a funcionar desde el mes de octubre de este ao y com-
prender las especialidades laboral, comercial, y tributaria y de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. En ese sentido,
el Presidente del Poder Judicial,Duberl Rodrguez Tineo, indic que con esta herramienta tecnolgica se reducir la duracin de los
procesos en las materias indicadas ya que, dicha herramienta reemplazar al expediente judicial fsico o en papel y permitir que
los abogados desde sus oficinas presenten demandas.

9. Faltas subsanadas por el empleador no sern multadas


Segn un informe del diario Gestin, la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) elaborar un procedimiento que
permita eliminar la multa en caso de que el empleador subsane la falta de forma voluntaria en la etapa investigacin o fiscalizacin;
o la atenuacin hasta un 50 %, cuando ya se haya iniciado el procedimiento sancionador.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


9
TIPS
LABORALES
Sector Privado

De acuerdo a la Casacin N 1809-2004-Lima, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o
servicios prestados por el trabajador sea especfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador
exceden los ocho aos de labor.

Producido el accidente de trabajo y probado el dao sufrido por el trabajador, dicho evento ser atribuido al incumplimiento por el empleador de
su deber de prevencin, debiendo por ello indemnizar a la vctima o sus derechohabientes (Casacin Laboral N 4258-2016-Lima).

Los conductores de vehculos de transporte pblico que presten servicios intermitentes no estn comprendidos en la jornada mxima de trabajo,
por lo que no les corresponde el abono de horas extras (Casacin Laboral N 507-2015-La Libertad).

TIPS
LABORALES
Sector Pblico

Segn la Casacin Laboral N 18032-2015-Callao, cuando en un proceso de reposicin laboral en el Sector Pblico, la discusin est centrada
en la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalizacin de contratos temporales o civiles de un
trabajador con vnculo laboral vigente, no corresponder la aplicacin de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante
N 05057-2013-PA/TC.

Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento con-
tina laborando, se produce una prrroga automtica de dicho contrato en sus mismos trminos y por el mismo plazo (IV Pleno Jurisdiccional
Supremo en materias Laboral y Previsional).

De acuerdo a la Casacin Laboral N 4822-2015 Lima, no resulta obligatorio para el trabajador acreditar haber ingresado por concurso pblico a
trabajar para el Estado si el actor ha ganado un proceso judicial previo con sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada en la que se reconoce
su condicin de trabajador con vnculo laboral indeterminado.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

Para hacer que los empleados desarrollen sus aptitudes innovadores y se sientan comprometidos con los objetivos de la empresa, los jefes,
siempre que sea posible, deben darles autonoma e independencia para trabajar en la forma en que mejor rindan y cuando lo hacen, casi siempre
encuentran la manera de hacer mejor su trabajo.

Deben darse la mayor cantidad de facilidades para que los empleados ofrezcan sugerencias, hacer preguntas clave, mostrarse gentiles y ayu-
darlos a sentirse cmodos de proponer nuevas maneras de hacer las cosas, pues los empleados que hacen sugerencias se preocupan por la
empresa.

De igual forma, es bueno reconocer los logros, ms an si son en pblico, dado que ello puede ser el empujn que un empleado promedio nece-
sita para empezar a convertirse en un gran colaborador.

10 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


AO 10NMERO 110FEBRERO 2017

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL
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Anthony Middlebrook Schofield
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COMIT CONSULTIVO
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Anthony Middlebrook Schofield AO 10NMERO 110FEBRERO 2017
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REA DE ASESORA S oluciones Laborales es una revista de periodici-
dad mensual que contiene la informacin tc-
nica ms completa, rigurosa y prctica en materia
Luis lvaro Gonzales Ramrez
laboral, seguridad social y gestin de recursos hu-
Julissa Vitteri Guevara manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Lesly Marina Montoya Obregn para el Pblico. De ese modo, a travs de sus dis-
Manolo Tarazona Pinedo tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
tor informacin terico-prctica sobre los aspec-
COLABORADORES PERMANENTES tos ms relevantes de estas materias, la cual no
se reduce a la descripcin de los dispositivos lega-
lvaro Garca Manrique
les, pues tambin incorpora aportes doctrinarios y
Alejandro Navarrete Maldonado anlisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
tura ms gil, esta informacin ser complementa-
DIRECTOR COMERCIAL
da con cuadros sinpticos, flujogramas, modelos,
Y DE MARKETING
indicadores, etc. La revista est dirigida a los abo-
Csar Zenitagoya Surez gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIN contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretacin que faci-
Boritz Boluarte Gmez
liten la comprensin y aplicacin de las normas.
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AO 10 / N 110


FEBRERO 2017
3435 ejemplares
Primer nmero, 2007
Una publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL


31501221700166

Impreso en:
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San Alberto N 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste N 526, Urb. Miraflores
Lima - Per Miraflores, Lima - Per
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Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas Consultora: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefnica (01) 710-8900
por los autores en los artculos publicados en esta edicin. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
EDITORIAL
Rigidez y flexibilidad laboral 7

NOTICIAS Y EVENTOS 9

TIPS 10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Soy responsable por la sentencia emitida en un proceso laboral del cual no he sido parte?
Miguel ngel Nez-Zevallos lvarez 13

INFORME ESPECIAL
Remuneraciones devengadas en los despidos incausados y fraudulentos: jurdicamente es procedente su pago?
Jennifer Juliet Huertas Goicochea 21

CONTRATACIN LABORAL
El despido por la comisin de delito doloso. Anlisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal
Elmer Huamn Estrada / Leonardo Caldern Valverde 29

SEGURIDAD SOCIAL
Las pensiones de invalidez de origen profesional (Ley N 26790) y de origen comn (Decreto Ley N 19990): resulta
incompatible que un asegurado perciba ambas prestaciones por invalidez?
Javier Paitn Martnez 35

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PROCESAL LABORAL
El levantamiento del velo societario en el proceso laboral peruano
Omar Toledo Toribio / Tania Tula Arauco Vivas 47

La presuncin y el indicio como sucedneos, segn la Ley N 29497, Ley Procesal del Trabajo
Augusto Medina Otaz 55

Las medidas autosatisfactivas como mecanismo de atencin inmediata para casos urgentes en materia laboral
Christian Bates Espejo 60

FISCALIZACIN LABORAL
Implementacin de la cuota de trabajadores con discapacidad en los centros de trabajo. A propsito de las principales
bases normativas
Julissa Magaly Vitteri Guevara 65

DOCTRINA LABORAL
Proteccin de la maternidad en el trabajo
Javier Arvalo Vela 74

Conciliacin de familia y trabajo. Cmo debe tratarse la esfera familiar del trabajador?
Luis lvaro Gonzales Ramrez 83

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO


Negociacin colectiva. Alcances de la representacin sindical
Luis lvaro Gonzales Ramrez 89

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
La jornada atpica de trabajo en el sector minero. Anlisis de la STC Exp. N 03287-2012-PA/TC-Tacna
Jorge Luis Mayor Snchez 97

4 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES

1. Factor acumulado: Tasa de inters legal laboral 107


2. ndice de precios al consumidor (IPC) 108
3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 108
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017 108
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 109
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 109
7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 110
8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 110
9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos 111
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO
(*)

SECTOR PBLICO

INFORME PRINCIPAL
Prescripcin de la potestad sancionadora del Estado en el marco del nuevo rgimen del Servicio Civil
Luis lvaro Gonzales Ramrez 115

INFORME ESPECIAL
Principales aspectos de la prrroga automtica en los contratos administrativos de servicios
Julissa Magaly Vitteri Guevara 121

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS
- Implicancias laborales del incremento de la UIT 129
- Exoneracin y reduccin de multas laborales 130
- Inembargabilidad de la remuneracin 132

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


5
FORMATO LABORAL
Certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categora 135
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

Convenio de prcticas preprofesionales


Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 137

LEGISLACIN
COMENTADA

LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 145

6 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


EDITORIAL

RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD LABORAL


La tasa de crecimiento del empleo formal el ao 2016 ha sido casi cero pero han ingresado al
mercado laboral 300 mil jvenes. Desde hace una dcada, la tasa de informalidad laboral casi no
ha mejorado pero el subempleo por ingresos s ha tenido una reduccin relevante. Es decir, los
trabajadores peruanos han mejorado sus sueldos pero siguen siendo informales.
La gestin del talento en las empresas requiere de flexibilidad. La necesidad de adecuacin a las
polticas de los inversionistas, los cambios constantes de las reas usuarias y las variaciones del
mercado requieren adaptaciones. Los procesos de rediseos organizaciones, los cambios, son
la regla entre los directores y gerentes de gestin humana. Hay consenso en que vivimos en un
mundo VUCA (voltil, incierto uncertain en ingls, complejo y ambiguo).
Las empresas grandes tienden a contratar a plazo fijo, buscar un service, pagar horas extras
antes que contratar ms personal. Las microempresas mayoritariamente son informales, pagan
a la mano a los trabajadores; no tienen incentivos para contratar formales.
Cul es la razn por la cual se evita al trabajador estable? La respuesta es la rigidez. El cami-
no a un despido justificado sin riesgos laborales cada vez es ms complicado. Recordemos que
somos el noveno pas ms rgido del mundo para despedir y contratar a plazo fijo (WEF, 2016).
La reposicin aplica ante un despido injustificado cuando la regla global es la indemnizacin o
el seguro de desempleo.
El cese colectivo se queda casi siempre en las normas pues no hay aprobaciones. Como hemos
comentado antes, es ms fcil liquidar una empresa que los despidos individuales y colectivos.
La proteccin ante un despido est adems encarecindose. Tenemos la CTS (seguro de desem-
pleo, 1.17 sueldos por ao), la indemnizacin por despido (hasta 12 sueldos) y ahora daos y
perjuicios (indemnizaciones por afectaciones a la imagen, estrs posdespido, etc.). Esta triple
proteccin econmica es inusual en Derecho Comparado.
La respuesta de las empresas ante esta prctica es natural. Contrataciones a plazo determinado
(dos de cada tres trabajadores formales son temporales) y bsqueda de subcontrataciones (ter-
cerizaciones e intermediaciones). Inclusive, hay empresas donde la poltica es la contratacin
temporal. Algunas ya han mudado su headquarter a otro pas, y una de las razones para el tras-
lado ha sido la rigidez laboral.
Nuestro pas necesita ser atractivo para la inversin privada. Es la nica forma de generar em-
pleos sostenibles, con seguridad social y en planillas. El empleo formal es el gran motor de la
seguridad social, los crditos y, en general, una mejor calidad de vida para las personas.
El Gobierno ha simplificado y flexibilizado adecuadamente el cumplimiento de las normas la-
borales. Pero falta la reforma de fondo. La flexibilidad de la rigidez pero con proteccin social
y laboral es lo que requerimos.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU


LUIS VINATEA RECOBA
NOTICIAS Y EVENTOS

1. Trabajadores obreros del sector textil recibirn prima de 10 %


La Corte Suprema, a travs de la Casacin N 2880-2015-Lima, determin que el beneficio equivalente al 10 % sobre el salario de
los trabajadores de la industria textil, solo es aplicable a los obreros mas no a los empleados.
Inicia el funcionamiento de dos nuevas Salas Laborales
Con la finalidad de reducir la carga procesal laboral, la Corte Superior de Justicia de Lima puso en funcionamiento dos (2) nuevas
salas laborales permanentes, a travs de las cuales se garantizar un mejor servicio a los litigantes y abogados. Se trata de la
Stima y Octava Sala Laboral Permanente, elevndose de esta forma a cuatro (4) las salas que ya aplican la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, para de ese modo agilizar este tipo de demandas.

2. Definen plan nacional de fiscalizacin laboral


La Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) trabaja el plan nacional de Inspeccin del Trabajo (Planit 2017),
el cual estar enfocado en propiciar empleo justo para un mayor nmero de trabajadores. Con dicho plan se busca fiscalizar y
sancionar los incumplimientos y formalizar al mayor nmero de trabajadores, lo cual permitir que estos puedan acceder a sus
beneficios, as como a la proteccin de su integridad fsica.

3. Fijan precedente vinculante en materia de seguridad y salud en el trabajo


La Corte Suprema, en la sentencia de Casacin N 4258-2016-Lima, ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante que,
probada la existencia del dao a un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo, este debe ser atribuido al incumpli-
miento del deber de prevencin del empleador, el cual genera la obligacin patronal de pagar a la vctima o sus derechohabientes
una indemnizacin, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentarias o periciales de este valor.

4. Reposicin no constituye mecanismo adecuado contra el despido arbitrario


El Tribunal Constitucional (TC), en una reciente sentencia (STC Exp. N 01647-2013-PA/TC), ha determinado que la reposicin no
constituye mecanismo adecuado de proteccin contra el despido arbitrario, en razn de lo cual declar improcedente la demanda
de amparo interpuesta por un trabajador. Para establecer ello, el TC indic que la Constitucin vigente no menciona el derecho de
estabilidad en el trabajo ni especifica que las nicas causas de despido sean las previstas expresamente en la ley.

5. CS establece pautas para el uso de contratos por servicio especfico


La Corte Suprema (CS), en la Casacin N 15295-2015-Lima Norte, ha determinado que los contratos por servicio especfico no
pueden ser utilizados para contratar personal en cargos o puestos cuya naturaleza sea permanente, sino solo para la ejecucin de acti-
vidades temporales necesarias y originadas en forma sbita que requieren ser realizadas por personal mediano o altamente calificado.

6. Pensionistas de las instituciones policial y castrense podrn percibir dos ingresos


Conforme a lo previsto por la Ley N 30589, los gobiernos regionales, locales, entidades pblicas y empresas del Estado podrn
contratar a pensionistas de la Polica Nacional del Per (PNP) y de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en labores de seguridad ciuda-
dana y de seguridad nacional, permitindose tambin la contratacin para servicios administrativos. En estos casos, el personal
contratado podr recibir tanto la pensin como la remuneracin del Estado, lo cual ofrece una mejora en la calidad de vida de los
pensionistas de las instituciones policial y castrense, permitiendo que puedan percibir hasta dos ingresos.

7. Incrementan pensiones bajo el rgimen del Decreto Ley N 20530


Mediante Decreto Supremo N 020-2017-EF (publicado el 11 de febrero de 2017), el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF)
dispuso el aumento de S/ 43 para las pensiones de los beneficiarios del rgimen del Decreto Ley N 20530. A tal efecto, indica que
el reajuste ser a partir de enero de 2017, para los pensionistas del rgimen 20530 que hayan cumplido 65 aos o ms de edad,
al 31 de diciembre de 2016, cuyo valor anualizado no exceda el importe de 28 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo,
agrega que, en caso de percibirse ms de una pensin, el reajuste se har sobre la pensin de mayor monto.

8. A partir de octubre se aplicar el plan piloto de EJE


El plan piloto denominado Expediente Judicial Electrnico (EJE) empezar a funcionar desde el mes de octubre de este ao y com-
prender las especialidades laboral, comercial, y tributaria y de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. En ese sentido,
el Presidente del Poder Judicial,Duberl Rodrguez Tineo, indic que con esta herramienta tecnolgica se reducir la duracin de los
procesos en las materias indicadas ya que, dicha herramienta reemplazar al expediente judicial fsico o en papel y permitir que
los abogados desde sus oficinas presenten demandas.

9. Faltas subsanadas por el empleador no sern multadas


Segn un informe del diario Gestin, la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) elaborar un procedimiento que
permita eliminar la multa en caso de que el empleador subsane la falta de forma voluntaria en la etapa investigacin o fiscalizacin;
o la atenuacin hasta un 50 %, cuando ya se haya iniciado el procedimiento sancionador.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


9
TIPS
LABORALES
Sector Privado

De acuerdo a la Casacin N 1809-2004-Lima, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o
servicios prestados por el trabajador sea especfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador
exceden los ocho aos de labor.

Producido el accidente de trabajo y probado el dao sufrido por el trabajador, dicho evento ser atribuido al incumplimiento por el empleador de
su deber de prevencin, debiendo por ello indemnizar a la vctima o sus derechohabientes (Casacin Laboral N 4258-2016-Lima).

Los conductores de vehculos de transporte pblico que presten servicios intermitentes no estn comprendidos en la jornada mxima de trabajo,
por lo que no les corresponde el abono de horas extras (Casacin Laboral N 507-2015-La Libertad).

TIPS
LABORALES
Sector Pblico

Segn la Casacin Laboral N 18032-2015-Callao, cuando en un proceso de reposicin laboral en el Sector Pblico, la discusin est centrada
en la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalizacin de contratos temporales o civiles de un
trabajador con vnculo laboral vigente, no corresponder la aplicacin de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante
N 05057-2013-PA/TC.

Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento con-
tina laborando, se produce una prrroga automtica de dicho contrato en sus mismos trminos y por el mismo plazo (IV Pleno Jurisdiccional
Supremo en materias Laboral y Previsional).

De acuerdo a la Casacin Laboral N 4822-2015 Lima, no resulta obligatorio para el trabajador acreditar haber ingresado por concurso pblico a
trabajar para el Estado si el actor ha ganado un proceso judicial previo con sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada en la que se reconoce
su condicin de trabajador con vnculo laboral indeterminado.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

Para hacer que los empleados desarrollen sus aptitudes innovadores y se sientan comprometidos con los objetivos de la empresa, los jefes,
siempre que sea posible, deben darles autonoma e independencia para trabajar en la forma en que mejor rindan y cuando lo hacen, casi siempre
encuentran la manera de hacer mejor su trabajo.

Deben darse la mayor cantidad de facilidades para que los empleados ofrezcan sugerencias, hacer preguntas clave, mostrarse gentiles y ayu-
darlos a sentirse cmodos de proponer nuevas maneras de hacer las cosas, pues los empleados que hacen sugerencias se preocupan por la
empresa.

De igual forma, es bueno reconocer los logros, ms an si son en pblico, dado que ello puede ser el empujn que un empleado promedio nece-
sita para empezar a convertirse en un gran colaborador.

10 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

SOY RESPONSABLE POR LA SENTENCIA


EMITIDA EN UN PROCESO LABORAL
DEL CUAL NO HE SIDO PARTE?
Miguel ngel NEZ-ZEVALLOS LVAREZ(*)

En el presente informe se analizan los supuestos de procedencia de la soli-


EJECUTIVO
RESUMEN

daridad laboral en ejecucin de sentencia entre empresas vinculadas econ-


micamente, a partir de lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral del
2015, as como la diferencia con relacin al Pleno Jurisdiccional Laboral del
2008, en el que inicialmente se abord esta clase de solidaridad.

Ante esta situacin y considerando el creci-


PALABRAS CLAVE miento que en los ltimos aos ha experimen-
Vinculacin econmica / Grupo empresarial / tado la contratacin laboral a travs grupos
Fraude / Responsabilidad solidaria / Persecuto- econmicos o empresas vinculadas econmi-
riedad laboral camente, es necesario analizar las implican-
cias legales que supone su responsabilidad
Recibido: 17/01/2017 solidaria en dicha etapa, para lo cual debemos
Aprobado: 09/02/2017 hacer referencia a los plenos jurisdiccionales
de los aos 2008 y 2015.
Introduccin
I. Pleno Jurisdiccional Nacional
Debido a la ausencia de regulacin legal, la Laboral del ao 2008
solidaridad laboral entre empresas vinculadas
COMENTARIO LABORAL

econmicamente a raz del Pleno Jurisdiccio- El 28 de junio del 2008 se public el texto
nal Laboral del ao 2008, fue un tema contro- del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del
vertido, exigindose un profundo anlisis para Ao 2008, donde se estableci lo siguiente:
su interpretacin y aplicacin.
Existe solidaridad en las obligaciones
Pues bien, no existiendo actualmente regula- laborales no solamente cuando se configu-
cin legal sobre esta clase la solidaridad labo- ran los supuestos previstos en el artculo
ral, un nuevo acuerdo genera controversia y 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los
es que la incorporacin de una empresa que casos en los que exista vinculacin eco-
no fue empleadora del trabajador demandante nmica, grupo de empresas o se eviden-
no solo podra ordenarse en la etapa postulato- cie la existencia de fraude con el objeto
ria del proceso, sino tambin en ejecucin de de burlar los derechos laborales de los
sentencia. trabajadores.

(*) Abogado laboralista, asociado del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya. Titulado en Derecho por la Universidad
Catlica San Pablo de Arequipa.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20


13
SOLUCIONES

LABORALES

Asimismo, se dispuso que la Sala e) Cuando un tercio o ms empresarial, es el control que ejerce
Plena de la Corte Suprema de Jus- de los miembros del una persona jurdica sobre las
ticia de la Repblica presentara una directorio o de los geren- dems que componen al grupo,
iniciativa legislativa respecto a la tes de una de ellas son consistiendo este, en una influen-
regulacin de la solidaridad en mate- directores, gerentes o tra- cia preponderante y contina en la
ria laboral, pero lamentablemente bajadores de la otra. toma de decisiones de los rganos
esto nunca lleg a materializarse. de gobierno, existiendo una direc-
Al respecto, precisamos que si bien
cin unitaria.
1. Vinculacin econmica existe diversa normativa que esta-
blece los supuestos de vinculacin Asimismo, precisamos que el con-
econmica, el rasgo distintivo para cepto de grupo empresarial abarca al
La definicin de vinculacin econ- identificarla, es el comportamiento de vinculacin econmica, tal como
mica la encontramos en el Artculo concertado entre dos o ms perso- lo establece Erika Janet Valdivieso
5 del Reglamento de la Propiedad nas jurdicas, siendo que la situa- Lpez y Milagros Olivos Celis(3):
Indirecta, Vinculacin y Grupo Eco- cin econmica de una, afecta direc-
nmico, aprobado mediante Resolu- tamente la situacin de la otra. Al finalizar este apartado, pode-
cin N 019-2015-SMV/01: mos establecer que los gru-
2. Grupo empresarial pos de empresas son una forma
Vinculacin se define como la
de concentracin empresarial
relacin entre dos personas, natu- El artculo 8 de la Resolucin de la aunque no la nica y que ade-
rales o jurdicas, que conlleva a Superintendencia de Banca y Segu- ms supone el establecimiento de
un comportamiento sistemtica- ros N 5780-2015, define a un grupo distintas formas de vinculacin
mente concertado. Salvo prueba empresarial de la siguiente manera: entre las empresas del grupo,
en contrario, se presume la exis-
que dependern de la configu-
tencia de vinculacin, en los Entindase por grupo eco-
racin que se adopte. En otras
siguientes casos: nmico al conjunto de perso-
palabras, el concepto de vincula-
nas jurdicas y/o entes jurdicos,
I. Entre personas jurdicas: cin empresarial no agota el con-
nacionales o extranjeros, confor-
cepto de grupos de empresa, en
mado al menos por dos integran-
a) Cuando forman parte del realidad, este ltimo, abarca al
tes, cuando alguno de ellos ejerce
mismo grupo econmico, control sobre el otro u otros, o primero.
tal como se define en el cuando el control sobre las per-
artculo 7(1). En este sentido, para efectos de
sonas jurdicas y/o entes jurdi- determinar la responsabilidad soli-
b) Cuando una misma garan- cos corresponde a una o varias daria laboral, solo sern relevantes
ta respalda las obligacio- personas naturales que actan de aquellas empresas vinculadas eco-
manera conjunta como una uni- nmicamente en las que exista una
nes de ambas, o cuando
dad de decisin. direccin comn, esto es conocido
ms del 50 % de las de
una de ellas son garanti- Los grupos econmicos se cla- tambin como relaciones de subordi-
zadas por la otra, y esta sifican en conglomerado finan- nacin, siendo que ello se da cuando
otra no es empresa del sis- ciero, conglomerado mixto y existe una empresa que asume
tema financiero. conglomerado no financiero(2). la direccin del grupo y las otras
empresas simplemente siguen sus
c) Cuando ms del 50 % Del citado artculo, inferimos que pasos, es decir en tal escenario hay
de las obligaciones de el rasgo caracterstico del grupo una empresa que somete a las dems
una persona jurdica son
acreencias de la otra, y
esta otra no es empresa
del sistema financiero.
(1) Grupo Econmico es el conjunto de entidades, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos
d) Cuando una persona jur- dos entidades, cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las dems o cuando el control sobre
dica tiene, directa o indi- las entidades corresponde a una o varias personas naturales que actan como unidad de decisin. Las
personas naturales no forman parte del grupo econmico.
rectamente, una parti- (2) Esta definicin de grupo econmico, guarda conformidad con lo establecido en el artculo 7 del
cipacin en el capital Reglamento de la Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, aprobado mediante Resolu-
social de otra que le per- cin N 019-2015-SMV/01.
(3) VALDIVIESO LPEZ, Erika Janet, OLIVOS CELIS, Milagros Katherine. Los criterios de vincu-
mite tener presencia en lacin y la responsabilidad solidaria en los grupos de empresas. En: Anlisis Jurisprudencial. Volu-
su directorio. men 136, Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2012, p. 212.

14 pp. 13-20ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


COMENTARIO LABORAL

empresas del grupo a una estrategia lo cual significa que en reali- con la finalidad de burlar derechos
general comn(4). dad todas ellas tienen el mismo laborales(7).
patrimonio.
3. Fraude con el objeto de burlar No obstante, es la segunda posicin
derechos laborales Cabe precisar que los indicios la que en mayor medida viene siendo
mencionados no son los nicos adoptada por nuestra judicatura y es
La doctrina y jurisprudencia peruana que evidencian el fraude labo- que para declarar la responsabilidad
resulta escasa para determinar los ral, ya que estos se determina- solidaria de una empresa que no ha
elementos que configuran esta con- rn en funcin de la existencia sido empleadora de un trabajador, no
ducta, no obstante, Rolando Ubills de un aprovechamiento inde- basta la acreditacin de vinculacin
Bracamonte(5) ha desarrollado algu- bido de la prestacin de servicios econmica, ya que debe advertirse
nos indicios que advierten el fraude del trabajador por parte de las tambin un aprovechamiento comn
laboral, siendo los siguientes: empresas vinculadas econmica- de la prestacin de servicios, identi-
mente. ficndose de esta manera la figura de
a) Prestacin de servicios a distin- un solo empleador.
tas empresas del grupo 4. Procedencia de la solidaridad
laboral a partir de lo estable- En este sentido, para reconocer el
Se configura cuando un traba- cido en el Pleno Jurisdiccional fraude, es necesario relacionar los
jador presta servicios en forma Nacional Laboral del 2008 indicios desarrollados anterior-
simultnea, alternativa o suce- mente con los elementos del con-
siva a varias empresas vincu- La solidaridad laboral, a raz del trato de trabajo, ya que ello permi-
ladas econmicamente. pleno en comentario, tuvo inicial- tir advertir la existencia de una
mente dos posiciones antagnicas a sola relacin laboral, en la cual
b) Confusin patrimonial varias empresas se han beneficiado
nivel judicial.
Se produce cuando existe un apro- de la prestacin de servicios de un
La primera posicin indicaba que al trabajador.
vechamiento comn de recursos
comprobarse la existencia de vincu-
humanos o materiales entre las En otras palabras, existir fraude,
lacin econmica o grupo empresa-
empresas vinculadas econmica- cuando se advierta la presencia de
rial corresponda declararse la soli-
mente, por ejemplo la utilizacin rasgos de laboralidad entre el tra-
daridad laboral, siendo este, el nico
indistinta de vehculos, telfonos, bajador y las empresas vinculadas
requisito de procedencia(6).
fax, infraestructura, cuentas ban- econmicamente.
carias, domicilio o dependencias La segunda posicin exiga adi-
comunes. cionalmente a la vinculacin eco- Lo mencionado es ilustrado en el
nmica, la acreditacin del fraude siguiente cuadro:
c) Apariencia externa de unidad
empresarial y direccin
Ocurre cuando las empresas jur-
dicamente independientes se pre-
sentan ante un tercero como si
fueran una sola empresa, exclu-
yendo cualquier posibilidad de
(4) CASTRO POSADAS, Erick, ESPINOSA VERGANI, Daniel. La responsabilidad solidaria en los
comportamiento autnomo por casos de grupo de empresas. En: Actualidad Laboral y Previsional. Volumen 212, Gaceta Jurdica,
parte de alguna de ellas. 2011, p. 256.
(5) UBILLS BRACAMONTE, Rolando, Problemtica sobre la responsabilidad del empleador y el
Los elementos de esta conducta tipo de responsabilidad en los grupos de empresas. En: Revista IUS, de la Facultad de Derecho de
la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo-USAT, Chiclayo, 2011. Recuperado de <http://
son la igualdad en el objeto publicaciones.usat.edu.pe/index.php/ius/article/view/57/54>.
social, la publicidad conjunta y la (6) La Corte Suprema de la Repblica, mediante la Casacin Laboral N 810-2011-La Libertad, ha
utilizacin de las mismas marcas declarado la solidaridad laboral, al haberse establecido que entre las codemandadas existe vincu-
lacin econmica y forman parte del mismo grupo econmico, conforme al criterio reiterado en la
comerciales. jurisprudencia laboral de que existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando
se configuran los supuestos del artculo 1183 del Cdigo Civil, sino cuando existe vinculacin eco-
d) Creacin de empresas aparen- nmica, grupo de empresa o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos
tes sin sustrato real laborales de los trabajadores.
(7) La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la Repblica,
mediante la Casacin Laboral N 7021-2013-Lima, seal que en el supuesto de grupo empresarial
Se presenta cuando se crean dife- solo es procedente la solidaridad laboral ante la utilizacin fraudulenta de ste, en desmedro de los
rentes empresas sin capital propio, derechos del trabajador.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20


15
SOLUCIONES

LABORALES

CUADRO N 1 En segundo lugar, debemos hacer


referencia al derecho de defensa que
INDICIOS DE FRAUDE ENTRE EMPRESAS ELEMENTOS DE LA RELACIN
VINCULADAS ECONMICAMENTE LABORAL
toda persona tiene en un proceso, ya
que la existencia de una responsabi-
Prestacion personal de servicios lidad solidaria significa el reconoci-
Prestacin de servicios a varias empresas
Subordinacin miento de un litisconsorcio necesa-
Confusion patrimonial Pago de remuneracin rio, lo que a su vez implica que los
litisconsortes tengan el mismo dere-
Apariencia externa de unidad y direccin Subordinacin
cho de defensa en el proceso, tal
Creacin de empresas sin aparente sustrato real Remuneracin como lo establece el artculo 93 del
Cdigo Procesal Civil:
Cuando la decisin a recaer en
II. Pleno Jurisdiccional Na- a nivel procesal, as como a nivel
el proceso afecta de manera uni-
cional Laboral de 2015 sustantivo.
forme a todos los litisconsortes,
1. Implicancias a nivel procesal solo ser expedida vlidamente si
El 18 y 19 de septiembre de 2015 se todos comparecen o son empla-
llev a cabo en la ciudad de Lima zados, segn se trate de litiscon-
un nuevo pleno jurisdiccional nacio- En primer lugar, debemos hacer refe- sorcio activo o pasivo, respecti-
nal laboral, en el cual se arrib a la rencia al carcter inmodificable de vamente, salvo disposicin legal
siguiente conclusin: las resoluciones con calidad de cosa en contrario.
juzgada, al respecto el inciso 2 del
No es posible en ejecucin de artculo 139 de la Constitucin Pol- Dicho esto, es claro que todas las
sentencia incorporar a una per- tica de 1993 establece lo siguiente: partes de un proceso tienen derecho
sona jurdica que no intervino a ejercer los mismos mecanismos de
en el proceso, solo por el hecho Ninguna autoridad puede avo- defensa que les confiere la Ley en un
de estar vinculada econmica- carse a causas pendientes ante el proceso judicial.
mente a la empresa demandada rgano jurisdiccional ni interferir
ya que dicho supuesto afecta su en el ejercicio de sus funciones. No obstante, la empresa cuya incor-
derecho de defensa y debido pro- Tampoco puede dejar sin efecto poracin se ordene en ejecucin de
ceso; sin embargo, su incorpora- resoluciones que han pasado en sentencia no tendr la oportunidad
cin s ser posible, si adems de autoridad de cosa juzgada (), de proponer excepciones, contes-
la vinculacin econmica, se evi- ni modificar sentencias, ni tar la demanda, formular cuestiones
dencia la existencia de fraude a recortar su ejecucin (). probatorias, apelar resoluciones y en
fin de burlar el pago de los dere- general realizar acciones que solo
En este sentido, la incorporacin de pueden desplegarse en la etapa pos-
chos laborales reconocidos en la una persona jurdica en ejecucin de
sentencia. tulatoria, probatoria y decisoria de
sentencia contravendra dicho dispo- un proceso, encontrndose en una
En mrito al referido acuerdo, se ini- sitivo legal, ya que se estara obli- clara desventaja respecto a la parte
cia una nueva etapa en la solidari- gando a que cumpla lo ordenado en demandada que s particip desde el
dad laboral entre empresas vincu- un proceso del cual no form parte, inicio en el proceso.
ladas econmicamente, ya que no modificando el contenido de la sen-
solo podr solicitarse ello en la etapa tencia emitida, al no haberse estable-
cido previamente su responsabilidad 2. Supuestos de procedencia de
postulatoria de un proceso, sino solidaridad laboral en ejecu-
tambin, en ejecucin de senten- solidaria.
cin de sentencia
cia, es decir que una persona jur- Lo mencionado guarda conformidad
dica deber responder por la senten- con el artculo 4 de la Ley Orgnica En mrito a los fundamentos expues-
cia emitida en un proceso del cual no del Poder Judicial(8). tos, la incorporacin de una persona
form parte.
Como podemos advertir, el conte-
nido de este acuerdo rompe la apli-
cacin tradicional de los principios
procesales consagrados constitu- (8) Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del
cionalmente, como son el derecho de Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional.
No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su
defensa y el debido proceso, siendo contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad pol-
necesario analizar sus implicancias tica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

16 pp. 13-20ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


COMENTARIO LABORAL

jurdica en ejecucin de sentencia Por otro lado, la solidaridad labo- aparentar insolvencia y hacer inco-
en apariencia, lesionara el derecho ral establecida en el Pleno Juris- brable la sentencia emitida en un
de defensa y debido proceso regula- diccional del 2015 procede cuando proceso laboral.
dos en nuestra Constitucin Poltica, las empresas vinculadas econmi-
no obstante considerando el carcter camente realizan acciones fraudu- Asimismo, el fraude se presen-
tuitivo del Derecho Laboral, debe- lentas con la finalidad de hacer ine- tar tambin cuando pese a existir
mos preguntarnos: existir alguna jecutable una sentencia, no siendo una transferencia de bienes lcita, el
excepcin? necesario que se advierta la figura empleador dispone del dinero obte-
de un solo empleador en el grupo nido sin cumplir con una deuda
La respuesta es positiva, pero su empresarial. laboral anteriormente reconocida
explicacin requiere un anlisis pro- en un proceso judicial, estando
fundo sobre lo base del Pleno Juris- Pues bien, a fin de entender qu se implicada la empresa vinculada
diccional Nacional Laboral del 2015, entiende por fraude, recurrimos a la econmicamente.
para lo cual nuevamente citamos la definicin contenida en el diccionario
parte pertinente de dicho acuerdo: del profesor Guillermo Cabanellas(9): Ahora, considerando que el acto
fraudulento tiene como finalidad
() su incorporacin s ser En un sentido general, engao, evitar el cobro de una sentencia, este
posible, si adems de la vincu- abuso de confianza, acto con- debe presentarse con posterioridad al
lacin econmica, se eviden- trario a la verdad o a la recti- inicio del proceso, de lo contrario se
cia la existencia de fraude a fin tud. DE ACREEDORES (EN). sancionara a una empresa por perju-
de burlar el pago de los dere- La locucin en fraude de acree- dicar el cobro de obligaciones labo-
chos laborales reconocidos en dores comprende todos los actos rales no existentes a la fecha en que
la sentencia. del deudor que, valindose por lo ocurri el acto supuestamente frau-
comn de simulaciones, tienden dulento, siendo claro que el fraude
Como se puede apreciar, la proce- a hacer ilusorios los derechos del debe tener la intencin de perjudicar
dencia de la solidaridad laboral cobro ya la indemnizacin con al trabajador.
depender de la evidencia de una que cuentan sus acreedores.
conducta fraudulenta con la finali- No obstante, la doctrina uruguaya ha
dad de burlar derechos laborales De la citada definicin, inferimos desarrollado una teora de la solida-
reconocidos en una sentencia, sin que el principal elemento de una ridad laboral completamente desli-
embargo su aplicacin resulta com- conducta fraudulenta es el engao gada de la intencin de perjudicar
plicada debido a la escaza redaccin o la simulacin con la intencin de derechos laborales, bastando que
del texto del pleno y nuevamente a la perjudicar el derecho de cobro de esta afectacin se materialice con
ausencia de regulacin legal, plan- un acreedor, es decir que en mate- alguna accin u omisin del emplea-
tendose una serie de interrogan- ria laboral, existir fraude cuando dor que perjudique el derecho de
tes que a continuacin intentaremos las empresas vinculadas econmi- cobro del trabajador.
responder. camente realicen algn acto contra-
rio a ley o en aparente licitud, con Al respecto, el profesor Pl Rodr-
2.1. En qu consiste el fraude? la finalidad de no cumplir con una guez indica lo siguiente:
obligacin laboral reconocida en una
En este punto, debo aclarar que la sentencia. (). En derecho laboral se
conducta fraudulenta referida en el aplica la doctrina del conjunto
Pleno Jurisdiccional del 2015 no En dicho escenario, la conducta econmico que se basa en hechos
es la misma que la regulada en el fraudulenta se presenta cuando una objetivos y ciertos. Quiere el
Pleno Jurisdiccional Laboral del empresa en connivencia con su triunfo de la verdad sobre la apa-
2008. empresa vinculada econmicamente, riencia pero no exige que se
dispone de sus bienes mediante actos pruebe la intencin deliberada
A efectos de entender la diferencia, jurdicos simulados o claramente de violar la ley o de desfigurar
debemos recordar que la correcta contrarios a Ley, con la intencin de los hechos(10).
aplicacin de la solidaridad laboral
establecida en el Pleno Jurisdiccio-
nal Laboral del 2008, exige la exis-
tencia de una conducta fraudulenta
durante el desarrollo de la relacin (9) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Nueva edicin actuali-
laboral, que identifique a un solo zada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Undcima Edicin, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 190.
empleador dentro de las empresas (10) PL RODRGUEZ, Amrico. Sobre la nocin de conjunto econmico. En: Revista Judicatura.
vinculadas econmicamente. N 36, noviembre 1993, Montevideo, p. 14.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20


17
SOLUCIONES

LABORALES

Sin embargo, respetuosamente dis- una empresa que no es parte del Al respecto, el pleno en comenta-
crepamos con lo mencionado, ya proceso. rio indica que el fraude debe eviden-
que el hecho de que una empresa ciarse, no siendo posible que exista
se encuentre en insolvencia, no res- - Si bien es ideal que los medios duda alguna sobre su existencia,
ponde necesariamente a maniobras probatorios sean adjuntados al siendo insuficiente la prueba indi-
fraudulentas con la intencin de bur- escrito de solicitud de solidari- ciaria(13) para declarar la solidaridad
lar derechos laborales, existiendo dad laboral, nada impide que laboral en ejecucin de sentencia.
diversos factores que generan ello, posteriormente se puedan valo-
no siendo justo que se sancione a rar otros documentos, ya que no No obstante, existe un aspecto regu-
una empresa por hechos ajenos a su existe norma procesal que regule lado en el artculo 23.5 de la Nueva
voluntad y en los cuales no ha exis- ello, debiendo aplicarse el prin- Ley Procesal de Trabajo que podra
tido intencin de perjudicar. cipio de veracidad, contenido en ser invocado por el trabajador que
el artculo I del Preliminar de la solicite la responsabilidad solidaria
En la misma lnea argumentativa, Ley N 29497. en ejecucin de sentencia, que a con-
el autor Castello precisa la necesi- tinuacin citamos:
dad de fraude en el grupo empresa- - Debe otorgarse un plazo razona-
rial para la existencia de responsabi- ble a fin de que la empresa vincu- En aquellos casos en que de la
lidad solidaria laboral, sealando lo lada que se pretende incorporar, demanda y de la prueba actuada
siguiente: se pronuncie sobre los medios aparezcan indicios que permitan
probatorios que acreditan su presumir la existencia del hecho
El comportamiento doloso conducta fraudulenta, asimismo lesivo alegado, el juez debe darlo
excluye la posibilidad de ampa- debe garantizarse su derecho a por cierto, salvo que el deman-
rarse en figuras contractuales o presentar los medios probatorios dado haya aportado elementos
societarias que limiten la respon- que desvirten la conducta frau- suficientes para demostrar que
sabilidad patrimonial frente al dulenta imputada. existe justificacin objetiva y
trabajador, sin que para ello sea razonable de las medidas adopta-
necesaria la existencia de una 2.3. Quin debe acreditar el das y de su proporcionalidad.
ley que consagre para cada caso fraude?
la solidaridad de las obligacio- Los indicios pueden ser, entre
No existiendo una distribucin de la otros, las circunstancias en las
nes laborales adeudadas, ya que
carga probatoria respecto a la exis- que sucedieron los hechos mate-
la nocin de fraude y sus conse-
tencia de una conducta fraudulenta ria de la controversia y los ante-
cuencias jurdicas constituyen un
con la finalidad de burlar los dere- cedentes de la conducta de las
principio general de derecho(11).
chos laborales reconocidos en una partes.
2.2. Cmo debe acreditarse el sentencia, debe aplicarse la premisa
fraude? general contenida en el inciso 1 del Al respecto, consideramos peligrosa
Artculo 23 de la Ley N 29497(12), la aplicacin del referido inciso, ya
Al no existir una regulacin espe- siendo el trabajador que se considere que el hecho de responsabilizar a
cfica en la Ley N 29497, sobre la perjudicado, el obligado a acreditar una persona por las deudas labora-
forma de tramitarse la solicitud de el fraude. les de un proceso del cual no form
solidaridad laboral en ejecucin de
sentencia, debemos remitirnos a las
premisas generales establecidas en
dicha norma adjetiva, debiendo con-
(11) CASTELLO, Alejandro. La solidaridad en obligaciones laborales. Congreso Nacional del Dere-
siderarse los siguientes aspectos: cho del Trabajo y de la Seguridad Social. XIII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social 26 a 28 de agosto del 2004. Panam, Entre Rios, p. 167.
- El trabajador debe haber ago- (12) Artculo 23.- Carga de la prueba
tado todos los mecanismos lega- 23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a
les para obtener la ejecucin quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribu-
cin de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.
de su sentencia, demostrando ().
que la empresa est en situa- (13) La Primera Sala Laboral Permanente de Arequipa, en el Fundamento 12 del Auto de Vista N 1868-
cin de insolvencia, de lo contra- 2013 de fecha 4 de julio del 2016, recado en el Expediente N 1868-2013-0-0401-JR-LA-02, ha
declarado la responsabilidad solidaria en ejecucin de sentencia entre empresas vinculadas econmi-
rio su pedido debera ser decla- camente basndose en prueba indiciaria, sealando lo siguiente:
rado improcedente al no haberse Todos estos hechos que aparecen en el expediente, nos llevan a la conviccin de la existencia de
acreditado un estado de necesi- indicios suficientes que valorados en forma conjunta nos permiten concluir la existencia de una con-
ducta reprochable en la direccin de las actividades del conjunto econmico, lo que trae como con-
dad que justifique la declaracin secuencia el incumplimiento de las obligaciones laborales y por lo tanto se configura el requisito del
de responsabilidad solidaria con fraude laboral en la forma descrita en los considerandos que anteceden ().

18 pp. 13-20ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


COMENTARIO LABORAL

parte, exige una actividad probato- o los aporta para la constitu- es decir, donde una empresa
ria indubitable que demuestre una cin de nuevas empresas, o somete a las dems a una estra-
conducta fraudulenta, de lo contra- cuando abandona el centro de tegia general comn.
rio estara consumndose una lesin trabajo.
a su derecho de defensa y al debido 2. La procedencia de la solidaridad
proceso. Como se aprecia del citado artculo, laboral, contenida en el Pleno
si una empresa realiza transferencias Jurisdiccional Laboral del 2008,
de sus activos, valindose de simu- est supeditada a la existencia de
III. Persecutoriedad laboral lacin o fraude, el trabajador que se vinculacin econmica y fraude
considere afectado podr perseguir con la finalidad de burlar dere-
Si bien la solidaridad laboral en eje- el bien transferido indebidamente y chos laborales, siendo que este
cucin de sentencia persigue la pro- sancionando al empleador que rea- ltimo elemento, busca identifi-
teccin de los derechos laborales liz la maniobra fraudulenta. car la figura de un solo emplea-
ante las maniobras fraudulentas del dor dentro de las empresas
empleador, debemos recordar que Ahora, es claro que en algunos casos vinculadas, a travs de indicios
en nuestro ordenamiento jurdico la aplicacin de la persecutoriedad que demuestren un aprovecha-
ya existe una norma que persigue la laboral no ser un mecanismo efi- miento indebido de la prestacin
misma finalidad. caz para obtener el cobro de la sen- de servicios del trabajador.
tencia, principalmente por razones
En efecto, el artculo 3 del Decreto de tiempo y dinero, sin embargo no 3. El Pleno Jurisdiccional Labo-
Legislativo N 856 establece los considero que la solidaridad labo- ral del 2015 establece que existe
mecanismos para garantizar el cum- ral en ejecucin de sentencia sea una responsabilidad solidaria en eje-
plimiento de sentencias emitidas en medida alternativa(14). cucin de sentencia, cuando se
procesos laborales: acredita fehacientemente que las
En este sentido, la solidaridad labo- empresas vinculadas han rea-
Artculo 3.- La preferencia o ral en ejecucin de sentencia solo lizado actos fraudulentos con
prioridad citada en el artculo debera aplicarse cuando el fraude la intencin de burlar dere-
precedente se ejerce, con carc- entre las empresas vinculadas econ- chos laborales reconocidos en
ter persecutorio de los bienes del micamente sea evidente, de lo con- una sentencia, por lo que dichos
negocio, solo en las siguientes trario se estara afectando indebida- actos deben haber ocurrido des-
ocasiones: mente el patrimonio de una persona pus de iniciado el proceso judi-
jurdica, pese a existir un mecanismo cial que da origen a la acreencia,
a) Cuando el empleador ha idneo legal para obtener el cobro de debiendo probarse plenamente
sido declarado insolvente, y la sentencia. la participacin de las empresas
como consecuencia de ello se vinculadas.
ha procedido a la disolucin
y liquidacin de la empresa Conclusiones 4. La solidaridad laboral en eje-
o su declaracin judicial de cucin de sentencia no es una
quiebra. La accin alcanza a 1. El grupo empresarial implica la medida alternativa ante la insol-
las transferencias de activos existencia de empresas vincu- vencia del empleador, ya que
fijos o de negocios efectua- ladas econmicamente, sin previamente debe acreditarse un
das dentro de los seis meses embargo, para efectos de res- estado de necesidad que justifi-
anteriores a la declaracin de ponsabilidad solidaria labo- que el no agotar previamente la
insolvencia del acreedor; ral, solo ser relevante, aque- persecutoriedad laboral regu-
llas empresas vinculadas, en las lada en el Decreto Legislativo
b) En los casos de extincin N 856.
que exista una direccin comn,
de las relaciones laborales e
incumplimiento de las obli-
gaciones con los trabajado-
(14) La Segunda Sala Laboral Permanente de Arequipa, en el Fundamento 5 del Auto de Vista N 245-
res por simulacin o fraude 2015-2SL, recado en el Expediente N 01980-2012-0-0401-JR-LA-02, ha establecido, lo siguiente:
a la ley, es decir, cuando se Sin embargo, en la recurrida no se motiva nada sobre si es de aplicacin o no al caso submateria, lo
compruebe que el emplea- referido en el mencionado Decreto Legislativo; especialmente en lo tocante a si los conceptos labo-
dor injustificadamente dismi- rales materia de ejecucin de sentencia, tienen o no origen legal, para ser entendidos como crditos
laborales con arreglo a aqul (Decreto Legislativo N 856: artculo 1); si el privilegio se ha exten-
nuye o distorsiona la produc- dido a quien hubiere sustitudo al empleador (Decreto Legislativo N 856: artculo 2); si corresponde
cin para originar el cierre la persecutoriedad de los bienes del negocio de la demandada, por los supuestos previstos legal-
mente para ello (Decreto Legislativo N 856: artculo 3); o si para la preferencia del crdito laboral,
del centro de trabajo o trans- previamente se ha requerido al empleador poner a disposicin del juzgado bien o bienes libres sufi-
fiere activos fijos a terceros cientes para responder por el crdito laboral adeudado (Decreto Legislativo N 856: artculo 4).

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20


19
SOLUCIONES

LABORALES

Referencias bibliogrficas Trabajo y de la Seguridad Social responsabilidad del empleador y


26 a 28 de agosto del 2004. el tipo de responsabilidad en los
Panam, Entre Rios, 2004. grupos de empresas. En Revista
CABANELLAS DE TORRES, IUS, de la Facultad de Derecho
Guillermo. Diccionario Jurdico CASTRO POSADAS, Erick, de la Universidad Catlica Santo
Elemental. Nueva Edicin actua- ESPINOSA VERGANI, Daniel. Toribio de Mogrovejo-USAT,
lizada, corregida y aumentada La responsabilidad solidaria en Chiclayo, 2011. Recuperado de
por Guillermo Cabanellas de las los casos de grupo de empresas. <http://publicaciones.usat.edu.pe/
Cuevas, Undcima edicin, Edi- En: Actualidad Laboral y Pre-
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torial Heliasta, Buenos Aires, visional. Volumen 212, Gaceta
1993. Jurdica, 2011. VALDIVIESO LPEZ, Erika
PL RODRGUEZ, Amrico, Janet, OLIVOS CELIS, Mila-
CASTELLO, Alejandro. La Sobre la nocin de conjunto gros Katherine. Los criterios de
solidaridad en obligaciones labo- econmico. En: Revista Judica- vinculacin y la responsabilidad
rales. En: Congreso Nacional tura. N36, Montevideo, 1993. solidaria en los grupos de empre-
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Seguridad Social. XIII Jorna- UBILLS BRACAMONTE, cial. Volumen 136. Gaceta Jur-
das Rioplatenses de Derecho del Rolando, Problemtica sobre la dica, Lima, junio, 2012.

20 pp. 13-20ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

REMUNERACIONES DEVENGADAS
EN LOS DESPIDOS INCAUSADOS Y FRAUDULENTOS:
JURDICAMENTE ES PROCEDENTE SU PAGO?
Jennifer Juliet HUERTAS GOICOCHEA(*)

El presente artculo pretende brindar un enfoque histrico, legal y jurispru-


dencial sobre cmo se ha venido tratando las consecuencias jurdicas del
EJECUTIVO
RESUMEN

despido inconstitucional, para luego sobre la base de dicho anlisis brin-


dar una respuesta de certeza a fin de determinar si es o no viable, jurdi-
camente hablando, ordenar el pago de remuneraciones devengadas en los
supuestos de despidos incausados y fraudulentos.

analoga a otros supuestos, mxime si el traba-


PALABRAS CLAVE jador reclamante no realiz labores efectivas.
Remuneraciones devengadas / Despido incausado /
Despido fraudulento / Reposicin laboral El caso era el siguiente: una trabajadora inter-
puso demanda contra la empresa Industrial
Papelera Atlas S.A., calificando al despido
Recibido : 07/12/2016
sufrido como incausado, toda vez que los
Aprobado : 07/02/2017
contratos modales suscritos (necesidades de
mercado) se habran desnaturalizado, al no
Introduccin haberse consignado la causa objetiva de la
contratacin (imprevisible, temporal y coyun-
Recientemente, la Corte Suprema en la deci- tural), y en virtud de tal condicin, la relacin
sin recada en la Casacin N 6744-2014 laboral era una de tiempo indeterminado que
Lima ha concluido en la imposibilidad jur- solo poda ser extinguida por causa justa con-
dica de ordenar el pago de remuneraciones templada en la ley. Tanto en primera como
devengadas en supuestos distintos al des- en segunda instancia amparando la demanda
pido nulo, indicando que el artculo 40 del entablada, se orden la reposicin de la
INFORME ESPECIAL

Texto nico Ordenado del Decreto Legisla- demandante adems del pago de las remune-
tivo N 728, aprobado por Decreto Supremo raciones y gratificaciones ordinarias dejadas
N 003-97-TR, constituye una norma excep- de percibir desde la fecha del despido hasta
cional que solo circunscribe sus alcances a los su reposicin efectiva; sin embargo, inter-
casos de despido nulo y, como tal, en dicha puesta la casacin por la demandada, la Corte
condicin de excepcionalidad, no resulta Suprema estim que la Sala Superior incurri
aplicable por extensin interpretativa ni por en infraccin normativa del artculo 40 antes

(*) Juez (s) del Cuarto Juzgado de Paz Letrado Laboral Transitorio de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Abogada y
magster con mencin en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de pos-
grado de la Universidad Nacional de Cajamarca.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-28


21
SOLUCIONES

LABORALES

aludido debido a que el mismo solo aspecto del derecho trata del dere- Que, la clasificacin antes men-
sera aplicable al supuesto de des- cho al trabajo entendido como pros- cionada no implica que estas sean
pido nulo, y que adems se haba cripcin de ser despedido salvo por incompatibles en un mismo sis-
interpretado errneamente el artculo causa justa(1). tema jurdica, o que este deba optar
6 del Decreto Supremo N 003-97- entre uno u otro, pues la aplicacin
TR respecto a qu debe entenderse En este escenario, el derecho a la de aquellos no depende siempre de
por remuneracin. estabilidad en el empleo se erige una opcin legislativa sino de las
entonces no solo como una garanta diferentes categoras o grupos de tra-
Pues bien, sobre la base de un enfo- para el trabajador a efectos de que bajadores a los que se quiere pro-
que histrico, legal y jurispruden- el empleador no pueda despedirlo teger o por las circunstancias pro-
cial sobre las consecuencias jurdi- sino por causa justa contemplada en pias de cada sociedad(5), por ello es
cas del despido inconstitucional, se la ley (principio de tipicidad); sino que se afirma que distinguir ante la
proceder a evaluar si es viable, jur- tambin constituye qu duda cabe estabilidad absoluta y la relativa no
dicamente hablando, el de ordenar el el punto de partida desde el cual es debilitar, necesariamente, el dere-
pago de remuneraciones devengadas se construye la proteccin que se cho a la estabilidad en el trabajo. Es,
en los supuestos de despidos incau- extiende al trabajador frente a des- solamente, reconocer el hecho de
sados y fraudulentos, procediendo pidos ilegales y/o inconstitucionales. que en la evolucin de los mecanis-
analizar los fundamentos expuestos mos tutelares del trabajador frente al
por la Corte Suprema en la casacin Y, es que dependiendo del tipo de despido libre y discrecional, la lla-
in comento. proteccin que se haya previsto para mada estabilidad relativa representa
estos casos de despidos, es que pode- un nivel de mayor proteccin o, si se
mos hablar de estabilidad absoluta o quiere, de menor desamparo, que no
I. El rgimen de estabilidad relativa. En el primero de los casos, puede identificarse, con aquel ni-
laboral en el Per y los des- claro ejemplo contemplado en el ar- camente por el hecho de no asegu-
pidos de creacin jurispru- tculo 48 de la Constitucin Poltica rar la reposicin efectiva del traba-
dencial: despidos incausa- del Estado de 1979(2), se caracteriza jador. Significa, adems, admitir que
dos y fraudulentos por asegurar la reincorporacin efec- si bien solo un rgimen de estabili-
tiva del trabajador sin que el emplea- dad laboral absoluta garantiza, como
1. La estabilidad laboral: concepto, dor pueda negociar ese reingreso(3), lo seala Russomano, una protec-
tipologas y rgimen en el Per lo que en buenos trminos implica cin plena y efectiva para el traba-
generar el derecho del trabajador a jador, la estabilidad relativa puede
Para hablar sobre las consecuen- que sea repuesto en el trabajo del coexistir con ella en la medida que,
cias jurdicas que acarrea un despido que fue cesado injustificadamente, acorde con la pluralidad de situacio-
sea injustificado o inconstitucional y que denota una proteccin plena nes que debe regular el Derecho del
primero debemos partir por enten- y total a favor del trabajador; mien- Trabajo, permita soluciones excep-
der que el derecho a la estabilidad en tras que, la estabilidad laboral rela- cionales para circunstancias particu-
el empleo constituye un componente tiva, autoriza al empleador a resolver lares que difcilmente pueden encua-
del contenido esencial del derecho el contrato de trabajo separando del drarse en la regla general(6).
al trabajo contemplado en el artculo empleo al trabajador, a cambio de
que este pague a aquel una indemni- En el caso peruano, el legislador ha
22 de la Constitucin Poltica del
zacin; es decir, se configura en los optado como regla general- por un
Estado. As, el Tribunal Constitucio-
restantes casos en que existe protec- rgimen de estabilidad laboral rela-
nal ha estimado que el contenido
cin contra el despido, pero ella no tiva con la dacin del texto primige-
esencial de este derecho constitucio-
llega a asegurar la reincorporacin nio del Decreto Legislativo N 728,
nal implica dos aspectos. El de acce-
efectiva del trabajador(4). y posteriormente modificado por la
der a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. En
el primer caso, el derecho al trabajo
supone la adopcin por parte del
(1) Tribunal Constitucional, Expediente N 00263-2012-AA/TC, f. j. 3.3.1.
Estado de una poltica orientada a (2) Este precepto seal El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo
que la poblacin acceda a un puesto puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada.
de trabajo; si bien hay que precisar (3) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Depalma, Buenos
que la satisfaccin de este aspecto de Aires, 1978, p. 175.
(4) dem.
este derecho constitucional implica (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3 edicin, Jurista
un desarrollo progresivo y segn las Editores, Lima, 2013, p. 126.
posibilidades del Estado. El segundo (6) Ibdem, p. 222.

22 pp. 21-28ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME ESPECIAL

Ley N 26513. Sobre ello ahonda- claramente incausado mientras as como los alcances del artculo
remos en el siguiente apartado III, que el otro netamente arbitrario, se 27 de la Constitucin, pero estable-
al tratar las normas histricas que se segua planteando normativamente ciendo adems una tipologa y una
promulgaron sobre el tema. la misma consecuencia jurdica: el definicin de cada uno de los tres
de la indemnizacin. supuestos de despido que merecen
2. Los despidos incausados y tutela constitucional a travs del
fraudulentos: creacin juris- Que, esta situacin jurdica empieza efecto restitutorio o reposicin en
prudencial? a ser aclarada jurisprudencialmente el empleo: el despido nulo, el des-
en el Expediente N 1124-2001- pido incausado, y el despido frau-
Debemos partir indicando que, con AA/TC de fecha 11 de julio de 2002 dulento, definiendo a este ltimo
la promulgacin del Decreto Legis- (caso Fetratel), en el cual el Tribunal como cuando se despide al traba-
lativo N 728 con fecha 27 de julio Constitucional interpret el artculo jador con nimo perverso y auspi-
de 1995, posteriormente modifi- 34 del Texto nico Ordenado del ciado por el engao, por ende, de
cado por Ley N 26513 de fecha 28 Decreto Legislativo N 728, apro- manera contraria a la verdad y rec-
de julio de 1995, nuestra legislacin bado por Decreto Supremo N 003- titud de las relaciones laborales; aun
ha previsto como figuras de despido, 97-TR, en relacin a lo prescrito por cuando se cumple con la imputacin
las conceptualizadas en el artculo los artculos 22 y 27 de la Constitu- de una causa y los cnones proce-
71, que a la letra dice () Si el cin, y determin que dicha norma dimentales, como sucede cuando se
despido es arbitrario por no haberse no resultaba compatible con la Cons- imputa al trabajador hechos notoria-
expresado causa o no poderse titucin, pues reconocer a la indem- mente inexistentes, falsos o imagina-
demostrar esta en juicio, el traba- nizacin como nica opcin repara- rios o, asimismo, se le atribuye una
jador tiene derecho al pago de la dora frente a un despido incausado falta no prevista legalmente, vulne-
indemnizacin establecida en el ar- como el definido en la primera rando el principio de tipicidad ()
tculo 76 como nica reparacin por parte del artculo 34, pues vaciaba o se produce la extincin de la rela-
el dao sufrido () En los casos de de contenido el derecho constitucio- cin laboral con vicio de la voluntad
despido nulo, si declara fundada la nal al trabajo, que proscribe el des- () o mediante la fabricacin de
demanda el trabajador ser repuesto pido salvo por causa justa, y negaba pruebas(7).
en su empleo, salvo que en ejecucin la posibilidad de la eficacia resti-
de sentencia, opte por la indemniza- tutoria que obtendra un trabajador Finalmente, en el Expediente
cin establecida en el artculo 76; mediante la reposicin en su puesto N 0206-2005-AA/TC (caso Bayln
que, esta misma definicin ha sido de trabajo, consecuencia evidente de Flores), el Tribunal Constitucional
recogida en el artculo 34 del Texto la proteccin que obtendra en sede complement e integr de forma
nico Ordenado del Decreto Legis- constitucional un trabajador vc- armnica el criterio vertido en las
lativo N 728, aprobado por Decreto tima de un despido lesivo de dere- sentencias anteriores, y determin
Supremo N 003-97-TR, publicado chos constitucionales. As entonces, los supuestos en los cuales procede-
el 27 de marzo de 1997. el Tribunal Constitucional intro- ra el proceso de amparo frente a un
duce una clara distincin entre des- despido lesivo de derechos consti-
Ntese pues que, legislativamente, pido incausado y el despido arbi- tucionales, en especfico respecto a
tenamos dos categoras de despidos: trario (basado en una causa justa no cada uno de los supuestos definidos
el arbitrario y el nulo, ambos con demostrada en juicio), as como cul por el mismo Tribunal Constitucio-
distintas consecuencias jurdicas, es la consecuencia jurdica para cada nal en la sentencia del caso Llanos
pues mientras el primero acarreaba uno de ellos. Huasco.
el derecho del trabajador a la indem-
nizacin; el despido nulo ocasio- Posteriormente, en la sentencia Ntese entonces que, si bien legal-
naba que el trabajador deba necesa- recada en el Expediente N 976- mente se contaba con la definicin
riamente ser repuesto en el empleo. 2001-AA/TC de fecha 13 de marzo de despido incausado en nuestra
Sin embargo, dentro de la catego- de 2003 (caso Llanos Huasco), el legislacin, no es sino hasta con la
ra de despido arbitrario, se haba Tribunal Constitucional reiter creacin jurisprudencial del Tribu-
previsto por definicin dos supues- el criterio de la sentencia del caso nal Constitucional mediante el cual
tos: el primero, configurado por Fetratel respecto a la proteccin ade- se delimita e identifica especfica-
aquel despido que no tena causa; y, cuada frente a un despido arbitrario, mente al despido calificndolo sea
el segundo, por aquel despido que
aunque tuviera causa, no poda ser
demostrada en juicio; empero, pese
a las diferencias ostensibles entre
ambas definiciones, pues uno era (7) STC Exp. N 976-2001-AA/TC, f. j. 15, c).

