Algunos comentarios sobre un debate

entre constitucionalistas y realistas

Álvaro Núñez Vaquero *

Desde hace algunos años se viene desarrollando un interesante debate entre
Manuel Atienza (MA) y Pierluigi Chiassoni (PC)  1 sobre positivismo jurídico,
teoría de la ciencia jurídica y metaética. Si bien existen algunos desacuerdos im-
portantes a nivel teórico, el desencuentro principal entre estos autores parece
situarse en el plano meta-teórico y normativo; en particular, sobre qué deben
hacer los teóricos y los estudiosos del derecho positivo. No obstante, como afir-
man los propios autores, en ocasiones se tiene la sensación de que se trata de una
mera discusión familiar: mientras que MA acepta la utilidad de una descripción
científica del derecho pero les pide a los positivistas dar un paso más allá y com-
prometerse en “el juego de los juristas”, PC conviene sobre la importancia de la
labor de la dogmática jurídica —el jurista engagè— pero insiste en la necesidad
de distinguir entre la descripción científica (ciencia jurídica) y la política del de-
recho (dogmática jurídica).
No voy a asumir la figura del peace-maker ni intentaré erigirme en voz de
ninguna de las partes. Lo que voy a hacer es dirigir una serie de preguntas y
observaciones a estos dos autores para intentar aclarar sus posiciones y, de paso,
las mías propias. Procederé del siguiente modo: en primer lugar dirigiré una
pregunta, una observación y una crítica al modelo de racionalidad práctica pre-
supuesto por PC; a continuación, dos críticas y tres breves comentarios finales al
constitucionalismo de MA.
Antes de comenzar debo confesar un prejuicio teórico: considero bastante útil
la distinción propuesta por Riccardo Guastini 2 entre ciencia jurídica (CJ) y dog-

*  Doctorando en Filosofia del Diritto e Bioetica giuridica, Ciclo XXII, Universidad de Génova.
Correo electrónico: alvaro.nunez.vaquero@gmail.com. La presente investigación ha sido desarrollada
gracias al Programa de Becas de la Fundación Caja Madrid.
1 
El primer acto de este debate tuvo lugar durante la mesa redonda del XIV Congreso hispano-
italiano de filosofía analítica del derecho celebrado en Girona en 2008; el último lo constituye un
reciente intercambio epistolar entre ambos. Para entender el alcance de este debate considero impor-
tantes además de los textos publicados en este mismo volumen y de la intervención de Manuel Atienza
(Contributo alla tavola rotonda su costituzionalismo, positivismo giuridico e giusnaturalismo, en «Teoria
Politica», 2010, en prensa) durante el seminario celebrado en el ámbito de las celebraciones del Cen-
tenario Bobbio, otros dos textos: M. Atienza y J. Ruiz Manero, Dejemos atrás el positivismo jurídico,
“Isononomía”, México, 2007 y P. Chiassoni, Tre esercizi per una critica dell’oggettivismo morale, en
“Analisi e Diritto”, 2009, Madrid. Agradezco a Manuel Atienza, Riccardo Guastini, Pierluigi Chiassoni
y Pedro Salazar que me proporcionaran sus respectivos textos.
2 
Riccardo Guastini también ha participado —mediante un texto finalmente no publicado— en
el intercambio epistolar mencionado. «La distinción entre el conocimiento del derecho vigente (yo

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de carácter pragmático. órganos adminis- trativos. descripti- vo o normativo) de cada uno de sus enunciados? ¿Bastaría esto para satisfacer las exigencias del positivismo metodológico? ¿Y las del realismo jurídico. Con la primera (CJ) entiendo aquella actividad que se propo- ne dar cuenta mediante una metodología científica del contenido del derecho.indd 320 19/1/11 18:18:02 .) están llamados a resolver con base en el derecho positivo. 4  Idem. 1.  En su caracterización del positivismo jurídico metodológico. 1. me parece. ambos parecen sorprenderse de que MA haya llegado a la conclusión de que el positivismo niegue que los juristas positi- vos deban hacer DJ: «Una distinción conceptual no implica y no puede implicar ninguna prohi- bición [. es necesario realizar una consideración sobre los argumentos que PC ofre- ce en favor del positivismo metodológico. ni por razones lógicas ni por razones pragmáticas. y para desechar la DJ por no tratarse de una actividad científica. que la cientificidad del método constituía una razón suficiente para cul- tivar la CJ. puede ser reducido muy simplemente a esto: ciencia jurídica y dogmática son cosas distintas» 3... No ha sido excesivamente raro encontrar argumentaciones a favor de un estudio puramente descriptivo del derecho basados en que éste constituía la única y verdadera ciencia del derecho. en algún sentido. de la tesis del positivismo meto- dológico no se puede seguir.] la dogmática no es un trabajo puramente cognoscitivo [.] en el sentido que es “normativa” (Juristenrecht)».  Antes de hacer explícitas las razones de la falta de inocencia de mi pre- gunta. Esto. es decir.1. sobre todo. etc. la versión que ambos afirman defender del positivismo metodológico? Reconozco que la pregunta no es del todo inocente.2.] no hay por tanto nada de sorprendente en el hecho de que existan positivistas metodológicos que también hagan dogmática» 4. constituye una relativa novedad (re- lativa porque es un cambio de orientación respecto al pasado... Por ello. 320 19-NUNEZ. aunque no una no- vedad absoluta en la historia del positivismo jurídico).. Sus argumentos son. por DJ entiendo aquella actividad que no se limita —o no se ocupa en absoluto— de dar cuenta del contenido del derecho sino que pretende proponer soluciones para los problemas prácticos que los órganos de aplicación (jueces. Álvaro Núñez Vaquero mática jurídica (DJ).. Tanto en opinión de PC como de Guastini. que no se deba cultivar la DJ. PC y Riccardo Guastini sostienen que el positivismo metodológico consiste funda- mentalmente en la distinción entre enunciados descriptivos (CJ) y enunciados normativos (DJ): «el positivismo metodológico. 3  Idem. Mi pregunta a PC —y a Guastini— es la siguiente: ¿quedarían satisfechos los presupuestos del positivismo metodológico con que los estudiosos del derecho positivo señalaran —tal vez en el margen— el estatuto (de CJ o de DJ. diría: la ciencia jurídica en sentido estricto) y la dogmática o doctrina [.

