Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque

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R E V I S T A J U R I D I C A

R E V I S T A J U R I D I C A

Editorial
En cumplimiento con nues-
tro Plan de Trabajo estamos in-
augurando la Revista el FORO,
que contiene artículos de reco-
nocidos Colegas abogados, es-
tamos seguros que el estudio y
preparación del artículo de sus
2 autores serán de mucha utilidad
para los Abogados de todo el Perú.

Agradecemos a los autores de los artículos por su apoyo
al Colegio, Los Abogados realizamos una función interna en
la defensa con clientes, en su relación con los abogados y en
la relación con los Jueces y Miembros de las distintas Salas
Jurisdiccionales; asimismo realizamos una función externa en
la relación con la sociedad civil con nuestra Responsabilidad
Social, primando el interés público.

El Derecho tiene como valor fundamental la justicia, y
los Abogados pedimos y luchamos por la justicia de los ciuda-
danos, la cual debe ser oportuna, y solidaria.

La circulación de la Revista el Foro coincide con el III
Congreso Nacional de Abogados “Derecho y Justicia Global”,
que reúne a 24 Juristas Extranjeros y Nacionales, siempre en la
búsqueda de la justicia y la paz social y el engrandecimiento de
nuestro país.
Chiclayo 05 de Setiembre del 2014

Revista Jurídica
EL FORO
Edición N° 03
Julio 2014
R E V I S T A J U R I D I C A

LA SEGURIDAD SOCIAL
VICTOR ANACLETO GUERRERO
Doctor en derecho y ciencias políticas.
Profesor de la Escuela de Postgrado - UNPRG.
Autor del libro de derecho laboral y Seguridad Social

1. PUNTO DE PARTIDA DE LA el repertorio de posibilidades de la regula las consecuencias’’ (Persiani). 3
SEGURIDAD SOCIAL vida concreta de cada persona. En el respectivo sistema jurídico pre-
Cuando hablamos de Seguridad So- visional, al verificarse dichos eventos,
cial hay un punto de partida ,ese pun- En general, cabe describir a aquéllas y derivar de ellos una situación de ne-
to de partida tiene que ver con lo que como las que aparejan una ‘‘diversi- cesidad, legalmente es soportada por
la OIT llamó los riesgos sociales,y hoy dad de necesidades resultante de dis- los entes previsionales. Éstos están
se denomina las contingencias socia- tintas situaciones en las cuales una obligados a satisfacer las prestaciones
les ,en realidad desde que el hombre persona puede ser privada de sus me- ,cuando se verifican dichos eventos
aparece en la tierra siempre estuvo su- dios de existencia o sufrir cargas parti- (idem).
jeto a lo que se llama la contingencia culares’’ (Netter).
social, y desde un primer momento el Conceptualmente que es una contin-
hombre se preocupó de cómo cubrirse Caracterizan a las contingencias socia- gencia social ,diríamos que es un he-
frente a estas contingencias sociales, les tres notas distintivas: su individua- cho incierto ,es un hecho futuro,que
Se dice que hay dos contingencias de lidad, en atención a la ‘‘situación de afecta la plenitud de la de la estabili-
las que nadie se libra que es la enfer- cada individuo en concreto’’; la perso- dad mental y física de la personas,que
medad( todos nos enfermamos aunque nalidad, en tanto ‘‘afectan a la persona afectan sus recursos económicos,que
sea de un resfrio) y obviamente de la sujeta a ellos y no a su patrimonio’’, afecta su estabilidad,de alguna mane-
muerte .Por lo que es necesario tratar y su naturaleza económica, porque ra diríamos social de poder gozar en
lo referente a la contingencia Social a ‘‘generan un defecto o insuficiencia en la sociedad.
su concepto y clasificación los recursos económicos personales’’
(Alonso Olea). Entonces este concepto de lo que se
1.1. Contingencia Social llama la contingencia social ha sido
NOCIÓN CONCEPTUAL En suma, cabe considerar configurada recogida por la OIT,en CONVENIO
La vida del hombre ha sido descrita una contingencia social, que da lu- 102 que se conoce también como la
como fenómeno de interacción entre gar al amparo de la seguridad social, norma mínima de la Seguridad So-
el ser humano y el medio. El mundo cuando tiene por efecto que una per- cial, cuando uno se preguntaba a don-
del hombre transcurre tanto en el me- sona o los miembros de su familia a su de debe dirigirse la Seguridad social.
dio natural como en el social y en el cargo, o unos y otros (nota de indivi- La OIT encontró en este convenio el
espiritual (Perpiñá Rodríguez); y su dualidad), resultan desfavorablemente punto asidero que ha servido para el
vida se halla inserta dentro de un ám- afectados (nota de personalidad), en desarrollo de la Seguridad Social, en
bito al que Ortega y Gasset llamó las perjuicio de su nivel de vida, a con- primer lugar este convenio 102 nos
circunstancias o mundo, y agregó que secuencia de un incremento en el con- señala cuáles son esos riesgos sociales
éste era el repertorio de nuestras posi- sumo o de disminución o supresión de que hoy llamamos contingencias so-
bilidades vitales. los ingresos (nota económica). ciales y nos dice,pues,indudablemen-
te que cualquier sistema de seguridad
En el medio natural y en el social, las En tanto se entienda el riesgo o con- social ,que se organice en el mundo
circunstancias son capaces de afectar tingencia como un ‘‘juicio de probabi- debe estar dirigido a enfrentar estos
más directa y, diríase, cotidianamente lidad de verificación de determinados problemas,que son : la enfermedad,la
a la existencia. Aquí cabe ubicar a las eventos, asume relevancia jurídica en maternidad,la vejez el accidente,,el
contingencias de variada índole que cuanto el ordenamiento, justamente desempleo,las cargas de familia,ese
amplían, o disminuyen y aún eliminan en consideración de su verificación, debe ser el objetivo de cualquier siste-

1
Doctor en Derecho, ,Coordinador de las Maestrías en Derecho y Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la Escuela de
Post Grado de la UNPRG,decano del Colegio de Abogados de Lambayeque
2
PODETTI, Humberto A,Los riesgos sociales,en el libro Instituciones d Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;univer-
sidad Autónoma de Mexico,1997,p,649,650
3
Organización Internacional del Trabajo (1995)p,6
4
BRICEÑO RUIZ .Alberto,Derecho Mexicano de los seguros sociales.editorial Harla ,segunda edición.Mexico,1992,p,15
5
RUIZ MORENO,Angel Guillermo, Seguridad Socialpara migrantes y trabajadores informales su eventual inclusión en el
régimen obligatorio del seguro social,univesiddad de Guadalajara ,2006,p,43

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El adveni- Se tiene así la siguiente clasificación: . median.28.p. al mundo entero.p.610 R E V I S T A J U R I D I C A .Ricardo. .Seguridad Social su historia y sus fuentes .1972 9 RENDÓN VÁSQUEZ . Clasificación según el origen se transcribe: A efectos de esta Guía. te una serie de medidas públicas. que ha gozado como la protección que la sociedad profesional a un empresario y de su de mucho favor doctrinario en España proporciona a sus miembros. dispone de recursos módicos no puede ción del ingreso profesional): Enfermedades hacer frente por si solo.paro forzoso.. es la elaborada por Se. médica y de ayuda a las familias con al respecto : hijos” 1.Derecho de la Seguridad Social.muerte (sobrevivientes). acciden.27 10 RENDÓN VÁSQUEZ .maternidad. de entrada.Desempleo. Clasificación de Dupeyroux.vejez.603.Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997. de protección. ocasionarían 1.Cargas de familia.1. aspectos psicofísico.lam seguridad social: su historia y sus fuentes. en General Maternidad/nacimiento suficiente contra ciertos riesgos a los . ma de seguridad social. co-social: La “seguridad social . 2.Ricardo.3 Clase de Contingencia sociales ganización apropiada.p. diremos que la OIT ha ofrecido mo Ruiz Moreno.604 8 ALCALA ZAMORA.Biológicas cuales se hallan expuestos.accidentes del trabajo.nos dice podemos .p.ni por sus pro- (I) Físicos: .vejez. invalidez. la protección en forma de asistencia chos autores han hecho clasificaciones . don- co: enfermedad. 1.1.GuillermoTratdo de Política Laboral y social. .Jorge.Editorial Grijley.CONCEPTO DE SEGURIDAD co.en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo. .social y cultural” pleo del ingreso (reducción del nivel SOCIAL de vida en razón de gastos extraordi. necesidades de los sujetos necesitados sionales. la desaparición o una fuerte reducción de el Estado está obligado a cubrir las tes del trabajo y enfermedades profe. Económico de instituciones. 11 NUGENT. obrera.Inculpables pios medios.604 7 NUGENT.p.económi- b) Acontecimientos relativos al em.engloba un Dupeyroux ofrece una clasificación .1. vejez y muerte. c) Contingencias de origen económi- También con relación a los efectos. Accidentes privado de sus allegados” .Lima. verino Aznar: tra las privaciones económicas y so.2008.Cargas de familia disposiciones que protege a todos los . De todo esto se infieren. varios caracteres importantes. en su publicación entender el Derecho de la Seguridad médicos.Enfermedad (gastos médicos.Desempleo y permite la elevación humana en los . la sencilla definición del con. de necesidad de los individuos-in- A.cuarta edición.(Conferen- De origen no profesional: -Riesgos del trabajo cia de la OIT en Filadelfia 1944) .en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo. y también Sobre las contingencias sociales mu. y principios creados por el Estado con cepto seguridad social que enseguida la finalidad de proteger las situaciones 1. desempleo. b) Contingencias de origen biológico: jo o enfermedad laboral.invalidez.2008.Editorial Grijley. 6 NUGENT .Luis y CABANELLAS . con.603. de los ingresos por causa de enferme.Lima. Clasificación de Aznar.Editorial Heliasta . . “La seguridad social es el conjunto . Seguridad social: Guía de educación Social : “como el conjunto de normas . ciales que.Seguridad Social su historia y sus fuentes .2. Una muy definiremos la “seguridad social” dependientemente de su vinculación difundida clasificación. de no ser así. para.Derecho de la Seguridad Social.ni sientiédole tampoco posi- . Se trata de un sistema público.Ricardo.muerte.por medio de una or- 4 ción de la renta y los relativos al em. a saber: a) Contingencias de origen patológi. . accidente de traba.26. la sociedad con el fin de garantizar a acontecimientos relativos a la adquisi. El maestro Mexicano Angel Guiller- narios): lisis. Para comenzar nuestro sucinto aná. sus miembros. conjunto de medidas adoptadas por que considera separadamente los .1.Muerte imprevistos a los que el individuo que quisición del ingreso (pérdida o reduc.Buenos Aires . maternidad.Invalidez .Univerr- sidad Nacional Autónoma de Mexico 1997.27. .Patológicas nomías.en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo.Vejez miento de esos riesgos entraña gastos a) Acontecimientos relativos a la ad. dad.enfermedad.principios .moral.maternidad.normas y . ble recurrir a la asistencia de carácter .cuarta edición. elementos de la sociedad contra cual- Sociales quier contingencia que pudiera sufrir (II) Económicos: .cargas familiares excesivas.una protección pleo de la renta. contribución o no al sistema” y fuera de ella.Jorge. ni recurriendo a sus eco- De origen profesional: .invalidez.enfermedad profesional.Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997. etcétera).

Eran asociaciones típicamente previ- material.Rafael. que van más allá de lo meramente Como un medio de solventar necesi.toda persona cuando tie- dispensa. Espinas y viene la seguridad social : cardos te dará. importancia. y satisfacer necesidades 4.en cualquier lu.como nosotros quisiéramos. dades futuras nace el ahorro particu.Los cias.2011p.de enorme ahorro .2011p.Estudios sobre seguridad social.por cuanto todo ho. Es de carácter solidario y.1. inva- momento en que éstas se vean al. de sus ingresos ordinarios y renuncia res del siglo XIX. de prestaciones de salud .3:18-19). 2.La seguri.no podemos mante. rro tiene percance. enfermedad y muerte.ob cit. bros de determinadas colectividades.segunda edición.p. un poco lo que ha de ser en el futuro .Ricardo.en primer lugar . y comerás la hierba a) La Principal función es la protec. Para el autor la Seguridad Social es la desde los albores de la humanidad.Estudios sobre seguridad social. a) La exigüidad de los ingresos . pues de ella fuiste sacado.sin distinción comerás el pan hasta que vuelvas a . Sociales Dos obstáculos se daban lo que nos hace plantearnos una pro. lo primero que dice tanto contributivas con las no contributivas. Para la leyenda judeo-cristiana ese es. existencia legal y personería jurídica.Jorge. Que viene a sr sino la actitud estaba poscrito por la ley.prestaciones ejecución de la primera sentencia de Los salarios deprimidos de los económicas y sociales .el aho- nadas prestaciones en metálico y otras mocratización económica.colombia. que se ahorran. de inseguridad en que vive el hombre.no nos cubre ni nos protege mediante el otorgamiento de determi.. capacidad de ahorro.Rafael. la estabilidad política ahorro se devalúa . lo que pasa es que el fiestan en situaciones de necesidad. prosperidad de todos” tica fundamental de sentido común. 5 tento de “unlversalizar” su ámbito de y. diatas. sumo.2. promoviendo la de. en casi siempre . la protección de los 4.1. 12 ENDÓN VÁSQUEZ . es diríamos una a posibilidad innata contingencias de vida que se mani.Derecho de la Seguridad Socia.la caracterís- luego.Universidad del Norte.610 14 GARCIA MALDONADO Octavio. es además mixto por las pres.18 16 RODRIGUEZ MESA .. (técnicas primaria de protección). la tierra. Seguros Sociales y la seguridad Social contra el ahorro individual : blemática que no es nueva y ha sido Ricardo Nugent nos dice . DE PROTECCION lidez. ner el mismo valor de las cantidades aplicación a toda la población.EVOLUCION DE LA SEGURI.por el costo de vida. al fin reconocida: la plena autono. sionales. que por lo general sube más acelera- sujetos se da con independencia de su DAD SOCIAL damente.el diversas plasmadas en ley.Mexico. al contrario.Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997. del ser humano. que se tiene noticia: trabajadoeres. sión social. hasta que a dando la idea de la OIT expresada del hombre por la cual pospone sus mediados de esa misma centuria desa- en la declaración de Filadelfia de necesidadedes presentes para prever parece la prohibición y pudieron tener que “la pobreza. Con el sudor de tu frente 4.1. 4. trabajo.cubriendo sus para asumir ciertos riesgos y contin- necesidades básicas en cualquier 4. temas de ayuda mutua.de taciones en dinero y en especie que c) una Función Económica. y al final el ahorro pierde vinculación a un empleador —como Paul Duran nos dice que la seguridad su sentido. .28 13 NUGENT.1.cuando una persona reserva parte forma oculta y subrepticia en los albo- busca la seguridad de toda la so. como un intento de lo que cooperativas o los estudiantes de nivel Los procedimiento indeferenciados para protegerse contra las contingen- medio superior o superior del país—.p.Seguridad Social su historia y sus fuentes .tanto guardo casi 3. a través teradas. b) La inflación disminuía la capacidad disciplina que se ocupa de la protec.redistribuye la riqueza y gano y tanto gasto.pero de todos maneras está en el caso concreto de las sociedades Social ha pasado por tres etapas : está ahí.Universidad de Guadalajara.29 15 RODRIGUEZ MESA .los procesos infla- cionarios e hiperinflacionarios pul- 3. cuando el derecho ciedad a partir de la promoción de a determinadas satisfacciones inme.la cohe. Su finalidad consiste en cubrir las aumenta las posibilidades de con.en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo. económica y social. Funcionaron inicialmente en b) Función de contención social que lar.mbre. de asociación no existía y. de compras reservada en forma de ción de la humanidad ante las diferen. d) Una Función Política. dad social es el resultado de un largo mayor parte de la población. en un in.recor.constituye un peligro para la el ahorro es en realidad.EL AHORRO INDIVIDUAL de las aportaciones de sus miembros.609.colombia. proceso histórico derivado del estado bajadores carecían totralmente de cial respecto del Derecho del Trabajo.Teoría y práctica de la Seguridad Social.2003. El mutualismo fue otro de los sis- de clase alguna.segunda edición.LAS TECNICAS PRIMARIAS gencias sociales.EL MUTUALISMO ción del individuo. Maldita sea la tierra por tu culpa. FUNCIONES DE LA SEGURI. cada uno de sus integrantes . tado de inseguridad se inició cuando ahorro hasta hacerla desaparcere tes contingencias sociales. al conjugar las prestaciones mejora la calidad de la fuerza de ne dinero. del campo.21 R E V I S T A J U R I D I C A .de la ya.Universidad del Norte. desde gar. a través fue expulsado del paraíso terrenal. Con verizan el ahorro por el deterioro DAD SOCIAL fatiga sacarás de ella tu alimento por inevitable de la moneda después Por lo menos cuatro funciones cumple todos los días de tu vida. como la vejez.buscando su am. Finalmente.los tra- mía del Derecho de la Seguridad So. mediante la paro frente a toda contingencia Porque eres polvo y al polvo volverás creación de asociaciones entre miem- que ponga en riesgo su estabilidad (Génesis. consecuentemente la paz social.

1. dada la parvedad ciedades aisladas.p 33 20 PLA RODRIGUEZ. dir de intermediarios y comisionistas por consiguiente. a consecuencia del sistema del asala- des son objeto de explotación lucrati. sociales. artesanos y profesores. permitía que las compañías privadas 4. con la posibilidad de cubrir más ries.sino para suprimir o aminorar los nicos del seguro Privado fueron utili. con prestaciones que consti- gastos o obtener un ahorro al prescin. tuían en esencia actos de liberalidad. 506 R E V I S T A J U R I D I C A . El seguro pri- planes de coordinación pública.613. serviría de base y antecedentes de lo ros y artesanos para la prevención y que hoy conocemos como seguridad la cobertura de los riesgos de enefer.. destinamente por la prohibicióna los cual.Ob cit. los Riesgos y vimiento y se delinearon los primeros recursos económicos pequeños. riado. inspirada nos dice : “la mutualidad logró abrir. mediante el convenio de su en el mandamiento nuevo que impu- se paso en las primeras décadas del propósito. por frecuentes enfermedades profesionales. ficencia.Los procedimientos téc. concre.. aleatorio y por consiguiente so el rabí de Galilea: ‘‘Ámense unos 17 NUGENT.Rafael. el cual tuos o mutuales organizadas por obre.614 18 RODRIGUEZ MESA . tenía que ser re.Américo. rentes de las mutuales personas de con la amplitud debida. taban. Los aportantes eran personas y los expuestos a los riesgos más los riesgos de accidentes de trabajo y de escasos recursos económicos y. curren a él personas que están en capa- luntario.siendo los adhe. con objeto de lica. El seguro privado se desarrollo sin tituyó un antecedente de los se seguros ningún obstáculo legal. obviamente. Ob cit. lo que. condujo a que el a) En primer término.lo que aumentaba blemas derivados de los infortunios ducida.ob cit. LA ASISTENCIA PUBLICA ciedades de ayuda o socorro recíproco de seguros abarcasen a una multitud asistencia social. lizando el reaseguro.Seguridad Social su historia y sus. actualmente. de personas de diferentes profesiones nar el problema de la indigencia.y.Ricardo. recogiendo la enseñanza evangé- to de derecho privado. Tales asociaciones organizadas. Américo. mediante el pago de una prima agrupan a profesionales. Aun cuando el seguro privado estuvo gos y contingencias.nació cultura. cidad económica de abonar las primas.la afiliación plir cabalmente con su cometido. Fue la Iglesia católica la la gestión. . fines del siglo XIX.Pero esta técnica tropezaba tuos. contingencias sociales.los seguros y cuantas activida.p.31.32 19 PLA RODRIGUEZ.pero sólo entre sociales. que. p.. Tuvo inicialmente su :pero no consentido de competencia el reaseguro.8 voluntaria reducía su radio de ac. .en a industria.34 21 DE LA CUEVA. se encon- blación trabajadora. T. los cuales asimilaron sus téc- Se conoce por mutualismo el movi.3.Estudios sobre seguridad social. en virtud del nas de las cuales todavía subsisten. al pro- propósito de lucro. al producirse la primera Revo- va por otros individuos o sociedades gos que la mutualidad y de practicar lución Industrial. consiguiente.la agri.en su mayor parte clan. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Incluso muchas No obstante.impusta por la ley le Chapelier de do por la aseguradora. orientada a solucio- en lo profesional. para sus aportes individuales sólo al. de naturaleza mercantil. cargas económica por prestación. empresas recurrieron a este contrato el mutualismo tuvo un radio de acción dores con mayor conciencia social para asegurar a sus trabajadores contra limitado. Siglo XIX.Las sociedades de de socorros mu.ob cit . y está muy lejos de solucionar los pro- de las contribuciones. en el cual está au- social. siglo cuando pudieron ganar cierta de las asociaciones de socorros mu- so del siglo XIX. vado hizo posible incluir dentro de sus superar los esquemas por demás li. magistrados. la ayuda a un reducido número 4.por sr las mutuales so.4. la multiplicación de legalidad. gurar los riesgos. como un contra. canzaban para cubrir prestaciones alcances a numerosos grupos de per- mitados de la mutualidad meramente muy limitadas. ésta se obligaba En el mutualismo está ausente el 1791 y generalizada en toda Europa al pago del capital del seguro. Además. que por las razones que anterior- los riesgos y necesidades para la po. EL SEGURO PRIVADO es innegable que en su momento cons- de afiliados .actividades económicas y lugares.no podían rease.1.. c) Finalmente.se sente el principio de la solidaridad. miento de cooperación social que tien. algu.Está técnica de a la creación y fomento de las so. sonas de distintas actividades y cum- individual y espontánea con la cual se b) Es segundo término. propició entre sus miembros la El maestro Jorge Rendón Vásquez cubrir ciertos riesgos y contingencias llamada caridad cristiana. no exigibles por los o colaborando desinteresadamente en El seguro privado hace su aparición a beneficiarios. II. fundamento en la caridad y en la bene- . trabajadores de formar asociaciones estimada en función del riesgo asumi- comerciantes. relativamente elevados.p. la cobertura de los ries. medad y muerte principalmente. sólo re- se constituyeron eran de carácter vo. con algunas dificultades: mente se han relacionado.sólo se integraban los trabaja. las personas de recursos económico nicas y procedimientos. inspirándose en . ducirse el evento incierto y futuro ma- el principio de la solidaridad. preciso es convenir que ción. cit. zados por los seguros sociales . teria de la convención. uti- alineó la ruta de la seguridad social. traron en la imposibilidad de atender Estado fijara su atención en ese mo. 6 desarrollaron hacia mediasdos de ese tuvo su explicación en la insuficiencia Con el correr del tiempo y en el cur. El seguro privado. las asociaciones que relativanmente la magnitud de la laborales y que.p.

debía asumir el riesgo del En realidad. José Manuel. que se di- 4. 94.casi siempre gratuitamente. 53 33 RENDÓN VÁSQUEZ. 23 28 MARTÍ BUFILL. cuando la asumen institu.Parte I. pública. Para los médicos. trabajador porque sólo consideraba a cargo del Estado. como integrantes de la colectivi. La responsabilidad poner en práctica sus conocimientos nando ese criterio. conocimientos o de ansayar las nuevas servicio. el evento dañoso se había producido llar la teoría del riesgo de autoridad. Hasta la aparición de la resultó incompleta para amparar al pitales. Derecho de la Seguridad Social. cit. 23 APARICIO TOVAR. si está técnicas que luego. que para un rico en.. Derecho de la Seguridad Social. disposiciones sobre asistencia públi.p.’’ (Juan.Para los médicos. gociación.aplicada a us pacientes parti- las entidades filantrópicas son apoya. 10:25).. 234.. Martín. 401. culares en sus consultorios Esta teoría fue el sustento de las leyes das por el Estado.p. pp. Tratado de Política Laboral y Social.y bajadores víctimas de accidentes de cristiana el valioso concurso de las creaba un sentimiento de dependencia trabajo. Derecho de la Seguridad Social. cit. En caso de un accidente blecimientos industriales en que se de caridad. 235 32 ETALA.pieza esencial de la Democracia” en el Libro “ la Seguridad Social a la luz de sus reformas” libro homenaje al profesor Jose Vida Soria con motivo de su jubilación. quie- costo para el beneficiario. la responsabilidad y en consecuencia. y mixta. que cuando se produjo el hecho sus. III. 1994. ca en la que prestaba servicios por la neficiaba con los resultados de la ne. Carlos. exo. Derecho de la Seguridad Social. para el beneficiario daba lugar a una ‘‘síndicos de la quiebra de la culpa’’. propiciada por Rouast y Givord. cit. hospicios y asilos de ancianos teoría del riesgo profesional. no estaba en condiciones que sufre en esas condiciones. 234. Madrid. y creaba un sentimien. Tratado de Política Laboral y Social. cit. 53. 27 LASTRA LASTRA.ya comprobada su pa del empresario. que utilizaron su y humillación en quien acudía en ella table avance para su época. que se be- asistencia social privada. el trabajador. prestación mínimainsuficiente muchas con el propósito de amparar a los tra- cos.Joaquín.29 25 ETALA. Juan José. p. p.131.. ca en numerosos Estados. sobre accidentes de trabajo. cuando evolucio. cit. Fundamentos de Derecho. no debe to de dependencia y humillación en económicas de seguir un largo pro. materia demostraron que la teoría nes de asistencia pública. con imprudencia o negligencia. fundieron en el mundo entero. a más fácil para un camello pasar por el mentales. como los amo a Uds.. la asistencia social puede fue un medio de poner en práctica sus daño que sufrían quienes estaban a su ser privada. LA RESPONSABILIDA CI.a otros. cit. Ante esa realidad. dejarse a cargo del obrero. Durante todo el Siglo XIX se dieron ceptible de ser indemnizado no actuó la autoridad es la fuente del riesgo. p.Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. directa a él. p. 215. estar imposibilitado en la mayoría de colocado bajo la autoridad del patrón te muchas veces para hacer frente a los casos de acreditar la culpa de su y que en consecuencia. el empleador se acogía a mente pudieran crear un riesgo para el cos. III.que se ma. p. La responsabilidad de los riesgos pro. principal. defendida en Francia cia contenida en la frase lapidaria: ‘‘Es en asilos de ancianos y de alienados por Salleilles y Josserand (1897). T. concordante con la adverten.. Buenos Aires. es decir. 50. 30 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS. Mc Graw-Hill. concluyendo que la autoridad entraña aplicaban a sus pacientes particulares. No fue ajena a la caridad veces para hacer frente a la necesida. dad. nerándose de toda responsabilidad en tanto la víctima no acreditara que Estas carencias permitieron desarro- A pesar de la importancia de la asis. 22 LASTRA LASTRA. VIL Los ordenamientos legales sobre la dieron en muchos países las institucio. porque en cuantioso patrimonio para solventar la . p. servicio dirigido. fesionales. trabajador.Alicia Haydee. sino como una obligación ocurrido en el trabajo o con ocasión utilizaban máquinas que potencial- con los carentes de medios económi.5. Esta teoría constituyó un no- órdenes religiosas. que el empleador quien debía probar que orden y no en el que la ha ejecutado. México. En tales cir.30 R E V I S T A J U R I D I C A . no tuvo culpa en el accidente. 29 ETALA. 34 FAJARDO. cuando eficacia.Ob cit. el accidente la necesidad. como hos. se formula la teo- 15:12). tencia pública su gratuidad o bajo por culpa del empresario. Derecho de la Seguridad Social.132 24 GORGI. por tratar- quien acudía a ella. ceso en la jurisdicción ordinaria. 1966.. T. p. daba lugar cunstancias. luego. lo sucesivo el empresario. 26 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS. cit.No se de un accidente sobrevenido en un la asistencia pública fue un medio de varió la situación. insuficien.. 7 mañanas . la teoría civilística de la culpa. ya comprobada su eficacia.ob cit. para atender a los bajador se encontraba completamente dentro de su ámbito de aplicación menesterosos. 31 LASTRA LASTRA.. aun cuando no existiera cul- ciones de ese carácter. el tra. 403. El Estado asume esa desamparado frente a los infortunios personal a los laborantes de los esta- responsabilidad no a título gracioso o laborales. Fundamentos de Derecho. trar en el Reino de los Cielos’’ (Mar. p.artículo “ La Seguridad Social . Derecho de la Seguridad Social. Fundamentos de Derecho. p. En el curso del siglo pasado se exten.1. p. se estimó que era debe recaer en aquel que ha dado la o de ensayar las nuevas técnicas. aparte de nes consideraron que el trabajador está a una prestación mínima. la asistencia públi. 1964. cit. a cargo del Estado. terializaron en hospitales de cridad y ría del riesgo.su gartuidad o o bajo costo los que denominaron sus adversarios ojo de una aguja.

la de acci- presario se extendía a todos los acci. mediante el pago de cotiza.aparentemente esto parece una Este sistema se hizo extensivo a los excepción social.el mariscal de hierro” Otto cuando se quiere hacer reposar la ciones abonadas en la proporción de von Bismark. del uso de las máquinas.en 1911 se sirivieron para engranar Un sistema el movimiento obrero. lativo alemán se inició con la finalidad En 1907 Inglaterra promulgó na lñey canismos primarios de protección. Expide leyes de cuestiones de traba- responder frente a esa contingencia jo.le bastará que el accidente trabajo.promulgó la `prime- ra ley de Seguro de Enfermedades Pero definitivamente como ustedes Debemos señalar que el avance legis- comprenderán. del riesgo social que es una por el Reichtag. les.1884 decreta un régimen del seguro ttrabajador no tiene que areditar como desembolsos.las cuales tienen relación con la se- . de trabajo. ron para resolver los problemas que los las cajas de ayuda mutua.como es A estos antecedentes legislativos si.por el hecho de haber creado un cotizaciones correspondientes. empresarios. Se produce la evolución histórica de la seguridad en las cuales estaban representados el tránsito de la culpa por negligencia. social. a las asociaciones dentes de trabajo. hasta entonces promulgó el código federal de seguri- de seguridad social adecuado totalmente abandonado por el Estado dad social. sistemas iniciales de previsión dejaron dentes de trabajo. en 1884 se de accidentes del Trabajo. que origina la contingencia ha veces de 1886 y de 10 de abril de 1892. único en su género. el centro de trabajo.estos me. Los seguros sociales se establecie.no de apaciguar al agitación reinante en de accidentes de trabajo. Se trataba de una teoría mucho más 4.Basicamente esta bajo.en estas circunstancias el salarios se verían afectados por esos .entonces ahí encuentra una limita. hasta que en 1901 se el seguro de vejez e invalidez una solucion al tema de los accidentes promulga el Código de Seguros Socia- de trabajo. fue impugnado en su momento seguro de enfermedades para todos concepto .que ha veces el transportes por las leyes de 5 de mayo desarrollo industrial. quien tanto el Estado.todo esto a raiz de la solución al problema. consiguiente ellos debían aportar las 50% del salario. mente a cargo de las empresas. a la culpa in eligiendo. pero lo que no trabajadores de la agricultura y de los miseria del proletariado surgida por el se tuvo en cuenta . vigilando del empresario y. en la doctrina contra el riesgo de enfermedad y la principios del XX. En 1850 Francia.pero obviamente dentro del cam. en todo de seguro obligatorio contra acciden- 8 caso. semanas. tes y enfermedades. en forma coherente la teoría de la haya sido producido dentro del centro ciación sería a cargo exclusivo de los responsabilidad objetiva patronal en de trabajo para que el empleador res. para proteger a los trabajadores piradora de los seguros sociales que se Aparece los Abogados saben aparece de la industria en forma obligatoria. sin el ley cubrió los reisgos de ECM(en- elemento riesgoso. a las autoridades provinciales. R E V I S T A J U R I D I C A . Finalmente.El Derecho de la Seguridad Social función publica o privada? Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental delUruguay. dos terceras partes por los trabajado. La administración del seguro de amplia que la del riesgo profesional.expidiendo leyes de gencia. Correspondió de empleadores y la de seguro de pen- el daño fue causado a consecuencia a Alemania iniciar la segunda etapa de siones. en cuanto a normas de previsión so- 35 AMEGLIO. dado que el riesgo lo y 1/3 del trabajador.la responsabilidad de producían los empleadores y que por asistenciales médicas y subsidio del los empleadores en su centro de tra.cuando contingencia de la maternidad. - En 1889. hasta la aparición Francesa del derecho Civil. a la culpa in presentó al Parlamento un proyecto y los trabajadores.Prestaciones el riesgo social.. que alcanzó con. El proyecto del Canciller de hierro. Fue obra de Bismark. A. De amanera que guió la Ley del Seguro de Vejez e In. para ha.estas normas.fue el creador de la estrategia del en el autor que ha originado contin.Porque? Porque es el dueño de trabajo.que es lo que establece en realidad los trabajadores. la ocurrencia de los accidentes de ponda. Los seguros sociales establecidos en cer recaer en él la responsabilidad por sagración legislativa el 15 de julio de Alemania constituyeron la fuente ins- el infortunio laboral. sin considerar que pendientes de solución. si floreció un bajo. salud y maternidad estuvo a cargo de por cuanto la responsabilidad del em. sobre seguro contra accidentes de tra.En 1883 decreta el régimen de del po de los trabajadores. . guridad social: ción.ministro del Rey de Pru- responsabilidad de una contingencia. como los empleadores imprudencia o impericia. cuyos fermedad común y maternidad).. implantarían a fines del siglo XIX y esta lucha en Francia . res y una tercera por los empresarios. por considerar que no los obreros industriales.2. sia.regula el seguro de regula frente a esto el derecho Civil encontró validez (1889). Bismarck”. res- no tiene capacidad económica para pectivamente. control proletario. 1883.Eduardo J .La cotización quedó íntegra- un elemento centro riesgoso.SEGURO SOCIAL cial. disponiéndose que su finan.como es el centro concurso de los trabajadores.2/3 de la de las teoría de responsabilidad civil era posible su financiación parcial por Cotización a cargo del empresario .en esta se hizo el accidente dentro del centro aprueba el seguro contra accidentes de ley se consagra por primera vez en de trabajo. con de la seguridad social Octavio García se comienza hablar de las teorías de prestaciones por un máximo de trece Maldonado sobre el Seguro social de la responsabilidad extra contractual.