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-28


23
SOLUCIONES

LABORALES

como incausado o fraudulento, percibir durante el tiempo en que absoluta, empero circunscribi y
y previendo las consecuencias jurdi- estuvo despedido, no tena la con- condicion este derecho a aquellos
cas de los mismos (reposicin); con dicin de remuneraciones cadas, trabajadores que hubieren cumplido
lo cual adems indirectamente, sino de indemnizacin, conforme tres aos ininterrumpidos al servicio
los despidos arbitrarios y nulos, que se desprende de la literalidad de la de un mismo empleador (artculo 2
tambin conforma este catlogo de redaccin del artculo 3, cuando uti- inciso b), exceptuando de dicha con-
despidos, quedan configurados en liza el trmino una suma igual, ya dicin a los dirigentes sindicales (ar-
cuanto a sus consecuencias jurdi- que lo que hace es primero, equi- tculo 33); siendo que, aquellos tra-
cas: indemnizacin y reposicin, par el monto indemnizatorio a una bajadores que no cumplan con este
respectivamente. suma cercana a lo que el trabajador tiempo de servicios, nicamente
dej de percibir durante el tiempo tenan derecho a una indemnizacin
de desempleo; y, segundo, delimi- equivalente a 90 das de remunera-
II. Una revisin histrica a tar el parmetro temporal al que cin siempre que el empleador los
las normas jurdicas que deba recurrir el juez, a fin de san- hubiere despedido sin el preaviso de
regularon las remunera- cionar la conducta en que haba 90 das calendario (artculo 28).
ciones devengadas incurrido el empleador al prescin-
dir de los servicios del trabajador de Ahora bien, respecto de un des-
Las consecuencias jurdicas de un manera injustificada, limitndolo al pido injustificado, esta norma pre-
despido injustificado o inconstitu- tiempo que medi entre el despido vi al igual que su antecesora
cional han sido variadas a lo largo y la reposicin, o entre aquel y el fin dos posibilidades: la reposicin o la
de nuestra historia normativa a partir de la reclamacin ante los fueros de accin indemnizatoria; siendo que
de la dcada del setenta en el Per; trabajo. en ambos casos el trabajador tena
sobre ellas empezaremos sealando derecho a una suma de dinero adi-
las siguientes: 2. Decreto Ley N 22126 cional, equivalente hasta seis meses
de remuneracin, la misma que ade-
1. Decreto Ley N 18471 Esta norma vigente desde el 21 de ms tena la condicin de indemni-
marzo de 1978, tambin sigui con zacin conforme al propio texto del
Norma promulgada el 10 de noviem- la lnea del rgimen de estabilidad artculo 6(10).
bre de 1970, y a travs del cual se
implement un rgimen estabilidad
laboral absoluta; la misma que era
predicable respecto de aquel traba-
jador que cumpla con el periodo de (8) Artculo 1: Los trabajadores de la actividad privada y los de las empresas pblicas sometidos al
rgimen correspondiente al de actividad privada, solo podrn ser despedidos por las causas siguien-
prueba, y que no poda ser despe- tes: a. Falta grave; y, b. Reduccin o despedida total del personal, autorizada por resolucin de la
dido sino por las causas sealadas Autoridad de Trabajo, debido a causa econmica o tcnica y caso fortuito o fuerza mayor.
en la ley(8). Entonces, en caso el tra- (9) Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador, este ser obligado a elec-
cin del trabajador:
bajador considerase injustificado su
a) A la reposicin en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere
despido poda elegir entre dos opcio- dejado de percibir hasta el momento de la reposicin, as como a los otros derechos que
nes, la primera, la accin de reposi- pudieren corresponderle; o,
cin; y, la segunda, la accin indem- b) Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se decide por la termi-
nacin de la relacin de trabajo, adems de una suma igual a las remuneraciones dejadas de
nizatoria; en efecto, en el artculo 3(9) percibir hasta la fecha de la resolucin que pone trmino a la reclamacin, y dems dere-
se prev que en caso de un despido chos que pudieren corresponderle (resaltado es nuestro).
injustificado, el trabajador poda (10) El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es injustificada podr recurrir a la
Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso exigiese su reposicin o al Fuero Privativo de Trabajo
peticionar no solo la reposicin y/o si decidiere la ruptura del vnculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la indemniza-
indemnizacin a eleccin del tra- cin especial prevista en el inciso b. del presente artculo.
bajador, sino tambin el derecho a) La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenar la reposicin del trabajador, si el empleador
no probare la causal invocada en la carta de despedida. Adems, ordenar el pago de hasta seis
de este de solicitar una suma equi- meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulacin de la respec-
valente a las remuneraciones deja- tiva denuncia hasta la fecha de la resolucin que ponga fin al procedimiento ().
das de percibir durante el tiempo que b) El Fuero Privativo de Trabajo, ordenar el pago de una indemnizacin especial equivalente
dure el despido y/o la efectiva repo- a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probare la causal invocada en la carta
de despedida. Adems, ordenar el pago de hasta seis meses de remuneracin computado
sicin de este en el empleo. desde la fecha en que se interponga la demanda hasta la expedicin de la resolucin que
pusiere fin al procedimiento.
As las cosas, aquella consecuencia Las indemnizaciones sealadas en el prrafo anterior, son independientes de los beneficios
jurdica de ordenarse el pago de un sociales que pudiere corresponderle al trabajador.
El monto mensual de la indemnizacin especial sealada en el primer prrafo del pre-
monto equivalente a las remune- sente inciso, no podr ser mayor al monto mximo sealado para la compensacin por tiempo de
raciones que el trabajador dej de servicios, previsto en el artculo 1 del Decreto Ley N 21396 (resaltado es nuestro).

24 pp. 21-28ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME ESPECIAL

3. Ley N 24514 reparacin por el despido de las 72), previndose tambin en este
remuneraciones devengadas, con- ltimo supuesto cuando se eligiese
Esta disposicin normativa entr secuencia jurdica que era el efecto la reposicin, el pago de devengados
en vigencia el 6 de junio de 1986, y natural de haberse declarado la ine- (artculo 78 inciso b)(13).
entre otros aspectos relevantes que ficacia del acto de despido, sea este
regul, reconoci tambin el dere- injustificado (no demostrarse su 5. Ley N 26513
cho a la estabilidad laboral desde el causa en juicio) o improcedente (no
vencimiento del periodo de prueba, seguir el procedimiento establecido Esta norma, promulgada el 27 de
eliminando el requisito de la perma- en la ley). julio de 1995, termina por delimi-
nencia de tres aos de su antecesora; tar la transicin que se vena reali-
asimismo, introdujo en consonancia 4. Decreto Legislativo N 728 (pri- zando del esquema de estabilidad
con el Convenio N 158 de la OIT, mera versin) laboral absoluta por un rgimen esta-
un procedimiento previo al despido bilidad laboral relativa, que ade-
para que pudiere ejercer su derecho Conviene mencionar que esta norma ms se amparaba en norma consti-
de defensa frente a las faltas impu- fue dictada durante la an vigencia tucional (Constitucin Poltica del
tadas (artculo 6), esquema que es el de la Constitucin Poltica del Per Per de 1993). En esta se introdu-
modelo actual que poseemos; y ade- de 1979; sin embargo, la misma es jeron importantes modificaciones a
ms, previ la posibilidad de plan- conocida por introducir la figura de las consecuencias jurdicas existen-
tear medidas cautelares solicitando estabilidad relativa y despido nulo, tes; as, se sigui reservando la repo-
la reincorporacin provisional (ar- esta ltima protegida por la reposi- sicin nicamente para los supuestos
tculo 8) y una asignacin provisio- cin ms el pago de las remuneracio- de despido nulo con el consecuente
nal (artculo 9). nes devengadas (artculo 78, inciso pago de las remuneraciones deven-
a); asimismo, en su texto primige- gadas (artculo 71 parte in fine y 78);
En cuanto al despido injustificado, nio previ un esquema excluyente siendo que, para el caso de los despi-
a diferencia de las normas preceden- de acciones impugnatorias frente al dos arbitrarios, nicamente proceda
tes que desde un inicio atendiendo despido; as, para el despido injusti- la indemnizacin correspondiente, lo
al petitorio formulado, encausaban ficado se otorg la facultad al traba- cual guarda lgica si consideramos
el pedido a travs de la Autoridad jador para elegir optar entre la repo- que lo que buscaba la norma no era
Administrativa de Trabajo (reposi- sicin o la indemnizacin (artculo la readmisin en el empleo.
cin) o el Fuero Privativo de Trabajo
(indemnizacin), esta ley estableci
una nica va la judicial para la
calificacin del despido: injustifi-
cado o improcedente (por no cum-
plir los requisitos formales exigi- (11) Artculo 13.- Ejercitada la opcin de reposicin, el Juez dentro del tercer da de notificar a la parte
dos en ley, conforme al artculo 8); obligada para que en trmino de veinticuatro horas reponga al trabajador en el mismo puesto que
siendo que, era en etapa de ejecucin vena desempeando al producirse el despido, y con las mismas remuneraciones, beneficios y con-
diciones de trabajo de que goz hasta esa fecha, reconocindosele los incrementos y mejoras de los
de sentencia, la oportunidad en la mismos que se hubiesen otorgado en el centro de trabajo durante la tramitacin del procedimiento.
cual el trabajador poda optar por la El Juez ordenar, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde que se produjo
reposicin o la terminacin del con- el despido hasta su reposicin efectiva (resaltado es nuestro).
trato de trabajo, en este ltimo caso (12) Artculo 14.- En el caso que el trabajador opte por la terminacin del contrato de trabajo, el Juez
ordenar el pago de una indemnizacin especial por despido, segn la siguiente escala:
con la indemnizacin correspon- a) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigedad mayor a
diente (artculo 12), con los topes tres meses pero menor a un ao;
establecidos en el artculo 14. b) El equivalente a seis remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigedad igual o
superior a un ao pero menor de tres meses; y,
En ambos casos, por expresa dis- c) El equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabajador tuviera una antigedad mayor a
tres aos.
posicin legal, orden el pago de El Juez ordenar, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de la
las remuneraciones devengadas, interposicin de la demanda hasta la fecha de expedicin de la resolucin que pone fin al pro-
conforme al artculo 13(11). y parte cedimiento (resaltado es nuestro).
in fine del artculo 14 (12). Ntese (13) Artculo 78.- Al declarar fundada la demanda, el juez ordenar el pago de las remuneraciones deja-
das de percibir, en los casos y de la siguiente manera:
entonces que, el despido ilegal tena a) Si el despido es nulo, desde la fecha en que se produjo hasta la reposicin efectiva;
como consecuencia la reposicin o b) Si se ordena la reposicin o se sustituye esta por el pago de indemnizaciones, desde la fecha de
indemnizacin; y, en ambos casos notificacin con la demanda hasta la ejecucin de la sentencia.
tena derecho a remuneraciones El pago de las remuneraciones devengadas se ordenar con deduccin de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes.
devengadas; empero, esta norma Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de
diferenci la indemnizacin como ser el caso, con sus intereses.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-28


25
SOLUCIONES

LABORALES

III. Pago de remuneraciones de remuneraciones cadas lo cons- ms bien de una norma especial,
devengadas: la solucin tituye el hecho de que el artculo entendida esta como aquellas nor-
ms compatible con la 40 del Texto nico Ordenado del mas dictadas para una determinada
decisin de ordenar la re- Decreto Supremo N 003-97-TR clase de personas, cosas o relacio-
posicin? constituye norma que establece una nes jurdicas, en razn de ofrecer
excepcin y como tal no puede ser esa determinada clase, cosa o rela-
Empezaremos este apartado anali- aplicada por analoga. Personal- cin jurdica peculiaridades que
zando los dos argumentos utiliza- mente, discrepo de este sustento, en exigen apartarla de la disciplina
dos por la Corte Suprema en la Casa- principio porque el aludido artculo general de las normas comunes a
cin reseada en el primer numeral, no constituye una norma excepcio- fin de otorgarle un tratamiento dife-
que sustentan su posicin de denegar nal(15), ya que estas normas excep- renciado; es decir, las normas espe-
el pago de remuneraciones deven- cionales o de derecho singular son ciales no resultan inspiradas en un
gadas en los supuestos de despi- las que se inspiran en principios con- principio antittico (contrario) sino
dos incausados y fraudulentos. En trapuestos (antitticos) a los que fun- en el mismo principio general de las
efecto, la Segunda Sala de Derecho damentan a las normas regulares o comunes, pero con ciertas rectifica-
Constitucional y Social Transitoria normales, y tienen su razn de ser ciones o modalidades que constitu-
refiri Noveno: Si bien es cierto en la necesidad de proteger los inte- yen una adaptacin de este(17). En el
la reposicin real en el centro labo- reses de una de las partes, de los ter- caso del despido nulo, como men-
ral satisface el derecho a prestar la ceros o de posibilitar la constitucin cionramos, se basamenta en el prin-
fuerza de trabajo, esto no crea una de una relacin jurdica o el ejercicio cipio de continuidad, derecho al tra-
ficcin retroactiva de labores pres- de un derecho que, ajustndose a las bajo en su manifestacin del derecho
tadas durante el periodo de ausen- normas regulares o no, sera dable a la estabilidad en el empleo, empero
cia, frente a la cual pudiera surgir la alcanzar o sera muy difcil(16). En por su reprochabilidad originada en
obligacin de pago remunerativo, efecto, la orden de la reposicin ms la vulneracin de derechos funda-
no resultando aplicable por analoga el pago de las remuneraciones cadas mentales distintos al despido nulo
el caso de la nulidad de despido, tal en los supuestos de despido nulo, (idioma, raza, sexo, condicin, entre
como lo establece el artculo IV del no se contraponen a los principios otros), exige que la sancin sea dis-
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, generales de derecho que inspiran tinta a la que normalmente se dis-
dado que dicha nulidad se encuen- la institucin misma del despido pensara en un caso de despido gene-
tra regulado por normas excepcio- (principio de continuidad, derecho al ral (entindase arbitrario). Por estos
nales. Dcimo: En ese sentido, este trabajo, derecho a la estabilidad en motivos es que, no puede concluirse
Supremo Tribunal estima que el el empleo), sino por el contrario, se en que el artculo 40 del Decreto
razonamiento expuesto por las ins- basan precisamente en estos princi- Supremo N 003-97-TR sea una
tancias de mrito no resulta correcto, pios generales empero dispensando norma excepcional.
pues, al ordenar el pago de remune- una tutela diferenciada a estos casos
raciones devengadas por el periodo atendiendo, justamente, a sus carac- Ahora bien, descartada la condi-
en que el trabajador no realiz labor tersticas especiales (vulneracin de cin de norma excepcional es via-
efectiva, se infringe los alcances del derechos fundamentales adicionales ble analizar si, el aludido artculo 40
artculo 40 del Decreto Supremo a los del derecho al trabajo); cons- puede ser o no aplicado por ana-
N 003-97-TR, norma que circuns- tatacin que nos dirige, ms bien, a loga. As, sobre la analoga, esta es
cribe el pago de remuneraciones un escenario distinto y que eviden- una tcnica de integracin del Dere-
devengadas solo en los casos de des- cian que el artculo 40 se tratara cho, cuya aplicacin se encuentra
pido nulo y como tal, en dicha con-
dicin de excepcionalidad, no resulta
aplicable por extensin interpreta-
tiva ni por analoga a otros supues-
(14) Este mismo criterio ya haba sido recogido en las Casaciones N 5366-2012-Lambayeque, 5453-
tos en los que no medie autorizacin 2013-La Libertad y 3005-2014-Lima; lo cual sin duda nos evidencia una tendencia que eventual-
expresa, en razn que el pago de los mente podra ser plasmada en los acuerdos plenarios del V Pleno Jurisdiccional Supremo en mate-
devengados procede nica y excep- ria laboral.
cionalmente en el supuesto del des- (15) Estas normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapues-
tos a los que fundamentan a las normas regulares o normales, y tienen su razn de ser en la necesi-
pido nulo previsto en la citada norma dad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitucin de
()(14). una relacin jurdica o el ejercicio de un derecho que, ajustndose a las normas regulares o no, sera
dable alcanzar o sera muy difcil.
Ntese entonces que el argumento (16) VODANOVIC H., Antonio. Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General. En:
Foro del Derecho, 7 de diciembre de 2016. Recuperado de: <http://forodelderecho.blogcindario.
central merced al cual es imposi- com/2008/02/00198-manual-de-derecho-civil-antonio-vodanovic-tomo-i.html>.
ble jurdicamente ordenar el pago (17) dem.

26 pp. 21-28ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME ESPECIAL

autorizada en nuestro sistema jur- fraudulentos) guardan semejanza declaratoria de nulidad del acto jur-
dico por el artculo IV del Ttulo con un caso s previsto legalmente dico del despido inconstitucional, y
Preliminar del Cdigo Civil, donde (despido nulo), en la medida en que que suponen sin dudarlo, el conside-
se recoge la regla de la prohibicin en todos estos supuestos se evala la rar que dicho acto jams existi, de
de la aplicacin de la analoga, ni- vulneracin de derechos fundamen- all que se reconozca al trabajador el
camente tratndose de leyes que tales con motivo del despido de un derecho a la reposicin en el empleo
establecen excepciones o restrin- trabajador perteneciente al rgimen y el considerar al periodo que dej
gen derechos; ergo, salvo el citado laboral privado; y, finalmente, esta de laborar por causa imputable al
supuesto de excepcin, la analoga semejanza que anotamos, es princi- empleador, como uno efectivamente
s es aplicable, en caso de ausen- pal y no accidental, en tanto ambos laborado para efectos remunerati-
cia de norma jurdica; lo dicho buscan dispensar al trabajador tutela vos. Y, si bien existen argumentos
guarda concordancia con lo pres- restitutoria, es decir, la reposicin en en contra de esta conclusin basa-
crito por el numeral 9 del artculo el trabajo, por nulidad absoluta del dos en que al no existir prestacin
139 de la Constitucin del Estado, acto transgresor. Justamente, si un efectiva de servicios no debe con-
y que encuentra sustento directo en trabajador del rgimen laboral pri- traprestarse estos remunerndo-
la procedencia en su aplicacin en la vado puede lograr su reposicin y el los, lo cierto es que esta ficcin
medida en que es obligacin del juez reconocimiento del tiempo que dur jurdica tiene fundamento en el
el administrar justicia aun cuando el despido lesivo de derechos funda- hecho de que el trabajador s puso
exista defecto o deficiencia de la Ley mentales, como de trabajo efectivo, su fuerza de trabajo a disposicin de
(vaco o laguna), segn lo previsto para todos los fines (lo que incluye su empleador, empero este por deci-
por el artculo VII del Ttulo Prelimi- el pago de remuneraciones deven- sin arbitraria e inconstitucional
nar del Cdigo Civil; y dado que el gadas), como sucede en los casos as declarada decidi voluntaria-
ordenamiento jurdico debe ser com- de despido nulo, no existe razn mente no utilizarla; as el hecho
pleto, unitario y coherente, el vaco para no reconocer los mismos efec- de no hacer uso de la fuerza de tra-
o defecto de la Ley, debe ser salvado tos jurdicos, al mismo trabajador bajo de su empleado no lo exime
por la Judicatura, para lo cual puede del rgimen laboral privado, cuando de pagar la correspondiente retri-
usar varias tcnicas de integracin, impugna un despido incausado o
bucin, pues, reiteramos, el traba-
una de las cuales es la analoga, y fraudulento en sede ordinaria. A esto
jador ha cumplido con su obliga-
que exige a fin de proceder a su uti- le podemos llamar la analoga por
cin esencial, que es la de poner
lizacin que el caso que se vaya igualdad, como sucedi por ejem-
su fuerza de trabajo a disposicin
a resolver no tenga respuesta jur- plo, cuando se concluy que el plazo
de su empleador; por otro lado, el
dica en una norma, asimismo, que de caducidad para accionar o impug-
nar en contra de un despido incau- hecho de asumir la primera de las
este tenga semejanza con otro que s posiciones (no pagar la remune-
encuentra sustento normativo, y que sado o fraudulento, resultaba ser el
mismo que el planteado para el des- racin pues no hubo trabajo efec-
dicha semejanza sea real (o princi-
pido nulo(20). tivo) supondra legitimar una serie
pal) mas no accidental(18).
de abusos del empleador, ya que a
Siguiendo este orden de ideas, en Antese adems que, este recono- pesar de que ha lesionado los dere-
los supuestos de despido incau- cimiento de los salarios cados en chos fundamentales del trabajador,
sado y fraudulento, considero que los supuestos de despido incau- adems de contravenir la Constitu-
s es viable jurdicamente ordenar sado o fraudulento, es la consecuen- cin y la ley, este se vera librado de
el pago de remuneraciones deven- cia natural y consustancial a la sus obligaciones(21).
gadas aplicando la analoga legis, es
decir, basndonos en el tantas veces
aludido artculo 40 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, e incluso en
el artculo 54(19) de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo
N 001-96-TR, toda vez que el pago (18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. 10 edicin, Editorial y dis-
de remuneraciones devengadas y el tribuidora de libros, Lima, 1987, p. 276.
(19) El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser considerado como de
considerar el tiempo que dur el pro- trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por Ley o Convencin Colec-
ceso como de trabajo efectivo en los tiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el rcord vacacional. El rcord vacacional
supuestos de despidos incausados o que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, se pagar por dozavos o se acu-
mular al que preste con posterioridad a la reposicin.
fraudulentos, no se encuentra pre- (20) Acuerdo plenario 3.2. del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral.
visto en ley alguna; asimismo, estos (21) VALOS JARA, Vctor. El pago de la remuneracin devengada en caso de reposicin a travs de
supuestos (despidos incausados o proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150, Lima, 2006, p. 252 y ss.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-28


27
SOLUCIONES

LABORALES

Conclusiones lo ha indicado sendas jurispruden- privado; y, tercero, esta semejanza


cias de la Corte Suprema, una norma que anotamos, es principal y no
Nuestro pas ha pasado de adscri- que establece excepciones, sino accidental, en tanto ambos buscan
birse al rgimen laboral de estabi- una norma especial, entendida esta dispensar al trabajador tutela res-
lidad absoluta, merced al cual no como aquella norma dictada para titutoria, es decir, la reposicin en
poda sino dispensarse una tutela una determinada clase de personas, el trabajo, por nulidad absoluta del
restitutoria al acto mismo del des- cosas o relaciones jurdicas, en razn acto transgresor.
pido, para actualmente, establecerse de ofrecer esa determinada clase,
un sistema de estabilidad laboral cosa o relacin jurdica peculiarida-
des que exigen apartarla de la dis- Referencias bibliogrficas
relativa que convive armnicamente
con la tutela restitutoria en casos de ciplina general de las normas comu-
nes a fin de otorgarle un tratamiento ALZAMORA VALDEZ, Mario.
despidos con vulneracin de dere- Introduccin a la Ciencia del
chos fundamentales (derechos al tra- diferenciado; es decir, las normas
especiales no resultan inspiradas en Derecho. 10 edicin, Editorial
bajo y/o otros). y distribuidora de libros, Lima,
un principio antittico (contrario)
sino en el mismo principio general 1987.
Atendiendo a la regulacin histrico
normativa, el legislador previ como de las comunes, pero con ciertas rec-
VALOS JARA, Vctor. El
consecuencia jurdica para los des- tificaciones o modalidades que cons-
pago de la remuneracin deven-
pidos injustificados, la reposicin o tituyen una adaptacin de este. En tal
gada en caso de reposicin a
indemnizacin a eleccin del traba- condicin entonces, permiten su apli-
travs de proceso de amparo.
jador ms el pago de remuneracio- cacin analgica al no encontrarse en
En: Actualidad Jurdica. Tomo
nes cadas, calificando a estas como el supuesto del artculo IV del Ttulo
150, Lima, 2006.
indemnizacin o remuneracio- Preliminar del Cdigo Civil.
nes devengadas, indistintamente; BLANCAS BUSTAMANTE,
no existiendo prelacin en dicha La aplicacin analgica del artculo
Carlos. El despido en el dere-
calificacin. 40 del Decreto Supremo N 003-
cho laboral peruano. 3 edicin,
97-TR, se sustenta en tres motivos:
Jurista Editores, Lima, 2013.
La frtil jurisprudencia del Tribu- primero, el pago de remuneracio-
nal Constitucional ha construido a nes devengadas y el considerar el PL RODRGUEZ, Amrico.
travs de los aos distintas catego- tiempo que dur el proceso como Los principios del Derecho del
ras de despido, distintas a las ori- de trabajo efectivo en los supuestos Trabajo. 2 edicin, Depalma,
ginariamente reguladas en nuestro de despidos incausados o fraudu- Buenos Aires, 1978.
ordenamiento jurdico, atribuyn- lentos, no se encuentra previsto en
dole a cada una de ellas distintas ley alguna; segundo, estos supues- VODANOVIC H., Antonio.
consecuencias jurdicas; as, para tos (despidos incausados o fraudu- Manual de Derecho Civil.
los despidos incausados, fraudulen- lentos) guardan semejanza con un Tomo I. Parte Preliminar y Gene-
tos y nulos, corresponder la reposi- caso s previsto legalmente (des- ral. En: Foro del Derecho, 7 de
cin; y, para el despido arbitrario, la pido nulo), en la medida en que en diciembre de 2016. Recuperado
indemnizacin. todos estos se evala la vulnera- de: <http://forodelderecho.blo-
cin de derechos fundamentales con gcindario.com/2008/02/00198-
El artculo 40 del Decreto Supremo motivo del despido de un trabaja- manual-de-derecho-civil-anto-
N 003-97-TR no constituye, como dor perteneciente al rgimen laboral nio-vodanovic-tomo-i.html>.

28 pp. 21-28ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DESPIDO POR LA COMISIN DE DELITO DOLOSO


Anlisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal
Elmer HUAMN ESTRADA(*)
Leonardo CALDERN VALVERDE(**)

Los autores examinan la causal de despido por comisin de delito doloso,


EJECUTIVO
RESUMEN

regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.


Indican que no todas las situaciones de involucramiento del trabajador en li-
tigios penales justificara la aplicacin del despido, por lo que se requiere un
anlisis pormenorizado del significado de esta norma tanto desde un punto
de vista laboral como penal.

que necesariamente el trabajador se ver pri-


PALABRAS CLAVE
vado de su libertad (no ir a la crcel), o es
Delito doloso / Despido / Sancin penal / Debido condenado por un delito culposo y no doloso,
procedimiento o el delito penal que se le imputa no guarda
relacin alguna con la relacin laboral que
Recibido : 14/12/2016 sostiene.
Aprobado : 09/02/2017
Debido a esta serie de interrogantes que exis-
ten con relacin al tema planteado, procede-
Introduccin mos a analizar la causal de despido justifi-
cado por la comisin de actos delictivos sobre
En la asesora laboral, se suelen presentar la base del desarrollo doctrinal y jurispruden-
CONTRATACIN LABORAL

situaciones en las que trabajadores dependien- cial que, alrededor de dicha causal, se ha efec-
tes sujetos al rgimen laboral privado se invo- tuado en nuestro medio.
lucran en procesos penales y, a causa de ello,
obtienen sentencias en las que son condena-
dos como autores de delitos contemplados en I. El despido por comisin de delito
nuestro Cdigo Penal (CP en adelante). doloso y su regulacin normativa

Sin embargo, no queda del todo claro en qu Nuestro ordenamiento laboral ha establecido,
situaciones este involucramiento del trabaja- en el artculo 24 literal b) del D.S. N 003-
dor en litigios penales justifica que el emplea- 97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley
dor pueda dar por extinguida la relacin labo- de Productividad y Competitividad Laboral
ral, ya que, por ejemplo, existen casos en los (LPCL en adelante), que una causa justa de

(*) Asociado del rea laboral de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Ura. Abogado por la Universidad de Piura (UDEP).
Profesor de Derecho Procesal Laboral en la UDEP (Campus Lima). Estudios concluidos en la maestra de Derecho del Tra-
bajo y Seguridad Social de la PUCP.
(**) Asociado Senior del rea penal de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Ura. Abogado por la Universidad San Martn
de Porres, Maestra en Derecho Penal por la Universidad Federico Villarreal, posgrado en ESAN y en la Western California
School of Law - San Diego.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 29-34


29
SOLUCIONES

LABORALES

despido relacionada con la conducta La razn por la cual nicamente de la LPCL. As, por ejemplo, en la
del trabajador es la condena penal puede despedirse a un trabajador STC Exp. N 1807-2007-PA/TC, el
por delito doloso (artculo 24 lite- por la comisin de un delito doloso TC ratific este criterio al sealar lo
ral b del D.S. N 003-97-TR). Asi- y no por un delito culposo es que siguiente:
mismo, ha precisado, en el artculo 27 la ndole de la infraccin hace que
de esta misma norma, que (e)l des- quien la cometa sea un delincuente 11. Conviene sealar que en el
pido por la comisin de delito doloso cuya permanencia en la empresa presente caso, si bien es cierto
a que se refiere el inciso b) del ar- es obviamente insostenible(2); por que la Universidad de San Martn
tculo 24 se producir al quedar firme lo cual la norma laboral no recoge de Porres ha sido excluida como
la sentencia condenatoria y conocer como causal de despido la comi- agraviada en el proceso penal
de tal hecho el empleador, salvo que sin de un delito culposo debido a seguido contra doa Ana Lao
este haya conocido del hecho puni- que, por importar un menor repro- Mayora, conforme se observa
ble antes de contratar al trabajador. che social, no sera suficiente para de la resolucin de fojas 71 a 79,
argumentar algn tipo de influencia tambin es cierto que el uso de la
A partir de estas dos nicas previsio- negativa dentro de la relacin labo- facultad sancionadora contenida
nes normativas, a continuacin desa- ral y, por ende, no se podra extin- en el inciso b) del artculo 24 del
rrollaremos cada uno de los requi- guir la relacin laboral alegando Decreto Supremo N 00397TR
sitos exigibles para despedir a un nicamente la comisin del delito no resulta inconstitucional, toda
trabajador por la comisin de un culposo(3). vez que: 1) el trabajador en ese
delito doloso; precisando la opinin entonces mantena un vnculo
doctrinal y jurisprudencial existente Asimismo, el delito doloso come- laboral con la Universidad de
en torno a cada uno de ellos. tido por el trabajador tampoco debe San Martn de Porres y la senten-
haberse cometido, para justificar el cia fue expedida por la Segunda
despido, en desmedro del emplea- Sala Penal con fecha 18 de mayo
II. Sentencia por la comi- dor o de otra persona vinculada a de 2005, mientras que el despido
sin de un delito doloso la relacin laboral ya que la comi- fue ejecutado en febrero de 2006.
sin de un delito doloso influye de Es decir, el despido se realiz
El primer requisito para que se con- con fecha posterior a la senten-
manera negativa en la relacin labo-
figure la causal de despido en anli- cia condenatoria 2) la condena
ral en la medida que, dicho compor-
sis es que el trabajador haya come- por delito doloso supone el que-
tamiento, supone la realizacin del
tido un delito doloso. brantamiento de varios princi-
acto ms lesivo que puede reali-
zar un sujeto dentro de la socie- pios fundamentales de una rela-
Sobre este punto, la norma laboral
dad y, por tanto, no debera ser cin laboral, entre ellos, la buena
actual no exige, como s lo exiga la
vlido exigir al empleador mante- fe contractual, honradez, lealtad,
Ley N 24514, que la comisin del
ner vnculo alguno con el autor de diligencia, etc. es decir, frente
delito por parte del trabajador impli-
dicho acto(4). al incumplimiento de una de las
que su inasistencia al trabajo; siendo
obligaciones asumidas por las
nicamente relevante para la actual
Esta irrelevancia respecto a la vincu- partes, la ley prev la conclusin
norma que el trabajador haya come-
lacin del delito doloso con una afec- del vnculo laboral por causa
tido un delito doloso. As, se ha sos-
tacin al empleador o de personas justa relacionada con la conducta
tenido que la causa de despido se
vinculadas a la relacin laboral ha del trabajador (la condena penal
configura por la condena del trabaja-
sido ratificada por el propio Tribunal por delito doloso) por ende, mal
dor por la comisin de delito doloso,
Constitucional (TC en adelante) en puede afirmarse que la norma
aunque no se produzca la privacin
procesos en los que ha ratificado la cuestionada se trata de una san-
efectiva de su libertad en el supuesto
validez de la causal de despido con- cin no tipificada por la ley
de suspensin de la ejecucin de la
templada en el artculo 24 literal b) en consecuencia, no es posible
pena(1).
Por lo tanto, no se podr despedir
a un trabajador por la comisin de
un delito culposo, incluso as este
implique la privacin de la libertad (1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3 edicin, Jurista
del trabajador; situacin en la que el editores, Lima, 2013, p. 279.
empleador nicamente podra sus- (2) PASCO COSMPOLIS, Mario. La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo. En:
Anlisis Laboral, N 180, Lima, Junio de 1992, p. 34.
pender el contrato de trabajo en apli- (3) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCA, Alfonso. La condena penal por delito doloso como
cacin del artculo 12 literal i) de la causa justa de despido en el rgimen laboral privado. En: Ius et veritas. N 43, Lima, 2011, p. 189.
LPCL. (4) dem.

30 pp. 29-34ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


CONTRATACIN LABORAL

afirmar que para el presente caso Queda claro, en este punto de nues- recursos deducidos, o desde que
en concreto la aplicacin de la tro anlisis, que el nico delito por transcurran todos los plazos que la
norma resulte inconstitucional. cuya comisin puede ser despedido ley concede para la interposicin de
justificadamente el trabajador es el dichos recursos, sin que se hayan
De igual forma, en la STC Exp. doloso, no pudiendo aplicarse ana- hecho valer por las partes. En este
N 4576-2012-PA/TC, se convalid lgicamente esta sancin si lo que ltimo caso tratndose de senten-
el despido de un trabajador por la se ha cometido es un delito culposo, cias definitivas, certificar el hecho
comisin de un delito doloso cuya incluso as, en este ltimo caso, se el secretario del tribunal a continua-
comisin no afect directamente a su produzca la privacin de libertad del cin del fallo, el cual se considerar
empleador, y, en tal sentido, ratific trabajador. Y, adicionalmente, no se firme desde este momento, sin ms
la validez constitucional de esta cau- exige, para que sea vlido despedir trmites(6).
sal de despido contemplada en nues- al trabajador, que el delito doloso
tra normativa laboral. se haya cometido en perjuicio del Es decir, se entiende firme la senten-
empleador o de una persona vincu- cia que no puede ser atacada por nin-
Asimismo, la Corte Suprema, gn recurso judicial, sea porque:
mediante la reciente Casacin lada a la relacin laboral pues el
N 15276-2014-Callao, ha ratificado delito doloso por s mismo reviste
a) No procede recurso alguno en su
las sentencias de primera instancia tal gravedad que convierte en insos-
contra, caso en que queda ejecu-
emitidas en un proceso de reposicin tenible la subsistencia del vnculo
toriada desde el momento que se
en el que se declar infundada la laboral.
notifica a las partes; o,
demanda de un trabajador que haba
sido cesado por la comisin de un b) Porque procediendo dichos
III. Sentencia condenatoria
delito doloso (calumnia); caso en el recursos en contra de la sentencia
firme
que se determin que era vlido el
despido a pesar de que el delito no Ellos no han sido interpues-
Para despedir a un trabajador por tos en los plazos legales, caso
tuviera relacin alguna directa con el
la comisin de un delito doloso, y en el cual, si se trata de sen-
contrato de trabajo. Esto que afirma-
en virtud del respeto del derecho de tencias definitivas, el secre-
mos queda demostrado con lo dis-
presuncin de inocencia que tiene tario judicial debe certificar
puesto en primera instancia de este
toda persona como derecho funda- el hecho, considerndose eje-
proceso (Exp. N 300-2014) por el
mental(5), se exige la existencia de cutoriado el fallo desde ese
Tercer Juzgado Laboral del Callao,
una sentencia condenatoria firme, es momento; o porque,
que seal lo siguiente:
decir, que el trabajador haya agotado
12.- Siendo as, la norma jur- todas las instancias judiciales en las Habindose interpuesto los
dica contenida en la disposicin que pueda demostrar su inocencia. recursos que la ley concede,
legal acotada autoriza al emplea- ellos ya han terminado, caso
dor a despedir al trabajador que Se entender firme o ejecutoriada en el cual la sentencia queda
ha sido condenado por la comi- una resolucin (sentencia o auto ejecutoriada desde que se
sin de delito doloso mediante que pone fin al proceso) desde que notifica el decreto que manda
decisin judicial que adquiri se haya notificado a las partes, si no cumplirla.
la condicin de cosa juzgada, procede recurso alguno en contra de
esta facultad del empleador ella; y, en caso contrario, desde que Mediante Resolucin Administrativa
de aplicar la sancin mxima se notifique el decreto que la mande N 372-2014-CE-PJ dictada por el
que le autoriza nuestro orde- cumplir, una vez que terminen los Consejo Ejecutivo del PJ, publicada
namiento jurdico no exige que
los hechos que fueron materia
de la infraccin penal tengan
que referirse a la ejecucin de
las obligaciones que impone el
contrato de trabajo al presta- (5) Artculo 2.-Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personales. En con-
secuencia: () e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
dor de servicios, siendo as, la su responsabilidad.
emplazada que era ajena a los (6) En ese mismo sentido se ha pronunciado el tribunal Constitucional en su STC Exp. N 02233-2011-
hechos materia de la infraccin PA/TC, del 27 de marzo del 2012, al sealar en sus fundamento 3 lo siguiente: () Al respecto,
este Colegiado ha establecido que una resolucin adquiere el carcter de firme cuando se han ago-
penal estaba en aptitud de des- tado todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que
pedir al actor si se configur el dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada (Cfr.
supuesto de despido examinado STC Exp. N 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). En el mismo sentido, tambin ha dicho que por
() resolucin judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos
(el resaltado es nuestro). previstos por la ley procesal de la materia (Cfr. STC Exp. N 4107-2004-HC/TC, fundamento 5).

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 29-34


31
SOLUCIONES

LABORALES

el 31 de diciembre de 2014 en el dia- 689, y 690, inciso 4) del Cdigo manifiesta como la privacin o la
rio oficial El Peruano, se estableci de Justicia Militar, el cual fue restriccin de derechos al conde-
que los magistrados delos juzgados admitido de acuerdo con la noti- nado, y el juez la seala en la sen-
y Salas Superiores debern dictar de ficacin de fecha once de octu- tencia. Las penas, por tanto, pueden
oficio los autos de consentimiento de bre de mil novecientos noventa restringir la libertad ambulatoria del
las sentencias y autos que ponen fin y nueve, a fojas catorce de autos sentenciado, pueden suspenderle en
al proceso, que no han sido impug- establecindose con ello que la el ejercicio de sus derechos polticos
nadas en el plazo legal correspon- resolucin del Consejo Supremo o civiles, o pueden tambin afectar
diente, salvo en los casos en que los de Justicia Militar no haba que- su economa personal o patrimonio.
cdigos adjetivos dispongan un tr- dado consentida, ms an,
mite distinto. Dicho acto judicial cuando se advierte, a fojas quince El sistema de penas y medidas de
constituye un mandato imperativo y del cuaderno del Tribunal Cons- seguridad que el legislador nacional
no facultativo como lo haban enten- titucional, que el demandante ha ha adoptado incluye a las medidas
dido los jueces. sido absuelto de los cargos impu- de internamiento, penitenciara, pri-
tados, resultando la ruptura del sin, relegacin, expatriacin, multa
Debemos precisar, adicionalmente, vnculo laboral lesiva a sus dere- e inhabilitacin.
que el hecho de que la resolucin chos constitucionales al trabajo,
judicial firme haya sido materia de Las clases de sanciones penales apli-
al debido proceso y a la defensa,
cuestionamiento a travs de un pro- cables estn previstas en el Cdigo
al amparo de lo dispuesto por el
ceso de amparo (o hbeas corpus) Penal en su artculo 28 que reconoce
artculo 2, inciso 23) y artculo
contra resolucin judicial no impide como clases de penas a:
139, inciso 3) de la Constitucin
que el empleador proceda a despe- Poltica del Per. La privativa de libertad (tempo-
dir al trabajador sobre la base de la
ral y cadena perpetua).
sentencia penal definitiva. Este crite- 4. La circunstancia de que se
rio ha sido recientemente ratificado haya despedido injustamente al Restrictivas de libertad (expul-
por la Segunda Sala de Derecho demandante, implica la afecta- sin).
Constitucional y Social Transitoria cin al derecho al trabajo, reco-
de la Corte Suprema en la Casacin nocido por el artculo 22 de la Limitativas de derechos (pres-
N 15276-2014-Callao. Constitucin. tacin de servicios la comuni-
dad, limitacin de das libres e
Sobre lo analizado en este punto, hay Por lo tanto, el empleador, para inhabilitacin).
que precisar que el TC, al momento cesar vlidamente a un trabajador
de analizar algunos casos de des- por la comisin de un delito doloso, Multa.
pido, ha ordenado la reposicin de deber estar seguro de que la sen-
trabajadores que haban sido cesados tencia penal condenatoria haya que- En nuestro pas, el artculo 29 del
por la comisin de un delito doloso dado firme, esto es, que ya no cabe Cdigo Penal establece que la pena
sin que exista sentencia penal con- recurso impugnatorio alguno. privativa de libertad tiene una dura-
denatoria firme. Por ejemplo, en la cin mnima de 2 das y una mxima
STC Exp. N 1368-2000-PA/TC, se de 35 aos, aunque su variante tem-
dispuso lo siguiente: IV. Irrelevancia de la clase poral se erige por medio de la pena
de pena impuesta de cadena perpetua. Ahora bien, el
2. De acuerdo con lo dispuesto juez conforme lo establece el ar-
por el artculo 27 del Decreto La realizacin de un delito trae como tculo 57 del Cdigo Penal(7) puede
Supremo N 00397TR, Ley de consecuencia jurdica la imposicin suspender la ejecucin de la pena
Productividad y Competitividad de una pena a su autor. La pena se siempre que se renan una serie de
Laboral el despido por la comi-
sin de delito doloso a que se
refiere el literal b del artculo
24, se producir al quedar firme la (7) El artculo 57 del Cdigo Penal seala:
El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes:
sentencia condenatoria y conocer
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
de tal hecho el empleador (...). 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del
agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito. El pronstico
3. A fojas nueve de autos, se favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de
advierte que el demandante inter- debida motivacin.
3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.
puso recurso de revisin ante El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
el Consejo Supremo de Justicia La suspensin de la ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores pblicos con-
Militar, al amparo de los artculos denados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artculos 384 y 387.

32 pp. 29-34ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


CONTRATACIN LABORAL

un delito doloso y ha sido senten-


requisitos siguientes, con lo cual ciado de manera firme y definitiva, imposicin de la sancin de despido,
la pena privativa de la libertad se el empleador, frente a dicho actuar, tal como lo ha sealado el TC en la
suspende. puede vlidamente despedir a un tra- STC Exp. N 5412-2005-PA/TC:
En nuestra legislacin, tal como ya bajador, pero, para ello, tal como 6. No obstante, la causal de
lo hemos sealado anteriormente, seala Arce Ortiz(9), debe velar por despido sustentada en una
lo que justifica el despido de un tra- el respeto de las garantas del pro- sentencia condenatoria por
bajador es que este haya cometido ceso sancionador de despido (carta delito doloso que ha quedado
un delito doloso y haya sido senten- de preaviso, principio de inmediatez, firme, no puede ser imputada
ciando con un pronunciamiento judi- posibilidad de presentar sus descar- por el empleador en cualquier
cial firme y consentido, vale decir, gos, carta de despido). momento razn por la cual
que ya no exista cuestionamiento En tal sentido, el empleador una vez debe realizarse el control en
judicial alguno contra su sentencia que tom conocimiento de la exis- mrito del principio de inme-
condenatoria. tencia de la sancin penal firme y diatez. Al respecto, debe tenerse
consentida dictada contra su trabaja- en cuenta que, en este caso, la
No interesa, por lo tanto, que exista inmediatez supone un nexo de
o no exista una pena privativa de la dor, deber iniciar el procedimiento
de despido conforme a lo estable- causalidad entre la conducta que
libertad (la que incluso podra pre- ha sido sancionada penalmente
sentarse ante la comisin de un cido en el artculo 31 de la LPCL,
ya que en la aplicacin de la causal y la decisin del empleador de
delito culposo) sino que se haya despedir al trabajador conde-
cometido un delito doloso, siendo s debera existir una carta donde
se impute al trabajador la condena nado, de modo, que si el emplea-
irrelevante cmo se ejecute la san- dor, pese a haber tomado cono-
cin penal del trabajador que come- firme del delito doloso y otorgarle
a este la posibilidad de expresar su cimiento de que su trabajador
ti dicho delito.
desacuerdo con el cese. As el tra- fue condenado, permanece indi-
Esta opcin de legislador nacional bajador podr acreditar que la con- ferente, debe entenderse que ha
dista de regulaciones como la espa- dena no existe o, existiendo, que desestimado la opcin de despe-
ola, ya que esta ltima no regula esta se ha cumplido. Incluso, tendra dirlo ().
como un supuesto de despido justifi- la oportunidad de demostrar que la
condena fue conocida por el emplea- Ahora bien, debemos precisar que
cado la comisin de delito por parte
dor antes de su contratacin o, cono- esta exigencia del respeto del debido
del trabajador. nicamente, tal como
cindola, que este decidi mantener procedimiento por parte del emplea-
lo establece el literal g) del artculo 45
del Estatuto de los Trabajadores, se ha la relacin laboral vigente durante dor al momento de cesar a un tra-
establecido como causal de suspen- un buen tiempo (habindose vencido bajador por la comisin de delito
sin del contrato de trabajo lapriva- con ello la inmediatez para activar el doloso con sentencia firme ha sido
cin de libertad del trabajador, mien- cese)(10). relativizada por el TC en un caso
tras no exista sentencia condenatoria. particular(11); sin embargo, recomen-
Por ello, el empleador deber res- damos, sobre la base de lo sealado
As, en este ordenamiento, si el pro- petar el derecho al debido procedi- por la doctrina citada en este punto
ceso penal finaliza sin que se ordene miento que tiene todo trabajador al de nuestro anlisis, que el empleador
la privacin de libertad del trabaja- momento de ser sancionado; y, en debe respetar esta garanta en caso
dor (y el delito cometido no guarda especial, se deber velar por no afec- de que decida despedir a un trabaja-
relacin alguna con el cumplimiento tar el principio de inmediatez en la dor por esta causa justificante.
de las obligaciones laborales), este
ltimo no podra ser despedido; solo
podra serlo cuando se produce una
privacin de la libertad que justifica- (8) Tal como lo ha precisado el Tribunal Supremo Espaol en la Sentencia de 28 febrero de 1990 en la
ra su despido por la comisin de la que seala que () desde el momento en que adquiri firmeza la sentencia penal la ausencia al tra-
bajo dej de tener la cobertura de la situacin suspensiva para configurarse como un incumplimiento
falta grave de ausencias injustifica- del contrato sancionable por el empresario en virtud del artculo 54.1.a) del Estatuto de los Trabaja-
das al trabajo(8). dores ().
(9) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 516-517.
(10) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCA, Alfonso. Ob. cit., p. 192.
V. Respeto del debido pro- (11) El TC ha sealado en la STC Exp. N 5412-2005-PA/TC que () tratndose de la causal de delito
doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artculo 31 del referido decreto, toda
cedimiento vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejercidos por el
trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su responsabilidad penal. En con-
secuencia, para este Colegiado, la instauracin de un nuevo procedimiento de despido sera, en este
Finalmente, consideramos que caso, una formalidad sin ninguna utilidad prctica puesto que, como resulta obvio, mediante su ins-
cuando el trabajador ha cometido tauracin ya no sera posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia penal ().

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 29-34


33
SOLUCIONES

LABORALES

Conclusiones por el trabajador, solo importa estrategia procesal que adopte este
que la sentencia condenatoria ltimo.
Para la configuracin de la causal de haya quedado firme y no si ella
despido justificado por la comisin conlleva una pena privativa de
de delito doloso, se exige la presen- la libertad y, por ende, resulta Referencias bibliogrficas
cia de estos requisitos: indiferente la clase de pena
impuesta. BLANCAS BUSTAMANTE,
a) Que el trabajador haya sido sen- Carlos. El despido en el Dere-
tenciado por la comisin de un d) Adicionalmente, el emplea- cho Laboral Peruano. 3 edi-
delito doloso lo que impedira dor debe velar por el respeto de cin, Jurista editores, Lima,
al empleador despedir si se trata las garantas del proceso san- 2013.
de un delito culposo. cionador de despido (carta de
preaviso, principio de inme- PASCO COSMPOLIS, Mario.
b) Que el proceso penal haya con- diatez, posibilidad de presen- La estabilidad laboral en la Ley
cluido con la sentencia condena- tar sus descargos, carta de de Fomento del Empleo. En:
toria, es decir que esta haya que- despido). Anlisis Laboral. N 180, Lima,
dado firme y por tanto libre de Junio de 1992.
cualquier recurso impugnatorio Estas cuatro exigencias deben ser
en el mismo proceso (no se con- examinadas de manera copulativa, UGAZ OLIVARES, Mauro e
sidera como otro recurso adicio- pues el incumplimiento de alguna HIGA GARCA, Alfonso. La
nal el proceso de amparo o hbeas de ellas generara que el despido condena penal por delito doloso
corpus contra resolucin judicial); que lleve a cabo el empleador pueda como causa justa de despido
ser impugnado por el trabajador en en el rgimen laboral privado.
c) Que al no hacer distincin la la va judicial demandando su repo- En: Ius et veritas. N 43, Lima,
norma sobre la pena a cumplir sicin o indemnizacin segn la 2011.

34 pp. 29-34ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LAS PENSIONES DE INVALIDEZ DE ORIGEN


PROFESIONAL (LEY N 26790) Y DE ORIGEN COMN
(DECRETO LEY N 19990): RESULTA INCOMPATIBLE
QUE UN ASEGURADO PERCIBA AMBAS
PRESTACIONES POR INVALIDEZ?
Javier PAITN MARTNEZ(*) (**)

Si bien la compatibilidad e incompatibilidad de las pensiones de invalidez


han sido ampliamente desarrolladas en el precedente vinculante, recado
en la STC Exp. N 02513-2007-PA/TC (fundamento 18), en la actualidad
persisten todava controversias al respecto. As, en el presente artculo se
analizar la institucin de la invalidez, as como de la pensin de invalidez
EJECUTIVO
RESUMEN

derivada de riesgos profesionales o laborales (regulada la Ley N 26790


que derog y sustituy al Decreto Ley N 18846) y de riesgos comunes
(regulada por el Decreto Ley N 19990), a fin de determinar los supuestos
de compatibilidad e incompatibilidad, sobre todo este ltimo aspecto. Puesto
que, an no queda claro del todo la incompatibilidad de percibir una pensin
de origen profesional, y otra pensin de invalidez de origen comn. Y, ms
an, al no existir normal legal o pronunciamiento vinculante del TC, en el
sentido de establecer dicha incompatibilidad.

en el tiempo con relacin a la previsin so-


PALABRAS CLAVE cial, partiendo desde conceptos primarios, en
Pensin de invalidez / Riesgos profesionales / Ries- los que la organizacin y el compromiso con
gos comunes, incompatibilidad / Compatibilidad la sociedad eran ideas inexistentes o remo-
tas; siguiendo por esquemas ms consolida-
SEGURIDAD SOCIAL

Recibido : 07/02/2017 dos en cuanto a la integracin y participacin


Aprobado : 10/02/2017 de distintos individuos, hasta llegar al esce-
nario ideal, conocido como Seguridad Social
y cuyo origen le es atribuible a Sir William
Introduccin Beveridge, quien en 1942 ide un modelo de
previsin social que cubriera a todos los se-
La historia de la Seguridad Social nos presen- res humanos, por su sola condicin de serlo,
ta una serie de cambios que se han producido frente a todos los estados de necesidad que

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio Gonzales & Asociados. Mem-
ber of Littler Global. Adjunto de docencia de Seguridad Social en la maestra de Derecho del Trabajo de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per (PUCP). Miembro principal del Crculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de
la UNMSM.
(**) El autor agradece la inestimable y valiosa colaboracin, en la preparacin del presente artculo, de Daniel Paniura Jimnez y
scar Almidn Villacresis.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


35
SOLUCIONES

LABORALES

pudieran surgir, desde la cuna hasta etc.) que se presenten a lo largo de Decreto Legislativo N 894 (Ley
la tumba(1). la vida, con el objetivo fundamental de Pensiones de los servidores
de mantener un nivel de vida que nos diplomticos).
Es as que, la Seguridad Social desde permita atender las necesidades bsi-
su implementacin en diversos ins- cas. Ello, se logra a travs de la redis- 2) El sistema de capitalizacin in-
trumentos internacionales de carc- tribucin de las rentas en un modelo dividual: Rgimen contributivo
ter universal y en las constituciones tradicional, como es el Sistema Na- de capitalizacin individual, que
de los diferentes pases, es conside- cional de Pensiones o a travs de la representa el Sistema Privado de
rada como un derecho humano fun- capitalizacin individual de los fon- Pensiones, regulada por el Decre-
damental inherente de toda persona dos en un modelo moderno, como to Ley N 25897 y es adminis-
como miembro de la sociedad. es el Sistema Privado de Pensiones y trado por las Administradoras de
el Seguro Complementario de Traba- Fondos de Pensiones (AFP).
En efecto, de conformidad con la es-
jo de Riesgo.
tructura de la Constitucin Polti- Adems, existen otros regmenes
ca de Per(2), en el Captulo II De En el Per, tenemos un sistema de pensionarios especiales, como son
los Derechos Sociales y Econmi- pensiones que permite la coexisten- los planes privados ocupacionales
cos, el derecho a la Seguridad So- cia paralela de dos esquemas o mode- con determinada legislacin (a cargo
cial (en salud y pensiones) tiene una los claramente diferenciados, bajo el de la Derrama Magisterial y la Caja
referencia expresa, sustentada en los rgimen contributivo obligatorio(5): de Beneficios y Seguridad Social del
principios de universalidad, solidari- Pescador) y el Rgimen Especial de
dad, integralidad, unidad, internacio- 1) El sistema de reparto: Rgimen Proteccin de Riesgos Profesiona-
nalidad, entre otros. As, de acuerdo contributivo de reparto o de fon- les, representado por el Seguro Com-
a la conjuncin de los artculos 10 y do comn, administrado por la plementario de Trabajo de Riesgo
11 de la Constitucin(3), se reconoce Oficina de Normalizacin Pre- (SCTR), creado por la Ley N 26790,
el derecho universal y progresivo de visional (ONP) que es utilizado Ley de Modernizacin de la Seguri-
toda persona a la Seguridad Social, en los regmenes pblicos, den- dad Social en Salud; siendo que es-
para su proteccin frente a las con- tro de los cuales se encuentran tos representan el modelo privado de
tingencias que precise la ley y para los regmenes pensionarios (o proteccin privada en funcin de la
la elevacin o al menos el mante- previsionales) regulados por los estructura ocupacional (tales como
nimiento de su calidad de vida, a Decretos Leyes Ns 19846 (Ley docentes, militares, trabajadores mi-
travs de las prestaciones de salud de Pensiones Militar Policial), neros, entre otros.), pero que siempre
y prestaciones econmicas (pensio- 19990 (Sistema Nacional de Pen- estn bajo la supervisin del Estado a
nes), siendo que el Estado garantiza siones), 20530 (Ley de Pensio- travs de sus organismos reguladores
el libre acceso de las mismas, a tra- nes de los servidores pblicos) y (SBS, Sunafil, entre otros).
vs de entidades pblicas (regme-
nes pblicos), privadas (regmenes
privados) o mixtas, supervisando su (1) GONZLEZ, Csar y ANTOLA, Mariella. La derogacin de la afiliacin obligatoria de los traba-
eficaz funcionamiento; y, precisn- jadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones. En Laborem. N 15, Socie-
dose que, conforme al artculo 12 de dad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 116.
(2) La Constitucin de 1979 regul el derecho humando fundamental a la Seguridad Social en captulo
la Constitucin(4), los fondos y las III De la seguridad social, salud y bienestar, ubicado en el Ttulo I de la misma, referida a los De-
reservas de la Seguridad Social son rechos Fundamentales de la persona (artculos 12, 13 y 14). Dicha Carta Marga constituye el ante-
intangibles. cedente inmediato de la Constitucin vigente, en el que se dio por primera vez la constitucionaliza-
ran de la Seguridad Social en el Per.
La Seguridad Social es considerada, (3) Artculo 10.- Derecho a la Seguridad Social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
adems de un derecho humano fun- proteccin frente a las contingencias que precise la ley para la elevacin de la calidad de vida.
damental, un mecanismo de protec- Artculo 11.- Libre acceso a las pensiones de salud y pensiones
cin social que tiene por finalidad El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades p-
brindarnos las herramientas o presta- blicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a car-
ciones necesarias (asistencia mdica, go del Estado.
prestaciones monetarias de enferme- (4) Artculo 12.- Intangibilidad de los fondos y reservas
dad o accidentes comunes o profe- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma
sionales, prestaciones familiares, de y bajo la responsabilidad que seala la ley.
(5) De una proteccin restringida del derecho a la pensin, cuya cobertura solo se dirige a los trabaja-
maternidad, de invalidez, de super- dores asalariados (rgimen contributivo obligatorio), en el Per actualmente se viene transitando ha-
vivencia, de desempleo y de vejez), cia una seguridad social incipiente, con un rgimen no contributivo gradual. Este ltimo rgimen
para atender las diversas contingen- se manifiesta en el caso peruano con: i) el Programa Nacional de Asistencia Solidaria, Pensin 65
(Creado el 19 de octubre de 2011 mediante Decreto Supremo N 081-2011-PCM), y ii) con el Pro-
cias sociales (accidente, enfermedad, grama de pensin no contributiva, pensiones para personas con discapacidad severa (Creado el 11
embarazo, desempleo, muerte, vejez, de agosto de 2015 mediante Decreto Supremo N 004-2015-MIMP).

36 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SEGURIDAD SOCIAL

Con las pensiones otorgadas en los trabajo, trataremos de complemen- solamente la situacin orgnica de
diferentes regmenes previsionales tar la normativa previsional de la la persona (criterio mdico); b) pro-
antes sealados, cuyo estudio terico Ley N 26790 y del Decreto Ley fesional que vincula a la invalidez
y normativo est a cargo del Derecho N 19990 con la aplicacin e inter- orgnica, la incapacidad para se-
Previsional o Pensionario, se permi- pretacin de las mismas por parte de guir desempeando el mismo oficio
te: i) otorgar proteccin de mane- la jurisprudencia. o profesin de esa persona (capaci-
ra prolongada a la persona humana dad laboral); y, c) general cuando la
frente a diferentes estados de necesi- De esta manera, abordaremos el es- capacidad del individuo es total y le
dad o contingencias sociales, que le tudio de las instituciones de la inva- impide el desempeo de cualquier
permita atender tanto los supuestos lidez y pensin de invalidez, este l- ocupacin o actividad laboral (capa-
de incapacidad fsica o mental (inva- timo de origen comn (regulada por cidad de ganancia).
lidez) y fallecimiento (sobrevivien- el Decreto Ley N 19990) y de ori-
tes), como para sufragar una pensin gen profesional o laboral (regula- Por su parte, la Organizacin Inter-
de por vida al llegar la vejez (jubila- da en principio por el Decreto Ley nacional del Trabajo (OIT), confor-
cin); y, ii) buscar que dichas presta- N 18846 que, posteriormente, fue me al Convenio 102 (ratificado por
ciones sean suficientes, adecuadas e derogada y sustituida por la Ley el Per el 23 de agosto de 1961), de-
ntegras para cubrir los diferentes es- N 26790); puesto que durante los l- fine la invalidez como la ineptitud
timos aos hemos asistido a diferen- para ejercer una actividad profesio-
tados de necesidad.
tes controversias en el mbito admi- nal, cuando sea probable que esta
Las pensiones (de invalidez, jubila- nistrativo y judicial en las que son ineptitud sea permanente o cuan-
cin y sobrevivientes) son derechos partes, por un lado la ONP y por el do la misma subsista despus de ce-
humanos fundamentales con susten- otro los beneficiarios de dicha pres- sar las prestaciones monetarias de
to constitucional, puesto que la soli- tacin (titular de la pensin y sus so- enfermedad.
citud, acceso y goce de las mismas brevivientes), sobre la incompatibi-
son imprescriptibles, irrenunciables lidad en su percepcin entre dichas La invalidez se clasifica en provisio-
e inalienables. Sin embargo, el pro- prestaciones. nal y permanente. La primera se pre-
pio Tribunal Constitucional ha re- senta por un periodo fijo que a la vez
conocido que las pensiones son de se extingue por diversas causas, ta-
I. La invalidez y la pensin les como la curacin de la capacidad,
configuracin legal(6), es decir, que de invalidez en la norma-
la ley determinar sus requisitos, pa- la declaracin de invalidez perma-
tiva previsional nente, por haberse acogido el inv-
rmetros y caractersticas que no se
extienden a todos sus elementos y lido a los beneficios de la jubilacin,
1. La institucin de la invalidez entre otras; mientras que la invalidez
particularidades y, ms an, depen-
der del rgimen previsional al que permanente es aquella situacin del
pertenece el afiliado. Martn Fajardo(7) refiere que la in- asegurado que despus de haber sido
validez puede ser considerada como sometido a los tratamientos de cura-
Ahora bien, una persona, afiliada al un estado de alteracin fsica o men- cin, readaptacin o reeducacin y
rgimen del Decreto Ley N 19990 tal (prolongada o presumida perma- haber sido dado de alta mdicamen-
(Sistema Nacional de Pensiones) y, nentemente) del individuo, que no le te, presenta reducciones anatmicas
al mismo tiempo, al rgimen de la permite obtener un sueldo o salario o funcionales graves, susceptibles de
Ley N 26790 (Rgimen Especial de suficiente para su subsistencia perso- determinacin objetiva y previsible-
Proteccin de Riesgos Profesionales- nal y familiar, en el ejercicio de un mente definitivas, que disminuyen o
SCTR), puede percibir o no una pen- trabajo similar o igual dentro de su anulan su capacidad laboral(8).
sin de invalidez por riesgo comn misma edad, sexo, categora, oficio
y otra por riesgo profesional? Es de- o profesin, en el mercado de traba- Dentro de la invalidez permanen-
cir, resulta compatible o incom- jo. As, la invalidez puede ser: a) psi- te, se pueden distinguir cuatro gra-
patible la percepcin de las pensio- cofsica que se orienta a establecer dos de invalidez, relacionados con
nes de invalidez por riesgo comn y
profesional?
Frente a la pregunta, resulta que la
respuesta puede ser: s, no, o
eso depende. Entonces, para po- (6) Conforme al criterio jurisprudencial establecido en la STC Exp. N 00050-2004-AI/TC y Acumula-
dos (Fundamento 120).
der enmarcar la respuesta correcta, (7) FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora General de Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo,
frente al abanico de supuestos que Lima, 1992, pp. 204-205.
podran resultar; a lo largo de este (8) Ibdem, pp. 206-207.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


37
SOLUCIONES

LABORALES

la capacidad laboral del trabajador: imposibilitada para su trabajo o para (parcial y total) e invalidez temporal,
i) incapacidad permanente parcial todo trabajo como consecuencia de desarrolladas por las Normas Tcni-
para la profesin habitual, la que ori- una enfermedad o accidente [comu- cas del SCTR, aprobado mediante el
gina una disminucin de por lo me- nes o laborales] y hasta de la decli- Decreto Supremo N 003-98-SA (ar-
nos 1/3 de la capacidad de ganancia nacin prematura de sus energas, de tculos 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4).
del asegurado; ii) incapacidad perma- un accidente y hasta de la declinacin
nente total para la profesin habitual, prematura de sus energas, por la in-
la que causa una inhabilitacin supe- tensa vida soportada hasta entonces o II. La pensin de invalidez de
rior a los 2/3 de la capacidad laboral; por aflicciones especiales(11). origen profesional o labo-
iii) incapacidad permanente absolu- ral: Ley N 26790
ta para todo trabajo, lo que produce La normativa, en cuanto a la pen-
inhabilitacin completa al asegurado sin de invalidez de origen comn, El rgimen de aseguramiento por ac-
para ejercer toda profesin u oficio; se encuentra reconocida en los reg- cidentes de trabajo y enfermeda-
y, iv) gran invalidez, la que, adems menes previsionales de los Decretos des profesionales del Per tiene su
de la incapacidad permanente absolu- Leyes Ns 19990 (artculos 24 al 37, origen en la Ley N 1378 del 24 de
ta, produce en el individuo prdidas 56.b y 58.a), 20530 (artculos 19, 20 enero de 1911, mediante la cual se
anatmicas y funcionales, que hacen y 34.b), 19846 (artculos 11 y 25) y impuso a los empleadores la obliga-
indispensables la asistencia de otra 25897 (artculos 11.e, 113.f.i y 115 cin de ser los responsables en asu-
persona para realizar los actos ms del Decreto Supremo N 004-98- mir la asistencia mdica e indemni-
elementales de la vida (vestirse, des- EF). Al respecto, en dichos sistemas zacin de los trabajadores (obreros y
plazarse, comer, etc.)(9). de pensiones, se establece i) los su- empleados) que estaban bajo su su-
puestos y beneficios de la pensin de bordinacin, ante el padecimiento de
Asimismo, cabe precisar que el ries- invalidez (todos los regmenes utili- las contingencias antes referidas (ac-
go de la invalidez es declarada, re- zan la terminologa pensin de in- cidentes de trabajo y enfermedades
conocida y revisada por una comi- validez, incluso cuando la definan profesionales).
sin mdica competente, la cual es como incapacidad para el trabajo)
imprescindible para efectos de reco- y ii) los requisitos para acceder a una La Ley N 1378, inicialmente, se re-
nocer y otorgar las prestaciones eco- pensin de orfandad de hijo/a mayor firi solo a los accidentes de traba-
nmicas que ofrecen los regmenes de edad, o de padre o madre sobre- jo, no obstante, mediante la promul-
previsionales, por lo que es conside- viviente, entre los cuales est el pre- gacin de la Ley N 7975 del 12 de
rada una de las prestaciones menos sentar incapacidad para el trabajo(12). enero de 1935, se dispuso la amplia-
jurdicas, al estar condicionado su cin de la proteccin a las enfer-
otorgamiento a un proceso mdico- Por su parte, la normativa de la pen- medades profesionales de neumo-
administrativo previsto por la corres- sin de invalidez de origen laboral, coniosis y otras dolencias que eran
pondiente normativa previsional. se encuentra reconocida nica y ex- producto de la intoxicacin por gases
clusivamente en el Rgimen Espe- qumicos (principalmente en los tra-
cial de Proteccin de Riesgos Pro- bajadores mineros).
2. La institucin de la pensin de
fesionales (accidentes de trabajo y
invalidez En la medida en que se presenta-
enfermedades profesionales), repre-
sentado por el SCTR, creado por la ron algunos casos de incumplimien-
La inhabilidad o decadencia fsica Ley N 26790. Esta norma regula las to por los empleadores de su obli-
permanente, con prdida o disminu- pensiones de invalidez permanente gacin impuesta mediante las leyes
cin considerable de las energas na-
turales y de la capacidad para el tra-
bajo [as como de la capacidad de
ganancia], recibe el nombre de inva-
lidez, cuyo origen puede ser de la
prolongacin de un accidente o en- (9) dem.
(10) Ibdem, p. 205.
fermedad comunes, aunque puede (11) CABANELLAS, Guillermo y ALCAL-ZAMORA, Luis. Tratado de Poltica Laboral y Social.
tambin proceder del estado cong- Tomo III, 3 edicin, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1930, p. 492.
nito del individuo, o de la vejez o se- (12) Vid. en: BREGAGLIO, Renata, CONSTANTINO, Renato, GALICIA, Saulo, BEY, Erick. Disca-
nectud, y con ms frecuencia de un pacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: si tengo discapacidad y trabajo, pue-
do cobrar pensin de invalidez?. En Revista Derecho PUCP. N 77, 2016, pp. 300-304. Al respec-
accidente de trabajo o de una enfer- to, los autores refieren que Ms all del dismil uso de los trminos incapacidad para el trabajo e
medad profesional(10). invalidez, al revisar las normas precitadas se puede apreciar que ninguna de estas realiza una dis-
tincin entre incapacidad para el trabajo, invalidez y discapacidad, de hecho y esto es lo alarmante
parecen asimilarlas. Asimismo, en trminos conceptuales, no todas las normas establecen una defini-
Con la pensin de invalidez se cu- cin de invalidez o incapacidad para el trabajo, y aquellas que s lo hacen no guardan una relacin
bre el riesgo de que una persona quede entre s, es decir, utilizan nociones de invalidez diferentes.