o por lo menos servirse. 2007. Si tiene razón Francisco Laporta  5 —y poder prever 5  F. b)  porque existen buenas razones para afirmar que los estudiosos del de- recho positivo deben limitarse (exclusivamente) a dar cuenta de manera neutral y avalorativa del contenido del derecho. Es decir. una justificación práctica de la CJ como discurso mera- mente descriptivo sobre el derecho —en particular. y no proferir enunciados que no tuvieran carácter científico como aquellos de la DJ. En primer lugar. hay buenas razones para que MA haya atribuido a todos los positivistas esta tesis: a)  porque históricamente muchos positivistas normativistas y realistas jurí- dicos (tanto americanos como escandinavos) han afirmado que lo que debían ha- cer los estudiosos del derecho positivo era describir científicamente el contenido del derecho. como hace el propio MA. si bien no necesaria del positivismo metodológico. Trotta. en realidad. en su versión realista— que PC no ha mencionado. Laporta. J. Madrid. sino que deberían evitar cualquier consideración de tipo práctico. pero sí de una cesura total. sus argumentos —pero 321 19-NUNEZ. Es necesario señalar que Laporta no es precisamente un realista jurídico sino un positivista normativista. no obstante. Aquí. además. no basta con que los científicos del derecho añadan al margen una nota sobre el estatuto de determinados enunciados. que los juristas tengan un buen conocimiento acerca del funcionamiento socio-económico del mundo. que puedan conocer qué medios son necesarios para alcanzar determinados fines y qué consecuencias tendrán previsiblemente sus propias decisiones. Sin embargo. c)  porque tal vez una separación estricta en la división del trabajo social sea el único modo para garantizar que los juristas no confundan cómo es realmente el derecho con cómo les gustaría que éste fuera. yo añadiría que para realizar con solvencia la labor del censor hace falta mucho más que saber cómo los juristas están utilizando los enunciados normativos. Pero no me sorprende que MA haya atacado esta tesis. es decir. para evitar que se confunda el derecho real con el ideal sería necesario que fueran personas diferentes quienes desarrollaran CJ y DJ. Esto es. Ninguna de estas razones me parecen convincentes.indd 321 19/1/11 18:18:02 . Pero. cómo están interpretando y cómo es- tán justificando decisiones prácticas. sin aprovecharse de su rol de “científi- cos” o expertos para realizar consideraciones de iure condito. Sin embargo. Y en esto creo que no se puede sino convenir. y creo que es bueno y necesario que se haga DJ. Es necesario. la weberiana ética del científico. El imperio de la ley. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas No obstante. como decía. de la labor del expositor. Hay. la defensa de PC del positivismo metodológico responde a razones de tipo pragmático: para realizar la labor del censor es necesario saber reali- zar. ya no se trata de una prohibición estricta de hacer DJ. Esta justificación pasa precisamente por sostener que la metodología de la CJ —tal como la concibe el realismo jurídico de Ross o de los realistas americanos (con sus diferencias)— es la única capaz de prever las decisiones judiciales. desde luego frecuentemente asociada a aquél.