El primer informe determinó la reor- des egusros sociales para toda la po.desempleo. pública. ministerios en los puntos de vista y do. La invocar cuando sus ingresos bajan presupuestos generales para asegurar social security act del 14 de Agosto de de cierto límite. cartera encargado de los problemas de cial a todos los ciudadanos y en al- tados federados para que incluyan en la reconstrucción.viu.del trabaja. una condición de indigencia de fondos y el control de los mismos mer gobierno del presidente Franklin estaría asegurado por un agestión cen- Delano Roosvelt.Pero en Junio de 1942.Bajo el concepto de hasta la muerte lo que se conseguiría dez.ampliando Para remediar el problema Beveridge gran depresión de 1929. social y servicios afines) y en 1944 1917.Para no comprometer a los empleadores.A su vez el manejo 1935 fue promulgada durante el pri.1.los política que necesaiamente debían tra. a través de la lucha contra los cionco dos los riesgos que no estén expre. LEY DE SEGURIDAD SO. El PLAN BEVERIDGE EN tralizada dependiente de un ministerio nellas sintetiza así sus principales lí.Guillermo Caba.3. allied services2(seguro social y servi- . anunció en la Cámara de los Comu.vejez. LA LEY DE NUEVA ZELAN. los habitantes . nos dice :“Este sistema se basa en -la ignorancia lizó por primera vez la expresión •se.orfandad .el Go- fueron incorporados `por grupo pro.o el nivel de ingreso del traba- R E V I S T A J U R I D I C A . SEGURIDAD SOCIAL les características son : La seguridad social fue conceptuada a) Los seguros sociales no se fina. y servicios afines y formular recomen- riados de menores ingresos .2.incluída la repara. a Porcentajes 4.3.titulado :social gral de toda la población contra los obrero-patronales sino mediante insurance an allied services(seguro riesgos sociales. Willian Beveridge presnetó su gos méstico .quienes 3º Protección para las madres viudas daciones. Como consecuencia de la dor a toda la sociedad.000 ejemplares. bierno hizo saber a Willian Beveridge fesio0nales. sistema fiscal.invalidez.se modificó la social security te por él. ma de asistencia y de retiros o pensio.Arthur Greenwood gunos modelos más avanzados a todos las legislaciones respectivas un siste. institución de subsidios. colectividad goza de un crédito ali.el Ministro sin Universalización de la protección so- 1º) Requerimientos a los diversos es.dándole por ejemplo.emplyment in a free society(pleno revolución rusa se dieron los prime. dos ideas básicas 1) Traslada el ob. Interministerial. 9 . -la suciedad guridad social” en un sentido moderno jetivo de la protección.con otorgamientos de subsidios para confiada a sir Willian Beveridge opara o no. Unificación de los seguros sociales tica intervencionista en materia eco. samente contemplados en la ley. El 10 de Junio de 1941.contra los riesgos de enferme. informe el 20 de Noviembre de 1942 .SEGURIDAD SOCIAL los sistemas de Seguridad Social que encarpetado por el partido conserva- 4. En Noviembre de impuestos. GRAN BRETAÑA especial.maternidad. y 2) presupone que toda la . empleo en una sociedad libre) ros decretos instituyendo un conjunto b) Comptrende un una cobertura ge. gigantes causantes de los males socia- 4.es decir cuando hay el finaciamiento.3. nes el nombramiento de un CVomite -Protección igualitaria sin tener en nes a la vejez.inmediatamente después de la reon modificados en la gestión del .SISTEMA SOVIETICO DE existían en ese momento sus principa. act.Sabía que si no seguro privado y de mutualismo. 4º) Protección a los ciegos informe fuera hecho exclusivamen- nistradas por representantes de los En 1939. neral de riesgos. tarse.Sólo protegían contra algunos ries.Los seguros alemanes tuvieron las contribuir a tal finalidad. que trabajen y cuyos hijos sean meno..con nacionales existentes de seguro social .que posteriormente fu.” les : CIAL DE LOS ESTADOS UNI. personal civil. bajo el titulo de 2Social insurance and taciones equivalentes. -La ociosidad del término.el presidente para ello el concepto de asistencia propuso : Roosvelt emprendió una abierta polí.Las técnicas empleadas tenían su su DA cios afines) haciéndolo público al mis- origen en las técnicas primerias de La Ley del 14 de Setiembre de 1938 mo tiempo.4. denación del sistema buscando dar blación. mentario que cada persona puede los asegurados y amplio erspaldo a los cobertura al riesgo de desempleo. 4. Wilian presento su informe el 20 de como un sistema de protección inte. nea. -las enfermedades Fue en estados Unidos donde se uti. de seguridad social muy novedosos apelaba al interés de la población su y sin mucha relación con el resto de informe sería tal vez minimizado y 4.3.3. con cotización uniforme para todos nómica social. cian por medio de las cotizaciones noviembre de de 1942 . trabajadores y el Esta. independientes y los del servicio do. res que había topmado la decisión que el Estuvieron a cargo de cajas adn¡mi.El finaciamiento se basaba en apor.En tres horas se vendieron protección. Jorge Rendon Vásquez refiriéndose -La indigencia DOS DE AMERICA a la Ley de Nueva Zelanda de 1938.La afiliación fue obligatoria la Ley de los trabajadores rurales.Cubrieron a los trabajadores asala.particularmente las de instauró en Nueva Zelanda en sistema 70. emprender un estudio de los esquemas siguientes características : 2º Ayuda a las familias numerosas.3.ientos . En 1950 se amplió la cobertura de recomendaciones sobre cuestiones de . dor a la sazon en el gobierno. te.y se estableció el seguro de muer.cuya presidencia fue cuenta si el infortunio fue profesional . ción de daños de guerra causados al seguridad al individuo” desde la cuna dad. “Emergency” quedan cobijados to.

el 10 de Diciembre de 1948. aprobada pleo. bían producido en el mundo. aportes efectuados prev iamente . régimen de asignaciones familiares. administrativa. y la Naciones Unidas aprobó y procla- Seguridad social significa primordial. integrando un sistema que SAL DE LOS DERECHOS DEL para el retiro ocasionado por la edad. seguro voluntario para las adiciones a por la Conferencia Internacional del vejez y otros casos de pérdida de los las provisiones básicas. la enfermedad. la nimiento del empleo y evitar el des. batir la indigencia. invalidez. como y desde el 15 de junio de 1945 se em. de amparo a la enfermedad. país.3. e) régimen de asistencia nacional para mó.5 LA DECLARACION DE FI. vejez y muerte. d) el y Nacismo. estaría formado por: a) el seguro na. tér. la satisfacción de los derechos de 15 años o hasta los 16 si están en nivel constitucional como legislativo. inclusive la asistencia médica 1942. el Servicio Nacional de Salud. miembro de la sociedad. la vivienda. Social Insurance and Allied Service. que miembros de la comunidad. para adecuar los planes y su voluntad. c) y luego de la victoria sobre el facismo los que están relacionados con el na. la empleo masivo. den la reconstrucción de los Estados.. según sus in. Artículo 22º. en su famoso informe que son los cinco gigantes que impi. tados y dando satisfacción al clamor muerte de otra persona y harán fren. Sobre la base de los antecedentes ci- material debido a la maternidad. Basándose en esos supuestos combina LADELFIA la asistencia médica y los servicios so- tres métodos distintos: seguro social E. programas de la organización a las 2 la maternidad y la infancia tienen c) unificación de la responsabilidad nuevas exigencias sociales que se ha. que señalaba hasta entonces formulados. completa. obligación suprema de la de la Or- tribuyó a la difusión de la expresión gresos y ocupaciones. libertario despertado en todo el mundo te a los gastos excepcionales.in- una educación a tiempo completo. y un nivel adecua- social para indicar la seguridad de los principios proclamados en la Car. la vación de los niveles de vida. asegurar nido. HOMBRE proveerán contra la pérdida de sostén cional. c) mante. Trabajo en la reunión de 10 de mayo medios de subsistencia. económicos. 1. le asegure a sí como a su familia. mediante la difusión Artículo 25 . las clases de personas. do de alimentación. DECLARACION UNIVER- enfermedad o el accidente. viudez. 4. y d) clasificación. trabajen y necesiten de tal protección.el Derecho a l Seguridad Social el tratamiento destinado a hacer que la Las recomendaciones del informe. en especial. otros. invalidez. como jo y enfermedades profesionales. mino que utiliza para indicar el ajuste ñalar los principios informadores de la ban prestaciones según el nivel de los del seguro a las acción política de sus integrantes. tiene asimismo. la organización y los recursos de cada a) asignaciones por hijos hasta la edad no obstante que para entonces.3. tanto a Estado.la Asamblea General de cimiento. sociales y culturales. jador.entre unos ingresos debe estar asociada con no aportan suma alguna.en la cual se consagraron. subsistencia. un salario mínimo para todos los que 10 Beveridge. No menos importante en orden a la ciales necesarios. Para este efecto hizo medios de recreación y cultura . Y como prin. fueron acogidas por el gobierno.6.Toda persona. la protección de la infancia aquí se utiliza el término seguridad do que se proponía llevar a la práctica y de la maternidad. de 1944. enfermedad. pezaron a promulgar las leyes protec. organismos internacionales. proveerán Inglaterra.de vivienda y de que unos ingresos reemplazarán a las ta del Atlántico. pero la provisión de aseguradas y por consiguiente manos . el vestido. habida cuenta de torio sin los tres supuestos siguientes: El informe tuvo favorable repercusión. ganización Internacional del Trabajo ‘‘seguridad social’’ y (OIT) crear programas que permitan a estructurar un sistema mucho más Beveridge elaboró un plan para com. a la seguridad social y a obtener me- me. tiene derecho Agrega Beveridge en el referido infor. el economista inglés sir William ignorancia. Lo cierto es que el ejemplo se exten- dad y la restauración de la capacidad dió rápidamente. asistencia evolución de la seguridad social fue recho a los seguros en caso de desem- nacional para los casos especiales y la Declaración de Filadelfia. -la extensión de medidasde seguridad hecho público el 20 de noviembre de que resultó el más completo de los social. derecho a cuidados de asistencia espe- R E V I S T A J U R I D I C A . que no se puede plantear ningún toras que en el mencionado informe se diante el esfuerzo nacional y la coope- sistema de seguridad social satisfac. cipios del seguro social señala los si.la de- mente la seguridad de los ingresos personas menesterosas que no están claración Universal de Derechos Hu- hasta un mínimo. que convocó a los Estados por circunstancias independientes de guientes: a) tipo fijo de prestación de miembros. b) tipo fijo de cotización. sugerían. señalan. al contrario de los modelos an. la muerte o el matrimonio. de- para necesidades básicas. se habían establecido regímenes de dispensables a su dignidad y al libre b) servicio de salud y rehabilitación seguros sociales y de seguridad social. alimentación. ganancias cuando éstas hayan sido un estudio minucioso de los distintos interrumpidas por el desempleo. b) los seguros de accidentes de traba. universales. ración internacional. la seguros y organismos existentes en 4. disponibles para todos los de planes y programas de los diversos recho a un nivel de vida adecuado. desarrollo de su personalidad. la cura de la enferme. en los términos siguientes : interrupción de las ganancias tenga el dadas las circunstancias que vivía el final más rápidoposible. distintas circunstancias de cada una de En la declaración se proclama que es Dice Ricardo Nuggent También con. salud y el bienestar y.Toda persona tiene de- de trabajo. lograr la plenitud de empleo y la ele- avanzado sobre sus alcances y conte. y a se- teriores que en muchos casos otorga. la suciedad y la ociosidad.

DEFINICION El principio puede admitir suspensio- jar . cientes. . La informan algunas normas e inspiran Se ha planteado la discusión sobre si contingencia cubierta deberá com.que deberá com.La contin. soluciones por lo que pueden servir bién frente a aquellas personas que casionadas por la imposibilidad de para promover y encausar la aproba.1. rar como criterio orientador del juez o OIT . in- R E V I S T A J U R I D I C A . gencias previstas. ción de nuevas normas. ventivo y curativo. la ineptitud para ejercer una actividad podemos destacar : ra que fuese su causa.El suministro de productos farma. sirviendo como fundamento del orde. gencia cubierta será la superviven.La do amparados para el caso de que les .expidió el convenio 102 so.La asistencia médica general ciones monetarias de enfermedad. la laguna legal.cuando sea probable 5. El maestro Américo Plá Rodriguez nes transitorias o topes máximos en el que entrañe la suspensi´on de ganan. influencia.1.La asistencia por especialidades La prestación deberá consistir enn un deben integrar el sistema. sagradas por el convenio son: subsista después de cesar las presta.En caso de cuando sea probable que esta ineptitud 5.de obtener un terpretación de las existentes y resol.3..ciales. El frida por la viuda o los hijos como distingos ni limitaciones que excluyan convenio 102 establece que el Estado consecuencias de la muerte del sostén a determinados integrantes del grupo que lo ratifique se obligan a cumplir de la familia .La hospitalización contingencia cubierta deberá com. mentos. 1998. .7 NORMA MINIMA DE LA pensión de ganacias . trimonio o fuera de él. la hospitalización queda comprendido en su órbita de 2º) Prestaciones monetarias de enfer.La contingencia cubiert deberá DAD SOCIAL es toda la población del país. Los principios del Derecho cumplen nando la tendencia a la universalidad. finirse como las líneas directrices que no la exclusión del sistema. Estado mórbido o. que dicha pérdida total o parcial sea LIDAD bre Norma Mínima de Seguridad So. nos dice : “ los principios pueden de.Son medios de integrar el derecho.la asistencia como consecuencia de la muerte del dad social de la manera más amplia: durante el parto y la asistencia puerpe.Principio de Universalidad estado mórbido. sin en los países en vías de desarrollo. los miembros de la comunidad. cia más allá de una edad prescrita.al ope- 4. por el contrario. los individuos. directa o indirectamente una serie de las prestaciones deben cumplirse tam- prender la suspensión de ganancias.- parto y sus consecuencias. La 35ª Conferencia General de la nar o pérdida parcial que exceda de un OIT celebrada en Ginebra en Junio grado prescrito. comprender las siguientes . goce de determinados beneficios pero cias . la necesidad con la pretensión de “cu- importantes Rafael Rodriguez Mesa gencia cubierta será la de tener hijos brir o amparar a todos los hombres.las prestacioens con. de recursos en determinados mo- Las contingencias cubiertas deberán c) Interpretadora: operan como crite.normativa o integrativa. le hizo frente a por lo menos tres riesgos considerados 6º) Prestaciones familiares.en un grado prescrito.e interpretativa.Pérdida total de la capacidad para ga. sin El convenio en análisis establece las a cargo en las condiciones que prescri. hacer distingos. PRINCIPIO DE UNIVERSA- de 1952. sino cualquier persona. sin distinción alguna. La con.” ) siguientes prestaciones ban por la legislación nacional corres. ridad Social. sostén de la familia . pago periódico.al actuar a igual protección social.1. namiento jurídico cipio: 5º) Prestaciones en caso de accidentes b) Normativa . sobrevenga cualquiera de las contin- En caso de ambarazo ..PRINCIPIOS DE LA SEGURI. comprender la incapacidad para traba. rio orientador del juez o del interprete. o si deben limi- ponib le para el trabajo. ceso de la Seguridad Social de todos 11 desarrollados industrialmente como . supletoria en caso de ausencia de la jadores asalariados pueden carecer nal ley. dos los sujetos protegidos por la Segu- 1º) Asistencia médica de carácter pre. prender la pérdida de medios de exis. contribu- .parto y sus con. el profesional. social. del intérprete.el embarazo. una triple función (Grzetich. tienen medios de subsistencia sufi- una persona apta para trabajar y dis. actúan como fuente • De orden social: no solo los traba- de trabajo y de enfermedad profesio. Por este principio se considera el ac- cial a ser aplicada tanto en los países diente da las facultades físicas. permanente o disminución correspon. y aún altos.orientar la in. 7º Prestaciones de Invalidez. sea permanente o cuando la misma Subjetiva.o. Todos los niños nacidos en ma.resultante de un estado mórbido. tienen derecho . yendo a su sostenimiento y quedan- céuticos esenciales 8º) Prestaciones de Sobrevivientes . tarse a quienes no pueden soportar por empleo conveniente . Define el ámbito secuencias : tencia sufrida por la viuda o los hijos subjetivo de cobertura de la seguri- . tingencia cubierta deberá comprender Dentro del Principio de Universalidad prender todo estado mórbido cualquie. ver los casos no previstos” sí mismos la contingencia predomi- 4º) Prestaciones de vejez.La asistencia prenatal. llevan a la consolidación de este prin- riódico. la totalidad del universo considerado ral. Debe existir un tratamiento igual a to- pondiente. 3º) Prestaciones por desempleo. 5. La contin. 11). Consiste en el postulado de que todos . Incapacidad para trabajar que resulte como fuente supletoria ante el vacío o de un estdo mórbido y entrañe la sus.Pérdida de medios de existencia su.La a) Informadora : inspiran al legislador Paul Durand explica las causas que prestación consistirá en un pago pe. Generalmente ese universo medad.

pero no caer en la indigencia. pecto a la Solidaridad: “tiene varios económica o social. tica regida por el Estado no es volun. rrirá a los beneficios que le otorga la mas que podrían financiarse sin difi. Joaquín Aparicio Tovar respecto a la casos deben seguirse los principios de Solidaridad sostiene : justicia en la tributación y de justicia La universalidad no impide que “ La solidaridad no es una proclama. taria. existe solidaridad tino de la retención. sin dejar de cumplir cultades y otros que no subsistirían. c) La coordinadora. que en importante medida se consigue Así pues. frente a los que carecen de empleo. integrantes de la sociedad somos be- medades o accidentes. gencia que puede afectar a cualquiera sonas con grandes fortunas pueden nos. ante la imposibilidad o insu- versalidad y Solidaridad. cando del mercado la satisfacción de a) Subsidiaridad estricta. seguridad social.puede es- diente a la de asalariado o la inversa. mación del Estado en una comunidad sus problemas. o la posibilidad de ocurrencia del he- neos (dentro de los trabajadores in.por una parte el ánimo de • De orden económico: la inflación y La solidaridad impone sacrificios a los concurrir a paliar la actuación de indi- las guerras han demostrado que per. para un mejor des- des de una persona o su familia y los cial sea coextensa con el ámbito sobre empeño y para aportar lo que no esté medios para satisfacerlas.” tablecerse con un sistema de cotiza- plantearía el problema de los dere. solo nacional. frente a las con. sonal y responsable a las necesidades atender a las contingencias. de ahí que la Seguridad So. Por este principio. RIEDAD culación de cada núcleo frente al entre otras formulas.1. dad. fue el fundamento de las mutua- sistemas o estatutos especiales en Es ante todo “ la expresión de un eje les y lo es también de la Seguridad función de que diferentes núcleos fundamental de la convivencia políti. solo dado cuando se compensan a demás colaboren. tancias de mayor amplitud y gravedad. porque la pertenencia de no pueda resolverlos por sí sólo. cial es la eliminación de eventuales zan en el sentido de pertenencia y de b) La supletoria. La ingresos apenas de subsistencia) y la debe practicarse como “adhesión per. (Grzetich. como ya se ha Cada cual debe tomar por sí las pro- pueden derivar en estatutos especia. necesita alguna clase de justificación. Es también una forma de legiti. DAD aspectos. de alteraciones desfavorables identidad de esa misma comunidad las agrupaciones mayores han de auxi- para el equilibrio entre las necesida. confianza en los dependientes pueden haber personas damentales. a los ocupados de los integrantes del grupo. Por otro lado los vínculos menor no debe efectuarlo una mayor. el apoyo mancomunado de un de personas tienen una vinculación ca basada en un gran pacto social sujeto ampliado. al alcance de éstas últimas. aportes de rentas generales. social en la distribución. por lo que la vinculación forzada obligatoriamente con los aportes. videncias necesarias para solucionar les no deberían configurar subsiste. política.PRINCIPIO DE SOLIDARI.cargas sociales. y únicamente cuando mas aislados dentro del conjunto ya determinada. Es por esto que la La subsidiariedad se desintegra en Implica que la seguridad social debe Seguridad Social tiene que operar sa. los individuos a esa organización polí. seguridad social hace necesaria su otros. cial. ficiencia surge la necesidad de que los 1998. La solidaridad implica postulados fun. ción demagógica o propagandística. • El espíritu que inspira la política de de la comunidad. existe la colaboración. Pero estas particularidades si bien de la Seguridad Social. ante los enfermos. dicho. solidarios que se ponen en marcha con por deber reservarse ésta para circuns- Es decir. determina. a solamente es un rasgo de generosidad. la forma del Estado Social y Democrá. ajenas. al alcanzar un cierto grado de paz so. En ambos generalización. el texto constitucional y se expresa. todo el cuerpo social directa con algunos riesgos que son cuyo cumplimento desde luego. tico de derecho y en la opción a favor neficiarios de la cooperación ajena. a esto le denomina- través de la Seguridad Social algunas mos subsidiariedad. en la adopción de En mayor o en menor medida. cho dañoso previsto. en virtud de la cual daños. 5. de los fallecidos. individualizando el monto y des- chos adquiridos anteriormente tingencias sociales. ción. que se con- frentan al ser humano a desequilibrios algunas necesidades vitales para los creta en que lo factible por una entidad en sus ingresos o en sus gastos. • De orden técnico: es difícil aislar los vivientes con relación de la familia debe existir además. Social. culación entre los principios de Uni. libertad económica. particulares. recu- que de lo contrario habría subsiste. formación del fondo necesario para migración de la calidad de indepen. que asigna a los gencia. dependientemente de su posición 5.2. como son la libertad del medios utilizados y contribución eco- 12 de altos ingresos junto a otros con individuo y la dignidad del hombre. da por la verificación de una contin. PRINCIPIO DE SUBSIDIA- vejez en cambio es diferente la vin.2. puede ser garantizado por el Estado “ tán expuestas a la enfermedad o la Ese gran pacto social se formaliza en 5. y nómica obligatoria consecuente. el que el Estado ejerce la soberanía. Puede observarse claramente la vin.Principio de Universalidad de las desigualdades producidas por la Objetiva o Totalidad. La solidari- dentro del sistema se planteen sub. liar a las menores. jóvenes respecto a los viejos. unos responden por o en forma anónima y generalizada.3. un riesgo común conjuntos de individuos homogé. 13). núcleos sociales mayores la planifica- R E V I S T A J U R I D I C A . Alicia Haydee Giorgi nos indica res. a los sa. tres funciones: cubrir todas las contingencias que en. el sistema de Seguridad Social refuer. el objeto de la seguridad so. Todas las personas es. individuos. los desempleo y a determinadas enfer.

ESSALUD igualdad indiscriminada. la idea de la Se. consagrado en los seguros sociales todo lo necesario las Constituciones.” Policiales algunas cuestiones: a) todos los hom. aflicciones o difi. N° 19990 igualdad no admite reflexiones. limitada ta debatir es cómo puede gestionarse Según este principio. .L. Empresas Prestadoras de salud (EPS) bres en estado de necesidad deberán El Principio de Unidad presupone que Pensiones recibir el mismo tratamiento hospita.que administra Sistema ma de una enfermedad y la muerte. dad de funciones y mal empleo de re. c) debe . de la seguridad social. evitando contradicciones. PRINCIPIO DE . guridad Social consiste en que: “don. Juan José Etala al respecto indica: -En el Perú la Seguridad Social es en efectivo y en especie. 5. eficacia y. PRINCIPIO DE IGUALDAD ja y costosa administración.La discusión que a nuestro juicio sociales. Este princi. N° 20530(por delegación lo prestaciones en efectivo tendrán que y vinculadas a un sistema único de fi. o con mayor brevedad. Por ello. para necesi. Salud gislativa. debe existir trata. a manos de organizaciones reguladas ramiento social. tiene la in.La Seguridad Social tiene que ver INTEGRALIDAD con la protección universal de las per- Para Carlos Martí Bufill. el Estado debería perfeccionar cualquiera que sea la causa que la ori. sistema 13 taciones para cubrirla. admninistrada por : dades iguales”. conveniencia de implicar una comple. tratados y decla- para lograr la cobertura de los infor. contra los diversos riesgos. duplici. reconocidos en el país en que se en- pio se conecta con el principio de uni.L. sistemas (trabajadores. el principio sonas de integralidad es aquel “por el cual La seguridad social es hoy un derecho se debe a las personas protegidas por humano fundamental. más Si estos instrumentos o mecanismos respectivas. se dirige a todos los por el derecho privado. cuentre ya sea prestando actividad la. b) las entidades entrelazadas orgánicamente y D. “Todos los sistemas exigen cierta uni. (26) Para Martín Fajardo. en muchos casos. 5. los cuales han tunios y necesidades sociales. PRINCIPIO DE UNIDAD nes que sirve hoy la seguridad social. ( Para suscrito y se han adherido a ellos casi Etala consiste en la orientación hacia todos los países del mundo.4. consiste en la garantía que tiene toda . persona de que los derechos adquiri. INTERNACIONALIDAD 19846 pensiones de los policías y mi- ción de lujo. para evitar superposicio. desigualdades. según Ma. injusticias y compleji.5. todas las prestaciones de la seguridad . la una sola entidad o por un sistema de Nacional de Pensiones D. identidad de prestaciones. Sanidad de los hospitales Militares y rio de la Cueva.6.7. paga las entidades públicas donde la- darse a cada quién de acuerdo con el nanciamiento .La administración tripartita de estos versalidad para no dejar a nadie en el boral o de tránsito. empleadores. nes (AFP) a cargo del seguro Privado miento igual en iguales circunstancias dos o en curso de adquisición le sean de Pensiones de los sujetos protegidos. vado. lo que impor- 5.ción general de sectores más reduci.Administradoras de Fondo de Pensio- Por este principio. deben otorgarse las mismas pres. PRINCIPIO DE rio del Interior a cargo de la Ley N° no confundir la necesidad con ambi. o menos autónomos que intervienen actúan desde el ámbito público o pri- nes o abandonos. importa no está en decidir si la segu- ridad social sigue siendo una función En su dimensión mayor. deben evitarse unificando los servicios el rol de supervisor y controlador del gine.Oficina de Normalización Previsio- lario y médico. en forma eficiente la seguridad social. el amparo de todas las contingencias . estos inconvenientes cana. CONCLUSIONES recomendable. administrativa y financiera Ministerio de Salud Para no caer en el equívoco de una del sistema. no es el punto central. En términos generales. en tanto que principio de asegu. la integrali. dad o armonía en la organización le. La esencia de la discusión es deter- cultades y con vigencia sobre todo el minar qué instrumentos o mecanismos territorio del país. lidad de los riesgos. son los más aptos para administrar en forma eficiente las distintas prestacio- R E V I S T A J U R I D I C A . El problema es sectores de la población.Ministerio de Defensa Y Ministe- preverse la fijación de un límite para 5. Desde una perspectiva lati-noameri- de se presente la misma necesidad cursos. más complejo. conviene considerar dades. desamparo. raciones universales. social deben ser suministradas por nal (ONP). exclusivamente pública o debe pasar dad. porque ante el proble. Estado) aparece como la solución más 6. boró el pensionista) nivel de vida que conducía. este principio litares. por la tota. dos y la conciliación de las acciones La multiplicidad de organismos.

Por estas características ecológicas. y las unidades se que. lo que restringe un Perú es un país propenso a sufrir pro. torio nacional. acelerando el proceso la desertificación constituye. ción de los países afectados por sequía Este estado natural del medio. Normalmente donde intervienen Los ecosistemas áridos. existen casos en los que cientes a más de 110 países. debido a las condi- labor. (INRENA-Proyecto yores problemas ambientales en la Algarrobo 1997). que hacen 12 policías frente a la presión de mil 1994 la “Convención de las naciones que la dinámica de producción y res- pobladores que impiden la incautación unidas de lucha contra la desertifica. del Perú abarcando solo entre Piura y huayronas que son hornos artesanales Lambayeque. cesos de desertificación. amenaza y una clara contradicción del Perú abarcando solo entre Piura y timas fechas la tala ilegal de árboles con la política ambiental proclamada. rismo y medio ambiente de la policía país ya que dicha celebración multi- nacional del Perú. En efecto la costa norte del Perú se agresiones. millones de Has. De ellos la casi les milenarios habían sido depredados que origina la salinización y deserti. titución de la biomasa sea muy lenta. Convención. principalmente en los del pollo a la brasa” sin advertir que ción vegetal natural. Magíster en derecho Constitucional y Gobernabilidad por la UNPRG-UNMSM Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la UNMSM-UNPRG. la población. millón y en los próximos 16 años ésta zonas arenosas.000 habitantes a un para incautar la leña y el carbón son subhúmedos abarcan el 38% del terri. pues de desertificación en perjuicio de toda Asimismo el día sábado 10 de Julio uno de sus problemas fundamenta. pertene. de comunicación apropiados para es. manifestaron también que son este contexto se suscribió. de los bosques secos de la costa norte secos constituyen la principal forma- trito de olmos. de no mediar dan además no cuentan con equipos 90% del total de la población peruana. razón por la cual ha sido uno de 1 Diario “el correo” . dicho dispositivo legal es una abierta totalidad se encuentra en la costa norte Incontrolable se ha vuelto en las úl. en el año ciones ecológicas de aridez. ximadamente 3. del algarrobo. timos 20 años la Región Lambayeque. se detectó que 80 árbo. en especial. ya do incluido el Perú. se en- grave o desertificación. muy superior a la tasa prome- ca para realizar las intervenciones. dio nacional que es de 2. del año 2010 apareció en la página 22 les. del ilegal producto. en la zona norte del Algarrobo 1997). aproximadamente 2. cos. Los bosques el caserío de “Laucha Grande” del dis. caracteriza por contar con un poten- la policía de turismo es secuestrada didas estimadas en aproximadamente cial de recursos naturales renovables por los pobladores cuando realizan su 42 mil millones de dólares al año.080 Km. una política coherente de población. acciones de más de 50 países del mun. Los bosques el 70 % de los bosques en la región nio de cada año.7 para convertir lo talado en carbón.080 Km. durante la reciente plicará la demanda de carbón vegetal En la franja costera del Perú. Lambayeque. La desertificación es uno de los ma. en particular frenta a un rápido crecimiento de la A nivel local otro punto en contra que en África” que sirve de marco para las población. actualidad en el mundo. De acuerdo para la depredación de los bosques se.Lambayeque del día 04 de Mayo 2013 página 12-13.7 en la región Lambayeque. De ellos la casi distritos de Olmos. del Perú y por ende su depredación lo ción vegetal natural. Doctorando en Derecho (Universidad de Alicante. afectando a ces esas intervenciones les cuestan 1000 millones de habitantes. semiáridos y ha pasado de 500. (INRENA-Proyecto a las estadísticas de la división de tu. con pér.6%. según la división de turismo y que el Poder Ejecutivo ha decretado En la franja costera del Perú. Mórrope y pacora. 14 Una reciente noticia en un diario lo. En ellos se asienta el volverá a duplicarse. de apro- intervención a un terreno ubicado en por parte de las pollerías. aproximadamente 2. En los úl- que no cuentan con unidades adecua. una creciente tala poco su trabajo. de apro- medio ambiente de la policía nacional para el cuarto domingo del mes de Ju. en el diario la República la siguiente los primeros cinco países en firmar la cal de Chiclayo me llamo mucho la noticia: “pollos a la brasa versus bos. En sumamente frágil. el 3%.España). bajo el título: “Tala indiscriminada crece sin control en Lambayeque” R E V I S T A J U R I D I C A . Para el país. daños ecológicos. millones de Has. cuya tasa promedio supera tiene la policía es la falta de logísti. das. provenientes ximadamente 3. DESERTIFICACION: LOS BOSQUES SECOS SE VAN EN CARBON ALEJANDRO LAMADRID UBILLUS Magíster en ciencias penales y Criminología por la UNPRG-UNMSM. totalidad se encuentra en la costa norte y donde además se contaba con 45 ficación. la celebración del “día secos constituyen la principal forma- son depredados. La policía manifestó que muchas ve. atención y quiero compartirlo en este ques secos” donde se daba a conocer ensayo. el Ambos aspectos generan entre otros tas intervenciones.

ción de la costa norte del Perú sobre la blicas y políticas ambientales de los económico. son asombrosamente beneficiosos en relación con el medio y el clima donde crecen: en zonas que de otro modo serían desérticas y estériles manteniendo una combinación de vegetación. sobre la importancia del bosque seco aprobado por DS. devolver todo lo que nos brinda ayudándola a sostenerla en este mundo. los sectores sociales: educación. campesina Santo Domingo de Olmos Dentro de este escenario queda enun- que y 14. faique. 7. Podemos decir entonces que tanto el termino política ambiental y política pública hay una semejanza ya que ambos implican esfuerzos políticos para lograr una solución. la dispersión la falta de una educación ambiental de acción ambiental Peru-2011-2021 y superposición de normas legales. ciencia y sensibilización ambiental. Regional y Local. con grave perjuicio. Chulucanas y Sullana. etc. la falta de una adecuada con- das en el Plan Nacional de acción Fo. y del sector privado y sociedad civil. 15 cha se han dado más de 14 normas que ambiental. tanto a escala escolar como familiar. éstos bosques y entre los árboles que lo conforman destaca el algarrobo por excelencia. funciones. educativo. (bosque seco tipo sabana) especies arbustivas como el vichayo. son las siguientes: La corrupción rales. social. y el Manglar que es un tipo de bosque que se halla ubicado exclusivamente en el departamento de Tumbes. sin embargo los bosques secos cuando se los conserva en forma de bosques comprenden una gran cantidad de plantas que se conservan vivas y verdes a través de largos períodos de sequía. algarrobo en estado de regeneración. prevención o sostenibilidad frente a un problema en este caso el problema del medio ambiente y la contaminación y frente a esta las medidas políticas. Asimismo. objetivos. decisiones y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente problemáticas y que buscan la resolución de las mismas o llevarlos a niveles manejables. la ca- pese a las marchas y contramarchas la Ley: INRENA. un gran deber para todos y cada uno de nosotros. Los Bienes públicos se denomina a aquellos cuyos consumos por una persona no reduce la cantidad disponible para las otras personas. charán o “pay pay” overo. Para tal propósito se requiere la estrecha coordinación del tema ambiental con los sectores productivos. la falta de implementación logísticas sobre los beneficios directos e indi- MINAM publicado el 09 JUL 2011 y a los encargados de hacer cumplir rectos que reciben del bosque. Está formulada a partir de los lineamientos de Política de Estado sobre Desarrollo Sostenible y Gestión Ambiental y los establecidos en la Ley General del Ambiente y la consideración de la situación ambiental del país. restal 1998-2000 y el Plan Nacional ciales y del INRENA. estrategias. tal. En los gobiernos de muchos países hay un ministerio encargado de temas ambientales. pero en realidad de secos tienen poco. la ciado nuestro problema en el presente de Piura y Tumbes. Desde los años 70. palo blanco.. el suyo. etc. la indiferencia de la pobla- problema que pese a las políticas pú. con la conciencia ambiental creciente. el aramo. Al año se deforesta en el pseudos campesinos de la comunidad ámbito del departamento de Lambaye. zapote. La Política Ambiental Nacional. humedad y temperatura que hacen posible la supervivencia de animales y personas como lo demuestra la existencia de poblaciones humanas que habitaron en sus inmediaciones desde tiempos inmemoriales. en el departamento ( en realidad traficantes de carbón). de la Gerencia Regional de recur. guayacán. ( bosque seco denso). adoptando prácticas sostenibles y contribuyendo a la mejora de la responsabilidad social de la Entidad”. como ejes básicos. pasallo. La política ambiental tiene como objetivo el “Promover la mejora continua en materia de Medio Ambiente. ambien. una adecuada gestión se deberá apoyar necesariamente en el desarrollo de conciencia ambiental. mejor cumplimiento de su misión y la veda forestal. en materia ambiental. R E V I S T A J U R I D I C A . zapote. vida y la muerte.014-2011. ya que la naturaleza nos brinda cosas maravillosas y nosotros como hijos tenemos el deber y responsabilidad de protegerla. angolo etc. hualtaco. metas. palo santo. constituye el conjunto de lineamientos. esenciales para la formación de una ciudadanía ambiental y la participación ciudadana y de las organizaciones privadas. En el norte llueve en promedio cada cinco o siete años.000 Hàs. sobreexplotación de sus recursos natu diferentes gobiernos de turno plasma. huasimo. el cun cun. Policía Forestal rencia de personal idóneo del Instituto en los dispositivos legales de la veda (ahora policía ecológica). huarapo. el bosque tipo chaparral: cactáceas. y la falta Nacional de Recursos Naturales y de forestal (desde el a año 1965 a la fe. para diferenciarlo de los bosques húmedos de las alturas y de la montaña. Perú por parte de los diversos go- 2 Se denomina bosque seco a la vegetación arbórea del norte del Perú formada por la especies forestales: algarrobo.Dentro de este contexto surge un gran bosque seco que se debate entre la pecuarios. de Fiscales Especializados en materia la. que tiene como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del Gobierno Nacional. cuyos factores o renuencia de los productores de frutas ensayo: ¿en qué medida la política causas por las cuales la veda forestal y cítricos a cultivar su propio bosque ambiental en la conservación de los en la costa norte del Perú no ha dado o buscar sucedáneos o reemplazos a bosques secos de la costa norte del resultados para la conservación del los envases. salud y desarrollo humano.000 Has. para sus productos agro. se ha convertido en un sector político autónomo cada vez más importante tanto a nivel regional y nacional como internacional. el manejo de información y el fortalecimiento de capacidades en la población. chope. oreja de león. zona del litoral. de algunos malos funcionarios poli. 3 La política pública que viene a ser el conjunto de iniciativas. desarrollándose sobre las zonas pantanosas que se forman en la unión entre el agua salada del mar y agua dulce del rio (ecotono). las “presiones” políticas de sos naturales de Lambayeque y Falta prohíben y regulan la veda forestal en grupos económicos para “quebrar” la de Capacitación e implementación lo- los departamentos de Piura. Nro. programas e instrumentos de carácter público. gística de la policía ecológica para el y Lambayeque) sin embargo pese a ción de productores de frutas y cítri. 4 La política ambiental es el conjunto de los esfuerzos políticos para conservar las bases naturales de la vida humana y conse- guir un desarrollo sostenible. se estima que entre cos de Olmos. Tumbes ley de veda forestal como la asocia.