38 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SEGURIDAD SOCIAL

antes referidas, se dict el Decreto A diferencia del Decreto Ley enfermedades profesionales, crea-
Ley N 18846 del 29 de abril de 1971, N 18846, las prestaciones que otor- do por la LMSS, es un contrato
reglamentado por el Decreto Supre- ga la Ley N 26790 ya no se en- de seguro obligatorio y a cuenta
mo N 002-72-TR, mediante el cual contraran nicamente a cargo del del empleador que otorga cobertu-
se estableci un rgimen de asegu- Estado. As, en materia de riesgos la- ra de prestaciones de salud y pres-
ramiento obligatorio por accidentes borales o profesionales, aunque ex- taciones econmicas (no cubiertas
de trabajo y enfermedades profesio- presamente no est sealado en la por el rgimen general de salud y
nales a favor de los obreros, que se- Constitucin, se cuenta con un R- pensiones) ante accidentes de tra-
ra administrado por el Estado (Caja gimen Especial de Proteccin de bajo y/o enfermedades laborales o
Nacional del Seguro Social Obre- Riesgos Profesionales de accidentes profesionales que pudieran pade-
ro). Con la emisin del Decreto Ley de trabajo y enfermedades profesio- cer los trabajadores empleados,
N 18846, se dispuso la creacin del nales, representado por el SCTR, el obreros, eventuales, temporales o
Seguro de Accidentes de Trabajo y mismo que es gestionado, respecto permanentes de una empresa que
Enfermedades Profesionales, ms de las prestaciones econmicas (SC- realiza actividades econmicas en
conocido como la Ley del SATEP. TR-pensin) y de salud (SCTR-sa- su totalidad, en parte o en alguna
lud)(14), tanto por entidades pblicas de sus labores de alto riesgo(17).
As, conforme a lo ordenado por el (como son la ONP y EsSalud) y pri-
Decreto Ley N 18846, cuya aplica- vadas (como son las Compaas de El empleador tiene la libertad de con-
cin y lo relativo a las prestaciones Seguros Privados-CSP, y las Entida- tratar el SCTR con diversas empresas
se encontraba regulada en el Decreto des Prestadoras de Salud-EPS). privadas(18), quienes pueden encargar
Supremo N 002-72-TR (Reglamen- la concesin de las prestaciones de
to), se dispuso que el Estado asumi- El Rgimen Especial de Proteccin salud a una EPS y el pago de las pen-
ra las obligaciones derivadas de los de Riesgos Profesionales (en adelan- siones a una CSP, siendo que ambas
accidentes de trabajo y enfermedades te, Rgimen del SCTR) recin asu- necesariamente deben ser personas
profesionales de los obreros, estando mi las contingencias de accidentes jurdicas distintas; no obstante, tam-
las prestaciones financiadas con un de trabajo(15) y enfermedades profe- bin puede optar por la gestin p-
aporte que lo asuma exclusivamen- sionales(16), a partir del 15 de mayo de blica, a travs de EsSalud y la ONP,
te el empleador. 1998, de conformidad a lo establecido respectivamente. Las cotizaciones a
en la Tercera Disposicin Transitoria las EPS o a las CSP son establecidas
Posteriormente, como una opcin del Decreto Supremo N 003-98-SA libremente entre las partes, mientras
legislativa destinada a corregir los (Normas Tcnicas sobre el SCTR). que los aportes a EsSalud y a la ONP
errores que existan en el antiguo correspondientes al SCTR son los
Rgimen del Seguro de Accidentes En resumen, el Rgimen del SCTR establecidos en los tarifarios estable-
de Trabajo y Enfermedades Profe- sobre accidentes de trabajo y cidos por dichas entidades.
sionales (SATEP) del Decreto Ley
N 18846, se emiti la LMSS, Ley
N 26790(13), que cre el Rgimen
Especial de Proteccin de Riesgos (13) Con la promulgacin de la LMSS (Ley N 26790), se cre el SCTR, institucin que reemplaz al De-
Profesionales (accidentes de traba- creto Ley N 18846 que estableca un seguro de accidentes y enfermedades profesionales nicamen-
te para los trabajadores obreros. Posteriormente, con la promulgacin del Reglamento de la LMSS,
jo y enfermedades profesionales), re- aprobado por Decreto Supremo N 009-97-SA, se emiti las Normas Tcnicas del SCTR, mediante
presentado por el SCTR. Este por su Decreto Supremo N 003-98-SA.
naturaleza, as como por su especia- (14) El SCTR-Salud est a cargo del seguro + PROTECCIN de EsSalud y por las EPS: Rmac, Pacfico
Salud, Mapfre Per y La Positiva Sanitas. Por su parte el SCTR-Pensin est a cargo de la ONP y de
lidad y muchas veces por su comple- las compaas de seguro: Rmac Seguros, Pacfico Seguros, Mapre y La Positiva Seguros.
jidad, resultan en la prctica de di- (15) Se define como aquella lesin o perturbacin funcional causada en el centro de trabajo o con ocasin
fcil manejo y solucin tanto en la del mismo. Es una accin imprevista, fortuita de una fuerza externa, repentina y violenta que obra s-
bitamente sobre el trabajador y que es ajena a su voluntad (Artculo 2, literal k, del Decreto Supremo
va administrativa y judicial. En di- N 009-97-SA y artculo 2 del Decreto Supremo N 003-98-SA).
cho rgimen especial, se establecie- (16) Se define como aquel estado patolgico permanente o temporal del trabajador como consecuencia di-
ron nuevos mecanismos de asegu- recta de la clase de trabajo que desempea o del medio en el que desarrolla este. Es decir, es una pa-
tologa diagnosticada y calificada causada por la exposicin al riesgo (trabajo o medio) del trabaja-
ramiento y se determinaron nuevas dor. (Artculo 2, literal n, del Decreto Supremo N 009-97-SA y artculo 3 del Decreto Supremo
prestaciones, siendo que uno de los N 003-98-SA).
aspectos diferenciadores ms impor- (17) Son actividades de riesgo las definidas en el Anexo 5 del Reglamento de la LMSS, aprobado por
Decreto Supremo N 009-97-SA.
tantes fue el de establecer un siste- (18) El hecho de que sea administrada por empresas privadas no lo excluye de su matiz de Seguri-
ma en el cual tanto la empresa pri- dad Social, as el SCTR-pensin administrado por una empresa privada podra ser reconocido como
vada como el Estado, a eleccin del una moderna manifestacin de la Seguridad Social, sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradi-
cionales, dentro de un mbito que sera denominado cuasi previsional. Vid. en ABANTO RE-
empleador, podran cubrir las contin- VILLA, Csar. Manual del Sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurdica, Soluciones Laborales,
gencias que seala la norma. Lima, 2013, pp. 33-42.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


39
SOLUCIONES

LABORALES

CUADRO N 1 continuos en los que el trabajador ha


cobrado subsidios a EsSalud o que,
Contratacin de cobertura del SCTR a consecuencia de la incapacidad, su
prestacin laboral no podra ser retri-
SCTR buida ni siquiera en un 1/3 de la que
percibe el trabajador por igual traba-
jo que el ocupado por el invlido, o
que la enfermedad sea muy prolon-
Prestaciones de Salud Prestaciones Econmicas gada que desorganiza la actividad de
la empresa(24).
Conforme a lo establecido en el ar-
Compaia de Seguros tculo 19 del Rgimen del SCTR,
EsSalud EPS ONP Privada para el otorgamiento de pensiones
de invalidez temporal o permanen-
Fuente: SuSalud - Elaboracin propia. te y de sobrevivientes y gastos de
sepelio, como consecuencia de ac-
cidentes de trabajo o enfermedades
Asimismo, es menester sealar que por nica vez ascendente a una in- profesionales, puede contratarse li-
estn comprendidos en el Rgimen demnizacin equivalente a 24 men- bremente con la ONP o con empre-
del SCTR los afiliados regulares(19) sualidades de pensin calculadas en sas de seguros (CSP) debidamente
y potestativos(20) del Rgimen Con- forma proporcional a la que corres- acreditadas.
tributivo de la Seguridad Social en pondera a una pensin de invalidez
Salud (EsSalud), siendo que el fi- permanente total. Por otra parte, la pensin de sobre-
nanciamiento de los riesgos labora- vivencia es aquella que correspon-
les deriva de las cotizaciones socia- La invalidez absoluta permanente de a favor de los familiares directos
les a cargo del empleador, que abona se define como aquellas circunstan- del asegurado o pensionista fallecido
un porcentaje de la remuneracin de cias derivadas de la relacin laboral (causante), por lo que segn las Nor-
los trabajadores(21). o exteriores a ella, que ocasionan la mas Tcnicas del SCTR dicha pres-
imposibilidad del trabajador de pro- tacin econmica ser determina-
En el rgimen del SCTR, entre otras seguir laborando de manera regu- da en el correspondiente porcentaje
prestaciones que otorgan (por ejem- lar (riesgo social o profesional), sea de la remuneracin mensual del cau-
plo, el subsidio por incapacidad tem- porque se encuentra en una califi- sante, en favor de la cnyuge o con-
poral)(22), tenemos: i) las pensiones cacin de incapacidad por 12 meses viviente (calificado como unin de
de invalidez; ii) las pensiones de
sobrevivencia; y, iii) los gastos de
sepelio(23).
(19) Trabajadores activos que prestan servicios en relacin de dependencia o como socios de cooperativas
La pensin de invalidez es una pres- de trabajadores, los trabajadores que no perteneciendo al centro de trabajo en el que se desarrollan las
actividades de alto riesgo, se encuentran expuestos a este por sus funciones, a juicio del empleador y
tacin econmica de beneficio ex- bajo su responsabilidad.
clusivo del trabajador, en tanto se (20) Microempresarios, titulares de empresas individuales de responsabilidad limitada y dems trabajado-
determine un porcentaje de menos- res que no tienen la calidad de asegurados obligatorios de EsSalud, que desarrollan las actividades de
riesgo de los asegurados obligatorios.
cabo a su salud y en la que se apre- (21) A diciembre del 2013, dentro de la cobertura del SCTR-Salud se encontraban 173,277 y 568,116 tra-
cia una disminucin apreciable del bajadores del sector privado, en EsSalud y las EPS, respectivamente; mientras que en el SCTR-Pen-
rendimiento laboral del trabajador. sin, 69,600 y 583,534 en la ONP y las compaas de seguro, respectivamente. Fuente: MTPE/OGE-
TIC/Oficina de Estadstica. Base de datos: PLANILLA ELECTRNICA - PLAME 2013.
As, tenemos que el artculo 18 De- (22) Este se otorga durante los 20 primeros das de incapacidad la empresa otorga el subsidio por incapaci-
creto Supremo N 003-98-SA, en sus dad temporal cuyo monto es igual a la remuneracin, siendo que desde el vigsimo primer da de in-
sub acpites 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4, capacidad hasta el tope mximo de 11 meses y 10 das, EsSalud estar a cargo de otorgar dicha pres-
tacin econmica, cuyo monto ser siendo igual a la remuneracin.
diferencia entre invalidez parcial (23) En cuanto a las prestaciones de salud, en el Rgimen del SCTR se brindan los siguientes: i) la aten-
permanente, invalidez total per- cin mdica, farmacolgica, hospitalaria y quirrgica, cualquiera sea su nivel de complejidad, has-
manente e invalidez parcial per- ta la recuperacin total del asegurado a la declaracin de una invalidez permanente total o parcial, o
su fallecimiento, siendo que el asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro Social de
manente inferior al 50 % de menos- Salud con posterioridad a la declaracin de invalidez permanente; ii) rehabilitacin y readaptacin
cabo, pero superior al 20 %; por lo laboral del invlido, y, iii) la entrega de aparatos prtesis y ortopdicos necesario al asegurado invli-
que para los dos primeros casos, se do. Vid. en RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Grijley, 4 edicin, Lima,
2008, pp. 247-267.
prev una pensin vitalicia; mientras (24) GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo. 2 edi-
que para el tercero se prev un pago cin, Editorial San Marcos, 2007, p. 285.

40 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SEGURIDAD SOCIAL

hecho), hijos menores de 18 aos, as habientes: i) pensiones de jubilacin, clnica, esto es, un certificado mdi-
como mayores de 18 aos, pero in- cuando la incapacidad se genera por co de invalidez emitido por una co-
capacitados y a los padres, en caso la edad avanzada (vejez) del asegu- misin mdica de EsSalud, el Mi-
de que no haya cnyuge o convivien- rado; ii) pensiones de invalidez, nisterio de Salud o una Entidad
te e hijos. cuando la incapacidad para trabajar Prestadora de Salud (EPS) que, ade-
se origina en un accidente o una en- ms, debe cumplir con los requisitos
fermedad; iii) pensiones de sobre- establecidos por el Decreto Supre-
III. La pensin de invalidez vivientes (viudez, orfandad y as- mo N 166-2005-EF y la Directiva
de origen comn: Decreto cendientes) que se otorga a favor de N 003-MINSA/DGS-V.01(27).
Ley N 19990 determinados familiares del asegura-
do o pensionista cuando este fallece; Para tener derecho a pensin de in-
El Sistema Nacional de Pensio- y, iv) las de capital de defuncin. En validez no basta con estar inmerso en
nes (SNP), administrado por la Ofi- el SNP tambin se garantiza una pen- alguno de los supuestos en los cua-
cina de Normalizacin Previsional sin mnima. les una persona ser considerada in-
(ONP), regulado por el Decreto Ley vlida para el Decreto Ley N 19990
N 19990(25) del ao 1973 que com- Respecto de la pensin de invalidez (artculo 24), sino contar adems con
prende tambin a los regmenes es- de origen comn por el Decreto Ley los aos de aportacin fijadas por los
peciales: mineros, trabajadores de N 19990, se encuentra regulada en incisos que contiene el artculo 25
construccin civil, amas de casa, los artculos que van del 24 al 37, en de la norma, como se precis a ni-
etc. forma parte del sistema de pen- el que se precisan los supuestos para vel jurisprudencial(28), verificando el
siones de reparto, caracterizada fun- su otorgamiento en favor del asegu- cumplimiento de los preceptos tem-
damentalmente por brindar protec- rado o los sobrevivientes, las mismas porales determinados en dicha dispo-
cin a los trabajadores dependientes que se encuentran reguladas en los sicin, segn el caso especfico. Esta
y sus familiares de manera obli- artculos 56.b y 58.a de la norma en ltima disposicin determina que se
gatoria, autofinanciado por los apor- referencia. otorgar pensin de invalidez, cual-
tes de estos (13 % de la remunera- quiera fuese su causa, si el asegurado
Segn el artculo 24 del Decreto Ley a la fecha de la invalidez:
cin asegurable), cuya retencin est N 19990, invlido es aquel asegura-
a cargo del empleador, y cuyos fon- do que i) se encuentra en incapacidad a) Tenga cuando menos quince (15)
dos no pueden ser destinados a fines fsica o mental prolongada o presumi- aos de aportes; o
distintos de los de su creacin. Se es- da permanente, impidindole ganar
tablece lmite a las pensiones (mni- ms de la tercera parte de la remunera- b) Teniendo ms de tres (03) aos
ma: S/ 415.00 y mxima: S/ 857.36). cin que percibira un trabajador de la y menos de quince (15) aos de
misma categora, en un trabajo igual o aportes, contase con doce (12)
En el SNP, los trabajadores de hoy fi- meses de aportacin en los lti-
similar, en la misma regin; y, ii) que,
nancian las pensiones de los jubila- mos treinta y seis (36) meses an-
habiendo gozado de subsidio de en-
dos, perdindose la individualidad de teriores a la fecha en que se pro-
fermedad durante el tiempo mximo
las contribuciones para su financia- (11 meses y 10 das, de acuerdo a la dujo la invalidez; o
miento (solidaridad intergeneracio- Ley N 26790), contina incapacita-
nal), aunque muchas veces requie- do. La incapacidad es el presupuesto c) Tenga tres (3) aos de aportacin,
re del subsidio por parte del Estado. fctico del otorgamiento(26). de los cuales por lo menos la mi-
Se sustenta en el establecimiento de tad corresponda a los ltimos
la solidaridad entre generaciones de La evaluacin, calificacin y decla- treinta y seis (36) meses anterio-
los individuos (pacto intergeneracio- racin de la invalidez solo se efec- res a la fecha en que se produjo la
nal). Implica y exige que cada gene- tuarn mediante una constatacin invalidez; y
racin de trabajadores en actividad
asuma los gastos y cargas econmi-
cas de las generaciones precedentes
que ya no estn en actividad, produ-
cindose una coincidencia de los in- (25) Norma matriz que integr a los regmenes existentes en esa poca de manera separada de obreros
(Ley N 8433) y empleados (Ley N 13724).
gresos al fondo comn (a travs de (26) ABANTO REVILLA, Csar. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Soluciones Laborales, Ga-
los aportes) y gastos (en las pensio- ceta Jurdica, Lima, 2014, p. 93.
nes que se otorgan). (27) Ibdem, p. 94.
(28) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido la obligatoriedad de cumplir con el requisito
Asimismo, en este modelo se otor- de los aos de aportacin para acceder a una pensin de invalidez, tal y como se puede apreciar de las
sentencias recadas en los Expedientes Ns 04442-2005-PA-TC, 00590-2012-PA/TC, 02934-2013-
ga las siguientes prestaciones, a fa- PA/TC, 06284-2013-PA/TC y 02127-2013-PA/TC. Del mismo modo, el Poder Judicial se ha pronun-
vor de los asegurados o sus derecho ciado en la Casacin N 6170-2013-Lima.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


41
SOLUCIONES

LABORALES

d) En caso la invalidez se haya pro- establecidos en los artculos 25 y 28 de enfermedades o accidentes de ori-
ducido como consecuencia de ac- del Decreto Ley N 19990; lo que de gen no profesionales, los cuales se
cidente comn o de trabajo, o en- ninguna manera implica que se omi- encuentran claramente delimitados,
fermedad profesional, siempre tan los dispositivos para el otorga- pero que en algunos casos pueden ser
que a la fecha de producirse el miento de la pensin de sobrevivien- incompatibles y en otros, excepcio-
riesgo haya estado aportando. tes (pensin de viudez, pensin de nalmente, compatibles.
orfandad y pensin de ascendientes).
Por su parte, el artculo 28 del Decre-
to Ley N 19990 refiere que tienen Finalmente, los artculos 35 y 33 del IV. Resulta incompatible per-
derecho a la pensin de invalidez el Decreto Ley N 19990 previenen los cibir una pensin de inva-
asegurado que, con uno o ms aos supuestos de suspensin y caducidad lidez por la Ley N 26790
de aportacin y menos de tres (3) de la pensin de invalidez(29). Dentro y otra pensin de inva-
aos, se invalide a consecuencia de de los ltimos se prev los siguientes: lidez por el Decreto Ley
enfermedad no profesional, siempre N 19990?
que al producirse la invalidez cuen- a) Por haber recuperado el pensio-
te con doce (12) meses de aportacin nista la capacidad fsica o mental 1. Compatibilidad e incompatibi-
en los 36 meses anteriores a aquel en o por haber alcanzado una capa- lidad de pensiones por invali-
que sobrevino la invalidez. cidad, en ambos casos, en gra- dez, segn la STC N 02513-2007-
do tal que le permita percibir una PA/TC
Ahora bien, segn establece el inci- suma equivalente al monto de la
so a) del artculo 51 del Decreto Ley pensin que recibe; En principio, es menester precisar
N 19990, se regula el otorgamiento que la compatibilidad(30) de presta-
de la pensin de sobreviviente al fa- b) Por pasar a la situacin de jubi- ciones por invalidez resultan cuan-
llecimiento de un asegurado con de- lado, a partir de los 55 aos de do los recursos con que se recono-
recho a pensin de jubilacin o de edad los hombres y 50 las muje- cen y otorgan dichas prestaciones
invalidez. Entonces, conforme lo dis- res, siempre que tenga los aos tienen diferentes fuentes de financia-
pone el artculo 46 del Reglamento de aportes necesarios para acce- miento. Implica que el afiliado coti-
del Decreto Ley N 19992, aprobado der a este derecho y el beneficio za para cada pensin por separado y,
mediante Decreto Supremo N 011- sea mayor; sin la reduccin esta- por ende, tiene derecho a recibir de
74-TR: A efectos de generar pres- blecida en el artculo 44; y manera simultnea e integralmente
taciones de sobrevivientes de acuer- dos o ms pensiones de invalidez.
do al artculo 51 de Decreto Ley c) Por fallecimiento del beneficiario.
N 19990, se considera que el asegu- Son compatibles, por ejemplo, la
rado fallecido tena derecho a pen- Hasta aqu, conviene recordar, que pensin de invalidez de origen labo-
sin de invalidez si a la fecha del de- conforme a la Ley N 26790 y el ral y la pensin de invalidez de ori-
ceso reuna las condiciones a que se Decreto Ley N 19990 desarrolla- gen comn por diferente hecho cau-
refieren los artculos 25 o 28 del re- dos anteriormente, no resultara po- sal o la pensin de invalidez por
ferido Decreto Ley, aunque el falleci- sible confundir los efectos jurdicos riesgo profesional (laboral) y la pen-
miento no hubiera sido antecedido de derivados de los diferentes riesgos sin de vejez, entre otros supuestos.
invalidez (...). que ampara el SCTR, entre ellos, ac-
cidentes de trabajo o enfermedades En cambio, la incompatibilidad(31),
El segundo prrafo del artculo 46 profesionales con los provenientes se encuentra determinada por la
del Reglamento ratifica el hecho que
para acceder a la pensin de viudez
es necesario que el causante al mo-
mento del fallecimiento contase con (29) Dichas medidas administrativa (suspensin y caducidad) han sido validadas por el Tribunal Constitu-
cional, conforme consta las sentencias recadas en los Expedientes Ns 04640-2008-PA/TC y 04722-
la edad y aos de aportes exigidos 2009-PA/TC, como da cuenta ABANTO REVILLA, Csar. Ob. cit., p. 96.
por ley. Ante tal supuesto, nos en- (30) Se define la palabra compatibilidad como aquella cualidad de compatible, es decir, dicho de una
contramos en una ficcin legal (que persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra. La palabra
incompatibilidad, se define como aquella repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de
el asegurado que falleci sin contar dos o ms personas entre s o aquel impedimento o tacha legal para ejercer una funcin determina-
con los requisitos para acceder a ju- da, o para ejercer dos o ms cargos a la vez. En Segn el diccionario de la Real Academia de la Len-
bilacin o invalidez estaba incapa- gua Espaola (RAE). Consulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: <http://dle.rae.es/>.
citado) para beneficiar a los deudos (31) Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE), se define la palabra compa-
tibilidad como aquella cualidad de compatible, es decir, dicho de una persona o de una cosa: Que
con derecho a pensin de sobrevi- puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra. La palabra incompatibilidad, se defi-
vientes, pero para acceder a este su- ne como aquella repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas en-
tre s o aquel impedimento o tacha legal para ejercer una funcin determinada, o para ejercer dos o
puesto ser necesario que cuando ms cargos a la vez. Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE). Con-
menos rena los aos de aportacin sulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: <http://dle.rae.es/>.

42 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SEGURIDAD SOCIAL

imposibilidad de convergencia entre profesional o accidente de trabajo y vitalicia del Decreto Ley N 18846
dos o ms prestaciones por inva- remuneracin no eran compatibles, y pensin de invalidez del Decreto
lidez, debindose optar solo por una es con la sentencia recada en el Ex- Ley N 19990, por el mismo acci-
de ellas. As, las pensiones de invali- pediente N 02513-2007-PA/TC- dente de trabajo o enfermedad profe-
dez de distintos regmenes previsio- ICA (Fundamentos 16, 17 y 18 que sional. Ello, deviene de la aplicacin
nal son incompatibles entre s cuando constituyen precedentes vinculan- e interpretacin sistemtica de las
se otorgan en un mismo beneficiario, tes que ratifica las consideraciones disposiciones de dichos regmenes
salvo que legal o jurisprudencial- expuestas de la STC Exp. N 10063- previsionales.
mente, se disponga lo contrario. 2006-PA/TC), que se modific di-
cha lnea jurisprudencial sealando En efecto, de acuerdo con lo sea-
Son incompatibles, por ejemplo, la lado por el inciso a) del artculo 25
en qu supuestos resulta compatible
pensin de invalidez de origen labo- del Decreto Ley N 19990, cual-
e incompatible la percepcin simul-
ral y la pensin de invalidez por ori- quier asegurado tendr derecho a una
gen comn derivada de un mismo tnea de pensin vitalicia o pensin
de invalidez y remuneracin o pen- pensin de invalidez, cuya invali-
hecho causal (cuando la invalidez dez, cualquiera que fuere su cau-
tenga origen en el mismo evento) o sin vitalicia y pensin de invalidez,
con la finalidad de garantizar la uni- sa, se haya producido despus de ha-
la pensin de vejez y la pensin de ber aportado cuando menos 15 aos,
invalidez por origen comn. formidad jurisprudencial y seguridad
aunque a la fecha de sobrevenirle la
jurdica al momento de resolver las
invalidez no se encuentre aportando.
Si bien, el Tribunal Constitucional controversias que versan sobre la in-
En principio de una lectura literal y
en un primer momento sealaba ca- terpretacin y aplicacin de la nor-
aislada de la precitada disposicin,
tegricamente que la percepcin de mativa previsional, tal y como lo de-
se advierte que la pensin de inva-
la renta vitalicia por enfermedad tallamos seguidamente:
lidez que establece el Decreto Ley
N 19990 podra ser otorgada tam-
CUADRO N 2
bin a los asegurados que lleguen a
COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE PENSIONES DE INVALIDEZ tener una enfermedad profesional o
Prestaciones econmicas: renta vitalicia, pensin de invalidez y remuneracin. un accidente de trabajo, no obstante,
Supuestos
Compatibilidad Incompatibilidad ello no resulta as.
Percepcin - Pensin vitalicia por gran incapacidad y
simultnea de - Pensin vitalicia por incapacidad perma- remuneracin. Al respecto, el inciso a) del artculo
pensin vitalicia nente parcial y remuneracin - Pensin vitalicia por incapacidad perma- 25 del Decreto Ley N 19990 debe
y remuneracin nente total y remuneracin. ser concordada con lo establecido en
Percepcin el artculo 90 que precisa literalmen-
- Pensin por gran invalidez perciba y
simultnea
- Pensin de invalidez permanente parcial remuneracin. te lo siguiente: No estn compren-
de pensin didos en el rgimen del presente De-
y remuneracin - Pensin de invalidez permanente total y
de invalidez y
remuneracin
remuneracin. creto Ley los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales cubier-
- Pensin vitalicia conforme al Decreto
Ley N 18846 y pensin de invalidez tos por el Decreto Ley N 18846.
conforme al Decreto Ley N 19990 o a La incompatibilidad de percibir
Percepcin
simultnea de
la Ley N 26790, por el mismo accidente una pensin de invalidez del Decre-
pensin vitalicia
de trabajo o enfermedad profesional o por to Ley N 19990, y otra dentro del
el incremento de la incapacidad laboral.
(o renta vitali-
- Pensin de invalidez conforme a la Ley
Decreto Ley N 18846, derivado de
cia) y pensin
N 26790 y pensin de invalidez confor- la misma enfermedad profesional
de invalidez
me al Sistema Privado de Pensiones, o accidente de trabajo, queda esta-
por el mismo accidente de trabajo o blecido como un imperativo legal.
enfermedad profesional(32).
Elaboracin propia. La incompatibilidad tambin qued
establecida en lo relativo a las pen-
siones de sobrevivientes. As, en el
2. La incompatibilidad de las pen- y expresamente como preceden- inciso c) del artculo 51 del Decre-
siones de invalidez derivadas te vinculante que existe incompati- to Ley N 19990, se establece con-
de Ley N 26790 y del Decreto bilidad entre la percepcin de renta cretamente que se otorgar dicha
Ley N 19990
(32) Al respecto, el artculo 115 del Decreto Supremo N 004-98-EF establece que la pensin de invali-
Como se puede advertir del cuadro dez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enferme-
1, ha quedado establecido literal dades profesionales.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


43
SOLUCIONES

LABORALES

prestacin econmica, [a]l falleci- a que esta ltima norma es posterior Salud y al sistema pensionario al que
miento de un asegurado a consecuen- a la primera (Decreto Ley N 19990). se encuentre afiliado el trabajador.
cia de accidente de trabajo o enfer-
medad profesional si los riesgos no El Decreto Ley N 19990 nace en En ese sentido, conforme a una in-
se encuentran cubiertos por el Decre- el ao 1973, con el fin de integrar terpretacin en contrario (interpreta-
to Ley N 18846. a los regmenes separados de obre- cin a contrario sensu) de la norma
ros (Ley N 8433) y empleados (Ley glosada, podemos concluir que todo
Por tanto, de conformidad con las N 13724), y cubrir con ello las con- accidente y enfermedad que merez-
disposiciones antes referidas, resul- tingencias que establecan estos sis- ca calificacin dentro de los supues-
ta evidente que existe una incompa- temas de aseguramiento. Es decir, tos establecidos en el Rgimen del
tibilidad en percibir una pensin de brindar una pensin de jubilacin lle- SCTR, es decir, se traten de acciden-
invalidez o de sobrevivientes den- gada a una edad determinada (con los tes de trabajo o enfermedades profe-
tro del Decreto Ley N 18846 y otra aos de aportes legalmente estableci- sionales, no pueden recibir cobertu-
(pensin de invalidez o de sobre- dos) y una pensin de invalidez para ra alguna a travs del otorgamiento
vivientes) dentro del Decreto Ley aquellas enfermedades y accidentes de la pensin de invalidez (o de so-
N 19990, teniendo como base la comunes realizados durante una la- brevivientes) por el Decreto Ley
misma contingencia (accidente de bor que no implicaba necesariamen- N 19990, toda vez que dicha pres-
trabajo o enfermedad profesional). te riesgo para la vida del trabajador. tacin econmica que regula esta l-
Ahora bien, esta incompatibilidad tima norma, nicamente, se otorga
desaparece con la derogacin del Entonces, considerando que el R- para aquellos accidentes y enferme-
Decreto Ley N 18846 y la entra- gimen del SCTR protege las mis- dades comunes.
da en vigencia de la Ley N 26790? mas contingencias que tenan co-
bertura en el derogado Decreto Ley A mayor abundamiento, y en la mis-
Para dar respuesta a dicha interro- N 18846, en cuanto a las incompa- ma lnea de los sealado, en el pre-
gante es menester tener en cuenta el tibilidades, se deber entender que cedente vinculante de la STC Exp.
tratamiento normativo del Rgimen toda referencia establecida en el De- N 02513-2007-PA/TC (fundamen-
del SCTR (Ley N 26790). Si bien creto Ley N 19990 al derogado De- to 18), se ha establecido que, ()
este es un sistema de aseguramien- creto Ley N 18846, tambin inclu- ningn asegurado que perciba pen-
to previsional con marcadas distin- ye a la nueva norma que lo sustituy, sin vitalicia conforme al Decre-
ciones en lo relativo a la entidad en- esto es, a la Ley N 26790. to Ley N 18846 puede percibir por
cargada de otorgar las prestaciones, el mismo accidente de trabajo o en-
tambin debe considerarse que las El Decreto Ley N 19990, por su na- fermedad profesional o por el in-
contingencias (accidentes de trabajo turaleza misma, cubre contingencias cremento de su incapacidad laboral
y enfermedades profesionales) que como son los accidentes y enferme- una pensin de invalidez conforme
se pretende proteger con esta nor- dades comunes a la que se encuen- al Decreto Ley N 19990 o a la Ley
ma resultan ser las mismas a las ya tran expuestos los asegurados, mas N 26790 ().
establecidos en el derogado Decre- no los accidentes de trabajo en ac-
to Ley N 18846. Por tanto, esta l- tividades de riesgo y enfermedades Conforme a dicho precedente vincu-
tima norma como la que le sustituy profesionales, siendo que ests l- lante, en concordancia con una inter-
y derog (Ley N 26790) tienen una timas contingencias tienen cobertu- pretacin sistemtica e integral de
misma finalidad y trasfondo, esto es, ra nica y exclusivamente por el R- las disposiciones de la Ley N 26790
brindar cobertura ante los accidentes gimen del SCTR (Ley N 26790, su (que otorga cobertura a los acciden-
de trabajo y enfermedades profesio- Reglamento y Normas Tcnicas). tes de trabajo y enfermedades pro-
nales, a travs de las prestaciones de fesionales, en favor del titular de la
invalidez. En efecto, dentro del artculo 4 del pensin y sus sobrevivientes, a tra-
Decreto Supremo N 003-98-SA vs de las respectivas prestaciones) y
As tambin, es imprescindible te- (Normas Tcnicas del SCTR), se es- del Decreto Ley N 19990 (que otor-
ner presente que, si bien en el De- tablece que: Todo accidente que no ga cobertura a los accidentes y en-
creto Ley N 19990 no se establece sea calificado como accidente de tra- fermedades comunes, en favor del
expresa ni literalmente la incom- bajo con arreglo a las normas del titular de la pensin y sus sobrevi-
patibilidad en percibir simultnea- presente Decreto Supremo, as como vientes, a travs de las respectivas
mente una pensin de invalidez (o de toda enfermedad que no merezca la prestaciones), podemos concluir que
sobrevivientes) que otorga dicho r- calificacin de enfermedad profesio- s existe una manifiesta incompati-
gimen y una pensin de invalidez (o nal; sern tratados como accidente o bilidad en percibir una pensin de
de sobrevivientes) del Rgimen del enfermedad comunes sujetos al r- invalidez (o sobrevivencia) dentro
SCTR (Ley N 26790), ello se debe gimen general del Seguro Social en de la Ley N 26790 y una pensin

44 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SEGURIDAD SOCIAL

de invalidez (o sobrevivencia) den- contingencias o riegos sociales (ac- 18) y a la interpretacin sistemtica e
tro del Decreto Ley N 19990, por cidente, enfermedad, maternidad, in- integral de la Ley N 26790 y el De-
el mismo accidente de trabajo o validez, vejez, desempleo y muerte), creto Ley N 19990, podemos mani-
enfermedad profesional o por el a fin de elevar o mantener su calidad festar que s existe imposibilidad le-
incremento de su incapacidad la- de vida (su dignidad). Es reconoci- gal y jurisprudencial que supone
boral; mas no si dichas prestacio- da en varios instrumentos internacio- una manifiesta incompatibilidad en
nes de invalidez deriva de diferen- nales y regionales de derechos hu- percibir una pensin de invalidez
tes hechos causales. manos, as como en la Constitucin (o sobrevivencia) dentro de la Ley
del Per, se consagra como un dere- N 26790 y una pensin de invali-
As, en las sentencias recadas en cho humano fundamental inherente dez (o sobrevivencia) dentro del De-
los Expedientes Ns 00965-2011- a todas las personas, manifestndo- creto Ley N 19990, por el mismo
PA/TC (publicada el 15 de julio de se principalmente en las prestaciones accidente de trabajo o enfermedad
2011, seguido por el seor Flix de salud (atenciones de salud y sub- profesional; mas no si dichas presta-
Hurtado Moscoso contra la ONP) y sidios) y las prestaciones econmi- ciones de invalidez deriva de diferen-
00006-2012-PA/TC (publicada el 18 cas (pensiones). tes hechos causales (unas de origen
de junio de 2012, seguido por el se- comn y otras de origen laboral).
or Aurelio Luque Pinto Carpio con- As, la pensin de invalidez, encua-
tra la ONP), nuestro mximo intr- drado en los regmenes previsionales Aun as, queda pendiente por parte
prete de la Constitucin ha sealado del Per, es el que permite al traba- de la normativa previsional (espec-
lo siguiente: jador obtener una prestacin econ- ficamente, de la Ley N 26790 y el
mica en el caso de dejar de trabajar Decreto Ley N 19990) y del propio
Sobre el particular, debe sealar- antes de la edad y condiciones para TC, adoptar medidas en el sentido de
se que el demandante en la actua- acceder a la jubilacin, por causa delimitar y establecer que, dicha in-
lidad percibe una pensin de inva- de salud o incapacidad fsica sobre- compatibilidad se origina por que las
lidez del Decreto Ley N 19990 venida. La invalidez puede prove- prestaciones por invalidez derivan de
(), razn por la cual resulta in- nir de accidente o enfermedad comu- un mismo hecho causal o riesgo (in-
compatible percibir una pen- nes, aunque tambin proceder, entre validez derivada, nicamente, de ori-
sin de invalidez vitalicia con- otras contingencias, de un acciden- gen laboral), mas no de diferentes
forme al Decreto Ley N 18846 te de trabajo o de una enfermedad hechos (invalidez derivada de origen
o a la Ley N 26790 ya que profesional. laboral y de origen comn), en cuyo
dicha incapacidad ya se en- ltimo supuesto si resultaran com-
cuentra cubierta y protegi- Ello, ha generado una variedad de patibles, en la medida que amparan
da por la pensin de invalidez supuestos, para efectos de determi- diferentes contingencias, con fuentes
que viene percibiendo (nfasis nar la compatibilidad e incompatibi- de financiamiento distintas, cotiza-
agregado). lidad de las prestaciones por invali- ciones y legislacin diversas.
dez, especficamente, de la pensin
En consecuencia, la incompatibili- de invalidez de la Ley N 26790 y la
dad entre las dos pensiones de inva- pensin de invalidez del Decreto Ley Referencias bibliogrficas
lidez por la Ley N 26790 y el De- N 19990.
creto Ley N 19990 solo tendr lugar - ABANTO REVILLA, Csar.
cuando tengan origen en el mis- El Decreto Ley N 19990, por su na- Manual del Sistema Privado de
mo hecho causal o riesgo, como es turaleza misma, cubre contingencias Pensiones. En: Soluciones La-
el mismo accidente de trabajo o en- como son los accidentes y enferme- borales. Gaceta Jurdica, Lima,
fermedad profesional o por el incre- dades comunes (riesgos comunes) a 2013.
mento de su incapacidad laboral, co- la que se encuentran expuestos los
rrespondiendo en este caso amparar asegurados, mas no los accidentes - ABANTO REVILLA, Csar. Ma-
nicamente la pensin de invalidez de trabajo en actividades de riesgo y nual del Sistema Nacional de Pen-
de origen profesional. enfermedades profesionales (riesgos siones. En: Soluciones Laborales.
laborales), siendo que estas ltimas Gaceta Jurdica, Lima, 2014.
contingencias tienen cobertura nica
Conclusiones y exclusivamente por el Rgimen del - BREGAGLIO, Renata, CONS-
SCTR (Ley N 26790, su Reglamen- TANTINO, Renato, GALICIA,
La seguridad social es un sistema de to y Normas Tcnicas). Saulo, BEY, Erick. Discapaci-
proteccin social que permite pres- dad, invalidez, incapacidad para
tar asistencia mdica y garantizar in- En ese sentido, conforme al preceden- el trabajo y trabalenguas: si ten-
gresos bsicos a todo ciudadano que te vinculante recado en el Expediente go discapacidad y trabajo, pue-
lo necesite, cuando enfrenta ciertas N 2513-2007-AA/TC (fundamento do cobrar pensin de invalidez?.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-46


45
SOLUCIONES

LABORALES

En: Revista Derecho PUCP. Social. Ediciones Luis Alfredo, afiliacin obligatoria de los tra-
N 77, 2016. Lima, 1992. bajadores independientes a los
sistemas de seguridad social en
- CABANELLAS, Guillermo y - GMEZ VALDEZ, Francisco. pensiones. En: Laborem. N 15,
ALCAL-ZAMORA, Luis. Tra- Derecho del Trabajo - Las Rela- Sociedad Peruana de Derecho del
tado de Poltica Laboral y Social. ciones Individuales de Trabajo. Trabajo y de la Seguridad Social,
Tomo III, 3 edicin, Editorial He- 2 edicin, Editorial San Marcos, 2015.
liasta, Buenos Aires, 1930. 2007.
- RENDN VSQUEZ, Jorge.
- FAJARDO CRIBILLERO, Mar- - GONZLEZ, Csar y ANTOLA, Derecho de la Seguridad Social.
tn. Teora General de Seguridad Mariella. La derogacin de la 4 edicin, Grijley, Lima, 2008.

46 pp. 35-46ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO


EN EL PROCESO LABORAL PERUANO
Omar TOLEDO TORIBIO(*)
Tania Tula ARAUCO VIVAS(**)

Cuando se abusa de la personera jurdica pretendiendo


utilizarla para fines no queridos por la ley, es lcito rasgar o
levantar el velo de la personera (to pierce or lift the veil),
para penetrar en la verdad que se esconde tras de l, y hacer
prevalecer la justicia y las normas de orden pblico
que han pretendido violarse(1).

Guillermo A. Borda

Debido a la existencia de situaciones donde el trabajador se encuentra en


desventaja para poder acreditar los hechos planteados en su demanda, se
EJECUTIVO
RESUMEN

han generado una serie de mecanismos que permiten sancionar el abuso de


derecho. Uno de estos medios es el levantamiento del velo societario, que
permite determinar las conductas fraudulentas o usos abusivos de la perso-
nera en perjuicio de un trabajador. En el presente informe se examinar la
naturaleza de esta figura jurdica y su reconocimiento jurisprudencial.

PALABRAS CLAVE Introduccin


Levantamiento del velo societario / Persona El Derecho Procesal Laboral peruano ha pre-
jurdica / Proceso laboral / Abuso de derecho /
visto la desigualdad existente entre las partes
Fraude a la ley / Primaca de la realidad
procesales; debido a la subordinacin que ejer-
ce el empleador sobre su trabajador; caracte-
Recibido : 01/02/2017 rstica definitiva de un contrato de trabajo; as,
PROCESAL LABORAL

Aprobado : 10/02/2017 en el proceso laboral, lo que se quiere lograr es


encontrar la verdad de los hechos presentados

(*) Doctor en Derecho y Ciencia Poltica (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), magster en Derecho (Universidad
Nacional Mayor de San Marcos de Lima), Juez Supremo Provisional de la Primera Sala Permanente Constitucional y Social
de Derecho de la Corte Suprema del Poder Judicial del Per. Profesor de la Academia de la Magistratura y catedrtico de la
Facultad de Derecho (Unidad de Posgrado) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor (Seccin de posgra-
do) de la Universidad de San Martn de Porres y del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Con es-
tudios de litigacin oral laboral en la Universidad de Medelln, Colombia y en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de
Bogot-Colombia. Ostenta la Condecoracin con la Orden de Trabajo en grado de Oficial. Delegado en Per y consejero de
la Asociacin Latinoamericana de Jueces de Trabajo (ALJT).
(**) Asistente de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Junn- Poder Judicial. Estudios en la facultad de Giuris-
prudenza en la Universit degli Studi di Roma Tor Vergata. Estudios sobre Aspectos Claves en el Derecho Procesal Laboral
en la Universidad de Jan - Espaa.Estudios de Maestra mencin en Derecho Procesal en la Universidad Peruana Los Andes.
(1) BORDA A., Guillermo. El Velo de la Personera. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Derecho Comercial Doctrinas
Esesnciales - Parte General Empresas y Personas del Comercio Prescripcin. Tomo I, La Ley. Buenos Aires, 2009, p. 596.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 47-54


47
SOLUCIONES

LABORALES

como postulados de cada una de las de Lima, ha emitido pronunciamien- que dice la jurisprudencia y la doc-
partes; por lo que una de las herra- tos novedosos, renovando el enfoque trina respecto a ello. La Corte Su-
mientas principales para ello, es la el enfoque jurdico laboral, dando prema seala: Las personas jurdi-
aplicacin de los principios consig- una salida justa, al abuso del manto cas son entidades abstractas, a las
nados dentro de la Nueva Ley Pro- protector que tienen las personas ju- cuales el derecho les reconoce una
cesal de Trabajo, descritos en su ar- rdicas (empleadores) frente a la vul- personalidad, susceptibles de adqui-
tculo 1 del Ttulo Preliminar, como neracin de los derecho laborales de rir derechos y de contraer obligacio-
son la inmediacin, oralidad, con- un trabajador, ello en aplicacin de nes, su capacidad es limitada fren-
centracin, celeridad, economa pro- la figura del levantamiento del velo te a los derechos que se le reconoce
cesal y veracidad. Es as que dentro societario. a las personas naturales, sin embar-
de la teora jurdica, podramos de- go, se caracterizan porque cumplen
cir, que con la aplicacin correcta de De manera que el presente trabajo, finalidades de mayor amplitud que
tales directrices llegaramos a encon- nace con la necesidad de poder acla- estas ()(3). De ah que la persona
rar las incertidumbres fruto de casos jurdica es aquel ente que tiene ac-
trar la verdad.
similares como el esbozado; siendo tuacin en la vida civil como sujeto
Sin embargo, existen situaciones necesario entender las facultades que de derechos y obligaciones; que ha
donde el trabajador se encuentra en tiene un empleador como persona ju- adquirido diversos nombres a lo lar-
desventaja para poder acreditar los rdica, su existencia y atributos; asi- go de la historia como personas fic-
hechos planteados en su demanda; en mismo, respecto a la novedosa figura ticias, personas artificiales, etc. As,
tal sentido, el juez cuenta con el prin- legal del levantamiento del velo so- tambin seala Francisco Ferra-
cipio de primaca de la realidad, que cietario, nacido en el mundo angloa- ra: En la vida hay fines individua-
es un elemento implcito en nuestro mericano, donde indagaremos so- les que perseguir, y a estos provee
ordenamiento jurdico, que se en- bre sus antecedentes y los supuestos el hombre, y hay fines que trascien-
cuentra impuesto por la propia natu- de aplicacin; por ltimo, una herra- den la esfera delos intereses indivi-
raleza tuitiva de nuestra Constitucin mienta que resulta clave en la deter- duales que sobrepujan las fuerzas
conforme lo ha sealado el Tribunal minacin de responsabilidades, den- del hombre singular, que perduran
tro del Derecho Procesal de Trabajo, ms all de la vida humana, cuya
Constitucional(2); para que, en casos
el principio de primaca de la reali- realizacin es perseguida por en-
donde existan indicios de la veraci-
dad. De tal manera que podamos en- tes que se forman en la vida so-
dad de la teora del caso del trabaja-
contrar directrices jurdicas concre- cial y que el Derecho acoge en su
dor demandante, pueda corroborar-
tas sobre el levantamiento del velo seno. Tales entes sociales recono-
se ello.
societario en el Derecho Procesal cidos por el Derecho objetivo, que
As, un caso recurrente que se ve en Laboral. tienen normalmente por funcin
las sedes jurisdiccionales laborales, el cumplimiento de fines comunes
es la relacin jurdica existente en- y duraderos, es a los que llama-
tre personas jurdicas, como emplea- I. La persona jurdica mos personas jurdicas(4). (nfa-
doras, y personas naturales, en el lu- sis nuestro). Consecuentemente, la
gar de los trabajadores; que bajo el 1. Concepto persona jurdica tiene facultades de
supuesto de que efectivamente se co- existencia independientes de la per-
rrobor que al trabajador se le habra Dentro de nuestro ordenamiento ju- sona natural, pudiendo existir ms
vulnerado un derecho laboral, ya sea rdico la persona jurdica se encuen- all de esta ltima, con atribuciones
de naturaleza econmica o jurdica; tra regulada en la Seccin Segun- y deberes que divergen de los so-
persiste la incertidumbre de determi- da del Cdigo Civil; sin embargo, cios, que como personas naturales
nar quin debe de asumir dicha res- no existe una definicin como tal, constituyen una empresa, dotadas
ponsabilidad, si acaso le corresponde por lo que procederemos a verificar a partir de su personalidad jurdica.
a la empresa como persona jurdi-
ca, o al (los) socio (s) que pudieran
haber simulado la creacin de di-
cha empresa con la finalidad de evi-
tar cumplir con las responsabilida-
des hacia un tercero (trabajador); por
ello, en diversas sentencias emitidas
(2) STC Exp. N 01388-2011-PA/TC, Fundamento 4. Ubicado en: <http://www.tc.gob.pe/jurispruden-
por uno de los coautores del presen- cia/2011/ 01388-2011-AA.html> el 15/01/2017.
te artculo, en calidad de Juez Supe- (3) Cas. N 698-99-Lambayeque. El Peruano, 04-11-1999, p. 3858.
rior de la Corte Superior de Justicia (4) FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Reus, Madrid, 1929, p. 5.

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PROCESAL LABORAL

2. La personalidad jurdica de la personera que las justifica en levantamiento del velo, significa la
el mundo de las relaciones jurdica, prescindencia de la persona jurdica
Para nuestro ordenamiento jurdico adopta una individualidad propia; para responsabilizar al ente por los
es necesaria la aprobacin oficial de esto es, la forma de un ente que opera hechos u obligaciones de otro ente,
la persona jurdica, conforme lo es- como centro de imputacin de obli- jurdicamente tercero ()(9).
tablece el sistema normativo; por lo gaciones, pero tambin, y con igual
relevancia, de derechos(7). La profesora peruana J. Elena Guerra
que la simple asociacin de hombres
Cerrn tambin ha indicado que: El
o la decisin unipersonal para un fin
levantamiento de velo societario pro-
determinado, es insuficiente por s II. El levantamiento del velo viene de la Doctrina o teora nortea-
misma para alcanzar una persona- societario mericana conocida como el discre-
lidad jurdica; as lo ha sealado el
gard of legal entity (desentedimiento
Cdigo Civil en su artculo 77, que 1. Concepto de la personalidad jurdica) que es
seala que para la existencia de la
una prctica judicial por la cual se
persona jurdica de derecho privado Cuando hablamos del levantamien- prescinde de la forma externa de la-
se necesita de su inscripcin en el re- to del velo societario, encontramos persona jurdica para desconocer la
gistro de la ley(5). Asimismo el Tribu- diversas acepciones como: el ras- diferencia entre ella y sus titulares,
nal Constitucional ha indicado: () gado del velo societario, regla de de ah se levanta el velo societario y
toda persona jurdica tiene o retiene penetracin, piercing the corporate se examinan los reales intereses que
para s un conjunto de derechos, en- veil, teora de impenetrabilidad o existen en su interioro. As se evitan
cuentra un primer fundamento la po- levantamiento de la personalidad; y detienen los fraudes y abusos que
sibilidad de que aquellos de carcter acepciones que se han ido forjando a se estn cometiendo(10).
fundamental les resulte aplicables. lo largo de la historia, teniendo bsi-
()(6). Por lo que la personalidad camente como diferencia el pas don- Por su parte la sentencia del 16 de
jurdica deber ser atribuida expre- de fueron acopladas. marzo de 1993 de la Sala de lo So-
samente, realizando la inscripcin en cial del Tribunal Superior de Justicia
el registro pertinente, lo que genera- As algunos doctrinarios han sea- de la Comunidad Autnoma del Pas
r que ostente autonoma adminis- lado el concepto de esta figura jur- Vasco se adjudica lo sealado por el
trativa, econmica o financiera; para dica, segn Fernando de Trazegnies: autor espaol Pedro ngel Yaqez,
ello, debe demostrar atributos que El descorrimiento del velo societa- bajo un razonamiento en contrario:
las distingue de las dems conforme rio es una institucin nueva, destina- () no ha lugar al levantamien-
a las personas naturales; como son el da a evitar que detrs de un forma- to del velo de una sociedad annima
nombre, domicilio capacidad, nacio- lismo jurdico que cumple un papel cuando no se ha acreditado abuso del
nalidad y patrimonio. de escudo, se desarrollen actividades derecho por parte de los socios, esto
que perjudican a ciertos accionistas es, cuando la constitucin de una so-
3. Proteccin a la persona jurdica de la sociedad o a terceros vincula- ciedad no se ha hecho con la finali-
dos con algn tipo de contrato(8). dad de eludir las responsabilidades
As tambin Halperin indica: () el de los accionistas(11).
La proteccin a la persona jurdica ha
sido descrita inicialmente en nuestra
Constitucin de 1979, la que estable-
ca en su artculo 3 lo siguiente: Los
derechos fundamentales rigen tam-
bin para las personas jurdicas pe-
(5) Cdigo Civil, Artculo 77: Inicio de la Persona Jurdica: La existencia de la persona jurdica de de-
ruanas, en cuanto les son aplicables, recho privado comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta
entendiendo de ello que las personas de la ley. La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de su inscripcin
jurdicas tienen derechos aplicables queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro de los tres meses siguientes de haber sido
inscrita. Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella,
como al nombre, la imagen, etc.; sin quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros.
embargo, en nuestra actual Constitu- (6) STC Exp. N 04072-2009-PA/TC. Fundamento 9. Recuperado de: <http://www.tc.gob.pe/jurispru-
cin Poltica, no se hace mencin al- dencia/2010/04072-2009-AA.html el 10/01/2017>.
guna. Si embargo, Tribunal Constitu- (7) STC Exp. N 04072-2009-PA/TC. Fundamento 8. Ubicado en: <http://www.tc.gob.pe/jurispru-
dencia/2010/04072-2009-AA.html el 10/01/2017>.
cional ha reiterado que: A juicio de (8) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. El rasgado del velo societario dentro del arbitraje. En:
este Tribunal, toda persona jurdica, Ius et Veritas. Ao XIV, N 29, Lima, 2005, p. 12.
salvo situaciones excepcionales, se (9) HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. 2 edicin, Depalma. Buenos Aires, 1998, p. 132.
constituye como una organizacin de (10) GUERRA CERRN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anni-
mas. Editora y Librera Grijley, Lima, 2009, p. 364.
personas naturales que persiguen uno (11) YAQEZ, Pedro ngel. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica en la Juris-
o varios fines, pero que, para efectos prudencia. 4 edicin, Editorial Civitas, p. 425.

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49
SOLUCIONES

LABORALES

En tanto, para nosotros, el levanta- libras esterlinas; que fueron pagadas ley; por lo cual la persona jurdica no
miento del velo societario viene a de la siguiente manera: 10.000 libras poda ser considerada ciudadano.
ser la penetracin en el interior de en debentures u obligaciones, 20.000 As el juez Marshall seal el carc-
la persona jurdica, llegando a mos- libras en acciones de 1 libra cada una ter de las personas individuales que
trar a las personas naturales que las y 9.000 libras al contado. As, el ne- componan la sociedad, con el objeto
conforman, de manera que se pueda gocio continuaba y ahora los clien- de mantener la competencia del Tri-
descubrir las conductas fraudulentas tes de Salomn haban pasado a ser bunal Federal.
o usos abusivos de la personera en clientes de la Salomon & Co. Ltd.; en
perjuicio de un tercero en particular otras palabras, era la misma persona 3. Supuestos de aplicacin
o del mismo Estado; para el presen- natural, pero con personalidad jurdi-
te anlisis, en perjucio del trabajador. ca diferente; por tanto, las deudas del 3.1. Abuso de derecho
negocio habran pasado a la respon-
2. Antecedentes histricos sabilidad de la empresa. Durante el Nuestra Carta Magna en el prra-
primer ao de vida de la compaa, fo final del artculo 103 ha seala-
La acumulacin de riquezas de mu- se produjo una deuda con el seor do que no ampara el abuso de dere-
chas personas jurdicas en una deter- Broderip, quien interpuso una de- cho(13); as el Tribunal Constitucional
minada etapa de la sociedad gener manda contra Salomn, persona na- asevera: () en el abuso de derecho
que estas pudieran cometer fraudes, tural, indicando que la empresa cons- se presenta un conflicto entre, por un
las cuales venan encubiertas detrs tituida era fraudulenta. Por lo que la lado, las reglas que confieren atribu-
de una persona jurdica, debido a la Corte de Apelaciones declar funda- tos al titular de un derecho subjetivo,
caracterstica propia de la autono- da la demanda del acreedor, sealan- y por otro, los principios que sirven
ma patrimonial; ya que los socios do que los seis miembros de la fami- de razones ltimas para su ejercicio
de una empresa y la empresa mis- lia nunca quisieron accionar dentro ()(14). Por lo que, cuando habla-
ma, tienen independencia econmica del negocio. Sin embargo, ante el re- mos de abuso de derecho, debemos
patrimonial. Por tanto, podemos ob- curso impuesto por Salomn a dicha de dejar en claro que en una persona
servar que dentro de la historia exis- decisin, The House of Lords(12) jurdica sern sus miembros los que
ten casos en los cuales, de manera ju- revocaron dicha decisin indican- realizan dicho abuso, con el objeto
risprudencial, ha aparecido la figura do que la compaa Salomon & Co. de obtener resultados antijurdicos.
del levantamiento del velo societa- Ltd. fue constituida vlidamente de
acuerdo con la Joint Stock Compa- 3.2. Fraude a la ley
rio. Encontramos dos casos en par-
ticular dentro del sistema angloame- nies Act 1844; y que las intenciones
En tanto, el fraude a la ley es cuando
ricano common law. de los accionistas eran irrelevantes.
nos referimos a la evasin de una ley,
2.2. Caso Bank of the Unites States amparndonos en otra, para que de
2.1. Caso Salomon Vs. Salomon manera aparente se proteja un acto,
& Company Limited VS. Deveaux
al cual debi de aplicarse la ley que
El Tribunal Supremo de Estados fue evadida; por ello para que exis-
El primer caso surge en Londres - In-
Unidos durante el ao 1809 se pro- ta fraude a la ley deben de presentar-
glaterra en el ao 1897, emblemti-
nunci en el caso Bank os the Unites se dos normas jurdicas, una que es
co caso Salomon Vs. Salomon &
States VS. Deveaux, donde una so- defraudada (ley defraudada) y la otra
Company Limited, el cual trata de
ciedad alegaba ser invisible, inmor- que protege (ley de cobertura), la que
un seor llamado Salomn quien
tal y su existencia nicamente estaba cubre el acto daoso aparentemente
tena el oficio de zapatero, que en
con base en el reconocimiento por la legal(15).
el 1855 constituye Salomon & Co.
Ltd., teniendo como accionistas a su
esposa y a sus cinco hijos y el mis-
mo; dicho sea de paso, que ninguno
de los familiares de Salomn tena
(12) Traducido al espaol: La casa de los seores.
intencin de intervenir en la com- (13) Constitucin Poltica del Estado, Artculo 103: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exi-
paa; por lo que exista el negocio ge la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su en-
de zapatos y adems Company Salo- trada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
mon & Co. Ltd. con siete accionistas al reo. La ley se deroga solo por otra ley. Tambin que sin efecto por sentencia que declara su incons-
y Salomn como managing director. titucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso de derecho. (Sombreado nuestro.)
Es as que Salomn, persona natu- (14) STC Exp. N 05859- Fundamento 6. Ubicado en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05859-
2009-AA.html> el 15/01/2017.
ral, vende el negocio de zapatos a su
(15) GUERRA CERRN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anni-
empresa constituida que lleva el mis- mas. Tesis para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas. Universidad Na-
mo nombre, por el precio de 39.000 cional Mayor de San Marcos. Lima, 2009, p. 245.

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PROCESAL LABORAL

Segn Roberto Obando: El fraude a Amrico Pl Rodrguez menciona: la Resolucin N 54 de fecha 29


la ley requiere la concurrencia de dos Este principio se fundamenta en de enero del 2002 que corre a fo-
requisitos: la realizacin de un acto otorgarle el privilegio a lo que suce- jas 1 y 2 ha sido dictada conforme
al amparo de una norma y la persecu- de en la realidad en vez de las mani- a derecho, as como la Resolucin
cin de un resultado como contrario festaciones de voluntad formales de N 55 que ampla la medida de
a la ley defraudada; constituye una las partes(18). Por tanto, el principio embargo en forma de inscripcin
infraccin encubierta de la ley, rea- de primaca de la realidad se deber a la suma de S/ 13,674.58 que co-
lizada bajo la apariencia de licitud, aplicar en los casos en que se quiera rre a fojas 4, no habindose incu-
donde quien la realiza busca una for- eludir los beneficios que les corres- rrido en causal de nulidad alguna;
ma de burlar la norma mediante otras ponde a los trabajadores por tener di- Dcimo Cuarto: que, de la revi-
que puedan prestarle apoyo aparen- cha condicin. sin del expediente se observa
te de legalidad(16). Respecto a este que la demandada ha constituido
tema el Tribunal Constitucional ha la empresa Individual de Respon-
mencionado: (...) La figura del abu- IV. Jurisprudencia sabilidad Limitada con un capital
so del derecho, as como la del frau- de S/ 1,000.00 (un mil y 00/100
de de ley (la prohibicin de ambas) El levantamiento del velo societa- nuevos soles) ntegramente sus-
tienen la propiedad de lograr comba- rio es una figura jurdica que no se crito y pagado en bienes cuyo de-
tir el formalismo que sirve de cubier- encuentra dentro de nuestro ordena- talle y valorizacin obra en la de-
ta para transgredir el orden jurdico miento; sin embargo, como bien sa- claracin Jurada que acompaa la
constitucional. () el fraude de la bemos, la jurisprudencia forma parte Escritura pblica que corre de fo-
ley es la contraposicin entre una re- de la fuente del derecho laboral, as jas 35 a 39, d los autos principales
gla que confiere un poder y un prin- mediante sentencias que a continua- que se tiene a la vista. De la cita-
cipio, que como tal, es de cumpli- cin pasaremos a detallar se puede da declaracin Jurada se advier-
miento imperativo(17). observar, como se ha venido aplican- te que la persona jurdica uniper-
do el levantamiento del velo societa- sonal solo cuenta con un capital
As podemos verificar que para que rio, en el Derecho Laboral: de diecisis (16) sillas de made-
se produzca el levantamiento del ra que se valorizan en la suma de
velo societario resuelta necesario po- En el Exp. N 7172-2006 BE(A), S/ 400.00 nuevos soles as como
der determinar que haya suscitado resolucin de fecha 8 de marzo de con seis (6) mesas de madera que
cualquiera de los mencionados, abu- 2007, la Segunda Sala Laboral de se valorizan en S/ 600.00 nuevos
so de derecho o fraude a la ley; que lima, se ha fundamentado de la si- soles, los cuales fueron aportados
en el caso del Derecho Laboral, co- guiente manera: por doa Virginia Adriana Cru-
mnmente ocurren situaciones de zado Delgado; Dcimo Quinto:
abuso de derecho, amparndose en Dcimo Tercero: que, en ese que, tal situacin hace que este
la aparente interdependencia entre orden de ideas corresponde a Colegiado advierta que con la
la empresa formada y el socio encu- este Colegiado verificar si el em- constitucin de la Empresa Indi-
bierto, que pretende ocultar sus res- bargo en forma de inscripcin vidual de Responsabilidad Limi-
ponsabilidades laborales en los limi- del 50 % de los derechos y accio- tada Restaurant Pea Surquillana
tados deberes de una empresa. nes que le corresponde a doa la titular doa Virginia Adriana
Virginia Adriana Cruzado Delga- Cruzado Delgado ha realizado un
do sobre el bien inmueble de su abuso de su derecho de constitu-
III. Primaca de la realidad propiedad ubicado en la Mz T-1, cin de empresa derecho que le
Sub Lote 18-A, Urbanizacin Vi- otorga la posibilidad de formar
Conforme hemos sealado en la in- lla Marina, Distrito de Chorrillos, una persona jurdica mediante la
troduccin del presente trabajo, una hasta la suma de S/ 5, 305.80 cual pueda desarrollar activida-
forma viable de poder discernir si (cinco mil trescientos cinco con des lcitas sin arriesgar el ntegro
existe la posibilidad o no de que el 80/100 nuevos soles) dictada por de su patrimonio; Dcimo Sexto:
juez puede realizar el levantamien-
to del velo societario, es el principio
de la primaca de la realidad. Este
principio, de manera general, sea- (16) OBANDO PREZ, Roberto. Una visin dual de la doctrina del levantamiento del velo de la perso-
la que en caso de que exista discor- na jurdica, p. 165. Recuperado de: <http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/25/r25_10.pdf
dancia entre lo que ocurre en la prc- el 14/01/2017>.
(17) STC Exp. N 05859 - Fundamento 6. Recuperado de: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05859-
tica y lo que rige en los documentos, 2009-AA.html el 15/01/2017>.
el juez deber tener como cierto lo (18) PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos
que sucede en la realidad. Asimismo, Aires, 1990, p. 243.