independientes o más allá de las preferencias subjetivas de los agentes. Mi problema. o mi crítica. como manera o metodología en la que proponer soluciones para los problemas prác- ticos (DJ). 1. o el realismo jurídico. incluso aunque no se compartan los presupuestos teóricos del realismo jurídico. Sin embargo. pero creo que suficiente para aclarar lo que quiero decir. la tesis según la cual (más allá del proble- ma de la fundación última de nuestros valores o preferencias morales) existirían en realidad los de todos los positivistas normativistas— sobre la importancia de la previsibilidad del derecho proporcionan excelentes razones para cultivar la CJ realista. 37 y ss. tal vez algo abrupta. enunciati. distinguiendo entre varios tipos de objetivismo y cogniti- vismo metaéticos. Tarello. PC ha dado en diferentes ocasiones cuenta de su no objetivismo. es que PC esté dispuesto a aceptar. Aquí no dispongo del espacio necesario para dar cuenta de la riqueza de matices que PC ofrece. en Formalismo giuridico. y el realismo jurídico en particular —sin llegar a la interpretación que de aquél dan los Critical Legal Studies— tenían en su interior un potencial crítico mayor respecto a la obra de los juristas positivos. la tesis según la cual existen criterios de corrección última sobre nuestros valores y/o principios. por lo que me limitaré a introducir una distinción. una teoría normativa acerca de qué deben hacer los estudiosos del dere- cho positivo? ¿Debe los estudiosos del derecho positivo seguir haciendo lo que hacen. 322 19-NUNEZ. junto a otras muchas.. pp. son identificadas por G. un modelo de DJ —no ya de CJ.. Y es que desde las filas del positivismo jurídico jurídico no sólo se ha criticado el iusnaturalismo y formalismo como teoría del derecho. es decir. El problema creo que se encuentra en la metaética de PC (otra cosa habría que decir en el caso de Guastini). en Diritto.  Mi pregunta es ciertamente maliciosa. o algo muy parecido. ¿es suficiente con que MA pon- ga en el margen de sus escritos cuándo sus tesis son normativas y cuándo (me- ramente) descriptivas? ¿No tienen el positivismo metodológico. es decir.indd 322 19/1/11 18:18:02 . Álvaro Núñez Vaquero las consecuencias jurídicas de las propias acciones constituye un requisito de la libertad personal y de la dignidad humana— entonces la CJ encontraría aquí una óptima fuente de justificación práctica (razones para cultivar la CJ como la entiende el realismo jurídico).. 6  Estas dos variantes del formalismo. usi. sino de DJ— como el que propone MA. b)  el cognitivismo moral. Bologna. 1974. Il Mulino. Podemos distinguir en el plano metaético entre dos cuestiones o tesis dife- rentes: a)  el objetivismo moral.. sin necesidad de concebirla como un elemento auxiliar de la DJ. como parece. PC se ha opuesto con firmeza en diferentes ocasiones y foros a esta tesis. sino también el formalismo como estilo interpretativo 6. yo pensaba que el positivismo jurídico en general. pero añadiendo notas en los márgenes? Mucho me temo que la respuesta de PC será positiva.3.

en P. anche nelle loro applicazioni all’ambito morale. según PC. aunque PC rechaza el objetivismo. En concreto. ambigüedades y falacias en el discurso práctico. intereses y preferencias. aunque sea sólo en relación con una serie de principios morales que el sujeto elige. correcta o racional. Alexy y Rawls. dagli atteggiamenti. Por cierto. de racionalidad. op.indd 323 19/1/11 18:18:02 . un tipo de objetivismo (que en sentido estricto no sería tal) que no acepta la existencia de valores morales absolutos—éstos dependen de las preferencias de los sujetos: “no existe nada ahí fuera”— pero sí la existencia de criterios de control racional del discurso práctico y/o moral. ii) una racionalidad de tipo lógico-analítico. Nel cielo senza stelle dell’universo morale. deter- minar racionalmente cuál es la respuesta moralmente justificada —con base en una determinada serie de principios (y más allá del problema de la fundación última de aquellos)— para los problemas prácticos. cit. determinatezza semantica. mediante los principios de imparcialidad y universalidad. in un ambito discorsivo dominato dalle forme e dai principi dell’argomentazio- ne e giustificazione razionale. es decir. e della sopraffazione». 69-70. acepta alguna versión del cog- nitivismo (en los términos precisados). a su vez. el uso de instrumen- tos conceptuales que nos permiten detectar la presencia de oscuridades. rigore concettuale. l’unica certezza —per chi apprezzi questo valore— sembra essere costituita dalla (se mi si passa il termine) razionabilità dell’ambito di esperienza morale: dalla sua conver- tibilità. éste debería ser uno 7  «Se tutto dipende dalle scelte. della propaganda (sempre mistificatoria). se nulla è (ontologicamente) “oggettivo”. Soy consciente de que al término “cognitivismo moral” se le pueden asociar otros muchos significados. no lógica sino— sustantiva o axio- lógica (¿consideras Pierluigi adecuada esta denominación?) que nos per- mite. dalle opinioni dei soggetti ed agenti morali. labore hominum. iii) una racionalidad —no instrumental. controllabilità – può indicare una via: l’unica via percorribile tra le secche convergenti del nichilismo metodologico. della falsa coscienza (ancorché indotta da buone intenzioni). permitiría no tener que considerar el discurso práctico como una mera contraposición de gustos. soltanto la ragione – con i suoi principi chiari e distinti. Y esto.. sino un tipo de discurso en el que disponemos de suficientes criterios como para identificar respuestas correctas. que quien participa en un discurso práctico no ignora to- talmente cuáles son los medios necesarios para alcanzar los fines que persigue. PC hace referencia a tres tipos de límites que un agente moral puede voluntariamen- te asumir cuando participa en un discurso práctico (qué es debido hacer): i) una racionalidad instrumental de tipo medios-fines. Pues bien. que —dados una serie de principios mo- rales— nos permitirían afirmar que la solución de un problema práctico es en algún sentido (debilísimo) verdadera. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas criterios de control. no ulteriormente justificables 7. Chiassoni. Es lo que el propio PC ha llamado «obje- tivismo a parte subiecti». e con le sue esigenze di conoscen- za esatta. pero por razones de brevedad me atendré únicamente a éste. Estos tres elementos permitirían. 323 19-NUNEZ. Tre esercizi per una critica dell’oggettivismo morale. Esto quiere decir. racionalizar el discurso práctico. PC afirma además en nota 7 que ésta es la visión defendida por Scarpelli. pp. simplemente.