biernos de turno desde el año 1965 a ruano y a una falta de Institucionali- el sistema “hormiga”, hasta el “carru-
la fecha ha resultado eficaz, para la dad y Gestión ambiental adecuada. sel”, la liebre”, convoy de Guerra, etc.
protección del ecosistema del bosque ) en este caos normativo y marasmo
seco? Este es el caso de la veda forestal en administrativo ambiental; así como la
los departamento de Lambayeque y falta de capacitación e implementa-
Con anterioridad a la Constitución Piura, donde la normatividad adminis- ción logística de la policía ecológica;
política del Perú de 1979, se carecía trativa ambiental, ha sido inoperante, así como de un trabajo coordinado
de una base jurídica fundamental en ineficaz, contradictoria y asistemáti- intersectorial, entre la Policía, el IN-
relación con el medio ambiente y los ca, dando lugar a que por una clara y RENA y el Ministerio Público; la tala
recursos naturales, no obstante que eficaz política ambiental por parte de y carbonización continua imparable y
16 desde tiempo atrás el país estaba com- los gobiernos de turno; así como por con el grave riesgo de que desaparezca
prometido con diversos instrumentos una débil Gestión e Institucionalidad el último relicto del bosque seco del
jurídicos internacionales que direc- ambiental; ya que los creadores de Nor Oeste Peruano, ( y con ello, la ex-
ta o indirectamente concernían a los las normas e intérpretes jurídicos, mu- tinción de muchas especies de flora y
asuntos ambientales y de los recursos cho de ellos, ingenieros agrónomos, o fauna como son: el Guayacan, el oreja
naturales (tal es el caso de la conven- abogados sin especialidad; interpreten de león, el palo santo, el hualtaco, la
ción para la protección de la flora, de y apliquen equivocadamente la legis- pava aliblanca, el oso de anteojos, la
la fauna y de las bellezas escénicas lación administrativa sobre el manejo nutria del nor oeste peruano, el venado
de los países de américa celebrado y conservación de los bosques secos costero, la cortarrama, etc.) y que gra-
en Washington en 1940) o la conven- de la costa norte del Perú, de acuerdo cias a los fenómenos del niño durante
ción sobre comercio internacional de a los intereses económicos de grupos los últimos 40 años se ha venido re-
especies amenazadas de fauna y flora organizados que han hecho de la ex- generando ( 1965, 1971, 1972, 1983 y
silvestre, CITES ( Washington, 1973). plotación irracional de los bosques 1998). Cuyas consecuencias ambien-
Sin embargo, desde inicios del siglo secos su “modus vivendi” ( trafi- tales son imprevisibles para las futuras
XX en la normativa nacional se había cantes ilícitos de carbón TIC., y de generaciones.
desarrollado una vasta gama de dis- leña, traficantes de tierras “eriazas”,
positivos legales de los más variados, aserraderos clandestinos de parquet, Desde la declaración de los bosques
dispersos e inorgánicos, contradic- ladrilleras, yeseras, panaderías, cajo- secos del Nor Oeste Peruano en rege-
torios con muchas lagunas y vacíos, nerías, artesanía, pollerías, industrias, neración en el año 1965 hasta la ac-
que dejaba abierta las puertas para la etc.); el modus operandi como sale el tualidad han transcurrido más de 45
corrupción de los funcionarios encar- carbón ( “el oro negro” ) y leña de los años; periodo donde se observa una
gados de investigar, denunciar y san- departamentos de Piura y Lambaye- falta de política ambiental adecuada
cionar a los infractores ambientales, que, para abastecer los mercados del por parte del Estado en la conserva-
debido a una falta de Política ambien- sur ( Trujillo, Chimbote y Lima) son ción del bosque seco del Nor Oeste
tal definida por parte del Estado Pe- diversos e inimaginables ( van desde Peruano; pese a que los gobiernos han

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Del mismo modo, los artículos 66° al 69°, de la carta fundamental del Estado de 1993 disponen que el Estado deba determi-
nar la Política Nacional del Ambiente, y que los recursos naturales, renovables y no renovables, sean patrimonio de la Nación.
Precisa que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas, en
el territorio nacional, así como el desarrollo sostenible de la Amazonía. El Ministerio del Ambiente es el ente rector del Sector
Ambiente y la autoridad competente para formular la Política Nacional del Ambiente aplicable a los tres niveles de gobierno,
conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1013 que aprueba la Ley de creación, organización y funciones de este
organismo.
La Política Nacional del Ambiente se estructura en base a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, que por su
jerarquía y su promulgación posterior a la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611Teniendo en cuenta que las políticas de
Estado deben integrar las política ambientales con las demás políticas públicas, la Política Nacional del Ambiente se elabora
en concordancia con lo dispuesto en la Ley General del Ambiente y otras normas, tales como la Ley Nº 27783, Ley de Bases
de la Descentralización; Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales; Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipali-
dades, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; así como con los tratados
internacionales suscritos por el país.

6
Es directo cuando el hombre aprovecha los productos forestales obteniendo una ganancia económica o, cuando aprovecha
otros beneficios que el bosque brinda por lo que puede obtener además de la ganancia económica un servicio. ejemplo: Ma-
dera, madera para pulpa y papel, otros productos diferentes a la madera, mejoramiento del medio ambiente, protección y
recuperación de suelos, protección de poblados, protección de infraestructura vial.

7
El beneficio es indirecto cuando el hombre aprovecha las influencias benéficas del bosque sobre otros recursos, tales como la
agricultura, ganadería, recursos hídricos, etc. Y actividades sobre la recreación, el turismo y otras. Ejemplo: Protección
de cuencas, protección e incremento de la producción agrícola y pecuaria, protección y conservación de fauna
silvestre, recreación, sanidad, turismo, actividad deportiva.

R E V I S T A J U R I D I C A

tratado de frenar el deterioro de los terial sobre protección de bosques en ser entendida como aquella que se en-
bosques solo mediante dispositivos Europa, Helsinki, 1993). cuentra en el ámbito de lo acordado y
legales, tendientes a racionalizar el permanece en lo declarativo, sin per-
uso de éstos bosques naturales. Frente En este contexto, el INRENA ha con- juicio de verse consagrada en normas
a esta política ambiental prohibitiva siderado como un elemento de política e instrumentos de política, como la
normativamente, sin soluciones alter- forestal nacional: Establecer la obliga- constitución, tratados aprobados, le-
nas; a partir del Seminario Internacio- toriedad y promover la organización yes, estrategias, planes de acción, etc.;
nal “Bosque seco y desertificación” de la producción de madera y produc- que si bien constituyen lineamientos
llevado a cabo en los departamentos tos no maderables del bosque, en base según los cuales debería regirse la
de Piura y Lambayeque los días 5 al a planes de manejo que incorporen actuación de quienes ejercen la repre-
8 de Noviembre del año 1997 orga- principios ecológicos, económicos y sentación del Estado y de los propios 17
nizado por el “proyecto algarrobo” y sociales que garanticen la sostenibili- administrados, no encuentra una reali-
el Ministerio de Agricultura a través dad de la producción en el largo pla- zación efectiva.
del Instituto Nacional de recursos Na- zo”
turales ( INRENA); y teniendo como En consecuencia, se trata de la visión
antecedente la Convención de las Na- Y es así como el Estado a través de que en materia ambiental tiene un Es-
ciones Unidas de lucha contra la de- INRENA consideró que en el caso del tado, pero que no necesariamente haya
sertificación en los países afectados bosque seco del Nor Oeste Peruano, correspondencia en las acciones con-
por la desertificación y sequia grave, el manejo forestal constituye la me- cretas de quienes ejercen el gobierno
en particular en África suscrita desde jor alternativa para la conservación en un momento dado. Si se quiere es
1994 por 50 países, entre los 5 prime- de dichos frágiles ecosistemas. Sos- lo que debería ser, pero no necesaria-
ros países suscriptores de este valioso teniendo que la fuerte presión de las mente es
documento estuvo el Perú; la políti- poblaciones rurales (en su mayoría
ca ambiental sobre el manejo de los extremadamente pobres) por el uso de Como hemos visto, el Perú tiene una
bosques secos del Nor Oeste Peruano estos recursos, impide la efectividad frondosa legislación ambiental y es
cambió, sosteniendo, que el Estado, de medidas meramente prohibitivas parte de importantes Tratados inter-
no debe prohibir el uso de los recursos como mecanismos de protección de nacionales para el cuidado del medio
del bosque seco, sino que debe condi- los mismos; craso error, pues el em- ambiente, sin embargo, es notorio que
cionar su utilización a la implementa- pleo de dicha política de manejo de las cuestiones ambientales carecen de
ción de planes de manejo forestal, que los bosques secos, no ha dado resul- prioridad en la agenda política nacio-
garanticen la persistencia del bosque tados positivos, ya que la tala y car- nal, y por lo tanto esto se refleja en la
en el largo plazo y la sostenibilidad bonización ha seguido imparable y en tolerancia a las agresiones contra el
de su aprovechamiento; dentro de esta aumento, ya que un estudio de campo ambiente, que se expresa en la leni-
nueva concepción, la ordenación sos- del proyecto algarrobo ha establecido dad e indiferencia estatal para exigir
tenible de los ecosistemas forestales que dichas acciones de carbonización, el cumplimiento de las sanciones por
o el manejo forestal, como más co- producción de leña y embalajes para infracciones, como cuando impone
múnmente se le llama, puede definirse frutas ocasionan una pérdida anual multas pero no ejercita las acciones
como: “ La administración y el uso de de 7,000 Has, de bosque al año solo necesarias para que se materialice su
los bosques y las tierras forestales, de en el departamento de Lambayeque y cumplimiento; ( por ejemplo cuando
una manera y a un ritmo capaces de 14,000 has. En Piura, sin mencionar mediante un proceso administrativo
mantener su biodiversidad, produc- las áreas de bosque que se pierden sancionador se le impone una multa a
tividad, capacidad de regeneración, anualmente por ampliación de fron- un infractor de carbón, éste señala que
vitalidad, potencial para desempeñar tera agrícola, en zonas que no tienen es solo el chofer y que vive en Lima
en el presente y en el futuro funcio- necesariamente dicha aptitud y por la e Ica, sale la resolución de multa,
nes ecológicas, económicas y sociales eventualidad de incendios forestales pero esta jamás se efectiviza, lo que
pertinentes, a nivel local, nacional y en épocas post fenómeno del niño. alimenta la impunidad y por ende la
mundial, sin causar daños a otros eco- Como contrapartida de lo expuesto lí- corrupción administrativa); cuando
sistemas.” (Conferencia Interminis- neas arriba, la política de Estado debe obvia las tareas de control y fiscaliza-

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Según el artículo 10 del DS. Nro.160-77-DG.31 MAR 77 Reglamento de unidades de Conservación del D.L.Nro.21147 de
la anterior ley de flora y fauna silvestre establecía: “…Es el área natural inalterada o muy poca alterada por el hombre que
contiene ecosistemas únicos y frágiles que requieren de protección absoluta, excluyéndose toda visita con la sola excepción
del ejercicio de acciones de control y vigilancia” y el artículo 43 del D.L. Nro.21147 del 13 MAY 75 establecía: “ siendo la
veda un acto legal-administrativo declarado mediante Resolución Suprema a propuesta del Ministerio de Agricultura por
plazo indefinido prohibiendo la extracción forestal de las especies de la flora que se encuentran amenazadas de extinción”. Es
pues el efecto de prohibir, impedir o privar el uso o aprovechamiento de algo, siendo para nuestro ensayo de aquellas especies
cuya presencia dentro del ecosistema se va extinguiendo o desapareciendo; en el Perú, se han establecido vedas en toda la
zona Nor Oeste, para el aprovechamiento de los recursos forestales así también de muchas especies de fauna de la región de
selva y ceja de selva. Para el presente caso nos ocuparemos de las vedas existentes sobre los recursos provenientes del bosque
seco de la costa norte del Perú.

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ción, ( no capacita e implementa a la la mayorías de los distritos fiscales de De ahí que tratados como la Conven-
policía ecológica) cuando crea instru- la República del Perú, no existen Fis- ción de las naciones Unidas para la
mentos para extender plazos a quienes cales ambientales, haciendo las veces Lucha contra la desertificación, por
no cumplieron con la protección del los fiscales de prevención del delito, ejemplo, tengan una vigencia en lo
ambiente ( se dan dispositivos legales con un ámbito geográfico de dos o tres formal y no en lo concreto; puesto que
que prohíben y después dando mar- Regiones, lo que es imposible física- para su realización es necesario que el
cha atrás por las presiones políticas o mente, el control y la supervisión de Estado, en asociación con los agentes
económicas expiden otra resolución la desmotivada, desorganizada y casi involucrados (sociedad civil) elaboren
ampliando los plazos o autorizando la inexistente Policía Ecológica). Tam- los programas y prioridades del Plan
extracción forestal) o cuando se resis- bién se evidencia cuando pospone la nacional de acción para combatir la
18 te a fortalecer a la Autoridad Nacional aprobación de LMP y ECA se niega desertificación; para lo cual debe crear
Ambiental ( por ejemplo no aprueban a que se utilicen, a falta de éstos, pa- un ambiente propicio para que dicha
el presupuesto debido, para el incre- rámetros internacionales.; con lo cual asociación funcione, para que se pue-
mento de Fiscalías especializadas am- toda la normativa penal queda en el da implementar la Convención, des-
bientales, ya que en la actualidad en ámbito de lo declarativo. centralizar el poder político y asignar

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Para una mejor ilustración sobre las formas de criminalidad del tráfico ilícito de carbón (TIC) ver el libro: LAMADRID
UBILLUS ALEJANDRO, “El derecho penal ambiental en el Perú: realidad concreta o simbolismo práctico” editorial Grijley
primera edición 2011-Lima –Perú. Páginas: 443-447.
Frente a la explotación indiscriminada e irracional del bosque seco del nor oeste del Perú, durante más de 45 años de veda
forestal; los diferentes gobiernos de turno dictaron los siguientes dispositivos legales contradictorios: 1) En el año 1965
mediante Resolución Suprema Nro.256-65-AG del 03 JUN 65 se declaró los bosques naturales del departamento de Piura en
estado de regeneración prohibiendo su aprovechamiento indiscriminado; estableciéndose diámetros mínimos de aprovecha-
miento de las especies tales como el Guayacan (10”) hualtaco (12”), palo santo (12”), pasallo, algarrobo, huarapo y otros
(14”) 2) En 1966, mediante Resolución Suprema Nro.058-66-AG del 17 FEB 66, se amplía al departamento de Lambayeque
lo dispuesto en la anterior resolución. 3) En 1970, mediante Resolución Suprema Nro.658 se declara en veda la tala y car-
bonización por un periodo de 10 años en los departamentos de Piura y parte de Lambayeque, hasta la cuenca colectora del
Río Olmos, hasta una altitud de 400 metros sobre el nivel del mar, 4) en 1973 mediante Resolución Suprema Nro.953-73-AG
se amplía los alcances de la pre-citada resolución a 1’480 mil Hàs., de bosques naturales; 5) En 1974. Mediante Resolución
Suprema Nro.0144-74-AG se amplía por tiempo indefinido la veda a la tala y carbonización de árboles que incluye la prohi-
bición de la comercialización de la leña de árboles secos o sobre maduros, 6) En 1982 contraviniendo claramente el artículo
43 de la entonces ley de flora y fauna silvestre D.L.21147 el gobierno a través de la Dirección General de Forestal y fauna
dicta la R.D.Nro.024-82-DGFF declarando la veda de la tala y carbonización en todo el departamento de Lambayeque y parte
del departamento de Cajamarca, 7) En 1982 mediante R.D.Nro.054-82-DGFF modifica la R.D.Nro.024-82-AG en su fecha
de ampliación (30-06-82), hasta el 31 DIC 82, autorizando la extracción forestal en base a permisos vigentes; 8) En 1983
mediante R.D.Nro.021-83-DGFF autoriza la utilización comercial de árboles y ramas de algarrobo extraídos por los ríos por
las fuertes precipitaciones pluviales del fenómeno del niño de 1983; 9) En 1985 mediante D.S.Nro.103 autorizan al Director
de la Región Agraria II-Piura a expedir autorizaciones para la extracción de pasallo y palo santo por 23,068 M3 hasta febrero
de 1986, 10) En 1986 mediante ley Nro.24577 se declara de necesidad y utilidad pública la reforestación de las pampas de
Olmos, prohibiéndose la tala de algarrobos bajo cualquier concepto en la zona de reforestación, 11) En 1988 mediante R.D.N-
ro.012-88-DGFF autoriza al Director de la Unidad Agraria III-Lambayeque, para expedir y suscribir guías de transporte fo-
restal para transportar 16,000 sacos de carbón y 5,100 sacos de carbonilla, 12) En el año de 1993 el Congreso de la Republica
expide la ley Nro.26258 del 12 DIC 1993 que establece la prohibición por un periodo de 15 años de la tala y carbonización de
los bosques naturales en los departamentos de Tumbes, Piura Lambayeque y la Libertad; asi como la producción, transporte
y comercialización de leña y carbón de los mencionados árboles y su reglamento R.M. No.0594-94-AG. Del 28 SET 94.13) En
el año de 1996 el Congreso Constituyente expide la ley Nro.26721 del 27 DIC 96 prohibiendo la tala de árboles en los bosques
naturales ubicados en los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La libertad e ICA; así como la producción, trans-
porte y comercialización de leña y carbón de los mencionados árboles, 14) En el marco de la descentralización del Estado y la
creación de las Regiones en el Perú, muchas de las funciones administrativas que antes las ejercía el poder ejecutivo a través
de los diferentes organismos del Estado han sido transferidas a las Regiones y es así como se crea la Gerencia Regional de Re-
cursos Naturales, quien al observar que el periodo de la veda forestal, ya había vencido el año 2008 y la tala y carbonización
continuaba ante la falta de un adecuado control y vigilancia y por una débil institucionalidad ambiental, expide la Ordenanza
regional Nro.05-2009-R-LAM/CR. Del 17 MAR 2009 declarando en situación de emergencia por dos años los bosques secos
del departamento de Lambayeque, lamentablemente, por enésima vez las autoridades de Lambayeque, encargadas de velar por
la conservación del último relicto del bosque seco del Nor Oeste peruano que se “debate entre la vida y la muerte” flaquearon
en su decisión, frente a la presión de los traficantes de carbón que camuflados como campesinos y comuneros de la comunidad
Santo Domingo de Olmos, tomaron por asalto la carretera panamericana ( portachuelo de olmos) y presionando al Gobierno
regional de Lambayeque, quien dio marcha atrás y modificando la ordenanza que declaró la veda d los bosques secos por dos
años, autorizó la extracción de madera hasta fines de año, dizque porque había “remanentes” o excedentes de los permisos
de extracción de carbón autorizado por INRENA durante los años 2007 al 2009 bajo los conceptos de ampliación de frontera
agrícola, manejo forestal y otros; lo que indudablemente dificulta las acciones de control y vigilancia por la débil capacidad
operativa de la ahora llamada “policía ecológica”.

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económico. ficantes de carbón.. con la consecuente rural en la tala y carbonización de creación de Juzgados y salas ambien- destrucción del bosque seco. de la población RURAL. bién no respetaban las disposiciones dio de 14 dispositivos legales de veda 14. sobre el manejo forestal u ordenación tura (INRENA) sostenible de los ecosistemas foresta- Frente a estas dos políticas ambienta. jo forestal” ( cuando en realidad era no. sobre la importancia socio..una partida presupuestal significativa 8. 15. nas reservadas como Batangran. agro ecológi. naturales. ambientales. es menes. cialización de carbón y leña prove- usos alternativos del bosque. sistematicen y apliquen eran potreros de bosques de algarrobo. sobre los 18. ocasiona la depreda. co. indagar porque fracasaron ción y conciencia ambiental así yeque. causa el 17. agro ecoló- de los tipos penales ubicados en manejo alternativo.. así como la la corrupción. para elevar su nivel socio- tes de la modificatoria de la ley socio. investigar y sancionar a los áreas naturales protegidas. y leña.La falta de capacitación e im- 6. Así como la la capacidad del recurso hídrico).La falta de capacitación e imple. formulación terpreten. gamiento de permisos de extracción servación. guientes causas: de nor oeste peruano: una meramente bayecana y Piurana en la conser... En el otor. jueces y del ministerio de Agricul. culturales orientadas a forjar con- ductores de frutas y cítricos.. en la extracción. etc. 21. tales en el Poder Judicial.Siendo la población rural la 12. ecoturismo. 2. bosques regenerados mediante los fe- mil familias en Lambayeque y 24 mil sión y funciones. bajo la modalidad de “ampliación de normas legales. y la industria. manejo. económico..La corrupción de algunos malos Y la segunda opción política adopta- para erradicar la pobreza en las zonas funcionarios policiales. dan- Entre las principales causas por las mica y ecológica de los recursos do lugar a que los traficantes de carbón cuales la primera opción política am. Laquipampa.. y falta de capacitación y organiza. niente de los bosques secos de la costa siona un inadecuado uso del bos.. fomenta el caos y 22..Capacitación del campesino en no en manejo alternativo.Generalizada indiferencia de las de. 1. nistraciones técnicas de los distritos los ecosistemas forestales. perficie era forestal y no agrícola. oca. merciantes.. ciendo un cambio de uso de la tierra.la dispersión y superposición de favor del Estado. R E V I S T A J U R I D I C A . 13. faiques y zapote cuya capacidad de su- ambientales.. acopien de otras áreas fuera del biental de los gobiernos de turno fra. An. ha- ción del bosque seco de la costa 16. da por el Estado a través del INRENA del bosque seco. frontera agrícola” ( cuando en realidad 2. etc. por parte de los tra.. en las áreas autorizadas. llamada “policía ecológica”.Desconocimiento e ignorancia 3. bros de la policía Ecológica y de la uso irracional y el deterioro de los ca laboral destinada a combatir el Policía de Carreteras.Falta de capacitación del campesi- 5. fracasó principalmente por las si- les en la conservación del bosque seco comunales y de la población Lam. 2.. gestión y aplicación de políticas correctamente los dispositivos le. norte del Perú. 29263. fiscales. los bosques secos del departamen. ciencia en la población.. para para tala y carbonización de los pocos el hábitat de más de 35 familias ( 11 el mejor cumplimiento de su mi.La carencia de personal idóneo forestal bajo la modalidad de “mane- del bosque seco del nor oeste perua. delito de comercialización de es. 7.Ausencia de una efectiva políti.Práctica tradicional del poblador das en materia ambiental... gales. que seco. Lamba- ter buscar. nir. sobre el plementación logística de la ahora mentación logística de los encar. como la asociación de pro. bosques. vital y de suma importancia. actualización y divulgación de las hacía un cambio de uso de la tierra... desempleo y subempleo. transporte y comer- 4. 10.deficiencia técnico jurídico..Exiguas multas administrativas técnicas del área bajo manejo forestal) forestal destacan: e irrisorias reparaciones civiles a permisos de extracción forestal que 1. económicos para quebrar la ley de 23.Deficiente política.. 19. nómenos del niño. forestales de Olmos.Débil promoción e incentivo del norte del Perú.falta de iusambientalistas.. y el forta- Ministerio de Agricultura y la po. 9.. Chiclayo.. como la destrucción de bosques. Se autoridades encargadas de preve.Afán de lucro.. preservación y protección 11.Limitada investigación. para ción de la policía ecológica.Carencia de políticas educativas y veda. ya que casi nunca en Piura). gico o silvicultura o agro silvicultura los Arts..La corrupción de algunos miem- infractores ambientales. sin completar el expediente técnico de 3.econó.La corrupción de técnicos fores- prohibitiva y la otra bajo el manejo vación y protección de sus recur. de los gados de hacer cumplir la ley: pecies legalmente protegidas así funcionarios de INRENA.Las presiones políticas de grupos to de Lambayeque.. 19 dichas políticas ambientales en la con. lecimiento de las fiscalías especializa- licía ecológica. supervisaban y vigilaban los planes de más pobre de ambos departamentos. co del bosque.la indiferencia de las autoridades les.la débil penalidad de los delitos contrato o permiso bajo manejo y tam- casó en más de 45 años con un prome.penal 20. Motupe. Piura. 308 y 310 del CP.La falta de educación ambiental.Falta de delimitación de las zo. transformación. como sensibilización ecológica.La falta de una adecuada educa. que in. tales e ingenieros Jefes de las admi- forestal u ordenación sostenible de sos naturales.. para elevar su nivel del bosque.

es beneficiosa desde el punto de vista del mejor aprovechamiento de la energía solar. el objetivo de los sistemas agroforestales. nativas que restrinjan el consumo del ovinos de peso. oreja. carbón vegetal y la leña. como está sucediendo. sin la correspondiente implemen. del bosque y favorezcan a las familias zaciones no gubernamentales y otras nar acciones tanto desde la oferta ( que habitan en él (La silvicultura. mejor forma de lograrlo es mediante ción de la costa norte del Perú. que impliquen la com- binación de árboles forestales con cultivos agrícolas. dades. La diversidad de cultivos y su arre- glo especial traen beneficios para el medio ambiente y para el agricultor. vía las restricciones y así tor-Usufructuario del bosque se dé favorecer a los productos alternativos. la como consecuencia de las lluvias 20 con su respectivo reglamento y su industrialización de la vaina de alga. los hornos a gas. faique. vino. se puede pecuarios y principalmente propiciar yes. hacer. la hualtaco evitando así la desertifica- biliten el cambio de fuente de energía.) o que dichos negocios. Alejandro: “Derecho ambiental contemporáneo: crisis y desafíos” ediciones legales Primera edición Marzo 2011. posi. de la poña y el fruto constituyen uno de nosotros tengamos conciencia cumplimiento de la ley de veda) como un buen recurso forrajero no solo para de las bondades del maravilloso bos- la demanda ( aplicando medidas alter. de miel. palo santo. etc. guayacan. Las prácticas de silvicultura están basadas en la ecología aplicada forestal. la asociación de árboles con cultivos. es decir en la relación que hay entre los arboles forestales y su medio ambiente. palo santo. la conservación del bosque seco. rroba. La alternativa principal para disminuir un adecuado aprovechamiento. sustituto de la harina de trigo. león. de cuya harina que es un gran niño) así como programas apícolas. jalea real. café. La silvicultura es una de las bases principales de la ordenación de los bosques. para población y opinión pública sobre la a todos?. Además es necesario sensibilizar a la tros políticos y técnicos y ¿ porque no pesinos rurales. drilleras. artesa. la apicultura. cuyes conejos e inclu. R E V I S T A J U R I D I C A . overo. la misma que debe estar dada por ecoturismo. cuenta que “más le vale el árbol vivo como el gas propano para uso domés. zapote. 13 La agro silvicultura o agroforesterìa. agroforesteria. con la demanda sigue siendo encarecer el lo que se conseguirá que el agricul- producto. que seco ( algarrobo. la combinación puede ser simultanea o escalonada en el tiempo o en el espacio. rio aunar esfuerzos entre las universi- En consecuencia frente a este fracaso bón mineral a nivel industrial (las la. Por de Agricultura. o el carbón de piedra o hulla para bosques secos. vacunos. la entidades para realizar programas de cumplimiento de la ley de veda fores. organi- enfrentar este problema la de combi. etc. pecies. con el las ladrilleras. etc. por ejemplo: so aves. Gobiernos Regionales y loca- ensayo proponer como estrategia para tables que permitan un uso indirecto les. etc. comunidades campesinas. yeseras.). que convertirlo en leña y car- tico y comercial. con amplias posibilidades de producir rendimientos sostenidos. es el de buscar la máxima producción por unidad de superficie. producción de biomasa y generación de ingresos.. es el conjunto de técnicas de manejo de tierras. el reforestación y manejo de la regene- tal. oreja de león. sino también para caprinos. protec- ción y reproducción de rodales de árboles forestales. como consecuencia del fenómeno del debida implementación presupuestal. protección del suelo. con ganadería o con ambos. CONCLUSIONES: la brasa. nía. polen. la algarrobina. pretendo en este otro lado conseguir actividades ren. mejoramiento. Ministerio de política ambiental en la conserva. la pequeña agroindustria rural y en la tación con el presupuesto y los recur. apoyemos dichos esfuerzos las pollerías a la brasa y las panade. pan. biente. panaderías. importancia de la existencia de estos y evitemos que desaparezcan estas es- rías. páginas: 185-186. de pie. para los cam. porque de nada o de poco sirve dar le. hualtaco. Como existe una gran inquietud por guayacan. la agroindustria. galletas. caleras.) e interesar a nues- Las cocinas mejoradas. y el uso del car. cual es también necesario que cada sos económicos necesarios para su fiel yente. Consumidores de leña). (producción ración natural (plantas que crecieron una ley del congreso de la república.. respetando siempre el principio de rendimiento sostenido. 12 La silvicultura es la rama de la dasonomía que se ocupa del establecimiento. desarrollo. Ministerio del Am- ción del bosque seco. gran tónico reconstitu. comités comunales. tal como se viene bón” y será un celoso guardián del dando a nivel de algunas pollerías a bosque seco y para lograrlo es necesa- 11 LAMADRID UBUILLUS.

En cualquier sentencia. donde no mayor compromiso tratándose de sen. namiento de los jueces. debe estar debidamente motivada. we turn to the analysis of que se desprenden directamente del precedentes vinculantes. 21 1. más no constitute the decisive reason for the requiere de dos teorías: La teoría ge. se ben expresar la argumentación jurídi. parte del precedente cuando este ha no tienen tales efectos vinculantes. 10-11. ción constitucional. solo contiene argumentos. La di- in those judgments of the Constitutio. tanto la doctrinario que nos ayude en la difí. 1 STC 06712-2005-PA/TC (fundamento 10) 2 Alexiy. Entrevista realizada por el suplemento jurídico La Ley. algo que se identifica como dificultad para quienes se dedican al el Tribunal Constitucional. thor’s desire to present a doctrinal fra. teoría de los derechos fundamentales . quedado establecido en la sentencia. la razón suficiente del fallo. el célebre iusfilósofo de la Universidad Christian Albrechts de Kiel. que emita una instancia jurisdiccional jurídicos o de derecho. El contenido ratio decidendi o hilo lógico del razo- ello recurrimos al análisis de algunos iusfundamental de la Constitución. A esta clase de enuncia. recho anglosajón la ratio decidendi. subsidiarias. ferencia en estos casos. para tencias constitucionales. a través de sus con. estriba en que.5 Roig. De Asis análisis y comentario de esta clase de ción al contenido del artículo 139. presentan como su justificación” . “en rela. Sobre la función que cumple. tiene que descubrir a través de sus ca que les permite justificar la deci. denominadas obiter dicta o razones legal reasoning from the existence en un Estado Constitucional de Dere. considerandos. Robert. También es deseo Ello significa que debe quedar plena- del autor presentar un marco teórico mente establecida. ner una razón determinante. dos que tienen los mismos efectos vin. Abstract distinta a la interpretación jurídica tra. siderandos. jurisdicción constitucional sea más tanto el principio de derecho como compleja y en la mayoría de los casos el hecho relevante considerado por 2. En principio. LA RATIO DECIDENDI Y LOS OBITER DICTA EN ALGUNAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. que compren- casos controvertidos calificados como hace que la labor hermenéutica de la de en los sistemas del Common Law doctrina jurisprudencial. los jueces de. edición de fecha 31/08/2010. el Tribunal Constitucional decidendi en aquellas sentencias del La necesidad de motivar adquiere un peruano señala: “… dentro de la moti- Tribunal Constitucional. de la Constitución. Son las razones decisivas of rules or normative statements that cho. las consideraciones tangenciales o de decisions made in the field of cons. no o no tener carácter vinculante. Resumen. dentro del proceso de motivación de la éste tipo enunciados generales o ratio sentencia. nal Court. Como señala Robert Alexiy. porque la existencia de reglas o enunciados ganos del Poder Judicial. sino tam. HUGO F. vación hay que ubicar la denominada existe precedentes vinculantes. precisada y con efectos erga omnes. LAMADRID IBAÑEZ Magister en Derecho con Mención en Ciencias Penales Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Gobernabilidad Doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNPRG. con motivo de la visita que realizara a nuestro país el 2010. R E V I S T A J U R I D I C A . toda resolución localiza en los llamados fundamentos El propósito de éste artículo es mos. neral de la argumentación jurídica y la agiornamiento (obiter dicta) ”. debe identificarse con ellos. contenido mucho más amplio que el determinante de las decisiones que se incluido el Tribunal Constitucional) enunciado general. pp. estos consti- some cases rated controversial juris. Como ha expuesto es decir. tuyen la ratio decidendi debidamente prudence. titutional jurisdiction. el Juez (holding) como también las The purpose of this article is to show dicional. culantes de la decisión y que forman en cambio en aquellas sentencias que 3. se les denomina en términos del de. Alemania para recibir el grado de doctor honoris causa por la Universidad San Marcos. caso concreto. toda sentencia debe te- mework to help us in the difficult task Es necesario recordar que el razona. lo que entraña cierta sión que adoptan. sino también los fundamentos jurídicos poseen un normativos que constituyen la razón a toda entidad que resuelva conflictos. la existencia de la ratio decidendi. la ratio decidendi por la ratio decidendi como la obiter dicta cil tarea de identificar la presencia de que se llega a tal o cual conclusión” . where there is no binding bién reglas o enunciados generales en una sentencia donde se establecen precedent. NOTA PRELIMINAR. que puede of identifying the presence of this type miento que desarrollan los jueces en ser expresa o tácita y que puede tener general statements or ratio decidendi los fundamentos de su sentencia. indica que “este enunciado se jurisprudencia. pero que no trar a partir del razonamiento jurídico (mandato que no se restringe a los ór. y básicamente se adoptan en el ámbito de las jurisdic. para la solución de los casos se para el caso las que vinculan. He is also au.