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SOLUCIONES

LABORALES

que, este Colegiado llega a la ese orden de ideas la medida cau- abuso, proscrito en el artculo
conviccin que la demandada ha telar en forma de inscripcin dic- 103 de la Constitucin Poltica,
realizado tal abuso, proscrito en tada mediante la Resolucin N porque en ejercicio de su dere-
el artculo 103 de la Constitucin 54, de fecha 29 de enero del 2002 cho ha constituido una persona
Poltica, porque en ejercicio de su que corre a fojas 1 y 2 as como jurdica unipersonal con un ca-
derecho ha constituido una per- su posterior incremento ordenado pital formado por bienes de su
sona jurdica unipersonal con un mediante la Resolucin N 55, de propiedad personal con el ob-
capital nfimo que no le permi- fecha 20 de diciembre del 2002, jeto de no asumir la obligacin
te asumir la obligacin contrada que corre a fojas 4, son acorde a contrada con un tercero que
con un tercero que en este caso derecho no existiendo causal de en este caso es el trabajador.
es el trabajador quien le prest su nulidad de las mismas ni de los 16. Que, en ese sentido, me-
fuerza de trabajo durante el pe- actuados, debindose por lo tan- diante la aplicacin de la figura
riodo que va del 4 de marzo de to confirmar la recurrida ()(19) del Levantamiento del Velo So-
1986 a febrero de 1995 para la (resaltado nuestro). cietario y Primaca de la Reali-
persona natural de doa Virginia dad al presente caso este Cole-
Adriana Cruzado Delgado y por Asimismo se ha resuelto en el Exp. giado determina que la actora
el periodo de marzo de 1995 al 22 N 5005-2011 BE(S), la Sala Transi- ha prestado servicios a favor
de junio de 1996 a la Empresa In- toria Laboral de Lima, mediante re- de la seora Norka Enders Za-
dividual de Responsabilidad Li- solucin de fecha 30 de setiembre de mora, de forma continua e inte-
mitada Restaurant Pea Surqui- 2011, ha considerado: rrumpida. Por lo que la determi-
llana sin haber recibido el pago nacin de los derechos sealados
13. Que, de la revisin del ex-
de sus beneficios sociales; Dci- en la sentencia materia de apela-
pediente se observa que la co-
mo Sptimo: que, al no contar la cin corresponden asumir tam-
demandada Norka Enders Za-
demandada Restaurant Pea Sur- bin a la codemandada Norka
mora ha constituido la Empresa
quillana E.I.R.L. con recursos Enders Zamora, en razn de que
Individual de Responsabilidad
que permitan cumplir la obliga- en los considerandos que antece-
Limitada con un capital de S/
cin de pago de la acreencia la- dentes se evidencia que la Em-
85,884.00 (Ochenta y cinco mil
boral del actor es acorde a dere- presa individual de Responsabili-
ochocientos cuatro nuevos so-
cho que en el presente caso este dad Limitada con la intencin de
les) ntegramente suscrito y pa-
rgano Jurisdiccional aplique burlar el pago de sus obligacio-
gado en bienes, una camioneta y
la figura del levantamiento del nes laborales lo cual contravie-
dos computadoras, cuya valori-
Velo Societario; Dcimo Octa- ne la ratio legis del Decreto Ley
zacin obra en la declaracin Ju-
vo: () Que al aplicar este con- N 21621, Ley de Empresa Indi-
rada inserta en la copia del testi-
cepto al presente caso este Co- vidual de Responsabilidad Limi-
monio de la escritura pblica, de
legiado prescinde de la forma tada, que seala que se reconoce
fojas 192 a 197. 14. Que, tal si-
societaria que asumi Restau- la limitacin de responsabilidad
tuacin hace que este Colegia-
rant Pea Surquillana Empre- del titular porque lo que se pre-
do advierta que con la constitu-
sa Individual de Responsabili- tende es fomentar y estimular las
cin de la Empresa Individual
dad Limitada porque como se inversiones, capacidad empre-
de Responsabilidad Limitada
seala en los considerandos sarial y la movilizacin de capi-
SKY CATERING EIRL la ti-
que anteceden es evidente
tular Norka Enders Zamora ha tales. 17.- Respecto a la solida-
que la seora Virginia Adria-
realizado un abuso de su dere- ridad, se debe sealar la tercera
na Cruzado Delgado constitu-
cho de constitucin de empresa, conclusin plenaria del Pleno Ju-
y la empresa con la intencin
derecho que le otorga la posibi- risdiccional Nacional Laboral
de burlar el pago de sus obliga-
lidad de formar una persona 2008, en el cual se acord que
ciones laborales lo cual contra-
jurdica mediante la cual pue- Existe solidaridad en las obli-
viene la ratio legis del Decreto
da desarrollar actividades lci- gaciones laborales no solamente
Ley N 21621, Ley de Empre-
tas sin arriesgar el ntegro de su cuando se configuran los supues-
sa Individual de Responsabili-
patrimonio; 15. Que, este Cole- tos previstos en el artculo 1183
dad Limitada, que seala que
giado llega a la conviccin que del Cdigo Civil sino, adems,
se reconoce la limitacin de res-
la demandada ha realizado tal en los casos en los que exista
ponsabilidad del titular porque
lo que se pretende es fomentar
y estimular las inversiones, ca-
pacidad empresarial y la mo-
vilizacin de capitales. Que, en (19) Exp. N 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.

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PROCESAL LABORAL

vinculacin econmica, grupo de permite presumir al juzgador la exis- cuando el empleador pretende cu-
empresas o se evidencie la exis- tencia del hecho lesivo, en cuanto es- brir sus responsabilidades como per-
tencia de fraude con el objeto tos aparezcan. sona natural, porque efectivamente,
de burlar los derechos labora- contrat al trabajador cuando tena
les de los trabajadores. (El re- Asimismo debemos indicar que el le- dicha distincin y procede a consti-
saltado es nuestro) 18. Que, en vantamiento del velo societario no tuirse como una persona jurdica, a
efecto como se puede colegir lo puede realizarse de manera general, fin de evadir el pago de los benefi-
antes expuesto nos encontramos ya que en todo momento debe re- cios sociales del trabajador en men-
ante una situacin en que se ha gir el respeto por la seguridad jur- cin; encontrando ello contrario a lo
constituido una persona jurdi- dica, ms an si tenemos en cuenta prescrito en el artculo 103 de nues-
ca con el objeto de eludir el cum- que los actos que podramos consi- tra Constitucin; consecuentemente,
plimiento de obligaciones labora- derar como abusivos o fraudulentos, correspondera el levantamiento del
les lo cual denota una actitud de estn dentro del mismo marco legal velo societario que encubre a dicho
fraude en perjuicio del trabajador que brinda cobertura normativa. Sin empleador.
por lo que amerita la solidaridad embargo, si estamos frente a la vio-
decretada(20) (resaltado nuestro). lacin de derechos laborales, y estos
previamente han sido probados, cier- Conclusiones
En los casos citados, se evidencia tamente deber de aplicarse la pre-
que ha existido abuso de derecho, sente teora. Ya que el levantamien- - Como primera conclusin, debe-
sobre la naturaleza de dos emplea- to del velo de una sociedad jurdica, mos indicar que la persona jurdi-
doras, que bajo la aparente respon- traer consigo dos tipos de conse- ca es aquel ente que tiene actua-
sabilidad de una persona jurdica del cuencias: a) la afectacin de la res- cin en la vida civil como sujeto
Decreto Ley N 21621, Ley de la ponsabilidad a las personas naturales de derechos y obligaciones; que
Empresa Individual de Responsabili- o socios que integran dicha sociedad necesariamente deber de estar
dad Limitada, que seala que se re- jurdica, b) existiendo la responsabi- inscrito en el registro correspon-
conoce la limitacin de responsabili- lidad hacia socios de la persona ju- diente, para que pueda adquirir
dad del titular; se ha contravenido al rdica, estos debern asumir solida- la personalidad jurdica; en otros
artculo 103 de la Constitucin Pol- riamente la responsabilidad frente al trminos, al tener dicha cualidad
tica del Estado. derecho vulnerado del trabajador. sus responsabilidades son limita-
das, a diferencia de las personas
Adems, consideramos que el levan- naturales, conforme lo ha seala-
V. Anlisis en cuestin tamiento del velo societario es una fi- do el artculo 78 del Cdigo Civil
gura que no tiene un respaldo jurdi- peruano.
Habiendo analizado las implicancias co positivo en el campo del derecho
precedentes, como son la persona ju- procesal laboral, por lo que resultara - El levantamiento del velo socie-
rdica y el levantamiento del velo so- de vital importancia la regulacin de tario es la penetracin en el in-
cietario; debemos sealar que cuando dicho actuar en nuestro ordenamien- terior de la persona jurdica, lle-
nos encontramos en casos laborales, to, de manera que pueda facilitar la gando a mostrar a las personas
previamente se deber de verificar la funcin de juez. naturales que las conforman, de
existencia del abuso del derecho de manera que se pueda descubrir
parte de la empresa (persona jurdi- A modo de reflexin, corresponde las conductas fraudulentas o usos
ca) empleadora, o el fraude a la ley sealar que en la doctrina del levan- abusivos de la personera en per-
que esta realice, con la finalidad de tamiento del velo societario, prima la juicio de un trabajador.
evadir cumplir con una responsabi- justicia y la equidad a la seguridad ju-
lidad pendiente frente al trabajador. rdica; sin embargo, existen circuns- - Una de las herramientas indis-
tancias en que dicha decisin judicial pensables para descubrir si exis-
Para ello, se deber aplicar el princi- es imperiosamente necesaria; como te la necesidad de utilizar el
pio de la primaca de la realidad, de-
bido a que evidentemente, cuando se
pretenda evadir cumplir con el pago
de los beneficios sociales, no estar
(20) STC Exp. N 5005-2011 BE(S), vocal ponente Dr. Omar Toledo Toribio.
consignado en documento alguno; de (21) Nueva Ley Procesal de Trabajo, artculo 23.5.: En aquellos casos en que de la demanda y de la prue-
manera contraria, la nica forma de ba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez
encontrar dicha verdad, ser median- debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar
que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los
te indicios que conforme a la Nue- indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la con-
va Ley Procesal de Trabajo(21), que troversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 47-54


53
SOLUCIONES

LABORALES

levantamiento del velo societa- que integran dicha sociedad jur- OBANDO PREZ, Roberto.
rio, es el principio de la primaca dica; y estos debern asumir so- Una visin dual de la doctrina
de la realidad, que coadyuva a la lidariamente la responsabilidad del levantamiento del velo de la
funcin del juez, al verificar que frente al derecho vulnerado del persona jurdica. Recuperado
la documentacin propuesta por trabajador. de: <http://www.ijf.cjf.gob.mx/
el empleador demandado, se con- publicaciones/revista/25/r25_10.
tradice con los hechos de la reali- pdf el 14/01/2017>.
dad; as, a raz de indicios, bajo la Referencias bibliogrficas
anuencia de la Ley N 29497, se PL RODRGUEZ, Amri-
aplicar dicho principio. BORDA A., Guillermo. El Velo co. Los Principios del Derecho
de la Personera. En: Revista Ju- de Trabajo. Ediciones Depalma,
- Conforme hemos indicado, el le- rdica Argentina La Ley. Dere- Buenos Aires, 1990.
vantamiento del velo societario cho Comercial Doctrinas Esesn-
no tiene expresamente una regu- ciales - Parte General Empresas YAQEZ, Ricardo ngel. La
lacin dentro de nuestro ordena- y Personas del Comercio Pres- Doctrina del Levantamiento del
miento jurdico, sin embargo, la cripcin. Tomo I, La Ley, Buenos Velo de la Persona Jurdica en la
jurisprudencia laboral mostrada Aires, 2009. Jurisprudencia. 4 edicin, Civi-
en el presente artculo, ha demos- tas, Madrid.
trado que es factible la utilizacin DE TRAZEGNIES GRANDA,
de dicha figura, ello en resguar- Fernando. El rasgado del velo
societario dentro del arbitra- Sentencias
do del principio de la justicia. Por
tanto, con la aplicacin del levan- je. En: Ius et Veritas. Ao XIV,
N 29, Lima, 2005. 1. Cas. N 698-99 Lambayeque, El
tamiento del velo societario, lo
Peruano, 04/11/1999.
que se pretende es evitar perjui-
FERRARA, Francisco. Teora de
cios para los trabajadores afecta- 2. STC Exp. N 01388-2011-PA/TC.
las personas jurdicas. Reus, Ma-
dos por el abuso de las formas ju- Ubicado en: <http://www.tc.gob.
drid, 1929.
rdicas societarias, por lo que los pe/jurisprudencia/2011/01388-
jueces teniendo en cuenta que ha GUERRA CERRN, J. Elena. 2011-AA.html el 15/01/2017>.
existido un abuso del derecho o Levantamiento del Velo y Res-
un fraude ante la Ley, podran pe- 3. STC Exp. N 04072-2009-PA/TC.
ponsabilidad de las Socieda-
netrar al interior de la persona ju- Ubicado en: <http://www.tc.gob.
des Annimas. Editora y Librera
rdica; descubriendo la responsa- pe/jurisprudencia/2010/04072-
Grijley, Lima, 2009.
bilidad de los socios integrantes. 2009-AA.html> el 10/01/2017.
GUERRA CERRN, J. Elena. 4. STC Exp. N 05859-2009- PA/TC.
- Por ltimo, resulta imperioso in- Levantamiento del Velo y Res-
dicar que este tipo de accin ni- Ubicado en: <http://www.tc.gob.
ponsabilidad de las Socieda- pe/jurisprudencia/2010/05859-
camente se deber dar de ma- des Annimas. Tesis para optar
nera extraordinaria, en casos 2009-AA.html> el 15/01/2017.
el grado acadmico de Doctor
extremos, cuando el fraude o el en Derecho y Ciencias Polticas. 5. Exp. N 7172-2006 BE(A), Vo-
abuso es evidente. Ya que el le- Universidad Nacional Mayor de cal Ponente Dr. Omar Toledo
vantamiento del velo de una so- San Marcos. Lima, 2009. Toribio.
ciedad jurdica, que traer consi-
go dos tipos de consecuencias: la HALPERIN, Isaac. Sociedades 6. Exp. N 5005-2011 BE(S), Vo-
afectacin de la responsabilidad Annimas. 2 edicin, Depalma, cal Ponente Dr. Omar Toledo To-
a las personas naturales o socios Buenos Aires, 1998. ribio.

54 pp. 47-54ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA PRESUNCIN Y EL INDICIO COMO SUCEDNEOS,


SEGN LA LEY N 29497, LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Augusto MEDINA OTAZ(*)

Los sucedneos se constituyen como las pruebas indirectas, permitiendo


al juez forjarse un criterio o conviccin respecto de los hechos invocados
EJECUTIVO
RESUMEN

por las partes en un proceso. Esto resulta de mayor inters en los procesos
laborales, donde normalmente el juez tiene que recurrir a los sucedneos
en calidad de auxilios para corroborar los medios probatorios presentados,
complementarlos o sustituirlos en determinados casos. En el presente infor-
me, el autor examinar la presuncin y el indicio.

de la paja o pasar el cernidor para que el agua


PALABRAS CLAVE cristalina aparezca, situacin que resulta har-
Presuncin / Indicio / Sucedneos / Medios proba- to difcil. El juez solo tendr inters institu-
torios / Proceso Laboral cional respecto de la causa petendi, que se en-
trelaza con la bilateralidad posibilitando una
Recibido : 07/02/2017 controversia y debate, siendo el juez laboral
Aprobado : 10/02/2017 el rbitro y correspondindole armar las prue-
bas segn el diseo del artculo 21 de la Ley
N 29497, Procesal del Trabajo:
Introduccin
Las partes concurren a la audiencia en la
Los sucedneos probatorios son medios a tra- que se actan las pruebas con todos sus tes-
vs del cual se logra cubrir una deficiencia o tigos, peritos y documentos que, en dicho
ausencia probatoria. Una definicin clara de momento, corresponda ofrecer, exhibir o
los sucedneos la encontramos en el artculo se pretenda hacer valer con relacin a las
cuestiones probatorias. Esta actividad de
PROCESAL LABORAL

275 del Cdigo Procesal Civil:


las partes se desarrolla bajo su responsabi-
Los sucedneos son auxilios establecidos lidad y costo, sin necesidad de citacin del
por la ley o asumidos por el juez para lo- juzgado y sin perjuicio de que el juez los
grar la finalidad de los medios probatorios, admita o rechace en el momento. La ina-
corroborando, complementando o sustitu- sistencia de los testigos o peritos, as como
yendo el valor o alcance de estos. la falta de presentacin de documentos, no
impide al juez pronunciar sentencia si, so-
Encontrar la verdad en el proceso, no es cosa bre la base de la prueba actuada, los hechos
fcil por cuanto es necesario separar el trigo necesitados de prueba quedan acreditados.

(*) Abogado y magster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Egresado del doctorado. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal, especialista en derechos fundamentales y de la seguridad y salud en el trabajo. Juez Laboral. Docente univer-
sitario, expositor y articulista de revistas nacionales y extranjeras.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 55-59


55
SOLUCIONES

LABORALES

En el discurrir procesal el juez ir ordenamiento jurdico que es gran juez construir los puentes para en-
valorando las pruebas y adems ten- insumo para atender la problemti- tender la historia completa, as los in-
dr que encontrar un lenguaje conec- ca social. El juez aprendi a ence- dicio y la presuncin sern tambin
tor a travs del indicio y la presun- rrarse como aquel funcionario que verdades construidas necesariamente
cin que ser de gran ayuda en ese no quiere ser influenciado por na- sobre realidades, aqu no existe sub-
esfuerzo. die entonces resuelve en cuatro pa- jetivismo ni discrecionalidad sino
redes; ese concepto de juez es el ms una interpretacin crtica de los he-
El indicio y la presuncin no son un equivocado. El juez debe conocer la chos y de su cobertura jurdica.
invento subjetivo del juez, tampoco realidad en la cual est desarrolln-
es un razonamiento arbitrario de la dose su labor ya que secuestrarlo o
interpretacin de las pruebas. El in- autosecuestrarse en el cubculo para II. La presuncin procesal y
dicio y la presuncin son una posi- que la sentencia sea ms imparcial sus impactos
cin sistemtica del comportamien- es el gran error, que ha sido propues-
to de las partes, un hecho o hechos o to como solucin, y ms bien atiza La norma matriz de la presuncin
tambin permite entrelazar sistem- los conceptos de una justicia menos procesal se encuentra en el artculo
ticamente las pruebas dando firmeza legtima. 29 de la Ley Procesal de Trabajo y
sobre un concepto bsico. En reali- se vislumbra como el sucedneo ms
dad, los indicios y presunciones son Al juez no le debe ser vedado cono- importantes del proceso judicial:
sumamente tiles porque resulta dif- cer la realidad de los casos, el juez
cuando solo ve papeles y expedientes Artculo 29.- Presunciones le-
cil tener siempre una prueba plena de
se deshumaniza, se descontextualiza gales derivadas de la conducta
los hechos. Por ese motivo, incluso
y la sentencia puede tener un puris- de las partes
los textos escritos deben ser tomados
muchas veces a manera de indicios mo jurdico pero no escuchar el la- El juez puede extraer conclusio-
a partir de los cuales podemos infe- tido de realidad social. El juez debe nes en contra de los intereses de
rir situaciones mayores que no estn conocer el ser y el debe ser, ha- las partes atendiendo a su con-
acreditadas directamente sino solo cer que solo acte con el debe ser ducta asumida en el proceso.
indirectamente a travs de una orga- es postrarlo en una discapacidad so- Esto es particularmente relevan-
nizacin intelectual de los indicios(1). cial; el derecho es una ciencia social te cuando la actividad probatoria
y siempre tendr ese origen porque la es obstaculizada por una de las
Paredes Palacios parte de la idea de problemtica que ha sido presentado partes.
que los medios de prueba son direc- al Juzgado es una controversia jurdi-
tos e indirectos. Es directo, cuando ca y no solo se resuelve con un anli- Entre otras circunstancias, se
el medio probatorio muestra al juez sis meramente terico. entiende que se obstaculiza la ac-
el mismo hecho a probar. Es indirec- tuacin probatoria cuando no se
to, cuando muestra un hecho distinto Los sucedneos que llenan una ver- cumple con las exhibiciones or-
pero proporciona datos o elementos a dad procesal tendrn ms legitimidad denadas, se niega la existencia de
partir de los cuales el juez formula un cuando el juez se involucre en el jui- documentacin propia de su ac-
argumento un juicio crtico para cio pero a su vez debe conocer la rea- tividad jurdica o econmica, se
deducir la existencia u ocurrencia de lidad social en dnde impactar sus impide o niega el acceso al juez,
hecho a probar. Los sucedneos co- sentencias. Los sucedneos no llegan los peritos o los comisionados ju-
rresponden a estos ltimos(2). por arte de magia sino es una co- diciales al material probatorio o a
rrespondencia a hechos y situacio- los lugares donde se encuentre, se
Indudablemente, la presuncin e in- nes que se presentan dentro y fuera niega a declarar, o responde eva-
dicio se activarn luego de que se del proceso. Al advertir los vacos, el sivamente (nfasis del autor).
haya respetado el debido proceso
como derecho continente del dere-
cho de defensa, el derecho a probar,
el derecho a ser odo, etc. (1) DE TRAZEGNIES, Fernando. La teora de la prueba indiciaria. Recuperado de: <http://macareo.
pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm>.
(2) Mencionado en: DONAIRES SNCHEZ, Pedro. Los sucedneos de los medios probatorios. Re-
I. Ubicacin del juez labo- cuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/be5cd10046ed35679057f8199c310be6/T3-
Derecho+procesal.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=be5cd10046ed35679057f8199c310be6 >.
ral y los sucedneos en (3) En el derecho penal el Juez est prohibido contaminarse con las pruebas sobre las que luego debe-
la prctica judicial r pronunciarse y bajo ese temor a veces no se observa la problemtica en su intensidad y solo est
a la espera de ser conducido por el Fiscal. Tal vez ese comportamiento lleva a un Juez pasivo que
en el Juez Laboral difiere por cuanto el ordenamiento jurdico asigna una riqueza de responsabilidad
El juez laboral tiene que con- sobre los derechos laborales que estn constitucionalizados que el Juez debe hacerlos realidad en el
taminarse(3) con los valores del proceso.

56 pp. 55-59ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


PROCESAL LABORAL

Si bien en el texto no se hace referen- Trabajo reconduciendo las incon- de esa medida sancionar las incon-
cia a la presuncin, pero el ttulo que ductas contrarias a los deberes de ductas contrarias a los deberes de
encabeza revela que estamos ante la veracidad. veracidad, probidad, lealtad y buena
presuncin procesal. fe de las partes, sus representantes y
abogado.
La presuncin legal en el proceso es III. Las presunciones procesa-
una facultad concedida al juez que se les como facultad del juez
activa cuando cualquiera de las par- IV. La presuncin procesal
tes no solo no contribuye con la ac- La presuncin procesal ya hemos como facultad del legis-
tividad probatoria sino obstaculiza el advertido est construido como una lador
ofrecimiento, admisin o actuacin sancin dentro del proceso a fin que
de algn medio probatorio, socavan- las partes puedan actuar en la conse- Se nombra dos presunciones legales
do el principio fundamental del pro- cucin un proceso transparente, que establecidas en la Ley Procesal del
ceso laboral que es encontrar la ver- posibilite encontrar la verdad en un Trabajo y en estos casos la propia ley
dad (principio de veracidad). plazo razonable. ha estructurado literalmente los ele-
mentos que la configuran sin que el
Si bien estn claros los escenarios Normalmente las normas sanciona- juez pueda incorporar otros elemen-
que habilitan la presuncin pero es doras estn regidas en el Derecho por tos constitutivos.
indispensable como parte de la cons- el principio de legalidad es decir que
titucin de la premisa fctica que sea solo sern aplicadas al autor si estas En el artculo 23 de la Ley Procesal
ventilado la transcendencia o rele- estn predeterminadas y se especifi- Laboral se encuentra una disposicin
vancia que significa estos actos en ca la sancin que merece la conduc- especfica que regula la presuncin
el desarrollo del proceso por cuanto ta, sin embargo hemos visto que el procesal laboral y est centrada en la
no cualquier acto procesal permite el catlogo de premisas fcticas es am- diversificacin de la carga probatoria
desplazamiento de la presuncin. pla dejando en facultad de juez la que es un tema procesal:
identificacin de aquellas en donde
El dispositivo legal en el segundo p- son aplicables. El legislador traslad Acreditada la prestacin perso-
rrafo del artculo 29 de la Ley Pro- al juez para establecer los mbitos de nal de servicios, se presume la
cesal de Trabajo recurre con mayor su aplicacin a nivel procesal y esa existencia de vnculo laboral a
claridad a ejemplos y enumera qu es una facultad que repotencia el li- plazo indeterminado, salvo prue-
situaciones seran las actividades derazgo de los jueces para la conduc- ba en contrario.
obstaculizadoras de las partes y en cin del proceso.
ellas incorpora: Podemos apreciar que la presuncin
Segn el artculo 281 del Cdigo procesal que estamos analizando di-
Las negativas a las exhibiciones Procesal Civil las presunciones judi- fiere en su contexto con la presun-
ordenadas por el Juzgado. ciales es el razonamiento lgico-cr- cin material de laboralidad esta-
tico del juez, basado en reglas de ex- blecido en el artculo 4 del Decreto
Negar la existencia de documen- Supremo N 003-97-TR, donde la re-
tos propios de la actividad econ- periencia o en sus conocimientos y a
partir del presupuesto debidamente lacin laboral se construye sobre las
mica y jurdica. caractersticas del contrato de traba-
acreditado en el proceso contribuye
Impide o niega el acceso a docu- a formar conviccin respecto al he- jo: trabajo personal, remuneracin y
mentos que obran en su poder. cho investigado. subordinacin en cuyo caso la pre-
suncin se levanta para cubrir el
Se niega a declarar o responde en Cuando se hace andar la maquinaria manto de la indeterminacin del con-
forma evasiva los interrogatorios. judicial y se admite la demanda, sin trato de trabajo.
que exista situacin que la clausu-
Pero los ejemplos dados no son n- re tempranamente el caso, existe un Algunos consideran que la norma
merus clausus sino son apertus, al problema judicial entre manos y el procesal est dejando de lado la su-
sealar la frase entre otras circuns- desarrollo y comportamiento de las bordinacin como elemento carac-
tancias cuando empieza la ejempli- partes tanto de cargo y descargo se- terstico e identificador del contrato
ficacin en el segundo prrafo; sien- rn evaluadas en su coherencia fcti- de trabajo, porque exige al trabajador
do as el juez es quien evaluar el ca y jurdica. nicamente probar la prestacin per-
comportamiento que han tenido las sonal, pero es un error esa interpreta-
partes en el desarrollo procesal to- El diseo no tendra eco si es que no cin por cuanto el mensaje es lograr
mando como referencia el diseo es- se configura un juez ms protagni- la admisin del proceso (pro actio-
tructurado en el artculo III del Ttu- co y que tenga facultades para desa- ne) y no clausurarlo tempranamente
lo Preliminar de la Ley Procesal de rrollar e impulsar el proceso y dentro ya que al momento de sentenciar se

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 55-59


57
SOLUCIONES

LABORALES

deber hacer una valoracin conjun- La facultad de direccin que le co- probatorios la presuncin se desplaza
ta de las pruebas. rresponde al empleador en su calidad en su intensidad cubriendo esa defi-
de titular del centro de trabajo con- ciencia o ausencia de pruebas.
lleva que el trabajador se encuentre
V. La presuncin material subordinado a las decisiones que im- La presuncin tal como est plantea-
en el Decreto Supremo parta el empleador para el cual se le da es una sancin a la parte procesal
N 003-07-TR ha otorgado 3 facultades que hacen que no siendo diligente con las car-
realidad esta vinculacin jurdica: gas probatorias que le asign preten-
Es necesario tener en cuenta, como de soliviantar los fines del proceso
ya adelantamos, que las presuncio- El empleador puede emitir re- de resolver un conflicto de intereses
nes de carcter material difieren de glamentos y disposiciones en el o eliminar la incertidumbre jurdica.
las presunciones procesales, la pre- trabajo.
suncin material est fijado espe-
cialmente en la Ley estableciendo Se le reconoce el ius variandi para VII. El indicio como meca-
la hiptesis fctica que requiere su encomendar al trabajador dnde nismo para llegar a la
configuracin. se le requiere sus servicios y presuncin

Las ms importantes presunciones La facultad de sancionar, desde Resulta interesante cmo se va ar-
que se encuentran en el Decreto Su- la amonestacin hasta el despido mando la verdad procesal por cuan-
premo N 003-97-TR estn plantea- que es un mecanismo teraputico to la secuencia de los indicios puede
dos en el artculo 4 del Decreto Su- de mayor intensidad. llevarnos a encender la presuncin es
premo N 003-97-TR, la presuncin decir existe una combinacin de dos
de laboralidad, que expresa: La presuncin se desplazar nueva- de los sucedneos: A travs de los in-
mente ante la asignacin de la Ley dicios se afirma la presuncin. Esta
En toda prestacin personal de de diferente responsabilidad proba- figura la encontramos en el artculo
servicios remunerados y subor- toria de las partes, exigiendo al em- 23.5 de la Ley Procesal laboral:
dinados, se presume la existencia pleador que demuestre las causas del
de un contrato de trabajo a plazo despido y en el caso de la trabajado- En aquellos casos en que de la
indeterminado. ra gestante existe una mayor respon- demanda y de la prueba actuada
sabilidad en el empleador de acredi- aparezcan indicios que permitan
Como se aprecia la presuncin se tar fehacientemente las causas justas presumir la existencia del hecho
desplaza como consecuencia de una del despido y de existir alguna duda lesivo alegado, el juez debe darlo
carga probatoria diversificada que ha al respecto la presuncin se har visi- por cierto, salvo que el demanda-
establecido la Ley, por el cual el em- ble a travs lo que en doctrina se de- do haya aportado elementos sufi-
pleador deber acreditar con prueba nomina discriminacin inversa, cali- cientes para demostrar que existe
con fecha cierta del tipo y modalidad ficando el acto del empleador como justificacin objetiva y razonable
del contrato que vincula al trabajador arbitraria y sealando que el despi- de las medidas adoptadas y de su
y ante esa ausencia se presume que do tuvo como razn el embarazo de proporcionalidad.
est vinculado por un contrato a pla- la trabajadora.
zo indeterminado. En este presupuesto es necesario ad-
En ambos casos lo que se protege es vertir pruebas indiciarias que se en-
Adems podemos apreciar el despla- el derecho material que est asigna- cuentran concatenadas y permitan
zamiento de la presuncin de despi- do al trabajador y una de las maneras mostrar una direccin u objetivo del
do por embarazo del contenido en de ser tutelado es a travs del proce- mensaje y el cuadro es completado
el artculo 29, inciso e) de la misma so judicial. con la presuncin que extrae el juez.
norma: El resultado ser construir el acto le-
sivo, sea en contra del trabajador o
Es nulo el despido que tenga por VI. Presuncin: juris et de del empleador.
motivo e) El embarazo, si el des- jure o juris tantum
pido se produce en cualquier mo-
mento del periodo de gestacin o En el Derecho Procesal laboral las VIII. La sucesin de hechos
dentro de los 90 (noventa) das presunciones legales o las asumidas y de conductas puede
posteriores al parto. Se presume por el juez no tienen la caracterstica permitir visualizar el in-
que el despido tiene por motivo juris et de jure, siempre podrn ser dicio
el embarazo, si el empleador no contradichas con pruebas que des-
acredita en este caso la existencia truyan la barrera de la presuncin y Las pruebas en el proceso laboral
de causa justa para despedir. solo cuando carezca de los elementos como en otros campos del derecho

58 pp. 55-59ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


PROCESAL LABORAL

resulta crucial por ello siempre la re- Los indicios pueden ser, entre argumentar que esa no es tu manera
construccin de hechos permitirn otros, las circunstancias en las de responder ante similares hechos.
administrar justicia con mayor legi- que sucedieron los hechos mate-
timidad. Fernando de Trazegnies nos ria de la controversia y los ante-
dice: cedentes de la conducta de ambas Referencias bibliogrficas
partes.
La prueba es un aspecto funda- DE TRAZEGNIES, Fernando.
mental del Derecho porque es su Aqu podemos apreciar que el juez La teora de la prueba indicia-
conexin con la realidad. El De- debe realizar una mirada panormi- ria. Recuperado de: <http://ma-
recho sin pruebas no sera sino ca sobre el escenario de los hechos careo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.
una suerte de matemtica abs- que es la materia conflictual y debe htm>.
tracta o un relato de ficcin. En permitir un diagnstico histrico de
verdad, la prueba hace terrenal la conducta de las partes (empleador DONAIRES SNCHEZ, Pe-
al Derecho, lo hace partcipe del y trabajador) no solo durante el pro- dro. Los sucedneos de los me-
mundo de los hombres. Pero lo ceso sino tambin, antes del mismo dios probatorios. Recuperado
hace tambin justo(4). y esa secuencia activar los indicios: de: <https://www.pj.gob.pe/wps/
Si antes te comportaste de una mane- wcm/connect/be5cd 10046ed356
Puede apreciarse que el artculo 23 ra, no tienes por qu hacerlo despus 79057f8199c310be6/T3-
de la Ley Procesal del Trabajo cuan- de otra forma o si respecto de deter- Derecho+procesal.pdf?MOD=AJ
do se refiere al indicio lo hace en minada conducta actuaste con una PERES&CACHEID=be5cd1004
plural debido que el indicio no es un especfica respuesta luego no podra 6ed35679057f8199c310be6 >.
prueba que puede corroborar un he-
cho, sino es la sucesin de hechos
que hace que se conviertan en una
prueba indiciaria.
El artculo 23 ltimo prrafo expresa: (4) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 55-59


59
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS


COMO MECANISMO DE ATENCIN INMEDIATA
PARA CASOS URGENTES EN MATERIA LABORAL
Christian BATES ESPEJO(*)

El presente artculo destaca la importancia de las medidas autosatisfacti-


vas a nivel procesal, a travs de las cuales se impulsa una tutela anticipada
EJECUTIVO
RESUMEN

mediante un proceso autnomo que se reserva exclusivamente para los su-


puestos en que exista conviccin suficiente, cercana a la certeza respecto del
derecho invocado. El autor propone el uso de estas medidas en los procesos
laborales, las cuales permitirn la solucin rpida de una serie de casos ur-
gentes como los relativos a hostilizacin laboral o despido incausado.

a pesar de que uno de los principios laborales


PALABRAS CLAVE propugnados en el artculo I de su Ttulo Pre-
Medidas autosatisfactivas / Medida cautelar inno- liminar es justamente el Principio de Celeri-
vativa / Proceso laboral dad Procesal.

Recibido : 31/01/2017
En efecto, la actual Ley Procesal del Trabajo
solo contempla en su captulo IV, la posibili-
Aprobado : 10/02/2017
dad de que el juez ha pedido de parte utilice
el proceso cautelar como mecanismo para ase-
gurar la ejecucin y cumplimiento de la sen-
I. Comentarios preliminares res- tencia que se emita en el proceso principal, lo
pecto a la problemtica actual en que muchas veces no resulta ser lo ms id-
el Per neo y suficiente porque las medidas cautela-
res tal y como se encuentran concebidas, de-
En el Per, como es sabido por muchos ope- penden de un proceso principal por su carcter
PROCESAL LABORAL

radores del Derecho, se padece an en estos accesorio, lo que resulta ser muy tedioso y lar-
das de un sistema judicial laboral lento que no go, perdiendo as la inmediatez que requiere el
tutela de manera efectiva e inmediata los ca- demandante para que el juez atienda su caso.
sos urgentes, toda vez que los procesos labora-
les, tal y como se encuentran regulados actual- Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por la
mente por la Ley N 29487, Ley Procesal del Primera Disposicin Transitoria y Final de la
Trabajo, no contemplan la posibilidad de que Ley Procesal del Trabajo, los jueces laborales
el Juez para aquellos casos, aplique de acuerdo pueden aplicar de manera supletoria las reglas
a su criterio, mecanismos de Tutela Anticipa- procesales establecidas en el Cdigo Proce-
da como son las Medidas Autosatisfactivas, sal Civil a los casos laborales que tienen bajo

(*) Abogado graduado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con maestra en Administracin de Negocios y estudios de
la maestra de Derecho de la Empresa en la misma casa de estudios.

60 pp. 60-64ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N 110 | SOLUCIONES LABORALES


PROCESAL LABORAL

su conocimiento, sin embargo, cabe autnomo, que no es ni provisorio cuando la medida se decrete inaudi-
destacar que dicho instrumento pro- como la tutela anticipada interinal ta parte y sin el suficiente grado de
cesal tampoco ha regulado de mane- (medida temporal sobre el fondo), ni certeza sobre la existencia del dere-
ra expresa las medidas autosatisfac- accesorio como la tutela anticipada cho invocado. Su dictado acarrea sa-
tivas, toda vez que aparte de las ya cautelar (embargo en forma de reten- tisfaccin definitiva(3).
mencionadas medidas cautelares, ha cin de cuentas, entre otros).
regulado la medida temporal sobre Ante lo sealado, podemos encon-
el fondo en su artculo 674(1) pero Ahora bien, los caracteres propios trar importantes diferencias con las
que solamente es aplicable para una de las medidas autosatisfactivas se medidas cautelares que actualmen-
lista cerrada de casos referidos al De- centran en que no son instrumenta- te se encuentran reguladas en nues-
recho de Familia y al Derecho Civil les, es decir, son autnomas, circuns- tra Ley Procesal del Trabajo debido a
patrimonial, como son por ejemplo, tancia que evidencia su condicin de que principalmente el proceso caute-
la asignacin anticipada de alimen- diligencia no cautelar. Asimismo, no lar no constituye un fin en si mismo,
tos, cese inmediato de los actos lesi- son provisorias puesto que queda li- toda vez que depende de una deci-
vos de familia e inters de menores, gado al resultado de la una litis prin- sin definitiva en el proceso troncal
ejecucin anticipada en la adminis- cipal que no existe. No obstante en- porque ms que hacer justicia, con-
tracin de bienes, ejecucin anticipa- contrarse sujeta implcitamente a la tribuye a garantizar el eficaz funcio-
da en desalojo, administracin de los regla rebs sic stantibus es decir, namiento de la justicia(4).
bienes conyugales en casos de sepa- puede cesar si se modifican las cir-
cunstancias tenidas en cuenta para Asimismo, podemos sealar que las
racin y divorcio y la ejecucin an- medidas cautelares son instrumenta-
ticipada en el interdicto de recobrar, acordarlas.
les porque se vinculan a un proceso
lo que imposibilita al juez especiali- De igual manera, puede dictarse principal o troncal, al que sirven, ga-
zado en lo laboral, recurrir a esta fi- inaudita parte (sin notificar previa- rantizando la efectividad de su resul-
gura para atender los casos urgentes mente a la parte contraria) lo que im- tado. De igual forma, son provisorias
laborales. plica que no necesariamente la medi- por cuanto mantienen su vigencia en
da autosatisfactiva debe disponerse tanto subsistan las circunstancias.
De igual manera, hay que tener en
de esta manera. Dicha posibilidad
cuenta que la medida temporal so-
debe reservarse exclusivamente para
bre el fondo contemplada en nuestro III. La experiencia argentina
los supuestos en que exista convic-
Cdigo Procesal Civil, resulta ser un
cin suficiente, cercana a la certeza
mecanismo de tutela anticipada in- En el Derecho argentino se ha veni-
respecto del derecho invocado. En
terina cuyas caractersticas difieren do tratando este tema desde hace un
definitiva, se requiere una fuerte pro-
tanto de las medidas cautelares como par de dcadas, a travs de distin-
babilidad de atender al derecho invo-
de las medidas autosatisfactivas, de- guidos estudiosos del Derecho Pro-
cado puesto que su despacho exige el
bido a que esta medida temporal re- cesal como lo es el Dr. Jorge W. Pe-
conocimiento de una fuerte probabili-
sulta ser reversible, es decir, depen- yrano, quien cuenta con dos libros
dad cercana a la certeza y no la simple
de de la sentencia final que emita el verosimilitud del derecho invocado. importantes sobre la materia como
juez, la misma que puede o no variar lo son La tutela de urgencia en ge-
dicha medida, cosa que no ocurre en Finalmente, siempre es necesario neral y la tutela anticipatoria en
el caso de las medidas autosatisfacti- que exista peligro en la demora de particular y Los nuevos ejes de la
vas como veremos ms adelante. su despacho favorable y no siem- reforma procesal civil: la medida
pre se requerir contracautela, salvo autosatisfactiva.
II. Concepto y naturaleza ju-
rdica de las medidas au-
tosatisfactivas

La medida autosatisfactiva es un re- (1) Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de
querimiento urgente formulado al la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez
rgano jurisdiccional por los justi- va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de sta, siempre que
los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.
ciables que se agota en su despacho (2) MORELLO, Augusto. El futuro inmediato del proceso civil. En: Homenaje a la Escuela Procesal de
favorable, no siendo entonces ne- Crdoba, Morello y otros, Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Crdoba, 1995, p. 495 y ss.
cesaria la iniciacin de una ulterior (3) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Tra-
accin principal para evitar su ca- bajo. Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social P. Alberto Hurtado,
S.J.. Universidad Catlica de Crdoba - Argentina, pp. 228 y 229.
ducidad o decaimiento(2). Estas me- (4) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. E.D.
didas corresponden a un proceso El Foro, pp. 44-45.

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SOLUCIONES

LABORALES

Este importante jurista argentino Laboral, aprobado por Decreto Su- por temor y por la necesidad inme-
destaca que estas medidas son solu- premo N 003-97-TR, son actos de diata de contar con esa suma de dine-
ciones jurisdiccionales urgentes, au- hostilidad equiparables al despido: ro en caso se quede sin trabajo, toda
tnomas, que importan una satis- vez que los procesos judiciales labo-
faccin definitiva de lo requerido, y a) La falta de pago de la remune- rales actualmente en nuestro pas tie-
solo procedentes si media un inte- racin en la oportunidad corres- nen una duracin excesiva.
rs tutelable cierto y manifiesto, y pondiente, salvo razones de
la tutela inmediata entonces resulta fuerza mayor o caso fortuito de- Otro supuesto de caso laboral urgen-
imprescindible(5). bidamente comprobados por el te es el despido incausado que no si-
empleador. gue el procedimiento establecido por
Ahora bien, cabe destacar que en la la ley, que puede darse muchas veces
provincia de Crdoba de la nacin ar- b) La reduccin inmotivada de la re- a nivel de empresas que tienen una
gentina, los jueces laborales al no con- muneracin o de la categora. baja o nula formalidad en el merca-
tar con la regulacin legal necesaria do laboral peruano. Asimismo, tene-
c) El traslado del trabajador a lugar
sobre las medidas autosatisfactivas, distinto de aquel en el que pres- mos los casos de negativa por parte
tuvieron la necesidad de realizar una te habitualmente servicios con el del empleador de entregar constan-
actividad pretoriana con apoyo de las propsito de ocasionarle perjuicio. cia de trabajo, o por ejemplo no en-
normas constitucionales, supralegales tregar las constancias de los apor-
y en los artculos del propio Cdigo d) La inobservancia de medidas de tes a la Seguridad Social (EsSalud,
Civil argentino para poder aplicar esta higiene y seguridad que pueda ONP, o AFP).
medida en diversos casos urgentes la- afectar o poner en riesgo la vida
borales que se han ido presentando en y la salud del trabajador. Finalmente, podemos encontrar ca-
sos en el cual el empleador niega a
la actividad diaria procesal de dicha
e) Los actos de discriminacin por un dirigente sindical una vez termi-
provincia. En los tribunales de la ciu-
razones de sexo, raza, religin, nada sus funciones, el retorno a sus
dad de Crdoba, especficamente en
opinin o idioma; actividades laborales habituales.
los Juzgados de Conciliacin, la he-
rramienta procesal que abre el paso a f) Los actos contra la moral y todos En definitiva, existe un universo de
estas nuevas instituciones es la caute- aquellos que afecten la dignidad casos laborales muy amplio que pue-
lar innominada prevista por el artculo del trabajador. den catalogarse como urgentes pero
484 y 887 del C.P.C.C, Ley N 8465, esto ser merituado por el juez de
supletoriamente aplicable al proceso De igual manera, un supuesto de aco- acuerdo a su criterio en el anlisis
laboral cordobs por disposicin del so moral muy repetido en el mercado del caso por caso, atendiendo a la na-
artculo 114, Ley N 7987 ( Caso re- laboral peruano es aquel en el cual el turaleza excepcional de las medidas
suelto en el Juzgado de Conciliacin empleador quien, a travs de un re- autosatisfactivas y a sus caractersti-
de Quinta Nominacin in re: Vaca presentante muchas veces el jefe di- cas especficas que hemos menciona-
Domingo E del V. c/A.F.J.P. Mxima recto, induce al trabajador a una re- do en el presente artculo.
HSBC Medida Autosatisfactiva Re- nuncia supuestamente voluntaria
solucin N 235 del 03/05/2005, en- dicindole por ejemplo que tiene una
tre otras)(6). supuesta baja de productividad en el V. Propuesta de ndole pro-
rea de trabajo donde se desempea cesal para la aplicacin de
y que ya no es necesaria su continui- las medidas autosatisfacti-
IV. Casos laborales urgentes dad crendole un ambiente de trabajo vas en el Derecho peruano
en los que se pueden uti- hostil e inestable no quedndole mu-
lizar las medidas autosa- chas veces al trabajador que aceptar Respecto a este punto podemos sea-
tisfactivas un injusto incentivo por renuncia lar que un recurso de ndole procesal

Por ejemplo, los casos laborales ur-


gentes pueden provenir de temas
vinculados a la hostilizacin laboral
o del acoso moral laboral (mobbing (5) Juzgado Federal N 2, 20/05/03 in re: Pocchetino, Ricardo Daniel c/ Estado Nacional y otros.
Solicita medida Autosatisfactiva. Expediente N 25-P-03, Semanario Jurdico N 1413.
o bossing)(7) que el empleador reali- (6) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., p. 228.
ce en contra del trabajador. En efec- (7) Se considera al mobbing o bossing como un ejercicio abusivo del ius variandi al producir el em-
to, conforme a lo dispuesto por el ar- pleador cambios de tareas intempestivos e inexplicables, encargo de tareas por debajo de la catego-
tculo 30 del Texto nico Ordenado ra laboral del dependiente, encomienda labores de imposible realizacin o por el contrario la medi-
da opuesta, la supresin total de realizacin de labor productiva por imposicin patronal, haciendo
del Decreto Legislativo N 728, Ley sentir al acosado como si fuera un estorbo. AHUAD, Ernesto Jorge. Como proceder ante el acoso
de Productividad y Competitividad moral laboral (bossing/mobbing). En: Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, p. 32.

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PROCESAL LABORAL

permitido y de aplicacin inmediata medida tiene naturaleza provisional b) Juzgado Federal de Primera Ins-
de estas medidas ante una falta de re- dentro de un proceso principal hasta tancia de la Seguridad Social
gulacin expresa habilitante en nues- que se emita una sentencia definitiva N 7 del 14/07/2000, in re: Gai-
tra actual Ley Procesal del Trabajo lo que difiere tambin de la naturale- mo, Eduardo Felipe y otros c/
sera a travs del camino ya seguido za propia de la medida autosatisfac- ANSES s/ Medida Cautelar.
por los jueces argentinos consisten- tiva que tiene la naturaleza de proce-
te en recurrir a la figura de la medi- so autnomo. La parte actora promueve la ac-
da cautelar innovativa contemplada cin en contra de ANSES, pre-
en el caso peruano en el artculo 682 Ahora bien, entre los casos que la tendiendo una medida caute-
del Cdigo Procesal Civil(8), en pri- justicia argentina ha utilizado este lar innovativa y para el caso de
mer lugar porque el ltimo prra- tipo de salidas legales para aplicar considerarse procedente, se dic-
fo del artculo 54 de nuestra actual las medidas autosatisfactivas nos te medida autosatisfactiva, con
Ley Procesal del Trabajo(9) habilita al permitimos sealar los siguientes: el fin de impedir que la deman-
juez del trabajo a recurrir a las medi- dada efecte la quita que crea el
das cautelares y temporales sobre el
1. En materia previsional artculo 2 del Decreto 438/2000;
fondo establecidas en el Cdigo Pro- a su vez solicita se declare la in-
a) Juzgado de Distrito en lo Laboral constitucionalidad del menciona-
cesal Civil y en segundo lugar por-
de la 3ra Nominacin de Rosario, do decreto.
que este tipo de medida cautelar tie-
ne una naturaleza parecida en ciertos octubre de 1997, in re: Brufman,
Len c/caja de Seguridad Social El Tribunal resolvi hacer lugar
aspectos a las medidas autosatisfac- a la demanda argumentando que
de Abogados y Procuradores
tivas, sin embargo, no gozan de au- la medida autosatisfactiva proce-
s/Accin declarativa cautelar.
tonoma procesal puesto que siempre de cuando media una fuerte pro-
dependern por su naturaleza acceso- En este caso, el requirente enta- babilidad cercana a la certeza,
ria a un proceso principal o troncal. bla accin declarativa en ma- impidiendo de esta manera las
teria previsional a fin de que la quitas ordenadas por el Decreto
Por ejemplo, los caracteres comunes 438/2000.
Caja de Seguridad Social de Abo-
que podemos encontrar entre la me-
gados y Procuradores de la Pro-
dida cautelar innovativa y la medi- 2. En materia de pago de haberes
vincia de Santa Fe deje sin efec-
da autosatisfactiva son la urgencia, la to la suspensin provisoria en el
ejecutabilidad inmediata de lo deci- goce de sus haberes jubilatorios La C. Civ. Com. Lab y Paz, Cu-
dido y la mutabilidad o flexibilidad con la que haba sido sanciona- ruz Cuata, 13/05/1999, in re: Bal-
que est referida a la discrecionali- do por resolucin del directorio bi, Carmen y otros c. Provincia de
dad del juez para acordar una medi- de la institucin, hasta las resul- Corrientes.
da diferente de la peticionada, o limi- tas de un sumario administrativo
tarla teniendo en cuenta el derecho a que se hallaba en trmite. El Tribunal resolvi hacer lugar a la
proteger(10). medida cautelar como Medida Au-
Encuadrada la solicitud como tosatisfactiva ordenando al Banco
En cuanto a la posibilidad de recurrir medida autosatisfactiva y consi- de Corrientes S.A. sucursal local, que
a la medida temporal sobre el fondo derando el juzgador que la dura- abone de inmediato, sin otro requisi-
contemplada en el artculo 674 del cin sine die del referido suma- to que el de su presentacin personal
Cdigo Procesal Civil con la finali- rio resultaba contraria a derechos ante esa entidad a los agentes del Po-
dad de dar atencin urgente a los ca- y garantas constitucionales, or- der Judicial de esa provincia, cuya
sos laborales debemos reiterar lo se- dena su finalizacin dentro del nmina se detalla a continuacin y
alado al principio de este artculo trmino de quince das. por los importes y conceptos que se
en el sentido que dicha medida se
encuentra regulada para ser aplica-
da a un nmero concreto de casos es-
tablecidos en los artculos siguien-
tes que estn referidos al derecho de
familia y al derecho civil patrimo- (8) Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es
nial. No obstante algn juez laboral el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resul-
podra interpretar dicha lista como te aplicable otra prevista en la ley.
una lista referencial permitiendo con (9) ltimo prrafo del artculo 54 de la Ley Procesal del Trabajo.- En consecuencia, son procedentes ade-
ms de las medidas cautelares reguladas en este captulo cualquier otra contemplada en la norma pro-
ello utilizar esta figura para los ca- cesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecucin forzada, temporal sobre el fondo, de
sos urgentes laborales pero siempre innovar o de no innovar, e incluso una genrica no prevista en las normas laborales.
teniendo muy claro que este tipo de (10) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., pp. 231 y 232.

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SOLUCIONES

LABORALES

expresan, de acuerdo a los nombres, No cabe duda de que con la imple- Revista de la Sociedad Argentina
nmeros de cuenta, rubros e impor- mentacin de las medidas autosatis- de Derecho Laboral.
tes obrantes en la sucursal bancaria factivas en el proceso laboral se dara
mencionada a saber: (omissis) Acla- solucin a tres tipos de problemas: ARAZI, Roland. Tutela Antici-
rar al Banco que no podr negarse a pada. En: Revista de Derecho
efectuar los pagos precedentemente a) Se remediara la flaqueza propia Procesal. N 1, Rubinzal - Cul-
ordenados por la carencia de recibos de la teora cautelar clsica, que zoni, Santa Fe, 1998.
u rdenes de pago, pudiendo exigir dado su carcter de instrumenta-
la firma de las constancias contables lidad requiere de la promocin de CALAMANDREI, Piero. Intro-
que hubiere menester(11). un juicio principal. duccin al estudio sistemtico de
las providencias cautelares. E.D.
Como podemos apreciar, estos ejem- b) Se ofrecera respuesta a los inte- El Foro.
plos nos muestran claramente que rrogantes de que muchas disposi-
existe la posibilidad de aplicar las ciones legales establecen solucio- MORELLO, Augusto. El futuro
medidas autosatisfactivas siempre y nes urgentes no cautelares. Existen inmediato del proceso civil. En:
cuando los abogados de los trabaja- normas legales de fondo que dan Homenaje a la Escuela Proce-
dores en el Per tengan la prepara- una solucin urgente no cautelar sal de Crdoba, Morello y Otros,
cin jurdica suficiente como para que no encuentran corresponden- Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Cr-
saber argumentar su pedido encua- cia adecuada en la doctrina caute- doba, 1995.
drando su solicitud en el sentido de lar recogida en la ley procesal.
PEYRANO, Jorge W. La medi-
que se le conceda a su patrocinado
c) Se hara cesar situaciones o con- da autosatisfactiva: Forma dife-
este tipo de medida y en el caso de
ductas de hecho en curso o inmi- renciada de tutela que constitu-
los jueces que tengan el conocimien-
nentes, contrarias a derecho res- ye una expresin privilegiada del
to de que es posible conceder estas
pecto de las cuales el aparato proceso urgente. Gnesis y evo-
medidas en los casos laborales ur-
cautelar resulta inoperante(12). lucin. En: PEYRANO, Jorge
gentes conforme al camino seguido
W. (dir). Medidas Autosatisfac-
por la justicia argentina. Resulta importante terminar este ar- tivas, Rubinzal - Culzoni, Santa
tculo sealando que las medidas au- Fe, 2002.
tosatisfactivas se caracterizan por dar
VI. Propuesta legislativa para
respuesta jurisdiccionales urgentes, PEYRANO, Jorge W. Los nuevos
la implementacin de las
autnomas, despachables inaudita er ejes de la reforma procesal civil:
medidas autosatisfactivas
altere pars, mediando una fuerte pro- La medida autosatisfactiva. ED
en el Per
babilidad de que los planteos formu- 169-1348.
lados sean atendibles(13) para evitar la
Teniendo en cuenta que nuestros jue- SECO, Ricardo Francisco (ed.).
causacin de grave dao al justicia-
ces en el Per tienden a ser excesiva- Temas Actuales de Derecho del
ble o frustracin del derecho(14).
mente formalistas y se rigen de ma- Trabajo y Derecho Procesal del
nera muy apegada a lo que la norma Trabajo. Cuadernos del Institu-
permite o no, consideramos que la Referencias bibliogrficas to de Derecho del Trabajo y de
opcin ms adecuada es la de imple- la Seguridad Social P. Alber-
mentar un proyecto de ley que intro- AHUAD, Ernesto Jorge. Como to Hurtado, S.J.. Universidad
duzca una modificacin en nuestra proceder ante el acoso moral la- Catlica de Crdoba - Argen-
actual Ley Procesal del Trabajo habi- boral (bossing/mobbing). En: tina.
litando a los jueces la utilizacin de
estas medidas autosatisfactivas a ni-
vel nacional para los casos urgentes
laborales que a ttulo de lista abierta
(11) Ibdem, pp. 235 y 236.
se pueden enumerar en la ley proce- (12) PEYRANO, Jorge W. La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una
sal, toda vez que siempre existen al- expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: PEYRANO, Jorge W. (dir).
gunos casos ms relevantes y recu- Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 16 y 17.
rrentes que otros con la finalidad de (13) PEYRANO, Jorge W. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva, ED
169-1348.
guiar a nuestros operadores del dere- (14) ARAZI, Roland. Tutela Anticipada. En: Revista de Derecho Procesal. N 1, Rubinzal - Culzoni,
cho en estos menesteres jurdicos. Santa Fe, 1998, p. 391.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

IMPLEMENTACIN DE LA CUOTA DE TRABAJADORES


CON DISCAPACIDAD EN LOS CENTROS DE TRABAJO
A propsito de las principales bases normativas
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

El presente informe desarrolla los derechos de las personas con discapa-


cidad, destacando el derecho al trabajo y sus principales implicancias.
EJECUTIVO
RESUMEN

De igual modo, trataremos la implementacin y cumplimiento de la cuota


de empleo a favor de las personas con discapacidad que debern cumplir
obligatoriamente los empleadores tanto del Sector Pblico como del Sector
Privado.

En comparacin con las personas sin discapa-


PALABRAS CLAVE
cidad, las personas con discapacidad experi-
Persona con discapacidad / Derecho al trabajo / mentan mayores tasas de desempleo e inacti-
Cuota de empleo / Sector privado / Inspeccin / vidad econmica y estn en mayor riesgo de
Fiscalizacin
una proteccin social insuficiente la cual es
clave para reducir la pobreza extrema.
Recibido : 10/02/2017
Aprobado : 14/02/2017 Nuestra Constitucin Poltica del Per reco-
noce la proteccin contra las prcticas dis-
criminatorias en el trabajo, teniendo como
Introduccin principal grupo protegido a las personas con
FISCALIZACIN LABORAL

discapacidad.
Actualmente, las personas con discapacidad
representan(1) aproximadamente mil millones Especficamente, el Estado ha dictado medi-
de personas, un 15 % de la poblacin mundial. das y promulgado normas a fin de disminuir
Alrededor del 80 por ciento estn en edad de y erradicar las barreras que impidan el acce-
trabajar. Sin embargo, su derecho a un trabajo so al trabajo de las personas con discapacidad.
decente, es con frecuencia denegado. Las per-
sonas con discapacidad, en particular las mu- Es as que mediante la ley Ley General de
jeres con discapacidad, se enfrentan a enormes la Persona con Discapacidad y su reglamen-
barreras actitudinales, fsicas y de la infor- to exige a los empleadores contratar en un por-
macin que dificultan el disfrute a la igual- centaje mnimo de acuerdo al sector ya sea p-
dad de oportunidades en el mundo del trabajo. blico o privado a dichas personas. En caso

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.
(1) Ver en: <http://www.ilo.org/global/topics/disability-and-work/WCMS_475652/lang--es/index.htm>.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 65-73


65
SOLUCIONES

LABORALES

contrario, los empleadores estarn principios y derechos contenidos en los servicios, la informacin y las
sujetos a infracciones laborales. la Declaracin Universal de los De- comunicaciones, de la manera ms
rechos Humanos, la Convencin so- autnoma y segura posible. El Esta-
bre los Derechos de las Personas con do, a travs de los distintos niveles
I. Generalidades de la Ley Discapacidad y con los dems ins- de gobierno, establece las condicio-
General de la persona trumentos internacionales sobre de- nes necesarias para garantizar este
con discapacidad rechos humanos ratificados por el derecho sobre la base del principio
Per. de diseo universal. Asimismo tie-
1. Definicin de la persona con ne derecho a gozar de ambientes sin
discapacidad 3. Principios rectores ruidos y de entornos adecuados.

De acuerdo a la Ley N 29973 Ley De igual manera, cuando exista


Mediante la LGPD se seala que las incumplimiento respecto de las edi-
General de la persona con discapa- polticas y programas de los distintos
cidad (LGPD) define a la persona ficaciones privadas ubicadas en las
sectores y niveles de gobierno se su- jurisdicciones de las municipalida-
con discapacidad como aquella per- jetan a los siguientes principios:
sona que tiene una o ms deficien- des donde se haya tipificado como
cias fsicas, sensoriales, mentales o a) El respeto de la dignidad inhe- infraccin el incumplimiento de ta-
intelectuales de carcter permanen- rente: la autonoma individual, les normas y las de adecuacin ur-
te que, al interactuar con diversas incluida la libertad de tomar banstica y arquitectnica para per-
barreras actitudinales y del entorno, las propias decisiones; y la in- sonas con discapacidad, el Conadis
no ejerza o pueda verse impedida en dependencia de la persona con es el rgano encargado de fiscalizar
el ejercicio de sus derechos y su in- discapacidad. las normas establecidas y de infor-
clusin plena y efectiva en la socie- mar oportunamente a la municipa-
dad, en igualdad de condiciones que b) La no discriminacin de la perso- lidad correspondiente sobre la co-
las dems. na con discapacidad. misin de la infraccin dentro de su
jurisdiccin.
Cabe precisar que la condicin de c) La participacin y la inclusin
persona con discapacidad se acre- plenas y efectivas en la sociedad
dita con el certificado de discapa- de la persona con discapacidad. II. Derechos laborales de la
cidad que es otorgado por mdicos persona con discapacidad
d) El respeto por la diferencia y la
certificadores registrados de estable-
aceptacin de la persona con dis- De acuerdo a la LGPD, la perso-
cimientos de salud pblica y privada
capacidad como parte de la diver- na con discapacidad tiene derecho
a nivel nacional. La evaluacin, ca-
sidad y la condicin humanas. a trabajar, en igualdad de condicio-
lificacin y la certificacin son gra-
tuitas. La certificacin es inmediata nes que las dems, en un trabajo li-
e) La igualdad de oportunidades bremente elegido o aceptado, con
cuando la discapacidad sea evidente para la persona con discapacidad.
o congnita. igualdad de oportunidades y de re-
La accesibilidad. muneracin por trabajo de igual va-
2. Derechos de la persona con g) La igualdad entre el hombre y la lor, y con condiciones de trabajo
discapacidad mujer con discapacidad. justas, seguras y saludables. (Ver
Cuadro N 1).
La persona con discapacidad tiene h) El respeto a la evolucin de las
facultades del nio y la nia con 1. Ajustes razonables para perso-
los mismos derechos que el resto de
discapacidad y de su derecho a nas con discapacidad
la poblacin, sin perjuicio de las me-
didas especficas establecidas en las preservar su identidad.
normas nacionales e internaciona- La persona con discapacidad tie-
i) La razonabilidad. ne derecho a ajustes razonables
les para que alcance la igualdad de
hecho. en el lugar de trabajo. Estas me-
j) La interculturalidad. didas comprenden la adaptacin
El Estado garantiza un entorno pro- de las herramientas de trabajo, las
picio, accesible y equitativo para su 4. Accesibilidad maquinarias y el entorno de tra-
pleno disfrute sin discriminacin. bajo, as como la introduccin de
La persona con discapacidad tiene ajustes en la organizacin del tra-
De igual manera, los derechos de derecho a acceder, en igualdad de bajo y los horarios en funcin de
la persona con discapacidad son in- condiciones que las dems, al entor- las necesidades del trabajador con
terpretados de conformidad con los no fsico, los medios de transporte, discapacidad.

66 pp. 65-73ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


FISCALIZACIN LABORAL

Es por eso, que MTPE y los gobier- CUADRO N 1


nos regionales prestan asesoramien-
to y orientacin a los empleadores Beneficios de la persona con discapacidad
para la realizacin de ajustes razona- El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
bles para personas con discapacidad El Consejo Nacional para la Integracin de la Persona con Discapacidad (Conadis).
en el lugar de trabajo. Los empleado- Entidades Los gobiernos regionales.
res pblicos y privados generadores responsables Promueven y garantizan el respeto y el ejercicio de los derechos laborales de la
de rentas de tercera categora tienen persona con discapacidad, as como el desarrollo de sus capacidades y habilidades,
a travs de las distintas unidades orgnicas que tengan esas funciones.
una deduccin adicional en el pago
del impuesto a la renta sobre los gas- El MTPE, los gobiernos regionales y las municipalidades
tos por ajustes razonables para per- incorporan a la persona con discapacidad en sus progra-
mas de formacin laboral y actualizacin, as como en
sonas con discapacidad, en un por- sus programas de colocacin y de empleo.
centaje que es fijado por decreto Dichos servicios garantizan a la persona con discapacidad
supremo del Ministerio de Economa orientacin tcnica y vocacional, e informacin sobre
y Finanzas. Servicios
oportunidades de formacin laboral y de empleo. Para
tal fin, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
de Empleo
A ello se suma que los empleadores cuenta con una estructura orgnica especializada para
la promocin laboral de las personas con discapacidad.
debern realizan los ajustes razona-
Ahora bien, el Estado reserva el 10 % del presupuesto
bles en los centros de trabajo, salvo destinado a los programas de fomento al empleo temporal
cuando demuestren que suponen una para la formulacin de proyectos que promuevan el empleo
carga econmica excesiva, de con- de la persona con discapacidad.
Servicios y fomento
formidad con los criterios fijados por al empleo El Estado, a travs de sus tres niveles de gobierno,
el Ministerio de Trabajo y Promo- promueve la adopcin por parte de los empleadores
cin del Empleo. pblicos y privados de buenas prcticas de empleo de
la persona con discapacidad y de estrategias de ges-
tin de las discapacidades en el lugar de trabajo, como
2. Conservacin del empleo parte integrante de una poltica nacional encaminada a
promover las oportunidades de empleo para la persona
Los programas de readaptacin y re- Medidas de fomento con discapacidad.
habilitacin profesional del Seguro del empleo Los empleadores pblicos y privados generadores de
rentas de tercera categora que emplean a personas con
Social de Salud (EsSalud) y del Mi- discapacidad tienen una deduccin adicional en el pago
nisterio de Salud promueven y ga- del impuesto a la renta sobre las remuneraciones que
rantizan la reintegracin al trabajo de se paguen a estas personas en un porcentaje que es
la persona que adquiere una discapa- fijado por decreto supremo del Ministerio de Economa
cidad por accidente o enfermedad. y Finanzas.