aquellos precisamente que se intenta racionalizar. los cuales constituyen el núcleo de la racionalidad sustantiva de PC. ii)  En segundo lugar. Para determinar cuándo dos situaciones son iguales. ahora bien. entonces no cabe racionalización de los mismos sino únicamente contraposición. Álvaro Núñez Vaquero de los puntos centrales del armisticio con MA porque seguro que está muy de acuerdo. el principio de universalidad no sirve para nada. porque el principio de universalidad consiste en tratar a los iguales de igual modo. ello me genera una triple sorpresa: i)  En primer lugar. si los valores son algo diferente de intereses y preferencias. me sorprende la confianza en los principios de im- parcialidad y universalidad. PC afirma que «puede hablarse de respuestas correctas relativamente a conjuntos de principios y valores interpretados y entendidos en ciertas ma- 324 19-NUNEZ. Pero más me sorprende la confianza de PC en el principio de universalidad. que se intenta racionalizar los principios recurriendo a los propios principios. iii)  Mi tercera fuente de perplejidad deriva de que PC afirma que. 306 y 307 del presente vo- lumen). Pero es que. es posi- ble encontrar respuestas correctas para concretos problemas prácticos. A decir verdad. dado que el criterio de universalidad resulta vacío sin un juicio de relevancia práctica. se convierten en algo diferente a las meras preferencias de los sujetos (pp. que todavía es necesario un juicio de relevan- cia práctica. me sorprende que un realista jurídico defienda este úl- timo tipo de racionalidad. Todo dependerá de cómo configuremos tales principios. en mi opinión. o de hecho mantiene. y es preciso recurrir a principios morales sustantivos. entonces es posible justificar di- ferentes soluciones (con base en los mismos principios) para un mismo problema práctico.indd 324 19/1/11 18:18:02 . la mayoría de realistas jurídicos han considerado que los valores no son otra cosa que la proyección de intereses y preferencias subjetivas. quien se presenta como participante en un discurso moral casi siempre cree mantener. Sin embargo. entonces no entiendo porque PC niega la existencia de valores morales más allá de las preferencias de los sujetos. una posición imparcial. una tesis sobre la indeterminación del derecho). con base en determinados principios (más allá de su estatuto ontológico). además. dejando pendiente la cuestión de cuándo dos situaciones o dos personas son iguales. que únicamente pretende alcanzar sus objetivos egoístas (eso normalmente lo llamamos negociación. es decir. lo que no tiene demasiado sentido. No es que la negación de la racionalidad sustantiva o axiológica constituya la tesis central del realismo jurídico (aquélla sería. Se trata de un criterio tan débil que a duras penas servirá a PC para determinar cuál es la respuesta correcta con base en una determinada serie de principios y valores. Por un lado. Si los valores son proyecciones de intereses y preferencias de los sujetos. cuando ingresan en el ámbito del discurso práctico. Lo que no entiendo es cómo PC puede afirmar que los valores dependen de las preferencias de los sujetos pero. Por el otro. Me pregunto quién se presenta en una discusión práctica afir- mando que no tiene pretensiones de imparcialidad. no discusión práctica o argumentación). Es decir.