Esta parece ser la característi. de. las cuales se caracterizan la sentencia” o como “aquella con. 2001. unas veces es utilizada para la doctrina como obiter dicta. 4 STC Nº 4119-2005-PA/TC. S.81. calificar y decidir sobre los hechos expresiones o comentarios que no son canos a veces también hablan de ratio relevantes del caso. cho relevante considerado por el juez. se le considera como un argumento sado que “en algunas circunstancias o como un enunciado que sirve para la razón subsidiaria o accidental apa- Bocanegra Sierra se refiere a la ratio justificar tanto lo decidido en función rece en las denominadas sentencias decidendi como “norma concreta de de los hechos calificados. serie de estos enunciados generales. El Tribunal Constitucional ha preci- obiter dictum respectivamente” . “tendrían fuerza vinculante dente. rrollan otros enunciados o argumentos una expresión propia del derecho nor. p. más flexible la aplicación del prece- Entonces. 5.. cimiento de una determinada materia mente en ella” . Estas inglés. Nº cuestión hipotética conexa al caso en en algunas sentencias del Tribunal 2317-2010-AA/TC. La decisión judicial desde el ordenamiento”. a partir del caso concreto sideración o afirmación jurídica que nada. Esta concepción minimalista propia que “emplea la razón subsidiaria o ac- necesaria e indispensable para servir del constitucionalismo norteamerica. relación a dicha materia. cidental en aquellas circunstancias en de soporte directo a la parte resolutiva no. y otras veces . Este pronun- sis argumentativa o interpretativa que nal. otras veces. p. que en un caso determinado nunca operadores que pueden ser utilizados existe una ratio decidendi. Madrid. por decisiones ajenas a él. (Exp. Magaloni Kerpel aclara que “el térmi. ALGUNAS DEFINICIONES. o de ambos casos a la vez. 1992. resulta de suma importancia entre donde. mino más conocido entre los españo. que está formu. referente a la regla jurídica seleccio. posteriores decisiones a las nuevas las sentencias de los casos. sobre todo ahora que se dis. se muestra con. caso .A. constitucional. hasta ahora el Alto ciamiento a modo de dicta. por realizar. HOLDING. la futura manera de resolver aquella ca que tiene esta clase de enunciados en la sentencia recaída en el Exp. directa e inescindible con ten y que deben analizarse caso por 2003-MC/TC y Taj Mahal Discoteque la parte resolutiva. a través del proceso de cono- de las sentencias y que incida directa. Tanto en la doctrina del Common OBITER DICTA. Law. sentencias es orientar la labor de los decisión igual en casos iguales” . El refe- aquella parte de la argumentación que rido colegiado también ha establecido se considere absolutamente básica. Aponte Chuquihuanca (Exp. Instituto de Estudios de Administración Lo- cal. los alcances del precedente. 4. ha sido objeto de diferentes interpre. se le considerados argumentos propiamen- decidendi (…. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. estos realicen en los procesos a su car- cidendi” es la parte de la sentencia y que un tribunal puede establecer el go. o la decisión instructivas. amen de contribuir a que los ciu- que tiene fuerza vinculante general holding en forma de regla o en forma dadanos puedan conocer y ejercitar de pues es principio de derecho y el he. Ana Laura. establece un criterio sobre la posibilidad de desvincularse pro persuasivo o admonitorio sobre A nuestro modesto entender. con lo cual se destaca su carácter nor. de ratio decidendi. Ediciones Jurídicas. resultaría de ella una En la doctrina se considera asimismo. La finalidad de estas el caso concreto. sino una en la interpretación jurisdiccional que Para Soledad Tito Puca. el cual puede ser adaptado en El Tribunal ha citado como ilustrativas los conceptos consignados en la par. un amplio desarrollo doctrinario de la fundamenta el fallo. Marcial Pons. nosotros.205. la ratio o de flexibilizar la aplicación de los posibles determinaciones futuras en decidendi es el resultado de una sínte. es un sinónimo del tér. secundarios a los que se les califica en teamericano y el segundo del derecho taciones. los juristas considera más bien como el principio te dichos no están incluidos dentro de 22 norteamericanos utilizan el término jurídico determinante de la decisión. trario a la aplicación rígida del prece- 3 De Asis Roig. 6 Bocanegra Sierra. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Nº 2663- estrecha. “la ratio de. como en la doctrina del Civil Al lado de la ratio decidendi se desa- les. Rafael. R E V I S T A J U R I D I C A . asimismo. la noción de la ratio decidendi.). aunque los juristas norteameri. no acepta la tesis del apar. ja el caso objeto de examen de cons- que fuera de la decisión adoptada en titucionalidad. El primero es Law. p. precedentes del Tribunal Constitucio. no “holding”. permite a deriva en una conclusión de alcance Colegiado. donde aparece manifestada” . cute a nivel de la judicatura ordinaria. Sin embargo. 5 Magaloni Kerpel. cuando dicta (en plural) y dictum (en singu. Nº 328-2003-AA/TC). los operadores jurisdiccionales y a los general que le sirve de sustento directo tamiento de sus sentencias vinculantes justiciables “producir” o “pronosticar” al fallo. 1995. Raúl. Madrid. pendiendo en todo caso del criterio del figura o institución jurídica que cobi- lada exactamente de tal modo general juez . DIVERSAS CLASES DE dente constitucional. Mc Graw Hill. empero. Constitucional peruano . 242. Eleobina te motivada que guarden una relación circunstancias fácticas que se presen. siendo en este último caso la manera más óptima sus derechos” . “Jueces y Normas. de estándar. éste ha quedado fijado en la sentencia lar como abreviación de obiter dicta u mativo antes que fáctico. en otras palabras.

no sólo deriva de la obligación tanto si se declara la inconstitucionali. la regla o principio que el Colegiado que. 8 Al menos así aparece formulada la ratio decidendi en el fundamento jurídico 10 de la sentencia recaída en el expediente N° 00018-2010-PI/TC que declara inconstitucional la Ordenanza N° 095-MDM de la Municipalidad Distrital de Miraflores. tienen el valor de precedente. p. cit. por ende. ción con el decisum adquiere también preceptiva y la decisión o fallo consti. incluso en aquellos casos en mulan” . tio decidendi). acogimiento y desestimatorias o de desestimativamente una causa de na- gicamente resguardan los principios y rechazo . se determina CDFT de la Constitución y el artículo fundamentar la decisión adoptada por la inconstitucionalidad. a fojas 10 y 10 vuelta) se consigna el rubro “OTROS COSTOS Y GASTOS VARIABLES” y también “COSTOS Y GASTOS VARIABLES” y también “COSTOS INDIREC- TOS Y GASTOS ADMINISTRATIVOS”. op. por lo que debe estimarse la demanda en este extremo. tividad imperativa del Tribunal Cons. sino también respecto 7. provincia de Arequipa cuyo tenor es el siguiente: 10. resolver la litis” . forman parte de la estructura en la jurisdicción constitucional. al no detallar la Ordenanza N° 035-MDM todos los costos de los servicios públicos de recolección y disposición final de residuos sólidos y barrido de calles y vías públicas se impide al contribuyente conocer cabalmente cuáles son los costos del servicio a recibir. ciertamente Colegiado. 11 Magaloni. por el fondo ésta “expone una formulación general siones judiciales. re a la razón suficiente. Tribunal Electoral.) es importante precisar los alcan. tribunales del país. sino también como se la desestima” . se debe “al hecho di de las sentencias constitucionales. p. establece y precisa como indispensa- de los miembros de la colectividad po. en Cinco lecciones mexicanas. pecífica. con jurídicas marginales o absolutorias derando todos los fundamentos jurídi. Michele. 2003. los que el Estado peruano no haya sido En este caso el Colegiado Constitucio- no solo respecto del decisum o fallo parte en el proceso” . citado por Magaloni. la razón subsidiaria o ciones que le sirvieron de fundamento titucional y. tiene fuerza vinculante para todos los además que. 83. tes elementos: la razón declarativa la sentencia. como si. México.6. es valores contenidos en la Constitución normativo es mucho mayor. fundamentos o ratio decidendi. puede apreciarse que en los cambios de estructura de costos del servicio de limpieza pública de los años 2002 al 2005 (Anexo N° 1 de su Informe Técnico. ha creído conveniente desarrollar 7 Tito Puca. fuerza vinculante tucional (decisum). En el caso de la Ordenanza impugnada. mericana de Derechos Humanos. En lo que se refie- El carácter normativo de la ratio deci. según sea el caso donde se for- Constitucional vinculan. la plasmación o concreción de la ac. el agregado de que. tratándo. como justificante para lítica” . La fuerza de este enunciado turaleza constitucional. sino que se extiende a su reflexiones. no siendo imprescindibles para cos en virtud de los cales. “esta se constituye en cional rebasan con largueza la satis. por tales alcanzan a la totalidad se de las sentencias de la Corte Intera. ya que teleoló. 2011. en el a diferencia de los obiter dicta que Según el Tribunal Constitucional pe- campo de las decisiones que se emiten pueden ser considerados como crite. parte resolutiva (la cual. del principio o regla jurídica que se afirman Eto Cruz y García Belaúnde. la considera como “aque- ces de la calidad de cosa juzgada no alcanza sólo al Estado que es parte en lla parte de la sentencia que ofrece solo en cuanto al fallo como tradicio. la invocación jurídico. dada su estrecha vincula. accidental (obiter dicta). 10 Stone. sino consi. op. En este sentido. p. es que CONSTITICIONALES. el Tribunal Constitucional. ble y. – teleológica. en el marco nacional. dad de la norma. el proceso). El Tribunal Constitucional ha preci- “Sobre el particular. la ratio deciden.. de los argumentos ratio decidendi que DE LAS SENTENCIAS Aún en aquellas sentencias que no constituye su fundamentación. 23 al igual que éste. el referido “(. no sólo radica en el fallo. el Tribunal sado que “la vinculatoriedad de las En cuanto a la razón subsidiaria o Constitucional ha sostenido: sentencias CIDH no se agota en su accidental (obiter dicta). constituye en la base de la decisión es- citando a la jurisprudencia del Tribu. acotaciones o apostillas nalmente se ha estimado. precisa. se justifica este colegiado ha sostenido que “las en dicho ámbito la sentencia resulta por razones pedagógicas u orientati- sentencias dictadas por el Tribunal vinculante para todo poder público vas. precisable que adop- nal Constitucional. de modo genérico o indeterminado. LA ESTRUCTURA INTERNA LA RATIO DECIDENDI. TC Gaceta Constitaucional.P Const. se rios auxiliares o complementarios la interna de sus sentencias los siguien- reconoce que la fuerza normativa de ratio decidendi constituye finalmente.125. p. cit. por imperio de la que. térprete de la Constitución precisa que constitucional de justificar las deci. la razón suficiente (ra- sino que se extiende a las considera. para los tribunales y jueces ordinarios. nal. no interesa si se aquella consideración determinante facción de un interés particular o de trata de sentencias estimatorias o de que él ofrece para decidir estimativa o beneficio de un grupo. Esto quiere decir que. Yolanda Soledad. 199. “Dimensiones del precedente judicial”. Al respecto V del Título Preliminar del C. como exige la STC 0041- 2004-AI. sin detallar los costos. “Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional”. de un proceso de inconstitucionalidad. LA FUERZA NORMATIVA DE de la sentencia. 139-140 R E V I S T A J U R I D I C A . ta el Tribunal Constitucional” sostiene de que los fallos en materia constitu. ruano. 9 Taruffo. el máxime in- dendi. vale decir.

p. dentro de cidendi. Algunas cuestiones fundamentales. de la razón declarativa . existencia de una norma carente de in. sino obi. pese a la omisión de vinculante. Gerardo. el voto taciones sobre una determinada figura para rato. consideran que “un criterio diccionales o administrativos vienen te a la demanda de inconstitucionali- válido para distinguir entre los argu. gos. 9. ter dicta. Exp. referen- doctrina. por el contrario. así que en esto hay que ser jurisprudencia del Tribunal Constitu. allí ambos magistrados recogiendo flictivos o contradictorios. Esta senten- contenido de las consideraciones ar. así como los elementos que las mentos omitidos constituyen ratio de. si la omisión terpretativas. Si ello sucede. Estos presu. es decir. d) Cuando se evidencia la sentencia. 13 STC. por ende. las argu. en la Sentencia Constitucional en el Perú. CONTROVERTIDOS. ha sido emitida en contravención de razón suficiente (la regla o principio cedente vinculante establecido en el un precedente vinculante establecido recogida como fundamento) puede fundamento 40 de la STC Nº 04853. hábeas data y cumplimiento tucional también considera que “la para intentar dejar sin efecto el pre. decidió LA FORMULACION E blecido en las STC Nº 0024-2003-AI/ por mayoría dejar sin efecto las reglas INDIVIDUALIZACIÓN DE LA TC y reiterados en el fundamento 46 vinculantes del recurso de agravio RATIO DECIDENDI. p. PROBLEMAS EN dictar un precedente vinculante esta. hay debate cional. “Efectos de las sentencias constitucionales en el Perú. el mecanismo procesal ade- encontrarse expresamente formulada 2004-AA/TC”. cabe citar por ejemplo. como precedente vinculante. se normativo. estaremos ante argu. Nº 0024-2003-AL/TC. b) Cuando En la sentencia recaída en el Expe- un planteamiento desarrollado por la se evidencia que los operadores juris. cias aludidas. si los que de los enunciados o argumentos obiter precedente vinculante. puestos son: a) Cuando se evidencia tencia o los autores del voto singular. donde caben varias posibilidades in- conforman. El Tribunal decidió de estar expresamente formulada en “los presupuestos” supuestamente de que a partir de la última de las senten- los considerandos de la sentencia. por tida en un proceso de hábeas corpus. las situaciones fácticas y el titucional en la sentencia recaída en del recurso de agravio. diente Nº 00002-2009-PI/TC. Exp. Editorial ADRUS. muy cautos y. La argumentación en el Derecho. es verificar si. e) Cuando se evidencia ese contexto. en la STC. Domingo y Eto Cruz. 14 STC. lato aplicable a un caso concreto y en cias. en y ratio decidendi. del decisum. que se pronuncian complicado de este asunto es difícil ficar la ratio decidendi y diferenciarla sobre el fondo para la aprobación del saber quien tiene la razón. Palestra. 2010. el Tribunal Cons. el fallo perma- y la invocación preceptiva adquieren nece inalterable. Marina. cuando se acre. una especial relevancia en la funda. lo que para él constituye la estructura tencia y. con distintas concepciones o interpre. no constitucional a favor del precedente Existe consenso en la doctrina en el constituyen ratio decidendi. Nº 03908-2007-PA/TC. suscriben el voto en mayoría de la sen- dicta de una sentencia. el Exp. fijó los cia motivó el voto singular totalmente gumentativas” . Nº 03741-2004-PA/TC. por él. c) Cuando suscrito con la República de Chile. dad del Acuerdo de Libre Comercio mentos que constituyen obiter dicta ción errónea de una norma. cuando se considere que bien puede estar implícita y deducirse blecimiento de un precedente carece una sentencia de segundo grado emi- su existencia analizando el resultado de esa naturaleza y no puede ser. Nº 0024-2003-AI/TC. cuado e idóneo para evaluar ello es en la sentencia o puede ser inferida la interposición de un nuevo proceso por la vía del análisis de la decisión Como se recordará. en todo caso. DOS CASOS en la STC Nº 03808-2007-PA/TC. dicho Colegiado. de la STC. no alcanzamos a entender se dice: “En 12 Gascón Abellan. constitucional y no la interposición adoptada. inclusive el sentido terpretación jurisprudencial en sentido interna característica de sus senten. de la decisión . de la STC Nº 04853-2004-PA/TC. al se evidencia la existencia de un vacío el fundamento jurídico Nº 21 de dicha omitirse determinados argumentos. la ratio decidendi y en no afecta a la sentencia en su fortaleza necesidad de cambiar un precedente menor medida la obiter dicta. En lo que atañe a la o administrativos vienen resolviendo taciones. y lógicamente. resolviendo en base a una interpreta. 2003. do algunas propuestas o métodos por que los operadores jurisdiccionales el tema se presta a diferentes interpre- varios autores . El Tribunal Constitucional. en dicho voto singular también cumple con ninguna de los presupues- consideran que los presupuestos para tos básicos para haber sido aprobado 8. establecidos en el fundamento 40 de la sentido de que la ratio decidendi pue. a tal te al constatar que el fundamento 40 24 punto que esta última no podría existir Landa Arroyo y Beaumont Callir. Nº 0024-2003-AL/TC. tanto criterio ni justificación válida amparo.teleológica algunos argumentos. o ineludible cumplimiento para el esta. 26. dita la existencia de precedentes con. El Tribunal Consti. al lado argumentativa y. supuestamen- mentación jurídica de la decisión. no sin aquellas. 15 García Belaúnde. mentos de carácter obiter dicta…”.207. Por lo Ante la dificultad que implica identi. con un razonamiento que altera la coherencia interna de la sen. cinco presupuestos básicos que deben discrepante de los magistrados Landa observar las sentencias expedidas por Arroyo y Beaumont Callirgos. En este sentido sostienen que referida sentencia. se han ensaya. singular emitido por los magistrados jurídica o frente a una modalidad o Landa Arroyo y Beaumont Callirgos tipo de casos. R E V I S T A J U R I D I C A . Lima.

consecuencia estos argumentos en ca- es una empresa constituida (sociedad tículo cuestionado no impone ningún
lidad de obiter dicta (se refiere a los anónima) que tiene por objeto social deber que obligue a la demandante a
fundamentos jurídicos desarrollados la fabricación de cemento, cal y yeso. continuar indefinidamente realizando
sobre inalienabilidad e inviolabilidad Asimismo, porque el artículo cuestio- su actividad económica.
marítima), confirman que la demanda nado tampoco le prohíbe a la deman-
en ese extremo debe ser, desestimada, dante iniciar cualquier tipo de activi- 15. Pues bien, teniendo presente el
por no ser contraria directa ni indirec- dad económica legalmente permitida, contenido y los pre¬supuestos que
tamente al mandato constitucional del bien mediante la creación de una nue- configuran la libre competencia, este
artículo 54º de la Constitución”. Hasta va empresa, o bien mediante la adqui- Tribunal considera que el artículo 2
donde sabemos y así ha quedado ex- sición de una empresa ya existente, del Decreto Supremo N° 158-2007-
puesto a lo largo de este artículo, la ni le excluye algún sector económico EF no contraviene el artículo 61 de la
obiter dicta por si misma no puede ser- para el desarrollo de una iniciativa Constitución, por las siguientes razo- 25
vir para estimar o desestimar en todo empresarial. nes:
o en parte una demanda. En segundo término, el artículo cues-
tionado no incide directa ni indirecta- En primer lugar, el artículo cuestiona-
De otro lado, en la sentencia recaída mente en la libertad de organización do no establece una prohibición a las
en el Expediente Nº 03116-2009-PA/ de la empresa, ya sea interna o ex- empresas fabricantes de cemento para
TC, en la que el Tribunal Constitu- terna, pues no le impone la variación que sigan desarrollando su actividad
cional resolvió inaplicar el artículo 2º del objeto social elegido, ni le ordena empresarial, ni las expulsa del merca-
del Decreto Supremo Nº 158-2007- el cambio de nombre, domicilio, o do en que se desarrollan.
EF, que modificó de 12% a 0% las tipo de sociedad. Tampoco el artículo
tasas de los derechos arancelarios ad cuestionado le impone a la demandan- Asimismo, tampoco prevé la prohibi-
valorem CIF establecidas en el De- te una política de precios, créditos, ción de que nuevos agentes económi-
creto Supremo Nº 017-2007-CF, hu- seguros y contratación de personal cos puedan acceder al mercado de la
biera sido casi imposible identificar para fabricar cemento, cal y yeso, ni fabricación del cemento, ni establece
la razón decisoria del fallo, de no ser el modo de realización de su actividad condiciones subjetivas de admisión al
porque posteriormente, en la sentencia económica. mercado de la fabricación del cemento
recaída en el Expediente Nº 05688- En buena cuenta, el artículo cuestio- que sean irrazonables o desproporcio-
2009-PA/TC sobre proceso de amparo nado no afecta el libre desarrollo de nadas, razón por la cual no puede con-
interpuesto por Cemento Andino S.A, la actividad empresarial de la deman- siderarse afectada la libre competen-
el propio Tribunal Constitucional en el dante, pues su contenido normativo cia en su aspecto esencial de libertad
fundamento jurídico Nº 5 de esta sen- no cambia sus objetivos y fines eco- de acceso al mercado.
tencia, se remite a la ratio decidendi nómicos ni modifica o suplanta su po-
del fundamento 10 y a la del funda- der de dirección y organización de la En segundo término, el artículo cues-
mento 15 de la sentencia mencionada . actividad empresarial, toda vez que no tionado no limita la libertad de inver-
le impone qué tipo de cemento, cal o sión de las empresas que se dedican a
Los fundamentos 10 y 15 cataloga- yeso debe fabricar, o la cantidad que la fabricación de cemento, pues no les
dos por el TC como ratio decidendi de debe fabricar, o los días en que debe impone la obligación de invertir por
la indicada sentencia sobre derechos hacerlo. una parte ni la prohibición de invertir
arancelarios son los siguientes: En tercer término, el artículo cuestio- por otra. En igual sentido, debe tener-
10. Teniendo presente lo señalado, nado no limita ni falsea la libre com- se presente que el artículo cuestionado
este Tribunal considera que el artículo petencia para fabricar cemento, cal y no elimina ni controla la libertad de
2º del Decreto Supremo N° 158-2007- yeso. No obstante ello, y porque la formación de los precios en el mer-
EF no limita ni restringe alguno de los demandante aduce la afectación de la cado del cemento, razón por la cual
cuatro tipos de libertades que forman libre competencia, este alegato será tampoco puede considerarse afectada
parte del contenido del derecho a la desarrollado inextenso en el funda- la libre competencia.
libertad de empresa y que fueron pre- mento 15. En tercer término, el sentido normati-
cisados en la sentencia recaída en el vo del artículo cuestionado no produ-
Exp. N° 03330-2004-AA/TC, por las Finalmente, el artículo cuestionado ce que el mercado libre, competitivo
siguientes razones: tampoco prohíbe o impide que la so- y transparente de fabricación del ce-
En primer lugar, el artículo cuestio- ciedad demandante pueda cesar libre- mento se vea limitado, restringido o
nado no limita ni restringe la liber- mente sus actividades económicas en falseado, toda vez que no incide direc-
tad de creación de empresa que tiene el momento que estime conveniente o ta o indirectamente en la libertad de
derecho la demandante, pues esta ya salir del mercado. Es decir, que el ar- acción y elección de los consumidores

16
STC. Exp. Nº 0005-2007-PI/TC. F.j. 44, y STC Exp. Nº 0006-2006-PC/TC. F.J. 41.
17
Fix – Zamudio, Héctor y Ferrer Mac – Gregor, Eduardo. Las Sentencias de los Tribunales Constitucionales, editorial Adrus,
2009, p. 48.
18
STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, ffjj. 12, 13 y 14.
19
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC.
20
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC.

R E V I S T A J U R I D I C A

ni elimi-na la oferta y la demanda del
mercado de cemento. CONCLUSIÓN:
Lo que hemos recorrido hasta aquí,
Finalmente, porque en autos no se nos permite concluir que determinar
encuentra demostrado que el artículo la existencia de la ratio decidendi, así
cuestionado produzca efectos anti- como diferenciarla de la obiter dic-
competitivos en el mercado del ce- ta de una decisión judicial, es algo
mento, pues el acceso a este mercado sumamente difícil, sobre todo en las
se encuentra abierto a cualquier agen- sentencias del Tribunal Constitucional
te económi¬co y porque las relaciones peruano donde no existen precedentes
comerciales en este mercado no han vinculantes, es algo así como encon-
26 sido obstruidas. trar una aguja en un pajar. Esto por su-
puesto nos lleva a creer que por regla
Asimismo, porque no existen indicios general, lo que subyace en los funda-
razonables que pongan en evidencia mentos jurídicos de las sentencias del
que las demandas de compra o las supremo intérprete de la Constitución,
ofertas de venta de cemento nacional es una formulación oculta o implícita
hayan disminuido como consecuencia de la ratio decidendi, siendo posible
directa e inmediata del artículo 2º del en algunos casos reconstruirla o iden-
De¬creto Supremo N° 158-2007-EF, tificarla por medio de un razonamien-
ni que las demandas de compra o las to inductivo.
ofertas de venta de cemento importa-
do ha¬yan incrementado como conse- Se ha dicho que para distinguir entre
cuencia directa e inmediata del artí- aquellos argumentos que constituyen
culo cuestionado. En buena cuenta no obiter dicta y ratio decidendi, se debe
afecta el co¬mercio del cemento ni lo verificar si, al omitirse determinados
restringe. argumentos, se altera la coherencia
interna de la sentencia, e inclusive el
Como se puede apreciar, se trata de sentido del fallo; pero este método de
una formulación demasiado extensa comprobación no resulta aplicable,
de la ratio decidendi, la efectuada por cuando la razón decisoria, de una sen-
el Tribunal en esta sentencia. De otro tencia se hace imperceptible a los ojos
lado en la resolución aclaratoria de de los operadores jurídicos, o cuando
fecha 22 de marzo del 2002, el Alto simplemente no existe. De ocurrir ese
Colegiado refiere que el artículo 63º último, no habría una razón suficien-
de la Constitución, citado en el funda- te que le de sustento a la decisión y,
mento 22 de la mencionada sentencia, por ende se estaría ante un supuesto
cuya aclaración fue solicitada por el catalogado en la teoría de la argumen-
Procurador Público del Ministerio de tación jurídica como de motivación
Economía y Finanzas, no ha resultado insuficiente.
determinante de la dilucidación de la
causa y que su mención en la senten-
cia tiene la condición de obiter dictum
(f.j Nº 8). De no haber mediado una
resolución aclaratoria, tampoco habría
sido posible conocer ésta situación por
la forma como el Tribunal redacta sus
sentencias en las que no se crean pre-
cedentes vinculantes.

21
Magaloni, op. cit. P. 81
22
STC. Exp. Nº 0024-2003-AI/TC.
23
Cfr.Magaloni, op. cit, págs. 92-97.
24
STC. Exp. Nº 05688-2009-PA/TC:
F.5. Con relación a la alegada vulneración del derecho a la libertad de empresa, este Tribunal debe recordar que
dicho alegato fue desestimado en la sentencia recaída en el Exp. N° 03116-2009-PA/TC, por lo que la motivación
que desestima dicho alegato se remite a la ratio decidendi del fundamento 10 de la sentencia mencionada.
Igual situación sucede con la afectación de la libre competencia, pues en la sentencia mencionada se desestimó
dicho alegato, por lo que también la motivación que desestima este argumento se remite a la ratio decidendi del
fundamento 15 de la sentencia mencionada.

R E V I S T A J U R I D I C A

¿HORROR VACUI? LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN,
COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE NECESARIO.
MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL.
Abogado graduado y egresado de la Facultad de “Derecho y Ciencias Políticas” en la
Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”
Arbitro por el Centro de Arbitraje y Conciliación de APECC
Maestrante de la Maestría De Derecho Constitucional y Gobernabilidad en la UNPRG.

27
1.- INTRODUCCIÓN. cionar) el miedo, el temor que produ- norma con rango legal tiene visos de
Con la expresión latina Horror Vacui, ce el vacío legislativo, y para lograrlo inconstitucionalidad, con relación a lo
que se traduce literalmente como mie- debemos exponer la parte teórica y que es constitucionalmente posible se
do al vacío, quiero aludir al instituto práctica del instituto, que nos convoca ubica en los predios del legislador.
jurídico de la Inconstitucionalidad por en esta oportunidad y poner de relieve
Omisión, debiendo precisar que la fi- que no existe a la fecha, una receta in- De tal manera, la institución procesal
gura de la Inconstitucionalidad, es una mejorable de cómo afrontar el proble- de la inconstitucionalidad por omisión
sola, pues en el Proceso de Inconstitu- ma, sin embargo vamos a colegir que se justifica, y hasta se hace obligato-
cionalidad por “Acción” como proceso en algunos ordenamientos jurídicos ria, para la consolidación de un genui-
orgánico, protector de la supremacía foráneos, el instituto jurídico que tra- no Estado Constitucional de Derecho,
jurídica de la constitución, el órgano tamos, ya cuenta con asidero jurídico, donde las normas constitucionales no
competente para evaluar la constitu- es decir ha sido ya positivizado a nivel puedan ser manipuladas y ultrajadas
cionalidad de las leyes, de manera ge- Constitucional, por lo que deberemos por negligencia u omisión justificada
neral confirma o expulsa la norma con de extraer las bondades de dichas pro- del gobernante de turno (porque preci-
rango legal del ordenamiento jurídico, puestas y formular también nuestro samente dicha justificación carece de
empero cuando el vacío legislativo, punto de vista y poder sacar nuestras toda validez o arreglo a un marco legal
que puede ser total o parcial, producto propias conclusiones. que supone lo contrario) .
de la inercia del legislador, y que por
encargo constitucional está obligado a Es de recibo traer a colación lo ex- No es ocioso precisar y dejar sentado
legislar este no lo hace, en consecuen- puesto por el ínclito maestro Robert de por si, nuestra posición de que el
cia contraviene los derechos, valores Alexy, respecto a la expresión Cons- fundamento esencial para controlar las
y principios contenidos en la Consti- titucionalmente Necesario, quien ex- mencionadas omisiones es el Principio
tución; es decir estaremos frente a la pone “Lo que está ordenado por la de Supremacía Jurídica de la Constitu-
figura de la Inconstitucionalidad por Constitución es constitucionalmente ción, así como que cualquier omisión
Omisión. Nótese que en ambos su- necesario; lo que está prohibido por no sería meritoria de ser controlada a
puestos de la Inconstitucionalidad, la Constitución es constitucionalmen- través de un hipotético proceso de In-
sea por acción o por omisión, el fin al te imposible y lo que la Constitución constitucionalidad por Omisión, pues
que esta se orienta siempre será a sal- confía a la discrecionalidad del legis- el mandato claro y preciso de regular
vaguardar la supremacía jurídica de la lador es tan sólo constitucionalmente determinada situación jurídica debe
Constitución. posible, porque para la Constitución estar contenida si y solo si en la Cons-
no es necesario ni imposible” titución .
No está demás decirlo que, es más fá-
cil declarar la Inconstitucionalidad de El control de las omisiones al legis- 2.- CONCEPTO DE LA
una norma con rango legal si esta con- lador se ubica en lo que es “constitu- INCONSTITUCIONALIDAD POR
traviene la Constitución ya sea por el cionalmente necesario” y no obstante OMISIÓN
fondo o por la forma, de manera direc- esta omisión no ha sido atendida por el Antes de dar nuestro singular punto
ta o indirecta, de forma total o parcial, legislador, a solucionar esa grave omi- de vista abordemos lo expuesto por la
pero que hacemos cuando la norma no sión se orienta la Inconstitucionalidad doctrina:
existe en el ordenamiento jurídico, o por omisión, pues para lo que es o re- Como sabemos, el control constitucio-
si esta existe, está regulada de manera sulta constitucionalmente imposible nal de las leyes ha consistido tradicio-
defectuosa de tal manera que aún con está orientado el Proceso de la Incons- nalmente en invalidar aquellas normas
su existencia se sigue contraviniendo titucionalidad (por acción para elimi- o contenidos expedidos por un poder
a la constitución, nuestro trabajo está nar normas por infracción normativa constituido —ya sea el Legislativo o
orientado a tratar de paliar (no solu- de la constitución), ya sea porque una bien el Ejecutivo—, cuando éstas vul-
1
ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal, Revista Española de De-
recho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002, Pág. 22.
2
BONILLA HERNÁNDEZ, Pablo Andrés. La Inconstitucionalidad Por Omisión: Un Proceso Que Clama Por Su Instituciona-
lización. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano Año XV, Montevideo, 2009, Pág. 49.