El personal que adquiere una disca-


pacidad durante la relacin laboral rehabilitacin profesional para per- convocados por las entidades pbli-
tiene derecho a conservar su pues- sonas con discapacidad dirigidos a la cas, independientemente del rgi-
to de trabajo cuando, realizados los obtencin, el progreso y la conserva- men laboral, la persona con discapa-
ajustes razonables correspondien- cin del empleo. cidad que cumpla con los requisitos
tes, esta no es determinante para el para el cargo y alcance un puntaje
El Consejo Nacional para la Integra- aprobatorio obtiene una bonifica-
desempeo de sus tareas. Caso con-
cin de la Persona con Discapaci- cin del 15 % sobre el puntaje fi-
trario, dicho personal es transferido a
dad (Conadis) promueve y supervi- nal obtenido en la etapa de eva-
un puesto que sea compatible con sus
sa la aplicacin de la normatividad luacin, que incluye la entrevista
capacidades y aptitudes, en la medi-
de los programas de prevencin de final.
da en que exista vacante, y que no
accidentes laborales y de contami-
implique riesgos para su seguridad y
nacin ambiental que ocasionen en- Asimismo, el artculo 51 del RL-
su salud o las de otras personas.
fermedades profesionales y generen GPD seala que esta bonificacin
discapacidad. se aplicara siempre que el postulan-
3. Readaptacin y rehabilitacin
te haya alcanzado un puntaje mnimo
profesional 4. Bonificacin en los concursos aprobatorio.
pblicos de mritos
El Ministerio de Salud y el Segu- Finalmente, las bases de los concur-
ro Social de Salud (EsSalud) cuen- La LGPD prescribe que en los sos consignan la aplicacin de este
tan con servicios de readaptacin y concursos pblicos de mritos beneficio bajo sancin de nulidad.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 65-73


67
SOLUCIONES

LABORALES

III. Implementacin de la cuota CUADRO N 3


de empleo
Cuota de Empleo de la persona con discapacidad

La cuota de empleo consiste en(2)


Pautas en el Sector Privado para la contratacin de personas con discapacidad
la obligacin a cargo de las entida-
des pblicas y privadas de contratar a La obligacin de los empleadores privados con ms de 50 trabajadores para contratar
personas con discapacidad en una proporcin no inferior al 3 % de la totalidad de su
personas con discapacidad de acuer- Obligacin
personal, es de carcter anual.
do a una proporcin de trabajadores
indicada en la ley. El Sistema de Inspeccin del Trabajo determina en el mes de enero de cada ao, el
cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el
En ese sentido, la ley ha sealado Fiscalizacin
ao anterior.
Se verifica la informacin contenida en la Planilla Electrnica, aplica los criterios de
que la cuota de empleo que deber Anual
clculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota,
cumplir los empleadores se encuen- dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador.
tra supeditada a los siguientes por-
centajes. (Ver Cuadro N 2). Incumplimiento
Aquellos empleadores que no hayan cumplido con la cuota antes mencionada,
estarn inmersos en el procedimiento sancionador a cargo de la Autoridad Ins-
de la obligacin
pectiva de Trabajo.
CUADRO N 2
Cuota de empleo No haber generado, en el ao, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir
por la terminacin del vnculo laboral en cualquiera de sus causas.
Sector Pblico 5 % de la totalidad del personal. En caso de haberse generado vacantes en el ao, deben concurrir.
3 % de la totalidad del personal, Razones de carcter tcnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que
Sector Privado siempre y cuando tenga ms de motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en
50 trabajadores. la empresa.
Forma de
efectuar los Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se
Por otro lado, los empleadores, al descargos ofrece en la Ventanilla nica de Promocin del Empleo, o de los servicios prestados
momento de registrar a los trabajado- por otras entidades articulados a dicha Ventanilla.
res en la Planilla Electrnica, debe- Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra
rn obligatoriamente indicar si se tra- las personas con discapacidad.
tan de una persona con discapacidad. Haber garantizado que los procesos de evaluacin especficos permitan la efectiva
participacin de las personas con discapacidad que postulen.
1. Aplicacin de la cuota de em-
pleo en el Sector Privado
2.1. Criterios sobre los trabajado- discapacidad desde el inicio de la
Ver Cuadro N 3. res y centros de trabajo para el relacin laboral; para lo cual el em-
clculo de la cuota de empleo pleador debe realizar la subsanacin
2. Determinacin del clculo de la correspondiente del registro en Pla-
cuota de empleo en el Sector El clculo de la cuota se realiza sobre nilla Electrnica.
Privado la planilla total del empleador decla-
rada en la Planilla Electrnica, cual- De igual forma el trabajador que ad-
Mediante la Resolucin Ministerial quiera sea el nmero de centros de quiere la discapacidad con posterio-
N 107-2015-TR Normas comple- trabajo y cualquiera sea la modalidad ridad al inicio de su relacin laboral,
mentarias para la aplicacin y fisca- de contratacin laboral que vincule y obtiene el certificado de discapaci-
lizacin de la cuota de empleo para directamente a los trabajadores con dad, para efecto de la cuota de em-
personas con discapacidad aplica- el empleador, incluyendo aquellos en pleo se considera trabajador con dis-
ble a los empleadores privados se modalidad de teletrabajo. capacidad desde el momento en que
establecen normas complementa- adquiri la misma; para lo cual el
rias para regular la aplicacin de la No obstante el trabajador en condi- empleador debe realizar la subsana-
cuota de empleo en el mbito priva- cin de discapacidad desde antes de cin correspondiente del registro en
do, as como la prestacin de servi- iniciar su relacin laboral, pero que Planilla Electrnica.
cios pblicos de empleo y los proce- obtiene la certificacin de discapaci-
dimientos de fiscalizacin y sancin dad con posterioridad al inicio de la Para lo cual el empleador est fa-
que garanticen su cumplimiento en misma, para efecto de la cuota de la cultado para exigir a sus trabajado-
el marco de lo establecido en la Ley empleo se considera trabajador con res la obtencin del certificado que
N 29973, Ley General de la Persona
con Discapacidad, su Reglamento y
los instrumentos internacionales que (2) VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. Contratacin laboral de personas con discapaci-
informan su interpretacin. dad. En: Soluciones Laborales. Ao N 9, N 98, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2016, p. 16.

68 pp. 65-73ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


FISCALIZACIN LABORAL

acredite la condicin de discapaci- entre el 1 de enero y el 31 de diciem- segundo semestre, el clculo de la


dad, de conformidad con lo estable- bre de cada ao. cuota de empleo se inicia en el perio-
cido por la Ley y la normativa sobre do anual siguiente.
la materia; debiendo brindar las faci- Sin embargo, los empleadores que
lidades para el inicio y el seguimien- inicien sus actividades durante el pri- Por otro lado, en los casos de fusio-
to del procedimiento de certificacin mer semestre de ao, la cuota de em- nes empresariales o circunstancias
correspondiente, tales como permi- pleo se calcula proporcionalmente al anlogas, el clculo de la cuota de
nmero de meses transcurridos hasta empleo se realiza considerando indi-
sos o licencias.
el 31 de diciembre. vidualmente a cada empresa respecto
2.2. Criterios para la determina- a los periodos anteriores a la fusin,
cin del empleador obligado Ahora bien, los empleadores que y en forma conjunta a partir de esta.
al cumplimiento de la cuota de inicien sus actividades durante el (Ver Cuadro N 4).
empleo
CUADRO N 4
Los empleadores obligados al cum- Frmula para calcular el nmero de trabajadores con discapacidad(3)
plimiento de la cuota de empleo son
aquellos que cuentan con ms de 50
NTA* x 0.03 = NTD **
trabajadores en el periodo anual es-
tablecido para su clculo. La estima- NTA * : N de trabajadores en el ao de un empleador
cin anual del nmero de trabajadores NTD** : N de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador
es ponderada y se calcula consideran-
do los siguientes valores y criterios:
IV. Fiscalizacin del cumpli- c) El nmero de trabajadores con
a) El trabajador que labor en miento de la cuota de dis- discapacidad con los que ha con-
todo el periodo anual equivale tado el empleador obligado.
capacidad en el Sector Pri-
a uno (1). vado d) Los empleadores que cumplieron
b) El trabajador que labor por frac- e incumplieron con la cuota de
ciones del ao, equivale a tan- De acuerdo a la Resolucin Minis- empleo.
to dozavo como meses hayan terial N 107-2015-TR, la fisca-
lizacin laboral del cumplimien- Tras ello, en caso de que el inspec-
laborado. tor del trabajo observe incumplimien-
to de la cuota de empleo referida
c) El trabajador que labor por en la presente norma, se inicia con to de la cuota de empleo emitir un
das se calcula por treintavos del la revisin de la informacin de la requerimiento a los empleadores que
Planilla Electrnica a efectos de hayan incurrido en incumplimiento
dozavo.
determinar: de la cuota de empleo, a efecto de que
d) El periodo laboral del trabaja- procedan a subsanar la omisin detec-
dor con contrato de suplencia y el a) Los empleadores obligados a tada dentro de los diez (10) das hbi-
periodo del trabajador titular se cumplir con la cuota de empleo. les siguientes a la notificacin del re-
computan en la fraccin corres- querimiento de conformidad con las
pondiente, segn los periodos b) El nmero de trabajadores con reglas establecidas en el artculo 18
efectivamente laborados. discapacidad con que debe contar de la Resolucin Ministerial N 107-
cada empleador obligado. 2015-TR. (Ver Cuadro N 5).
Cuando el nmero de trabajadores
resultante sea un nmero con ms de CUADRO N 5
un decimal, la cifra referida a las d- Omisin o error en el registro de trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrnica
cimas se redondea a la inmediata su- La omisin o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrnica, que
perior si la cifra centesimal es igual o incide en la verificacin del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador
superior a 5 ( 0.05). durante la fiscalizacin presentando el o los certificados de discapacidad correspondientes.
En el caso sealado en el prrafo anterior, la Inspeccin del Trabajo efecta un nuevo clculo y determina
2.3. Periodo anual para el clculo el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo.
de la cuota de empleo En caso que producto del nuevo clculo se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, se pone fin a
la fiscalizacin con el informe correspondiente. En caso se determine la persistencia del incumplimiento, el
Inspector proseguir el procedimiento regulado en el numeral 56.4 del Reglamento y en la presente norma.
El clculo de la cuota de empleo se Los casos de fraude o falsedad en la informacin proporcionada por el empleador, son sancionables de
realiza tomando en consideracin el acuerdo con las normas que regulan la Inspeccin de Trabajo.
nmero de trabajadores registrados
por el empleador en la Planilla Elec-
trnica, en el periodo comprendido (3) Ibdem, p. 18.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 65-73


69
SOLUCIONES

LABORALES

1. Acta de Infraccin por incumpli- CUADRO N 6


miento de la cuota de empleo
Procedimiento Sancionador
Ante el caso que el empleador no El procedimiento sancionador se inicia a mrito de las Actas de Infraccin por Incum-
subsane el incumplimiento acotado, plimiento de la Cuota de Empleo.
Inicio Dispuesto el inicio del procedimiento sancionador, se notificar al empleador responsable
el inspector de trabajo remite las Ac- el Acta de Infraccin por Incumplimiento de la Cuota de Empleo correspondiente.
tas de Infraccin por Incumplimien-
Luego de notificada el Acta de Infraccin, el empleador responsable, en un plazo de
to de la Cuota de Empleo, para efecto Plazo para
quince (15) das hbiles podr presentar sus descargos, amparndose exclusivamente
presentar
del inicio del procedimiento sancio- descargos
en alguno de los supuestos regulados en el numeral 56.4 del artculo 56 del Reglamento,
nador correspondiente, de acuerdo a efecto de eximirse de la sancin.
con el artculo 56.4 del Reglamento Cuando el incumplimiento de la cuota de empleo se sustente en el supuesto establecido
de la Ley N 29973. en el literal a) del numeral 56.4 del artculo 56 del Reglamento, el empleador deber
acreditar en su descargo:
a) Que el nmero de trabajadores y los trabajadores son los mismos a los registrados
El Acta de Infraccin por Incumpli- en la planilla electrnica del ao anterior, o b) Que el nmero de trabajadores de la
miento de la Cuota de Empleo que se empresa disminuy, sin haberse generado convocatorias de personal para cubrir
Descargos
extienda tiene el siguiente contenido los puestos vacantes.
b) Que el nmero de trabajadores de la empresa disminuy, sin haberse generado
mnimo: convocatorias de personal para cubrir los puestos vacantes.
Para efecto de la acreditacin, los trabajadores con contrato de suplencia no se
a) Identificacin del empleador res- consideran nuevos trabajadores, ni personal que cubre puestos vacantes.
ponsable, con expresin de su ra- Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4, del
zn social, domicilio y actividad artculo 56 del Reglamento de la Ley N 29773, se consideran
econmica. razones de carcter tcnico vinculadas al puesto de trabajo
que motiva la especial dificultad para incorporar trabajadores
b) La informacin contenida en Pla- Razones de carcter con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva
tcnico que dificultan el alto nivel de especializacin de competencias exigidas
nilla Electrnica, que sustenta los la incorporacin de para el puesto de trabajo, de escasa oferta en el mercado
hechos en los que se fundamenta trabajadores con formativo o laboral nacional; y que coadyuvan a explicar la
el acta. discapacidad nula o escasa participacin de las personas con discapacidad
en la convocatoria y proceso de seleccin realizados.
El empleador acredita estas razones con informacin pormeno-
c) La infraccin con especificacin rizada de las caractersticas del puesto y de las competencias
del numeral 49.1 del artculo 49 laborales exigibles en el perfil.
de la Ley N 29973, como norma Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4,
vulnerada. del artculo 56 del Reglamento, se consideran razones de
Otras formas de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial
d) La sancin que se propone, su descargos dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, a
cuantificacin y graduacin, con aquellas que sustenten de manera objetiva que, pese a haberse
cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud
expresin de los criterios utiliza- respecto al puesto de trabajo conforme a la legislacin de la
dos a dichos efectos. De apreciar- Razones de riesgo
materia y, haberse previsto los ajustes razonables mnimos al
se la existencia de reincidencia que dificultan la
puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad,
los riesgos laborales para la seguridad y salud en el puesto
en la comisin de una infrac- incorporacin de
persisten para la persona con discapacidad; lo que coadyuva
cin, deber consignarse dicha trabajadores con
a explicar la nula, escasa o no pertinente participacin de las
discapacidad
circunstancia con su respectivo personas con discapacidad en la convocatoria realizada.
fundamento. El empleador acredita estas razones con informacin pormeno-
rizada de las caractersticas del puesto, de los riesgos laborales
generales y especficos del puesto, las medidas de seguridad
e) La fecha del acta y los datos corres- y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en
pondientes para su notificacin. caso de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales
subsistentes para personas con discapacidad.
2. Procedimiento sancionador La Autoridad Inspectiva de Trabajo, con informacin proporcionada por el empleador,
verifica el nmero suficiente de convocatorias y procesos de evaluacin y sobre cada
Ver Cuadro N 6. Verificacin
uno de ellos realiza el anlisis de las circunstancias concurrentes.
Se considera nmero suficiente de convocatorias y procesos de seleccin dirigidos
del nmero
a personas con discapacidad, al nmero mnimo de convocatorias y procesos de
suficiente de
V. Protocolo N 004-2016-Su- convocatorias
seleccin que el empleador efecta en el ao a efecto de cumplir con la cuota de
nafil/INII Protocolo de fis- empleo, y que debe ser equivalente al nmero de trabajadores con discapacidad con
y procesos
que debe contar el empleador segn las criterios de clculo establecidos en el artculo
calizacin de la cuota de de seleccin
6 de la presente norma.
dirigidos a
empleo para personas con personas con
Las convocatorias especialmente dirigidas a personas con discapacidad, son aquellas
discapacidad aplicable a realizadas con intervencin de los servicios de Bolsa de Trabajo y Acercamiento Em-
discapacidad
presarial del Centro de Empleo o de los servicios prestados por entidades articuladas
los empledores del Sec- a este; e incluso a travs de otros medios que aseguran su accesibilidad para las
tor Privado personas con discapacidad.

70 pp. 65-73ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


FISCALIZACIN LABORAL

1. Disposiciones generales 2. Origen de las actuaciones ins- discapacidad se sujetar a lo estable-


pectivas de investigacin cido en el artculo 12 de la Ley Gene-
El presente protocolo es un instru- ral de Inspeccin de Trabajo (LGIT)
mento dinmico que se evala y ac- El origen de las actuaciones inspec- y el artculo 8 del Reglamento de la
tualiza peridicamente dentro de un tivos de investigacin en materia de Ley General de Inspeccin(RLGIT).
proceso de mejora continua del Sis- cuota de empleo para personas con (Ver Cuadro N 7).
tema Inspectivo, atendiendo a las mo-
dificaciones que se introduzcan en la CUADRO N 7
normativa vigente sobre la materia y Origen de las Actuaciones Inspectivas de Investigacin
los aportes extrados de los informes
mensuales de los inspectores del tra- La Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva revisa la informacin de la Planilla
Electrnica respecto de la totalidad de empleadores privados del mbito nacional, a
bajo, a nivel nacional; as como los co- efectos de determinar lo siguiente:
mentarios o sugerencias que realicen Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo
los trabajadores y empleadores y /o las El nmero de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada empleador
organizaciones que los representen. obligado.
El nmero de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador
obligado.
Asimismo, a fin de garantizar la apli-
Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo.
cacin sistemtica de todos los instru- Generacin Para tales efectos el clculo se realiza tomando en consideracin el nmero de
mentos normativos en materia inspec- de rdenes de trabajadores registrados por el empleador en la Planilla Electrnica, en el periodo
tiva, el presente protocolo tiene como Inspeccin de comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada ao. Asimismo, se
origen interno tiene en cuenta los criterios establecido en los artculos 4 al 8 de la Resolucin
referencia las disposiciones de la Di- Ministerial N 107-20156-TR.
rectiva N 001-2016-SUNAFIL/INII, Es as que a partir de la informacin obtenida la INII planifica operativos de fisca-
sobre Reglas Generales para el ejer- lizacin en todo el territorio nacional, remitiendo a las Intendencias Regional de
cicio de la funcin inspectiva, consi- Sunafil ( IRE) y/o Direccin o Gerencia Regional de Trabajo y Promocin del Empleo
(D/GRTP ) correspondiente , el listado de los empleadores privados que presentan
dera las disposiciones normativas que indicios de incumplimiento de la obligacin de la cuota de empleo para personas con
son de mayor uso o que tiene especial discapacidad, a fin de que las autoridades competentes dispongan la realizacin de
relevancia en el desarrollo cotidiano actuaciones inspectivas de investigacin, siempre y cuando el domicilio fiscal del
sujeto inspeccionado se encuentre en sus respectivos mbitos territoriales.
de las actuaciones inspectivas.
A fin de evitar duplicidad de inspecciones, la Subintendencia de Actuacin Inspectiva
Ahora bien, toda mencin que se rea- (SIAI) de las IRES o autoridades que hagan sus veces de las D/GRTPE, previo a la
lice al personas inspectivo, ins- emisin de la orden de inspeccin debern realizar la consulta RUC de la empresa
denunciada en el portal web de la Sunat, a fin de constatar los siguientes supuestos:
pector actuante o inspector comi- a) Que el empleador privado denunciado no cuenta con domicilio fiscal dentro de
sionado se entender referido de su mbito territorial.
forma indistinta a los servidores que b) Que el empleador privado denunciado cuenta con domicilio fiscal dentro de su
se encuentren dentro de los tres gru- mbito territorial.
En el primer supuesto, la SIAI verificar a qu regin pertenece el domicilio fiscal de
pos ocupacionales correspondientes empresa a fin de derivar dicha solicitud a la IRE o a la D/GRTPE correspondiente en
a la carrera del inspector del traba- caso no exista IRE en la regin de destino.
jo: supervisores inspectores, inspec- Respecto al segundo supuesto, la SIAI o autoridad que haga sus veces examinara la
tores de trabajo e inspectores auxilia- denuncia presentada verificando a que periodo se refiere, en caos no se indique en
la denuncia a que periodo se refiere, se entender el periodo anual anterior.
res, salvo mencin expresa de cada Tras ello se dar trmite correspondiente a la denuncia presentada, cuidando que el
uno de estos grupos. Generacin empleador denunciado no sea fiscalizado en materia de cuota de empleo por ms
de rdenes de de una vez en un mismo periodo, ya sea por denuncia o por operativo; debiendo
Por otro lado, el procedimiento ins- Inspeccin de respetarse el siguiente orden de prelacin:
origen externo a) Se prioriza las denuncias, antes que los operativos.
pectivo den materia de cuota de em-
b) En caso el empleador haya sido previamente fiscalizado en el marco de un
pleo es un procedimiento sui ge- operativo de fiscalizacin, antes de la presentacin de cualquier denuncia; en
neris, cuyas particularidades se este supuesto, no se emitir nueva orden de inspeccin debiendo comunicarse
encuentran establecidas en la Re- el resultado de la inspeccin a los denunciantes.
solucin Ministerial N 107-2015- c) Tratndose de varias denuncias presentadas contra un mismo empleador, se
emite orden de inspeccin en relacin a la primera, debiendo comunicarse el
TR y las disposiciones del protoco- resultado de la inspeccin da los denunciantes.
lo bajo comentario; en ese contexto; d) En los supuestos anteriores, existe la posibilidad de acumular varias denunciar
la Intendencia Nacional de Inteligen- durante la tramitacin de una misma orden de inspeccin, sea esta por denuncia
o por operativo. Dicha acumulacin de denuncias nicamente ser posible, antes
cia Inspectiva (INII) centraliza toda que el inspector actuante adopte la medida inspectiva de requerimiento.
la informacin proveniente del m- e) Todas estas circunstancias son puestas en conocimiento de la INII, conforme al
bito nacional a efectos de planificar procedimiento establecido en el segundo prrafo del punto 7.3.2. del protocolo;
la ejecucin de operativos de fiscali- asimismo se pondr en conocimiento de todos los denunciantes, el resultado
de las actuaciones inspectivas, sea por operativo o por denuncia.
zacin en todo el territorio nacional.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 65-73


71
SOLUCIONES

LABORALES

3. Trmites de las actuaciones 3.3. Verificacin del certificado de Excepcionalmente, solo por el pe-
inspectivas de investigacin discapacidad riodo a fiscalizar del ao 2015, ser
considerado como vlida la Resolu-
3.1. Verificacin de la informacin Los inspectores comisionados debern cin que otorga a Conadis del Regis-
de la Planilla Electrnica observar lo establecido en el artculo tro de personas con discapacidad.
76 de la LGPD, segn el cual el certi-
Para la verificacin del cumplimiento ficado de discapacidad vlido es aquel 4. Inicio y finalizacin de las
de la cuota de empleo los inspectores otorgado por mdicos certificados re- actuaciones inspectivas
comisionados deben tomar en cuen- gistrados de establecimientos de salud
ta la informacin consignada por los pblica y privada a nivel nacional. Ver Cuadro N 8.
empleadores privados en la Planilla CUADRO N 8
Electrnica del periodo anual. Inicio y Finalizacin de las Actuaciones Inspectivas
Los inspectores comisionados previamente verificarn en el portal web Sunat si el empleador
3.2. Criterios para considerar a un tiene su domicilio fiscal en el mbito territorial de la IRE o D/GRTPE a la cual se encuentran
trabajador con discapacidad adscritos; en caso resultado sea negativo, comunican a su inmediato superior a efectos de dar
para el clculo de la cuota de cumplimiento al protocolo bajo comentario.
De igual manera, en caso el resultado sea positivo , los inspectores comisionados en cumplimiento
empleo de lo sealado en la verificacin de la informacin en la Planilla Electrnica, debern verificar la
informacin consignada en la Planilla Electrnica del sujeto inspeccionado, del periodo anual
Existen tres posibilidades para consi- Comprobacin
correspondiente, realizando el clculo respectivo, a fin de determinar lo siguiente:
derar a un trabajador con discapaci- de datos
Si en dicho periodos, el empleador cont con ms de cincuenta (50) trabajadores.
Si el empleador obligado contrat trabajadores con discapacidad en una proporcin no
dad teniendo como referencia el ini- inferior al 3 % de la totalidad de su personal.
cio de la relacin laboral, por lo que El nmero de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado.
el inspector comisionado debe seguir El nmero de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador obligado.
estos criterios: Para realizar el clculo de la cuota de empleo, el inspector comisionado tomara en cuenta los
criterios establecidos en los articulo 4 al 8 de la RMPD y el numeral 7.2.2 del protocolo bajo
comentario, asimismo podr tomar como referencia los Casos prcticos sobre el clculo de la
a) Verificar si el trabajador cuenta cuota de empleo ( anexo 01 del protocolo bajo comentario).
con discapacidad desde el inicio El inspector comisionado se constituir en el domicilio fiscal del sujeto inspeccionado solicitando
de la relacin laboral, para ello la presencia del empleador o de su representante, a quien explicar el motivo de su presencia,
sealando que la verificacin preliminar efectuada en la Planilla Electrnica del periodo anual
solicitar al empleador el certifi- correspondiente, se habr advertido el presunto un cumplimiento de la cuota de empleo para
cado de discapacidad correspon- personas con discapacidad, precisando el nmero de trabajadores con discapacidad con los
Visita de
diente. Adicionalmente verificar Inspeccin
que ha contado y con los que debi contar en dicho periodo anual.
No obstante, a la omisin o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla
que el empleador haya consig- Electrnica, que incide en la verificacin del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser
nado en la Planilla Electrnica subsanada por el empleador durante la fiscalizacin, para dicho efecto el inspector extiende un
(T-Registro) que se trata de una requerimiento de comparecencia, solicitando la presentacin de los certificados de discapacidad de
la totalidad de los trabajadores con discapacidad que laboraron el periodo anual correspondiente.
persona con discapacidad.
En caso el sujeto inspeccionado presente la documentacin requerida y se verifique la existencia
de omisin o error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la planilla Electrnica; en
b) En el supuesto de que el trabaja- dicho caso, el inspector comisionado emite una medida inspectiva de requerimiento, otorgando
dor cuenta con discapacidad des- un plazo de 10 das hbiles, a efectos de que el sujeto inspeccionado proceda a subsanar la
de antes de iniciar la relacin omisin detectada, debiendo exhibir al cabo de los mismos, la Planilla Electrnica actualizada.
En caso el sujeto inspeccionado subsane la omisin detectada, el inspector comisionado efecta
laboral, pero que obtiene el certi- un nuevo clculo y determina el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo, siguiente
ficado de discapacidad con poste- Comparecencia
y medida de
los pasos indicados anteriormente, verificando siempre que la informacin sobre trabajadores
rioridad al inicio de la misma, se requerimiento
con discapacidad se encuentre adecuadamente registrada en la Planilla electrnica
En caso se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, el inspector actuante pone fin a
considera trabajador con discapa- la fiscalizacin emitiendo el informe correspondiente.
cidad desde el inicio de la relacin Por otro lado, en caso se determine incumplimiento, el inspector actuante emite el Acta de
laboral. Para lo cual el empleador Infraccin correspondiente.
Finalmente, el incumplimiento de la obligacin sustancial de esta materia se refiere a periodos
deber realizar la actualizacin en anuales vencidos y que por lo tanto tiene carcter insubsanable, no procede la adopcin de
la Planilla Electrnica. medida inspectiva de requerimiento sobre dicho extremo.
El Acta de infraccin por incumplimiento de la cuota de empleo tiene el siguiente contenido mnimo:
c) En el supuesto de que el trabaja- Identificacin del empleador responsable, con expresin de su razn social, domicilio, y
dor no cuenta con discapacidad actividad econmica.
La informacin contenida en la Planilla Electrnica, que sustenta los hechos en los que se
desde el inicio de la relacin la- fundamenta el acta.
boral, pero la adquiere despus Actas de La infraccin con especificacin del numeral 49.1 del artculo 49 de la LGPD como norma
(durante la relacin laboral), y Infraccin vulnerada.
obtiene el certificado de disca- La sancin que se propone, su cuantificacin y graduacin .
La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificacin.
pacidad, se considera trabajador Respecto a la infraccin, el incumplimiento de la cota de empleo de trabajadores con discapa-
con discapacidad. El inspector cidad se considera tipificada como una infraccin grave conforme a lo dispuesto en el artculo
comisionado verificar. 30.3 de la RLGIT.

72 pp. 65-73ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


FISCALIZACIN LABORAL

Conclusiones trabajo libremente elegido o acepta- personas con discapacidad, en el ao


do, con igualdad de oportunidades y anterior.
de remuneracin por trabajo de igual
Actualmente, las personas con dis- Para lo cual, se verifica la informa-
valor, y con condiciones de trabajo
capacidad se encuentran protegidas cin contenida en la Planilla Electr-
justas, seguras y saludables.
por el Estado a travs de diferentes nica, aplica los criterios de clculo
normativas, las cuales promueven la No obstante la precitada norma esta- previstos y notifica a los empleado-
proteccin y realizacin de la perso- blece que las entidades pblicas es- res que no han cumplido con la cuo-
na con discapacidad, en condiciones tn obligadas a contratar personas ta, dando inicio al correspondiente
de igualdad, promoviendo su desa- con discapacidad en una proporcin procedimiento sancionador.
rrollo e inclusin plena y efectiva en no inferior al 5 % de la totalidad de
la vida poltica, econmica, social, su personal, y los empleadores priva-
cultural y tecnolgica. dos con ms de cincuenta trabajado- Referencia bibliogrfica
res en una proporcin no inferior al
En el mbito laboral, mediante la 3 %. VALDERRAMA VALDERRA-
Ley General de la Persona con Dis- MA, Luis Ricardo. Contratacin
capacidad y su reglamento prev Es as que el Sistema de Inspeccin laboral de personas con discapa-
que la persona con discapacidad tie- del Trabajo determina en el mes de cidad. En: Soluciones Labora-
ne derecho a trabajar, en igualdad enero de cada ao, el cumplimien- les. Ao 9, N 98, Gaceta Jurdica,
de condiciones que las dems, en un to de la cuota correspondiente a las Lima, febrero 2016.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 65-73


73
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROTECCIN DE LA MATERNIDAD EN EL TRABAJO


Javier ARVALO VELA(*)

En el presente artculo se desarrolla la proteccin que recibe la madre


trabajadora en la legislacin laboral peruana, a efectos de garantizar su
EJECUTIVO
RESUMEN

salud y del hijo concebido o recin nacido. De forma puntual se analizar


la proteccin contra el despido nulo, el descanso pre y posnatal, la im-
plementacin de lactarios, el otorgamiento de prestaciones por parte de
EsSalud, entre otras.

sus labores dentro de su centro de trabajo. Es-


PALABRAS CLAVE tas medidas protectoras buscan que la mujer
Maternidad / Derechos de la mujer trabajadora / preserve energas con el fin de que no se vea
Proteccin contra el despido afectada su labor como trabajadora ni como
madre.
Recibido : 26/01/2017
El autor paraguayo Frescura explica el fin de
Aprobado : 10/02/2017
las normas protectoras de la maternidad en los
trminos siguientes:
Introduccin
() se proponen fundamentalmente con-
La proteccin de la maternidad en el trabajo servar en su integridad las fuerzas vita-
ha sido una de las preocupaciones de la OIT les de la mujer trabajadora, de modo a fa-
as como de los legislaciones nacionales, toda cilitarle el cumplimiento normal de esa
vez que cada da aumenta la participacin del funcin y con posterioridad, la crianza y
elemento femenino en el mercado de trabajo, cuidado de los hijos durante la primera
lo que va de la mano con el hecho de que estas edad(1).
mujeres puedan quedar embarazadas y que el
proceso biolgico del embarazo y el nacimien- Desde su fundacin en 1919, la Organizacin
DOCTRINA LABORAL

to del nio, ocasionen efectos jurdicos que la Internacional del Trabajo (en adelante OIT),
legislacin no puede dejar de regular. se mostr preocupada por las madres trabaja-
doras, es por ello que una de las primeras nor-
En el Per como en otros Estados se ha dicta- mas que aprob fue el Convenio N 3 sobre
do una legislacin protectora de la maternidad proteccin a la maternidad, el mismo que fue
en el trabajo a efectos de proteger la salud de revisado en 1952 para dar origen al Conve-
la madre que trabaja y de su hijo concebido o nio N 103 sobre proteccin de la maternidad
recin nacido; garantizndole la conservacin (revisado) y a la Recomendacin N 95 sobre
de su empleo y facilitando la continuacin de proteccin de la maternidad.

(*) Juez Supremo Titular. Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
(1) FRESCURA Y CANDIA, Luis P. Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social. 3 edicin, corregida, ampliada y
actualizada, Editorial El Foro, Asuncin - Paraguay, 1986, p. 362.

74 pp. 74-82ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N 110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

El Convenio N 158 de la OIT, sobre nacimiento y sus consecuencias o la dura hasta que el hijo tenga un ao,
la terminacin de la relacin de tra- lactancia. se debe interpretar que durante todo
bajo 1982; no aprobado ni ratificado este periodo la madre trabajadora no
por el Per, en el literal d) de su ar- a) El embarazo: Para que se confi- puede ser despedida; en consecuen-
tculo 5 considera entre los motivos gure este primer mvil de nulidad cia, ser nulo el despido que no obe-
que no constituirn una causa justi- de despido, la terminacin dis- dezca a una causa justa si se produce
ficada para la terminacin de la rela- criminatoria del vnculo laboral durante los doce (12) meses poste-
cin de trabajo, el embarazo. debe producirse durante el perio- riores al parto cuando el mvil obe-
do que transcurre desde la fecun- dezca a la situacin de lactancia de
La preocupacin de la OIT por la si- dacin del vulo por el esperma- la madre.
tuacin de la madre trabajadora ha tozoide hasta el parto.
sido permanente, tal es as que en 1. Carga probatoria en el despido
la 87 reunin de la Conferencia In- b) El nacimiento y sus consecuen- de la madre trabajadora
ternacional del Trabajo celebrada en cias: Este mvil se configu-
junio de 1999 se acord instituir la ra cuando el despido se produ-
La Ley N 29497, Nueva Ley Pro-
Comisin de Proteccin a la Mater- ce a partir del momento en que
cesal del Trabajo, en el literal b) del
nidad, acordndose tambin en di- concluye el embarazo y el bebe
numeral 23.3) de su artculo 23 asig-
cha reunin inscribir en el orden del sale del tero materno hasta los
na la carga de la prueba del moti-
da de la reunin de la Conferencia, noventa (90) das posteriores al
vo de nulidad de despido alegado al
que se celebrara en junio del ao nacimiento.
empleador; no obstante esta disposi-
2000, el asunto titulado Revisin cin adjetiva la Ley N 30367, man-
c) La lactancia: Este tercer m-
del Convenio sobre la proteccin de tiene la presuncin juris tantum que
vil se presenta cuando el despido
la maternidad (revisado), 1952 (N ya exista en la modificatoria que in-
ocurre durante el periodo en que
103) y de la Recomendacin sobre trodujo la Ley N 27185, en el senti-
la trabajadora se encuentra ha-
la proteccin de la maternidad, 1952 do de presumir los mviles del despi-
ciendo uso de su derecho a gozar
(N 95), con miras a la adopcin de do; es decir, que el mismo se produce
de una (01) hora diaria de permi-
un convenio y una recomendacin. en razn del embarazo, el nacimien-
so por lactancia materna, previs-
to por numeral 1.1) del artculo to y sus consecuencias o la lactancia.
En la 88 reunin de la Conferencia
1 de la Ley N 27240, modifica- En consecuencia, la madre trabaja-
Internacional de Trabajo, celebrada
do por la Ley N 27591, permi- dora no tendr que asumir carga pro-
en junio del 2000, se aprob el Con-
so que se extiende desde el tr- batoria alguna respecto del mvil de
venio N 183 de la OIT sobre la pro-
mino del descanso posnatal hasta su despido, sino solamente el probar
teccin de la maternidad; el mismo
que el hijo tenga un ao de edad. su estado de gestacin. Corresponde-
que fue aprobado en el Per median-
r al empleador probar que el despi-
te Resolucin Legislativa N 30312,
La proteccin prenatal prevista por do obedeci a una causa justa.
publicada en el diario oficial El Pe-
la Ley N 30367, mantiene el crite-
ruano el 22 de marzo de 2015. Sobre la carga probatoria del despi-
rio existente en la legislacin ante-
rior, pues, establece un manto protec- do por causal de embarazo, el Tribu-
I. La proteccin de la ma- tor para la mujer embarazada durante nal Constitucional ha sealado que:
dre trabajadora contra el todo el periodo de gestacin.
() que no corresponde a la de-
despido mandante acreditar que el despido
En cuanto al marco de proteccin
posnatal, la referida Ley sanciona fue realizado como consecuencia
El embarazo o el nacimiento de un
con la nulidad el despido que tuviera del embarazo. An si se asumiera
hijo no pueden constituir causal que
por motivo el nacimiento y sus con- como parece asumirla Salaque
en forma directa o disimulada, origi-
secuencias o incluso la lactancia, si el despido se produjo meses an-
ne a una mujer la prdida de su em-
este se efectuaba dentro de los no- tes, el despido resulta igualmente
pleo o que no pueda reincorporarse
venta (90) das posteriores al parto. nulo toda vez que an en ese caso
al mismo una vez terminado el des-
el despido se ha producido duran-
canso por natalidad, as lo prevn,
Teniendo en cuenta que segn la Ley te el periodo de gestacin. Por ello
tanto los Convenios de OIT como la
N 27240, modificada por la Ley corresponde estimar la demanda
legislacin nacional.
N 27591, el periodo de lactancia en el presente caso(2).
En el Per la Ley N 30367, actual-
mente vigente, exige para conside-
rar un despido como nulo que haya
tenido como mvil el embarazo, el (2) STC Exp. N 03190-2008-AA, caso Ysabel Arias Silva, fundamento 4.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 74-82


75
SOLUCIONES

LABORALES

En cuanto a la prueba del estado de se dispone como exigencia la no- no determinar la proteccin a
gestacin debemos tener en cuenta tificacin documental del emba- la que se encuentra sujeta. Esto
que la proteccin que otorga la Ley razo al empleador (previa al des- quiere decir que la notificacin
N 30367, () es aplicable siempre pido) para oponerla como causal del embarazo sirve tan solo para
que el empleador hubiere sido notifi- de nulidad de despido, lo que se hacer de conocimiento del em-
cado documentalmente del embarazo busc fue evitar despidos arbi- pleador del estado de gestacin
en forma previa al despido y no ener- trarios a mujeres gestantes que de la trabajadora cuando este no
va la facultad del empleador de des- no traslucen su real situacin es- sea evidente; sera ilgico alegar
pedir por causa justa. pecial, de all que se requiera en desconocimiento del estado de
este caso como requisito sine qua la gravidez cuando a simple vis-
Del texto legal podra deducirse que non la comunicacin documen- ta era reconocible el estado de la
es condicin indispensable para que tal al empleador, pues de lo con- trabajadora. En suma, la notifica-
una trabajadora sea protegida con la trario no sera posible presumir cin del embarazo al empleador
nulidad del despido, el haber cursa- que el despido efectuado se en- ser inexigible cuando el estado
do una comunicacin escrita al em- contr motivado en razones dis- de la trabajadora sea evidente(4).
pleador manifestndole su estado de criminatorias contra la gestante.
gravidez. Distinta es la situacin cuando A su turno, Gmez, al referirse al
el estado de gestacin es eviden- conocimiento que debe tener el em-
Sobre el requisito de la comunica- te por el desarrollo del feto, re- pleador de la situacin de gravidez de
cin previa el Tribunal Constitucio- sultando razonable entender que la trabajadora nos dice lo siguiente:
nal, en el considerando cinco de su la madre trabajadora se encuen-
sentencia ha establecido lo siguiente: tra igualmente protegida fren- Obviamente que el empleador
te a despidos, en atencin al pre- debe tener conocimiento que la
5.Para declarar nulo el despido trabajadora est gestando, sea
cepto constitucional sealado en
de las trabajadoras embarazadas, porque se le ha puesto en co-
el considerando anterior; con-
lesivo del derecho a la no discri- nocimiento, o porque fluye de
secuentemente de producirse el
minacin por razn de sexo, es una simple observacin externa
despido a una madre en evidente
menester la acreditacin del pre- ()(5).
estado de gestacin, se debe en-
vio conocimiento del estado de
tender que tal despido tiene como Por nuestra parte somos de la opi-
gestacin por parte del emplea-
fundamento la discriminacin nin que aun cuando la mujer no hu-
dor que despide o el requisito
por embarazo. biese cumplido con comunicar a su
de la previa notificacin de di-
cho estado por la trabajadora al Criterio similar se ha mantenido en empleador su situacin de embara-
empleador. la Casacin N 2213-2006-La Liber- zo, su despido ser nulo si de la sim-
tad del 18 de setiembre de 2007. ple apreciacin visual de la trabaja-
En este sentido, el inciso e) del dora se desprendiera su condicin de
artculo 29 del Decreto Supre- Sobre el requisito de la comunica- gestante.
mo N 003-97-TR prescribe que cin previa al empleador del esta-
el despido se considera nulo si se do de gestacin, la doctrina no es En el caso que el mvil de nulidad de
produce en cualquier momento pacfica. despido fuera el nacimiento del hijo
del periodo de gestacin o dentro o el periodo de lactancia, considero
de los noventa das posteriores al Quispe y otro admiten que la comu- tambin que aun cuando la trabaja-
parto, siempre que el empleador nicacin documental al empleador dora no hubiese cumplido con comu-
hubiere sido notificado documen- de la situacin de embarazo de la tra- nicar por escrito estas situaciones a
talmente del embarazo en forma bajadora, excepcionalmente, no ser su empleador, esta exigencia no ser
previa al despido ()(3). exigible en el caso siguiente: relevante en la medida que existan
otras situaciones que permitan pro-
Por su parte, la Primera Sala de De- () en el supuesto que el em- bar que el mismo tena conocimien-
recho Constitucional y Social Transi- barazo de la madre gestante sea to de la situacin de maternidad de
toria de la Corte Suprema de Justicia evidente, pues, la notificacin la trabajadora. Tal es el caso de la
de la Repblica, al resolver con fe-
cha 15 de diciembre de 2005, la Ca-
sacin N 275-2005-Arequipa, sos-
tuvo al respecto lo siguiente: (3) STC Exp. N 04844-2008-PA/TC, caso Jakeline Rojas Pereira, fundamento 5.
(4) QUISPE CHVEZ, Gustavo y otro. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. 1 edi-
() cuando en el ltimo prrafo cin, 2009, p. 78.
de la norma materia de casacin (5) GMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo, Parte General. Tomo I, Lima, 2000, p. 543.

76 pp. 74-82ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

existencia de un formulario solicitan- por sus empleadores, sin respon- gestante se encuentre sujeta a perio-
do subsidio por maternidad al Seguro sabilidad para stos, previo cum- do de prueba legal o convencional,
Social de Salud (EsSalud), el que se plimiento del procedimiento es- no goza de proteccin contra el des-
entrega debidamente llenado, sellado tablecido en la ley, cuando de pido arbitrario, pudiendo ser despe-
y firmado por el empleador y la tra- manera intencional cometan una dida sin responsabilidad alguna para
bajadora asegurada; lo mismo ocurri- falta grave prevista en el artculo el empleador.
ra si existe un formulario solicitando 25 del Texto nico Ordenado
subsidio por lactancia o simplemen- del Decreto Legislativo N 728, De acuerdo con lo antes sealado, se
te cualquier otra comunicacin o do- aprobado por Decreto Supremo puede afirmar que el despido de una
cumento que demuestre que la traba- N 003-97-TR. mujer embarazada o de reciente ma-
jadora se encontraba en estado pre o ternidad, no se encuentra afectado de
posnatal. 3. Despido de la madre trabajadora nulidad cuando se produce durante
durante el periodo de prueba el periodo de prueba, aun cuando ca-
2. Despido de la madre trabaja- rezca de motivacin expresa.
dora por causa justa El periodo de prueba puede defi-
En la doctrina argentina, sobre el
nirse como el lapso que transcurre
tema del despido de la mujer emba-
La proteccin otorgada a la madre desde el inicio del contrato de tra-
razada durante el periodo de prueba,
trabajadora por la Ley N 30367, de bajo hasta determinado momento
resulta interesante revisar la posicin
ninguna manera puede considerarse previsto por la ley, durante el cual
del autor Gonzlez, quien nos dice lo
como un incentivo a la indisciplina el empleador tiene derecho a eva-
siguiente:
y baja de rendimiento de estas traba- luar si el trabajador rene las con-
jadoras, debido a que no afecta la fa- diciones para las cuales lo contrat En otras palabras, si la situacin
cultad de despido por causa justa que pudiendo, si lo considera conve- de embarazo genera una presun-
tiene todo empleador, pues, como niente, dar por concluida la rela- cin en favor de la trabajadora, y
ella misma lo establece expresamen- cin laboral sin responsabilidad de a fin de evitar que el despido pue-
te (...) no enerva la facultad del em- ningn tipo. da ser considerado discriminato-
pleador de despedir por causa justa. rio, el empleador debe demostrar
El artculo 10 del TUO, LPCL, re-
que los motivos que lo impulsa-
Sobre la posibilidad que una madre conoce la existencia del periodo de
ron a disolver el vnculo son aje-
trabajadora pueda ser despedida por prueba al trmino del cual el trabaja-
nos a tal hecho, es decir el em-
causa justa la jurisprudencia de la dor adquiere la proteccin contra el
barazo, ya que en esta situacin
Segunda Sala de Derecho Constitu- despido arbitrario.
particular, y aunque la ley no lo
cional y Social Transitoria de la Cor- prevea expresamente no basta
Segn la misma norma la duracin
te Suprema de Justicia de la Rep- que el empleador despida sin in-
ordinaria del periodo de prueba es
blica al emitir pronunciamiento en la vocar ms que su voluntad,()
de tres (3) meses, pudiendo las par-
Casacin Laboral N 2016-2014, del ya que los valores en juego y los
tes pactar por escrito una duracin
27 de octubre de 2014, en el conside- bienes jurdicos tutelados tienen
que en su conjunto no exceder de
rando Dcimo Primero, ha sealado distinta jerarqua.
seis (6) meses en el caso de trabaja-
lo siguiente:
dores calificados o de confianza y de
Y ello se debe a que no nos en-
() En todo despido de una tra- un (1) ao en el caso de personal de
contramos ante una cuestin fc-
bajadora durante el periodo de direccin.
tica originada en el sexo, sino en
gestacin o dentro de los 90 (no- el embarazo, perjudicndose en-
El dispositivo legal antes citado no
venta) das posteriores al parto. tonces no a la mujer a secas, sino
excluye expresamente de su aplica-
Se presume que el despido tiene a la mujer gestante, por lo que
cin a las mujeres gestantes o de re-
por motivo el embarazo, si el em- el patrono debe acreditar que el
ciente maternidad.
pleador no acredita en este caso despido durante la etapa probato-
la existencia de causa justa para El Tribunal Constitucional(6) ha inter- ria nada ha tenido que ver con la
despedir, o si la sancin de des- pretado que mientras la trabajadora maternidad(7).
pido impuesta no cumple con los
criterios de razonabilidad y pro-
porcionalidad, en consecuencia
las trabajadoras embarazadas o
de reciente maternidad que in- (6) STC Exp. N 02456-2012-AA/TC, caso Jackeline Carranza.
(7) GONZLEZ, Ricardo scar. Despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba.
cumplan con sus obligaciones En: Revista de Derecho Laboral. Extincin del Contrato de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni Editores,
de trabajo podrn ser despedidas 2000-2, pp. 345-346.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 74-82


77
SOLUCIONES

LABORALES

4. Efectos de la demanda de nuli- de noventa y ocho (98) das natura- En el caso que la trabajadora gestan-
dad de despido declarada fun- les de descanso distribuido en un pe- te optara por diferir en todo o en par-
dada riodo de cuarenta y nueve (49) das te el goce del descanso prenatal, el
naturales de descanso prenatal y un nmero de das naturales diferidos
Si la demanda de nulidad de despido periodo de cuarenta y nueve (49) se acumular al periodo postnatal.
interpuesta por la madre trabajadora das naturales de descanso postna- Para dicho efecto, deber comuni-
resulta fundada de conformidad con tal (artculo 2 del Decreto Supremo car por escrito su decisin al emplea-
el artculo 40 del TUOLPCL, ten- N 005-2011-TR, modificado por dor hasta dos (2) meses antes de la
dr que ser readmitida en el empleo, Decreto Supremo N 002-2016-TR). fecha probable del parto, indicando
efectundose el pago de las remune- el nmero de das de descanso pre-
raciones dejadas de percibir desde 2. Trmite natal que desea acumular al periodo
la fecha de su despido hasta su real de descanso postnatal y acompaan-
reincorporacin. Para hacer uso del descanso prenatal do el correspondiente informe mdi-
la trabajadora gestante deber pre- co que certifique que la postergacin
Igualmente, tendr derecho a que se sentar a su empleador el correspon- del descanso prenatal por dicho n-
le efecten los correspondientes de- diente Certificado de Incapacidad mero de das no afectar de ningn
psitos de Compensacin por Tiem- Temporal para el Trabajo (CITT) por modo a la trabajadora gestante o al
po de Servicios (CTS) y al pago de maternidad expedido por EsSalud, concebido; pudiendo este ser variado
intereses respectivos. o en su defecto un certificado mdi- por razones de salud de la gestante o
co en el que conste la fecha probable del concebido debido a una contin-
del parto, pudiendo este encontrarse gencia imprevista (primer prrafo del
II. El Derecho al descanso contenido en el formato regulado por numeral 5.1) del artculo 5 del De-
pre y postnatal el Colegio Mdico del Per o en el creto Supremo N 005-2011-TR).
recetario de uso regular del profe-
Dentro del contexto de proteccin de La decisin de la trabajadora de
sional mdico que emite la certifi-
la maternidad en el trabajo se dict la postergar el descanso prenatal no re-
cacin (primer prrafo del numeral
Ley N 26644, publicada en el dia- quiere aceptacin ni aprobacin del
4.1) del artculo 4 del Decreto Su-
rio oficial El Peruano el 27 de junio empleador, por lo que la posterga-
premo N 005-2011-TR).
de 1996, mediante la cual se preci- cin produce efectos desde la recep-
s en el primer prrafo de su artculo Presentado que sea el certificado an- cin del documento que la comu-
1 que el periodo de descanso prena- tes indicado, la trabajadora gestante nica (segundo prrafo del numeral
tal y postnatal tendran una duracin estar expedita para el goce del des- 5.1) del artculo 5 del Decreto Su-
de 45 das cada uno, pudiendo ser di- canso prenatal a partir de los cuaren- premo N 005-2011-TR).
feridos parcial o totalmente, y acu- ta y nueve (49) das naturales ante-
La postergacin del descanso prena-
mulados por decisin de la madre riores a la fecha probable del parto,
tal no autoriza a la trabajadora ges-
gestante; decisin que deber ser co- salvo que haya optado por diferir
tante a variar o abstenerse del cum-
municada al empleador con una anti- parcial o totalmente el descanso, en
plimiento de sus labores habituales,
cipacin no menor de dos meses an- cuyo caso el goce del descanso pre-
salvo que medie acuerdo al respec-
teriores a la posible fecha de parto. natal se entender referido a los das
to con el empleador (segundo prra-
no diferidos (segundo prrafo del
fo del artculo 2 de la Ley N 26644).
1. Duracin numeral 4.1) del artculo 4 del De-
creto Supremo N 005-2011-TR, No obstante lo indicado en el prra-
Mediante la Ley N 30367, publica- modificado por el Decreto Supremo fo que antecede, la parte empleado-
da en el diario oficial El Peruano el N 002-2016-TR). ra deber asignar a la trabajadora
25 noviembre 2015, se ha ampliado gestante labores que no pongan en
dicho periodo quedando establecido 3. Postergacin riesgo la salud y/o desarrollo nor-
que es derecho de la trabajadora ges- mal del embrin y el feto durante
tante gozar de 49 das de descanso En el caso de la postergacin del des- el periodo de gestacin, sin afectar
prenatal y 49 das de descanso post- canso prenatal, es necesario que se derechos laborales (numeral 5.2)
natal (modificatoria introducida por comunique al empleador esta deci- del artculo 5 del Decreto Supremo
el artculo 2 de la Ley N 30367). sin, acompaando el informe m- N 005-2011-TR).
dico que certifique que dicha poster-
La norma reglamentaria ha precisado gacin del descanso no afectar en Si se produjera un adelanto del alum-
que el derecho al descanso de la tra- modo alguno a la gestante o al con- bramiento respecto a la fecha proba-
bajadora, derivado del proceso biol- cebido (primer prrafo del artculo 2 ble del parto fijada para establecer el
gico de la gestacin, le permite gozar de la Ley N 26644). inicio del descanso prenatal, los das

78 pp. 74-82ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

de adelanto se acumular al descan- el prrafo incorporado por la Ley de 76 aos, hasta que la Tercera Dis-
so postnatal. En caso que el alumbra- N 27606 a la Ley N 26644, sea- posicin Complementaria, Transi-
miento se produjera de forma pos- lando que la extensin de 30 das del toria, Derogatoria y Final de la Ley
terior a la posible fecha probable descanso postnatal tambin proce- N 26513, publicada en el diario
de parto, los das de retraso debern dera para el caso de nacimiento de oficial El Peruano el 28 de julio de
considerarse como descanso mdico nios con discapacidad; en conse- 1995, derog expresamente la Ley
por incapacidad temporal para el tra- cuencia, en estos casos el periodo de N 2851.
bajo, los cuales sern remunerados descanso postnatal se extendera a 79
(artculo 3 de la Ley N 26644, mo- das (modificatoria introducida por el Con la derogatoria de la Ley N 2851,
dificado por el Artculo nico de la artculo 1 de la Ley N 29992). el permiso por lactancia qued sin
Ley N 27402). fundamento legal que lo respalde y
De acuerdo con el artculo 2 del los empleadores procedieron a ne-
4. Acumulacin de descanso va- Reglamento de la Ley N 29992, garlo, salvo casos excepcionales en
cacional aprobado por el Decreto Supremo que algunos patronos lo otorgaban,
N 001-2015-TR, publicado en el no como un derecho sino como un
La trabajadora gestante tambin tie- diario oficial El Peruano el 29 de gesto de consideracin de la empre-
ne derecho a que el periodo de des- enero de 2015, se considera nio con sa hacia determinadas trabajadoras.
canso vacacional por rcord ya discapacidad a: () aquel que pre-
senta una o ms deficiencias fsicas, Posteriormente, mediante la Ley
cumplido y que se encuentre pen-
sensoriales, mentales o intelectua- N 27240, Ley que otorga permi-
diente de goce, se inicie a partir del
les de carcter permanente que son so por lactancia materna, publica-
da siguiente de la fecha de venci-
evidenciadas o previstas razonable- da en el diario oficial El Peruano
miento del descanso postnatal; para
mente al momento de su nacimiento 23 de diciembre de 1999, se reesta-
lo cual deber cursar una comunica-
o con posterioridad; por las que po- bleci el derecho de la madre traba-
cin a su empleador con una ante-
dra verse afectado al interactuar con jadora a una hora diaria de permiso
lacin de quince (15) das previos
diversas barreras actitudinales y del por lactancia, hasta que su hijo cum-
al inicio de su goce (artculo 4 de la
entorno, impidindole el ejercicio pliera un ao de nacido. De acuerdo
Ley N 26644).
de sus derechos y su inclusin ple- con la Ley N 27403, Ley que preci-
Si a la fecha del vencimiento del des- na y efectiva en la sociedad en igual- sa los alcances del permiso por lac-
canso postnatal o de su extensin, la dad de condiciones que las dems tancia materna, publicada en el dia-
madre trabajadora tuviere derecho personas. rio oficial El Peruano el 20 de enero
a descanso vacacional pendiente de de 2001, el permiso materia de estu-
goce, podr iniciar parcial o total- Dicha disposicin se justifica por dio se considera como efectivamente
mente el disfrute vacacional a partir las necesidades de cuidado especia- laborado para todo efecto legal, in-
del da siguiente de vencido el des- les que requiere un recin nacido cluyndose el goce de la remunera-
canso postnatal o su extensin, siem- que padezca de las deficiencias cita- cin correspondiente; por lo tanto,
pre y cuando previamente lo hubiere das en el prrafo precedente, la cual no puede ser objeto de descuento de
comunicado por escrito al emplea- debe ser acreditada mediante un cer- ninguna clase.
dor con una anticipacin no menor tificado mdico de discapacidad emi-
de quince (15) das naturales al ini- tido por los Ministerios de Salud, de La Ley N 27240 fue modificada
cio del goce vacacional. Esta deci- defensa o del interior, o por el Segu- por las Leyes Ns 27591 y 28731,
sin no requiere aceptacin o apro- ro Social de Salud (EsSalud). Para publicadas el 13 de diciembre de
bacin del empleador (artculo 8 del el caso de las madres trabajadoras 2001 y el 13 mayo 2006, respecti-
Decreto Supremo N 005-2011-TR, que cuenten con un seguro brindado vamente, las cuales abren la posi-
modificado por la Primera Disposi- por una Entidad Prestadora de Salud bilidad de que pueda fraccionarse
cin Complementaria Transitoria del (EPS), el certificado de discapacidad en dos tiempos iguales el periodo
Decreto Supremo N 01-2015-TR). ser convalidado por el Seguro So- de lactancia; as como que el hora-
cial de Salud (EsSalud). rio durante el cual se desarrollar
sea fijado en comn acuerdo entre
III. Derecho a mayor des- el empleador y la madre trabajado-
canso por nacimiento de IV. Derecho al permiso por ra. Asimismo, se estableci expresa-
nios con discapacidad lactancia mente que este derecho no puede ser
objeto de compensacin ni sustitu-
Mediante la Ley N 29992, publi- El derecho de la madre trabajado- cin por otro beneficio, lo que le da
cada en el diario oficial El Peruano ra a gozar de una hora de lactancia el carcter de derecho indisponible e
el 7 de febrero de 2013, se modific se mantuvo en nuestro pas por ms irrenunciable.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 74-82


79
SOLUCIONES

LABORALES

V. Obligacin patronal de im- es por esto que se hace necesario es- Supremo en mencin en los trminos
plementacin de lactarios tablecer una proteccin especial en siguientes:
el centro de trabajo respecto a las
funciones a desarrollar por la mujer Se consideran situaciones sus-
En principio debo decir que la lac- ceptibles de poner en riesgo la
tancia constituye un derecho humano embarazada.
salud de la mujer gestante y/o el
fundamental el cual debe ser tutela- En el Per, la Ley N 28048, Ley de desarrollo normal del embrin y
do y promovido por el Estado, la so- proteccin a favor de la mujer ges- feto:
ciedad, la familia y la comunidad en tante que realiza labores que pongan
general, pues, contribuye con el de- en riesgo su salud y/o el desarrollo 1. Riesgos generados por las con-
sarrollo integral de los nios. Adicio- normal del embrin y el feto, publi- diciones de trabajo durante el pe-
nal a ello, la lactancia favorece la sa- cada en el diario oficial El Peruano riodo de gestacin:
lud de la madre y ayuda a consolidar el 1 de agosto de 2003, reglamentada
el vnculo familiar. por Decreto Supremo N 009-2004- a) La exposicin de la mujer
TR, ha previsto que la proteccin de gestante a agentes fsicos,
Teniendo en cuenta la importan- qumicos, biolgicos, ergo-
la madre trabajadora se manifiesta
cia de la lactancia se emiti la Ley nmicos y psicosociales, pro-
tambin en aquella tutela de las la-
N 29896, Ley que establece la im- cedimientos o condiciones de
bores realizadas durante los meses
plementacin de lactarios en las ins- trabajo peligrosos, debido al
comprendidos entre la concepcin y
tituciones del Sector Pblico y del lugar donde desarrolla las la-
el alumbramiento.
Sector Privado promoviendo la lac- bores propias de su puesto de
tancia materna, publicado en el dia- Los dispositivos antes citados han re- trabajo.
rio oficial El Peruano el 7 de julio de gulado la proteccin ya sea por ex-
2012, dispone en su artculo 1 la obli- posicin a determinados agentes, a b) La manipulacin de sustan-
gacin de las entidades y/o empresas condiciones de trabajo o cambios fi- cias peligrosas necesarias
del Sector Pblico y Privado donde siolgicos propios de la gestacin. para la realizacin de las la-
laboren veinte (20) o ms mujeres en bores propias de su puesto de
edad frtil de implementar lactarios, Siendo ello as, el empleador ape- trabajo.
cuyas especificaciones y condiciones nas tome conocimiento del estado de
se rigen por lo dispuesto en el Decre- gravidez de la madre gestante, de- 2. Riesgos adicionales derivados
to Supremo N 001-2016-MIMP, que ber adoptar las medidas necesarias de cambios fisiolgicos en la mu-
desarrolla la Ley N 29896 - Ley que asignando a la madre gestante labo- jer gestante.
establece la implementacin de lac- res que no signifiquen un riesgo la
tarios en las instituciones del Sector salud o el desarrollo normal del em- c) El deterioro preexistente en la
Pblico y del Sector Privado promo- brin y el feto, sin que ello afecte sus salud de la mujer que, unido al
viendo la lactancia materna, publica- derechos laborales. Una vez culmi- estado de gestacin, le impide
do en el diario oficial El Peruano el nado el periodo de gestacin, la mu- desarrollar labores propias de
9 de febrero de 2016. jer trabajadora tiene derecho a re- su puesto de trabajo, sin cons-
gresar al puesto donde desempeaba tituir incapacidad temporal
Los lactarios son ambientes especial- funciones originalmente. para el trabajo.
mente acondicionados donde las ma-
dres pueden extraer la leche materna El Reglamento de la Ley N 28048, d) El deterioro del estado de sa-
durante el horario de trabajo, a efec- aprobado por el Decreto Supremo lud o condicin fsica gene-
tos de conservarla de manera ade- N 009-2004-TR, publicado en el rado por el embarazo, que
cuada, garantizando as una lactan- diario oficial El Peruano el 21 de ju- impide a la mujer gestante de-
cia continua. lio de 2004, reglamenta el derecho de sarrollar labores propias de su
la madre trabajadora a no realizar la- puesto de trabajo, sin consti-
bores que pongan en riesgo la salud tuir incapacidad temporal para
VI. Derecho a la proteccin de la mujer y/o desarrollo normal del el trabajo.
especial en el trabajo de embrin y el feto durante su periodo
la madre gestante de gestacin. La presencia de situaciones peli-
grosas para la mujer gestante, el
Durante el embarazo, el parto y el pe- Las situaciones susceptibles de po- embrin y el feto conlleva el cam-
riodo puerperal, la mujer gestante as ner en riesgo la salud de la mujer bio temporal de labores que culmi-
como el feto pueden sufrir graves da- gestante y/o el desarrollo normal del nan indefectiblemente con el parto
os en su salud como consecuencia embrin y el feto, se encuentran pre- (artculo 3 del Decreto Supremo
de los trabajos que se desempeen, vistas en el artculo 2 del Decreto N 009-2004-TR).