b) una jerarquización u orden lexicográfico que ordena nuestros diferentes valores. no tratándose sino de un intento por dotar de apariencia de racionalidad a decisiones previamente tomadas. materiales o de fondo para resolver los conflictos entre aquellos. 8  P. se puede sospechar que la solución preceda al uso de este tipo de instrumentos. Contrarréplica (sólo contingentemente final. Antes que valores y principios. ii) aceptar su existencia pero afirmar que poseemos criterios sustanciales. supongo) a Manolo. Y si son reglas lo que tenemos (condicionales no derrotables). etc. La segunda (ii) enfrenta diferentes pro- blemas. coherentización de va- lores. Y si proporcionan una sola solución. p. entonces no hace falta más que identificar el principio aplicable y subsumir nuestro caso particular en el principio correspondiente. 315 del presente volumen. Tengo la impresión de que lo que está intentando PC con este matiz —“principios y valores interpretados y entendidos en ciertas maneras”— es evi- tar o rodear el problema del choque entre valores y principios. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas neras» 8. auditorio racional. 325 19-NUNEZ. entonces no nece- sitamos ningún modelo de razonamiento práctico. Este tipo de instrumentos tal vez permita excluir algunas respuestas como incorrectas. Las cosas son algo distintas en el caso (iii) de que afirmemos que existen criterios formales de corrección práctica. Cuando afirmamos que existen criterios sustanciales de corrección para resolver los conflictos valorativos podemos estar afirmando al menos dos cosas diferentes: a) la existencia de un valor último que ordena todos los demás. iii) aceptar su existencia pero afirmar que poseemos criterios formales para resolverlos. En efecto.) normalmente permiten justificar válidamente diferentes respuestas para un problema práctico con base en el mismo conjunto de principios. pero todavía no permiten identificar una sola como la respuesta moralmente correcta. El problema fundamental de este tipo de estrategias es que —además de enfrentar la pregunta abierta de Moore (¿por qué serían moralmente mejores las decisiones tomadas con base en este tipo de razonamientos?)— los instrumentos analítico-conceptuales de los que se valen (equilibrio reflexivo. si disponemos de una un criterio jerárquico que nos permite ordenar nuestros valores. El problema de a) es que en realidad equivale a negar la presencia de conflictos entre valores. Frente a los conflictos de valores se pueden asumir al menos tres posiciones diferentes: i) negar su existencia: los valores que sostenemos son perfectamente com- patibles. característica que suele asociarse a los valores y principios. mientras que b) hace superfluo cualquier modelo de razonamiento práctico. Aquí no analizaré la primera opción (i) porque (creo que) no se puede imputar a PC ni me parece demasiado razonable.indd 325 19/1/11 18:18:02 . ponderación. sino juicios subsuntivos. aquí parecería que tenemos reglas muy generales pero no derrotables. Se trata de instrumentos demasiado débiles. Chiassoni.

lo que me sorprende no es tanto que alguien asuma estas tesis sino que sea un realista jurídico. 406. con lo que no estoy de acuerdo es con la que identifica MA como causa de tal irrelevancia y su consiguiente remedio. núm.indd 326 19/1/11 18:18:02 . Ahora bien. convertiría al positivismo metodológico en una teoría del derecho y en un modelo de estudio del derecho positivo irrelevante. pero en ningún caso al realismo jurídico. según MA. Debo confesar que siento cierta simpatía por la tesis de la irrelevancia prácti- ca de MA. en “Yale Law Jour- nal”. 10  W. por la tesis normativa de que la teoría del derecho debe ser relevante para la práctica. Cook. utilizando teorías e ideologías. p. Review of The paradoxes of legal science by Benjamin Cardozo”. Álvaro Núñez Vaquero En resumen. no estoy del todo seguro que —desde el realismo jurídico— se pueda (ni se deba) aceptar un modelo de DJ como el de MA. tal vez. e. p. positivismo giuridico e giusnatu- ralismo. como PC. 2. es más.  En cierta ocasión tuve la oportunidad de señalarle a MA que la mayo- ría de críticas que dirigía contra el positivismo metodológico. incluso «en un obstáculo para el desarrollo del conocimiento jurídico y para el manejo adecuado del derecho por parte de los juristas prácticos» 11. 326 19-NUNEZ. New York. 5 del manuscrito original. Creo que tiene mucha razón MA cuando sugiere. estéril. En efecto. que buena parte de la teoría del derecho de los últimos años ha dado la espalda a la práctica jurídica. en cualquier caso. En su réplica. Aunque se considere que la DJ es una actividad valiosa que debe ser cultivada (lo que no es incompatible con el iusrealismo). 11  M. Y es que la herencia de los iusrealismos históricos nos dice que las «proposiciones generales —i. proponiendo (métodos para que los juristas positivos ofrezcan) soluciones para los problemas jurídicos prácticos. a algunas versiones del positivismo normativista. W. El problema de tal modelo de racionalidad es que permite identificar más de una solución correcta (justificada) para un mismo caso. 38. ni un modelo de racionalidad práctica como el que está presuponiendo PC. poco interesante para buena parte de los operadores jurídicos (¿será esto una nueva versión de la filosofía del derecho de los filósofos?). quien lo haga. MA sostuvo que. Atienza. para ser relevante para la práctica la teoría jurídica no puede no ser sino valorativa. 9  O. también el realismo jurídico era sus- ceptible del mismo tipo de críticas porque preconizaba tanto un modelo de CJ puramente descriptiva como una teoría del derecho neutral y avalorativa. convirtiéndose en un discurso para especialistas. Esto. No estoy del todo seguro de que un realista pueda limitarse a afirmar que los estudiosos del derecho positivo deben señalar qué partes de sus escritos son de DJ y cuáles de CJ. Llego a la conclusión. Contributo alla tavola rotonda su costituzionalismo.1. en realidad sólo afectaban al formalismo como estilo dogmático y. o afirma. mejor dicho. Holmes. Voto particular en Lochner v. los principios— no deciden casos particulares» 9 porque «tienen el hábito de salir a cazar en parejas» 10. 1929. según MA.