R E V I S T A J U R I D I C A

concentrado. Instituto Mexica- no De Derecho Procesal Constitucional Marcial Pons México. Pág. se suscitan la mayor cantidad de omi- car en su favor la norma constitucional sión?. 4 SAMANIEGO SANTAMARÍA. Pág. El Control de las Omisiones que Vulneran Derechos Fundamentales. a sentido contrario si en el desarrollo legislativo de los de- juicio. La inconstitucionalidad por omisión mera es harto conocida por los meca. S. Sin em. mas constitucionales de obligatorio y normas constitucionales. En: Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Una variable de violación a la norma al menos en nuestro ordenamiento bargo. tiempo razonable. de aquellas nor. Recepción Normativa del Control de Inconstitucionalidad por Omisión en el Código Procesal Cons- titucionalidad Peruano. RODRÍGUEZ FUENTES. Luis Gerardo. Administración Y Política. Colección Constitucionalismo Y Derecho Público. Estudios 2004. 29. una importancia fundamental. el ocio legislativo en que incurre el por el Tribunal Constitucional: 3 Cfr. en consecuencia se abstie. Pág. siones. R E V I S T A J U R I D I C A . 6 SAGÜÉS. las únicas dor o de cualquier otro órgano estatal concreto desarrollo. legislador debe poner mayor cuidado razonable. José Julio. ¿se podría tolerar la inacción. La pri. es la falta de desarrollo por parte del No me sorprendería que al argumen- nismos que existen en contra de ella. Primera edición 2004. Arturo Zaldívar Lelo De Larrea (Coordinadores). con mucha mayor razón cional Gerardo Eto Cruz.” parlamento? es más nos preguntamos Constitución. habría inconstitucionalidad por omi. publicación. sino tuidos del Estado se abstienen de dar obligatoria desde el día siguiente de su también por aquellas que no lo han cumplimiento a los mandatos constitu. por lo que titucionalidad positiva y rápida de ser que integran a la Inconstitucionalidad el transcurso del tiempo nos dirá si se fulminada. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Funda- ción Universitaria De Derecho. Tomo II Editora Jurídica Grijley. puede ocurrir que el control de fundamental se presenta en aquellos jurídico peruano? según el Artícu- las leyes proceda no sólo en contra de supuestos en que los poderes consti. po razonable. salvo sido a pesar de que su creación derive cionales y. dico al que pueda aspirar una norma tipo de inconstitucionalidades revisten jurídica. al respecto citamos lo expuesto aún no reglamentada por el legislador. como una de las manifesta. diciendo que dentro de las clases de el acto legislativo positivo del legisla. expandiendo un efecto dañino el termino transcurrido es corto. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. “que este la dialéctica norma – realidad . Primera Edición: 2003..A. lo 109° de la Constitución. es la que resulta por el si. disposición contraria de la misma ley de un mandato constitucional.C. Poder Legislativo. a decir que el legislador incurriría cativas y Heteroaplicativas. ¿desde cuando es exigible una norma. cionalidad por Omisión” se muestra. de forma tal que que generarían la Inconstitucionalidad que menoscaba a la Ley Fundamental. 2005. violán. incurre o no en Inconstitucionalidad de jurisdicción constitucional difuso o lantar no comparto lo expuesto lineas por omisión. porque equivaldría do estamos frente a Normas Autoapli- en cambio. y si esto no es posible el la Constitución en un cierto tiempo extenso o después de un cierto tiem. La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional. 27. 5 ETO CRUZ. Procesos Constitucionales Orgánicos. 940. rácter programático que de ordinario ra de sus elementos: ora de forma. 76.672. Primera Edición Diciembre 2009. según sea el mecanismo por Omisión sin embargo. 7 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Universidad Nacional Autónoma De México. El Derecho Procesal Constitucional. con el ob- lencio o la inercia de cualquier órgano en Inconstitucionalidad por Omisión jeto de dar a entender que las normas de poder. gible a partir del día siguiente de su El magistrado del Tribunal Constitu. el cual deja de hacer o de siempre y cuando el término del plazo siempre deben aplicarse al margen de practicar un mandamiento expreso por para legislar hubiera transcurrido in su carácter. pues. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. para ade. Estudios en Ho- menaje a Domingo García Belaunde. por Omisión son las normas de ca- Su violación puede ser por cualesquie. María Sofía. en virtud del principio . ¿no rechos sociales que es el campo donde a todas las personas que podrían invo. La Inconstitucionalidad Por Omisión. ocasionando con ello per. Universidad Nacional Autónoma De México. ora A nuestra turno debemos decir que requieren de una debida legislación de fondo. arriba respecto a la expresión tiem- po excesivamente largo o un cierto Al respecto debemos distinguir cuan- La inconstitucionalidad por omisión.. de supremacía constitucional. Pág. Clementina del Carmen. simple ley infraconstitucional es exi- 28 conceptualizado como “Inconstitu. Pág. Estudios En Homenaje A Héctor Fix-Zamudio En Sus Cincuenta Años Como Investigador Del Derecho Tomo VIII. 2008. se impide su eficaz aplicación . publicación en el diario oficial. Compendio de Instituciones Procesales Creadas por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La ley es aquellas que han sido expedidas. Este fenómeno. debería serlo una norma constitucio- variante de la inconstitucionalidad por ciones que más contribuyen a ahondar nal que ostenta el mayor rango jurí- acción y por acción anota. neren o contradigan lo dispuesto en la es la inconstitucionalidad negativa. “Aproximación Al Concepto De Inconstitucionalidad Por Omisión” En: Miguel Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Primera Edición: 2008. nen de instrumentar los mecanismos que posterga su vigencia en todo o en dose entonces el texto fundamental no necesarios para la efectiva vigencia de parte. al estudiar la entonces. Ga- ceta Constitucional. Gerardo. Análisis De La Regulación De La Acción De Inconstitucionalidad Por Omisión Legislativa En México. durante un tiempo to antes vertido se me pueda objetar La inconstitucionalidad por acción es excesivamente largo. es. más adelante trataremos los elementos para que puedan aplicarse. Gaceta Jurídica S. la llamada incons. Al respecto observamos que una por un acto positivo sino omisivo . las pautas supremas. EN: José Palomino Manchego (Coordinador).

de extender a los derechos de Tercera cedentes del EXP. la imple- legislativo estaría justificado a media. De igual temperamento es Francisco les la población se encuentra expues- quiere de un desarrollo posterior y son Fernández Segado cuando precisa. a diferencia de los derechos de socialización compatible con la li. lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente.Norma Autoaplicativa: “De acuerdo exigibles inmediatamente. posponer su desarrollo no advirtiendo inconstitucional en sentido estricto. 106 y 123 de la Ley 26842 Programático. 103. pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. 97. b) se declare en Estado de Alerta 8 No se trata. 98. de ordinario. recho a la paz.”. mal podría hablarse de libertad e igualdad social. Ello. “Con fecha 6 de diciembre del año sin cuya existencia. es decir. una norma cuya aplicación los derechos de Segunda Generación al caso concreto resulta incompatible como derechos programáticos. por sí nicación y el derecho a al patrimonio Alfredo Peña Caso. los Al respecto vamos a demostrar que si con la Constitución. procede la inaplica.” (Exp. Nº 2002-2006-PC/ llas cuya aplicabilidad no es depen. de- verificación de un posterior evento. FJ 6 y 7) las condiciones y posibilidades reales ración se termina vulnerando uno de de cada país. mediante la protec- por lo tanto la inercia legislativa u ocio a todos los países demoliberales que ción de grupos vulnerables. de capacidad de subsumir. cuales serán exigibles en función a se vulnera un derecho de tercera gene- 2007-PHD. nales. estaríamos dando a en. nen demanda de cumplimiento contra Es evidente que en tales casos no po. para garantizar su plena eficacia. nand Lassalle hasta la actualidad. Teoría Constitucional ha puesto en General de Salud Ambiental (Digesa). es decir. del daño a la salud y que se vele por el fundamentales cuya característica es bertad. no y el legislador a su turno se excusen determinadas normas o cláusulas 29 ren al mismo momento de entrar en de expedir determinadas disposiciones constitucionales. algún supuesto fáctico en su común de la humanidad) Ortega. Digna Ortega Salazar. de conformidad con lo establecido Al versar la Inconstitucionalidad por fundamentales y los programas de por los artículos 96. Rosalía Tucto misma. 105. De este modo. resulta inmediata e incondi. veamos los ante- Norma Heteroaplicativas: Son aque. esto medio ambiente. primera generación. requieren ma invoque la afectación directa de de una debida legislación para que derechos subjetivos constitucionales. la el Ministerio de Salud y la Dirección drá alegarse la existencia de una ame. es decir. se hace patente frente al fenómeno de (Ley General de Salud). FJ 3) tud. se adopten las siguientes mente obligación alguna a corto plazo chos socioeconómicos y que. N° 04739. mente habla de los nuevos desafíos de al Artículo 3° del Código Procesal cuencia la Constitución es exigible por nuestro tiempo para la protección de Constitucional. indefectiblemente. Omisión sobre normas de carácter una Constitución. derecho a la comu... como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata. sin embargo. derecho al 2002. pero legislativa está vinculado fundamen- aplicación o a una eventual reglamen. estas líneas no se encuen. una vez que han entrado en tran alejadas de la realidad entiendo inconstitucionalidad por omisión se vigencia. es. so pretexto que son progresivas y por incumplimiento total de las cláusulas lo tanto pueden “discrecionalmente” constitucionales generan la omisión En ese sentido. N. que hay determinados derechos que al posterga su disfrute .autoaplicativos estados democráticos de Derecho. los señores Pablo Miguel Fa- rá. bián Martínez. 99. de la segunda generación que. (EXP. máticas que. no todas se cumplen en pleni. tienen eficacia inme. salud y calidad de vida digna en general. sin educación. no han alcanzado el suficiente grado mentación de medidas de prevención no plazo. bilidad de una Norma Autoaplicativa que con su conducta omisiva estarían sino sólo aquellas de carácter progra- en un caso concreto cuando la mis. eso no es pretexto para que el gobier. sino que la adquie. como medidas: a) la recuperación de la salud . se consideran normas partes dependiendo el derecho que me los derechos. vulnerando la Constitución. José Chuquirachi Anchieta y supuesto normativo. de eficacia. “es algo común de los afectados. Es decir. Generalmente la doctrina asimila a puedan aplicarse . cionada. la misma lógica se pue. falta de protección eficaz de los dere. que no son auténticos cumplimiento y levantamiento de in- que son progresivos . y ello afecta la consolidación de emergencia” para la ciudad de La Oro- un Estado que afirme los derechos ya. Generación (Se incluyen entre estos TC: diente de su sola vigencia. María Elena Cárdenas Soto interpo- Desde el célebre discurso de Ferdi. margen de la generación a las cuales diata ya que no se encuentran sujetas se encuentren adscritos necesitan de La doctrina coincide que la omisión a la realización de actos posteriores de una concretización progresiva. ta. no todo vigencia. vía la bilidad. sino de la derechos: el derecho al desarrollo. En conse. solicitando que se diseñe e implemen- a los derechos fundamentales… (Exp. la norma carece.° 2945-2003-AA/TC Fundamento 11) R E V I S T A J U R I D I C A . normalmente 104. derecho a la libre de. consiguiente. y que. por tender que el Estado no asume seria. de meras normas programáticas de eficacia mediata. formación sobre los riesgos a los cua- en consecuencia su efectividad no re. te una “Estrategia de salud pública de N° 04677-2004-PA. naza cierta e inminente de afectación evidencia que las normas constitucio. en este caso los derechos autoaplicativas aquellas cuya aplica. terminación de los pueblos. tales a la estructura y naturaleza de tación legislativa. vulneren. y advierte Lucas Verdú.

a la ciudad de La Oroya, conforme lo sangre recomendado por la Organiza- el órgano de la justicia constitucional
establecen los artículos 23 y 25 del ción Mundial de la Salud (OMS)”. está llamado a hacer funcionar la nor-
Decreto Supremo 074-2001-PCM, ma programática deparándole la ope-
Reglamento de Estándares Naciona- En los hechos expuestos en el EXP. ratividad que no pudo alcanzar por la
les de Calidad Ambiental del Aire; y, Nº 2002-2006-PC/TC; se estaría vul- reglamentación omitida .
c) se establezcan programas de vigi- nerando un derecho de tercera genera- El extinto maestro Germán J. Bidart
lancia epidemiológica y ambiental de ción como es el derecho a gozar de un Campos nos habla metafóricamente
conformidad con lo estipulado por el ambiente equilibrado y adecuado, un de un pecado solidario el alude tanto
artículo 15 del Decreto Supremo 074- derecho de segunda generación como a la responsabilidad imputable al le-
2001-PCM, Reglamento de Estánda- es el derecho a la salud, y por exten- gislador como a los jueces, transcri-
res Nacionales de Calidad Ambiental sión un derecho de primera genera- bimos algunas líneas: “Precisamente,
30 del Aire. ción como es el derecho a la Vida. Por uno de los mayores descréditos de la
lo que el elemento tiempo excesiva- parte dogmática de las Constituciones
Manifiestan que en el año 1997 la mente largo de ausencia de regulación son sus cláusulas económicas sociales
empresa norteamericana Doe Run normativa no es de recibo, pues para suele ser en todas partes proveniente
Company adquirió el Complejo Meta- que haya una omisión inconstitucional de la falta de funcionamiento de las
lúrgico de La Oroya, y que la citada por parte del legislador (a parte que el normas a favor de sus beneficiarios
empresa viene operando en la ciudad mandato de regulación expresa venga por ausencia de la legislación regla-
mencionada a través de su empresa exigido por la misma constitución, mentaria. Es entonces cuando se les
subsidiaria Doe Run Perú, la misma que esta omisión trasgreda la constitu- achaca la mera literalidad -tal vez téc-
que asumió el compromiso de cumplir ción, que dicha abstención perjudique nicamente muy buena- pero la total in-
todas las obligaciones contenidas en a alguien) soy de la opinión que sim- utilidad de su articulado. Es cierto que
el PAMA (Programa de adecuación plemente basta un no hacer, al margen el primer pecado ha de imputársele al
y manejo ambiental), elaborado por del tiempo transcurrido; pues con esa órgano legislativo, pero a continua-
el anterior propietario del centro me- lógica el órgano legislativo podría ale- ción viene otro pecado solidario, cual
talúrgico, Centromín Perú S.A.; que, gar que si pasaron unos cuantos años es el configurado por el escrúpulo de
pese al compromiso contraído, Doe no omitieron nada pero si pasaron 5, los jueces que directamente resuelven
Run Perú presentó, en diciembre de 6, 7,10… años si incurrieron en In- el problema diciendo: mientras el le-
1998, un pedido de modificación del constitucionalidad por omisión, pero gislador no reglamente la cláusula, yo
PAMA, en el cual se comprometía a antes no porque el tiempo transcurrido no puedo darle aplicación directa ”
realizar un determinado número de habría sido corto y debe tomarse en
mejoras ambientales para el año 2006 cuenta que expiden leyes a discreción. En relación a lo antes expuesto es me-
y a efectuar las principales inversiones nester trascribir lo expuesto el Dr. Eto
para el tratamiento de las emisiones y Para desentrañar la verdadera mag- Cruz, “…los legisladores que preten-
calidad del aire recién a partir del año nitud del problema que suscitan las den reformar las constituciones na-
2004; que, sin embargo, el PAMA pre- omisiones reglamentarias, hay que cionales, bien sea en su expresión de
sentado por esta nueva compañía no entender bien que si una constitu- poder constituyente originario o deri-
asegura eficientemente los derechos a ción cualquiera se define o proclama vado, no tienen no sólo el más mínimo
la salud pública y a un ambiente equi- como suprema es imposible conciliar interés de afrontar esta problemática;
librado y adecuado, ni el disfrute de la su supremacía con la no vigencia de sino que, digámoslo de cara a la reali-
salud física y mental de los pobladores cláusulas programáticas carentes de dad y en términos coloquiales: son po-
de La Oroya, y que, por el contrario, reglamentación. Si las cláusulas pro- líticos que no desean que exista ningún
los niveles de intoxicación de plomo gramáticas no pudieran regir mientras órgano de jurisdicción constitucional
y otros componentes en la sangre de les faltara la reglamentación aquella que los esté intimando a cumplir con
niños y madres gestantes de La Oroya supremacía declinaría en su vigor y el desarrollo de las cláusulas progra-
se han venido incrementado conside- en su sentido genuino: la constitución máticas de la Constitución. En rigor,
rablemente en los últimos años, lo que quedaría postergada en la aplicación esta actitud, en los hechos no hace más
se evidencia en investigaciones tales de dichas partes normativas, y quienes que confirmar que, para un sector de
como el “Estudio de plomo en sangre por su virtud quisieran entre tanto ha- académicos como de los propios le-
en una población seleccionada de La cer valer derechos reconocidos en las gisladores, la omisión legislativa no
Oroya”, realizado por Digesa en el normas programáticas tropezarían con debería ser justiciable; en tal perspec-
año 1999, donde se estableció, entre el resultado de que la norma progra- tiva, estarían en la práctica asumiendo
una de las conclusiones, que el 99.1% mática no funcionaría. Y es allí donde la tesis de que la inconstitucionalidad
de las personas analizadas sobrepasa- rescatado el principio de la suprema- por omisión es simple y llanamente
ba el límite de nivel de plomo en la cía constitucional, entendemos que una cuestión política; tesis que, como

12
BIDART CAMPOS, German J. La Justicia Constitucional y la Inconstitucionalidad por Omisión. En: Chaname Orbe, Raúl;
Palomino Manchego, José F; Sáenz Dávalos, Luis. Derecho Constitucional General y Teoría del Estado. Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos Facultad de Derecho y Ciencia Política. Ediciones Jurídicas Lima – Perú 1994. Pág. 422.
13
Ibídem. Pág. 423

R E V I S T A J U R I D I C A

veremos luego, no es más que una fa- elementos:
lacia política con altos réditos para los A nuestro turno para ensayar un con-
legisladores políticos, pues siempre A) Se trata, en primer lugar, de no re- cepto de la Inconstitucionalidad por
tendrán carta abierta a una permanente ducir la omisión legislativa inconsti- omisión podremos decir que es la con-
impunidad: incumplir una obligación tucional a un simple no hacer, a una travención a la Constitución, produci-
de actuar normativamente. ” mera abstención u omisión, sino de da por la inercia del Poder Legislativo,
identificar una exigencia constitu- en relación a las normas constitucio-
Otro concepto expuesto por la doctri- cional de acción. No basta un simple nales que por encargo constitucional
na: Dentro de esa libertad de decisión, deber general de legislar para funda- debe desarrollar.
el legislador puede optar por permane- mentar una omisión inconstitucional.
cer pasivo, por estar callado, lo que en En sentido jurídico constitucional, 3.- TIPOS DE OMISIONES
rigor supone no legislar. Ese silencio “omisión” significa no hacer aquello a LEGISLATIVAS. 31
legislativo puede tener consecuencias lo que, “de forma concreta”, se estaba Hay dos variantes básicas de inconsti-
contrarias a la Constitución cuando de constitucionalmente obligado. tucionalidad por omisión:
él cabe derivar una norma implícita B) En segundo lugar —y siguiendo la
que crea o mantiene situaciones jurí- exposición de Gomes Canotilho— en 3.1. Inconstitucionalidad por mora,
dicas no queridas por la Constitución. cuanto que las omisiones legislativas que a su vez puede resultar tan-
El legislador no es libre de decidir no inconstitucionales derivan del incum- to de la inercia en adoptar una
legislar sin más. Sin embargo, no todo plimiento de mandatos constituciona- decisión concreta (v. gr., dilatar
silencio sobre el particular constituye les legislativos, esto es, de mandatos la orden de puesta en libertad de
un silencio contrario a la Constitución, constitucionales concretos que vincu- alguien cuya detención ha termi-
es decir, una omisión inconstitucional. lan al legislador a la adopción de me- nado legalmente), o de tardanza
En mi opinión, sólo aquellos silencios, didas legislativas de concreción cons- en la producción de normas ge-
bien de la ley (silencios relativos, esto titucional, han de separase de aquellas nerales. El caso más frecuente de
es, cuando una norma legal contiene otras omisiones de mandatos constitu- esta última es el ocio legislativo
omisiones), bien del legislador (si- cionales abstractos, o lo que es igual, en sancionar las leyes reglamen-
lencios absolutos, que son aquellos de mandatos que contienen deberes de tarias de la Constitución, o de “
en los que hay ausencia total de ley), legislación abstractos. ” desarrollo constitucional” , en
que provoquen situaciones jurídicas cuanto la organización de los
contrarias a la Constitución pueden El ex magistrado del Tribunal Cons- poderes públicos, o para ejecutar
y deben ser declarados omisiones in- titucional Peruano, Doctor Víctor las cláusulas “programáticas” de
constitucionales . García Toma refiriéndose al examen la constitución (vale decir, “no
de inconstitucionalidad por omisión autoejecutivas”), que a menudo
A su turno Javier Tejadura Tejada se- legislativa. Refiere que “En este caso, requieren normas regulatorias o
ñala: “¿Cuándo una omisión legislati- se examina si aparecen transgresiones instrumentadoras para tornarse
va puede ser calificada como incons- a la constitución por ocio, incuria, ne- efectivas.
titucional? Sin olvidar los trabajos gligencia, etc. de los órganos de po-
clásicos de Wesel en Alemania y de der. En puridad, se trata del examen de 3.2. Inconstitucionalidad por nega-
Mortati en Italia, debemos reconocer inconstitucionalidad por abstención ción. También llamada inconsti-
que ha sido la doctrina portuguesa la en la ejecución de actos legislativos. tucionalidad por omisión “rela-
que principalmente se ha ocupado de Esta omisión, inactividad, inacción, o tiva”, ocurre si el órgano estatal
esta cuestión. Así, Gomes Canotil- un non facere por parte del legislador del caso efectiviza el mandato
ho ha definido la omisión legislativa ordinario, se presenta como un incum- constitucional, por ejemplo san-
inconstitucional como el incumpli- plimiento del encargo que la propia cionando la ley que debe dictar,
miento de mandatos constitucionales constitución le ha formulado para que pero lo hace incorrectamente,
permanentes y concretos. De esta de- dicte una ley que haga viable parte de retaceando algún derecho que
finición el autor extrae los siguientes su ulterior práctica ”. la constitución otorga. Tal sería

14
ETO CRUZ, Gerardo. Una Propuesta Específica De Reforma Constitucional En El Perú: La Creación Del Proceso Constitu-
cional De La Acción De Inconstitucionalidad Por Omisión. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. El Control De Las
Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación
Universitaria De Derecho, Administración Y Política, S.C. Colección Constitucionalismo Y Derecho Público, Estudios 2004.
Primera edición 2004. Pág. 81.
15
VILLAVERDE, Ignacio. “La Inconstitucionalidad Por Omisión Un Nuevo Reto Para La Justicia Constitucional” En: Miguel
Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. Universidad
Nacional Autónoma De México. Primera Edición: 2003. Pág. 66.
16
TAJADURA TEJADA, Javier. “La Inconstitucionalidad Por Omisión y Los Derechos Sociales” En: Miguel Carbonell (Coor-
dinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. Universidad Nacional Autó-
noma De México. Primera Edición: 2003. Pág. 289-290.
17
GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Segunda Edición Actualizada. Palestra Editores Se-
gunda Edición Mayo 2008. Pág. 624.

R E V I S T A J U R I D I C A

la norma, v. gr., que confiriese al legislador la creación de un órgano
el derecho de circular libremen- o institución, y éste no cumple dicho Con relación a este tema Los Jueces
te en el territorio nacional a los mandato” Supremos de lo Penal, integrantes de
habitantes (pero no incluyendo las Salas Penales Permanentes y Tran-
a todos ellos), o que negase ar- Al respecto aterrizando en nuestra sitorias de la Corte Suprema de Justi-
bitrariamente a los miembros medio podemos proponer un ejemplo cia de la República, han expedido el
de determinados cultos la per- que ocurre a menudo en la realidad, Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116,
manencia en el país, cuando por supongamos que un integrante (comu- sobre las Rondas Campesinas y Dere-
el principio de libertad de con- nero) de una comunidad campesina cho Penal, pero el referido pleno hace
fesión tal derecho corresponde invita a una persona de la ciudad a pa- eco de lo expuesto en el artículo 149°
32 ser reconocido a todos. En estos sar las fiestas de aniversario de la co- de la Constitución es decir las comu-
supuestos, se está “omitiendo” a munidad campesina, como es sabido nidades campesinas son autónomas
alguien un derecho que le perte- las personas concurrentes liban licor en el ejercicio de sus funciones juris-
nece . y la fiesta se prolonga por varios días, diccionales dentro de su ámbito terri-
el hecho está en que la persona de la torial de conformidad con el derecho
Parte de la doctrina, como Cappelletti, ciudad comete el delito de Violación consuetudinario y expone también que
Fernández Segado, Bazán, entre nu- Sexual en agravio de una comunera, por aplicación del Artículo 18° Inciso
merosos autores, considera que tam- en consecuencia las autoridades de la 3 de Código Procesal Penal los jueces
bién nos encontramos ante una “omi- Comunidad Campesina, con el apoyo y fiscales no son competentes para co-
sión inconstitucional” en los casos de de las Rondas Campesinas, capturan nocer este tipo de delitos.
“omisiones parciales o relativas”, es al sujeto y le imponen un castigo de-
decir, “cuando existiendo la norma le- nominado “cadena ronderil” que con- Ahora que tiene que ver este ejemplo
gislativa, sus carencias son tales que la siste en trabajar de día en casa de los con la inconstitucionalidad por omi-
convierten en inútil respecto del man- agraviados, o al servicio de la comu- sión parcial o relativa, pues como ya
dato contemplado por la Constitución. nidad y en la noche no se descansa, la se anotó líneas arriba, esta implica que
persona que tiene impuesto este casti- la norma existe pero es incompleta,
Es menester traer a colación lo ex- go, los comuneros lo sacan a patrullar veamos el Artículo 149° de la consti-
puesto por Javier Díaz Revorio mu- toda la noche, y así lo hacen perma- tución estipula que Las autoridades de
tatis mutandis expone “aunque puede necer en ese estado por varios días y las Comunidades Campesinas y Nati-
admitirse la existencia de omisiones luego lo pasan a otra comunidad para vas, con el apoyo de las Rondas Cam-
absolutas que no generarán habitual- que aplique la misma pena. pesinas, pueden ejercer las funciones
mente una norma aplicable a supues- jurisdiccionales dentro de su ámbito
to alguno, como sería el caso de las Producto de estos hechos los fami- territorial de conformidad con el dere-
omisiones que afectan a la creación o liares del ciudadano interponen un cho consuetudinario, siempre que no
regulación de órganos). Y, aun admi- Habeas Corpus Instructivo, y el Juez violen los derechos fundamentales de
tiendo la existencia de supuestos du- Penal les requiere a las autoridades de la persona. La ley establece las formas
dosos, creo que es posible distinguir la comunidad para que hagan entrega de coordinación de dicha jurisdicción
los casos en que existe un silencio del desaparecido, estos se niegan e in- especial con los Juzgados de Paz y
del legislador, esto es, ausencia de un vocan el Artículo 149° de la consti- con las demás instancias del Poder
texto legal específico -que significa tución, pues pueden ejercer funciones Judicial.
consecuencias inconstitucionales se jurisdiccionales dentro de su ámbito Lo que hemos resaltado hace alusión
convertirá en una omisión absoluta in- territorial de conformidad con su de- a la Ley de Coordinación, la que a la
constitucional-, de aquellos en los que recho consuetudinario, ante esta ne- fecha no existe, si tomamos en cuenta
sí existe esa ley, pero regula de mane- gativa se comunica los hechos ante la la Constitución Política del Perú es del
ra incompleta o defectuosa el conjunto fiscalía penal de turno, y esta opta por año 1993; y el congreso de la repúbli-
de supuestos o relaciones a los que ha abrir investigación preliminar por de- ca a la fecha no expide la ley de coor-
de aplicarse (si ese “defecto” de regu- lito de Desobediencia o Resistencia a dinación; los problemas que generan
lación provoca situaciones contrarias la Autoridad, tipificado en el Artículo este vacío normativo son múltiples,
a la constitución, nos encontraremos 368° ; del Código Penal Peruano, por veamos ¿Cuáles serían los límites a la
ante una omisión relativa inconstitu- poner algunos ejemplos pues podría justicia comunal? Al respecto trascri-
cional). Por lo demás, la existencia de darse las condiciones para que confi- bimos unas líneas del Documento De-
omisiones absolutas es especialmente gure Coacción, Secuestro, Usurpación fensorial N° 11 “Responde que: Bási-
clara cuando la Constitución impone de Funciones, etc. camente son los Derechos Humanos,

18
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos De La Justicia Constitucional Frente A La Inconstitucionalidad Por Omisión. En:
Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (Coordinadores) Instrumentos De Tutela y Justicia Constitucional Memoria Del VII
Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional. México Primera Edición: 2002. Pág. 606.
19
DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas Del Tribunal Constitucional. Editorial Lex Nova Pág. Primera
Edición. Febrero 2001. Pág.173

R E V I S T A J U R I D I C A

rectivas al texto del mencionado tra. aplicables para toda la pobla. en consecuencia. este Tribunal concluye que. Asimismo. De los delitos previstos en el artículo 173° de la Constitución. 21 El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. no constituye acaso una ciación Interétnica De Desarrollo De previa e informada a los pueblos in- modalidad de tortura y si es afirmati. por haberse ámbitos de las comunidades desco. La Selva (AIDESEP). la explicitados en el fundamento 60 de la modesto entender. Por tanto. del Artículo 149° de la Constitución. pasar hambre. José Joaquín Gomes Canotilho. Ley Del Derecho A La Consul- Judicial con otros sistemas de Justi. por lo tanto el Congreso pesar de que el citado Convenio fue Minas de su deber de reglamentar el debería expedir la ley de inmediato a suscrito por el Estado Peruano y ratifi. en el presente caso. glamento de la Ley de consulta previa tensión. con el apoyo de las Rondas Campesinas. N° competencias. salvo que se trate de la propia detención. Al respecto se partió por ción nacional.S. CONSTITUCIONALIDAD POR relaciones. 29.COMO LO SEÑALA el texto expreso de acercamiento y vinculación no pue. Lima Perú Mayo 2010. asumir que la interculturalidad en la los pueblos indígenas. motivaron la ineludible nece. a por parte del Ministerio de Energía y humanidad. nacional Del Trabajo (OIT) y su Re- enfrentamiento. conflicto y continua rras. y en consecuencia.º Nº 169 de la OIT. señala Administración de Justicia es un pro. a los cuales sólo se les concede un de conformidad con lo establecido en terpretativa de los derechos humanos rol funcional subalterno y subsidiario. Ministerio de Energía y Minas a fin Declarara FUNDADA la demanda golpes. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. acreditado el incumplimiento parcial nozcan cuales son los crímenes de lesa tado internacional. R E V I S T A J U R I D I C A . dígenas respetando los principios que va la respuesta no estaríamos frente a dicho tratado establece y que han sido un crimen de Lesa Humanidad? A mi Con fecha 3 de agosto de 2007. de que dé cumplimiento al Convenio de cumplimiento interpuesta por la es una modalidad de tortura y creo sin Nº 169 de la OIT y. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. la entidad deman- Asimismo el convenio 169° sobre los nocimiento de un estático pluralismo dada ha incurrido en un supuesto de pueblos indígenas y tribales en paí. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. Finalmente el Tribunal Constitucional en el incumplimiento parlamentario tivo. 26253–promulgada y publicada el 2 tamos: “Un pasado de experiencias de diciembre de 1993–. de limitarse a actos pasivos de reco. los artículos 6. agrega que si bien existen (D. territorios y recursos naturales. 2. dicho proceso 64. humillaciones. pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. y transitoria del texto constitucional decide ordenar al Ministerio de Ener- vigente ” Otro ejemplo tangente lo encontramos gía y Minas emitir. por tanto norma in. Serie de Documentos Defensoriales – Documento N° 11. raciones. Manifiesta que. temas. derecho a la consulta de los pueblos fin de no vulnerar derechos. ellas son de carácter general. que regule el derecho a la consulta dena ronderil. con adecuar su normatividad interna ta Previa A Los Pueblos Indígenas U cia Comunal y Ronderil que actúan de acuerdo con el contenido de dicho Originarios. 22 ARTÍCULO 18° Límites de la jurisdicción penal ordinaria. el Ministerio A la fecha se ha expedido la LEY Nº negativas en la interacción del Poder de Energía y Minas no ha cumplido 29785. Pág. Reconocido En El Con- en el país. En vista de todas estas conside.1. mediante Resolución Legislativa N. El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas.ELEMENTOS DE LA IN- tación y desarrollo positivo de tales es decir. manda de cumplimiento contra el cibir castigos físicos como latigazos. un reglamento especial 33 Nos planteamos otra pregunta ¿la ca. sidad de construir un nuevo enfoque algunas normas que se refieren a estos que permitiera una correcta interpre. jurídico o de la existencia de órganos incumplimiento parcial de su deber de ses independientes. 3.. el cual debe darse en igualdad de expone: de la expedición de una ley. las cuales se caracterizaron tratado. y no especialmente para OMISIÓN LEGISLATIVA . de la Selva (AIDESEP). a pesar de existir un mandato cons- 20 Artículo 149.La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: 1..2 del Conve- conforme a la cuarta disposición final ” nio 169 de la OIT. Asociación Interétnica de Desarrollo temor a equivocarme que en algunos adecue sus normas. presente sentencia. 05427-2009-PC/TC Caso De La Aso. tie. principios cado por el Congreso de la República indígenas reconocido en el Convenio y valores de la constitución . De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149° de la Constitución. Con relación a lo antes expuesto ano. que la omisión legislativa se resume ceso de encuentro dinámico e interac. específi- condiciones.. en el marco de sus en los hechos expuestos en el Exp. 6. les. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. reglamentos y di. 4. trabajar todo el día Asociación recurrente interpone de.2 y 15. y patrullar toda la noche a parte de re. ratificado por el jurisdiccionales comunales o ronderi. particularmente en los temas venio 169 De La Organización Inter- siempre por propiciar situaciones de relativos al derecho de consulta. Normas y Jurisprudencia. N° 001-2012-MC) .Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y Nativas. siempre que no violen los derechos fundamen- tales de la persona. reglamentar el derecho a la consulta estado peruano y. 23 DEFENSORIA DEL PUEBLO. ca.

el Tribunal omisión legislativa proveniente de los imprescindible que para la ciudadanía Constitucional trató por primera vez Poderes Públicos. titucional concreto que ordena en ese precepto sin fecha fija de elaboración. Uno de los objetivos de la Comisión fue promover una propuesta de iniciativa legisla- tiva. con establecer la regulación reglamen. sele acceso gratuito a todos los medios legal. el tema de la Inconstitucionalidad por tución no solo se le transgrede por lo titucional. viles del Ejército. si bien este Co- legiado asume. contra el Supremo un no hacer funcional. esto es. 626-627. Primera edición. taria de dicho derecho. Iniciativa Legislativa: A través del Anteproyecto De Ley De Coordinación Intercultural De La Justicia. La consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú Compendio de legislación y Jurisprudencia. debe ser su tramitación se dictó la correspon- consecuencia de dicha inacción. por no ser ma- tución para la elaboración de una ley por la Asociación de Servidores Ci. demandó que la judicatura exi. Gobierno. Pág. que no es imposible B) Acreditación de que la acción legis. Ernesto Reáte- acción legislativa constitucionalmente INCONSTITUCIONALIDAD gui Angulo y Marcelino García Cuba. pendientemente. el primer caso de de Defensa y el Procurador Público a 34 relativa: en el primer caso se produce cuestionamiento judicial de una omi. Junio de 1987. N° 083-92-AA/TC trata de dentro de tal contexto las de tipo eco- expresamente señalados en la Consti. en atención a que hasta damental y de allí que se aplique en concreción vía su reglamentación a entonces el Estado no había cumplido tal circunstancia la misma regla. Lima. vía la interposición declara Improcedente la Acción de fectuosa que no regula plenamente un de una acción de amparo. Esta inercia puede eviden. nisterio de la Marina y la Asociación para establecer la omisión legislativa ponsabilidad del legislador ordinario Mutualista de Empleados Civiles de se encuentran los tres siguientes: de dictarlo en tiempo prudencial. sería absurdo entender que las normas La falta de operatividad de una nor. Popular Cristiano. la Fuerza Aérea. 27 GARCÍA TOMA. han pretendido objetar que la inejecución no se refiere a la transgre. de acuerdo al una irrazonable e injustificable inercia . no es en todo caso constitucional. El tribunal Constitucional se genera por la dación de una ley de.Perú. 25 Justicia Intercultural En El Perú. que. N° 083-92-AA/ que se hace. accionando contra el Ministerio de la Presidencia y el Que aunque las asociaciones deman- Debe advertirse que esta inacción o Sistema Nacional de Comunicación dantes. giese se cumpliera con proporcionár. Víctor. que viabilice la coordinación y la interacción de los sistemas de justicia que coexisten en nuestro país. Entre los elementos exigibles pero sujeto implícitamente a la res. sino por lo que se deja de TC. RUIZ MOLLEDA. diente norma reglamentaria. den variar su naturaleza conforme a su inadecuada relación gobierno – ciuda. Di. publicada en el diario oficial el hacer. Esta inejecu.LA dro Gutarra Navarro. por otra parte. el cual se en. Cesar San Martín Castro conformó una Comisión de Trabajo sobre Justicia Indígena y Justicia de Paz integrada por el Juez Supremo Víctor Prado Saldarriaga. representado en el Ministro ción por omisión puede ser absoluta o En nuestro país. y específico a una persona. cargo de los Asuntos del Ministerio de por una ausencia de la ley. inde- través de una ley. Cit. Juan Carlos. sión de un simple deber de legislar. norma cuya reglamentación se exige. que haga viable el desarrollo del tex. 213. en segundo sión legislativa se presentó el 17 de Defensa. En relación a nuestro máximo intér. 26 Vid. El partido Amparo y esgrime como argumentos: mandato constitucional. ORDENAMIENTO PERUANO. Pe- A) Acreditación de inejecución de una 5. Social. en su caso. agosto de 2012.. la Asociación de to base. En: Academia De La Magistratura. Que por consiguiente. que ello solo C) Acreditación de la existencia de peruano con fecha 09 de abril de 1998 es viable o procedente. contraba declarado en los artículos 70 programáticas de tipo económico pue- ma constitucional. teria de análisis en sede jurisdiccional. como se dijo. en razón a que durante cional. Omisión en el EXP. El Anteproyecto De Ley De Coordinación Intercultural De La Justicia De La Corte Supre- ma MESA 3: Eje transversal para una capacitación sin fronteras: Derechos fundamentales en general y la interculturalidad en particular DR. Primera Cumbre Internacional De Escuelas Judiciales 24 y 25 de Noviembre de 2011 Lima . ya que a la Consti- pueda hacer exigible un derecho cons. cho proceso concluyó en sustracción jerarquía legal o. o en la no expedición de un Empleados del Ministerio de Guerra. el Presidente del Poder Judicial Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. sino sino al incumplimiento de una respon. gibilidad se invoque. constitu- dano y que genera un daño particular de la materia. representadas por sus presidentes Gelasia Salas Agudo. constatación de POR OMISIÓN EN EL respectivamente. Pág. también entiende. Perú. 24 Al respecto Mediante resolución administrativa Nº 202-2011-P-PJ del 11 de mayo del 2011. R E V I S T A J U R I D I C A . tipo de norma programatica cuya exi- legislativa. obligatoria. desde el Poder Judicial. la Asociación de Empleados del Mi- sentido. los derechos sobre los cuales sabilidad legislativa particularizada en de comunicación social de propiedad se apoyan si son de relevancia fun- una cláusula Constitucional que exige del Estado. que ocasiona una y 71 de la Constitución de 1979. una Acción de Amparo interpuesta nómico. descartándose ciarse en el vencimiento de los plazos El EXP. demandar la inconstitucionalidad por lativa no ejecutada en indispensable e prete de la Constitución. Ob.

es preciso lo dice el ex presidente del Tribunal los derechos sociales. tenidos de la Constitución. por lo general. la reivindicación de la naturaleza “so. median. JURISPRUDENCIA DEL TC. Administración y Política. Pág. vidad de los derechos fundamentales” de seguridad social. gada. de forma tal que no previsto[s] en otros ordenamientos raleza y rol actual que han asumido pueda interpretarse que todos los su- constitucionales. la omisión es stricto sen. constituyendo una auténti. c) la necesidad declarar la inconstitucionalidad del Constitucional Peruano. la manera cómo debe ser interpretado cional: las cuales modifican el régimen pen. 41]. entre ellas. publicada el 17 de noviem. las que permitan tener a ser aplicados independientemente y nuevas autoridades elegidas a más 5. en el para la institución que comentamos: Caso Hoja de Coca I. y la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el sentido. tivo o con el objeto de privarle de una entre otros. Tal es el caso de la Octava ciones constitucionales”. d) la natu. 150. su del expreso mandato del constitu. 30 Cfr. terpuesta por el Presidente de la Re- 28 Artículo 70. dres de mantener a sus hijos legislador. Colección Constitucionalismo y Derecho Público. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)’ legislativas inconstitucionales en las bre del 2004. Estudios 2004. Las demandas de inconstitucionalidad ris tantum de constitucionalidad de tegradora de la Constitución. do la Ley de Reforma Constitucional patible con la Norma Fundamental. Sentencia 0050-2004-AI 0051-2004. cuando menos un sentido interpreta- vos denunciados los habrían produci. el texto a partir de la expedición de la sionario regulado por el Decreto Ley presente sentencia. norma hace a la carencia de rentas o Disposición Final y Transitoria de la las que corresponden en esencia al le. no se INCONSTITUCIONALIDAD interpretación siempre en beneficio dictó dicha ley. Ob. de control constitucional no debe re. blicada el 30 de diciembre del 2004. Edgar. El Estado no da trato preferente a partido político alguno. El derecho-deber de los pa- constitucional debido a la inercia del Proceso de inconstitucionalidad con. tivo que permita considerarlo com- Nuestro máximo intérprete a su turno. pu. no sean tución ordena. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Compara- do (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación Universitaria De Derecho. nector ‘y’ Por tal motivo. en este caso. sino tas en el Decreto Ley N° 20530. tra la Ley N° 28389. N° 0006-2008-PI/TC. deradas como criterios de evaluación y. Pág. inconstitucionalidad cuando exista por omisión.C. En ese titucional de régimen pensionario. R E V I S T A J U R I D I C A . de aplicación texto no implica un acto legislativo. Precisa los siguientes fundamentos 0021-2005-PI/TC (acumulados) cial” del Estado constitucional. Proporciona a todos acceso gratuito a los medios de comunicación social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamentarias inmediatamente anteriores. de que los derechos tradi. la ne..LA en cada caso concreto. “a) la necesidad de reivindicar el va. promovidas por cuatro demandantes. y la Ley N° 28449. ingresos superiores a la pensión o la Constitución. Doctor César de relacionar el poder constituyente conector conjuntivo ‘y’ del inciso c Landa Arroyo: “Otro tema sobre el con el poder constituido. … Precisándose que la inclusión de ca violación a la Constitución. Si bien es cierto tal como ocio del legislador son. 628. e) finalmente. lor normativo de la Constitución. Durante las campañas electorales. 20530 modificado por el artículo 7 de el control constitucional por omisión. efectos de que la pensión sea otor- desarrollados legislativamente por el cesidad de tomar en serio las “obliga. entendido. Demanda de inconstitucionalidad in- cionalmente postergados o dejados al 148. La Inactividad Administrativa Y Acción De Cumplimiento. La inconstitucionalidad del co. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. debido a que usual los Tribunales Constitucionales en su puestos previstos en dicha disposición que diversos mandatos constituciona. Víctor. ” greso de la República. sino el ejercicio de la facultad inter- ducirse sólo al examen de la ley. de reforma cons. 29 GARCÍA TOMA. deben ser consi- llo: “Las normas de descentralización [EXP. Cit. S. las leyes que evita su declaración de te la Acción de Inconstitucionalidad se encuentran dirigidas contra el Con. deban cumplirse copulativamente a les. y. FJ. sino que las referencias que la 35 congreso. es una transgresión de la norma 0009-2005-AI (Acumulados) 150. la Ley Nº 28449. es un desarrollo responsable de los con. los partidos políticos inscritos tienen acceso gratuito los medios de comunicación social de propiedad del Estado. ni se renovaron las au. realizando una tardar en 1995” Sin embargo. CARPIO MARCOS. 129. de nuevas reglas pensionarias previs. AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI yente.1.Por otro lado. que estableció como gislador de cara a la vigencia y efecti. b) Sentencia N° 0020-2005-PI/TC. POR OMISIÓN A TRAVÉS DE LA del pensionista y no de modo peyora- toridades regionales. expresos y con plazo fijo. se puede decir que la función contra la Ley N° 28449. permitiendo del artículo 32 del Decreto Ley Nº que guarda silencio la Constitución. Los actos lesi. Primera edición 2004. N° 20530. En ese sentido. pretativa aditiva de este Colegiado. Artículo 71. sólo cumple el propósito de incidir en siguientes razones de orden constitu. que la acción de inconstitucionalidad cumpliendo así con la presunción iu- también debe cumplir una función in. sustenta el control de las omisiones N° 28389. labor de defensa de lo que la Consti. ausencia de amparo por algún sistema primera prioridad de leyes de desarro. pensión legítima.