80 pp. 74-82ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

La mujer tiene derecho a solicitar no trabajo que no ponga en riesgo el de- Modernizacin de la Seguridad So-
realizar labores que pongan en riesgo sarrollo normal del embrin y el feto, cial en Salud, aprobado median-
su salud y/o el desarrollo normal del originar que la trabajadora pueda in- te Decreto Supremo N 009-97-SA,
embrin y el feto, cuando se presente terrumpir la prestacin de sus servi- modificado por el Decreto Supremo
alguna de las situaciones a que hace cios, para lo cual deber cursar una N 002-2016-TR).
referencia el artculo 2 de este mis- comunicacin escrita a su emplea-
mo reglamento (artculo 6 del Decre- dor sobre el hecho sealando que di- El monto del subsidio equivale al
to Supremo N 009-2004-TR). cha interrupcin durar hasta que se promedio diario de las remuneracio-
le asignen nuevas labores que no re- nes de los doce ltimos meses ante-
Para solicitar al empleador no rea- sulten riesgosas para el desarrollo del riores al inicio de la prestacin mul-
lizar labores que pongan en riesgo embrin o el feto. Resulta pertinente tiplicado por el nmero de das de
su salud y/o el desarrollo normal del sealar que dicha suspensin de la- goce de prestacin. Si el total de me-
embrin y el feto, la trabajadora de- bores de ninguna manera afectar los ses de afiliacin es menor a doce
ber presentar el certificado mdico derechos laborales de la madre ges- (12), el promedio se determinar en
respectivo indicando los riesgos ge- tante (artculo 12 Decreto Supremo funcin del tiempo de aportacin del
nerados por las condiciones de tra- N 009-2004-TR). afiliado regular en actividad. No se
bajo durante la gestacin y los ries- podr gozar simultneamente de sub-
gos adicionales derivados de los sidio por incapacidad y maternidad
cambios fisiolgicos en la mujer VII. Derecho a la proteccin (segundo prrafo del artculo 16 del
gestante (artculo 7 del Decreto Su- de la madre trabajadora Reglamento de la Ley N 26790, Ley
premo N 009-2004-TR). por la Seguridad Social de Modernizacin de la Seguridad
Social en Salud, aprobado median-
La solicitud de la trabajadora debe- En el Per, el Seguro Social de Salud te Decreto Supremo N 009-97-SA).
r ser atendida en el ms breve plazo. creado por la Ley N 27056, es el or-
De existir riesgo inminente, el em- ganismo pblico descentralizado con Las disposiciones especficas para
pleador deber apartar a la trabajado- personera de Derecho Pblico inter- la tramitacin y cobro del subsidio
ra de las labores que ocasionan ries- no, que entre otras funciones tiene por maternidad han sido estable-
go a su salud y/o el desarrollo normal a su cargo brindar a las madres tra- cidas por EsSalud mediante la Di-
del embrin y el feto, sin perjuicio de bajadoras prestaciones econmicas rectiva N 09-GG-ESSALUD-2016
atender su solicitud (artculo 8 del como son los subsidios de materni- Pago de Subsidio por Maternidad
Decreto Supremo N 009-2004-TR). dad y lactancia; as como prestacio- aprobada por Resolucin de Ge-
nes de maternidad consistentes en el rencia General N 518-GG-ESSA-
El empleador asignar labores que no LUD-2016 del 27 de abril de 2016.
cuidado de la salud de la madre ges-
pongan en riesgo la salud y/o desarro-
tante y la atencin del parto, exten-
llo del embrin y el feto (artculo 9 del 2. Subsidio por lactancia
dindose al periodo de puerperio y al
Decreto Supremo N 009-2004-TR).
cuidado de la salud del recin nacido
La asignacin de labores que no (numerales 3.5) y 3.6) del artculo 3 Se otorga en dinero con el objeto de
pongan en riesgo la salud de la mu- de la Ley N 27056). contribuir al cuidado del recin na-
jer gestante y/o el desarrollo normal cido de acuerdo a las normas que
del embrin y el feto, no afectar 1. Subsidio por maternidad establezca EsSalud. En caso de par-
los derechos laborales, econmicos to mltiple se reconoce un subsidio
o profesionales de la trabajadora Se otorga en dinero para resarcir el adicional por cada hijo (artculo 17
(artculo 10 del Decreto Supremo lucro cesante como consecuencia del Decreto Supremo N 009-97-
N 009-2004-TR). del alumbramiento y de las necesi- SA, modificado por Decreto Supre-
dades de cuidado del recin nacido. mo N 020-2006-TR).
La mujer gestante tiene el derecho Se otorga por 98 das pudiendo estos
de retornar a sus labores, y de ser el distribuirse en los periodos anterio- Segn la Directiva N 08-GG-ESSA-
caso al puesto de trabajo que vena res o posteriores al parto, conforme LUD-2012, aprobada por Resolucin
desempeando, o a uno equivalente, lo elija la madre con la condicin que de Gerencia General N 619-GG-
con la misma remuneracin y dems durante ese periodo no realice traba- ESSALUD- 2012 de 16 de noviem-
derechos (artculo 11 del Decreto Su- jo remunerado. Este subsidio pue- bre de 2012, el subsidio por lactan-
premo N 009-2004-TR). de extenderse por treinta (30) das cia beneficia al hijo del asegurado
adicionales en casos de nacimiento regular o de rgimen especial o agra-
El incumplimiento por parte del em- mltiple o nacimiento de nios con rio, y se otorga a la madre o perso-
pleador de la reubicacin de la tra- discapacidad (artculo 16 del Regla- na que lo tuviera a su cargo, de com-
bajadora gestante en un puesto de mento de la Ley N 26790, Ley de probarse el fallecimiento de la madre

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 74-82


81
SOLUCIONES

LABORALES

o del estado de abandono del recin S/ 820.00 En caso de parto mlti- embarazada ha originado que
nacido. ple el subsidio se abona por cada los Estados, dentro de los cua-
nio. les se encuentra el Per, dicten
La regulacin del subsidio por lac- normas para proteger la salud de
tancia contenida en la Directiva 8.3.3 Situaciones especiales para la madre trabajadora y del con-
N 08-GG-ESSALUD-2012 es la otorgar el subsidio cebido reconocindoles diversos
siguiente: derechos.
a) Cuando un asegurado pensio-
8.3 Disposiciones sobre subsi- nista no se encuentra registra- 2. De conformidad con la legisla-
dio por lactancia do en el Sistema Informtico cin peruana ser nulo el despi-
de EsSalud, podr demostrar do que tenga por motivo el em-
8.3.1 Oportunidad para el pago tal condicin laboral en base barazo, el nacimiento y sus
del subsidio a la Resolucin de Pensionista consecuencias o la lactancia; ello
emitida por la entidad que le como una manera de garantizar el
El subsidio se otorga en dinero y
otorga la pensin, la cual ser puesto de trabajo de las trabaja-
su pago se tramita por la madre
o en caso de fallecimiento de la verificada directamente por la doras gestantes.
madre, por el padre, a partir del Unidad de Prestaciones Eco-
nacimiento del lactante y hasta el nmicas ante dicha entidad. Si 3. La legislacin peruana protege
plazo mximo de seis meses con- la entidad certifica la validez a la mujer embarazada respecto
tados desde la fecha en que termi- y se cumplen los dems requi- de las funciones que realiza den-
na el periodo mximo postparto. sitos, se proceder al otorga- tro de su centro de trabajo duran-
miento del subsidio por lac- te la gestacin; por lo que el em-
En los casos de solicitudes de tancia, con cargo a Reversin pleador est obligado a tomar las
subsidio por lactancia de meno- de Gastos a la entidad pensio- medidas necesarias para garanti-
res adoptados, se considerarn nista por no declarar y pagar zar que las labores realizadas por
los siguientes criterios: aportes por la totalidad de sus la trabajadora embarazada no ge-
pensionistas. neren un dao en la salud de ella
En caso de que la resolucin ni la del concebido.
de adopcin fuera expedida b)
Las prestaciones econmi-
antes que el menor cumpla los cas por Lactancia para los tra-
dos aos de edad, el plazo de bajadores pesqueros - Ley Referencias bibliogrficas
prescripcin de 6 meses debe- N 28320, que se encuen-
r contarse desde la fecha en tren en baja temporal, sern - FRESCURA Y CANDIA, Luis P.
que fue notificada a los pa- otorgadas siempre que cum- Derecho Paraguayo del Trabajo
dres adoptivos la resolucin plan con tener dos aportacio- y de la Seguridad Social. 3 edi-
de adopcin. nes mensuales consecutivas cin, corregida, ampliada y ac-
o no consecutivas canceladas tualizada, Editorial El Foro,
Estando en trmite el proce- en los seis meses previos a la Asuncin - Paraguay, 1986.
dimiento de adopcin del me- contingencia.
nor, el plazo de prescripcin - GMEZ VALDEZ, Francisco. El
de 6 meses deber contarse a 3. Prescripcin de los subsidios Contrato de Trabajo. Parte Gene-
partir de los 2 aos de edad ral, Tomo I, Lima, 2000.
del menor adoptado. El derecho a los subsidios por mater-
nidad y por lactancia prescribe a los - GONZLEZ, Ricardo scar.
En los casos de lactantes en es-
seis (6) meses contados a partir del Despido de la trabajadora em-
tado de abandono, el plazo para
periodo mximo postparto (penlti- barazada durante el periodo de
que la persona o entidad que lo
mo prrafo del artculo 12 de la Ley prueba. En: Revista de Derecho
tuviera a su cargo trmite la soli-
N 26790). Laboral. Extincin del Contrato
citud se iniciar a partir de la fe-
de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni
cha en que se le otorg la tutela.
Editores, 2000-2.
8.3.2 Monto del subsidio Conclusiones
- QUISPE CHVEZ, Gustavo y
El monto del subsidio por lac- 1. La creciente intervencin de la otro. El despido en la jurispru-
tancia, definido por el Conse- mujer en la actividad laboral su- dencia judicial y constitucional.
jo Directivo de EsSalud, es de mada a la posibilidad de quedar 1 edicin, 2009.

82 pp. 74-82ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CONCILIACIN DE FAMILIA Y TRABAJO


Cmo debe tratarse la esfera familiar del trabajador?
Luis lvaro GONZALES RAMREZ(*)

A partir de la publicacin de una reciente sentencia casatoria que contem-


pla que los trabajadores deben contar con la autorizacin de su emplea-
dor para que sus inasistencias no sean consideradas una indisciplina, en
EJECUTIVO
RESUMEN

el siguiente informe se desarrolla el deber del Estado y los empleadores de


implementar polticas orientadas a buscar una conciliacin entre las obli-
gaciones laborales y familiares. Para tal efecto, se expone la fuente de di-
cha responsabilidad a partir de los preceptos constitucionales vigentes y la
norma internacional dictada por la Organizacin Internacional de Trabajo
- OIT sobre la materia.

familiares de los trabajadores, situacin que


PALABRAS CLAVE dada su relevancia ha sido materia de atencin
Responsabilidad / Familia / Trabajo / Discrimina- por la Organizacin Internacional de Trabajo -
cin / Condiciones de empleo OIT, a travs de convenios y recomendaciones
vigentes para el Estado peruano.
Recibido : 13/12/2016
Aprobado: 07/02/2017
Debe tenerse en cuenta que los trabajadores,
en la actualidad, afrontan obligaciones labo-
rales durante gran parte del da (un tercio del
Aspectos generales da, en la mayora de los casos), tiempo duran-
te el cual tambin se presentan diversas obli-
El pasado 31 de octubre se public en el dia- gaciones familiares: citas mdicas, educati-
rio oficial El Peruano un dictamen casato- vas, atencin de urgencias o emergencias, etc.
rio que establece como fundamento principal Frente a tal escenario, es indispensable que los
DOCTRINA LABORAL

de su decisin que las inasistencias laborales empleadores voluntariamente o, en su defecto,


no bastan con ser comunicadas al empleador, las polticas laborales dictadas por el Estado,
sino que adems deben ser autorizadas para no introduzcan sistemas ms flexibles en la orga-
representar una infraccin laboral pasible de nizacin de los horarios de trabajo y los perio-
sancin disciplinaria. Se trata de la Casacin dos de descanso.
N 12034-2014-Lima.
Solo mediante la atencin de lo antes descri-
Lo relevante de dicha pronunciamiento ju- to ser viable una conciliacin adecuada en-
risprudencial radica en el impacto de la con- tre el trabajo y las obligaciones familiares. No
ciliacin entre las obligaciones laborales y obstante, recientemente, mediante la casacin

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 83-88


83
SOLUCIONES

LABORALES

indicada con anterioridad, la Corte CUADRO N 1


Suprema de Justicia ha expuesto un
Preceptos constitucionales
fundamento que, de una u otra ma- (Constitucin Poltica del Per de 1993)
nera, podra perjudicar la tenden-
Acceso al trabajo
cia creciente de la conciliacin entre
trabajo y familia, ya que pondra en Artculo 22.-El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin
peligro la estabilidad laboral de los de la persona.
Artculo 24.-El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y
trabajadores al exigrseles que las in- su familia, el bienestar material y espiritual.
asistencias no solo merecen ser co- El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra
municadas al empleador, sino, ade- obligacin del empleador.
ms, autorizadas. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas
de los trabajadores y de los empleadores.
Tal pronunciamiento jurisprudencial Proteccin a la familia
presentara matices discriminatorios,
Artculo 4.-La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
al establecer ante determinadas cir- en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
cunstancias (por ejemplo: la atencin ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
de urgencia o emergencias familia- La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
res), el deber del trabajador de con-
tar con la autorizacin del empleador
antes de ausentarse. Es por ello, que Sumado a los preceptos constitucio- con responsabilidades hacia los hijos
con la finalidad de comprender de nal antes referidos, debe considerar- a su cargo, y con otros miembros de
mejor manera el impacto del pronun- se tambin la norma internacional de su familia directa que de manera evi-
ciamiento casatorio, es imprescindi- trabajo suscrito por el Estado perua- dente necesiten su cuidado o sostn,
ble detallar algunas consideraciones no (Convenio de la OIT N 156), so- cuando tales responsabilidades limi-
preliminares para establecer la conci- ten sus posibilidades de prepararse
bre los trabajadores con responsabi-
liacin entre trabajo y familia. para la actividad econmica y de in-
lidades familiares, que contempla,
en trminos generales, las conside- gresar, participar y progresar en ella.
I. Conciliacin entre trabajo raciones que deben atender las po- Dicho convenio establece la obliga-
y familia: es un deber lticas nacionales con miras a crear cin de los Estados de incluir, en-
del Estado? igualdad efectiva de oportunidades tre los objetivos de su poltica nacio-
y de trata entre trabajadores, inclu- nal, el permitir que las personas con
La familia es un elemento esencial de yendo entre los objetivos de los es- responsabilidades familiares puedan
una sociedad organizada. A partir de tados miembros polticas que per- ejercer su derecho a desempear un
ella se construyen bases slidas para mitan a las personas y trabajadores empleo, sin ser objeto de discrimina-
un desarrollo sostenido en valores y con responsabilidades familiares una cin y, en la medida de lo posible, sin
economa. Por su parte, el trabajo re- progresin en el empleo y adecuadas conflicto entre sus responsabilidades
sulta un derecho fundamental de la condiciones laborales. familiares y profesionales. Asimis-
persona, a partir del cual se garantiza mo, plantea la obligacin de imple-
el acceso a una fuente de ingresos que mentar medidas para permitir la li-
le asista al trabajador una remunera- II. Norma internacional de la bre eleccin de ocupacin y facilitar
cin que procure para l y su familia OIT sobre trabajadores con el acceso a la formacin, y para per-
un bienestar material y espiritual. responsabilidades familia- mitir la integracin y permanencia de
res: Convenio OIT N 156 estos trabajadores en la fuerza labo-
Es as que familia y trabajo se en- ral y su reintegracin despus de un
cuentran vinculados y, por tanto, exi- tiempo de ausencia motivada por di-
gen un balance que permita su ade- 1. Alcances generales
chas responsabilidades.
cuada funcionamiento y ejercicio. En
funcin de dicha premisa, su amparo El Convenio OIT N 156 se refiere Adems, plantea la adopcin de me-
y reconocimiento ha sido contempla- a la igualdad de oportunidades y tra- didas para la planificacin local y re-
do a nivel constitucional establecien- to entre trabajadores y trabajadoras. gional de manera que se tomen en
do, por un lado, el deber del Estado Para tal efecto, reconoce los proble- cuenta las necesidades de este gru-
de proteger la familia y, por el otro, mas y necesidades particulares que po de trabajadores, y el desarrollo
el acceso a una fuente de trabajo que enfrentan los trabajadores con res- de servicios comunitarios, pblicos
asegura para el trabajador un adecua- ponsabilidades familiares, defini- y privados de asistencia a la infancia
do ingreso (ver cuadro N 1). dos como trabajadores y trabajadoras y a las familias. Por ltimo, seala

84 pp. 83-88ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

claramente que la responsabilidad derechos humanos, integran el blo- producido. Si lo hiciera un magis-
familiar no debe constituir de por s que constitucional del ordenamien- trado nacional se correra el riesgo
una causa para terminar la relacin to jurdico peruano, y, por lo tanto, de que en cada uno de los estados
de trabajo. Esto favorece de manera al encontrarse en el primer nivel nor- miembros de la OIT pudiera haber
especial a las mujeres, ya que ellas mativo, los regmenes infraconstitu- diversos significados para un mismo
suelen tener ms dificultades e incer- cionales que regulan las relacionales precepto y que por va de la determi-
tidumbre laboral debido a la carga de sociolaborales deberan ser desarro- nacin del sentido de un tratado se le
trabajo domstico y a las responsabi- llados e interpretados en armona con pudiera desnaturalizar.
lidades familiares. tales instrumentos internacionales.
De acuerdo con lo expuesto, el equi-
Por otra parte, la Recomendacin Segn lo establecido por el artculo librio entre las responsabilidades fa-
165 especifica medidas de apoyo V del Ttulo Preliminar del Cdi- miliares y el trabajo representa un
para garantizar el acceso, permanen- go Procesal Constitucional, aproba- derecho fundamental segn los tr-
cia y reintegro al trabajo de los tra- do por la Ley N 28237, el contenido minos que formula el Convenio de la
bajadores con responsabilidades fa- y alcances de los derechos constitu- OIT N 156, dado que propone obli-
miliares. Agrega medidas destinadas cionales protegidos por los procesos gaciones del Estado destinadas a ase-
al mejoramiento de las condiciones regulados en el mencionado Cdigo gurar el acceso al trabajo de un sector
de trabajo y la calidad de vida, como deben interpretarse de conformidad de la poblacin laboral en igualdad
la reduccin de la jornada de traba- con la Declaracin Universal de De- de condicin, as como condiciones
jo y la flexibilidad de horarios. Pro- rechos Humanos, los tratados sobre de trabajo orientadas a la proteccin
pone medidas que tomen en cuenta derechos humanos, as como las de- de la familia. Tales consideraciones
las condiciones de los trabajadores a cisiones adoptadas por los tribunales son preceptos constitucionales re-
tiempo parcial, temporeros y quienes internacionales sobre derechos hu- gulados por la Constitucin vigen-
laboran a domicilio. manos constituidos segn tratados de te y, por tanto, las disposiciones de
los que el Per es parte. la norma internacional antes des-
Otros aspectos importantes se rela- critas se integran a la Constitucin
cionan con la ampliacin de los servi- La finalidad de dicha disposicin no y prevalecen sobre la legislacin
cios a la infancia y de ayuda familiar, solo sera reconocer como parte del infraconstitucional.
basada en estadsticas y encuestas bloque constitucional las interpreta-
sobre las necesidades y preferencias ciones que sobre derechos humanos
de los trabajadores con responsabili- hayan realizado Tribunales Interna- III. Normas nacionales orien-
dades familiares. Se deben estable- cionales, sino tambin la interpre- tadas a la conciliacin de
cer planes para el desarrollo siste- tacin formulada por otros rganos familia y trabajo
mtico y facilitar la organizacin de creados alrededor de una norma o ac-
servicios y medios adecuados y su- tividad normativa concreta, de mbi- Atendiendo al contenido del Conve-
ficientes, gratuitamente o a un cos- to internacional, que cumple la mis- nio OIT N 156, suscrito y vigente
to razonable, que respondan a las ma funcin al precisar el contenido y para el Estado peruano, en los lti-
necesidades de estos trabajadores y los alcances de los derechos aludidos mos aos se ha mostrado una tenden-
de las personas a su cargo. Se asu- sin perjuicio de que no estemos ante cia creciente en la formulacin nor-
me que tanto el hombre como la mu- un rgano de ndole jurisdiccional. mativa orientada a la conciliacin de
jer son responsables de sus hijos/as Ese sera el caso de la comisin de la familia y el trabajo.
y, por lo mismo, se propone que am- expertos de la OIT encargada de la
revisin y desarrollo de las polticas De esa manera, el Estado peruano
bos puedan hacer uso de una licen-
sociolaborales dictada por el mencio- viene cumpliendo, en alguna medi-
cia parental posterior a la licencia de
nado organismo internacional. da, las polticas de promocin labo-
maternidad. Se establece que hom-
ral establecidas por la norma interna-
bres y mujeres deberan poder obte- El profesor Neves(1) sostiene al res- cional antes descrita, teniendo como
ner un permiso en caso de enferme- pecto que al tratado no puede inter- muestra de ello las siguientes dispo-
dad del hijo/a o de otro miembro de pretarlo sino la entidad que lo ha siciones dictadas (cuadro N 2).
su familia.

2. Nivel normativo

De la Cuarta Disposicin Final Tran-


sitoria de la Constitucin Poltica vi-
gente se desprende que las normas in- (1) Cfr. NEVES MUJCA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. En: Ius et veritas. Edicin de abril
ternacionales de trabajo que regulan de 2010, p. 176.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 83-88


85
SOLUCIONES

LABORALES

CUADRO N 2 una empresa empleadora demanda-


da y, consecuentemente, se declar
Materia Base normativa Alcance general
nula la sentencia de vista que fund
Derecho al descanso prenatal y - Ley N 26644 (27/06/1996), Reconoce a favor de las madres tra- la demanda de la trabajadora accio-
postnatal modificado por la Ley N 30367 bajadoras el derecho a una licencia nante que pretenda que se deje sin
(25/11/2015) pagada por la seguridad social en
salud (subsidio por maternidad), efecto la sancin disciplinaria de sus-
- Reglamento, Decreto Supremo
N 005-2011-TR, modificado por 49 das anteriores al parto y pensin sin goce de remuneraciones
por el Decreto Supremo N 002- 49 das posteriores. por haber incurrido en inasistencias
2016-TR (09/03/2016) no justificadas.
Licencia remunerada por adopcin - Ley N 27049 (25/01/2001). Aquel trabajador que accede a la
adopcin de un menor que no tenga
Se trata de la Casacin Laboral
- Reglamento, Decreto Supremo
ms de 12 aos de edad, tiene N 12034-2014-Lima, que destaca
N 014-2010-TR (16/12/2012)
derecho a una licencia remunerada como principal fundamento que no
correspondiente a 30 das naturales, resulta suficiente comunicar al em-
contados a partir de la aprobacin pleador que no se acudir al centro
administrativa.
de trabajo, tambin ser indispensa-
Permiso por lactancia remunerado - Ley N 27240 (20/12/2001) La madre trabajadora tiene derecho ble que dicha inasistencia sea auto-
a una hora de permiso remunerado
diario hasta que su hijo tenga un ao
rizada por el empleador; de lo con-
de edad. En caso de parto mltiple trario, se configurara una falta
el permiso en una hora ms al da. disciplinaria pasible de una sancin.
Licencia remunerada por paternidad - Ley N 29409 (20/09/2009). Ante el nacimiento de sus hijos
los trabajadores tendrn derecho a
El pronunciamiento en comentario
- Reglamento, Decreto Supremo
una licencia remunerada de 4 das tiene los siguientes antecedentes. La
N 014-2010-TR (16/12/2012)
hbiles, cuyo goce deber iniciar trabajadora demandante (en adelan-
entre la fecha de nacimiento de su te tambin la actora o la accionante),
hijo y la fecha en que la madre o formul la demanda en contra de su
hijo sean dados de alta.
empleador una empresa regional de
Licencia remunerada a trabajado- - Ley N 30012 (26/04/2013) Concede una licencia remunerada servicios pblicos planteando como
res con familiares directos que se por 7 das calendarios para aquellos pretensin que se deje sin efecto la
encuentran con enfermedad en trabajadores que tienen hijo, padre
estado grave o terminal o sufran o madre, cnyuge o conviviente
sancin disciplinaria de dos das de
accidente grave. enfermo diagnosticado en estado suspensin sin goce de haberes im-
grave o terminal, o que sufran ac- puesta por su empleadora al ha-
cidente que ponga en serio riesgo ber inasistido a laborar por dos das
su vida. consecutivos.
Ley del Teletrabajo - Ley N 30036 (05/06/2013) Se caracteriza por el desempeo
- Reglamento, Decreto Supremo subordinado de labores sin la De acuerdo con los fundamentos del
N 017-2015-TR presencia fsica del trabajador, pronunciamiento en comentario, es
denominado teletrabajador, en posible advertir que la inasistencia de
la empresa con la que mantiene
vnculo laboral, a travs de medios la demandante fue reiterada. Del pro-
informticos, de telecomunicacio- nunciamiento casatorio se desprende
nes y anlogos, mediante los cuales que mediante el Memorando N GA/
se ejercen a su vez el control y la H-100-2013, () [14/02/2013], ha
supervisin de las labores.
quedado acreditado en autos que la
sancin de suspensin sin goce de ha-
Dada la especial naturaleza de los ber impuesta por la demandada a la
IV. Pronunciamiento jurispru-
derechos descritos en el cuadro N 2, accionante, se produjo a consecuencia
dencial: Casacin N 12034-
orientados a la consolidacin, creci- de su inasistencia a su centro de labo-
2014-Lima
miento y apoyo del ncleo familiar, res durante los das () [13 y 14 de
se tratan de beneficios que trascien- febrero de 2013]. Aprecindose tam-
den a todos las relaciones pblicas y 1. Aspectos generales bin que la parte actora () [incurri]
privadas; es decir, son conceptos que en una situacin similar [tal y confor-
corresponden otorgarse a los traba- El pasado 31 de octubre se public en me se acredita con] el Memorando
jadores de la actividad privada, as el diario oficial El Peruano un pro- N 025-2013 () [de fecha 3 de ene-
como a los empleados pblicos in- nunciamiento de la Corte Suprema ro de 2013], en el que se le notific de
dependientemente del rgimen la- de Justicia de la Repblica, mediante que cumpla con comunicar por cual-
boral con el que cuente su entidad el cual se atendi el recurso extraor- quier medio a su jefatura inmediata y
empleadora. dinario de casacin presentado por al rea de personal.

86 pp. 83-88ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


DOCTRINA LABORAL

As pues, de acuerdo con lo expues- artculo 9 del TUO de la Ley de Pro- familiar y, consecuentemente, ina-
to, es posible sostener que la sancin ductividad y Competitividad La- sistir o llegar tarde al centro laboral.
disciplinaria de suspensin sin goce boral, el empleador tiene entre sus Tales situaciones podrn presentarse
de haberes impuesta por la demanda- atribuciones imponer medidas disci- con el suficiente tiempo que amerite
da a la actora del proceso estuvo mo- plinarias de manera razonable y pro- su debida programacin y comunica-
tivada por las inasistencia injustifica- porcional. Y ello se justifica en tan- cin al empleador, as como de ma-
das y sin autorizacin de manera to que, a partir de dicha facultad, el nera abrupta que impida comunicar
reiterada. empleador puede administrar ade- o solicitar la aprobacin de la inasis-
cuadamente las actividades laborales tencia o tardanza.
Es as que la Corte Suprema deter- de sus colaboradores, de lo contrario,
min que el empleador est faculta- estos ltimos prestaran sus servicios En cualquiera de los casos indica-
do para sancionar disciplinariamen- en los trminos y consideraciones dos en el prrafo anterior, la autori-
te al trabajador respetando los lmites que estimen convenientes para ellos zacin puede resultar un presupues-
de razonabilidad en cualquier infrac- y no para su empleador. to elevado, dado que podra poner
cin o incumplimiento de las obliga- en una disyuntiva al empleador al
ciones en las que hubiera podido in- Con relacin al segundo aspecto in- obligarlo a sobreponer sus activida-
currir durante la vigencia del vnculo dicado, debe tenerse en cuenta que la des laborales ante obligaciones fami-
laboral; en tal sentido, habindose regulacin en el campo de las medi- liares extraordinarias y/o imposter-
acreditado la inasistencia de la actora das disciplinarias distintas al despido gables de sus colaboradores (salud,
a su centro de trabajo, en las fechas es casi nulo; es decir, no se han es- educacin, programas sociales, etc.).
indicadas, ante lo cual no resulta tablecido los procedimientos o con- No pretendemos que este argumento
suficiente comunicarlo al empleador sideraciones para la aplicacin de sea mal entendido, los empleadores
como ha sucedido en autos, sino llamadas de atencin y suspensio- podrn imponer medidas disciplina-
que adems debe ser autorizado; nes sin goce de haberes. En tales ca- rias ante la inasistencia de sus cola-
por lo que, el empleador en uso de sos, el empleador cuenta con absolu- boradores, siempre y cuando existan
sus facultades procedi vlidamente ta discrecin para imponerlas, lo cual elementos razonables y proporciona-
a imponer una medida disciplinaria a resultar una medida vlida siempre les, teniendo en cuenta que no siem-
la actora del proceso. y cuando atienda a criterios inspira- pre ser posible contar con la aproba-
dores del derecho al trabajo. cin del empleador ante situaciones
Concluye la Sala Suprema que ha- de caso fortuito o fuerza mayor, de-
bindose acreditado que la sancin As de las cosas, la evaluacin y fun- biendo en tales casos tomar las medi-
disciplinaria de suspensin impues- damentacin formulada por la Sala das necesarias para la conciliacin de
ta en contra de la actora se encuentra Suprema al resolver el recurso ex- familia y trabajo.
ajustada a derecho; corresponde de- traordinario de casacin no resulta lo
clarar fundado el recurso extraordi- ms acertado bajo nuestro punto de
nario de casacin interpuesto por la vista. Y es que se omiti la valora- Conclusiones
empresa empleadora demandada y, cin de los elementos indicados en
consecuentemente, nula la sentencia el prrafo anterior para determinar la El contrato de trabajo es una forma
de vista e infundada la demanda. validez del despido, sujetndose di- de vinculacin con un alto contenido
cho dictamen exclusivamente a esta- social, y, por lo tanto, exige la inter-
2. Impacto blecer que ante las inasistencias no vencin del propio Estado para la re-
resulta suficiente comunicarlo al em- gulacin de medidas orientadas a al-
Para tener una mejor comprensin pleador, como sucedi en autos, sino canzar un adecuado balance entre la
de la materia es preciso atender dos que adems debe ser autorizado. prestacin del servicio dependiente y
aspectos. Primero, la facultad disci- Esta ltima consideracin puede te- la vida social y/o familiar de quien
plinaria del empleador y, en segun- ner cuestionamientos ante distintas lo presta.
do trmino, el tratamiento normativo situaciones que pueden atravesar los
que le ha brindado el rgimen labo- colaboradores. Resulta improbable concebir el desa-
ral de la actividad privada a las medi- rrollo social y familiar de una perso-
das disciplinarias distintas al despido Recordemos que gran parte de los na que ocupa un trabajo dependiente
por falta grave: llamadas de atencin trabajadores tiene una vida familiar sin los debidos tiempos libres y, asi-
verbales o escritas y suspensiones sin que deben conciliar con las obliga- mismo, condiciones flexibles de em-
goce de haberes. ciones laborales, por lo que, en mu- pleo que permitan atender situacio-
chos casos deben hacer malabares nes excepcionales que se presentan
Con relacin al primer punto, debe para atender situaciones excepcio- durante el desenlace de la jornada or-
tenerse en cuenta que al amparo del nales que se presentan en el mbito dinaria de trabajo.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 83-88


87
SOLUCIONES

LABORALES

Es as que el Estado peruano ha in- igualdad de condiciones que sus pa- excepcionales (de urgencia o emer-
corporado polticas laborales orien- res masculinos. gencia), que dadas las circunstancias
tadas a la conciliacin de la fami- no podran ser autorizadas con ante-
lia y el trabajo, todo ello destinado Con respecto al pronunciamiento de rioridad por el empleador.
no solo al cumplimiento del Con- la Corte Suprema, a travs de la Ca-
venio N 156 y la Recomendacin sacin N 12034-2014-Lima, debe-
N 165 de la OIT, sino adems para mos rescatar la importancia de que Referencia bibliogrfica
atender situaciones que, hoy en da, no haya sido calificado como un
vienen siendo tomadas con ma- precedente vinculante. La generali- NEVES MUJICA, Javier. De-
yor conciencia social, como resul- dad expuesta en dicha casacin pue- recho Colectivo de Trabajo. En:
ta la incorporacin de las madres de representar una medida discrimi- Ius et veritas. Edicin de abril de
de familia en el mercado laboral en natoria para aquellas inasistencias 2010.

88 pp. 83-88ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

NEGOCIACIN COLECTIVA
Alcances de la representacin sindical
Luis lvaro GONZALES RAMREZ(*)

En el presente informe se desarrollan fundamentos doctrinarios y normativos


que inspiran la negociacin colectiva en el Sector Privado, destacando para
EJECUTIVO
RESUMEN

tales efectos los pronunciamientos que han emitido el Comit de Libertad


Sindical de la Organizacin Internacional de Trabajo y la Corte Suprema
de Justicia sobre los alcances de los convenios colectivos celebrados por
organizaciones sindicales que no cuentan con la representacin de todos los
trabajadores de una organizacin empresarial.

de desequilibrio laboral antes descrita. En


PALABRAS CLAVE
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

tal sentido, es viable sostener que la precita-


Negociacin colectiva / Libertad sindical / Repre- da libertad acta como pilar de la democracia
sentacin / Afiliados / Empleador esencial para alcanzar la paz social indispen-
sable para el progreso de un pas.
Recibido : 02/01/2017
Aprobado : 07/02/2017
En palabras de la Organizacin Internacional
del Trabajo (en adelante solo OIT) la libertad
sindical constituye el fundamento de cualquier
Introduccin sociedad democrtica; permite a los trabaja-
dores manifestar sus aspiraciones; los sita en
Las facultades de regulacin de las relacio- mejores condiciones en las negociaciones co-
nes de trabajo se encuentran desequilibradas lectivas al restablecer el equilibrio de fuerzas
en perjuicio del trabajador, dado que este, in- entre las partes; es un contrapeso til del po-
dividualmente, no cuenta con las facultades der del Estado para dar a los trabajadores la
que le permitan oponerse, en igualdad de con- posibilidad de participar en la elaboracin y la
diciones, con su empleador. Es este ltimo es ejecucin de la poltica econmica y social(1).
el que goza de las atribuciones para determi-
nar las condiciones y caractersticas del con- Sin duda alguna, la libertad sindical reviste es-
trato de trabajo. pecial importancia. Muestra de ello es su re-
conocimiento en los principales instrumen-
La libertad sindical, a travs de sus tres gran- tos internacionales de derechos humanos y,
des componentes: sindicacin, negociacin asimismo, su desarrollo por las normas inter-
colectiva y huelga, representa un medio leg- nacionales de trabajo dictadas por la OIT, la
timo para corregir armnicamente la situacin misma que ha implementado mecanismos de

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres. Asesor laboral de Soluciones Labora-
les y Contadores & Empresas.
(1) Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Libertad Sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regulacin. Plades, 2010,
p. 7.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 89-96


89
SOLUCIONES

LABORALES

garanta y proteccin de este derecho Segn la apreciacin del profesor Vi- colectiva y huelga) y que, en la ac-
a travs de la Comisin de Expertos llavicencio, dicha visin trpode de tualidad, viene subsumido en el con-
en la Aplicacin de Convenios y Re- la autonoma colectiva se entronca cepto de libertad sindical(4).
comendaciones - CEACR y el Comi- armnicamente con el viejo plantea-
t de Libertad Sindical - CLS. miento latinoamericano de la trian- En el cuadro N 1 se puede apreciar
gularidad del Derecho Colectivo del lo descrito con anterioridad en para-
La finalidad del presente trabajo es Trabajo (sindicacin, negociacin lelo con la regulacin constitucional.
desarrollar de manera clara y didc-
tica una de las bases ms dinmi-
CUADRO N 1
cas del Derecho Colectivo del Tra-
bajo: la negociacin colectiva. Ello AUTONOMA COLECTIVA
no significa que el derecho de sin-
dicacin y huelga no lo sea, sino Derecho
Regulacin de
mbito Concepto colectivo que lo
que en el escenario nacional el pri- comprende
constitucional
mer derecho sealado ha sido ob-
jeto de mayores cuestionamientos Permite a los trabajadores constituir
en la va administrativa y judicial; y afiliarse (o no) a las organizaciones
Institucional u
que estimen convenientes, defender Libertad sindical Artculo 28, inciso 1
lo que justifica de alguna manera organizativo
y promover sus intereses; as como
su atencin especfica en el siguien- regular su actuacin interna.
te trabajo.
Faculta a los trabajadores a convenir
sobre la regulacin de las condicio- Negociacin
Normativo Artculo 28, inciso 2
nes de trabajo aplicables a los con- colectiva
I. Aspectos generales tratos individuales.

1. Autonoma colectiva Habilita la utilizacin de medios de


coaccin, propios a efectos de que
Autotutela Huelga Artculo 28, inciso 3
los intereses defendidos sean aten-
No podra ejercerse plenamente la li- didos.
bertad sindical entendindose di-
cho derecho como aquel que com-
prende la negociacin colectiva sin Dada la naturaleza de este precep- determinadas limitaciones, ya sea las
el reconocimiento de la autonoma to, debe tenerse en cuenta que su in- fijadas por la legislacin o por el pro-
colectiva. Mediante este precepto, terpretacin deber ser de mane- ducto de la negociacin colectiva.
las organizaciones de trabajadores y ra amplia a efectos de determinar el
los empleadores, as como tambin ejercicio de la libertad sindical y res- En otras palabras, las limitaciones
las organizaciones de estos ltimos, trictiva en aquellos casos que existan de la autonoma colectiva son de dos
puedan gozar libremente de las atri- limitaciones normativas sobre la dis- clases: las primeras tienen origen
buciones reconocidas por las normas posicin de uno y otro derecho que heternomo, dado que son impues-
nacionales e internacionales para re- se pretendan negociar. tos por el ordenamiento jurdico es-
gular sus intereses(2). tatal y, por otro lado, los segundos
provienen de la propia autonoma
2. Limitaciones de la autonoma
Al respecto, la doctrina ha coinci- colectiva(5).
colectiva
dido en reconocer una composicin
trilateral de la autonoma colecti- Tal argumento se sostiene en la vi-
va, identificando los siguientes ele- La autonoma colectiva como todo sin pluralista del poder normati-
mentos: un poder de autoorganiza- derecho no es de carcter irres- vo, por el cual la facultad de for-
cin del grupo y de autorregulacin tricto, su ejercicio est sujeto a mular normas jurdicas no se limita
de su esfera de actuacin interna (au-
tonoma sindical o institucional); la
facultad de determinacin autnoma
de las condiciones de trabajo (auto-
noma normativa o autonoma colec- (2) Esa es una definicin clsica de la autonoma colectiva; sin embargo, debe tenerse en cuenta que nos
encontramos ante una institucin compleja compuesta de una lista de facultadas muy amplia y cam-
tiva en sentido estricto) y la potestad biante dado que debe ajustarse a los diferentes escenarios donde se aplica.
de utilizacin de medios de coaccin (3) Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano.
propios, a efectos de que los intere- Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 36.
ses defendidos sean atendidos (auto- (4) Ibdem, p. 40.
tutela-huelga)(3). (5) dem.

90 pp. 89-96ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

exclusivamente al Estado, sino tam- intervencionismo, dado que individuales, sino tambin en el
bin puede atribuirse a otro tipo de este ltimo implica distorsin, que se refiere a los sujetos colec-
organizaciones, tal como las de ca- una acentuacin, una deforma- tivos que integran el sistema de
rcter sindical. cin de la intervencin. Por su relaciones laborales. Si existen
parte, tenemos que la interven- reales necesidades de orden y ra-
Bajo dicho premisa, Estado y orga- cin es tan indispensable cuanto cionalizacin y la respuesta ms
nizacin de trabajares estas ltimas deseable, en la medida de la real adecuada en estos terrenos hay
conjuntamente con los empleadores necesidad. El intervencionismo que encontrarla en la autonoma
o sus respectivas organizaciones (a no, porque trastoca y distorsiona colectiva, es imprescindible que
travs del convenio colectivo de tra- el sistema de relaciones. El rol in- tan importante poder sea ostenta-
bajo) pueden imponer limitaciones terventor del Estado, al exagerar- do por quienes se encuentran en
legtimas de la autonoma sindical en se, desequilibra las relaciones in- el vrtice ms cualificado de la
ejercicio de su poder normativo(6). dustriales, convirtiendo a quien representatividad(8).
debiera ser solo un rbitro impar-
Atendiendo lo sealado, las limita- cial, en una parte comprometida Lo expuesto no significa otra
ciones de la libertad sindical y, es- y dominante(7). cosa que otorgar a las organiza-
pecficamente, a la negociacin co- ciones sindicales y a los gremios
lectiva pueden ser las siguientes: b) Lmites autnomos o conven- empresariales, las principales
cionales parcelas del poder regular en ma-
a) Lmites heternomos o legales teria laboral, con la consiguiente
Este lmite proviene de la pro- disminucin del papel del Esta-
El Estado por razones de inters pia potestad de los sujetos colec- do en este campo, ello no importa
comn se encuentra en la obli- tivos. A travs de este tipo de li- una reserva constitucional para la
gacin de dictar los diferentes mitacin los propios actores de la regulacin constitucional para la
regmenes que regulen las acti- negociacin colectiva determi- regulacin colectiva en la medida
vidades sociales, entre ellas las nan en qu nivel se va negociar, en que los textos constitucionales
relaciones colectivas de trabajo. qu materias van a ser las trata- no proscriben la intervencin le-
No obstante, en el caso de esta l- das o excluidas de un determina- gislativa en las relaciones labo-
tima la intervencin estatal debe do nivel, etc. rales (al contrario, le dan mucho
darse dentro de parmetros que margen de intervencin) y ni si-
no vulneren o limiten innecesa- Con el ejercicio de esta limita- quiera traen reglas especficas de
riamente la autonoma colectiva. cin se puede restringir el dere- reparto de competencias entre los
cho de autonoma colectiva de dos poderes normativos(9).
Las disposiciones legales y re- los mbitos inferiores, atendien-
glamentarias que dicta el Estado do que les corresponde la mxi- Sin perjuicio de lo sealado, este tipo
para regular la mecnica de la ac- ma amplitud posible de la re- de limitacin podra aplicarse sobre
tividad colectiva de trabajo de- presentacin de carcter general todas las materias, respetando para
ben estar orientadas a resguardar que el legislador ha otorgado a tal efecto las normas lmites (o piso)
el inters general de la poblacin los interlocutores ms consis- vigentes, dado que no se podrn es-
(un claro ejemplo es la limitacin tentes (a los sujetos colectivos tablecer lmites autnomos o con-
del ejercicio del derecho de huel- con mayor representatividad), no vencionales que vulneren el orde-
ga en los servicios pblicos esen- solo en el terreno de representar namiento interno o el inters de las
ciales y/o servicios mnimos, la los intereses de los trabajadores necesidades comunes de la poblacin.
limitaciones de los conceptos y
beneficios a negociar en el mbi-
to de la Administracin Pblica,
etc.). El Estado no se encuentra
prohibido de intervenir en la re-
gulacin de las actividades sindi- (6) El profesor Pasco Cosmpolis sostiene que la norma jurdica es expresin de poder: se impone a los
cales, sin embargo, deber armo- sujetos porque viene dotada necesariamente de coercin (pues de lo contrario no sera norma); tal
coercibilidad, a su vez, solo puede serle dada por alguien premunido de poder (poder es, en efecto, la
nizar los intereses sociales con capacidad de imponer una determinada conducta). Agrega que las organizaciones sociales son centro
los de las organizaciones de tra- de poder y que una concepcin pluralista de la sociedad impone el reconocimiento de que el poder no
bajo especficamente. se concentra exclusivamente en el Estado. En: Derecho Colectivo del Trabajo. En: Iues et veritas.
Ed. Abril 2010, p. 196.
(7) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. Intervencin y autonoma en las relaciones colectivas del tra-
Para tal efecto, es importan- bajo. En: Laborem. 2, SPFTSS. Lima, 1995, p. 162.
te tener en cuenta que interven- (8) Cfr. dem.
cin no significa lo mismo que (9) Cfr. dem.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 89-96


91
SOLUCIONES

LABORALES

II. Negociacin colectiva El planteamiento de este precepto resultados, por lo cual las organiza-
est orientado a fomentar la nego- ciones de trabajadores y/o emplea-
ciacin colectiva y a su vez impedir dores indistintamente estaran en
1. Principios rectores que el Estado o un tercero implemen- la facultad de negarse indiscrimina-
te medidas para restringir la libertad damente a negociar; sin embargo,
Los principios son pues aquellos va-
sindical. De esa manera, las organi- en la prctica, los rganos de con-
lores que solventa a la ley, la com-
zaciones sindicales estaran en la li- trol de la OIT han aceptado la impo-
plementan y orientan su aplicacin,
bertad de decidir la oportunidad de sicin de ciertas sanciones en caso de
dentro de la triple funcin que se le
ejercer su derecho a la negociacin conductas contrarias a la buena fe o
atribuye: (i) informadora, en cuanto
colectiva, sin ningn tipo de coac- de prcticas desleales en la negocia-
inspiran al legislador y sirven de fun-
cin o coercin que pueda viciar su cin colectiva, siempre y cuando no
damento del ordenamiento jurdico;
contenido. sean desproporcionadas, y han admi-
(ii) normativo o integrativa, al actuar
tido la conciliacin y la mediacin
como fuente supletoria ante el vaco El Comit de Libertad Sindical sos- impuestas por la legislacin si tie-
o laguna legal; e (iii) interpretativa, tiene que ninguna disposicin del ar- nen plazos razonables. Para adoptar
al operar como criterio orientador del tculo 4 del Convenio 98 obliga a un estos criterios se ha tenido en cuen-
juez o del intrprete(10). gobierno a imponer coercitivamen- ta la voluntad de fomentar la nego-
te un sistema de negociaciones co- ciacin colectiva en pases donde el
Los principios del Derecho del Tra-
lectivas a una organizacin determi- movimiento sindical no tena sufi-
bajo aplicables a la negociacin
nada, dado que ello significara una ciente desarrollo o la preocupacin
colectiva pueden ser muchos; no
intervencin gubernamental que cla- subyacente en muchas legislaciones
obstante, existen dos principios esen-
ramente alterara el carcter de ta- por evitar huelgas innecesarias o si-
ciales que dada su naturaleza lo fun-
les negociaciones. Agrega que ello tuaciones de precariedad y de tensin
damentan: (i) la libertad y volunta-
no supone que los gobiernos deban derivadas de la falta de renovacin
riedad de la negociacin colectiva y
abstenerse de adoptar medidas enca- de convenios colectivos, particular-
(ii) la buena fe.
minadas a establecer mecanismos de mente cuando su campo de aplica-
Sin la presencia de los referidos prin- negociacin colectiva dentro de pa- cin personal es muy extenso(12).
cipios rectores nos encontraramos rmetros de libertad.
ante una negociacin colectiva ca- Lo descrito en el prrafo anterior,
De esa manera, se puede sealar ciertamente, coincide con el ordena-
rente de autonoma colectiva, vicia-
como contenido del precepto obje- miento laboral interno peruano (en el
da por el intervencionismo y la poca
to de estudio: (i) la libertad para ne- rgimen laboral de la actividad pri-
voluntad de las partes para la solu-
gociar, entendida como la libertad de vada), que ha implementado un sis-
cin pacfica y democrtica de los
elegir entre acudir o no a negociar y tema de intervencin en casos de-
conflictos laborales.
de negociar con una o con otra orga- terminados y excepcionales, en los
1.1. Negociacin colectiva libre y nizacin sindical, (ii) la libertad de cuales uno de los supuestos entre
voluntaria elegir las condiciones en las que se otros son la presencia de elementos
negocian, como representa la elec- de mala fe que interrumpan injustifi-
El artculo 4 del Convenio N 98 de cin del nivel de negociacin; y (iii) cadamente la negociacin colectiva,
la OIT, sobre derecho de sindicacin la libertad para convenir, entendida lo cual ser desarrollado los siguien-
y negociacin colectiva, reconoce la como la libertad para ponerse o no tes acpites.
voluntariedad de la negociacin co- de acuerdo durante la negociacin(11).
lectiva de la siguiente manera: 1.2. Buena fe negocial
De lo expuesto se desprende que no
Debern adoptarse medidas ade- existe la obligacin formal de nego- Este principio en el campo de la re-
cuadas a las condiciones nacio- ciar, as como tampoco de obtener lacin individual de trabajo lo que
nales, cuando ello sea necesario,
para estimular y fomentar entre
los empleadores y las organiza-
ciones de empleadores, por una (10) PASCO COSMPOLIS, Mario. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Li-
parte, y las organizaciones de tra- bro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 4.
bajadores, por otra, el pleno desa- (11) Para mayor detalle sobre los principios que inspiran la negociacin colectiva se puede revisar el
rrollo y uso de procedimientos de punto 3.1. de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente N 03561-
negociacin voluntaria, con obje- 2009-PA/TC, seguido por Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del
to de reglamentar, por medio de Callao contra la Asociacin Peruana de Operadores Portuarios y la Asociacin Peruana de Agentes
Martimos por vulnerar su derecho a la negociacin colectiva.
contratos colectivos, las condi- (12) Cfr. Bernard GERNIGOR, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. Principios de la OIT sobre la nego-
ciones de empleo. ciacin colectiva. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, N 1, 2000, p. 44 y ss.

92 pp. 89-96ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

puede ser extensivo a todas las rela- C. Principio de la buena fe Por dicha razn, ninguna le-
ciones sociales y, en consecuencia, gislacin puede prever ni per-
tambin a las colectivas de trabajo, 1. Para que la negociacin co- mitir que el empleador mo-
segn consideraciones del profesor lectiva funcione eficazmen- difique unilateralmente el
Pl Rodrguez, no crea solo derechos te, las dos partes deben actuar contenido y los compromi-
y obligaciones exclusivamente patri- con buena fe y lealtad para el sos asumidos en los conve-
moniales, sino tambin personales. mantenimiento de un desarro- nios colectivos previamente
Crea, por otra parte, una relacin es- llo armonioso del proceso de pactados, u obligar a negociar
table y continuada en la cual se exi- negociacin colectiva, es de- nuevamente, pues se afecta-
ge confianza recproca en mltiples cir, deben realizar un esfuerzo ra el ejercicio democrtico
planos, en encontradas direcciones sincero de aproximacin mu- del derecho de negociacin
y sobre todo por un periodo prolon- tua para obtener un convenio. colectiva.
gado de tiempo. Para el debido cum- Sin embargo, como la buena
plimiento de esas obligaciones y el fe no se impone por ley, nica- 2. Definicin y funciones
adecuado mantenimiento de esas re- mente puede obtenerse de los
laciones, resulta importantsimo que esfuerzos voluntarios, recpro- El artculo 2 del Convenio N 154 de
cos, serios y continuos de los la OIT, sobre negociacin colectiva,
ambas partes acten de buena fe. Se
empleadores y trabajadores. que establece a la letra lo siguiente:
refiere a la conducta de la persona
que considera realmente cumplir con Por ello, es importante que
su deber. Supone una posicin de ho- (), la expresin negocia-
tanto los empleadores como cin colectiva comprende todas
nestidad y honradez en el comercio los sindicatos participen en las
jurdico en cuanto lleva implcita la las negociaciones que tienen lu-
negociaciones de buena fe y gar entre un empleador, un gru-
plena conciencia de no engaar(13). hagan todo lo posible y nece- po de empleadores o una organi-
sario para llegar a un acuerdo zacin o varias organizaciones de
As pues, la buena fe representa un razonable y coherente, es de-
valor indispensable para la armona y empleadores, por una parte, y una
cir, que debe buscarse la cele- organizacin o varias organiza-
progreso social, que implicara en el bracin de negociaciones ver-
campo de la negociacin colectiva la ciones de trabajadores, por otra,
daderas, eficientes, eficaces y con el fin de:
predisposicin razonable de las par- constructivas.
tes para la consecucin de un acuer-
a) fijar las condiciones de traba-
do que de trmino al conflicto colec- De este modo, este Tribunal jo y empleo, o
tivo de trabajo. considera, a modo de ejem-
plo, que negarse a suminis- b) regular las relaciones entre
El Comit de Libertad Sindical ha trar la informacin necesaria, empleadores y trabajadores, o
coincidido en sus pronunciamientos a formular contrapropuestas, a
en cuanto a que el principio de bue- fijar una fecha de reunin o a c) regular las relaciones entre
na fe de la negociacin colectiva acordar mecanismos procedi- empleadores o sus organiza-
supone agotar todos los esfuerzos mentales, son comportamien- ciones y una organizacin o
posibles para llegar a un acuerdo tos que muestran la ausencia varias organizaciones de tra-
y a la celebracin de negociacio- de buena fe en la negociacin. bajadores, o lograr todos estos
nes verdaderas y constructivas con fines a la vez.
la finalidad de establecer y mante- 2. Asimismo, en virtud del prin-
ner una relacin de confianza entre cipio de la buena fe, los acuer- Para el profesor Neves la negocia-
las partes. Ello significa que todas dos adoptados entre las dos cin colectiva puede concebirse
aquellas actitudes que tengan por partes deben ser de cumpli- como el cauce a travs del cual las
finalidad entorpecer o perjudicar miento obligatorio e inme- organizaciones sindicales y los em-
el perfeccionamiento de un acuer- diato para ellas, pues el mu- pleadores tratan sobre las materias
do colectivo calificaran como ac- tuo respeto a los compromisos que competen a las relaciones labo-
tos de mala fe. asumidos es un elemento im- rales con miras a la celebracin de
portante del derecho de nego- un convenio colectivo. Entre nego-
El Tribunal Constitucional (STC ciacin colectiva. ciacin y convenio hay, pues, una
Exp. N 03561-2009-PA/TC) sostie-
ne sobre el principio de buena fe en
la negociacin colectiva los siguien-
tes argumentos que concuerdan con (13) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, 1998, pp. 393
lo antes expuesto: y 394.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 89-96


93
SOLUCIONES

LABORALES

relacin de procedimiento a produc- relaciones laborales a travs de resulta natural que sean representa-
to. La existencia de un convenio co- un solo instrumento laboral apli- dos por reconocerse su derecho a la
lectivo supone la previa existencia cable de manera general. afiliacin.
de una negociacin, en cambio la de
esta no conduce necesariamente a Resulta de esa manera que la natu- Ahora, de existir varios sindicatos
aquel, ya que podra haber otro pro- raleza de la negociacin colectiva de dentro de un mismo mbito, podrn
ducto o no haber ninguno(14). trabajo radica en actuar como instru- ejercer conjuntamente la represen-
mento poltico democrtico que tiene tacin de la totalidad de los traba-
De tal manera, se le puede atribuir por finalidad lograr el consenso del jadores los sindicatos que afilien en
a la negociacin colectiva las si- conflicto laboral, sin que necesaria- conjunto a ms de la mitad de los tra-
guientes funciones especficas ms mente derive en la formulacin de un bajadores de la empresa o de la ac-
importantes(15): convenio colectivo; ello con la fina- tividad. En este caso, los sindicatos
lidad de lograr el progreso social y la determinarn la forma en que ejerce-
i) De equilibrio: en tanto es la he- armona del sistema de trabajo. rn esa representacin: i) a prorrata,
rramienta que materialmente ii) proporcional al nmero de afilia-
equilibra la desigualdad de con- dos o iii) encomendada a uno de los
diciones negociales que caracte- III. Alcances de la represen- sindicatos.
riza a las relaciones individua- tacin (sindicato mayori-
les de trabajo. En otras palabras, tario) De lo sealado se desprende que, en
dota de mayores cuotas de igual- caso de existir diferentes organiza-
dad en las relaciones entre tra- En materia de negociacin colectiva ciones sindicales en un mismo m-
bajadores y empleadores, a par- se establece que el sindicato que afi- bito sin que ninguna afilia a la ma-
tir del surgimiento y actuacin lie a la mayora absoluta de los tra- yora absoluta de trabajadores (50 %
de las organizaciones sindica- bajadores comprendidos dentro del ms uno de los trabajadores del m-
les; y, por ello, trae como conse- mbito de negociacin asume la re- bito de negociacin), podrn acordar
cuencia significativos avances en presentacin de la totalidad de los su actuacin en conjunto a efectos
los campos de la justicia social y trabajadores, aunque no se encuen- de alcanzar una mayor representati-
de la democracia material y, por tren afiliados a la organizacin sin- va que redunde en todos los trabaja-
ende, de la cohesin social, com- dical que participa en la negociacin dores de la empresa, rama de activi-
ponente imprescindible del desa- (artculo 9 del TUO de la Ley de Re- dad o gremio segn corresponda;
rrollo social. laciones Colectivas de Trabajo, en de no existir dicho acuerdo cada or-
adelante tambin LRCT). En otras ganizacin de trabajadores represen-
ii) Pacificadora: la principal finali- palabras, la organizacin sindical que tar a sus afiliados, encontrndose el
dad del convenio colectivo es lo- agrupe como afiliados a ms del 50 % empleador obligado a negociar con
grar el acuerdo entre las partes y de trabajadores de una empresa o una cada sindicato minoritario.
as mantener al margen los efec- actividad tendr la representacin de
tos negativos del conflicto colec- todos los trabajadores de la empresa
tivo de trabajo. Se trata del mejor o actividad en que se encuentre nego- IV. Curiosos fallos de la Corte
cauce en el que las propias par- ciando, respectivamente. Suprema de Justicia sobre
tes involucradas, en condiciones la representacin sindical
de cierto equilibrio, intercambian El artculo 34 del Reglamento de la
propuestas y ventajas, hasta lo- LRCT precisa que la representacin Sobre los alcances de la represen-
grar un acuerdo que viene a ser de la organizacin sindical no alcan- tacin sindical se ha pronuncia-
una especie de pacto de paz, que za a los trabajadores de direccin y do, en reiteradas oportunidades, la
trae como consecuencia un perio- confianza, lo que coincide con la res- Sala de Derecho Constitucional y
do de tranquilidad laboral hasta triccin de la afiliacin sindical de Social Permanente de la Corte Su-
el vencimiento del plazo de vi- tales trabajadores, salvo aquellos ca- prema de Justicia. Una de las ms
gencia del convenio colectivo. sos en el que dicho acto s es permi- cuestionadas fue la Casacin Labo-
tido por el estatuto del sindicato, lo ral N 602-2010-Lima, de fecha 8
iii) Normativa: la negociacin co- que implicara en tal supuesto como de abril de 2011. Este dictamen de
lectiva es una fuente de Derecho
que busca estandarizar las con-
diciones de trabajo de los dis-
tintos colectivos laborales en
una empresa o sector. Esta fun- (14) NEVES MUJCA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. Texto mimeografiado, 2004, p. 21.
cin les permite a los empleado- (15) Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Derecho Colectivo del Trabajo. En: Ius et veritas. Edicin
res un manejo simplificado de las de abril de 2010, pp. 377 y 378.

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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

la Sala, que vendra a convertirse en aplicacin del principio de igualdad formalizado distingo respecto del
una tendencia jurisprudencial en tan- establecida en el inciso 2 del artculo personal. Si bien no nos encontra-
to cuenta con un precedente inmedia- 2 de la Constitucin Poltica del Es- mos de acuerdo con lo descrito por la
to (Casacin N 2864-2009), declar tado, concordante con el artculo 42 Sala, dado que representa una inter-
fundada la demanda interpuesta por de la Ley de Relaciones Colectivas pretacin forzada, lo descrito en este
un trabajador que exiga el reintegro de Trabajo, dada la condicin de sin- prrafo pudo representar una forma
de remuneraciones, en cumplimien- dicato nico de la organizacin gre- de salvar las consideraciones de la
to de los beneficios econmicos re- mial y el hecho de no haberse for- jurisprudencia objeto de anlisis.
conocidos por convenciones colec- malizado distingo respecto del
tivas de diferentes perodos en los personal [nfasis agregado], corres- No obstante lo sealado, hace algu-
cuales mantuvo vnculo laboral con ponde reconocer al accionante, los nos meses, se public en el diario
la demandada, independientemente incremento econmicos [demanda- oficial El Peruano (31 de octubre de
de no ser un trabajador sindicaliza- dos] () (f. j. 3). 2016), la Casacin N 12885-2014
do y, asimismo, que el contrato co- Callao, que se pronunci sobre la
lectivo no haya sido negociado por El enfoque del sustento descrito no misma materia: los alcances de la re-
un sindicato mayoritario cuya repre- es el ms acertado, dado que el prin- presentacin sindical. En dicho dic-
sentacin alcance a todos los trabaja- cipio de igualdad no representa un tamen jurisprudencial se determin
argumento vlido para extender los lo siguiente:
dores de la empresa (sindicalizados y
alcances de una convencin colecti-
no sindicalizados). (), cuando el convenio colec-
va a trabajadores no sindicalizados
cuando la organizacin sindical no tivo ha sido celebrado por una or-
Nuestro sistema de relaciones colec-
afilia a la mayora absoluta de tra- ganizacin sindical de represen-
tivas de trabajo establece que la orga-
bajadores del correspondiente nivel tacin limitada, la misma que no
nizacin sindical que afilie a la ma-
de negociacin, contraviniendo in- goza de representatividad de la
yora absoluta de trabajadores del
fundadamente la legislacin sobre la mayora de los trabajadores no
respectivo nivel de negociacin (em-
materia. puede extenderse los efectos del
presa, rama de actividad o gremio), convenio colectivo de este sindi-
ostentar la representacin de todos El principio de igualdad exige una cato a los no afiliados del mismo,
los trabajadores de la empresa, rama actuacin paritaria con respecto a pues, permitirlo desalentara la
de actividad o gremio, segn el nivel las personas que se encuentran en afiliacin en tanto los trabajado-
en que se lleve la negociacin. No las mismas condiciones o situacio- res preferiran no afiliarse a una
obstante, el referido rgano juris- nes, lo que no podra ser aplicado al organizacin sindical, pues de
diccional estableci que la disposi- caso descrito dado que el trabajador igual modo gozaran de los be-
cin descrita regula exclusivamen- demandante no es un trabajador sin- neficios pactados en los conve-
te los supuestos de representacin dicalizado y, asimismo, el sindicato nios colectivos que celebre dicho
del sindicato dentro del proceso no rene las caractersticas que exige sindicato.
de negociacin colectiva, no as los la legislacin para que sus actuacio-
efectos del convenio colectivo. nes redunden en todos los trabajado- En esta oportunidad, la Corte Supre-
res pertenecientes al nivel de nego- ma apoya su decisin en decisiones
Tal consideracin sobre la represen- del Comit de Libertad Sindical de
ciacin independientemente de su
tacin sindical resulta carente de l- la OIT que se ha pronunciado en el
calidad sindical.
gica jurdica, dado que, como es co- sentido descrito con anterioridad. De
mn a toda actividad, el alcance de Consideramos que el verdadero sus- esa manera, la extensin del conve-
una contratacin es determinada se- tento del Colegiado o al menos el nio colectivo a trabajadores no sin-
gn la trascendencia de la represen- que podra ajustar a derecho el sen- dicalizados cuando los acuerdos han
tacin en los casos que una de las tido del fallo debi referirse a la sido alcanzados por sindicatos de re-
partes sea una colectividad, lo que se determinacin de la clusula deli- presentacin limitada (que no re-
determina por acuerdo de los involu- mitadora(16) que identifica a los traba- presentan a ms del 50 % de traba-
crado o por disposicin legal, pero en jadores beneficiados por las conven- jadores del empleador), implica una
ningn caso puede haber una diso- ciones colectivas, en tanto se seala accin antisindical sancionada por la
ciacin de tales elementos (represen- sobre dicho extremo: no haberse legislacin nacional e internacional.
tacin - efectos o alcances del con-
trato colectivo).
As pues, el Colegiado Supremos
sostuvo como fundamento princi- (16) Se entiende como clusula delimitadora del convenio colectivo de trabajo aquella destinada a regular
pal de su dictamen que (), en el mbito, alcance y vigencia del pacto colectivo.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 89-96


95
SOLUCIONES

LABORALES

ha rescatado la verdadera esencial En: Laborem 2, SPFTSS. Lima,


Conclusiones
de la promocin de la negociacin 1995.
La negociacin colectiva es un pi- como mandato constitucional, esta-
lar esencial de la libertad sindi- bleciendo como conducta antisindi- PASCO COSMPOLIS, Mario.
cal. Como todo derecho cuen- cal que desincentiva la afiliacin a Los principios del Derecho al
ta con limitaciones y restricciones sindicatos el hecho de extender los Trabajo en el Derecho Peruano.
que impone el propio Estado y los beneficios de un convenio colecti- Libro homenaje al profesor Am-
propios participes del convenio vo celebrado por una organizacin rico Pl Rodrguez. Sociedad Pe-
colectivo. sindical no representativa (que no ruana del Derecho del Trabajo y
afilia a ms del 50 % de trabajado- de la Seguridad Social, Grijley,
Los alcances de la negociacin co- res del empleador) a trabajadores no 2009.
lectiva que derivan de la representa- sindicalizados.
tividad que ostenta la organizacin VILLAVICENCIO ROS, Alfre-
sindical participe, ha sido defini- do. Derecho Colectivo del Tra-
da tanto por la legislacin nacional Referencias bibliogrficas bajo. En: Iues et veritas. Edicin
como internacional; sin embargo, de abril de 2010.
a nivel jurisprudencial se han for- GERNIGOR, Bernard; ODERO,
mulado posturas contradictorias a Alberto y GUIDO, Horacio. VILLAVICENCIO ROS, Alfre-
la promocin de la negociacin co- Principios de la OIT sobre la ne- do. Libertad Sindical en el Per.
lectiva, extendiendo los efectos del gociacin colectiva. En: Revista Fundamentos, alcances y regula-
convenio colectivo celebrados por Internacional del Trabajo. Volu- cin. Plades, 2010.
organizaciones sindicales no repre- men 119, N 1, 2000.
sentativas a trabajadores no sindica- VILLAVICENCIO ROS, Alfre-
lizados. Este ltima consideracin ha NEVES MUJICA, Javier. Dere- do. Los principios del Derecho al
sido remediada, de alguna manera, cho Colectivo del Trabajo. Texto Trabajo en el Derecho Peruano.
por los fundamentos de la Casacin mimeografiado, 2004. Libro homenaje al profesor Am-
N 12885-2014. rico Pl Rodrguez. Sociedad Pe-
PASCO COSMPOLIS, Mario. ruana del Derecho del Trabajo y
A travs este ltimo pronuncia- Intervencin y autonoma en las de la Seguridad Social, Grijley,
miento del Colegiado Supremo se relaciones colectivas del trabajo. 2009.