Por tesis o teoría “relevante para la práctica” podemos enten- der —espero que se convenga— aquellas tesis (o teorías) que modifica en algún sentido los planes de acción de los sujetos. es discutible que el positivismo metodológico. por un lado. acercándose de este modo a la descripción del derecho como práctica social. Pero. MA podría replicar que a lo que se refiere cuando afirma que el positivismo metodológico no permite «intervenir competentemente en algunas discusiones hoy centrales» es que aquél no indica cuál de las soluciones es la correcta. (sólo) como un sistema normativo y no (también) como una práctica social compleja 12. 327 19-NUNEZ. sino— por las teorías jurídicas positivistas. Atienza y Ruiz Manero. afirmando que el positivismo metodológico no sólo es irrelevante sino que además constituye un obstáculo para la práctica jurídica (¿no hay una cierta tensión entre estas dos te- sis?). Del mismo modo. no valorativa ni comprometida con valores morales. Es decir. porque el realismo jurídico siempre ha subrayado la importancia de los agentes jurídicos —órganos de aplicación pero también la propia DJ— a la hora de de- terminar el contenido del derecho. y no sea en realidad quien proporcione los mejores instrumentos para afrontar este tipo de problemas.. 22 y ss. en su vertien- te realista. las excepciones implícitas a las reglas (derrotabilidad). Esto es verdad al menos en el caso del realismo jurídico. La tesis según la cual la Tierra gira alrededor del Sol es una tesis descriptiva. lo que de ningún modo implica que sean tesis valorativas. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas Se trata claramente de un non sequitur: de la tesis según la cual la teoría del derecho debe ser relevante para la práctica no se sigue que deba ser valorativa. Esto haría que las teorías jurídicas positivistas no pudieran «intervenir competentemente en algunas discusiones hoy centrales» 13. se sigue únicamente —me disculpo por la redundancia— que debe ser relevante para la práctica. Tal engorro es producido —no ya por el positivismo metodológico. los problemas de los conflictos entre principios (y derechos constitucionales) y. el estudio empírico. op. en segundo lugar. pp.. 24.indd 327 19/1/11 18:18:02 . especialmente para afrontar. la tesis según la cual los juristas disponen diacrónicamente de varios criterios interpretativos para atri- buir significado a los enunciados normativos es también bastante relevante para la práctica. analítico y desapasionado de los diferentes modos en los que los juristas manejan el discurso de las fuentes y solucionan los problemas jurídicos (derrotan normas y resuelven conflictos entre valores). y diría que bastante relevante para la práctica. En primer lugar. por el otro. que no proporciona crite- 12  N. p. Sin embargo. constituya un obstáculo. 13  Ibid. Dejemos atrás el positivismo jurídico. Pero MA —y con él Juan Ruiz Manero— va todavía más lejos. cit. pone en evidencia la pluralidad de medios y de resultados a los que puede llevar válidamente el razonamiento jurídico. las cuales concebirían el derecho como di- rectivas de conducta. Cursiva mía. permite identificar las diferentes soluciones que se pueden justificar (y que previsiblemente se considerarán justificadas en la comunidad jurídica) conforme a Derecho para un mismo problema práctico.

y no el positivismo metodológico. Álvaro Núñez Vaquero rios para determinar cuál es la respuesta (supuestamente) correcta dentro de todas aquellas que podemos justificar con base en los enunciados normativos. Cook. Peor aún: genera la apariencia de alguna suerte de necesidad de tales decisiones. Ahora bien.). el estudioso tiene que elegir entre respuestas alternativas sin poseer ningún metacriterio que le indique cuál es la respues- ta correcta. pero entonces resultan un poco extra- ñas sus críticas contra el realismo jurídico de los genoveses. En primer lugar. En segundo lugar. pre- sentando a quien difiere como irracional. Dicho de otro modo: metodologías como la que propone MA no proporcionan criterios suficientes para identificar la respuesta correcta. No obstante. Oliphant. Cardozo. e indica a los juristas los medios necesarios y las posibles consecuencias de cada una de las soluciones que es posible adoptar. Pound. una metodología para alcanzar 328 19-NUNEZ. la pon- deración de valores o el auditorio racional no permiten identificar una sola res- puesta sino varias. El realismo jurídico.  Las discusiones terminológicas suelen ser bastante aburridas e infruc- tuosas. impide a los operadores del derecho tomar racional y conscientemente elecciones sobre cómo decidir los casos particulares. Felix Cohen) y a sus inmediatos antecesores (Dewey. dejando en última instancia a la discrecionalidad del intérprete la identificación de tal respuesta correcta. me sorprende un poco el adjetivo que utiliza MA («prag- matista») para referirse a su propio modelo de estudio del derecho positivo y de teoría jurídica.2. porque con pragmatismo jurídico normalmente se hace referencia a un conjunto de autores que incluye a algunos realistas ame- ricanos (Llewellyn. El problema es que no se entiende por qué deberíamos aceptar la existencia de valores objetivos. por contra. es decir. el que constituye un obstáculo para la solución de los problemas prácticos que deben resolver los operadores jurídicos: creando la ilusión de la existencia de una sola respuesta correcta. sorprende que MA siga refiriéndose a su modelo de estu- dio práctico del derecho como pragmático o pragmatista porque él mismo ha sostenido en el pasado una posición diferente acerca de qué deben hacer los es- tudiosos del derecho positivo que —ésta sí— podía ser calificada de pragmatista. tiene la ventaja de mostrar la pluralidad de respuestas posibles. de lo que se puede dudar es de que el modelo de DJ propuesto por MA proporcione criterios suficientes para identificar la respuesta correcta. MA incluso concebía la DJ como una técnica. nada impide que MA se identifique con las tesis de estos autores. Si instrumentos analítico-conceptuales como el equilibrio reflexivo. y no constituya —por el contrario— una metodología que requiere del estudioso del derecho positivo un gran número de decisiones prácticas que no pueden ser justificadas racionalmente. Holmes. lo que es incompatible con nuestra mejor epistemología y con nuestras mejores descripciones del mundo. etc. entonces puede que MA esté haciendo referencia a criterios sustantivos de corrección moral para identificar cuál es “la” respuesta correcta. Desde luego. 2. De este modo sería el constitucionalismo.indd 328 19/1/11 18:18:02 .