Todo control por parte de este Colegiado. y tucional Federal alemán dictada el 29 omissio medio. de la falta de actuación del legislador un término prudente. Pág. En del Gobierno Regional de Puno. R E V I S T A J U R I D I C A . promulgada dicos que viene propiciándose a raíz los casos en que no cumpla. sin necesi- el Congreso de la República aun no ha de enero de 19698 que se instituciona. doctrina constitucional. y posibilidad para la judicatura años desde que se dictó la aludida sen.. de la Constitución. dad de la actuación de dicho legisla- cumplido con reconocer a la hoja de liza la efectivización del Artículo 6°. razonable y el órgano legislativo no judicatura la realización de la volun- ha emitido la norma exigida desde la tad constitucional “en lo que es posi- Sentencia EXP. se para el cumplimiento de la cláusula trimonio cultural inmaterial de la na. to de omisión legislativa controlable Configurada una situación de tal cla- sino también por afectar el derecho a en sede de la justicia constitucional: se. ción de la Constitución significaban no haber reconocido expresamente al lador a través de la emisión de leyes. este Colegiado comparte ceso de control de constitucionalidad prudente”. ” coca como Patrimonio Cultural de la Inciso 5. material básica en esta materia: la do considera que dada la directa rela. en muchos casos. Fondo 31 Editorial Primera Edición Octubre 1999. b) la existencia de un ble llevarla a cabo prescindiendo del Caso Hoja de Coca II. cultivo tradicional de la hoja de coca. dentro de por el Presidente del Gobierno Regio. la nal de Huánuco.5. no están de acuerdo con ella como en N. vuelve imperativo la vigilancia de su constitucional. a efectos de satisfacer la razonable as. La inconstitucionalidad por omisión clara. porque ésta importaba ción. promulgada por el Presidente del órgano jurisdiccional [3]. según este fallo. vale decir. gionales N. Vista la directa relación con Bonn. en la situación ga leyes que no estén de acuerdo con forma parte de la identidad cultural actual de desarrollo del Derecho Pro. En este orden de ideas la jurispruden- el derecho reconocido en el artículo nal Constitucional ha entendido que cia alemana. contenido en ella . con un mandato nal de Cusco.. César. y las Ordenanzas Re.os 015-2004-CR-GRH y piración de los pueblos y grupos so- 027-2005-E-CR-GRH. siguiente: “Para los hijos ilegítimos. portablemente la seguridad legal. mediante el pro. se ha ido configurando un supuesto de legislación creará las mismas condi- omisión legislativa que es posible de ciones de desarrollo físico y espiritual Refiere en el Fundamento 111. legislar. En tanto dicha inercia legislativa desidia o inacción. pueda ser superado con la actuación general directa sin que peligre inso- GRP. y siempre que la norma Demanda de inconstitucionalidad in. el Tribunal Constitucional aseveró la igualdad (artículo 2º 2 de la Cons. En tal sentido en plimiento no es cuestión de si es de su no sólo por afectar el derecho a la el Derecho comparado se ha recono. “un mandato al legislador”. un plazo que no podría atrasarse más uso tradicional de la planta como pa. definitiva. este Colegia. promulgadas ciales directamente vinculados con el La mencionada sentencia dispuso lo por la Presidenta del Gobierno Regio. omisiones legislativas y POR OMISIÓN EN EL titucionalidad por omisión estriban en función de colaboración del Tribunal DERECHO COMPARADO. tución tanto al promulgar leyes que exclusión arbitraria o discriminatoria LANDA ARROYO. nido legal suficientemente positivo y pública contra los artículos 1º y 2º de nal. mandato claro sobre la obligación de legislador”. nal entendió que el Poder Legislativo mágico religioso. de la Ley Fundamental de Nación.. persista se corre el riesgo de generar actividad viene ordenada por imperio un encargo constitucional “cuyo cum- una inconstitucionalidad por omisión. nable para que el legislador haya ac- 35. sino que también. Pontificia Universidad Católica del Perú. Es a partir de la tuado. y desde ese entonces el Tribu.19 de la Constitución.En efecto conforme ha sido re.º 031-2005-GRC/CRC.Han transcurrido poco más de dos mente en Alemania. El Tribunal Constitucio- siglos el uso tradicional (chaccheo. 36. a) cuando ha transcurrido un periodo que se hacía necesaria por parte de la titución). conocido de manera creciente por la viola la Constitución tanto si promul- cinal) de la planta de la hoja de coca. dato de la misma dentro de un término Por ello. y de posición social que para los hijos 36 lo dicho. los tres 5. que tiene efectos erga omnes. cido que estamos frente a un supues- nos (artículo 2º 19 de la Constitución). agrado o no”. vale decir. N° 006-2008-PI/TC. lo siguiente: directriz constitucional Constitucional. Eficacia de las sentencias cons. célebre sentencia del Tribunal Consti. cesal Constitucional. c) la posibilidad de integra.. Constitución. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. dor. constitucional “involucre un conte- terpuesta por el Presidente de la Re. El Tribunal pensó que los la preocupación de los demandados de la ley. vencimiento de un plazo razo- nace doctrinaria y jurisprudencial. 143. identidad cultural de muchos perua. no sólo es posible el control veinte años transcurridos desde la san- por el ocio del legislador nacional al de las actuaciones positivas del legis. de realizar el mensaje constitucional tencia. el Poder Legislativo viola la Consti.LA requisitos básicos para tornar judicial- 8. ceremonial y medi. ha agregado una noción 2. INCONSTITUCIONALIDAD mente operativo el control de incons- titucionales. como “si no cumple con el man- de los pueblos originarios del Perú. pública contra la Ordenanza Regional ción con los conflictos sociales y jurí. evidencia que desde hace legítimos”. ella. de modo que el ocio del legislador claro para que actúe como cláusula la Ordenanza Regional Nº 022-2007. ción por parte del órgano jurisdiccio. cuando dicha in.

103°.CONSTITUCIÓN DE LA legislar incumplido.. Artículo 207°.CONSTITUCIÓN DE LA RE.CARPIO MARCOS. Perú.. rales. Raúl. mericano Año XV. La Inconstitucionalidad Por sión.La Corte Constitucional BIBLIOGRAFIA. Robert... LEY N° de San Marcos Facultad de Derecho y nal:. del derecho constitucional... DE LA REPÚBLICA FEDERATI. (ARGENTINA) ción efectiva y la eficacia de disposi. En: Edgar Carpio Mar- de inconstitucionalidad:. plazo para que se subsane la omisión. en forma total o .BIDART CAMPOS. 1976 acuerdo con la ley. . Luis. estando obligados a dictarlas. sobre la existencia de una violación de COSTA RICA. Constitucional General y Teoría del misión Constitucional E. ARTÍCULO 73°. German J. estadal o nacional cuando en su derecho individual o colectivo. Palomino Manchego. do. lava del 21 de febrero de 1974...ACADEMIA DE LA MAGISTRA- informará de ello a la Asamblea de la ley. está implican. Declarada la inconstitucionalidad jan.por quien se sienta afectado Es ya una tradición en este punto des. La do el plazo la omisión persiste. 7. de me Orbe. en que incurran las instituciones del viembre de 2011 Lima . de manera provisional. 2002. ne un deber concreto al Estado Pro- violación material de la Constitución premo de Justicia:. La inconstitucionalidad por omisión. Derecho Artículo 284°.El Superior Tribunal ciones constitucionales.. Justicia Constitucional y la Inconsti- A.BONILLA HERNÁNDEZ. ejercerá.. in- su Artículo 377° establecía que “Si el titución. cuando infrin... los mandatos contenidos en de los derechos fundamentales. En: Anuario nes generales... alguna nor. los lineamientos de su de no ser posible. en el plazo considerado razonable por 66. incluso las originadas De Derecho Constitucional Latinoa- B. del resarcimiento a cargo del Estado mas de ejecución de la Constitución conforme al perjuicio indemnizable de la República Socialista Federativa D. 2009. a) Contra las leyes y otras disposicio.. Puede interponer la Acción b) Contra los actos subjetivos de las Cumplimiento.. De Las Omisiones Inconstitucionales por omisión de una medida destinada ma o principio constitucional. omisión inobserven. Pablo las normas constitucionales por omi. actividad Administrativa Y Acción De Art. hiciere constar que un órgano com. vincial o a los municipios.. Nº lo cual influye lógicamente en su ám. medidas indispensables para garan. las siguientes atribuciones:. fueren susceptibles de los recursos de (Reflexiones A Propósito Del Caso titucional. Sáenz Dávalos. en lo jurisdiccional. 436°. . Ya no se trata de la Competente para la adopción de las comprobación formal de un deber de providencias necesarias y. sino la omisión de órgano administrativo. Montevideo. la Cor. Artículo 336°. por acción u omisión.. agosto de 2012. por acción u omisión.. lo que implica una Sala Constitucional del Tribunal Su... de las leyes y de otras PÚBLICA DEL ECUADOR disposiciones y actos generales fede. en los términos y a los efectos inconstitucionalidad: Omisión: Un Proceso Que Clama Por del artículo 279.Perú. Revista Es- le da un tratamiento disímil que otros plazo establecido en la Constitución o pañola de Derecho Constitucional. La In- VA DEL BRASIL.. cos – Gerardo Eto Cruz.LEY DE LA JURISDICCIÓN Estado.. En las acciones por incumplimiento de exclusión arbitraria o discriminato. una suerte VENEZUELA d. Primera Estado o autoridades públicas que por edición. LEY DE LA JURISDIC. Declarar la inconstitucionalidad de puede ser ejercida -exenta de cargos las omisiones del poder legislativo fiscales.de un beneficio. que se acredite. la demanda 37 que debe ser corregida .. municipal.CONSTITUCIÓN DE LA de Justicia tiene.CONSTITUCIÓN POLÍTICA en actos de sujetos privados. de el caso con efecto limitado al mismo y. bito de exigibilidad al legislador: la Corte Constitucional. si no E Ilegales En El Derecho Comparado a dar efectividad a una norma Cons. autoridades públicas. tratándose F. Lima.. que impediría la aplica. C. Tra- nótese que algunos ordenamientos se normas constitucionales. Madrid. de Yugoslavia. que en tizar el cumplimiento de esta Cons.ALEXY. En: Chana- PORTUGAL DE 2 DE ABRIL DE norma o ejecutará el acto omitido. determina el monto petente no hubiere dictado las nor. Competencia de la Co. Si transcurri. Edgar. Declarar la inconstitucionalidad De Escuelas Judiciales 24 y 25 de No- Yugoslavia . Art. ser necesario.. se comunicará al Poder hábeas corpus o de amparo. Primera Cumbre Internacional la República Socialista Federativa de 10. TURA. Universidad Nacional Mayor Compete a la Comisión Constitucio. 1988. haga en treinta días. parcial. o las haya dictado en forma tegra el orden normativo resolviendo Tribunal de Garantías de Yugoslavia incompleta. además de las que le confiera .. frinjan.CONSTITUCIÓN DE te. Ciencia Política.. y establecer el plazo y. José F. norma o principio constitucional. respecto a los individuos privados REPÚBLICA BOLIVARIANA DE las siguientes atribuciones:. tacar dentro del derecho europeo la haya dejado de dictar las normas o El Superior Tribunal de Justicia fija el importancia de la Constitución yugos. Epílogo a la Teoría ha sido elevada a rango constitucional.. dentro del ducción de Carlos Bernal. expedirá la tucionalidad por Omisión. Cabrá la acción de Andrés.... para que se PROVINCIA DE RIO NEGRO legislativa. 7135. El Control 2. Son atribuciones de la en el dictado de una norma que impo- ria de un beneficio. En el supuesto de incumplimiento. Su Institucionalización. Peruano) Fundación Universitaria De R E V I S T A J U R I D I C A . que in. Ediciones Jurídicas b) emitir obligatoriamente dictamen CIÓN CONSTITUCIONAL DE Lima – Perú 1994. corrección. alguna . CONSTITUCIONAL.

2001 Konrad . María Sofía. En: .GARCÍA TOMA. Pri.DEFENSORIA DEL PUEBLO. tituciones Procesales Creadas por la .A. 2001. La Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto consulta previa de los pueblos indíge- Cruz. De- sa Constitucional: La Acción De In. Primera Edi. México Primera Edición: Constitucional. Gaceta nal En El Perú: La Creación Del Pro. . Víctor. José Domingo García Belaunde. Se.617-618. 34 SAGÜÉS. La Inconsti. Gaceta Jurídica S. César. Fondo Editorial Primera Edición titucionales E Ilegales En El Derecho Octubre 1999. Editorial Astrea. Estudios 2004. El Control de las ricano de Derecho Constitucional Omisiones que Vulneran Derechos (Sección Peruana). Julio. Serie de Documentos Defenso. Las Sen. Universidad Nacional gar Corzo Sosa (Coordinadores) Ins- riales – Documento N° 11.ETO CRUZ. 2004. Segunda Edición. El En: Miguel Carbonell (Coordinador) mentos De La Justicia Constitucional Reconocimiento Estatal de las Rondas En Busca De Las Normas Ausentes. ción: 2003. Tomo II Derecho Público.SAGÜÉS. Primera edición 2004. Néstor Pedro. De Inconstitucionalidad Por Omisión” . Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. Derecho Comparado (Reflexiones A . SEJO NACIONAL DE DERECHOS sitaria De Derecho. Jurisprudencia del Tribunal Constitu- ta Específica De Reforma Constitucio. cional.SAGÜÉS. Estudios 2004. por Omisión. Gerardo. Editores Segunda Edición Mayo 2008. El Derecho Procesal Cons- 32 Así en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán: Cfr. Colección Constitucionalismo Y . Comparado (Reflexiones A Propósito . D. En: Por Omisión En El Dictado De Actos Domingo García Belaunde (Coordina.FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Administración Y HUMANOS. Martín J. Inconstitucionalidad Por Omisión. Constitucional.Adenauer . Gerardo. 2001 Konrad . Guía Para Promotores de Derechos nalismo Y Derecho Público. Administración Y Política. As. Primera Edición Fundamentales. Primera Edición Di- ceso Constitucional De La Acción De ciembre 2009. En: Juan Vega Gómez y Ed- cia. Edición 2001. titucional. Compendio de Ins- Lima Febrero 2002. Nestor Pedro. Febrero 2001. México. En: dor) Constitucionalismo y Derechos Anuario De Derecho Constitucional Humanos (Ponencias Peruanas al VII Latinoamericano. Pág. Tribunal tucionalidad Por Omisión.C.LANDA ARROYO. trumentos De Tutela y Justicia Cons- Mayo 2010. Gerardo. 48. Ensayos sobre la inconstitucionalidad Omisión. SAGÜÉS. Ob. Política. Constitucional. S. Instituto Iberoame. tina del Carmen. Estudios Humanos. Cit. El Control De Las Omisiones nas en el Perú Compendio de legisla- Inconstitucionales E Ilegales En El ción y Jurisprudencia. 14 36 RISSO FERRAND. Ordenados Por La Constitución. Martín J. Perú.C. mera edición 2004. Cit. Normas y Jurispruden. Pág. En: Edgar Constitucional y Estado Democrático. Derecho. . Juan Carlos. cionalidad por Omisión en el Código nistración Y Política.Stiftung A.C. Cit. Recepción Propósito Del Caso Peruano) Funda. Ob.DÍAZ REVORIO. 35 RISSO FERRAND. titucional.ETO CRUZ. Edición 2001. Primera Edición. Citado en la EXP. 1997. titucional Memoria Del VII Congreso .C.RODRÍGUEZ FUENTES. Néstor Pedro. “Aproximación Al Concepto Editora Jurídica Grijley. 95.Ade- Congreso Iberoamericano de Derecho nauer . Instru- .RUIZ MOLLEDA. Teoría del Iberoamericano De Derecho Cons- 38 tencias Interpretativas Del Tribunal Estado y Derecho Constitucional. Admi.ETO CRUZ. Pontificia Universidad Católica del El Control De Las Omisiones Incons. . 12-15 de . F. En: José Palomino Manchego (Coor- co.Stiftung A. Estudios en Homenaje a S. Editorial Lex Nova gunda Edición Actualizada. N° 006-2008-PI/TC. Octava Edición Febrero 2004. Bs.C.MINISTERIO DE JUSTICIA CON- Del Caso Peruano) Fundación Univer. Pág. 33 BONILLA HERNÁNDEZ. Una Defen. Clemen- Febrero de 2002). Normativa del Control de Inconstitu- ción Universitaria De Derecho. Constitucionalismo Y Derecho Públi. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano. Javier. Una Propues.RISSO FERRAND. . 13. Lima Perú Autónoma De México. R E V I S T A J U R I D I C A . Palestra 2002. Elementos de Derecho Constitucional. Pág.F. Pág. Pablo Andrés. Primera edición dinador). Derechos Humanos. Caso Hoja de Coca II. S. Declaración De Inconstitucionalidad Por Omisión En El Dictado De Actos Ordenados Por La Constitución. . Pág. Ob. claración De Inconstitucionalidad constitucionalidad Por Omisión. Colección Procesal Constitucionalidad Peruano. Colección Constitucio. Martín J. Frente A La Inconstitucionalidad Por Campesinas. 2005.

los antiguos ingenios azucareros que comprendían. peruanos respecto de nuestro Estado cómo. contestó que regresase do esto último como el ejercicio de su en otra oportunidad porque no se en- Si bien existen múltiples defini. artículo. calidad de la gestión pública. segundo. el lacionada con un reclamo administra- niendo en cuenta que -debo confesar. primero. invocando la atención del el punto de vista laboral como desde el Estado que tiene derechos y obligacio. En una reciente conversación re- que sea que tenemos del Estado? Te. sólo era tran en esta relación de conocimien. resultan de plena importancia torias de la vida real. etc? Las pues la mejora del primero deberá co. de embargo. y seguro. blación. el dor nombrado y él. En otra to. también como atención a un solo fin : el bien común. Poder Político (forma de organización pronto salimos decepcionados por el ¿En esto de reformar el servicio civil. manecer siempre a la escucha de to. porque se trataba de un trabaja- explicar para quienes no se encuen. de buscando como fin supremo la reali. por la desa- que tiene que ver el Estado? Mucho. do accionar de un trabajador a su car- de una u otra manera nos encontramos nes de acción. tase el mismo. Estado a través de la multiplicidad de lado de la prestación de servicios. en ese contexto. ante mi solicitud que me pres- su poca noción del mismo . políticas importante área municipal –Gobierno tado” lo conocí cuando empecé mis de Estado. también dadanos que pertenecen a una misma trabajadores del Estado peruano como como un gran prestador de servicios. comunidad política. dos. a través de ellos. de la inte. y el me lo trataba de explicar con respecto a los recursos disponibles y la diente. oportunidad. El Proyecto de Ley de Servicio Civil: Entre la Eficiencia y el Auto Despido Del Nuevo Servidor Público W. y poder político. maltrato que recibimos. quien era el dueño de los campos sembrados de caña de azúcar y de naranja. de cómo él nos de administrar sus asuntos públicos. orientado siempre a la satisfacción ción. del bien común y. ¿Cuál es tenemos del Estado. Así funciona un Estado. como usuaria. entre ellas las tierras de Cuculí. pero no para go. Todo Estado como gran prestador de servicios? de aprobarse el Proyecto de Ley del tiene tres (03) elementos básicos : ¿Qué sensación experimentamos Servicio Civil. aquí en y en hacer nada para obligarle a hacer su ples ciudadanos comunes y corrientes. R E V I S T A J U R I D I C A . ni siquiera llamarle la aten- estimo que resulta un tanto difícil de do. Bien. llamadas. los modos como Local. de modo personal por el autor de este Pero. así en esta situación se diferentes necesidades sociales. función administrativa. ¡Qué a través de la conjugación. habrá quienes se pregunten.a la eficiencia del así configuran y tipifican la noción de voy a dar luego de contarles 03 his- segundo. una de Hemos dicho. es decir de po. habiéndome apersonado encontraba mi padre. zación del bien común. ante el despacho de un asistente judi- solía preguntarle ¿Quién era el Esta. en perspectiva tiene ella lo considera como el conjunto como el ejercicio de la función admi- que ver con la doble percepción que de instituciones públicas organizadas. experimentadas porque precisamente. como jefe. como un conducidas y controladas por los ciu. (elemento humano del cuando. sus pla. Estado actúa. la percepción actual que tenemos los trata. me respondía que eran del Estado. Cuando le preguntaba a mi padre. reiteramos. Sin nes). como veremos más adelante. en adelante. respuesta y justificación quien escribe. digámosle respuestas a estas interrogantes se las adyuvar –en teoría. Cuando le pre- 1 En el tiempo de la estatización propugnada por la reforma agraria. vale decir. dores. sino para ser realizadas en en calidad de abogado y una clienta servicios que presta. cualesquiera sean las dificultades cial para efectos de revisar un expe- do?. mía. pero fundamentalmente. trabajo. Estos tres elementos que. colectiva para lograr sus fines).respecto del pésimo y desgana- estudios de derecho. entendemos por Estado? ¿Cuál es ractuación de cada uno de ellos y de nuestra aproximación por pequeña todos ellos en conjunto. utilizando tivo planteado ante el Director de una que el sentido literal del término “Es. la percepción actual que tenemos los gran empleador y. pertenecientes a la Hacienda Pucalá. pasaron a manos del Estado. contraba su asistente. para ello políticas. nos debería a tratar. ser inscritas en un papel y permane. o como sim. nistrativa del Estado. entendi. per. como usuarios de los distintos cer rígidas.“Que no podía proveedores de servicios. aún cuando ciones sobre qué es el Estado. no lo pareciera. LUIS BRAVO MONTALVO 39 Nuestro tema de análisis. ello desde La Población. de gestión. ¿Qué es el Estado? o. con la finalidad el gran empleador que es? ¿Cuál es de cómo le tratamos. territorio. cuando de niño. tención en nuestros trámites. escuchámosle decir a éste como vinculados con é. Estado. la China y en cualquier país del mun. se exterioriza. y no obstante que un país plantea sus estrategas. ya sea como trabaja. Gestión Pública. el Territorio (espacio físico) y el instituciones y entidades públicas. Estado debe siempre responder a las un trabajador de confianza”.

y no Pues bien. de reclamo airado contra este proyec. de otro lado. ade. en- a labores (lo hacen en un cuaderno) tereses y objetivos de la sociedad del traña ambos extremos. ¿Tendrán quienes reclaman entonces reorientar la mentalidad del uno carente de aptitud pero también en las calles. que le corresponde el la pretensión estatal. las cosas en su entorno. es menester tener que abandonar mi respuesta. las cosas se miran él mismo pues nada estaba haciendo ejemplos. un Estado deficiente. me preguntó. que lo único mirando. ¿Sólo bastaría sancionar para. ¿Por complejidad de los mismos como de como dicen unos. Y es que respuesta resulta. es decir. yecto de ley. lado involucra la modernización del al hospital abandonan el mismo para Estado y de la administración pública. mientras los médicos. Estado que tampoco ha sido un correc. llamémosle para quienes sirven como sus opera- anécdotas. trabajadores. Empero. en lado no ha sido un buen Empleador. dos términos que. que se pretende implementar. por los otros dos casos. jadores? ¿Trae este proyecto. o lo que es mejor. hacer entender a quien diendo del cristal por donde estemos gislador intenta incluso hurgar en su trabaja para el Estado. claro está. dirección y naza en ciernes del despido de trabaja- bajo (quien preguntaba trabajaba en supervisión coherentes) y. debate. grafica. palabras que reflejan descuentan. ha modernizar el Estado. todo. o involucra la ame- qué entonces en el hospital donde tra. habrán quienes conside. cierto es que. en el buen sen- hubiese sido el Jefe en esa situación. cautelando los in. Pero. es decir. fue bre el Servicio Civil enviado por el algunas malas prácticas que han hecho que sancionaría a los dos. citado proyecto contiene todo. trabajo. tido. confiable para el ciudadano que en justificación creo que es obvia : Para de cómo yo hubiese actuado yo si muchos casos la estima corrupta. configuran a marcar tarjeta de asistencia diaria y dido. como he- no trabajar y al otro por tampoco tra. pero les dicen nada?. nos parecerán buenas o malas. personalidad para tratar de “reingenie- que tiene que hacer es prestar el ser. estilo de servicio público utilizando al talidad del trabajador. incluyen. sus traba. lo si bien era el asistente legal. ciernes del despido de trabajadores Cuando la clienta del primer caso. ¿Involucra el derechos respecto a ley? Muy resuelto Decreto Legislativo 728. no de la forma menos ventajas ni mejoras para los mismo servidor público que en cierto como trabaja. es decir. de un zación” y este solo concepto implica buscar expedientes. constituyen dores inmediatos. sólo no consignan su hora de ingreso servicios que presta. sin dilación alguna. no tiene cabida ni lógica. irse a trabajar a sus consultorios. ¿Qué conlleva este proyecto? mos dicho antes. que do a través de la administración públi. sino que va más allá. creo. también una sola cosa : Desterrar el una última conferencia que dicté a un laboralmente hablando (sino veamos modo como el aparato administrativo sindicato de trabajadores. no era mayoría de los peruanos respecto de la que si es innegable es que nuestro pro- sin embargo el asistente llamado a idea que tenemos del Estado. sino preguntémonos por. de un lado. razón en sus reclamos? servidor. como dicen un hospital) a los trabajadores admi. Civil tiene sus virtudes y por tanto sus sonalidad. Proyecto del Servicio Civil la moder- respondí que sí. consecuencia tanto de la nización de la administración pública el mismo participante : Si es así. Finalmente. no la población a través de los distintos cambio. un dores en el sector público. también lleva inmerso la amenaza en ca tradicional de nuestro Estado. poco o nada en el sector público. nos logro del bienestar y la prosperidad de EFICIENCIA. repreguntó entonces do el CAS. el le- como lección. en derecho. Nos aproximan pues. una que vaya acorde con dadano requiere y por el que éste paga mejoras con respecto del actual trato el nuevo modelo de servidor público desembolsando sus impuestos? La laboral que recibe el servidor público. de otro. estos Reitero. EFICACIA y al menor resquicio de tardanza. considerar a la administración públi. habrán otros que consideren que el en efecto. Decreto Legislativo 276. al dependiendo el cristal por donde este- en esos momentos. Se quiere el servidor público actual parece ser to. A la luz de su texto. estimo. es decir. que a no dudar. generar un R E V I S T A J U R I D I C A . Así. buenas para el Estado y cosas buenas sólo cambiar la forma de trabajo del aquel constituido por trabajadores de también para sus trabajadores? ¿Qué actual servidor público. en derecho. A la luz de los ejemplos dados. salido a la luz el proyecto de ley so. un símil de aptitud y actitud. En este contexto. 40 pregunta : ¿Todos los trabajadores del la confluencia de distintos regímenes Estado tienen similares obligaciones y laborales. y. la falta de planificación. concepto poco fraterno que tenemos la mos observando. de manera explícita implica “moderni- había otro trabajador cuyo puesto era ca : Un Estado deficiente que. aún cuando no lo señala hacer lo que yo estaba pidiendo. Sin embargo. La a modo de reflexión. me respondió que. similar respuesta daría ¿Cosas buenas para el Estado y malas mal empleador y hasta corrupto. con el pro- pan de cada día en el grueso del accio. dotarle de nueva per- vicio eficiente y oportuno que el ciu. ren que el proyecto de ley del Servicio rizarlo”. pretender imponer un nuevo blema de fondo proviene de la men. modo ha causado el desprestigio del que se han dado un sinfín de marchas Estado como prestador de servicios. se intenta no nar administrativo del sector público. el pro. otros? Estando a la esencia literal de nistrativos y de servicios nos obligan to prestador de servicios. en el enten. bajar. obvio. cosas yecto del Servicio Civil. en este contexto de propiamente dicha. mo- entidades e instituciones públicas a trate consigo este proyecto…? Lo dificar la manera cómo se desenvuelve través de las cuales actúa el Estado. extraídos de la vida real. recibí una el desorden y distorsión que implica del Estado ha venido funcionando. gunté de porque no procuraba hacerlo de actitud. cómo hace efectivo su Pero. en apariencia el proyecto de ley. a uno por Poder Ejecutivo al Congreso para su del actual Estado peruano. más de desactualizada. de un sino que incluso apenas ingresados país. depen.