96 pp. 89-96ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA JORNADA ATPICA
DE TRABAJO EN EL SECTOR MINERO
Anlisis de la STC Exp. N 03287-2012-PA/TC-TACNA
Jorge Luis MAYOR SNCHEZ(*)

El TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,


aprobado por Decreto Supremo N 007-2002-TR, establece que en los centros
EJECUTIVO
RESUMEN

de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o atpicos


de jornadas de trabajo y descanso, el promedio de horas no puede exceder el
mximo de 8 horas diarias o 48 horas semanales. En el presente artculo el
autor examina la jornada atpica aplicable al sector minero, acorde con lo
desarrollado en la sentencia recada en el Exp. N 03287-2012-PA/TC.

establecida en su contrato individual de


PALABRAS CLAVE trabajo que haba suscrito al inicio de su
Jornada de trabajo / Jornada atpica / Sector minero relacin laboral.
/ Test de proteccin de la jornada mxima de trabajo
para los trabajadores mineros Se respete la fuerza vinculante de las con-
venciones colectivas que garantizan la jor-
nada de las 8 horas diarias.
Recibido : 10/01/2017
Aprobado : 02/02/2017 Se declare inaplicable a su caso la jornada
ANLISIS JURISPRUDENCIAL

de trabajo de 12 horas diarias en el sistema


Introduccin de 4 x 3 impuesta por la empresa deman-
dada a partir del 16 de noviembre de 2009.
Por medio de la sentencia recada en el Exp. Se restituya en sus boletas el pago del con-
N 03287-2012-PA/TC-TACNA, el Tribunal cepto remunerativo denominado trabajo
Constitucional emiti un pronunciamiento re- en sptimo da; que se le abone la suma
ferido a las jornadas atpicas de trabajo aplica- de S/ 24.00, ms sus colaterales, por el
bles al sector minero, el cual tiene como ori- concepto de refrigerio semanal.
gen la demanda de amparo interpuesta por el
trabajador Carlos Enrique Delgado Barrionue- La demandada se abstenga de introducir en
vo contra la empresa minera Southern Per su contrato de trabajo condiciones y/o jor-
Copper Corporation. En su demanda, el traba- nadas de trabajo perjudiciales que menos-
jador solicita que: caben su salud y su remuneracin; y,
Se respete la jornada de trabajo de 8 ho- Se ordene el pago de los costos del pro-
ras diarias que tena, en el sistema 7 x 1, ceso.

(*) Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de maestra en Derecho Procesal por la Es-
cuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Estudios de Maestra en Poltica Jurisdiccional por
la Escuela de Postgrado de la PUCP. Estudios de doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca - Espa-
a. Docente de Derecho en la Universidad Peruana de Las Amricas.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 97-104


97
SOLUCIONES

LABORALES

Todo lo cual dio a lugar a que du- 2001-2007, fue ratificada y prorro- continuas y extensivas de trabajo los
rante el desarrollo del iter procesal gada para el periodo 2007-2010 en cuales tienen como finalidad tanto el
se expida una sentencia dada por la los trminos sealados por el Tribu- gozo as como el disfrute de franjas
Sala Civil de la Corte Superior de nal Constitucional en la STC Exp. de periodos de descanso intercalados
Justicia de Tacna que declar infun- 04635-2004-PA/TC; pero que, no personal y familiar que se prologan
dada la demanda. Esto, a su vez, fue obstante ello, la empresa demandada, por intervalos de varios das conti-
objeto en su momento de un Recur- haciendo una interpretacin antojadi- nuos y seguidos con la finalidad de
so de Agravio Constitucional inter- za, impuso una nueva jornada de tra- reponer la energa laborativa.
puesto por el demandante, Carlos bajo de 12 horas diarias a partir del
Enrique Delgado Barrionuevo, con- 16 de noviembre de 2009, vulneran- La empresa demandada dedujo la nu-
tra la empresa Southern Per Copper do el precedente vinculante del Tri- lidad del auto admisorio; propuso las
Corporation ante el Tribunal Cons- bunal Constitucional que orden la excepciones de prescripcin extinti-
titucional peruano con la finalidad restitucin de la jornada de las 8 ho- va, de falta de agotamiento de la va
de cuestionar el fallo procedente de ras, as como las convenciones colec- administrativa, de cosa juzgada, de
Tacna que infringa el respeto a su tivas suscritas por su sindicato, y los litispendencia y de ambigedad en
derecho a la jornada de trabajo de derechos a la dignidad de su persona el modo de proponer la demanda; y
8 horas diarias subordinadas y supe- y a la proteccin a la salud, pues no se contest la demanda argumentando
ditadas al cumplimiento de una jor- ha tenido en consideracin su edad. que el cambio de horario tiene natu-
nada atpica. raleza colectiva, por lo que solo pue-
Como podemos observar en esta sen- de ser impugnado ante la Autoridad
A continuacin, se examinarn los tencia, el rgimen laboral de la acti- Administrativa de Trabajo; es decir
principales aspectos desarrollados en vidad minera es esencialmente uno por el Ministerio de Trabajo y Pro-
la sentencia, incidiendo en la regu- de carcter completamente atpico mocin del Empleo, de lo contrario
lacin existente sobre la determina- dada la naturaleza misma de las la- se podra llegar al absurdo de que en
cin de la jornada atpica en el sec- bores que se realizan de manera in- una misma empresa los trabajadores
tor minero. trnseca al interior de ella al tener en individualmente tuvieran horarios de
cuenta que los centros de produc- trabajo distintos. Por otro lado, ale-
cin minera casi todos en su totali- ga la empresa que por necesidades
I. Comentario de la senten- dad se encuentran ubicados en zonas de trabajo y de metas corporativas, el
cia Exp. N 03287-2012- geogrficas completamente aleja- 16 de noviembre de 2009 se estable-
PA/TC das de los centros urbanos o pobla- ci una nueva jornada de trabajo en
dos; por lo que los trabajadores que la mayora de las secciones de la Ge-
1. Antecedentes se encuentran laborando en las minas rencia de Mantenimiento, de confor-
y centros mineros fsicamente estn midad con el artculo 21 del Decreto
El demandante refiere que ha labo- alejados de las ciudades, suelen te- Supremo N 007-2002-TR y la defi-
rado como mecnico en el Centro ner siempre jornadas de trabajo atpi- nicin sobre jornadas de trabajo con-
Minero de Toquepala de la empre- cas; y que adems de ser extenuantes tenidas en el convenio colectivo de
sa demandada desde el 14 de junio les permiten aumentar sus ratios de trabajo 2007-2010, pues la modifica-
de 1989 y que es integrante del Sin- productividad dado lo continuo, ex- cin de la jornada de trabajo es una
dicato de Trabajadores de Toquepala tensivo y prolongado de sus respec- condicin que est sujeta a las fa-
y Anexos. Menciona que dicho sin- tivas jornadas y horas de labores da cultades del empleador y que no se
dicato suscribi con la empresa de- a da que si estuviesen realizando ru- ve limitada por ninguna norma legal
mandada sucesivos convenios co- tinariamente el viaje de ida a la mina o constitucional, ni mucho menos
lectivos en los que se estableci una y vuelta a casa y viceversa a lo largo convencional.
jornada de trabajo de 8 horas diarias de todos los das despus de laborar
para sus afiliados; y que desde el ini- bajo una jornada comn y continua Es necesario determinar que no poda
cio de la relacin laboral labor bajo o de una jornada laboral tpica diaria haber ambigedad de tener al mis-
esta jornada de trabajo en el sistema de 8 horas seguidas. mo tiempo dentro de la misma em-
de 7 x 1, con derecho a una bonifica- presa minera trabajadores mineros
cin convencional denominada tra- La actividad laboral minera implica que laborasen de manera individual;
bajo en el stimo da. un rgimen de pleno internamiento pero con jornadas de trabajo comple-
que exige del trabajador mucho or- tamente distintas lo que en lugar de
Sobre el particular, alega que la jor- den al igual que una ardua discipli- producir igualdad o isonoma laboral
nada de trabajo de 8 horas diarias, na en el manejo de la rutina labo- solo producira desigualdad e inequi-
tal como fue consignada en la clu- ral; dado que permite maximizar su dad entre todos y los mismos trabaja-
sula 22 de la convencin colectiva trabajo intensivo mediante jornadas dores del asentamiento minero.

98 pp. 97-104ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


ANLISIS JURISPRUDENCIAL

2. Sobre la determinacin de la cumplan con las pautas establecidas la jornada ordinaria, compa-
jornadas atpica en la sentencia aclaratoria del Tri- tibles con el esfuerzo fsico
bunal Constitucional sobre el Expe- desplegado.
De acuerdo a lo establecido en el diente N 4635-2004-AA/TC, de fe-
Convenio N 1 de la Organizacin cha 10 de mayo de 2006, en la que e) Si la empleadora otorga, o no,
Internacional de Trabajo, tenemos el mismo Tribunal esclareci su pro- el tratamiento especial que
que este determina los siguientes pio pronunciamiento sobre las jorna- demanda el trabajo noctur-
supuestos: das atpicas en el sector minero que no, esto es, menor jornada a
de manera taxativa se expone en su la diurna. Alternativamente,
a) El artculo 2 del Convenio N 1 respectivo fundamento 15: tambin podr exigirse la si-
de la OIT establece el lmite a guiente condicin:
la jornada de los trabajadores el Que si bien la primera parte del
cual no podr exceder de 8 horas fundamento 28 de la sentencia de f) Si se ha pactado en el conve-
diarias o 48 horas semanales. autos constituye un lmite para nio colectivo el mximo de
instaurar jornadas acumulativas, ocho horas diarias de trabajo.
Si vemos en el siguiente lite- atpicas o concentradas para los
ral b) apreciamos que el mismo trabajadores mineros, compatible El debate permanente sobre el tema
empleador est facultado para con la Constitucin y conside- de la jornada de trabajo atpica toda-
implantar jornadas atpicas de rando el tipo de actividades que va contina hasta el da de hoy in-
trabajo tal como se seala de se realiza, en uso del precedente cluso sobre el precitado y denomina-
manera taxativa: normativo vinculante establecido do Test de proteccin de la jornada
en el artculo VII del Ttulo Preli- mxima de trabajo para los trabaja-
b) Excepcionalmente segn este minar del Cdigo Procesal Cons- dores mineros descrito en los prra-
mismo Convenio, el empleador titucional, debe precisarse que tal fos anteriores; dado que este tipo de
puede implantar: lmite tambin est sujeto, a su trabajo en la actividad minera con-
vez, a lmites. En ese sentido, la lleva a lo que se conoce o se deno-
- Segn el literal c) del artculo mina hoy en da como trabajo en
limitacin para restringir las jor-
2 del Convenio se dispone que soledad. El trabajo en soledad se
nadas atpicas o acumulativas de-
cuando los trabajos se efec- produce por el hecho de alejar al tra-
ber cumplir, copulativamente,
ten por equipos, la duracin bajador minero por intervalos media-
las siguientes condiciones, que
del trabajo podr sobrepasar nos de tiempo de su ncleo y entorno
constituyen el test de proteccin
de 8 horas al da y de 48 ho- familiar, dejndolo completamente
de la jornada mxima de trabajo
ras por semana, siempre que aislado a veces, teniendo como resul-
para los trabajadores mineros:
el promedio de horas de tra- tado de ello el completo desarraigo
bajo, calculado en un perio- a) La evaluacin caso por caso, de su lugar habitual de residencia y
do de 3 semanas o un periodo teniendo en cuenta las carac- del domicilio familiar. Este desarrai-
ms corto no exceda de 8 ho- tersticas del centro minero; go podra generar, si no es debida-
ras diarias ni de 48 horas por por ejemplo, si se trata de una mente bien coordinado, una serie de
semana. mina subterrnea, a tajo abier- problemas familiares o emocionales
to, o si se trata de un centro de al hacerse imposible la conciliacin
- El artculo 4 establece que po-
produccin minera. entre la vida laboral con la respectiva
dr sobrepasarse dicho lmite,
vida familiar entre el trabajador mi-
en los trabajos cuyo funciona- b) Si la empleadora cumple, o no, nero y su respectiva familia o fami-
miento continuo, por razn de con las condiciones de seguri- liares o entorno cercano, ligado por
la naturaleza misma del tra- dad laboral necesarias para el esto ltimo a una suerte de deslocali-
bajo, debe ser asegurado por tipo de actividad minera. zacin laboral por razones geogrfi-
equipos sucesivos, siempre
que el promedio de horas de cas entendible en nuestros das en el
c) Si la empleadora otorga, o no,
trabajo no exceda de 56 por mundo del mercado de trabajo a es-
adecuadas garantas para la
semana. cala global.
proteccin del derecho a la sa-
lud y adecuada alimentacin
Todo ello se encuentra aunado al he- para resistir jornadas mayores 3. Resolucin del caso concreto
cho de que el Ministerio de Trabajo a la ordinaria.
y Promocin del Empleo determin Con relacin a la sentencia bajo co-
en su momento que las empresas mi- d) Si la empleadora otorga, o no, mentario, podemos observar que la
neras podan hacer uso de jornadas descansos adecuados duran- empresa sostiene que dichas fun-
de trabajo atpicas siempre y cuando te la jornada diaria superior a ciones se derivan de la relacin de

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 97-104


99
SOLUCIONES

LABORALES

subordinacin que existe entre el Teniendo presente lo expuesto, el no ha cumplido con el debido test
empleador y el trabajador, y estn Tribunal Constitucional consider de proteccin conforme a lo orde-
reconocidas en el artculo 9 del De- que en el presente caso correspon- nado en el considerando 15 de la
creto Supremo N 003-97-TR. Re- de evaluar si el restablecimiento de resolucin de aclaracin del Exp.
fiere la empresa, adems, que el la jornada de doce horas diarias du- N 4635-2004-AA/TC de fecha 10
restablecimiento de las jornadas rante cuatro das por tres de descan- de mayo del 2006. Por esa razn, el
obligatorias de doce horas diarias so genera el incumplimiento de la Tribunal declar fundada la demanda
de trabajo durante cuatro das segui- sentencia y su aclaratoria en el Exp. y, en consecuencia, nulos todos los
dos por tres de descanso se ha efec- N 4635-2004-AA/TC, que ha ad- actos que tenan por finalidad resta-
tuado cumpliendo lo dispuesto por quirido la autoridad de cosa juzga- blecer la jornada laboral de doce ho-
el Tribunal Constitucional en la re- da en virtud del inciso 2 del artculo ras diarias de trabajo durante la eje-
solucin de aclaracin recada en el 139 de la Constitucin, concordante cucin de la jornada de cuatro das
Expediente N 04635-2004-AA/TC, con el artculo 121 del Cdigo Pro- por tres de descanso.
de fecha 11 de mayo de 2006, respe- cesal Constitucional (que regula el
tando as el test de proteccin de la carcter inimpugnable de las sen-
jornada mxima de trabajo minero. tencias del Tribunal Constitucional, Conclusiones
Para acreditar dicho cumplimiento, lo que las convierte en inmutables e
presentan el informe de la aplica- inmodificables). 1. La actividad minera por su propia
cin del test de proteccin de la jor- naturaleza implica una actividad
nada mxima de trabajo para los tra- Por lo tanto, en el presente caso el laboral que tiene de por s el ser
bajadores mineros de la unidad de Tribunal no evaluar si la sociedad una jornada de trabajo completa-
produccin Toquepala, elabora- emplazada viene o no cumpliendo mente atpica si se compara con
do por la empresa Shesa Consulting con la clusula 22 de la convencin otro tipo de actividades laborales.
S.A. empresa de servicios de audi- colectiva 2001-2007, sino que ana-
tora externa y consultora en asun- lizar si la demandada, al pretender 2. La actividad laboral minera im-
tos ambientales, salud ocupacional, restablecer la jornada de doce horas plica un rgimen de pleno inter-
y seguridad industrial, de agos- diarias durante cuatro das por tres namiento e incluso aislamiento
to de 2006, por lo que sostiene que de descanso, incumple lo ordenado que exige mucho orden al igual
est habilitada para la restitucin de por el Tribunal Constitucional en la que disciplina en el manejo de la
la jornada atpica de trabajo. referida STC Exp. N 4635-2004- rutina laboral; dado que permi-
AA/TC y su aclaratoria. te maximizar el trabajo intensi-
Asimismo, la empresa alega que el vo mediante jornadas continuas y
demandante nunca impugn el in- De la carta de fecha 14 de noviembre extensivas de trabajo que tienen
forme de la empresa Shesa Consul- de 2009, cuya copia corre a fojas 16, como finalidades tanto el gozo
ting S.A.; y que, respecto a la jor- dirigida por varios trabajadores de como el disfrute de franjas de pe-
nada de trabajo, en el convenio Southern Per Copper Corporation riodos de descanso que se prolo-
colectivo 2007-2010 no se prorrog (SPCC) al superintendente de rela- gan por intervalos de varios das
permanentemente la clusula 22 del ciones laborales de dicha empresa, se seguidos y continuos que garanti-
convenio 2001-2007, como afirma infiere que a partir del 16 de noviem- zan el retorno del trabajador a su
el actor, sino que se modific dicha bre se implement el sistema espe- hogar o al lugar de su residencia
clusula. Por otro lado, afirma que cial de trabajo minero de 12 horas habitual familiar.
nunca se pact en convencin co- diarias; lo que se corrobora con el In-
lectiva la prohibicin de las jorna- forme de actuaciones inspectivas de 3. Es necesario determinar que no
das atpicas, pues, por el contrario, fecha 23 de diciembre de 2009 (fojas poda haber ambigedad de te-
las partes acordaron la implemen- 19-20), mediante el cual el inspector ner dentro de la misma empresa
tacin de jornadas ordinarias, pero comprob que la jornada laboral de minera trabajadores mineros que
que pueden ser modificables a las la Gerencia de Mantenimiento, a par- laboraban de manera individual;
jornadas atpicas de trabajo siempre tir del 16 de noviembre de 2009, es pero con horarios de trabajo dis-
y cuando se observe el citado test de de cuatro das de trabajo por tres das tintos, lo que en lugar de produ-
proteccin. Finalmente, respecto a de descanso a la semana. cir igualdad laboral solo produci-
las dems pretensiones, tales como ra desigualdad e inequidad entre
el bono de stimo da y el bono adi- Todo lo descrito con anterioridad todos los trabajadores del asen-
cional por refrigerio, refiere que ca- fue corroborado por el mismo Tri- tamiento minero. A igual labor y
recen de contenido constitucional y bunal Constitucional, demostrndo- actividad de trabajo minero igual
sustento lgico, pues el actor solo se as que la empresa demandada, e idntica jornada de trabajo en la
labora 4 das. Southern Per Copper Corporation actividad minera.

100 pp. 97-104ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


ANLISIS JURISPRUDENCIAL

4. El debate permanente sobre el ANEXO


tema de la jornada de trabajo
atpica todava contina hasta el
da de hoy; dado que este tipo SENTENCIA SOBRE JORNADA ATPICA DE TRABAJO
de trabajo en la actividad mine- EN EL SECTOR MINERO
ra conlleva lo que se conoce o
se denomina actualmente como
Exp. N 03287-2012-PA/TC-TACNA
el trabajo en soledad al alejar al
CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO
trabajador minero por interva-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
los medianos y largos de tiempo
dejndolo completamente aisla- En Lima, el 15 de diciembre de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-
do de su entorno familiar tenien- grada por los magistrados Ramos Nez, Blume Fortini y Ledesma Narvez pronuncia
do como resultado el desarraigo la siguiente sentencia.
e incluso el apartamiento afectivo ASUNTO
al ser arrancado cada cierto tiem- Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Enrique Delgado Barrio-
po de su lugar de residencia y de nuevo contra la resolucin de fojas 355, de fecha 25 de junio de 2012, expedida por la
su domicilio habitual para incor- Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declar infundada la demanda
porarse a su jornada atpica de de autos.
trabajo y que podra conducir si ANTECEDENTES
no es debidamente bien coordina-
do a una serie de problemas fami- Con fecha 17 de febrero de 2010, el recurrente interpuso demanda de amparo contra
Southern Per Copper Corporation, solicitando que se respete la jornada de trabajo de 8
liares e incluso emocionales que
horas diarias, en el sistema 7 x 1, establecida en el contrato individual de trabajo; que
podran alterar su ritmo de vida. se respete la fuerza vinculante de las convenciones colectivas que garantizan la jornada
de las 8 horas diarias; que se declare inaplicable a su caso la jornada de trabajo de 12
5. La jornada atpica en el sector
horas diarias en el sistema de 4 x 3 impuesta por la empresa demandada a partir del
minero hace muchas veces im-
16 de noviembre de 2009; que se restituya en sus boletas el pago del concepto remune-
posible la conciliacin entre la rativo denominado trabajo en sptimo da; que se le abone la suma de S/ 24.00, ms
vida laboral con la vida fami- sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal; que la demandada se abstenga
liar, ligada la primera a una suer- de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales
te de deslocalizacin laboral por que menoscaben su salud y su remuneracin; y que se ordene el pago de los costos
razones de movilidad geogrfica del proceso.
tan entendible en nuestros das Refiere que labora como mecnico en el Centro Minero de Toquepala de la empresa de-
como se mueve y se desarrolla mandada desde el 14 de junio de 1989; que es integrante del Sindicato de Trabajadores
en la actualidad el mundo del de Toquepala y Anexos; que dicho sindicato suscribi con la empresa demandada suce-
mercado de trabajo a lo largo de sivos convenios colectivos en los que se estableci una jornada de trabajo de 8 horas
todo el orbe. diarias para sus afiliados; y que desde el inicio de la relacin laboral labor bajo esta
jornada de trabajo en el sistema de 7 x 1, con derecho a una bonificacin convencional
denominada trabajo en el stimo da. Alega que la jornada de trabajo de 8 horas dia-
Referencias bibliogrficas rias, tal como fue consignada en la clusula 22 de la convencin colectiva 2001-2007,
fue ratificada y prorrogada para el periodo 2007-2010 en los trminos sealados por el
1. Convenio N 1 de la Organiza- Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04635-2004-PA/TC; pero que, no obstante ello,
cin Internacional del Trabajo. la empresa demandada, haciendo una interpretacin Exp. N 03287-2012-PA/TC-TACNA
CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO antojadiza, impuso una nueva jornada de
2. Sentencia sobre el Expediente trabajo de 12 horas diarias a partir del 16 de noviembre de 2009, vulnerando el pre-
N 4635-2004-AA/TC proceden- cedente vinculante del Tribunal Constitucional que orden la restitucin de la jornada
te del Distrito Judicial de Tacna de las 8 horas, as como las convenciones colectivas suscritas por su sindicato, y los
interpuesto por el Sindicato de derechos a la dignidad de su persona y a la proteccin a la salud, pues no se ha tenido
Trabajadores de Toquepala y ane- en consideracin su edad.
xos de fecha 17 de abril del 2006. La empresa demandada dedujo la nulidad del auto admisorio; propuso las excepciones
de prescripcin extintiva, de falta de agotamiento de la va administrativa, de cosa juzga-
3. Sentencia aclaratoria sobre el Ex- da, de litispendencia y de ambigedad en el modo de proponer la demanda; y contest
pediente N 4635-2004-AA/TC la demanda argumentando que el cambio de horario tiene naturaleza colectiva, por lo que
procedente del Distrito Judicial solo puede ser impugnado ante la autoridad administrativa de trabajo, de lo contrario se
de Tacna interpuesto por el Sindi- podra llegar al absurdo de que en una misma empresa los trabajadores individualmente
cato de Trabajadores de Toquepa- tuvieran horarios de trabajo distintos. Por otro lado, alega que por necesidades de trabajo
la y anexos de fecha 10 de mayo y de metas corporativas, el 16 de noviembre de 2009 se estableci una nueva jornada
del 2006.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 97-104


101
SOLUCIONES

LABORALES

de trabajo en la mayora de las secciones de la Gerencia de Mantenimiento, de conformidad con el artculo 21 del
Decreto Supremo N 007-2002-TR y la definicin sobre jornadas de trabajo contenidas en el convenio colectivo de
trabajo 2007-2010, pues la modificacin de la jornada de trabajo es una condicin que est sujeta a las facultades
del empleador y que no se ve limitada por ninguna norma legal o constitucional, ni mucho menos convencional.
Adems, sostiene que dichas funciones se derivan de la relacin de subordinacin que existe entre el empleador
y el trabajador, y estn reconocidas en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Refiere, adems, que el
restablecimiento de las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro das seguidos por tres
de descanso se ha efectuado cumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolucin de aclaracin
recada en el Expediente N 04635-2004-AA/TC, de fecha 11 de mayo de 2006, pues se ha cumplido con el test
de proteccin de la jornada mxima de trabajo minero, acreditado con el informe de la aplicacin del test de
proteccin de la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros de la unidad de produccin Toquepala
elaborado por la empresa Shesa Consulting S.A. empresa de servicios de auditora externa y consultora en
asuntos ambientales, salud ocupacional, y seguridad industrial, de agosto de 2006, por lo que sostiene que est
habilitada para la restitucin de la jornada atpica de trabajo. Asimismo, alega que el demandante nunca impugn
el informe de la empresa Shesa Consulting S.A.; y que, respecto a la jornada de trabajo, en el convenio colectivo
2007-2010 no se prorrog permanentemente la clusula 22 del convenio 2001-2007, como afirma el actor, sino
que se modific dicha clusula. Por otro lado, afirma que nunca se pact en convencin colectiva la prohibicin
de las jornadas atpicas, pues, por el contrario, las partes acordaron la implementacin de jornadas ordinarias,
pero que pueden ser modificables a las jornadas atpicas de trabajo, siempre y cuando se observe el citado test de
proteccin. Finalmente, respecto a las dems pretensiones, tales como el bono de stimo da y el bono adicional
por refrigerio, refiere que carecen de contenido constitucional y sustento lgico, pues el actor solo labora 4 das.
Con fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado Mixto de Jorge Basadre declar infundadas la nulidad deducida y las
excepciones propuestas. Asimismo, con fecha 31 de octubre de 2011, declar infundada la demanda por consi-
derar que no se ha 1 acreditado la vulneracin de la fuerza vinculante de la convencin colectiva, de la autoridad
de la cosa juzgada y de la libertad sindical, pues la empresa demandada s puede implementar las jornadas de
trabajo atpicas, siempre y cuando se cumpla con las condiciones del test de proteccin de la jornada mxima de
trabajo para los trabajadores mineros, de acuerdo con el pronunciamiento del funcionario del Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo, no habindose sobrepasado arbitrariamente las 48 horas de trabajo semanales. La Sala
Superior confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El demandante pretende lo siguiente: i) que se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias, establecida
en su contrato individual de trabajo y en los convenios colectivos que se habran suscrito entre el Sindicato
de Trabajadores de Toquepala y Anexos y Southern Per Copper Corporation, y que, consecuentemente, se
declare inaplicable la jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema 4 x 3 impuesta unilateralmente por la
empresa demandada, as como que se abstenga la emplazada de introducir condiciones y/o jornadas de traba-
jo perjudiciales en su salud y remuneracin; ii) el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 04635-2004-PA/TC y en su resolucin aclaratoria; iii) que se restituya el pago de los conceptos
remunerativos trabajo en sptimo da y la totalidad del concepto por refrigerio semanal. 2. Teniendo presente
lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si el restablecimiento de la
jornada de doce horas diarias durante cuatro das por tres de descanso genera el incumplimiento de la senten-
cia y su aclaratoria en el Exp. N 4635-2004-AA/TC, que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada en virtud
del inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, concordante con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, que regula el carcter inirnpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que las convierte
en inmutables e inmodificables. Por lo tanto, en el presente caso no evaluaremos si la Sociedad emplazada
viene o no cumpliendo con la clusula 22 de la convencin colectiva 2001-2007, sino que analizaremos si la
demandada, al pretender restablecer la jornada de doce horas diarias durante cuatro das por tres de descanso,
incumple lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la referida STC Exp. N 4635-2004-AA/TC y su aclara-
toria. Anlisis de la controversia De la carta de fecha 14 de noviembre de 2009, cuya copia corre a fojas 16,
dirigida por varios trabajadores de Southern Per Cooper Corporation (SPCC) al superintendente de relaciones
laborales de dicha empresa, se infiere que a partir del 16 de noviembre se implement el sistema especial de
trabajo minero de 12 horas diarias; lo que se corrobora con el Informe de actuaciones inspectivas de fecha
23 de diciembre de 2009 (fojas 19-20), mediante el cual el inspector comprob que la jornada laboral de la
Gerencia de Mantenimiento, a partir del 16 de noviembre de 2009, es de cuatro das de trabajo por tres das de
descanso a la semana.

102 pp. 97-104ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


ANLISIS JURISPRUDENCIAL

5. Si bien el empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos das u horas de trabajo, as
como para establecer la forma y modalidad de la prestacin de las labores en razn a las necesidades del
centro de trabajo, tambin es cierto que esta facultad debe darse dentro de criterios de razonabilidad, mxime
si el Tribunal Constitucional en la resolucin aclaratoria emitida en el Exp. N 4635-2004-AA, estableci que
solo las empresas mineras que cumplan conjuntamente todas las condiciones del test de proteccin de la
jornada mxima de trabajo minero podrn fijar jornadas acumulativas cuyas horas diarias superen las 8 horas
de trabajo; consecuentemente, si no se cumple con el mencionado test, los trabajadores no podrn laborar ms
de 8 horas diarias.
6. En efecto, en la sentencia emitida en el Exp. N 4635-2004-AA/TC, este Tribunal declar fundada la demanda
de amparo interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos y le orden a la empresa
demandada que restituya la jornada laboral de ocho horas diarias por ser una jornada semanal razonable
en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44 de la misma sentencia. En
el fundamento 28 de la sentencia mencionada, el Tribunal precis como precedente vinculante lo siguiente:
(...) en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de
ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las especficas condiciones
laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este
caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza fsica, esto es, doce horas durante 4 das
seguidos y en algunos casos hasta 5 das, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo fsico a ms
de 3,500 m.s.n.m., de alimentacin deficiente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el consiguiente
deterioro de la esperanza de vida.
7. Por su parte, mediante la resolucin aclaratoria de dicha sentencia, este tribunal precis que la instauracin
de jornadas acumulativas, atpicas o concentradas para los trabajadores mineros era constitucional siempre y
cuando se cumpliera el test de proteccin que esta estableca. As, en el considerando 15 de la resolucin de
aclaracin mencionada, se estableci expresamente que (...) la limitacin para restringir las jornadas atpicas
o acumulativas deber cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protec-
cin de la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluacin caso por caso, teniendo
en cuenta las caractersticas del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto,
o si se trata de un centro de produccin minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de segu-
ridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. e) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas
para la proteccin del derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria,
compatibles con el esfuerzo fsico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que
demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, tambin podr exigirse la
siguiente condicin: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de trabajo.
8. Asimismo, en el considerando 16 de la resolucin de aclaracin mencionada, se seal que: (...) si no se cum-
plen las condiciones descritas en el fundamento anterior, proceder la limitacin de las jornadas acumulativas
o atpicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirn
a que no se afecte el artculo 4 de la Constitucin, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la
familia. De este modo, satisfechas las condiciones que tienen corno razn de ser la inexcusable proteccin del
trabajador, se permitir que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual tambin se disminuirn los problemas del trabajo en soledad.
9. Atendiendo a la vinculatoriedad de las reglas establecidas como precedente vinculante que han sido rese-
adas en los fundamentos supra, la Direccin Nacional de Inspeccin de Trabajo y la Direccin Nacional
de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo emitieron la Directiva Nacional
N 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razn de temporalidad que fij
las Pautas que deben seguirse para determinar si las jornadas atpicas o acumulativas han sido implementa-
das de acuerdo al test de proteccin de la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros estableci-
dos por el Tribunal Constitucional; directiva que en los numerales b) y c) del punto 5.2 seala literalmente que
la proteccin del derecho a la salud y a una alimentacin adecuada, deber ser verificado por el Ministerio de
Salud a travs del informe que emitir el Centro Nacional de Alimentacin y Nutricin - CENAN, y otros rganos
competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene
laboral necesarias para el tipo de actividad minera deber ser verificado por el OSINERGMIN.
10. Sin embargo, en el caso de autos la demandada encomend a la empresa de servicios de auditora externa
y consultora en asuntos ambientales, salud ocupacional y seguridad industrial Shesa Consulting S.A. la
realizacin de una evaluacin y auditora integral que verificara in situ si Southern Per Copper Corporation

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 97-104


103
SOLUCIONES

LABORALES

cumpla las jornadas laborales, empresa no facultada para la emisin de dichos informes, pues no se
encuadraba dentro de lo dispuesto en la Directiva Nacional N 002-2007-MTPE/2/11.1, que complementa
el considerando 15) de la resolucin de aclaracin emitida en el Exp. N 4635-2004-AA/TC, pues en ella
se precisa que el respeto del test de proteccin requiere, entre otras cosas, que el empleador cumpla las
condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera y otorgue adecuadas garantas
para la proteccin del derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas de trabajo mayores
a la ordinaria, adems de precisar el rgano competente para acreditar las situaciones mencionadas. Obvia-
mente, la acreditacin de las condiciones de seguridad laboral y de la adecuada alimentacin para resistir
jornadas mayores a la ordinaria tena que ser efectuada por un rgano de la Administracin Pblica, por
ser los competentes para verificar el cumplimiento de la normativa laboral y las condiciones de seguridad
laboral necesarias para el tipo de actividad minera, as como la adecuada alimentacin para resistir jornadas
de trabajo mayores a la ordinaria.
11. A mayor ablandamiento cabe precisar que el Tribunal Constitucional en las SSTC Ns 10063-2006-PA/TC y
2513-2007-PA/TC el caso de los seguros a favor de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesio-
nales (SATEP y SCTR) ha establecido como precedente vinculante que los informes emitidos por organismos
privados o mdicos particulares no constituyen prueba idnea; criterio que resulta aplicable al caso de autos;
por lo que siendo la empresa Shesa Consulting S.A. una institucin privada contratada por la demandada, esta
no se encuentra autorizada para emitir este tipo de informes.
12. Siendo ello as, consideramos que la emplazada no ha cumplido con superar el test de proteccin, pues no se
encuentra acreditado que haya satisfecho todas las exigencias establecidas tanto en la resolucin aclaratoria
del Expediente N 4635-2004-AA/TC, como en la Directiva Nacional N 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de
2007, especficamente con la obligacin de sustentar la adopcin de una jornada laboral de doce horas diarias
durante cuatro das por tres de descanso con un informe emitido por un rgano de la Administracin Pblica,
conforme se ha sealado en el fundamento 7 supra. Por lo tanto, se concluye que el restablecimiento para el
demandante de la referida jornada atpica implica el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitu-
cional en el considerando 15 de la resolucin de aclaracin emitida en el citado Exp. N 04635-2004-AA/TC;
motivo por el cual la demanda debe ser estimada.
13. Por otro lado, las pretensiones del abono del concepto remunerativo de trabajo en sptimo da por la suma de
S/. 24.00, ms sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal, y de que la demandada se abstenga de
introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales a su remuneracin, deben
ser desestimadas, conforme al precedente vinculante establecido en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, por
cuanto no se ha acreditado en autos que la vulneracin alegada tenga relacin alguna con la libertad sindical
o con el derecho de sindicacin reconocidos por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Sin perjuicio de
lo sealado, es pertinente precisar que la empresa demandada est en la obligacin de respetar las remunera-
ciones y cualquier beneficio que, segn lo establecido en la ley y en los convenios colectivos, correspondan a
los trabajadores.
14. En la medida en que en este caso se habra acreditado que la emplazada vulner los derechos a la dignidad de
la persona, a una jornada razonable de trabajo y a la salud del demandante, corresponde, de conformidad con
el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, que asuma los costos y las costas procesales, los cuales
deben ser liquidados en la etapa de ejecucin de sentencia.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda al no haber cumplido la demandada Southern Per Copper Corporation
con el test de proteccin conforme a lo ordenado en el considerando 15 de la resolucin de aclaracin del
Exp. N 4635-2004-AA/TC; en consecuencia, NULOS todos los actos que tengan por finalidad restablecer la
jornada laboral de doce horas diarias de trabajo durante cuatro das por tres de descanso. 2. ORDENAR que
Southern Per Copper Corporation se abstenga de modificar la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas
diarias dispuesta mediante la STC Exp. N 4635-2004-AA/TC mientras no cumpla lo dispuesto en el conside-
rando 15 de la resolucin de aclaracin del Exp. N 4635-2004-AA/TC y en la Directiva Nacional N 002-2007-
MTPE/2/11.1; con el abono de las costas y los costos del proceso.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos sealados en el fundamento 13 supra.

Publquese y notifquese.
SS. RAMOS NEZ BLUME FORTINI LEDESMA NARVEZ

104 pp. 97-104ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMA
LABORAL
SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERS LEGAL LABORAL


TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

ENERO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA


2017 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.68 0.00007 1.88951 0.35 0.00001 0.69196

17 2.69 0.00007 1.88959 0.34 0.00001 0.69197

18 2.73 0.00007 1.88966 0.34 0.00001 0.69198

19 2.67 0.00007 1.88973 0.34 0.00001 0.69199

20 2.67 0.00007 1.88981 0.33 0.00001 0.69199

21 2.67 0.00007 1.88988 0.33 0.00001 0.69200

22 2.67 0.00007 1.88995 0.33 0.00001 0.69201

23 2.69 0.00007 1.89003 0.32 0.00001 0.69202

24 2.72 0.00007 1.89010 0.33 0.00001 0.69203

25 2.69 0.00007 1.89018 0.33 0.00001 0.69204

26 2.75 0.00008 1.89025 0.34 0.00001 0.69205

27 2.76 0.00008 1.89033 0.36 0.00001 0.69206

28 2.76 0.00008 1.89040 0.36 0.00001 0.69207

29 2.76 0.00008 1.89048 0.36 0.00001 0.69208

30 2.77 0.00008 1.89055 0.35 0.00001 0.69209

31 2.74 0.00008 1.89063 0.36 0.00001 0.69210

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

FEBRERO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA


2017 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.75 0.00008 1.89070 0.36 0.00001 0.69211


2 2.70 0.00007 1.89078 0.36 0.00001 0.69212
3 2.65 0.00007 1.89085 0.34 0.00001 0.69213
4 2.65 0.00007 1.89092 0.34 0.00001 0.69214
5 2.65 0.00007 1.89100 0.34 0.00001 0.69215
6 2.69 0.00007 1.89107 0.34 0.00001 0.69216
7 2.69 0.00007 1.89114 0.34 0.00001 0.69217
8 2.67 0.00007 1.89122 0.34 0.00001 0.69218
9 2.69 0.00007 1.89129 0.36 0.00001 0.69219
10 2.71 0.00007 1.89136 0.35 0.00001 0.69220
11 2.71 0.00007 1.89144 0.35 0.00001 0.69221
12 2.71 0.00007 1.89151 0.35 0.00001 0.69221
13 2.76 0.00008 1.89159 0.37 0.00001 0.69223
14 2.75 0.00008 1.89166 0.37 0.00001 0.69224
15 2.82 0.00008 1.89174 0.38 0.00001 0.69225

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


107
SOLUCIONES

LABORALES

2. NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. NDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL


AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variacin porcentual Factor Variacin porcentual Factor
Meses Nm. ndice Meses Nm. ndice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado
Ao 2016 Ao 2016
Ene-16 122.23 0.37 0.37 1.004 Ene-16 104.129063 0.03 0.03 1.000
Feb-16 122.44 17.00 0.55 1.006 Feb-16 104.371647 0.23 0.26 1.003
Mar-16 123.17 0.60 1.15 1.012 Mar-16 104.065551 -0.29 -0.03 1.000
Abr-16 123.19 0.01 1.16 1.012 Abr-16 103.366032 -0.67 -0.71 0.993
May-16 123.45 0.21 1.37 1.014 May-16 103.286323 -0.08 -0.78 0.992
Jun-16 123.62 0.14 1.51 1.015 Jun-16 103.864684 0.56 -0.23 0.998
Jul-16 123.72 0.08 1.60 1.016 Jul-16 103,555669 -0.30 -0.52 0.995
Ago-16 124.16 0.36 1.96 1.020 Ago-16 104.000491 0.43 -0.10 0.999
Set-16 124.42 0.21 2.17 1.022 Set-16 104.821468 0.79 0.69 1.007
Oct-16 124.93 0.41 2.59 1.026 Oct-16 105.302540 0.46 1.15 1.012
Nov-16 125,30 0.29 2.89 1.029 Nov-16 105.531216 0.22 1.37 1.014
Dic-16 125.72 0.33 3.23 1.032 Dic-16 106.095446 0.53 1.92 1.019
Ao 2017 Ao 2017
Ene-17 126.01 0.24 0.24 1.002 Ene-17 106.131342 0.03 0.03 1.000

4. EVOLUCIN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*)


FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HABITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
FEBRERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MARZO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ABRIL Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MAYO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JUNIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JULIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
AGOSTO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
SETIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
OCTUBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
NOVIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
DICIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ENERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,196.44 S/. 4,170.29
2017 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.36 1.36 1.36 1.36
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
FEBRERO Sobre flujo 0.38 0.90 1.07 0.87
Comisin mixta 10.00 S/. 9,196.44 S/. 4,170.29
2017 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.36 1.36 1.36 1.36

(*) Fuente: pginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.


(**) AFP Horizonte cerr sus operaciones en Per, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

108 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS


MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)
ENERO SCOTIA- SCOTIA-
2017 CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
16 1.84 1.42 5.00 2.27 3.00 2.84 1.39 0.93 3.00 1.10 2.02 1.37
17 1.87 1.48 5.00 2.18 3.00 2.93 1.41 0.93 3.00 1.11 2.02 1.37
18 1.87 1.49 5.00 2.36 3.00 2.97 1.41 0.93 3.00 1.09 2.02 1.37
19 1.88 1.49 5.00 2.31 3.00 3.01 1.41 0.93 3.00 1.09 2.02 1.37
20 1.87 1.48 5.00 2.33 3.01 3.04 1.41 0.92 3.00 1.17 2.01 1.40
21 SBADO
22 DOMINGO
23 1.89 1.50 5.00 2.33 3.01 3.04 1.43 0.93 3.00 1.17 2.01 1.40
24 1.89 1.50 5.00 2.37 3.01 3.05 1.44 0.93 3.00 1.18 2.01 1.41
25 1.90 1.50 5.00 2.40 s.i 3.07 1.45 0.93 3.00 1.18 s.i 1.40
26 1.90 1.52 5.00 2.42 3.01 3.07 1.45 0.94 3.00 1.18 2.01 1.40
27 1.90 1.53 5.00 2.33 3.01 3.07 1.45 0.94 3.00 1.18 2.01 1.40
28 SBADO
29 DOMINGO
30 1.92 1.55 5.00 2.33 3.01 3.11 1.45 0.94 3.00 1.18 2.01 1.39
31 1.93 1.55 5.00 2.33 3.01 3.12 1.47 0.94 3.00 1.18 2.01 1.40
PROM. 1.89 1.50 5.00 2.33 3.01 3.03 1.43 0.93 3.00 1.15 2.01 1.39

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)


FEBRERO SCOTIA- SCOTIA-
2017 CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
1 1.94 1.72 s.i 2.41 3.01 3.22 1.48 1.00 s.i 1.18 2.01 1.42
2 1.94 1.72 5.00 2.40 3.01 3.23 1.51 1.00 3.00 1.18 2.01 1.43
3 1.94 1.72 5.00 2.40 3.01 3.23 1.52 0.99 3.00 1.18 2.01 1.42
4 SBADO
5 DOMINGO
6 1.94 1.73 5.00 2.40 3.01 3.24 1.52 1.00 3.00 1.18 2.01 1.43
7 1.94 1.73 5.00 2.39 3.01 3.26 1.55 1.00 3.00 1.19 2.01 1.43
8 1.96 1.71 5.00 2.38 3.01 3.28 1.57 1.00 3.00 1.19 2.01 1.44
9 1.96 1.71 5.00 2.38 3.01 3.28 1.57 1.00 3.00 1.19 2.01 1.44
10 1.97 1.71 5.00 2.51 3.01 3.30 1.57 0.95 3.00 1.18 2.01 1.44
11 SBADO
12 DOMINGO
13 1.75 1.73 5.00 2.53 3.01 3.31 0.98 0.95 3.00 1.18 2.01 1.32
14 1.74 1.72 5.00 2.53 3.01 3.28 0.98 0.94 3.00 1.18 2.01 1.32
15 1.75 1.74 5.00 2.28 3.01 3.28 0.98 0.93 3.00 1.22 2.01 1.31
PROM. 1.89 1.72 5.00 2.42 3.01 3.26 1.38 0.98 3.00 1.19 2.01 1.40
(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIN DE LA UIT VIGENTE)


MICROEMPRESA
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y ms

Leves 0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00
Muy graves 0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50
PEQUEA EMPRESA
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y ms

Leves 0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00
Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
Muy graves 1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
NO MYPE
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y ms

Leves 0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
Muy graves 5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


109
SOLUCIONES

LABORALES

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGN EL LTIMO DGITO DEL RUC


PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

ENERO 14/02/2017 15/02/2017 16/02/2017 16/02/2017 17/02/2017 17/02/2017 20/02/2017 20/02/2017 21/02/2017 21/02/2017

FEBRERO 14/03/2017 15/03/2017 16/03/2017 16/03/2017 17/03/2017 17/03/2017 20/03/2017 20/03/2017 21/03/2017 21/03/2017

MARZO 18/04/2017 19/04/2017 20/04/2017 20/04/2017 21/04/2017 21/04/2017 24/04/2017 24/04/2017 25/04/2017 25/04/2017

ABRIL 15/05/2017 16/05/2017 17/05/2017 17/05/2017 18/05/2017 18/05/2017 19/05/2017 19/05/2017 22/05/2017 22/05/2017

MAYO 14/06/2017 15/06/2017 16/06/2017 16/06/2017 19/06/2017 19/06/2017 20/06/2017 20/06/2017 21/06/2017 21/06/2017

JUNIO 14/07/2017 17/07/2017 18/07/2017 18/07/2017 19/07/2017 19/07/2017 20/07/2017 20/07/2017 21/07/2017 21/07/2017

JULIO 14/08/2017 15/08/2017 16/08/2017 16/08/2017 17/08/2017 17/08/2017 18/08/2017 18/08/2017 21/08/2017 21/08/2017

AGOSTO 14/09/2017 15/09/2017 18/09/2017 18/09/2017 19/09/2017 19/09/2017 20/09/2017 20/09/2017 21/09/2017 21/09/2017

SETIEMBRE 13/10/2017 16/10/2017 17/10/2017 17/10/2017 18/10/2017 18/10/2017 19/10/2017 19/10/2017 20/10/2017 20/10/2017

OCTUBRE 15/11/2017 16/11/2017 17/11/2017 17/11/2017 20/11/2017 20/11/2017 21/11/2017 21/11/2017 22/11/2017 22/11/2017

NOVIEMBRE 15/12/2017 18/12/2017 19/12/2017 19/12/2017 20/12/2017 20/12/2017 21/12/2017 21/12/2017 22/12/2017 22/12/2017

DICIEMBRE 15/01/2018 16/01/2018 17/01/2018 17/01/2018 18/01/2018 18/01/2018 19/01/2018 19/01/2018 22/01/2018 22/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolucin de Superintendencia N 335-2016/SUNAT


(*) Tambin aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudacin efecta la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA (BUENOS CONTRIBUYEN-


TES, AFE Y UESP)

PERIODO DGITOS PERIODO DGITOS


TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero 22/02/2017 Julio 22/08/2017

Febrero 22/03/2017 Agosto 22/09/2017

Marzo 26/04/2017 Setiembre 23/10/2017

Abril 23/05/2017 Octubre 23/11/2017

Mayo 22/06/2017 Noviembre 26/12/2017

Junio 24/07/2017 Diciembre 23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolucin de Superintendencia N 335-2016/SUNAT


AFE = AFILIADOS A LA EMISIN DE FACTURAS ELECTRNICAS (ART. 6 de la R.S. N188-2010/SUNAT)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PBLICO NACIONAL

110 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS


TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS


CONCEPTO DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones bsicas
2. Remuneraciones variables (comisiones)
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)
4. Remuneracin por trabajo en das feriados
5. Remuneracin vacacional
REMUNERACIONES

6. Compensacin vacacional
7. Rcord trunco vacacional
8. Premios por ventas
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas
10. Remuneraciones devengadas
11. Alimentacin en dinero
12. Remuneracin en especie
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto
15. Incremento 10.23% AFP -
16. Incremento 3% AFP -
17. Incremento 3.3% SNP
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2)


2. Gratificaciones truncas
3. Otras gratificaciones regulares
4. Gratificaciones extraordinarias

1. Asignacin familiar
ASIGNACIONES


2. Asignacin o bonificacin por educacin
3. Asignacin provisional por despido nulo
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaos,
matrimonio u otras)
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

1. Bonificacin por 30 aos de servicios(3)


2. Bonificaciones por riesgo de caja
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos
4. Bonificacin por cierre de pliego colectivo
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente

1. Indemnizacin vacacional
2. Indemnizacin por despido arbitrario u hostilidad
3. Indemnizacin por retencin indebida de CTS

1. CTS
2. Subsidios (4) (5)
3. Gastos de representacin (movilidad, vestuario, viticos y similares) de libre disponibilidad
4. Alimentacin entregada como condicin de trabajo
5. Sumas o bienes que no son de libre disposicin
6. Participacin en las utilidades
7. Recargo al consumo
OTROS

8. Licencia con goce de haber


9. Licencia sin goce de haber
10. Condiciones de trabajo
11. Canasta por Navidad o similares
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador
13. Movilidad de libre disponibilidad
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador
15. Incentivo por cese del trabajador

(1) El empleador est obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) Originalmente, las gratificaciones legales (as como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones.
No obstante, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 30334, se ha establecido la inafectacin de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda ndole, excepto
aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.
(3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificacin por 30 aos de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposicin Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N 26513.
(4) De conformidad con lo establecido por la Resolucin de Superintendencia N 032-2015/Sunat (30/01/2015).
(5) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. N 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


111
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PBLICO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO

PRESCRIPCIN DE LA POTESTAD
SANCIONADORA DEL ESTADO EN EL MARCO
DEL NUEVO RGIMEN DEL SERVICIO CIVIL
Luis lvaro GONZALES RAMREZ(*)

El autor del presente informe desarrolla las principales consideraciones que


ha contemplado el nuevo rgimen disciplinario instaurado por la Ley del
EJECUTIVO
RESUMEN

Servicio Civil, aplicable a todos los regmenes laborales de la Administra-


cin Pblica. Se destaca en un apartado el criterio que, en calidad de prece-
dente administrativo, ha establecido el Tribunal del Servicio Civil sobre la
prescripcin de la potestad disciplinaria del Estado.

Para cumplir con una de sus finalidades, el r-


PALABRAS CLAVE gimen de la LSC ha dispuesto la unificacin
Rgimen disciplinario / Sancin / Prescripcin del sistema disciplinario en las distintas enti-
dades del Estado. Todo ello a partir de lo es-
Recibido: 05/01/2017 tablecido en su Dcima Disposicin Comple-
Aprobado: 09/02/2017 mentaria Final que expresamente seala lo
siguiente:

Introduccin Dcima.- Aplicacin del Rgimen San-


cionador y Proceso Administrativo
El recurso humano en la Administracin P- Disciplinario
blica se rige, actualmente, por disposiciones
dispersas que dificultan su adecuado funcio- A partir de la entrada en vigencia de la pre-
namiento y progresin. Ello podra deberse a sente Ley, los procesos administrativos
que en el Estado, como mnimo, existen tres disciplinarios en las entidades pblicas se
regmenes laborales (Decretos Legislativos tramitan de conformidad con lo estipulado
INFORME PRINCIPAL

Ns 276, 728 y 1057), cada uno con distintas re- en la presente Ley y sus normas reglamen-
gulaciones que suponen obligaciones dismiles. tarias. El Cdigo de tica de la Funcin
Pblica, Ley N 27815, se aplica en los su-
La Ley del Servicio Civil (en adelante solo puestos previstos en la presente norma.
LSC), Ley N 30057, busca ordenar la admi-
nistracin de los recursos humanos en el Es- Queda prohibida la aplicacin simultnea
tado, promoviendo para tal efecto preceptos del rgimen disciplinario establecido en la
orientados a la mejora de los ingresos de los presente Ley y la Ley del Cdigo de ti-
servidores, tratamientos disciplinarios, entre ca de la Funcin Pblica o su Reglamen-
otros aspectos. to, para una misma conducta infractora, en

(*) Abogado graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de especializacin en
gestin de Recursos Humanos. Asesor de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-120


115
SOLUCIONES

LABORALES

el mismo procedimiento adminis- Disciplinario y Procedimiento San- inhabilitacin: se precisa las con-
trativo disciplinario. cionador de la Ley N 30057, Ley secuencias de haberse impuesto
del Servicio Civil, la misma que fue la sancin de inhabilitacin cuan-
(). modificada mediante el Anexo 1 de do una persona reingresa a la Ad-
la Resolucin de Presidencia Ejecu- ministracin Pblica (numeral
Bajo dicho contexto, los trabajado- tiva N 092-2016-SERVIR-PE, pu- 14.4 de la directiva).
res del Estado en sus distintos reg- blicada el 23 de junio del ao pasado.
menes laborales se sujetarn al rgi- - Oportunidad para el Informe oral
men disciplinario y procedimiento La finalidad de la precitada modifi- en el procedimiento para imponer
sancionador regulado por la LSC, cacin fue precisar el vigente rgi- la sancin de amonestacin escri-
que de acuerdo con lo establecido men jurdico disciplinario aplicable ta: se precisa el momento en que
en la Undcima Disposicin Com- a las entidades pblicas y servido- ello debe ocurrir para que no sea
plementaria Transitoria de su Regla- res civiles. Es as que, las modifi- un hecho meramente facultativo
mento, aprobado por Decreto Supre- caciones recayeron sobre 6 aspectos y discrecional de parte de las en-
mo N 040-2014-PCM, se encuentra vinculados al rgimen disciplinario tidades pblicas (numeral 17.1 de
vigente desde el 14 de setiembre del regulado por el marco normativo de la directiva).
ao 2014(1). la LSC segn el siguiente detalle:
- Reglas aplicables a otras formas
No obstante, se han presentado al- - Detalle sobre lo que debe enten- de contratacin: con la menciona-
gunas contradicciones sobre aspec- derse por exservidor para efec- da precisin, se pretende incluir a
tos trascendentales que rigen la fa- to del rgimen disciplinario: con todo servidor civil, sin importar
cultad punitiva del Estado. Se trata, esta precisin, se pretende ha- su rgimen o forma de vincula-
especficamente, de la prescripcin cer efectivo los dos mecanismos cin con el Estado, incluyndose
del rgimen disciplinario y proce- de sancin previstos en el rgi- a los vinculados a travs de con-
dimiento sancionador que le asis- men disciplinario, que estable- tratos bajo las modalidades Fondo
te al Estado, lo que ha llevado a que cen diferencias entre servidor de Apoyo Gerencia (FAG) o Plan
el Tribunal del Servicio Civil, a tra- y exservidor (numeral 5.5 de la Anual de Contrataciones (PAC).
vs de la Resolucin de Sala Plena directiva).
N 001-2016-SERVIR/TSC, deter- - Inscripcin de sanciones en el
mine la correcta aplicacin de dicha - Variacin de las sanciones apli- Registro Nacional de Sanciones
extremo del nuevo rgimen discipli- cables durante el procedimiento de Destitucin y Despido y modi-
nario. Tal consideracin ser objeto administrativo disciplinario: La ficacin de la Directiva N 001-
de atencin en lo siguiente acpites, precisin establecida pretende no 2014-SERVIR/GDSRH: se hace
no sin abordar algunas consideracio- afectar innecesariamente el desa- necesario precisar en qu mo-
nes preliminares que permitan la me- rrollo del procedimiento admi- mento se inscribe la sancin de
jor comprensin del tema. nistrativo disciplinario y, as, no inhabilitacin cuando esta ha
afectar el derecho de defensa de sido impuesta como sancin prin-
los servidores y ex servidores ci- cipal a exservidores.
I. Rgimen disciplinario y viles, as como la potestad disci-
procedimiento sanciona- plinaria del Estado al declararse Esta ltima modificacin no se pro-
dor en la Administracin los hechos prescritos en la demo- nunci (o precis de acuerdo a la
Pblica ra de los procedimientos (nume- tendencia interpretativa del Tribu-
ral 9.3 de la directiva). nal del Servicio Civil) el tratamien-
to de la vigencia del rgimen disci-
1. Normas directivas - Reingreso a la Administra- plinario, ni tampoco la definicin de
cin Pblica antes de haber las reglas procedimentales y sustan-
Con el objeto de desarrollar las nue- sido oficializada la sancin de tivas que inciden en la determinacin
vas reglas del rgimen disciplinario
y procedimiento sancionador ins-
taurado por la LSC y su Reglamen-
to General, la Autoridad Nacional
del Servicio Civil - Servir, median-
(1) La referida disposicin reglamentaria estableci que el rgimen disciplinario y procedimiento sancio-
te la Resolucin de Presidencia Eje- nador de la LSC entrara en vigencia a partir del tercer mes de publicado el Reglamento de la LSC.
cutiva N 101-2015-SERVIR-PE, Atendiendo que la publicacin del referido reglamento fue el 13 de junio de 2014, la entrada en vi-
publicada el 24 de marzo de 2015, gencia del nuevo rgimen disciplinario de la Administracin Pblica fue el 14 de setiembre del mis-
mo ao. Dicha vacacin normativa, entendemos, tuvo por finalidad que las distintas entidades pbli-
emiti la Directiva N 02-2015-SER- cas lleven a cabo las medidas y actos de administracin necesarios para ajustarse a los requerimientos
VIR/GPGSC denominada Rgimen del nuevo rgimen.