indd 329 19/1/11 18:18:03 . E. 15  Me refiero sobre todo al cuarto punto de Some realism about realism. 282. 17  P. dadas ciertas condicio- nes. en “Doxa”.] la interpretación que hace la dogmática de un determinado artículo sera más progresiva que otra si consigue obtener más y mejores resultados [. Existe. Sobre el derecho como “técnica” o “tecnología”. 3. Sin embargo. núm. núm. Vernengo. ¿cuáles son las condiciones necesarias para que este tipo de sistema funcione? 14  M. Antes que la respuesta. en Atti del Centenario Nascita Norberto Bobbio (en prensa). moral en sentido amplio). 1985. 1930-1931. sino de es- tudiar cómo se puede producir un determinado resultado.. Cornell University Press. sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos [científicos] [. núm. Salazar Ugarte. Sin embargo. por equívoco. Introducción al derecho. A raíz de la publica- ción de este texto se generó otro interesante debate sobre teoría de la ciencia jurídica entre el propio Atienza y Roberto Vernengo. 23. lo fundamental es la pre- gunta misma: ¿qué efectos está produciendo la difusión del constitucionalismo?. ibid. R. 1986. Esto debería llevar a MA a modificar sus tesis o a rechazar. Ciencia jurídica o técnica política: ¿es posible una ciencia del derecho?. p. p. 1982. Vernengo.. Responding to Dean Pound. Atienza. el acento cae de manera casi exclusiva en los criterios de corrección material (sustantiva. Summers. R. Sobre la jurisprudencia como técnica social. Il neocostituzionalismo: un altra utopia capovolta?. aunque afirma no despreciar tal conocimiento. M. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas resultados prácticos con base en un conocimiento científico sobre cómo es el mundo: «La investigación técnica no trata de explicar un acontecimiento.. P. una razón decisiva para que MA no sea calificado como un pragmatista. 329 19-NUNEZ.. ibid. en tercer lugar. y que parece que fue una de las fuentes de desencuentro entre el propio Pound y Llewellyn. Barcelona. Ahora bien. 1995. Hoy. aunque tanto hoy como ayer MA defiende que los estudiosos del derecho positivo deben intentar mejorar la práctica jurídica. Vid.. prefiriendo por ello el término “instrumentalismo pragmático”. hasta Felix Cohen— precisamente porque el realismo jurídico rechazaría criterios de racionalidad práctica no instrumentales o lógicos. en “Doxa”. Cfr. pasando por Llewellyn y Cook. Barcanova. Summers enfatiza en exceso el papel que autores como Pound y Cardozo atribuyen a la racionalidad práctica. La cita anterior parece más propia de Karl Llewellyn  15 que de uno de los principales defensores del constitucionalismo. en “Harvard Law Review”. los modelos pragmatistas de teoría y ciencia del derecho suelen caracterizarse por el rechazo de criterios sustantivos de racionalidad prác- tica (aceptando únicamente criterios de corrección lógica e instrumental) 16. Atienza. R. el calificati- vo de pragmática o pragmatista. en el pasado insistía en la importancia de un conoci- miento científico para proporcionar buenas soluciones a los problemas jurídicos. Haba. en Instrumentalism and American Legal Theory.] si permite resolver más problemas jurídicos típicos o permite resolverlos mejor» 14. 17-28. que surgió de manera implícita —pero con claridad— en el seminario turinés. Pedro Salazar llamó la atención sobre los efectos que estaba teniendo en diferentes países de América latina la di- fusión del constitucionalismo 17. Atienza. 44. su fin no es propiamente conocer. Réplica a la respuesta de M. Respues- ta a Roberto Vernengo. Introduction. 16  Es cierto que Robert Summers rechaza el adjetivo “realista” para referirse a una serie de autores —desde Dewey a Holmes.. Durante dicho encuentro.