nuestro tema. Al en el período del Incanato. estudios que evidencien propiamente trabajadores de la administración pú. quien Y que pasó en el Perú? Antes. el pleo generado por el Estado. que incluso por casi mil años (excepto establecía los derechos y deberes de vil?. ni tampoco se contaba con cierto. los empleados públicos. en el gente?’. en función fundamentales de los cargos públicos. en un plazo máximo estaba marcada por una estratificación nobles y pueblo en general. es decir. En la China y Escalafón del Servicio Civil”. segundo. evaluación. sociedad que se encuentra de lleno raciones : Primero. vale decir. antigua estaba tan acentuado el méri. el necesitado. además de progresiva. que los em- mundo. que se inician los intentos de estable- realmente nuevo en el Perú? ¿Es por que promover gente que claramente cimiento. así como un fuerte reco. comúnmente mundo? Lo cierto amigos lectores. Ley N°11377. constitui- de 07 años. pues carecían de protección empleo público. que Pues bien. aplicar un sistema de administración a la disponibilidad fiscal y tercero. Y es que en efecto el Servicio Civil no proyecto es precisamente. La inesta- que no es ni nuevo ni menos novedo. plazo que se prevé debe social clara y profunda. las “reglas de juego” que orientan la ges- tión de los servidores públicos. reconociendo más de dos mil quinientos años atrás. la mayoría de y la gente no será tuya’. Decía el sabio. Se cuenta que y/o promociones se daban por cambio se le relaciona al servicio civil en el una vez “El duque Ai if Ku interrogó a de la gente en el poder. capacitación. que ral por el bienestar de la gente. donde solo accedía al servicio novada moral. que promueve la meritocracia. un trabajador eficiente pero sistema basado en exámenes compe. y en este contexto. no existen vez más deben haber menos pésimos respecto. Nada menos que en la China. Un trabajador con re. creo. lo que desde ya deja del Estado Chino de entonces. tal lo torcido y colócalo sobre la verdad. gol). cada era el mejor por su capacidad. buscando adaptar. nocimiento del mérito individual antes en una guerra y lucha por su inde- se a las necesidades de las entidades que lo heredado como las bases más pendencia es complicado elaborar y y del entorno. ama durar la implementación del nuevo entrañaban un fuerte compromiso mo. interesa contarles una anéc. El dispositivo legal podríamos considerar un servicio ci. sin cobrar un centavo hasta por meses. uno de los pilares sobre de estado. como los personajes que cité al antigua China. es decir. Luego. la selección de los La primera norma en el Perú que se ha reciclado el concepto anti.nuevo servidor público con una nue. espe. del la base de sus antecedentes de clase o no había clasificación de puestos aun- servicio civil. seas mentiroso. en atención a varias conside. Creía CONFUCIO. Confucio replicó: ‘Eleva la la Independencia era tal. mérito implica también corrección. ama quella : no seas ladrón. los que se sostiene el servicio civil en jurídica. es la es Empleo Público. pero considerando la heterogeneidad de las vo que los cargos públicos debieran se debe indicar que en esta época de entidades en los distintos niveles de estar distribuidos solamente sobre la agitación bélica no había sistemas de gobierno. empero si existían blica. empero si hablamos de tiempos pues. el Servicio Civil. Y ello debe de CONFUCIO no desafiaban el tipo cumplidas por todos los habitantes del producirse. es Confucio. dota proveniente de esta época. de llegar a buen puerto el de sociedad jerárquica imperante que incario. CONFUCIO (551-479 A. “EL ME- es sino el nombre o denominación con RITO”. para una flexible. Tal enseñanza y estaban expuestos a ser despedidos nosotros. llulla. que está orientado al ciudadano y busca la protección del interés general y procura el desarrollo de las personas que forman parte de él. también eficaz. a futuro. preguntando: ‘¿Qué puede por los golpes de Estado. movilidad. no servicio civil que se propugna. la idoneidad. fue dictada en 1950 por el General mos las primeras evidencias de lo que to como medio de desarrollo personal Manuel Odría. no merece una posición oficial crearía sistema de capacitación. denominada “Estatuto honestidad y efectividad.C) época en porque ellos habían realizado suma- va aptitud y actitud de trabajo y para la que se impuso como norma todo un mente bien los exámenes competitivos el trabajo. sin excepción. los ascensos to novedoso en el Perú? Y. vez o probablemente. un concep. la cosa cambia. es decir. candidatos más capaces de un conjun. eleva trabajadora) en ocasiones se quedaban qué se entiende por Servicio Civil. R E V I S T A J U R I D I C A . Muchas de estas reglas de juego son transversales a todas las entidades públicas y se implementan en cada entidad por medio de los procesos de gestión de recursos humanos. sintamos que estamos muy resulta totalmente válida para nuestros en cada cambio de gobierno o golpe ajenos a él. de personal como hoy se conoce. En la un servicio civil. del servicio civil. hace el período inicial del dominio Mon. si bien las enseñanzas normas y mandatos que tenían que ser comienzo como ejemplos. fue gobernada por hombres que la carrera administrativa. ¿Cómo descontento público. los 41 proyecto de ley. igual oportu- 2 Servicio Civil. sin embargo das por las máximas Ama sua. el pobre y en el Perú independiente. Dichas reglas se agrupan en un sistema ordenado y coherente y están referidas a lo siguiente: al ingreso de los servidores. entre otros. Servicio Civil to de aspirantes. que trata de manera integral el em- guo de empleo público. entrever que de darse. es lo que antiguamente denominábamos empleo público. y pleados públicos (sobre todo la base una aclaración previa. gestión de las remuneraciones. escalafón y más o menos a partir de la vigencia de habían llegado al poder simplemente clasificación periódica. no seas flojo. define el Servicio Civil como el régimen legal que rige a las personas al servicio del Estado. base del mérito individual y no sobre elección de los servidores públicos. que era equitati. ¿Saben dónde encontra. hacer uno para ganar la lealtad de la bilidad política reinante en el Perú de so ni en el Perú y desde luego. apunta a ser cialmente la gente común. Pero. titivos. Si preguntamos la lealtad de la gente será tuya. Sin embargo habría que hacer verdad y colócala sobre lo torcido. El Artículo 3 del Proyecto de Ley. ¿Se trata de un tópico conexiones familiares.

universidades función social. En el sis. Los em. en todos los Estado. corporación no muere nunca (. el término moder- servicio interno. despido (no despido) todos aquellos y de una gran consideración eliminará vicio Civil es un modelo que se basa servidores públicos que no se ajusten esta antipatía filosófica que.) Una selección de un servidor público. muy importante la lealtad al sistema. esto es. quirirse mediante la práctica del oficio talmente eficaces pero también efi- cuentran Francia. define ca del siglo XVIII. existía una relación entre la califica. como consecuencia digámosle. por ejemplo. Úl. Sin embargo. nización del Estado (la administración den del Servicio Civil e instaura el 29 ción. que el Estado los puestos públicos y entrega el go. de ello. por su carácter apolítico. de lo ción que ser útil y otro interés que el manas y las habilidades y conocimien. aleja a los más acomodados de nombramientos fundándose en la ca. no sólo un apara- a propósito de ello. a lo lar. que quienes lo hagan operati- de la Administración Pública. el nombramiento y la remunera. Napo. Así. cualidades personales superiores y donde el factor moral constituya uno una cultura general amplia pues consi. hablar públicas. tros ni del emperador. los que consistían ellos prestan. países que lo tienen regulado. para ellos es carrera. nidad para hombres y mujeres. se eficiencia y preste efectivamente ser- tes (.) Es necesario imitar en el cuer. interés público. 04 clases de empleados : de carrera. la consolidación del Estado. administrativas sin tener la seguridad de la sociedad. y los Es. tante y sostenida de su funcionamien- ruano de Administración Pública con cionarios realizaban tareas políticas y to para así responder a las exigencias el fin de capacitar a los servidores pú. también calidad de los servicios que cada una de ellas. pero es también agen.. nes para asegurar la adaptación cons- años después se crea el Instituto Pe. El incentivo de un gran poder En los Estados Unidos. Lo cierto es que. se había elegido al mejor candidato eficientes. así como promover el grados militares (. cae de maduro momento no existen en el mundo más tal puesto. pública es una manifestación de éste) de mayo (fecha de su promulgación) ción. Cabe señalar permitan la modernización del Estado que clasifica a los trabajadores en tres En Inglaterra. toda vez que promueve a la finalidad a la que está destinada países. (Artículo II del Proyecto). requerimos y quez. no En principio. auxiliares y ayu. pacidad probada de una persona. civil inglés admitió como Presidente hacia eso se direcciona el proyecto de león creó el Servicio Civil. desempeñe cumpliendo con eficiencia vicios de calidad a través de un mejor po de profesores la clasificación de los sus deberes y obligaciones. instituciones y última funciona hasta 1968. Inglaterra. año en el por que ha incorporado en la Admi. inicio con el gran Napoleón. demasiado dependiente de los minis. en otorgar nombramientos de funcio- por contrata. y cursos especiales. en una sesión dedi. a su criterio... el Ser. menos que a un canadiense.y contempla nueve niveles por tes abusos de la administración públi. porque una e influencia de partidos políticos y la gran. nada ley que analizamos. se corporación que no tenga otra ambi. Los mismos fun. timamente. el servicio civil y con ello mejorar la eficacia y efi- categorías (oficiales. Hasta el que aprobó la selección habida para actitud. lo alcance mayores niveles de eficacia y bierno a los imbéciles y a los intrigan. basa ante todo. Esta consolidado en Gran Bretaña no solo vo. incurrirán en un auto- siástico. la futura ley. vale escalafón y constituye el Consejo Na. del empleo. que. sino fundamental. dejando to estatal eficaz y eficiente sino tam- cada a la creación y fortalecimiento de así entrever que simple y llanamente bién servidores públicos eficaces y la universidad. se requiere que quienes operen su ar- na de Racionalización y Capacitación go del tiempo. natural. programas y políticas. no sólo que se crea la Escuela superior de la nistración Pública a los que reúnen sean dignas.. en ciertos en méritos. Y en 1964 se conforma la ofici. El funcionario público está an. que implica el concepto “moderniza- R E V I S T A J U R I D I C A . que dos poderes: el militar y el ecle.. el servicio ces siguiendo esta línea. el servi- dían a los ministerios. evaluación o sueldo. no había criterios definidos para alude al conjunto de procesos y accio- como el día del empleado público. señala que. que asegura que el servidor público. ascenso por concurso y basán. establece el te del Estado y. 08 realizar las tareas de reclutamiento. administración Pública (ESAP). sin embargo. Acordémonos lo que dije antes. en Perú y menos en la China. decir. Servicio Civil. con aptitud y también con tuir en Francia el orden civil. ciencia de sus trabajadores y mejorar dantes).. la fina- 42 la carrera administrativa. participa en lidad siempre ha sido la misma. el in. Un aspecto impor- greso por concurso para el personal de cuerpo tenga privilegios y que no sea tante a tener en cuenta. beneficencias. respetadas y honestas. no existe favoritismo desarrollo de las personas que lo inte- todo una corporación. nace como una reacción a los constan. sino fundamen- el derrotero del Servicio Civil. una especie de magis. A partir de este no al gobierno de turno. el servicio civil se ha mazón. Asimismo. sus trabajadores a todo nivel. Enton- el autor español Ramón Parada Vás. Refiriéndose a Francia. Bonaparte. es decir. Si esto es así. adscritos y personal del narios como privilegios o favores. pleados según esta norma correspon. dose en la foja de servicio. por ende. instituciones cio público para los franceses es una En consecuencia pues. cientes. dijo : Yo deseo consti. la norma señalada crea los ciudadanos. del BANCO de INGLATERRA. establecer reglas de juego que cional del Servicio Civil. entidades. Crea también la Or. para ello blicos. Es necesario que este tos especializados. con aptitud pero también que tados Unidos. mente. todo lo administrativo de otros pode4rss del tes y después que nada al servicio de contrario. de los elementos primordiales de los Entre los países que han significado deran que la especialización puede ad.) Yo quiero sobre tema americano. municipalidades y personal tratura. del servicio civil no es nuevo ni aquí estatales. se en. en las cualidades hu. cuenten actitud para el trabajo.

nuestro país vecino. Ni hablar de los Acorde a esta óptica de aprecia. de una actividad al servicio el proyecto de ley los quiere juntos. pues solo así se conso. da profesión que pudiera exigírsele al cargos. Así. implantado con éxito el Servicio Civil. en los nombramientos. Pero. una capacitación adecuada. lia. da de la idoneidad entre las funciones aparato administrativo del Estado ha permanencia. empero. razón por la cual. que busca. por el contrario. ción de las políticas planeadas por el el gobernante chileno renuncia a la co la confluencia de los valores de Estado. nosotros los peruanos tal vez resul. como guridad en el empleo. movilidad y mejoras re. profesionales que ya desempeñan al- lización del servidor público. actual sistema que tenemos de ingreso nales. por ejemplo. para el logro de la fi. sino sionalizada. lo contrario. ampliado relacionada con la constante búsque. de desterrar el modo como el también a los procesos de ingresos. como el trabajador. Inglate.ción”. la pues si no lo hace corre riesgo de ser de reclutamiento de funcionarios están concurrencia de la eficacia y eficiencia removido o de no ascender. res del servicio. y evaluada de cada persona que ocu- que tiene un Estado: Las personas. por ejemplo. reiteramos. al servicio público dominado por el ejercicio. En otras pa- empezando por sus trabajadores. los servidores nos años atrás. Im. Estados Unidos. princi- . ha satisfactorio. todos los ciudadanos franceses siem- en un mismo servidor público. compuestos por académicos universi- como marco de juicio y de inicio para tarios. la profesionalización implica 43 primero. al servi. entren y salgan del poder. y eso es válido munerativas en todas las entidades de capacidad. identificar en el nuevo servidor públi. por. evaluar las cualidades o conocimien- ser eficiente sin lograr ser eficaz. entre otras cosas. los que ya señalamos labras. pre que cubran los requisitos exigidos. su profesionalización. existe un mentalidad hacia donde apunta el ser. antes de entrar discrecionalidad directa e inmediata eficacia y eficiencia a cuyas resultas a detalle respecto de lo que es la pro. sino mas bien. exclusiva y tienen derecho a indem- R E V I S T A J U R I D I C A . la nueva Para formarnos una idea aproximada En Francia. habida mos. Es mos como lo haría un buen empleador te un término nuevo. no es a la institución sino tración y del gobierno. pero también de honradez. el país vecino. aún cuando los gobiernos y gobernan. sigue las expe- del servicio civil en su interacción con los servidores se mantendrán incólu. sobre otros criterios. es un sistema cuestionado. es menes- ¿Cómo empezar a modernizar la lización” del servidor público?. Sin embargo. Los jurados nalidad de la futura ley. La profesionalización en o el solo valor de la eficiencia como también para evitar sanciones y lograr Francia se inicia desde el reclutamien- valores individuales. En cuanto ción que se le está dando a la reforma tes de turno. a los servidores públicos. Desde hace algu. pero en una gran mayoría de la modernización estatal. que después de punto que se puede ser eficaz sin ser al “padrino” y a su propio código. compromiso y experiencia también para los trabajadores o servi. que la llevan a cabo. antagónico al palmente está compuesta de profesio- concurrentes. los verdaderos operado. y se desempeñan a dedicación en la gestión de las personas. cuenta que ambos no tienen el mismo que la lealtad del servidor público que Sus resultados son revisados por un significado y por el contrario existe ingresa al Estado y por tanto. ¿Que significa la “profesiona. es todo guna función pública. tos necesarios para ejercer las funcio- porta por tanto. satisfacer los “favores” que solici. escogidas para eficiente y. trabajo haciendo posible la efectiviza. nes emiten su dictamen. público es sinónimo de efectividad. Para ter garantizarles una permanencia y administración pública? Empezaría. del Estado. salvo algunas excepciones. eficacia junto a eficiencia. que su desempeño sea el más idóneo y trabajadores. a tal cio público. todo ello partiendo de un relación al ejercicio de una determina. Para tal efecto. to que se hace por concurso abierto a tanto la conjunción de ambos valores o de “vara” como también le conoce. tración pública empieza por la orienta. Cuando hablamos de profesiona. ta. hasta llegar a lo más cerca de nuestras pa un lugar en el aparato público para eventualmente convertidas en sus fronteras : CHILE. como Francia. que pueden ser renovados dos plementación del principio de mérito servidor público. fesionalización del servidor público. Se requiere por ascensos. Este sistema de padrinos. es decir. anteriormente. cia. deseables y los mejores servidores en venido funcionando. empecemos por moderni. es al régimen del servicio civil y así. la administración pública. dores públicos que lo operan. privilegiando se obtendrá un trabajador más com. Siendo así. brindarle prebendas y porcentajes. podemos decir que y. la lealtad del trabajador Estados Unidos en el que su servicio ción. jurado independiente de la adminis- una gran diferencia entre ellos. con lo cual aseguran una es decir. públicos. la misma China. Nueva Zelanda y Austra- labras. se puede supone guardar secreto de su existen. riencias del mundo anglosajón. es decir. empero no lo decir. que una serie de pruebas. ya mo” que impera hoy en día no sólo función pública de por vida y profe- que excluye el solo valor de la eficacia para obtener un empleo público. de lo que es la profesionalización del sistema de función pública de carrera vicio civil es a la eficacia y eficiencia servidor público. ambos como valores conceptuales es un sistema contrario. reclutados y formados para el lidará la finalidad de la ley. es en la órbita de otros países. garantizarles la estabilidad y se- en el campo de la actividad privada. constante zar el elemento y capital más valioso rra. la idoneidad y las competencias por petente y sólidamente idóneo para el conviene hacer la salvedad que el tér. promoción en el servicio público. cuyos miembros duran tres años en su principio rector : La observancia e im. es decir. a éstos que lo llevan a cabo. “sistema de padrinos” o el “amiguis. y ha creado un desempeño de las distintas funciones mino “profesionalización” no está en Consejo de Alta Dirección Pública del Estado. la modernización de la adminis. a Chile. en pocas pa. está veces. mes e inalterables en sus puestos de Inglaterra.

aparece como el gran empleador ma de evaluación de desempeño y un del mérito. laborales que es el Estado a través del administrativo. res públicos. “teoría” de las relaciones de trabajo y que el servidor. hacer una administración contratos por servicios no personales. infractor de las mismas. mas propiamente de contratados. por medio de cursos. ministerio del correspondiente sec- para ello estar sustentado por un siste. maestrías. y de otro. Y es que en las modalidades de contratación en el uno de otro. a través básicamente de la a cerca de 1 millón 400 mil servido. le exige lealtad a la Constitución. el servidor trabajador competente. Contrario sensu. de los recursos humanos del Estado. administrativas del Estado. garantizándoles igualdad en el acceso permanentes. el servidor público a la 500 normas sobre empleo público. pasan a engrosar el Estado. sultan ser los mejor remunerados en el 44 ciones sociales. los es un patrimonio público al cual se el fondo es. doctorados y anualmente a razón de 40 mil nuevas des y relaciones entre particulares. y sigue sien- cionado. Sino revisemos las nor- fesional en el Servicio Civil peruano? a la función pública. cuando se logran más objetivos con los mismos o menos recursos. que se ve incrementado vicios que sirve para regular activida- diplomados. La eficacia por su parte. Y. En otras palabras. últimas décadas. ¿Cuál debería dicho. la vez verdaderos gran rompecabezas uno que reúna simultáneamente dos Recuperar los talentos en materia de pero también “válvulas de escape” en clases de atributos. servicio civil peruano. relaciones 3 La eficiencia es la relación que existe entre los recursos utilizados en un proyecto y los logros conseguidos con el mismo. todo un enredo servidores con honradez. nización por cada año de servicio en vicios con mayor calidad y. desde esta óptica. asociado conceptual- funciones. Luego pasa por do un caos generalizado en la gestión por la imposición en la administración la Etapa de Desarrollo. constituye el nivel de consecución de metas y objetivos. el eficiente y que un trabajador eficiente llamados impopularmente los SNP. entendiendo esto los tiene. la partir del proyecto de ley. la problemática actual del especialmente utilizado para regular que garanticen la actualización perma. eficiencia y zación de la administración pública. Para ello se requiere En otras palabras. una vez que es selec. busca también hacer En efecto. a legal. pero los irá reforzando a lo paradójicamente. tor de sus propias normas. protector en empezando por la Etapa Inicial en la El caldo de cultivo para tan colo. empezando ministración pública. El Artículo III. sal tarea existe y en abundancia en los de los trabajadores. cuando se utilizan menos recursos para lograr un mismo objetivo. jores ventajas económicas. rador y guardián de las leyes labora- público deberá superar varias etapas. De un lado. finalmen. que exhiba efecto. los ser- toman mejores decisiones y se instru. a los servidores más idóneos. al mantener sistema de incentivos a fin de evitar cia. mente al contrato de Locación de Ser- Capacitación. La idea en antecedente normativo inmediato. es la base sobre la entendida y aplicada sino a partir del mo de males. servicio civil peruano (en términos relaciones labores de índole público. nente de conocimientos y habilidades manejados en la Exposición de Mo. R E V I S T A J U R I D I C A . tarjetazos. que tribuir al mejoramiento de la admi. a lo largo de las tres regresar a los buenos servidores pú. fue. mas que regulan al actual CAS y a su Habida cuenta que el Servicio civil. En lo que se refiere a su capacidad. dada por drinazgo” o “amiguismo”. y una planilla pública con más buen desempeño. la Etapa de Conclusión. cuenta ciertos criterios referenciales vidores públicos menos calificados re- mentan mejores respuestas a las situa. inves. la moralidad. sobre la base tor. tido en un sistema que. tomando en paración con el sector privado. y experiencias que le den herramientas personas que. Letra f) del Título Preliminar del Proyecto de Ley. un 27% de los servidores en calidad un burocratismo de privilegios. el proyecto de ley no solo bus. que en los últimos 15 años ha existi. se encargará de incorporar al Esta. sin embargo requerirá lización es uno de su baluartes. pública de un contrato de carácter civil de el establecimiento de mecanismos En efecto. capacidad comprobada. ya hacen posible entre otras cosas que. pese a que gran pro- bien. en com- como un proceso mediante el cual se largo de su vida laboral. hora de ingreso al servicio público. un claro ejemplo del sistema del “pa- la institución. competencia y transparen. te. y alude a la Eficiencia en el logro de los objetivos. blicos que se fueron o que ingrese un contrariamente a su vocación de gene- para llegar a acreditarla. para col- profesionalización. pero también me. quien debería propiciar que se fundamenta la capacidad y la imperio y vigencia irrestricta de la la correcta aplicación de las normas moralidad. teóricos y prácticos de la ad. de la que la profesiona. bien diferenciados. se instruye de conocimientos predios estatales si se tiene en cuenta do sin embargo el más grande infrac- jurídicos. el Estado peruano. Pues do a las personas o. la eficiencia y el progreso meritocracia . Se da por tanto. Perú. Asimismo. a través de distintos que durante años sirvió para regular al para hacer su trabajo más eficiente y medios. En cuanto al atributo de ve entrampado con un haz de más de proceso de profesionalización es con. servidor público. ¿Para que la profesionalización? la garantía que tiene el servidor a un el manejo de los recursos humanos se El objetivo básico y primordial de un retiro digno. nistración pública. no podrá ser de 400 conceptos de pago. porción de éstos realizan funciones ser el ideal del perfil del servidor pro. en este contexto. en otras palabras nuestra capacidad para lograr lo que nos proponemos. Se trataba del Contrato por Servicios necesarias para el desarrollo de las tivos del proyecto de ley) involucra No Personales. refiriéndose a la eficacia la relaciona con la utilización de los recursos. a perfil ideal de un servidor público será se anime también a ser parte de ella. trabajo podríamos decir. les y. formas o recomendaciones y interior de las distintas dependencias efectivo y ofrecer a la población ser. hoy en día. que compren. que ca reformular la mentalidad del actual refleje moralidad. la moderni.

privativa del Estado. las dos únicas diferencias de actitud con respecto a los contra. el CAS ha re. un sistema que se basa en premiar al mejor pagado. optativamente demandar su reposición contrato SNP reinó en los predios del ye una modalidad especial de contra. los casos de despido. ni permitir el uso impropio de información del gobierno para el beneficio de ningún interés particular. Letra a) del mismo Título Preliminar. si antes de la vigencia el momento. la permanencia. híbrido contractual. mientras el trabajador con. norma sector estatal y no fue sino hasta el año tación laboral. contratos SNP. la eliminación del sultado de manera simultánea. según pues de haber sido incorporado como de nuestros legisladores por proteger como éstos se encontraban posesiona. e) Que denuncie a las autoridades correspondientes cualquier despilfarro. pero también temporal. podía Durante dos décadas más o menos. a su corta todavía vida. tos SNP y sus sufridos trabajadores. refiriéndose al Mérito como principio rector del servicio civil. contrato laboral. un plazo mayor de un (01) año y reali- SNP. R E V I S T A J U R I D I C A . dando a entender que compromete al Gobierno ni usar el cargo público para ganancia particular ni establecer ganancias individuales o enriquecimientos inexplicables. virtud al CAS no sólo se ofrecía una contrato e intentar así la reposición en tor externo que. El Tratado de Libre Comercio con los el otorgamiento de derechos laborales. que establecía un sistema de protec- 2008 que. pero que después. o de carrera. consigna que “El ingreso. limitaciones del trabajador CAS para respecto del contrato SNP. abuso y corrupción. c) Que actúe imparcialmente y no darle tratamiento a los asuntos públicos privilegiando a ninguna organización privada ni a individuo alguno. a SNP. con nos lo que cambió la calidad de mal laboral alguna con el Estado y que por algunas variantes. Y es neración mínima vital imperante en que en propiedad. el panorama laboral en la que no se sujeta no a la normatividad ción contra el despido arbitrario si el administración pública varió sustan. A la luz de la experiencia y pese Sin embargo. Unidos que el Estado peruano cambió resultó una verdadera maldición para nente. Se contra- pone al clientelismo/amiguismo. por lo que las directa de la presión de los reclamos ción para aquellos trabajadores que demandas de reposición se declara- laborales de los trabajadores perua. antes de la que distinguían a un trabajador nom. sino por ministración pública como condición sobre todo económicas. obtuvieron algunas ventajas. del CAS. ca se trataban de permanentes habida Estados Unidos. puesto que si bien con por la calidad de las funciones des. aquellos trabajadores que. la mejora en las compensaciones y la movilidad en el Servicio Civil se basa en la aptitud. naba más. males” relaciones laborales en la ad. zando labores de carácter permanente. probablemente pocos mejor remuneración sino mejores tra. invocando la Ley Nº 24041. en el caso de despedido. Servicios. tanto apareció en la bruma del incierto. habida cuenta que en contradecir el carácter temporal del de trato se debió mas bien a un fac. f) Que evite cualesquiera interpretación o hechos que den la apariencia de que están violando las leyes o las normas de ética que se estipulan en esta orden. ya se habían rela- brado o de carrera de uno proveniente Los norteamericanos prácticamente cionado con el Estado a través de los del contrato SNP. Empero. considerado un labor de carácter permanente al inte- menos. constitu. era todo lo contrario. vigencia del CAS. Ya contrato por Servicios No Personales. casi igual o menos de la remu. dos al momento de la vigencia legal claro que el CAS era un contrato legal res SNP. fraude. 45 que el primero trabajaba menos y ga. debiendo proteger y conservar el patrimonio institucional y no deben de usarlo para actividades que no sean las autorizadas o intereses personales y partidistas. mas conocido como CAS. problema endémico que ahoga la selección de personal en nuestro país. el la vigencia de la Ley 29849. desempeño y capacidad de los postulantes y de los servidores”. b) Que no tenga compromisos ni otorgar promesas de ningún tipo. minado Contrato Administrativo de después de haber trabajado mas de Un tratado por SNP. actitud.de trabajo temporales que en la prácti. tenia un poco de que en efecto. sin embargo ventajas remunerativas. a partir de la vigencia Cabe mencionar no obstante. administrativa como tampoco al de la trabajador hubiere sido contratado por cialmente. 5 Meritocracia es la selección profesional por méritos. ni tampoco fue consecuencia del contrato. lo jueces dejaban en los derechos labores de los trabajado. que. tal derecho expectativo des- de manera directa. habida cuenta sine qua non para la suscripción del perdieron un derecho de carácter ex. el CAS. un trabajador contratado por a ningún tipo de beneficio colateral. primero. (01) año consecutivo. empeñadas por uno y otro. d) Que no lleve a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo. trabajador CAS. El cambio ciones con él. Tratado y así surgió el ahora deno. estaban dadas no exigieron al Perú “sanear” sus “infor. habida cuenta rior de la administración pública. Lo cierto es que fue casi similares a los trabajadores nom- cuenta que los trabajadores realizaban gracias a este tratado con los Estados brados. nunca antes habían tenido vinculación ban infundadas. Así. se mantienen las empleador que tenía el Estado con el contrario. efectuando una trabajaba más pero ganaba muchísimo un contrato. esto es. recién entablaban rela. El CAS también labores de carácter perma. entre ellos 4 Por ejemplo : a) Que no posea intereses financieros que estén en conflicto con el desempeño de sus labores. En la actualidad. El Artículo III. llegamos a entender en su momento : tos y condiciones laborales. El CAS fue una bendi. no obedeció tanto a la preocupación para los trabajadores estatales. pectativo que lo tuvieron ya ganado. pues se eliminó el contrato actividad privada. una bendición como una maldición no era posible demandar la reposición. sin tener además acceso contrato administrativo y un poco de del CAS. incluso buscar negocios o empleos que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales.

especializadas y excepcionales en el su Reglamento D. eventualmente.S 003-97-TR. precisamente la perar como regla de juego en todo el mente. que ya vienen laborando en el estado y monstruo de complejidades. base a las reglas ya establecidas en el (a excepción de funciones altamente lado por el Decreto Legislativo 728 y marco legal vigente. designación regulada o Estado). de autoridad y de control político. todos regulando relacio. en una ejemplo. el componente de mérito ligado a la años ni cuerpo que lo resista. Así. R E V I S T A J U R I D I C A . pese a realizar funcio. los servidores que per. consecutivos (hasta dos renovaciones. Hablaremos referencialmente para estas funciones de “línea media”. ben estar altamente orientados hacia conocen la forma de trabajo. en efecto. nea al SNP y CAS. a no a su vez. que deberá ser línea media que ejecutan las políticas minación progresiva del Régimen Es. conforme lo ha dispuesto la dudar. Así. blicos puedan ser sostenidos indepen- barse el proyecto que es materia de funcionalmente. a La principal arma con que cuenta to directivo a partir de los concursos pesar de su corta vida. si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente. Y carrera dentro del Estado peruano es que por cierto de manera simultá. vado o de fuera del grupo de carrera) Como podemos apreciar a simple templa que los directivos. Por lo tanto. es el grupo de carrera. fesional. Defensor eventualmente se podría encontrar. solo en caso cumpla sus metas asigna. la futura ley para hacer frente a este abiertos. te deben pasar por concurso público riencia y habilidades que se requieran. distorsiones y des. el ingreso al grupo de servido- como marco legal de regulación de blicos principalmente se conducen en res de carrera se da. para cargos tales como au. (Caso Baylón Flores). el rol de mal emplea. trabajado. producto directo de la meritocracia y servicios públicos en beneficio de la pecial del Decreto Legislativo 1057. público. el contrato regu. sufi- de esta manera. u otro puesto directivo. cientemente capacitado para el puesto tenecen al régimen privado (Dec Leg das). y (aspecto sustancial para la nueva men. se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo. servidores de carrera. Esto permite asegurar que personas vista. en diversos estratos. del Pueblo o Presientes Ejecutivos de En lo sucesivo. los prin- secuencia es la generación de desor. hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y. Es importante resaltar que los para los trabajadores. ción popular. Iba más allá. cuya con. cono. ya está destina. toridades políticas electas. se forma. diseño institucional del servicio con. necesariamente relaciones laborales. según los puestos puestos en una entidad determinada. De esas carrera. En el personal del servicio civil de carre- nes de realización. que mente. directi. dientemente del cambio del gobierno este seminario. finalmente. para acceder a tanto a trabajadores nombrados o de entidades públicas. el ra. la consecución de metas. Leg 276). como las de elec. estas políticas y servicios pú- nueva Ley del Servicio Civil. parcialidad y desarrollo de líneas de después de los CAS. ciudadanía. muy experimentado e imparcial. en términos de conocimiento. de. Por ejemplo. de servidores. a la base de una familia de cido en los predios del Estado como el libre designación. im- lado. por lo que se cipios normativos y la características den administrativo. abarca al grueso de profesionales de Ley 29849. se ha diseñado Sin embargo. única entidad o institución pública. luego de lo cual necesariamen. por la permanencia. servidores un marco institucional que incentive dor del Estado no sólo estaba por el complementarios y. de la exigencia y responsabilidad aso- motivación del personal al promover rectivos públicos está condicionada al ciada ocupen los puestos públicos de una estructura deficiente de incentivos cumplimiento de las mismas. (de representatividad. las reglas de puestos públicos de carrera de mayor carrera. Se impulsa ascenso bajo factores como el número 6 Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. mas no de otro algún sector (pri- condiciones de trato y remuneración. específicos de los que se trate (por al cual se accede mediante concurso tivo 728. de apro. expe- 728) cuentan con mejor nivel remu. y eso se competitividad en el acceso a un pues- aplica a la concepción del CAS que. Felizmente. primero de los contratos SNP y servidores de confianza. el Estado está convertido en un raleza gerencial de sus funciones. co eficaz y eficiente. también coincide algo de ello : Los Funcionarios Pú. contar con un servidor públi. por la natu. Los Servidores de Carrera. aparato estatal y que estará ubicado. vos. se busca que. do a desaparecer aunque sea gradual. así comprende a los siguientes grupos de turno y de forma altamente pro- de servidores : funcionarios. pero en diferentes cuanto a los Directivos Públicos. régimen laboral del Decreto Legisla. no hay mal que dure 100 nes similares. A través de este segmento quien lo aspira y absorberá dentro de talidad del servidor) que deberá im. de delegación nos de mérito en los que participa todo nes de trabajo en similares condicio. los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041. pueden permanecer hasta nueve años tar con un personal profesionalmente dad de las remuneraciones percibidas. este grupo están determinadas princi. sus contratos están limitados a concursos tanto internos como publico generan problemas entre el personal períodos fijos de tiempo (tres años) y de son de méritos. monstruo de complejidades será. trabajadores CAS. establece que la continuidad de los di. norma que establece la eli. precisa- 46 sí no será otro que. especialización. nerativo que los de la carrera pública abierto para ocupar el mismo cargo Ello transformará la visión actual de (Dec. Así. lo que permite con- de distintos regímenes por la dispari. jerarquía y compensación se requiere res 728 e incluso hasta por recibo de palmente por su naturaleza política competir en concursos públicos inter- honorarios.

al cierre de brechas de com. el personal que un servidor distinto al servidor civil de técnico alcanzando de ese modo el realice actividades destinadas a la in. estudios de obra del sector público. cado necesariamente que la calidad de petencia y conocimiento respecto a las nomina el proyecto) que ya nos son dicha oferta sea adecuada. de sus impactos en el desempeño de citación y rendimiento para el servicio por año. acompa. subvencionándoles. considerar que la capacitación es con. bado por D. Durante mucho tiempo la ca. es el mo.S 009-2010-PCM. a través de maestrías : Cuando eficiente y de calidad para responder que a criterio del legislador. Una primera rar la calidad de su trabajo y de los reforma en este sentido se dio con la servicios que prestan a la ciudadanía. Por tanto. Sin embargo. vil. pero sin que ésta exceda. en universidades. quien a través del Servicio de algún fideicomiso del Estado para 7 Artículo 3. existe una posibilidad de que de empleo y aprovechar el adelanto dos. que está des- a que los gobiernos no han invertido orienta las actividades de capacitación tinada sólo a los servidores civiles de lo suficiente para mantener y mejorar y evaluación llevadas a cabo por las carrera. Públicos que no sean de confianza y Pese a su importancia. públicos. en materia de dera y concienzuda capacitación de los siempre que éstas provengan. financiada por el Estado. del servicio civil. R E V I S T A J U R I D I C A . esto es. la regla general parece servidores públicos por parte del pro. y segundo. sobre las que se sustentará la gestión la naturaleza de las funciones que des- des organizativas. atendiendo a cualificaciones a las futuras necesida. nal. al cierre de brechas de com- conceptos (principios rectores los de. de las entidades.de años acumulados en la administra. del desempeño de éstos. tipos: a) La Formación Laboral. identificar y reconocer su aporte a las metas institucionales y evidenciar sus necesidades para mejorar el desempeño de su puesto y en la entidad. confianza. llegando incluso a supone la gestión del aparato orienta- cuente el servidor. desempeño de éstos. carrera pueda acceder a esta capacita- objetivo de prestar un servicio eficaz. ra cómo se podrán instrumentar los capacitaciones de diverso tipo en ges. valga la re- periódica. sino incluso funcio- asignaturas pendientes en la adminis. apro. reubicar al personal. la intencionalidad de cada trabajador. con excepción del personal contratado capacitación del Estado no es exclu- mejorar las perspectivas de carrera y temporalmente (sí están comprendi. el proyecto centros de formación profesional y ta decisiva no solo para adecuar las de ley desarrolla un conjunto de reglas técnica. Por tanto. el mismo respecto de las metas institucionales persigan las entidades públicas para proyecto de ley nos indica la mane. cibirá una capacitación . para esto se requiere de un óptimo e petencias y conocimiento respecto de que la norma prevé será de dos (02) idóneo sistema de capacitación como las funciones que realizan los servido. y. señada especialmente para responder Civil. narios públicos y servidores civiles de tración pública. de Directivos a las expectativas de los ciudadanos. pese luación de los trabajadores y también Formación Profesional. No cebida más como un beneficio para el se tratarán por tanto de capacitaciones Pues bien. de un ente rector o ser la inexistencia de una oferta di. eficacia y eficiencia alineadas a los objetivos instituciona. el doble del tiempo que dure ma de gestión por resultados. involucrando a las enti. permanente. a las necesidades que el progreso en tos de encajarlos en el engranaje que ciones o nivel de formación con el que la carrera exigiría. Para tal efecto y con la sola a nivel macro. un fondo sectorial. por el contrario. expedición del Decreto Legislativo Nº accediendo a ella no sólo el personal pacitación ha sido una de las grandes 1025. la capa. debemos constantemente la calidad de la mano entidades públicas. trario se planificarán alineadas a los (los nuevos servidores públicos) de la tación se desarrolla sin planificación objetivos institucionales o metas que reforma del servicio civil. sino que por el con- valiosos instrumentos viabilizadores titucional. como de su Reglamento. tanto en la valoración sitivos que aprueban normas de capa. blico. ducción) por lo que es factible colegir ción. los entrenará y preparará a efec- ción pública o el número de capacita. En este contexto. personal. inherente a los propios servi. entender. públicas para mejorar el servicio pú. eficacia y eficiencia a nivel Con la reforma del Servicio Ci. cuyo tendencia de filtración del nuevo ser. ya de capacitación. al menos. pio Estado. a través de un siste. las capacitaciones se planificarán dores. institutos y otros citación continua del personal resul. da 100% al servicio del ciudadano. se trata. funciones que realizan los servidores comunes : La Eficacia y la Eficiencia. doble del total de su compensación necesidad de considerarla una inver. cionales. del monto de equivalente al los servidores públicos como en la civil. intrascendentes. por excepción. mejo- vidor público. letra f) Evaluación de desempeño : Proceso por el cual se busca estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil. les o metas que persigan las entidades condición de obligarse a permanecer. económica mensualizada. sino también para de capacitación y a la que estarán so. yente. cables para la capacitación y la eva. Pese a ello. res públicos y a la mejora continua objetivo es. Si bien la oferta de mejorar el servicio público. para llegar a tener tan empleado que como una inversión ins. dispo. b) La sión y no un gasto. en el corto plazo. estableciendo las reglas apli. dundancia. Pero cionales. dades del Estado. estarán dirigidas al su capacitación. el servidor civil re- ñado de una evaluación de desempeño cumplimiento de los objetivos institu. esto no ha impli. proporcionándoles. empeñen y a su formación profesio- aumentar la satisfacci6n personal de metidos todos los servidores públicos. la capaci. y a la mejora continua del Primero. mento propicio para iniciar la verda. de primer nivel. En consecuencia. las capacitaciones estarán dirigidas al 47 mecanismos que permitirán ostentar tión y políticas públicas ha aumentado cumplimiento de los objetivos institu- tal condición partiendo éstos de dos en los últimos años.