116 pp. 115-120ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME PRINCIPAL

del plazo de prescripcin de la po- LSC y su Reglamento y por las Es as que, mediante la menciona-
testad disciplinaria del Estado. Di- reglas sustantivas aplicables al da directiva, se estableci una lnea
cha materia, como ser atendida en momento en que se cometieron divisoria para definir la vigencia y
los siguientes acpites, ha sido pre- los hechos. aplicacin del rgimen disciplina-
cisada recientemente mediante el rio, destacando un tratamiento dife-
precedente dictado por la Sala Ple- c) Los PAD instaurados desde el 14 renciado ms resaltante para aque-
na del Tribunal del Servicio Civil re- de setiembre de 2014, por hechos llos actos de indisciplina que fueron
cado en la Resolucin de Sala Plena cometidos a partir de la dicha fe- cometidos antes de la entrada en vi-
N 001-2016-SERVIR/TSC. cha, se regirn por las normas gencia de la LSC, pudiendo presen-
procedimentales y sustantivas so- tar tratamientos distintos segn el
bre rgimen disciplinario previs- detalle que se exponen en el gr-
II. Vigencia y prescripcin de tas en la LSC y su Reglamento. fico N 1.
la potestad sancionadora
GRFICO N 1
1. Vigencia
CRONOLOGA DE VIGENCIA DEL PAD - LSC

Recordemos que mediante el rgi-


men contemplado en la LSC se unifi-
c el procedimiento disciplinario en Los PAD instaurados hasta el Los PAD instaurados a partir del
13/09/2014: se tramitan segn las 14/09/2014 por faltas cometidas con
la Administracin Pblica, sin em- reglas procedimentales y sustanti- fecha anterior: se tramitan con las re-
bargo, quedaron sueltos algunos ca- vas del rgimen en que acaecieron glas procedimentales de la LSC y nor-
bos sobre el tratamiento de los actos (276, 728 o CAS). mas sustantivas del rgimen en que
de indisciplina que fueron cometi- acaecieron (276, 728 o CAS).
dos antes de la entrada en vigencia
del nuevo rgimen del servicio civil.
Es as que mediante la Directiva PAD instaurado a partir
14/09/2014
N 02-2015-SERVIR/GPGSC se dis- del 14/09/214 por faltas
pusieron algunas precisiones sobre la Entrada en vigencia cometidas a partir de la
del rgimen disci- misma fecha: se aplican
materia, destacando entre ellas la ca- plinario de la LSC. normas sustantivas y pro-
lificacin de la prescripcin de la po- cedimentales de la LSC.
testad sancionadora como una regla
de carcter procesal.
Especficamente, la mencionada di-
rectiva estableci sobre la vigencia 2. Prescripcin El artculo 94 de la LSC regula la
del rgimen disciplinario del Estado prescripcin del PAD, precisando
lo siguiente: dos circunstancias: (i) prescripcin
La determinacin de los alcances de
para el inicio del PAD; y, (ii) pres-
a) Los procedimientos administrati- la prescripcin de la potestad disci-
cripcin del PAD.
vos disciplinarios (PAD) instau- plinaria del Estado es importante,
rados antes del 14 de setiembre dado que define cundo la autoridad La primera est referida a la instau-
de 2014 (con resolucin u otro administrativa deja de tener compe- racin del PAD, especficamente, el
acto de inicio expresa) se rigen tencia para perseguir al servidor ci- plazo con el que cuenta la entidad
por las normas sustantivas y pro- vil, lo cual implica que al vencimien- para notificar la imputacin de falta
cedimentales vigentes al momen- to del plazo establecido sin que se al empleado pblico o ex empleado
to de la instauracin del procedi- haya instaurado el procedimiento ad- pblico. La segunda alude al plazo
miento hasta la resolucin de los ministrativo disciplinario, prescri- para el desarrollo del propio proce-
recursos de apelacin que, de ser be la facultad de la entidad para dar dimiento, que comprende desde su
el caso, se interpongan contra los inicio al procedimiento correspon- inicio hasta la emisin de la reso-
actos que ponen fin al PAD. diente, debiendo consecuentemente lucin que impone una sancin o de-
declarar prescrita de dicha accin(2). termina el archivamiento.
b) Los PAD instaurados desde el 14
de setiembre de 2014, por hechos
cometidos con anterioridad a di-
cha fecha, se rigen por las reglas
procedimentales previstas en la (2) Cfr. Informe Tcnico N 841-2014-SERVIR/GPGSC.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-120


117
SOLUCIONES

LABORALES

En el cuadro N 1 se detallan los supuestos y plazos de prescripcin apli- - Las sanciones: tipos, de-
cables. terminacin, graduacin y
eximentes.
CUADRO N 1
El reciente precedente dictado por
Modo de prescripcin Supuestos y plazos el Tribunal del Servicio Civil ha re-
definido la calificacin de la pres-
En el caso de empleados pblicos activos:
cripcin, exponiendo que dicho pla-
- Tres aos calendarios desde cometida la falta; o, zo tiene una naturaleza sustantiva y
- Un ao calendario despus de que la oficina de recursos humano, o
quien haga de sus veces, toma conocimiento de la falta. no procedimental como lo calific la
Para el inicio del PAD
mencionada directiva.
En el caso de ex empleados pblicos:
- Dos aos calendarios desde que la entidad tom conocimiento de la Lo trascendental de dicha redefini-
falta. cin es que el plazo de prescripcin
dictado por el nuevo rgimen del ser-
Entre la notificacin del inicio del procedimiento y la resolucin que im-
Para el desarrollo del PAD pone la sancin o determina el archivamiento no debe transcurrir ms de
vicio civil - LSC y su Reglamento,
un ao calendario. solo ser aplicable para aquellos he-
chos ocurridos durante su vigencia.
Esto quiere decir que los actos dis-
ciplinarios que hayan sido cometidos
III.
Precedentes del Tribu- Se considera como normas pro- antes de la entrada en vigencia de la
nal del Servicio Civil: Re- cedimentales y sustantivas, para directiva podan ser sancionados por
solucin de Sala Plena efectos de lo dispuesto en el nu- el Estado durante el plazo de pres-
N 001-2016-SERVIR/TSC meral 6 de la presente directiva cripcin que estableci el rgimen
[vigencia del rgimen disciplina- disciplinario vigente al momento de
rio y PAD], las siguientes: ocurridos los hechos.
1. Naturaleza sustantiva de la
prescripcin 7.1. Reglas procedimentales: El Tribunal estableci como presente
vinculante el fundamento 21 que a la
Como se mencion con anteriori- - Autoridades competentes del letra establece lo siguiente:
dad, la Directiva N 02-2015-SER- procedimiento administrativo
VIR/GPGSC estableci la vigencia disciplinario. () puede inferirse que la pres-
del nuevo rgimen disciplinario y cripcin es una forma de liberar a
- Etapas o fases del pro- los administrados de las respon-
con ello la aplicacin de las normas
cedimiento administrati- sabilidades disciplinarias que les
sustantivas y procedimentales segn
vo disciplinario y plazos pudieran corresponder, origina-
la oportunidad en la que ocurrieron
para la realizacin de actos da por la inaccin de la Adminis-
los hechos y, asimismo, la oportuni-
procedimentales. tracin Pblica, quien implcita-
dad que se dio inicio al procedimien-
to administrativa disciplinario (ver - Formalidades previstas mente renuncia al ejercicio de su
acpite II, punto 1). para la emisin de los actos poder sancionador. Por lo que, a
procedimentales. criterio de este Tribunal, la pres-
De acuerdo con las disposiciones de cripcin tiene una naturaleza sus-
dicha directiva, corresponder apli- - Reglas sobre actividad proba- tantiva, y por ende, para efectos
car las reglas procedimentales vigen- toria y ejercicio del derecho del rgimen disciplinario y pro-
tes a la fecha en que se instaur el de defensa. cedimiento sancionador de la
procedimiento administrativo disci- Ley, debe ser considerada como
plinario con la notificacin del acto - Medidas cautelares. una regla sustantiva.
al servidor pblico.
- Plazos de prescripcin. De esa manera, el Colegiado Admi-
Ahora, para determinar los alcances nistrativo ha establecido que corres-
de lo referido en el prrafo anterior 7.2. Reglas sustantivas:
ponde calificar el plazo de prescrip-
es indispensable conocer a qu se de- - Los deberes y/u obligacio- cin de la potestad disciplinaria del
nomina reglas o normas procedimen- nes, prohibiciones, incompa- Estado como una norma sustantiva
tales. Dicha tarea fue atendida por la tibilidades y derechos de los y, en consecuencia, las faltas come-
precitada norma directiva estable- servidores. tidas con anterioridad al nuevo rgi-
ciendo para tal efecto lo siguiente en men del servicio civil se regirn por
su punto 7: - Las faltas. el plazo de prescripcin aplicable al

118 pp. 115-120ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME PRINCIPAL

momento de la comisin de la infrac- primer plazo de tres (3) aos no hu- una vez que la entidad toma co-
cin segn corresponda el rgimen biera transcurrido. Por lo que, mien- nocimiento de la falta a travs de
laboral del servidor pblico. tras no hubiera prescrito la potestad la Oficina de Recursos Huma-
disciplinaria por haber transcurrido nos, o la que haga de sus veces,
Dicha posicin obedece a la doctri- tres (3) aos desde la comisin de la tendr el plazo de un ao para
na asumida por el Tribunal del Ser- falta, las entidades contarn con un dar inicio al PAD; dicho cono-
vicio Civil y que ha sido volcada en (1) ao para iniciar procedimiento cimiento para la activacin del
sendos pronunciamiento, inclusi- administrativo disciplinario si cono- plazo podr tomarse en cual-
ve, con anterioridad: Resoluciones cieran de la falta dentro del periodo quier momento dentro del trans-
Ns. 01978-2016-SERVIR, TSC-Pri- de los tres (3) aos. curso de tres (3) aos de cometi-
mera Sala y 02002-SERVIR/TSC- da la infraccin.
Segunda Sala, entre otras. Lo que se desprende de dicha con-
clusin es que mientras que el plazo El segundo podra denominarse
2. Forma de aplicacin del plazo de tres aos contados desde de la co- prescripcin de desconocimien-
de prescripcin del nuevo rgi- misin de la falta no haya vencido, la to: en la medida que la Oficina
men del servicio civil autoridad administrativa podr tomar de Recursos Humano, o la que
conocimiento de la infraccin en cual- haga de sus veces, no tome cono-
El Tribunal del Servicio Civil ha pre- quier momento y solo recin a partir cimiento de la comisin de la fal-
cisado el enunciado legislativo que de dicha oportunidad corresponder ta la infraccin prescribir a los
contempla la prescripcin del dere- computar el plazo de un (1) ao para tres (3) ao de cometido el hecho.
cho de la accin del Estado para el la prescripcin. Es decir, puede consi-
derarse dos especies de plazo: Lo descrito con anterioridad se pue-
inicio del PAD. Tal como se encuen- de apreciar de mejor manera en los
tra redactada la legislacin se esta- El primero podra denominarse grficos 2 y 3 que se presentan a
blece que la competencia para ini- prescripcin con conocimiento: continuacin.
ciar procedimientos administrativos
disciplinarios contra los servidores
GRFICO N 2 GRFICO N 3
civiles decae en el plazo de tres (3)
aos contados a partir de la comisin Hechos Hechos
15.3.15 15.3.18 15.3.15 15.3.18
de la falta y uno (1) a partir de toma-
do conocimiento por la oficina de re- Tres (3) aos desde Tres (3) aos desde la comisin
cursos humanos de la entidad, o de la la comisin de la falta de la falta
que haga de sus veces (). Un (1) ao desde que Un (1) ao desde que
RRHH o la que haga RRHH o la que haga sus
Dicha descripcin legislativa es de- sus veces toma co- veces toma conocimiento
sarrollada por el artculo 97 del Re- nocimiento de la falta de la falta
glamento General dictando que la 10.3.18 10.3.19
1.5.15 15.16
facultad para determinar la existen- Entidad Operar la
Entidad conoce Operar la
conoce prescripcin
cia de faltas disciplinaria e iniciar el la falta la falta prescripcin
procedimiento disciplinario prescri-
be (), a los tres (3) aos calendario
de cometida la falta, salvo que, du- 3. Prescripcin se computa des- de prescripcin solo corresponder a
rante ese periodo, la oficina de recur- de que la falta es conocida por Recursos Humanos o la que haga de
sos humanos, o la que haga sus ve- Recursos Humanos sus veces (encargaturas u otras for-
ces, hubiera tomado conocimiento mas debidamente reconocidas por las
de la misma. En este ltimo supues- De acuerdo con la redaccin de las normas sobre la materia).
to, la prescripcin operar un (1) ao normas que regulan el plazo de pres-
calendario despus de tomada cono- cripcin de un (1) ao contado des- No obstante, el numeral 10.1 de la Di-
cimiento por parte de dicha oficina, de la toma de conocimiento de la fal- rectiva N 02-2015-SERVIR/GPGSC
siempre que no hubiera transcurrido ta por parte de la Oficina de Recursos prev una consideracin adicional.
el plazo anterior. Humanos, o la que haga de sus veces Establece que el plazo de un (1) ao
(artculo 94 de la LSC y artculo 97 se contabiliza desde que la Oficina
Al respecto, el Colegiado Adminis- de su Reglamento General), no se ha de Recursos Humanos, o quien haga
trativo ha establecido como prece- contemplado la participacin de otro de sus veces, o la Secretara Tc-
dente lo siguiente: (), de acuer- oficina o persona para dicho efec- nica hubiera tomado conocimien-
do al Reglamento, el plazo de un (1) to; es decir, la toma de conocimiento to de la falta, mediante reporte o de-
ao podr computarse siempre que el para el inicio del mencionado plazo nuncia.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-120


119
SOLUCIONES

LABORALES

Al respecto, el Tribunal estima como y la emisin de la resolucin no pue- Conclusiones


precedente administrativo que () de transcurrir un plazo mayor de un
el plazo de prescripcin no puede (1) ao. Al respecto, el artculo 106 El nuevo rgimen disciplinario del
empezar a computarse desde el mo- del Reglamento General dispone que servicio civil tiene por finalidad uni-
mento en que la Secretara () entre el inicio del procedimien-
ficar las polticas y potestades san-
to administrativo disciplinario y la
Tcnica tome conocimiento de cionadoras del Estado, frente a los
notificacin de la comunicacin que
una falta, toda vez que no tie- diversos regmenes laborales que
impone la sancin [resolucin] o de-
ne capacidad de decisin dentro operan en la actualidad. Pese a ello,
termina el archivamiento del procedi-
del procedimiento administrativo se han presentado algunas contrarie-
miento, no puede transcurrir un plazo
disciplinario. mayor de un (1) ao calendario. dades sobre la prescripcin de las fa-
cultades disciplinarias de la Admi-
Dicha conclusin se sustenta en que Sobre dicha contradiccin el Co- nistracin Pblica.
que la designacin brinda por la men- legiado Administrativo estableci
cionada directiva es inconstitucional, como precedente () que una vez Para atender la situacin antes des-
dado que vulnera el mandato legal y iniciado el procedimiento adminis- crita, el Tribunal del Servicio civil
reglamentario que ha contemplado a trativo disciplinario el plazo pres- ha planteado precedentes adminis-
la Oficina de recursos humanos, o la criptorio de un (1) ao debe compu- trativos vinculantes, en muchos ca-
que haga de sus veces, como la en- tarse conforme lo ha establecido sos, como una forma de control di-
cargada de tomar conocimiento para expresamente la Ley, esto es, hasta la fuso de la jerarqua normativa que
el inicio del cmputo de prescripcin. emisin de la resolucin que resuel- establece la Constitucin Poltica
ve imponer la sancin o archivar el del Per.
4. Prescripcin para el desarrollo procedimiento, y no as hasta la fe-
del PAD cha de notificacin al servidor pbli- Es as que, mediante la Resolucin de
co como lo establece indebidamente Sala Plena N 001-20016-SERVIR/
Sobre este punto el Tribunal del Ser- la norma reglamentaria. TSC, el mencionado Colegiado Ad-
vicio Civil tambin ha identificado ministrativo estableci precedentes
un conflicto normativo como vere- Dicha salvedad fue realizada en fun- vinculantes sobre la prescripcin de
mos a continuacin. De acuerdo con cin de los principios de primaca la potestad sancionadora del Estado,
lo establecido en el artculo 94 de la normativa y legalidad, por los cuales los que correspondern ser atendidos
LSC () entre el inicio del proce- se le brind mayor consideracin a lo por las autoridades administrativas
dimiento administrativo disciplinario establecido en la LSC. responsables.

120 pp. 115-120ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA PRRROGA


AUTOMTICA EN LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

El presente informe versa sobre el rgimen especial de contratacin admi-


nistrativa de servicios (CAS) analizado a partir del D. Leg. N 1057 y su
EJECUTIVO
RESUMEN

reglamento aprobado por el D. S. N 075-2008-PCM. De igual manera anali-


zaremos los aspectos principales de la prrroga automtica del CAS, para lo
cual tomaremos en cuenta tambin el IV Pleno Jurisprudencial Supremo en
materia Laboral y Previsional.

administrativo de servicios (CAS), mediante


PALABRAS CLAVE la cual establece que si el trabajador contina
Contrato administrativo de servicios / Extincin laborando despus de su vencimiento se en-
de la relacin laboral / Prrroga automtica del tender que el contrato se ha extendido en las
contrato mismas condiciones.

Recibido : 13/02/2017 Sin embargo, antes de la dacin de esta nor-


Aprobado : 14/02/2017 ma, ya se haba constituido como una re-
gla jurisprudencial creada por el Tribunal
Constitucional.
Introduccin
No obstante no exista uniformidad entre las
El contrato administrativo de servicios (en sentencias emitidas por el TC, dado que algu-
adelante CAS) ha sido cuestionado mediante nos magistrados consideraron que debera ser
una accin de inconstitucionalidad que se de- invlida.
clar infundada en su oportunidad. El rgimen
Ahora bien, en el presente informe desarrolla-
INFORME ESPECIAL

de contratacin administrativa de servicios es


un rgimen de contratacin laboral del Sector remos los aspectos relevantes del contrato ad-
Pblico. ministrativo de servicios, dando nfasis a la
prrroga automtica del CAS y sus principa-
El Decreto Supremo N 065-2011-PCM in- les incidencias en nuestro ordenamiento jur-
corpor al Reglamento del Decreto Legislati- dico actual. Asimismo detallaremos el ltimo
vo N 1057, el inciso 5.2 del artculo 5 que acuerdo plenario dictado por la Corte Suprema
reconoce la prrroga automtica del contrato de Justicia del Per.

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 121-126


121
SOLUCIONES

LABORALES

I. Generalidades de los con- Requerimiento realizado por la f) Vacaciones remuneradas de


tratos administrativos de dependencia usuaria. treinta (30) das naturales.
servicios Existencia de disponibilidad pre- g) Licencias con goce de haber por
supuestaria, determinada por la maternidad, paternidad, y otras
1. Naturaleza jurdica de los con- oficina de presupuesto de la enti- licencias a las que tienen derecho
tratos administrativos de servi- dad o quien haga sus veces. los trabajadores de los regmenes
cios (CAS) laborales generales.
No contar con sentencia conde-
El contrato administrativo de servi- natoria consentida y/o ejecutoria- h) Gozar de los derechos a que hace
cios es(1) un rgimen especial de con- da por alguno de los delitos pre- referencia la Ley N 29783, Ley de
tratacin laboral para el Sector Pbli- vistos en los artculos 382, 383, Seguridad y Salud en el Trabajo.
co, que vincula a una entidad pblica 384, 387, 388, 389, 393, 393-A,
con una persona natural que presta 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, i) A la libertad sindical, ejercitada
servicios de manera subordinada. Se 399, 400 y 401 del Cdigo Penal conforme a lo establecido en el
rige por normas especiales y confie- o sancin administrativa que aca- Texto nico Ordenado de la Ley
re a las partes nicamente los bene- rree inhabilitacin, inscritas en el de Relaciones Colectivas de Tra-
ficios y las obligaciones inherentes Registro Nacional de Sanciones bajo, aprobado por Decreto Su-
al rgimen especial. Por tanto: El contra Servidores Civiles. premo N 010-2003-TR, y nor-
Contrato Administrativo de Servi- mas reglamentarias.
cios(2) constituye una modalidad es- 3. Derechos de los trabajadores
CAS j) A afiliarse a un rgimen de pen-
pecial de contratacin laboral, priva- siones, pudiendo elegir entre el
tiva del Estado. Sistema Nacional de Pensiones o
El contrato administrativo de servi-
Al trabajador sujeto a contrato admi- el Sistema Privado de Pensiones,
cios otorga al trabajador los siguien-
nistrativo de servicios(3) le son apli- y cuando corresponda, afiliarse al
tes derechos:
cables, en lo que resulte pertinente, Seguro Complementario de Tra-
la Ley N 28175, Ley Marco del Em- a) Percibir una remuneracin no bajo de Riesgo.
pleo Pblico; la Ley N 27815, Ley menor a la remuneracin mnima
k) Afiliacin al rgimen contribu-
del Cdigo de tica de la Funcin legalmente establecida.
tivo que administra EsSalud. La
Pblica y las dems normas de ca- contribucin para la afiliacin al
rcter general que regulen el Servicio b) Jornada mxima de ocho (8) ho-
ras diarias o cuarenta y ocho (48) rgimen contributivo que admi-
Civil, los topes de ingresos mensua- nistra EsSalud tiene como base
les, la responsabilidad administra- horas semanales. Cuando labo-
re en una entidad en la que existe mxima el equivalente al 30 %
tiva funcional y/o que establezcan de la UIT vigente en el ejercicio
los principios, deberes, obligacio- una jornada de trabajo reducida
establecida para los trabajadores por cada asegurado.
nes, incompatibilidades, prohibicio-
nes, infracciones y sanciones aplica- sujetos a los regmenes labora-
Cuando el trabajador se encuen-
bles al servicio, funcin o cargo para les generales, le ser aplicable tal
tre percibiendo subsidios como
el que fue contratado; quedando su- jornada especial.
consecuencia de descanso m-
jeto a las estipulaciones del contrato dico o licencia pre y posnatal, le
c) Descanso semanal obligatorio de
y a las normas internas de la entidad corresponder percibir las pres-
veinticuatro (24) horas consecuti-
empleadora. taciones derivadas del rgimen
vas como mnimo.
contributivo referido en el prra-
Cabe precisar, que no se encuentra
d) Un tiempo de refrigerio, que fo anterior, debiendo asumir la
sujeta a la Ley de Bases de la Carre-
no forma parte de la jornada de entidad contratante la diferencia
ra Administrativa, el rgimen de la
trabajo. entre la prestacin econmica de
actividad privada ni a otras normas
EsSalud y la remuneracin men-
que regulan carreras administrativas e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y sual del trabajador.
especiales. Navidad, conforme a los montos
establecidos en las leyes anuales l) Recibir al trmino del contrato un
2. Requisitos para la celebracin de presupuesto del Sector Pblico. certificado de trabajo.
del CAS

Son requisitos para la celebra- (1) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 1.


cin del contrato administrativo de (2) D. Legislativo N 1057, art. 3.
servicios: (3) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 1.

122 pp. 121-126ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME ESPECIAL

Los derechos reconocidos a los tra- Etapas del Procedimiento de Contratacin


bajadores CAS se financian con car-
Comprende el requerimiento del rgano o unidad orgnica usuaria, que incluye la descrip-
go al presupuesto institucional de Preparatoria cin del servicio a realizar y los requisitos mnimos y las competencias que debe reunir
cada entidad o pliego institucional, el postulante.
sin demandar recursos adicionales al
Comprende la publicacin de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible
Tesoro Pblico. de acceso pblico del local o de la sede central de la entidad convocante sin perjuicio de
utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de informacin adicionales para
Convocatoria
4. Formas de extincin del contrato difundir la convocatoria.
administrativo de servicios La publicacin de la convocatoria debe hacerse y mantenerse desde, cuando menos, cinco
(5) das hbiles previos al inicio de la etapa de seleccin
Comprende la evaluacin objetiva del postulante. Dada la especialidad del rgimen, se
Extincin del Contrato realiza, necesariamente, mediante evaluacin curricular y entrevista, siendo opcional para
Administrativo de Servicios Seleccin las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluacin psicolgica, la evaluacin
a) Fallecimiento. tcnica o la evaluacin de competencias especficas, que se adecuen a las caractersticas
del servicio materia de la convocatoria.
b) Extincin de la entidad contratante.
Comprende la suscripcin del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco das hbiles,
c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe contados a partir del da siguiente de la publicacin de los resultados. Si vencido el plazo el
comunicar por escrito su decisin a la enti- seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a l, se debe declarar
dad contratante con una anticipacin de 30 seleccionada a la persona que ocupa el orden de mrito inmediatamente siguiente, para
das naturales previos al cese. Este plazo Suscripcin que proceda a la suscripcin del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a
puede ser exonerado por la autoridad com- y registro del partir de la respectiva notificacin. De no suscribirse el contrato por las mismas conside-
petente de la entidad, por propia iniciativa contrato raciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que
o a pedido del contratado. En este ltimo ocupa el orden de mrito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso.
caso, el pedido de exoneracin se entende- Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco das hbiles para ingresarlo al registro de
r aceptado si no es rechazado por escrito contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrnica regulada
dentro del tercer da natural de presentado. por el Decreto Supremo N 018-2007-TR.
d) Mutuo disenso.
e) Invalidez absoluta permanente sobrevi-
niente. 1. Impedimentos para contratar y artculo 3 de la Ley N 28175, Ley
f) Resolucin arbitraria o injustificada. prohibicin de doble percepcin Marco del Empleo Pblico, as como
g) Inhabilitacin administrativa, judicial o pol- el tope de ingresos mensuales que se
tica por ms de tres meses. No podrn celebrar contratos admi- establezca en las normas pertinentes.
h) Vencimiento del plazo del contrato. nistrativos de servicios las personas
i) Contar con sentencia condenatoria con- con inhabilitacin administrativa o
sentida y/o ejecutoriada por alguno de los judicial para el ejercicio de la profe- III. La prrroga automtica en
delitos previstos en los artculos 382, 383, sin, para contratar con el Estado o los contratos administra-
384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395,
396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del
para desempear funcin pblica. tivos de servicios (CAS)
Cdigo Penal o sancin administrativa que
acarree inhabilitacin, inscritas en el Regis- Estn impedidos de ser contrata- El contrato administrativo de servi-
tro Nacional de Sanciones contra Servido- dos bajo el rgimen de contrata- cios es de plazo determinado(5); sin
res Civiles. cin administrativa de servicios embargo, el contrato puede ser pro-
quienes tienen impedimento, ex- rrogado o renovado cuantas veces
No obstante, la resolucin arbitraria presamente previsto por las dispo- considere la entidad contratante en
o injustificada del contrato adminis- siciones legales y reglamentarias funcin de sus necesidades. Cada
trativo de servicios genera el derecho pertinentes, para ser postores o con- prrroga o renovacin no puede ex-
al pago de una indemnizacin equi- tratistas y/o para postular, acceder ceder del ao fiscal.
valente a las remuneraciones men- o ejercer el servicio, funcin o car-
suales dejadas de percibir hasta el go convocado por la entidad pblica. En caso de que el trabajador(6) con-
cumplimiento del plazo contractual, Es aplicable a los trabajadores su- tine laborando despus del ven-
con un mximo de tres (3). jetos al contrato administrativo de cimiento del contrato sin que pre-
servicios la prohibicin de doble per- viamente se haya formalizado su
cepcin de ingresos establecida en el prrroga o renovacin, el plazo de
II. Procedimiento de contra-
tacin del CAS

Para la suscripcin del CAS las en-


tidades pblicas deben observar un (4) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 3.
procedimiento que incluye las si- (5) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 5.
guientes etapas(4): (6) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 5.2.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 121-126


123
SOLUCIONES

LABORALES

dicho contrato se entiende auto- derechos del trabajador como par- est representada por la aplicacin
mticamente ampliado por el mis- te dbil de la relacin laboral; por del artculo 4 del Decreto Supremo
mo plazo del contrato o prrroga el contrario, se interpreta a favor del N 003-97-TR y con ello la presun-
que est por vencer, sin perjuicio de empleador y en contra del trabajador, cin de existencia de un contrato de
la responsabilidad que corresponde a lo que justamente la Constitucin en trabajo a plazo indeterminado.
los funcionarios o servidores que ge- sus artculos 1 y 26 busca equiparar
neraron tal ampliacin automtica. en virtud de los principios protecto- 2. IV Pleno Jurisprudencial Su-
Para tal efecto, la entidad contratan- res o de igualacin compensatoria, premo en materia Laboral y
te informa al trabajador sobre la no por el cual, reconocindose la exis- Previsional
prrroga o la no renovacin, con una tencia asimtrica de la relacin la-
anticipacin no menor de cinco (5) boral, se promueve por la va cons- El 13 de mayo de 2016, se public
das hbiles previos al vencimiento titucional y legal la bsqueda de un el IV Pleno jurisdiccional Supremo
del contrato. equilibrio entre los sujetos de la mis- en materia Laboral y Previsional que
ma (Cfr. STC Exp. N 0008-2005- abordaba 4 acuerdos plenarios entre
No obstante, la duracin del contra- PI/TC, fundamento jurdico 20, in los que destac el tema N 2 concer-
to no puede ser mayor al periodo que fine); principios que no podran ser niente a la Prrroga Automtica del
corresponde al ao fiscal respectivo satisfechos en la medida en que, des- Contrato CAS:
dentro del cual se efecta la contra- de la opinin de la mayora, las con-
tacin.Por lo tanto, cuando se ter- secuencias del incumplimiento de la Si el trabajador inicia sus labo-
mina la relacin laboral sin que se normas laborales por parte del res- res al servicio del Estado median-
presente alguna de las causas de ex- pectivo empleador (al permitir a una te un Contrato Administrativo de
tincin del contrato administrativo persona laborar sin contrato) lejos de Servicios, y luego de su venci-
de servicios, se genera el derecho a favorecer al trabajador, lo pone en miento contina laborando Se
percibir la indemnizacin(7). una situacin de desventaja frente al produce una prrroga automtica
empleador. del contrato de servicios en sus
La regla jurisprudencial de la pr- mismos trminos?.
rroga automtica(8) propone una Conforme lo ha sostenido el Tri-
proteccin menor para los trabaja- bunal Constitucional, el princi- El Pleno acord por unanimidad:
dores (conantecedentes de un CAS) pio de favorabilidad en materia Si el trabajador ha iniciado sus
sustentado nicamente en el pasado laboral(10),hace referencia al deber labores al servicio del Estado me-
laboral, lo cual es incompatible con de los operadores jurdicos de apli- diante un Contrato Administrati-
el artculo 26.1 de la Constitucin car, en caso de duda, la fuente for- vo de Servicios, y luego de su
que establece el principio laboral de mal de derecho vigente ms favora- vencimiento contina laboran-
igualdad de oportunidades sin discri- ble al trabajador, o la interpretacin do, se produce una prrroga au-
minacin tanto en elacceso al em- de esas fuentes que les sea ms favo- tomtica de dicho contrato en sus
pleocomo en el tratamiento durante rable (in dubio pro operario) (STC mismos trminos y por el mismo
el empleo, adems de no observar el Exp. N 00016-2008-PI/TC, funda- plazo.
citado principio de favorabilidad en mento jurdico 11), y conforme se
materia laboral. sostiene en doctrina laboral autori- Dicho criterio representa un cam-
zada, el principio pro operario se bio radical en la tendencia sobre
Por otro lado, la regla de presuncin expresa diciendo que la norma jur- el tratamiento de la prrroga de los
de prrroga automtica adems ge- dica aplicable a las relaciones de tra- contratos CAS ya que en el II Ple-
nera otra situacin de desigualdad, bajo y de Seguridad Social, en caso no Jurisdiccional Supremo en ma-
pero ya no entre empleador-trabaja- de duda en cuanto a su sentido y al- teria Laboral y Previsional se acor-
dor, sino entre trabajador-trabajador. cance, debe ser interpretada de la d que:
forma que resulte ms beneficio-
1. Incompatibilidad de la regla ju- sa para el trabajador o beneficiario, Tema N 2 En qu casos exis-
risprudencial de prrroga au- es absolutamente claro que la condi- te invalidez de los contratos ad-
tomtica con el rgimen cons- cin ms favorable para el trabajador ministrativos de servicios?
titucional del trabajo

La regla jurisprudencial de pre-


suncin de prrroga automtica
(7) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, art. 13.3.
del CAS vencido(9) no es compati- (8) STC Exp. N 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz)
ble con nuestro rgimen constitucio- (9) STC Exp. N 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz)
nal del trabajo, pues no protege los (10) Alonso Olea, Manuel y otra.Derecho del trabajo.19 edicin,Civitas, 2001, p. 971.

124 pp. 121-126ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


INFORME ESPECIAL

Existe invalidez de los contratos ad- el Pleno de Jueces Supremos hizo ha tornado(12) dependiente del crite-
ministrativos de servicios, de ma- una comparacin del tratamien- rio de los magistrados intervinien-
nera enunciativa, en los siguientes to que se brinda a aquellos trabaja- tes. Lo que s parece ser es que le cri-
supuestos: dores que laboran sin contrato en el terio que han adoptado los nuevos
Estado bajo el rgimen laboral de la miembros, es que la prrroga auto-
2.1.
Cuando la relacin contrac- actividad privada y los trabajado- mtica resulta compatible con nues-
tual preexistente tiene su ori- res CAS, destacando adicionalmen- tro ordenamiento jurdico, dado que
gen en un mandato judicial de te el hecho de que la prrroga auto- o ha efectuado ninguna observacin
reposicin al amparo de la Ley mtica del contrato de estos ltimos como en el pasado lo hicieron otros
N 24041, o por aplicacin es incompatible con la Constitucin magistrados.
directa de la norma al caso Laboral.
concreto. Es as que lo que ha impulsado a los
Actualmente, la tendencia que desta- jueces Supremos para adoptar su de-
2.2. Cuando se verifica que previo a ca respecto a la prrroga automtica cisin fue la discrepancia en la posi-
la suscripcin del contrato CAS, de los CAS carece de sustento anal- ciones del TC que en diversas casos
el trabajador tena una relacin tico y se ha limitado a reconocer la tomo posiciones antolgicas, unas a
laboral de tiempo indeterminado vigencia del articulo 5, numeral 5.2, favor y otras en contra de la prrroga
por desnaturalizacin de la con- del Reglamento del Decreto Legisla- automtica, lo mismo que vena ocu-
tratacin modal empleada; y, tivo N 1057, aprobado por el Decre- rriendo en el poder judicial(13).
to Supremo N 075-2008-PCM, mo-
2.3. Cuando se verifica que previa a dificado por el artculo 1 del Decreto Finalmente, el nuevo criterio juris-
la suscripcin del contrato CAS, Supremo N 065-2011-PCM: prudencial resulta escueto ya que no
el locador de servicios tena, expone la justificacin para que en
en los hechos, una relacin la- 5.2. En caso el trabajador conti- esta oportunidad se reconozca la vi-
boral de tiempo indeterminado nu laborando despus del venci- gencia de la regulacin reglamentaria
encubierta. miento del contrato sin que pre- sobre la prrroga del CAS, asimismo
viamente se haya formalizado no analiza aspectos transcendentales,
2.4. Si el trabajador inicia sus servi- su prrroga o renovacin, el pla- tales como la armona con la normas,
cios suscribiendo contrato ad- zo de dicho contrato se entien- el rgimen constitucional del traba-
ministrativo de servicios pero de automticamente ampliado jo y otros aspectos resaltados por el
contina prestando los mis- por el mismo plazo del contrato TC en anteriores sentencias que de-
mos sin suscribir nuevo contra- o prrroga que est por vencer, clararon la invalidez de la prrroga
to CAS, no existe invalidez de sin perjuicio de la responsabili- automtica.
los contratos administrativos de dad que corresponda a los fun-
servicios suscritos; sin embar- cionarios o servidores que gene-
go, esta circunstancia no ori- raron tal ampliacin automtica. Conclusiones
gina la prrroga automtica Para tal efecto, la entidad contra-
del contrato CAS suscrito y tante informa al trabajador sobre El propsito de los CAS es garanti-
se entiende que la relacin la- la no prrroga o la no renovacin, zar los principios de mritos y capa-
boral posterior fue o es, segn con una anticipacin no menor de cidad, la igualdad de oportunidades
sea el caso, una de naturaleza cinco (5) das hbiles previos al y el profesionalismo de la Adminis-
indeterminada. vencimiento del contrato. tracin Pblica, en consecuencia, se
deber tener en cuenta que para per-
En ese sentido, el criterio tomado en Ahora bien, la jurisprudencia no ha tenecer a una entidad pblica, se rea-
el IV Pleno Jurisdiccional Supremo sido uniforme respecto a la prrro- lizar la convocatoria por medio de
en materia Laboral y Previsional re- ga automtica del CAS y ms bien se un concurso.
presenta un cambio radical en la ten-
dencia respecto a la prrroga de los
contratos CAS ya que en el II Ple-
no Jurisdiccional Supremo en mate-
ria Laboral y Previsional(11) elimin
la posibilidad de reconocer judicial- (11) GONZALES RAMREZ, Luis lvaro. Temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios. A
mente la prorrogas automtica de propsito del ltimo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. En: Soluciones Laborales.
los contratos CAS en aquellos ca- Ao 9, N 104, Gaceta Jurdica, agosto 2016, p. 148.
sos de que tales trabajadores hayan (12) NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. Reflexiones sobre la (In) Validez de la Prrroga Auto-
mtica del Contrato Administrativo de Servicios. En: Soluciones Laborales. Ao 9, N 106, Gaceta
continuado laborando sin suscribir Jurdica, octubre 2016, p. 28.
un contrato. En dicha oportunidad (13) Ibdem, p. 29.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076pp. 121-126


125
SOLUCIONES

LABORALES

Es as que el contrato administra- Actualmente, la tendencia que desta- Referencias bibliogrficas


tivo de servicios se rige por nor- ca respecto a la prrroga automtica
mas especiales y confiere a las par- de los CAS carece de sustento anal- ALONSO OLEA, Manuel et
tes nicamente los beneficios y las tico y se ha limitado a reconocer la l.Derecho del trabajo.19 edi-
obligaciones inherentes al rgimen vigencia del artculo 5, numeral 5.2, cin,Civitas, 2001.
especial. Por lo tanto, vincula a una del Reglamento del Decreto Legisla-
entidad pblica con una persona na- tivo N 105. GONZALES RAMREZ, Luis
tural que presta servicios de manera lvaro. Temporalidad del Con-
subordinada. Es as que el criterio tomado en el trato Administrativo de Servi-
IV Pleno Jurisdiccional Supremo en cios. A propsito del ltimo Ple-
Respecto a la regla jurisprudencial materia Laboral y Previsional repre- no Jurisdiccional Supremo en
de presuncin de prrroga auto- senta un cambio radical en la tenden- Materia Laboral. En: Soluciones
mtica del CAS vencido previsto cia respecto a la prrroga de los con- Laborales. Ao 9, N 104, Gace-
en nuestro ordenamiento establece tratos CAS, ya que seala que: Si ta Jurdica, agosto 2016.
mayor proteccin al empleador, en el trabajador ha iniciado sus labores
este caso, al Estado frente a los tra- al servicio del Estado mediante un NAVARRETE MALDONADO,
bajadores, en tal sentido, no prote- Contrato Administrativo de Servi- Alejandro J. Reflexiones sobre la
ge los derechos del trabajador como cios, y luego de su vencimiento con- (In) Validez de la Prrroga Auto-
parte dbil de la relacin laboral; tina laborando, se produce una pr- mtica del Contrato Administrati-
por el contrario, se interpreta a fa- rroga automtica de dicho contrato vo de Servicios. En: Soluciones
vor del empleador y en contra del en sus mismos trminos y por el mis- Laborales. Ao 9, N 106, Gace-
trabajador. mo plazo. ta Jurdica, octubre 2016.

126 pp. 121-126ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TALLER
LABORAL
SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Implicancias laborales
mento del incre- si un pensionista puede reincorporarse a la ac-
de la UIT tividad laboral (rgimen de jubilacin del De-
creto Ley N 19990), pues de acuerdo con el
artculo 45 del D.S. N 014-74-TR, el pensio-
Consulta: nista que se reincorpore a la actividad labo-
ral solo podr percibir remuneracin (o retri-
Debido a que recientemente se aprob el bucin) y pensin al mismo tiempo, cuando la
incremento del valor la Unidad Impositiva suma de estos conceptos no supere el cincuen-
Tributaria (UIT) a S/ 4 050, la empresa En- ta por ciento (50 %) de la UIT vigente.
vasados Andinos S.A. nos consulta en qu
medida esta modificacin afecta sus obliga- Entre las ms importantes consecuencias
ciones frente a los trabajadores. del incremento de la UIT en materia labo-
ral se encuentra la modificacin de la esca-
la de multas administrativas aplicadas por
Respuesta: la comisin de infracciones laborales. De
conformidad con lo establecido por la Ley
Segn lo establece el Cdigo Tributario, la N 28806, Ley General de Inspeccin del
UIT es un valor de referencia que se utili- Trabajo, y su Reglamento, aprobado por De-
za en la determinacin de los tributos, las ba- creto Supremo N 019-2006-TR, el siste-
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

ses imponibles para la aplicacin de deduccio- ma de inspeccin se encuentra a cargo de la


nes y lmites de afectaciones. Claro ejemplo Autoridad Inspectiva de Trabajo (Superin-
de ello lo encontramos cuando determinamos tendencia Nacional de Fiscalizacin Labo-
si las remuneraciones de los trabajadores estn ral-Sunafil), que tiene como tarea princi-
gravadas con el impuesto a la renta de quin- pal verificar el cumplimiento de las normas
ta categora. sociolaborales por parte de las entidades
empleadoras.
En el mbito laboral, la UIT tiene diversas im-
plicancias. Entre otros supuestos, sirve de pa- Bajo este contexto, una vez culminado el pro-
rmetro para que la Autoridad Inspectiva de cedimiento de fiscalizacin laboral, los ins-
Trabajo fije las sanciones econmicas a las en- pectores de trabajo, de ser el caso, identifican
tidades empleadoras que infringen normas so- las faltas cometidas por el empleador, luego de
ciolaborales y para el establecimiento de tasas lo cual se imponen las sanciones correspon-
administrativas a sufragar en la realizacin de dientes. Para la imposicin de tales sanciones
distintos trmites a cargo de la Autoridad Ad- se considera, por un lado, la gravedad de la
ministrativa de Trabajo. falta detectada y, adems, el nmero de traba-
jadores afectados con el incumplimiento del
Otras entidades, como la Superintendencia empleador, tomando como base de clculo de-
de Banca, Seguros y AFP tambin utilizan la terminados rangos de la UIT.
UIT como valor de referencia para establecer
sanciones a las entidades empleadoras que no Considerando el nuevo valor de la UIT para
cumplen con declarar y aportar las retenciones el ao 2017, la escala de multas inspectivas
previsionales. Siguiendo en el tema pensiona- se sujetar a los valores descritos en el cua-
rio, la UIT tambin es utilizada para determinar dro siguiente.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


129
SOLUCIONES

LABORALES

ESCALA DE MULTAS SOCIOLABORALES


(expresadas en UIT)
MICROEMPRESA

Gravedad de Nmero de trabajadores afectados


la infraccin 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y ms
0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
Leves
(S/ 405) (S/ 486) (S/ 4) (S/ 607.5) (S/ 810) (S/ 1,012.5) (S/ 1,215) (S/ 1,417.5) (S/ 1,620) (S/ 2,025)
0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00
Graves
(S/ 1,012.5) (S/ 1,215) (S/ 1,417.5) (S/ 1,620) (S/ 1,822.5) (S/ 2,227.5) (S/ 2,632.5) (S/ 3,037.5) (S/ 3,442.5) (S/ 4,050)
0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50
Muy graves
(S/ 2,025) (S/ 2,227.5) (S/ 2,632.5) (S/ 2,835) (S/ 3,240) (S/ 3,645) (S/ 4,252.5) (S/ 4,860) (S/ 5,467.5) (S/ 6,075)
PEQUEA EMPRESA

Gravedad de Nmero de trabajadores afectados


la infraccin 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y ms
0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00
Leves
(S/ 810) (S/ 1,215) (S/ 1,620) (S/ 2,025) (S/ 2,835) (S/ 4,050) (S/ 5,467.5) (S/ 7,492.5) (S/ 9,112.5) (S/ 20,250)
1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
Graves
(S/ 4,050) (S/ 5,265) (S/ 6,885) (S/ 8,707.5) (S/ 11,340) (S/ 14,580) (S/ 18,832.5) (S/ 21,870) (S/ 25,312.5) (S/ 40,500)
1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
Muy graves
(S/ 6,885) (S/ 8,910) (S/ 11,542.5) (S/ 14,782.5) (S/ 19,237.5) (S/ 24,705) (S/ 31,995) (S/ 38,880) (S/ 44,550) (S/ 68,850)
NO MYPE

Gravedad de Nmero de trabajadores afectados


la infraccin 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y ms
0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
Leves
(S/ 2,025) (S/ 6,885) (S/ 9,922.5) (S/ 18,225) (S/ 24,300) (S/ 29,160) (S/ 41,512.5) (S/ 59,535) (S/ 85,050) (S/ 121,500)
3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
Graves
(S/ 12,150) (S/ 30,375) (S/ 40,500) (S/ 50,625) (S/ 60,750) (S/ 81,000) (S/ 101,250) (S/ 141,750) (S/ 162,000) (S/ 202,500)
5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00
Muy graves
(S/ 20,250) (S/ 40,500) (S/ 60,750) (S/ 89,100) (S/ 109,350) (S/ 141,750) (S/ 182,250) (S/ 243,000) (S/ 324,000) (S/ 405,000)

Finalmente, el incremento de la UIT ciento del total de los ingresos, est verificando si su empresa ha
tambin incide en la determinacin con la sola deduccin de los des- cumplido con la implementacin
del monto inembargable de las re- cuentos establecidos por ley. de un comit de seguridad y salud
muneraciones y beneficios socia- en el trabajo. Debido a que hasta la
les. Dado el carcter alimentario de Recordemos que el valor de la URP
es equivalente al 10 % del valor vi- fecha no ha llevado a cabo la insta-
las remuneraciones, se ha estableci- lacin del Comit de Seguridad y
do una proteccin especial de dicho gente de la UIT, por lo que, actual-
mente, las remuneraciones y pen- Salud en el Trabajo, nos consulta
concepto, cuyo parmetro tambin qu beneficio tendra en caso de
ha sido fijado en funcin de una uni- siones, que no sean afectadas en un
proceso de alimentos, solo podrn que subsane esta infraccin.
dad de valor determinada en funcin
de la UIT vigente. ser embargadas por la tercera parte
del excedente de S/ 2 025. Respuesta:
El artculo 648, numeral 6, del Cdi-
go Procesal Civil establece que son De acuerdo con la Ley N 28806,
inembargables: Exoneracin y reduccin de Ley General de Inspeccin del Tra-
multas laborales bajo (LGIT), y su Reglamento, apro-
Las remuneraciones y pensio- bado por Decreto Supremo N 019-
nes, cuando no excedan de cinco 2006-TR (RLGIT), son infracciones
Unidades de Referencia Procesal Consulta: administrativas todos aquellos in-
[URP]. El exceso es embargable cumplimientos de las disposiciones
La empresa Consultoras Unidas
hasta una tercera parte. Cuando legales y convencionales de trabajo,
S.A. nos manifiesta que prxima-
se trata de garantizar obligacio- tanto a nivel individual como colec-
mente va a asistir a una compa-
nes alimentarias, el embargado tivo. En caso de tener conocimien-
recencia ante la Sunafil, la cual
proceder hasta el sesenta por to de una infraccin, el inspector de

130 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

trabajo que lleva a cabo la actuacin i) La normativa vigente sobre nueva orientacin en la inspeccin
inspectiva emitir un acta de infrac- la proteccin del trabajo del de trabajo, dirigida a prevenir y co-
cin, dndose inicio al procedimien- nio, nia y adolescente, cual- rregir conductas infractoras.
to sancionador. quiera sea su forma de contra-
tacin; y En ese sentido, cuando durante la
El RLGIT, a partir de la modificacin inspeccin del trabajo se determine
propiciada por el D.S. N 012-2013- ii) La normativa vigente sobre la existencia de la infraccin de una
TR, en su artculo 17, numeral 17.3, prohibicin del trabajo forzo- norma sociolaboral, el inspector de
reconoca un beneficio de reduccin so u obligatorio. trabajo emite un acto de requerimien-
de multa cuando el sujeto inspeccio- to orientado a que el empleador sub-
nado subsanaba las infracciones ad- Infracciones que afecten las nor- sane su infraccin. En caso de que
vertidas por el inspector de trabajo mas sobre Seguridad y Salud en el sujeto inspeccionado subsane las
antes de la expedicin del acta de in- el Trabajo, siempre que hayan infracciones advertidas antes de la
fraccin. En ese sentido, la propuesta ocasionado muerte o invalidez expedicin del acta de infraccin,
de multa ir acompaada de la indi- permanente al trabajador. se dar por concluido el procedi-
cacin de la aplicacin de una reduc- miento inspectivo respectivo.
Actos de obstruccin a la la-
cin del 90 % respecto de las infrac- bor inspectiva, salvo que el em-
ciones efectivamente subsanadas. El numeral 3.4 del artculo 3 del
pleador acredite que actu D.S. N 010-2014-TR dispositivo
Sin embargo, dicha disposicin diligentemente. que aprueba normas complementa-
qued suspendida a travs de la rias para la adecuada aplicacin de
Actos de reincidencia, entendin-
Ley N 30222, que aprueba el nue- la nica Disposicin Complementa-
dose por tal a la comisin de la
vo enfoque preventivo del sistema de ria Transitoria de la Ley N 30222
misma infraccin dentro de un
inspeccin del trabajo. En efecto, la aclara que en caso de que subsistan
periodo de seis meses desde que
nica Disposicin Complementaria infracciones no subsanadas, para la
quede firme la resolucin de san-
Transitoria de esta ley establece un determinacin del monto de la multa
cin a la primera.
periodo de gracia de tres aos desde propuesta en el acta de infraccin, el
su entrada en vigencia (12/07/2014), No obstante, se han reconocido de- Inspector del Trabajo solamente con-
dndose preferencia a las acciones terminados supuestos en que el su- siderar las infracciones que no ha-
preventivas, con la finalidad de crear jeto inspeccionado, al subsanar la yan sido subsanas oportunamente.
conciencia en los empleadores de la infraccin, tiene derecho a la exone-
importancia del cumplimiento de las racin o a la reduccin de la multa 2. Reduccin de multa
normativa sociolaboral. Por ende, la administrativa. A continuacin exa-
multa que se imponga por el incum- minaremos ambos supuestos: Conforme al numeral 4.2.2 del ar-
plimiento de las obligaciones labo- tculo 4 del D.S. N 010-2014-TR, en
rales y de seguridad social no ser 1. Exoneracin de la multa caso de que el sujeto infractor subsa-
mayor al 35 % de la que resulte de ne la multa, luego de la emisin del
aplicar los criterios sobre la aplica- A partir de la nica Disposicin acta de infraccin, puede tener el be-
cin de multas. Complementaria Transitoria de la neficio de reduccin de multas del si-
Ley N 30222 se estableci una guiente modo:
La aplicacin del monto mximo de
35 % para imponer la multa no opera GRFICO N 1
en los siguientes casos:
Infracciones muy graves que ade- REDUCCIN DE MULTA
LUEGO DE EMITIDA EL
ms afecten muy gravemente: ACTA DE INFRACCIN

i) La libertad de asociacin y li-


bertad sindical; y
ii) Las disposiciones referidas a En un monto del 20 % de la multa En un monto del 25 % de la multa
prevista prevista
la eliminacin de la discrimi-
Si se subsana la infraccin hasta Si se subsana la infraccin dentro de
nacin en materia de empleo y antes del vencimiento del plazo para los diez (10) das de notificada la re-
ocupacin. interponer el recurso de apelacin solucin de segunda instancia.
contra la resolucin de multa de pri-
Infracciones referidas a la contra- mera instancia.
vencin de:

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


131
SOLUCIONES

LABORALES


Inembargabilidad de la Al respecto, es pertinente aclarar que se aplicarn sobre el saldo que resul-
remuneracin si bien por disposicin judicial se te luego de esta ltima retencin(1).
puede retener los ingresos de un tra-
bajador, ello no quita que pueda ha- 2. Embargo en forma de retencin
Consulta: cerse sobre la totalidad del sueldo. por deudas tributarias
Por el contrario, el legislador ha pre-
El Sr. Juan Ramrez Ojeda, tra- visto un monto mximo de embargo; El artculo 114 del TUO del Cdigo
bajador de la empresa Inca Tour ello con la finalidad de no desnatura- Tributario, aprobado por Decreto Su-
E.I.R.L, nos comenta que recien- lizar la esencia de la remuneracin, premo N 133-2013-EF, seala que
temente a su centro de trabajo ha esto es, el carcter alimentario que es facultad de la Administracin Tri-
llegado una resolucin judicial representa. butaria la cobranza coactiva de deu-
mediante la cual se ordena a su
das tributarias, la cual es ejercida por
empleador retenerle el 30 % de to- Ahora bien, sobre el particular, el el ejecutor coactivo, quien dirigir
dos sus ingresos por obligaciones segundo prrafo del citado numeral el procedimiento de cobranza coac-
alimentarias. En ese sentido, el tra- 6 del artculo 648 del CPC estable- tiva respectivo. El Procedimiento de
bajador nos consulta si esta medi- ce que cuando se trata de garantizar Cobranza Coactiva es iniciado por el
da procede y en qu situaciones se obligaciones alimentarias, el embar- ejecutor coactivo mediante la notifi-
considera que se puede embargar go proceder hasta el sesenta por cacin al deudor tributario de la Re-
la remuneracin. ciento (60 %) del total de los ingre- solucin de Ejecucin Coactiva, que
sos, con la sola deduccin de los des- contiene un mandato de cancelacin
cuentos establecidos por ley. de las rdenes de Pago o Resolucio-
Respuesta:
nes en cobranza, dentro de siete (7)
El numeral 6 del artculo 648 del C- Cabe aclarar respecto a este ltimo,
das hbiles, bajo apercibimiento de
digo Procesal Civil (CPC) establece que en la normativa nacional no exis-
dictarse medidas cautelares o de ini-
que son inembargables las remune- te un monto exacto de embargo por ciarse la ejecucin forzada de las
raciones y pensiones de los trabaja- alimentos, sino que como se puede mismas, en caso de que estas ya se
dores, cuando no excedan de cinco observar solo se establece un por- hubieran dictado.
(5) Unidades de Referencia Proce- centaje mximo, correspondiendo al
sal (URP). El exceso es embargable juez establecer el monto a ser des- Una de las medidas cautelares que
hasta una tercera parte. Es decir, si el contado de los ingresos percibidos puede ejercitar el ejecutor coactivo
trabajador percibe un monto menor por el trabajador, pudiendo incluso es el embargo en forma de retencin,
a dicho lmite, no proceder el em- representar cantidades inferiores a en cuyo caso recae sobre los bienes,
bargo. Por el contrario, de superarlo, dicho porcentaje. valores y fondos en cuentas corrien-
ser embargado hasta la tercera parte tes, depsitos, custodia y otros, as
Cabe precisar aqu que la restriccin como sobre los derechos de crdito
de dicho exceso. establecida en el captulo desarrolla- de los cuales el deudor tributario sea
Luego de quedar establecido que do precedentemente sobre los bie- titular, que se encuentren en poder de
el embargo de las remuneraciones nes inembargables del trabajador no terceros.
solo procede cuando excedan de 5 aplica para el caso del cumplimien-
URP (es decir, de S/ 2025), pasa- to de los deberes alimentarios, dado Esto quiere decir que la Administra-
remos a desarrollar tres supuestos que, en este ltimo caso, el embargo cin Tributaria puede ordenar la re-
particulares de embargos para de- procede sobre la totalidad de los in- tencin de las cuentas sueldo del
terminar si corresponde aplicar este gresos del trabajador, con la sola de- trabajador para cobrar los tributos
lmite: duccin establecida por ley. En ese pendientes de pago. No obstante, sur-
sentido, si el trabajador tuviera deu- ge la siguiente: El depsito efectua-
1. Embargo por alimentos das pendientes con su empleador, o do por concepto de remuneraciones
descuentos por inasistencias o tar- en una cuenta corriente o en cuenta
Es muy frecuente que los empleado- danzas, o incluso otras retenciones de ahorros en una empresa del Sis-
res reciban resoluciones judiciales judiciales por deudas no alimenta- tema Financiero Nacional puede ser
originadas por procesos por alimen- rias, primar la retencin judicial por embargada por la Sunat hasta por el
tos ordenndoles practicar retencio- alimentos. Aquellos otros descuentos 100 % del saldo?
nes respecto de los ingresos de un
trabajador, procediendo por ello a re-
munerar al trabajador luego de redu-
cido el monto fijado en el documen- (1) GARCA, lvaro, VALDERRAMA, Luis y PAREDES, Brucy. Remuneraciones y beneficios socia-
to judicial. les. Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 21.

132 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

La respuesta a esta pregunta la en- Ley N 26702, indica que una de las La Ley N 26702 no define este
contramos en el Informe N 031- formas de atenuar los riesgos para acto realizado por las entida-
2005-SUNAT-2B0000, mediante la el ahorrista es el derecho de com- des financieras como embargo
cual la Sunat concluye que el dep- pensacin de las empresas entre sus sino como compensacin, por
sito efectuado por concepto de remu- acreencias y los activos del deudor lo que corresponde revisar el C-
neraciones o pensiones en una cuenta que mantenga en su poder, hasta por digo Civil, el cual establece taxa-
corriente o en una cuenta de ahorros el monto de aquellas, devolviendo a tivamente qu bienes se encuen-
en una empresa del Sistema Finan- la masa del deudor el exceso resul- tran excluidos del derecho a la
ciero Nacional no puede ser mate- tante, si hubiere. Asimismo, seala compensacin. Entre ellos se en-
ria de embargo por el cien por ciento que no sern objeto de compensacin cuentra el crdito inembargable.
(100 %), sino hasta una tercera par- los activos legal o contractualmente
te y por el exceso de las 5 URP de declarados intangibles o excluidos de Para el usuario de entidades fi-
acuerdo a lo establecido en el Cdi- este derecho. nancieras, el crdito est consti-
go Procesal Civil. tuido por los fondos de las cuen-
En funcin de esta base legal, las en- tas que el banco mantiene en su
Por otro lado, el Tribunal Constitu- tidades financieras procedan a com- poder, respecto de los cuales tie-
cional acertadamente ha establecido pensar entre los activos (originado ne derecho a compensar.
en la STC Exp. N 0691-2004-AA/ de prstamos) y los pasivos (aho-
TC que el hecho de que una perso- Sobre el particular, la doctri-
rros del deudor-cliente), descontan-
na haya contrado obligaciones tri- na nacional seala que la exclu-
do el monto respectivo de la cuenta sin del crdito inembargable del
butarias, las cuales se encuentran de remuneraciones (tambin conoci-
pendientes de pago, no autoriza una ejercicio del derecho de compen-
da como cuenta sueldo) constitui- sacin ha sido establecida de ma-
actuacin al margen de la ley por par- da a favor del cliente.
te de la Administracin Tributaria, a nera expresa en el Cdigo Civil,
fin de garantizar el cobro de la deu- A esto hay que aadir que es comn dada la proteccin prioritaria que
da sobre depsitos de naturaleza in- que los bancos establezcan una clu- el Derecho otorga a dichos cr-
tangible (en este caso, remuneracio- sula en los contratos de adhesin que ditos en relacin con otros dere-
nes). Por consiguiente, la normativa suscriben los clientes, donde se indi- chos patrimoniales.
respecto al embargo en forma de re- ca la posibilidad de ejercitar la com-
tencin sobre depsitos en poder de Ahora bien, para entender qu
pensacin en caso de que el cliente bienes son inembargables, es ne-
terceros, de ninguna manera puede haya incurrido en una deuda frente a
ser interpretado de forma tal que per- cesario recurrir a un estudio sis-
la entidad financiera. temtico de la normativa sobre
mita el embargo de cuentas bancarias
cuando se acredite que corresponden el tema. De acuerdo con ello, se
Sobre el particular, en el ao 2010
a pago de haberes, desconociendo puede constatar que el Cdigo
el Instituto Nacional de Defensa de Procesal Civil establece que las
el artculo 648, inciso 6), del Cdigo la Competencia y de la Proteccin
Procesal Civil, puesto que no es posi- remuneraciones y pensiones son
de la Propiedad Intelectual-Indeco- inembargables hasta cierto tope.
ble autorizar en sede administrativa lo pi seal, a travs de la Resolucin
que ni siquiera un juez en la va judi- N 0199-2010/SC2-Indecopi(2), que La proteccin que el sistema nor-
cial est facultado para afectar. es ilegal que las entidades financie- mativo otorga a la remunera-
ras efecten cobros de los fondos de cin, al considerarla inembarga-
3. Embargo efectuado por las en- la cuenta de remuneraciones de sus ble e incompensable, se justifica
tidades financieras clientes, sin respetar el lmite indica- en que esta tiene como finalidad
do por el Cdigo Procesal Civil. En la satisfaccin de necesidades vi-
Un tema muy controvertido, que ha efecto, la argumentacin del Tribu- tales de los trabajadores, por lo
generado posiciones encontradas, es nal de Defensa de La Competencia y que, de permitirse su afectacin,
el referido a que si los bancos pueden de la Propiedad Intelectual se enfoca se pondra en riesgo incluso la
o no retener el sueldo de los trabaja- en lo siguiente: subsistencia de estos.
dores para compensar las deudas que
estos tienen respecto a los primeros.
De acuerdo con lo establecido por
el artculo 132 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Siste-
ma de Seguro y Orgnica de la Su-
perintendencia de Banca y Seguros, (2) Ver texto ntegro en: <http://e.gestion.pe/128/doc/0/0/1/1/8/118473.pdf>.

SOLUCIONES LABORALES | N110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


133
SOLUCIONES

LABORALES

No obstante, posteriormente Inde- facultad de compensacin respetan- sueldo de sus clientes, facultad que
copi ha variado en una serie de opor- do el tope fijado por el Cdigo Pro- ni siquiera detentan los rganos ad-
tunidades de criterio, tal como puede cesal Civil, es decir, que solo se pue- ministrativos facultados a ejercitar la
observarse en la Resolucin 3448- den embargar las remuneraciones y cobranza coactiva ni los propios jue-
2011/SC2-Indecopi(3), a travs de la pensiones de los trabajadores has- ces. A esto hay que aadir que las re-
cual establece la posibilidad de la ta una tercera parte del exceso de 5 muneraciones se caracterizan por su
compensacin siempre que haya sido URP. Asumir una posicin contra- carcter alimentario e indisponible,
aceptada libre y voluntariamente por ria significara otorgar una potestad por lo que el trabajador no puede re-
los consumidores, y cuando ello se de retencin ilimitada a las enti- nunciar a su derecho de poder dispo-
refleje en un documento aparte que dades financieras sobre las cuentas ner de su remuneracin.
debiera ser explicado al usuario.
Nosotros opinamos en un sentido si-
milar a los trminos expuestos en la
Resolucin N 0199-2010/SC2-In-
decopi, por lo que las entidades fi- (3) Ver texto ntegro en: <https://www.yumpu.com/es/document/view/41337893/resolucion-3448-2011-
nancieras solo pueden ejercitar su sc2-indecopi>.

134 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES


POR RENTAS DE QUINTA CATEGORA
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

De acuerdo a lo previsto por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Ren-


EJECUTIVO
RESUMEN

ta, los empleadores estn obligados a entregar a sus trabajadores un certifi-


cado de rentas y retenciones de rentas de quinta categora antes del primero
de marzo de cada ao. Para efectos prcticos, adjuntamos un modelo de
certificado de rentas y retenciones de quinta categora.

Introduccin calendario. La copia del certificado debe-


r ser entregada por el trabajador al nuevo
empleador.
Los empleadores, adems de la entrega de las
remuneraciones y beneficios sociales, tienen La Resolucin de Superintendencia N 010-
determinadas obligaciones relacionadas con la 2006/Sunat seala adems que el certificado
entrega de documentos laborales, entre ellos, de rentas y retenciones de rentas deber tener
el certificado de trabajo, las hojas de liqui- en cuenta la siguiente informacin:
dacin de CTS y de beneficios sociales, en-
tre otros. La denominacin de Certificado de Ren-
tas y Retenciones por rentas de Segunda/
Adems de ellos, conforme a lo previsto por el Cuarta y Quinta Categora.
artculo 45 del Reglamento de la Ley del Im-
puesto a la Renta, aprobado por D.S. N 134- Ejercicio al que corresponde el certificado.
2004-EF, es obligacin de los agentes de reten-
Fecha de emisin del certificado.
cin de rentas de quinta categora (empleador)
de entregar al perceptor de dichas rentas (tra- Datos del agente de retencin:
bajador) un certificado de rentas y retenciones
FORMATO LABORAL

en el que se deje constancia del monto abona- - Nombres y apellidos, denominacin o


do y el impuesto retenido correspondiente al razn social.
ao anterior.
- Nmero de RUC.
Para ello, el empleador debe tener en cuenta
- Domicilio fiscal.
las siguientes precisiones:
- Nombres y apellidos, y tipo y nmero
Si relacin laboral se encuentra vigente: del documento de identidad del repre-
Entregar dicho certificado antes del 1 de sentante legal acreditado en el RUC, de
marzo de cada ao. ser el caso.
Cuando el contrato de trabajo se extin- Datos del contribuyente a quien se entre-
ga antes de finalizado el ejercicio: Exten- gar el certificado:
der de inmediato, por duplicado, el certi-
ficado por el periodo trabajado en el ao - Nombres y apellidos.

SOLUCIONES LABORALES | N 110FEBRERO 2017ISSN 1996-3076


135
SOLUCIONES

LABORALES

- Nmero de RUC o, tratndo- permitir el control de la Adminis- retenciones, segn corresponda,


se de sujetos que no se en- tracin, informar o comparecer de acuerdo a lo dispuesto en las
cuentren obligados a inscri- ante la misma: normas tributarias.
birse en el RUC, el tipo y
nmero del documento de 26. No entregar los Certifica- A continuacin, adjuntamos un mo-
identidad. dos o Constancias de reten- delo de certificado de rentas y re-
cin o percepcin de tributos as tenciones por rentas de quinta
- Domicilio fiscal o, de no es- como el certificado de rentas y categora.
tar obligado a inscribirse en
el RUC, su direccin domi-
MODELO
ciliaria.
Concepto por el que se paga la CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORA
renta; actividad realizada o servi- EJERCICIO GRAVABLE 2016
cio prestado por el contribuyen-
Fecha de emisin: /. /2017
te; o, cargo que ocupa en el cen-
tro laboral, tratndose de rentas . (nombre o razn social del empleador o comitente), con RUC N .,
de segunda, cuarta o quinta cate- con domicilio fiscal en ..................., debidamente representado por ................. (nombre del representante
gora, respectivamente. legal), identificado con DNI N..............

CERTIFICA:
El importe de la renta bruta de se-
gunda, cuarta o quinta categora Que, a don (doa) ...................... (nombres y apellidos).............., identificado(a) con DNI N .............,
con domicilio fiscal en ................., en su calidad de........................(cargo que desempea en la empre-
que el agente de retencin hubie-
sa), se le ha retenido el importe de S/. ......................, como pago a cuenta del Impuesto a la Renta de
ra puesto a disposicin del contri- quinta categora, sobre un total de ingresos de S/. ...................... que le fueron otorgados en el ejercicio
buyente en el ejercicio. gravable 2016, conforme al siguiente detalle:

- El importe de las retenciones CONCEPTOS MONTO


efectuadas sobre las rentas a
Sueldo o salarios, asignaciones, primas, gratifica-
que se refiere el literal g). ciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones,
etc.
- La firma del agente de reten-
cin o su representante legal Participacin en las utilidades
acreditado en el RUC. Ingresos por el trabajo prestado en forma indepen-
diente en el lugar y horario designado por quien
1. RENTAS BRUTAS
Dicha resolucin indica adems lo requiere y cuando el usuario proporciona los
que el contribuyente, perceptor de elementos de trabajo y asume los gastos que la
prestacin del servicio demanda
las rentas de quinta categora, debe-
r conservar el certificado durante Ingresos por el trabajo prestado en forma indepen-
diente en forma simultnea al trabajo dependiente
el plazo de prescripcin correspon-
diente al ejercicio al que se refiere el RENTA BRUTA TOTAL
certificado. 2. DEDUCCIONES DE LA RENTA
7 UIT (solo para personal domiciliado)
DE 5 CATEGORA
Cabe precisar, finalmente, que si el
3. RENTA NETA
empleador no realiza la entrega de
dicho certificado, incurrir en una in- 4. IMPUESTO A LA RENTA
(Calculado en funcin a la escala vigente)
fraccin tributaria, conforme a lo es-
tablecido por el Cdigo Tributario, el 5. CRDITOS CONTRA EL IMPUESTO
cual seala lo siguiente: Rentas de fuente extranjera (tasa media de la renta percibida o Impuesto a la Renta
pagado en el exterior, el menor)
Artculo 177.- Infracciones re- 6. IMPUESTO TOTAL RETENIDO
lacionadas con la obligacin de
permitir el control de la admi- Se emite el presente Certificado al amparo del artculo 45 del Decreto Supremo N 122-94-EF, Regla-
nistracin, informar y compa- mento de la Ley del Impuesto a la Renta y de la Resolucin de Superintendencia N 010-2006/SUNAT.
recer ante la misma
Constituyen infracciones rela- (Nombre de la persona autorizada y cargo que desempea)
cionadas con la obligacin de

136 ISSN 1996-3076FEBRERO 2017N110 | SOLUCIONES LABORALES


SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

CONVENIO DE PRCTICAS PREPROFESIONALES


Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Las prcticas preprofesionales son un tipo de aprendizaje que permite a la


persona en formacin durante su condicin de estudiante aplicar sus cono-
cimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeo en una situacin
EJECUTIVO
RESUMEN

real de trabajo. Para ello, resulta necesario suscribir un convenio espec-


fico, el cual debe ser suscrito por el practicante, la empresa y el Centro de
Formacin Profesional. A continuacin se examinarn los beneficios que la
ley otorga a los practicantes preprofesionales y se adjuntar un modelo de
convenio.

Introduccin un Centro de Formacin Profesional autori-


zado para desarrollar la actividad de forma-
Las modalidades formativas son tipos especia- cin profesional (art. 5 de la Ley N 28518).
les de convenios que relacionan el aprendiza- Su finalidad es buscar complementar la for-
je terico y prctico mediante el desempeo de macin especfica adquirida en el Centro, as
tareas programadas de capacitacin y forma- como consolidar el desarrollo de habilidades
cin profesional, las mismas se encuentran re- sociales y personales relacionadas al mbito
guladas por la Ley N 28518 y su reglamen- laboral.
to, aprobado mediante el Decreto Supremo
El Convenio de Aprendizaje es un acuerdo de
N 007-2005-TR. Estas tienen como objetivo:
voluntades, responsabilidades y obligaciones
a) Coadyuvar a una adecuada y eficaz inter- celebrado entre la empresa, el Centro de For-
conexin entre la oferta formativa y la de- macin Profesional y el aprendiz. Pueden ce-
manda en el mercado de trabajo; lebrar Convenios de Aprendizaje las personas
mayores de 14 aos, siempre que acrediten
b) Fomentar la formacin y capacitacin la- como mnimo haber con