Sin embargo. que se puede calificar la teoría de MA. II)  Al igual que PC. 330 19-NUNEZ. o si por el contrario —y supongo que muy a pesar de MA— sólo ha servido como una mera pantalla ideológica para presentar como justificadas las mismas decisiones de siempre. 21  U. El primero es que los últimos escritos de Bobbio de teoría del derecho —pese a conocer los primeros pasos de la teoría estándar de la argumentación (sobre todo Perelman)—– tuvieron una aproximación marcadamente sociológica y empirista 20. Bologna. Scarpelli. Fandango. como “pragmatista”. Resulta muy discutible. Roma. 20  N. Bobbio. o ¿es razón suficiente la opinión del Tribunal para justificar esta tesis de DJ? ¿Dónde queda la prioridad de la moral frente al derecho? ¿No se 18  M. en síntesis. El segundo es que mientras que Bobbio nunca hizo manifestaciones en favor del neoconstitucionalismo. Atienza. en “Rivista de Filosofia”. otro au- tor —cuyo nombre ha aparecido en este debate— sí lo hizo: Uberto Scarpelli 21. 19  B. en algún sentido aceptable. 1987. incluso el metodológico. Roma.3. como una teoría de la ciencia jurídica y del derecho adecuada para operar en los modernos orde- namientos jurídicos constitucionalizados. Creo que más nos valdría volver a la preocupación bobbiana —ésta sí muy pragmática— acerca de cuáles son los medios idóneos para proteger los derechos. en la que la tesis del po- sitivismo metodológico se daba por descontada. Y es que la situación no parece muy halagüeña 19. Dalla legge al codice. 2007. Dalla struttura alla funzione. Ahora bien. está sin- ceramente interesado «en la posibilidad de mejorar la sociedad a través del De- recho» 18. Dicho con una expresión bastante feliz de PC. Lanzar hipótesis sobre qué posición adoptaría hoy Bobbio es un poco arriesgado.indd 330 19/1/11 18:18:03 . su reflexión parece limitarse a señalar el camino para que los juristas encuentren las mejores soluciones jurídicas y morales. Gnassi (ed. en este caso como los pragmatistas. Rapporto 2010: La situazione dei diritti umani nel mon- do. Réplica a Pierluigi. en realidad sabemos muy poco acerca de si la difusión del constitucionalismo ha mejorado en algo nuestras sociedades. ¿Es que no puede equivocarse —desde la óptica del constitucionalismo— el Tribunal Constitucional?. dal codice ai principi. no meramente descriptiva— que el artículo 14 de la Constitución española esta- blece una discriminación entre españoles y extranjeros. Por ello me limito únicamente a señalar dos datos contra la hipótesis de Atienza. Quiero acabar con tres breves comentarios de diferente alcance: I)  MA ha repetido en diferentes ocasiones que Norberto Bobbio proba- blemente rechazaría el positivismo. Laterza. 2010. p. 311 del presente volumen. yo también pensaba que el constitucionalismo implicaba un “todo en la Constitución”. Álvaro Núñez Vaquero Es importante advertir que MA.). Pero lo que me deja realmente perplejo es que MA recurra a la jurispru- dencia del Tribunal Constitucional español para fundamentar su tesis. Amnesty International. no entiendo por qué MA afirma —como tesis de DJ. 2.

Dworkin o Aarnio. En este sentido. Puesto en estos términos. es en primer lugar el conjunto de operaciones que los juristas realizan con tales enunciados. la buena fe contractual). pero si es así —como creo que se intuye de su texto— entonces ¿en qué basa MA la tesis de DJ según la cual el artículo 14 efectivamente crea una diferencia entre españoles y extranjeros? III)  ¿Algo nuevo bajo el sol? Tanto Luigi Ferrajoli como MA defienden desde hace algunos años que la introducción de valores y principios en las cons- tituciones de la segunda posguerra mundial constituyó un cambio de paradigma en el derecho. yo diría que —en un determinado sentido que haría falta precisar— el derecho siempre ha tenido estos dos elementos. lo que no es tan nuevo es la presencia de principios de contenido moral en el ordenamiento jurídico (por mencionar el clásico ejemplo. las decisiones de los tribunales y cómo aquéllas son utilizadas posteriormente por otros juristas y por otros tribunales. además de un conjunto de enunciados normativos provenientes de una autoridad normativa. lo que parece real- mente nuevo es la insistencia y la permeabilidad que ha tenido la ideología de la Constitución. es decir. Zagrebelsky. la novedad no es la que señala MA. Sin embargo. resulta extraño que quien afirma que el derecho contiene «dos ingredientes: el autoritativo y el valorativo» afirme esta tesis como meramente contingente. El derecho. sino la presencia y el predicamento del que gozan discursos normativos —el constitucionalismo.indd 331 19/1/11 18:18:03 . Alexy. sólo verdadera en los modernos Estados constitucio- nales. 331 19-NUNEZ. Es cierto que la introducción y la difusión de constituciones rígidas y órganos de control constituye una novedad. Algunos comentarios sobre un debate entre constitucionalistas y realistas trata de una violación suficientemente grave de la moral por parte del derecho? No sé si para MA se trata de una violación suficientemente grave. la ideología de la constitución— como el del propio Atienza.