servidor. 9 Según el Artículo 68. Es claro enton. este mismo carácter de obligatorio la en el sentido que no rinde el fruto que ces. deben conllevó tal capacitación que tuvo o para inversiones nuevas. previsto en el Título que refuerza la idea que no se trata En esto. también en el compromiso que asumi. durante el año que du- será el mismo Estado quien. ción proporcionada sin costo alguno el contrario. entidad que no realice las evaluacio- ambos casos se trata de capacitacio. becas y créditos. diplomados u otros que no conduzcan a ningún grado académico o título profesional. se efectuará anualmente. claro está. correspondiéndole la planificación de esas necesida- des de capacitación a cada entidad teniendo en cuenta la demanda en aquellos temas que contribuyan efectivamente al cierre de brechas de conocimiento o competencias de los servidores para el mejor cumplimiento de sus funciones o contribuyan al cumplimiento de determinado objetivo institucional. rios y los Directivos Públicos. no se trata de capacitar. tercero. rado como “Personal de rendimiento sucede ahora. puede ser conside- minación de las personas. tión del Rendimiento y la Evaluación namiento también permanente. calidad de sujeto a observación” o como “Perso- reccionada la elección del capacitado trabajo. que además mismas radicará en que serán medi. toda a observación” o “Personal de Inefi- 8 El Artículo 66. no tuvo buena recepción por parte del rizar la obligación prevista . letra a). el órgano rector de la capacitación será el SERVIR. priori- zar. y no como rá respecto de su entidad de trabajo. es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos talleres. ungidas introduce la “Evaluación del Desem. oportunamente. una especie de entrena. a la que estarán sujetos todos allá. porque sobre ambos incide el valía de esa capacitación a través de gatoria. hecho 48 del Desempeño”. de mane. Finalidad del proceso de capacitación: La capacitación busca mejorar el desempeño de los servidores civiles para brindar servicios de calidad a los ciudadanos. sin causa justificada. dependiendo de cómo canzar el logro de los objetivos ins. es decir. porque el que se dirige la modernización. por su parte (Letra b) es la que conlleva a la obtención. simple y llanamente no podrá solicitar aprovechamiento a favor de la institu. nes previstas. la norma apunta más como estrategia fundamental para al. porque el trasfondo de las luación o comprobación. si bien la capacitación del cacia que proclama el nuevo servicio do tendrá que acreditar y demostrar la servidor deviene prácticamente obli. es factible colegir que la capacita. desarrollar. en que casi resulta di. certifi. de continuidad en su condición de tal. que pretende. verá afectado y en peligro titutos que ofrezcan capacitaciones de para el servidor por parte del Estado. con excepción de las actividades destinadas a la inducción. pero si el servidor no ha obtenido una eva- a ella estará en función a la no discri. Sin embargo. una Cuidado entonces con estos bles. también asume cionada. principalmente. porque el acceso rendimiento que éste desempeñe. decir. trabajará sin dificultad alguna quier tipo de capacitación sino que Con arreglo a este Título XIII por lo menos. En este no comulgan con la eficiencia y efi- supone que el “instruido” o capacita. del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades. seminarios. dos tipos de servidores públicos que se simplemente por capacitarse. nal de Ineficiencia Comprobada” . Creemos que el solo Los resultados de la capacitación que capacitación a través de la evaluación hecho que un trabajador sea conside- recibirán los servidores y su aprove. hasta regula- ser medibles a través de lineamientos. 11 Según los artículos 64 y 65 del proyecto. ran los efectos de la evaluación. y sobre eso incidirá esa eva. punto de vista la evaluación un entre- citación. acreditada con la evaluación. es decir. entendiendo por costo la finalidad que incremento presupuestal ni recursos ción que paga por capacitarlos. las capacitaciones pre. la intencionalidad del proyecto : comprobación del resultado de esta se espera de ella. Asimismo. al extremo que. la formación laboral. luación favorable. peño”. busca fortalecer y mejorar las capacidades de los servidores civiles para el buen desempeño y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales. ¿Cómo se manifestará ese cesarias para asegurar la productivi. señala que no está comprendido dentro de los programas de capacitación. dentro de los lími. segundo. difieren de las que han res civiles de servicios complementa. calidad y sensibles para el fin que se deberá verse reflejada en la gestión de habida cuenta que la norma prevé. quien deberá planificar. nes cuyos resultados. es en buena cuenta no se trata de cual. vez por año. Y es que. Y. o. R E V I S T A J U R I D I C A . costo según el proyecto de ley? Sim. universidades e ins. y sobre todo su Ese es el costo para el servidor. merced a la cual se de capacitarse por el simple hecho vistas en el proyecto de ley. la exigencia es por ello. XIII del Proyecto. 10 Artículo 62. correspondiente que deberá efectuarse rado “Personal de rendimiento sujeto chamiento a favor de la institución se. Será también desde este dad de los recursos destinados a capa. civil. verá acentuado y en el sector público. como producto de una buena o mala caracterizado a aquellas que. así como gestionar y evaluar la política de capacitación. su puesto de trabajo. contexto. lo que miento de modo permanente. costo de una capacitación mal recep- un óptimo rendimiento funcional en tes que la ley prevé. en rán medibles. y. los servido. consolidado su horizonte laboral. . de capacitarse. los servidores de carrera. primero. indicadores y demás condiciones ne. por cará a programas. o ya desfavorablemente en el resulta- calidad de oferta se han venido dando yen el soporte del aparato estatal sobre do de su evaluación. ple y llanamente a través de la “Ges. capacitación. La Formación Profesional. el personal contratado temporalmente. es decir. el servidor público sortee la misma titucionales . aludiendo a las Actividades y servidores excluidos de la capacitación. concretada ya favorable ra incipiente tanto en número como en el bloque de trabajadores que constitu.

Están. sustenta el al pésimo trabajador. el proyecto pues el servidor sobre qué aspectos va joras consistentes en Incremento de de ley del nuevo servicio civil. ¿Qué otros beneficios le serían in. claridad en el régimen sancio. Este juego de palabras. eficiente. Se. hasta regularizar la obligación prevista en esta norma.). etc. por ejemplo. Proceso de evaluación del desempeño. de acuerdo con los criterios establecidos para esos efectos por la normatividad que emita SERVIR. En herentes a los servidores que se acojan que cuantificar dicho título en térmi- este extremo. momento de las evaluaciones. o no prestar un servicio de calidad. excluyente se imponga.resulta superarlo es la que el propio servidor servidor a partir de la observancia del antagónico con el retraso. verdad y media. c) Personal de rendimiento sujeto a observación. ingresos. Pero lo referido. Actualmente en los distintos servicios civiles en el mundo se tiende a tener entre 10 y 14 familias de puestos. Las entidades que no realicen las evaluaciones previstas en la presente norma. los servidores se agrupan por el trabajo que efectivamente realizan y no. d) Personal de ineficiencia comprobada. por que la norma otorga opor. de nea prestación del servicio civil : Por se encuentra consolidado dentro de los sortear con total éxito el servidor la un lado. 15 Artículo 74. promoviendo para tal efecto una generarse espacio para personas que continuidad. Consecuencia s de la evaluación. retener al personal más cali- tres ejemplos de “malos servidores” evaluación correspondiente. el pa. la familia de servidores que trabaja en sistemas administrativos (presupuesto. por tanto sólo se persigue principio de razonabilidad y propor. tre la Eficiencia y el Auto Despido del do. norama laboral le será totalmente mismo o mejor nivel de los que ya simple y llanamente no debe haber ni distinto ya que adicionalmente a su tiene. Carrera y manera irremediable –si resulta bien gundo. rativa. la única barrera para ción de los derechos inherentes a todo sinónimo de modernización. la norma es bastante al nuevo servicio civil? nos numéricos habría que decir. In. basado a ser evaluado. el nuevo régimen dispone que el están dadas para quien pretenda ser 49 esto es aplicable para cualquier enti.debe conducirnos a tener en tunidades de rehabilitación para el entre entidades. y mio. sin causa justificada para ello. es decir. mayor equidad remune. podrá tener lugar en caso se obtenga la autodespedido por bajo desempeño”. Responsables del proceso de Evaluación. el servi. que el clara al señalar bajo qué cánones debe título escogido contiene implícito una manejarse una evaluación. como y porque lo presupuestal. Nuevo Servidor Público”. En efecto. Las Oficinas de Recursos Humanos. dentro de procesos similares. las evaluaciones tienen que seguir nes. “Mejoras tu aptitud dor ya sabe. Si habría un procedimiento preestablecido. mayor permanencia pocos años. vía gratificaciones. 13 Artículo 73. ficado y de otro. un aparato administrativo trabajador que habiendo sido evaluado (por carrera). CTS. no podrán solicitar incremento presupuestal ni recursos para inversiones nuevas. empero. blico. (Acápite final) Por la evaluación. se modernizará. cia pueda revertir obteniendo éxito nador asegurando una mayor protec. b) Personal de buen rendimiento. privile. c) Los factores a medir como desempeño deben estar relacionados con las funciones del puesto y d) La evaluación se realiza con una periodicidad anual. remuneración pensionable). (Acápite final) Todo proceso de evaluación se sujeta a las siguientes reglas mínimas : a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que será evaluado antes de la evaluación.ciencia Comprobada”. yecto de Ley del Servicio Civil : En- mas bajo las cuales deberá ser evalua. Finalidad del proceso de evaluación. calificación de ‘rendimiento distingui. Así. desempeño sobresaliente o de “rendi. a manera de pre. también 12 Artículo 71. por igual eficaz pero también negativamente en una primera instan. 16 Una familia de puestos es la agrupación o clasificación de puestos que tienen características similares. deberes y responsabilidades. a su vez. tiene pleno do’ en dos años consecutivos. y la Alta Dirección son responsa- bles de que las evaluaciones se realicen en la oportunidad y formas establecidas por SERVIR. un servidor público acogido por las dad e institución pública. en este orden uno del otro. por la carrera que estudiaron. ción descarta cualquier tipo de impro. atraer a otros del con que iniciamos el presente estudio. Esto. planificación. estatal. miento distinguido” podrá dar lugar a normas del nuevo Servicio Civil y lo un aumento de la remuneración hasta podemos sintetizar en el siguiente cri- ¿Por qué? Por dos razones sus. como hemos dicho líneas atrás en los bién que le espera como consecuencia cremento en ingresos futuros (mayor principios de eficacia y eficiencia. no comulgan con la prestación de un en el trabajo pues la norma tiende a servicio de calidad y que ingresaron al un trabajo estable. empero conoce tam. sobre. entre otros. se califica a los servidores como : a) Personal de rendimiento dis- tinguido. de desarrollo de políticas. 14 Artículo 78. una evalua. porque llegado el en que está ubicado el servidor pu. solo y actitud como trabajador. no obstante. de acuerdo a la disponibilidad en otras palabras. cionalidad. así de fácil. R E V I S T A J U R I D I C A . b) El proceso se realiza en función de factores mensurables. nos lleva a nuevamente citar conocimiento y está perfectamente giando de esta manera la continuidad el título de nuestro artículo : ”El Pro- instruido respecto de las reglas míni. Las reglas de juego entonces Estado por vías distintas al mérito. llamémosle “estabilidad” política de remuneraciones racional. de atención al ciudadano. entre otros atractivos que criterio de no merecer seguir siendo buscan además algo más que una idó- parte del engranaje estatal y de seguro Del otro lado de la moneda. conoce Se anotan una serie de me. tales como com- petencias o habilidades semejantes. o quedas están evaluando. un tope del nivel de familia de puestos terio : Prestar un servicio de calidad tanciales : Primero. cuantificables y verificables. como desarrollo –en tanto en una segunda. y. es decir. capacidad de progresión y movilidad aplicado. del buen desempeño. visación y por el contrario. solo está en función a las capacitacio. de de una buena o mala evaluación.

estimados cepción. ya hemos visto que es el para aludir que era la propia persona rentes Públicos. los profesionales de la salud. El tercer intento de reforma va de 2000 al 2006. como emblema. gobiernos regionales y lo. igual de manera irremedia. No ra “gran reforma” del servicio civil se. Se aprueba la Ley Marco del Empleo Público (Ley Nº 28175). llegado el mal. ordinariamente. finalmente. de su propia imposibilidad cales (No integra ni regula las carreras no. Si habiendo recibido la formación laboral. de la administración pública en el Perú plimiento de su trabajo. Dando respuesta a la respecto de su aptitud y actitud ante el ministerios. si de “Personal de rendimiento sujeto a una medida si bien radical. a nuestra primera interrogante. segunda interrogante. LBCA). será calificado como personal de ineficiencia comprobada. el término empleo público por el de servicio civil. desarrollarán actividades de capacitación para atender los caos de personal evaluado en la categoría de Personal de rendimiento sujeto a observación.La segunda que va desde 1995 hasta 1997. Y. segundo. en que produce la desactivación del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). de modo que. primera vez es calificado como “per. no de la forma de la propia desatención del trabajador vale decir. públicos. iniciándose así el proceso de modernización del Estado. ¿Cambiará el trabajo. (Acápites último y penúltimo) Las Oficinas de Recursos Humanos. que tampoco. ¿Conllevará riesgos su implementa. la medida que tengamos al frente a servidores penitenciarios. que se integren a ella?. hemos visto ya. En efecto. si nos conviene letargo laboral.. proyecto de ley del nuevo servicio ci- vidores que no se alimenten ni de la sonal de rendimiento sujeto a observa. ¿Conlleva la tanto cada uno de nosotros. ni tampoco los trabajadores trabajo. fiscales. si se tiene en vo que involucra a aproximadamente esbocé al inicio del artículo : El pro- 50 cuenta que el alejamiento laboral es. Lo inicio el gobierno fujimo- rista incidiendo en el cierre de la carrera administrativa (Dec. se inicia con la creación de SERVIR. en los seis (06) me- ses posteriores a la evaluación. triste categoría a la que se accede atinado señalar que al margen de las dos. afirmamos que trabajo. de reglas definidas. una especia de contratación civil aplicada al sector publico. gámoslo por seguro. mas que remitirme a la opinión que laboral al “despido”. integral. regulará trabajadores de como trabaja. de su especiales. consecuencia directa mil personas que emplea el Estado. gimen disciplinario) creemos que es el despido arbitrario. vil. en te laboral a todos los servidores sin ex. cambiándose. En el una alusión de una nueva y creciente a su vez el 59%. 728 LFE y Servicios no Personales. diplomáticos. la modernización de la estructura eficacia ni de la eficiencia en el cum. nistros. o no la instauración del nuevo servi- tunidad para salir de esta ingrata suer. posibilidad sino porque el mismo ser- contempla la salida del mal trabajador. aludimos políticos. no me queda el sentido que le confiere el derecho funcionará en el ámbito administrati. como tal. receptores finales de personal que merezca la calificación a la ciudadanía? Para dar respuesta los servicios públicos que el Estado de personal de ineficiencia comproba. incompatibilidades y reglas sobre ré. luego que el servidor ya evaluado por bondades o no que pudiese contener el ble. 276. que garantice un proceso adecuado de formación laboral. al 40% del alrededor del millón 400 blema de fondo proviene de la men- ante y sobretodo. esto es. tercer caso. los servidores ¿Despido? Creemos que no en momento y en el mejor de los casos. razonablemente creemos modalidad de despido sino mas bien. a través del Dec. así como de la formulación de nuevas modalidades de contratación y formas de ingreso a la administración pública. solo y únicamente Amenaza en Ciernes del Despido? lectores. que gunda evaluación incide en lo mismo. norma lo prevea y contemple como perdamos de vista que el proyecto no gún la Presidencia del Consejo de Mi. no como de las empresas públicas. de calidad. Leg. pasa mas bien por el lado de quienes no tengan aptitud para el trabajo pero la operativizan. pues incluso. Aún cuando sible que el Estado funcione bien o se trata de una norma que. claro que nos conviene a to- da. ción” y pese a haber recibido una se. primero. por cierto brinda opor. es factible advertir cuatro iniciativas dirigidas a ordenar el servicio civil . magistrados. como rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Así lo esperamos. fuera evaluado por segunda vez como personal de rendimiento sujeto a observación. seguido de despidos masivos. es decir. militares y un trabajador idóneo y que realiza un Líneas arriba también. a la palabra “Autodespido”. creo brinda. duce una suerte de protección contra culación con su calificación. de trabajador. Pero. a éste le el nuevo servicio civil la estructura de brinda oportunidades de emerger del la administración pública en el Perú? Ahora bien. 20 años de intentos . somos sujetos de derecho y se desprenderá o se desvinculará del ¿Conviene este nuevo servicio civil eventualmente. Se trata de establecer la institucio- nalidad pública y las normas sobre ética e integridad pública. que agrupa a los profeso. rados por el CAS y el cuerpo de Ge. Consecuencias de la evaluación. 17 Artículo 78. tampoco el 1% gene. El propicia pues su desvin. de modo que. los no conlleva ningún tipo de riesgo en superarse. de “Perso. ción para los a los servidores públicos cio civil como es la pregunta final. acarreará. la cuarta iniciativa. aunque si se les apli. de quienes hacen po- tampoco actitud ante el servicio. es mas la norma intro- el Estado. los términos que se ha sido concebido propia irresponsabilidad en no querer res. la prime. o las que hagan sus veces. Ley. talidad del trabajador. R E V I S T A J U R I D I C A . no será porque la nal de Ineficiencia Comprobada”. también alguna vez existe amenaza de éste ten- observación” y. Una reflexión final. que suman Entonces no hay porque temer. el despido de todos aquellos ser. 18 A partir de 1990. de este tipo después de más de vidor lo propicie con su idoneidad en así de fácil y de buenas a primeras. propio mal servidor público el que se del servidor la que coadyuvaba a la cará supletoriamente los efectos de excluye y se margina de su condición terminación de su relación laboral con la reforma en cuanto a los principios. creemos que el proyecto de ley en de progresar cualitativamente.

engañar” (Levene 1993. tamiento que se le da jurispruden- resulta irremediablemente vinculada damente tipificada en el artículo 196° cialmente. ardid u otra forma fraudulen. debe restringirse a tados por la astucia humana para casos excepcionales. mar lo afirmado en el párrafo anterior como condición o efecto” . y es la labor de Iniciaremos abordando el conocimien. y es una tarea de suma importan. 129° del anteproyecto común sino que van a necesitar de un criterios que nos permitirán ver sus Suizo de 1918. p. LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA Elmer Fustamante Gálvez Abogado. México. En efecto.El ante- campo jurídico y dejar de lado las per. el Art. to especializado de la estafa para lue. al concepto de engaño. en su Códi- un juez. un provecho ilícito en perjuicio de lativos dir o sacar dinero o cosas de valor con tercero. Es decir. sin embargo. Esta definición. delito lo hace dividiéndolo en ante- mente con ligeras modificaciones. Teoría Pura del Derecho. go hacer ver hasta dónde tiene validez definición dada por Antón Oneca. entonces la actividad jurídica tos anteriores preferían únicamente estafa. actualidad podemos valernos de la sible. presentarse en el acontecer diario. por Roberto J. por tanto.F. y con ánimo de error al agraviado mediante engaño. una mayor precisión y por tanto evitar dados de modo tal que se pueda poder las ambigüedades. en este es el término “estafa”. Edit. destacando que era imposible enu- nal es de ultima ratio y su utilización lidad. este articulo trata de escla. pues. por de estafa para luego compararlo con nocía la imposibilidad de definirla. Hans. esto nos va a conducir a iniciar que los va afinando y perfeccionando sentes dentro del derecho de un deter. se ha transformado en jurídico. Concepto de estafa tas. induciendo o manteniendo en El doctor Ricardo Levene nos in- artificios y engaños.3. el có- conocimiento especializado. Antecedentes históricos y legis- Academia Española dice que es “Pe. Universidad Nacional Autónoma de México. Es así 345° recoge una idea de estafa . en donde se la definición del diccionario de la Real lee: “El que procura para sí o para otro 1. forma que la estafa era denominada no pagar”. Ahora bien. cedentes históricos y concepto de na. pero sólo en la medida en que está estafa.1982. Antes de esto. será reprimido con pena privativa raban como “un hurto impropio” . cuanto se parte de que el derecho pe. así je común varios términos y conceptos dicos es que estos se encuentren pre. cuando un fiscal o de seis años”. que en las líneas siguientes nos intere- dicos es una de las tareas de los juris. 81. Cuando se hace trabajo también revisaremos el tra- mención a la estafa. Sin embargo. nuevos debates sobre la practicidad de para que el primero cumpla con tener minado país. cedente directo lo encontramos en cepciones que pudiera tener cualquier En efecto. diferencias. que puede astucia. otro elemento que se trata Un ejemplo en donde podemos confir. D. sará presentar el tratamiento doctrinal 1. lo primero que se necesita este concepto ante hechos que pueden 51 El lenguaje jurídico toma del lengua. en la los dogmáticos hacer que esto sea po. en Roma estelionato. 34). el que usa como fuente pueden basarse en el conocimiento to de estafa y así poder presentar los legal al Art. 244° del antiguo Código Pe- poblador. derecho lo constituyen las normas ju. Traducción de la segunda edición en alemán. o. un hecho que sucede en nuestra rea. La clarificación de los conceptos jurí. nal de 1948. pues sus ordenamien- un comportamiento al tipo penal de Kelsen. Tratamiento doctrinal del delito dar. y la conside- tomarse como cierta a primera vista. la estafa está debi. R E V I S T A J U R I D I C A . lo tenga que hacer dentro del es perfectamente posible. y también la conducta huma. Vernengo. No debemos olvi. en realidad necesita de ser afinada con de libertad no menor de uno ni mayor El nombre de estafa es utilizado por el propósito de que. rídicas. para poder hablar de conceptos jurí. cuando digo penal peruano de 1863. en palabras de estafa que pertenecen al lenguaje común se de Kelsen “el objeto de la ciencia del La tendencia doctrinal al tratar este ven usadas en el campo jurídico única. tenga la necesidad de ajustar se cumple con este requisito que exige go de 1822. y jurisprudencial que recibe el delito Aunque el propio “Carrara reco- cia en la doctrina jurídico-penal. conocer lo que buscan en el comporta. ta. determinada en las normas jurídicas es la conducta típica. el Art. tanto así que de nuestro Código Penal. Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales Cursando Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política Introducción Ahora bien. para no repetir conceptos. 1. de este concepto. para hacerlo no recer el lenguaje común del concep. a toda persona le Veamos entonces.2. merar la variedad de medios inven- estatal. en vista que primera vez en España. recogerla como “engaño” . 1 Kelsen. que muchas palabras miento de las personas. que hayan sido nuestro concepto de estafa actual.

necesita del engaño. parte especial. se 1998) . 1. a pesar de que hay error. 4 Amado. T. para fícil considerar que el engaño no es 2. Así. “la mentira Peña Cabrera. para producir error e inducir al acto Como se viene repitiendo a lo lar- esta conducta típica encaja la con. para tener una mejor noción sobre permite diferenciarla del hurto. Ej. dad. luntaria como propia responsabili- luntad de la víctima. que. que trae bastante cuando se ha consumado dicial como consecuencia un error en la la estafa. Ej. esto es. ilícita. Parte penal. op cit. rística peculiar que la hace relevan. por eso se verdad y otra su apariencia” . el artículo 196° del Código Penal. la estafa requiere que percepción de la realidad por parte ”(b) El engaño bastante. tipo de cultura de una persona. pues en sujeto activo el derecho a que éste “la conducta engañosa.. p. bastante cuando haya producido del sujeto.3. en España se ha delito de hurto. induce o mantiene en mente a un acto de disposición” . lo que supone es sino que la responsabilidad por la 2 Levene. la conducta típica del delito de es. Tratado de derecho penal. con el concepto de una falta de verdad con una caracte. dado en el acápite anterior. al que va destinada. “es un vicio en el que digo Penal. partiremos Podemos apreciar que no se trata incurre el sujeto pasivo. go de este artículo. actúa en contra de la voluntad de la ver Kindhäuser cuando afirma que terminando un error en una o varias víctima . 1991. Error conducta típica. lo cual ésta le entregue voluntariamente al raprovocar el error de otra persona supone que se perjudique. mediante el engaño. 638. mediante debe revestir características serías el sujeto activo se aprovecha del engaño. po. para la determinación de lo que “Solamente bajo los presupuestos La última parte del párrafo anterior deba entenderse por bastante es de autoría mediata se cumple el cri- nos permite sostener que la estafa preciso tener en cuenta las condi.F. para fraudulenta. salvo que se lleve a cabo ma caiga en error”. El error es una percepción falsa de encuentra en el Art. Perú: A. Como lo manifestamos. tenga un derecho a la verdad frente monio o de tercero” . es una tipifica. Este engaño. Como es sabido. quien ad- de una jurisprudencia para luego de cualquier falta de verdad sino de quiere nociones e ideas deformadas analizar el tipo. astucia. susefectosdefraudadores. logrando maquinaciones especiales para 97-Lima. lo que: “Por el contrario no hay esta- a su esfera de dominio su propio cual significa que se deba tener en fa. débil) y engaño.2. otro de los que “la falta de verdad en lo que se puntos que trata la doctrina. Diccionario Jurídico. diferencia entre mentira (o engaño Este punto es importante pues. esto se sujeto activo parte de su patrimo. el engaño es ducta de la persona dentro del tipo N° 6997-97-Lima. él nos manifiesta que es delito de autoría inmediata. cualquiera. pone antes bien. como parte del ele. Peña Cabrera eso estaría dentro del error a la víctima. el cual produce que la vícti. 1993. el medio para cuenta los siguientes criterios: proviene de las creencias. Eugenio. de disposición patrimonial” (Exp. penal que. Esto nos mento de estafa. ardid u otra forma que induzcan error y consecuente. Raúl. pues “si el tipo el engaño para el desapoderamiento dejarse imputar la disposición vo- reclama […] un actuar con la vo. ción de autoría mediata” . pero esta noción actualmente estafa tivo es el engaño. Ezaine. en su para que se convierta en engaño existe problema de error cuando provecho o de un tercero. Perú: Ediciones Jurídicas. “(a) El engaño ha de entenderse ciones. 1993. Lima. p. es di- demos sostener que la estafa. de.. en princi. y. Disposición patrimonial perju- ser tal. la víctima traslade su patrimonio de la víctima. es aquél que es suficiente pa. Aclarado esto. 151. 3 Peña Cabrera. 1998) el engañador. 5 Citado por Peña Cabrera. lo que ocasiona que pio. Finalmente. con ánimo este tipo de delitos el sujeto activo último no le mienta. les induce a realizar un los tres elementos que conjunta. 196° del Có. R E V I S T A J U R I D I C A . Estafa. Editores. 33.1. (Exp. es la dice o hace de modo bastante [sic] 2. sobre una cosa. Lima. que este último del cual es un perjuicio en su patri. este no sería más se encuentra en debate . en el caso peruano. declarando que debe siempre a que: nio. t. de su patrimonio” . que que el sujeto pasivo tenga frente al la estafa. N° 2906. crear en cualquier persona una falsa De lo escrito en la jurisprudencia engrosar su patrimonio de manera idea de la realidad” . T.A. 2. para conseguir Sobre esto último. o lo que es lo mismo. valora- cometer el presente delito es el en. p. Tratamiento judicial del delito de que pasar la conducta del sujeto ac. el paso previo para llegar al error. p. sión del hombre de delante presu- acto de disposición consecuencia mente dan como resultado la estafa. costumbres o usos propios gaño. considera que no tafa consiste en que el agente. También manifiesta que el propio agraviado le traslade prescrito un engaño “bastante” . ciones del sujeto pasivo que recibe en relación con el de detrás no debe tiene Kindhäuser. propio o ajeno. 4. dad y con esto como no perjudicial. 150. 11 may. como lo sos. 2. Engaño al hombre de detrás” . si este patrimonio. sup. terio de que el hombre de delante es un delito mediato. así nos lo hace de lucro. En Diccionario jurídico OMEBA. de modo que una es la “Que de acuerdo a lo señalado en te para el derecho penal. veremos “La autoría mediata en la autole- personas. anterior y del concepto dado. a favor del sujeto activo. 3 jul. sup. la realidad. sobre un proceso estafa. Así pues. Lo que sig- El primer escalón por el que tiene nifica hablar de un derecho a la ver- 52 2.

acudió a él para que como una superación del concepto penal. en el campo jurídico. Urs. 240 10 Peña Cabrera op. cit. Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena? Revista de Estudios de la Justicia 12. ciaba en prensa como “maestro lesionado el derecho a la verdad” . y otros daje realista de la interacción social es similar a la que otros tienen a los utilizan las pantallas televisivas en sociedades tan poco homogé. y. nacido en París. No obstante. en especial los tafa si el engaño no supera están. Esto expresa No prometo cumplo […]” proceder es correcta. te común en el Ministerio Público chamán africano con 40 años de Notamos entonces que la transfe. es un hecho innegable denominados “periódicos chichas” dares comunes de objetividad de que el Perú es un país pluricultural. 83-122. muchas de ellas. el siguiente: ción que hace su conceptualización ción que puede brindar el derecho “[Una mujer]. por tanto excede la protec. a favor del tafa (Art. 9 Citado por Caro John op. divida. Diccionario de jurisprudencia penal. y uno de estafa. y Segunda de la Audiencia Provincial que esa uniformidad permite soste. induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Ahora bien. médicos. Perú. p. se ABC. existe la duda de si esta manera de tas de ver el mundo. posteriormente el ‘chamán’ la 3. labor de chamanes. gligente. cit. rencia del patrimonio. experiencia en alta magia africana. p. mán del euromillon. necesita presentarse lo hacen porque entienden que nos rapidez. caso contrario ”La mujer hizo un primer ingreso equívoca al caso que se presente. dares educativos que en el Perú). La doctrina nacional opina le ayudara con ‘un problema’ que común. al no lograr lo que se les ofreció. razonan de una forma uniforme. su aplicación de forma in. 359. imputado. Gustavo. estafa conocida como la del cha. de error en la estafa. disposición patrimonial puede ser llegan a denunciarlos. Lima. Curandero espiritista. que es el curanderos” . 161. utilizaren engaño bastante para producir error en otro. ha hecho noticia una formamos parte. En la para que quede configurado el de. 196° Código Penal). 11 En el Código Penal Español de 1995. ria. los hechos por el que se lo juzga es 53 dece a varios criterios de identifica. de 30 euros en una cuenta banca- va en el delito de estafa. Ahora bien. La estafa como autoría mediata tipificada. tencia a esos lugares de chamanis- cen. Tratamiento médico tradicional sancionados penalmente. ciben el nombre de los chamanes se toma como doctrina inamovible ”Para que se cumpliera esta buena las personas que ofrecen servicios lo anterior. Una curiosidad ciudadana: el plo. deroso que hago amarres pactados es considerado del primer mundo 19). de los cuales quiéralo o no un gran número de personas acude En este año. donde ‘es y 2. el que un revelador número de perso- Similares avisos se escuchan en destacado jurista Jesús-María Silva nas creen y ven con confianza a la diver sas localidades. R E V I S T A J U R I D I C A . sobre todo a Sánchez manifiesta que un “abor. Perú: Grijley p. revisado un diario.000 euros para que su 1. Tal vez por ese sistema para promocionarse. 2010. de Jorge Fernando Perdomo Torres. Esta confianza través de las radios de AM. En Estudios de derecho penal patrimonial. tan igual como se hace en el tanto así que nuestra Constitución “DON LINO. Lima. p. todo aquel que haya actual es la de decir que no hay es. 8 Ibidem. pero al parecer la tendencia ra a resolver sus problemas y hacer lo. No gran ilustre vidente africano con sujeto activo.84. Los avisos son neas como nuestra no debería cerrar cultural que se inserta con otros sis- reiterativos y tan convincentes que la puerta a la estafa en estos casos” . José Antonio. Pero aún ahí. eficacia y garantía”. 239. habría que calificar como delito llamó por teléfono para decirle que caso de los chamanes de estafa los casos […] de adivinos ‘veía su futuro con gran suerte y la En el lenguaje común. encontramos entre personas que noticia se hace ver que la Sección lito de estafa. 2002. p. se anun- transferida al que engaña porque ha Sin embargo. tanto. Trad. en don- 6 Citado por Caro John. con ánimo de lucro. existe una corrien. de Castellón. Hechicerías de magia como prudencia en ese país se encuentra un gran líder espiritual’. llegada de gran cantidad de dinero a que no interesa en este asunto. 12 Balmaceda Hoyos. el 30 de abril Un caso sonado en la realidad pe- sienten engañadas a tal extremo que nos daba a conocer el auto que el ruana se presentó el 2011. padre viniera de África. que el dinero llegara a su familia” . Esta superación tiene como de igual forma cuando manifiesta tenía con sus dos hijos menores de finalidad el esclarecimiento y por que se tiene que exigir el estado edad. personas que tienen formas distin- “EMILIO. por lo que. Por ejem. ya en España se discute ventura. ha confirmado el auto Puede apreciarse entonces que la ner que quien crea en uno de esos de apertura de juicio oral. obe. avisos está actuando de forma ne. Único brujo todo po. re. se ha topado con avisos como estos: razón. 7 Kindhäuser. La agencia mo. en su artículo 248° leemos que “cometen estafa los que.es de Valencia. Esto significa que en el Perú […] para mayor garantía ingresa a (por lo tanto con mayores están. “implicaría una ampliación excesi. y le ayuda- hacer amarres y cosas por el esti. el procesado pidió que le en uno o en dos de estos asuntos: si los llamados chamanes deben ser ingresara 3. en un país que lo reconoce y protege (Art. temas. La juris. Es de resaltar que aunque en Perú su familia’. es común la asis- a ellos por los servicios que ofre. 2° inc. Perú: Grijley. existe un significativo número de mi página web”. de no acusar estos actos como es. 2007.

imputación objetiva . 50.tribunadelderecho. Balmaceda Hoyos. 1. p. En este contexto. tada el 1 de abril de 2009). ni tampoco el engaño ‘bastante’. p. T. la prevención general se pretende el Bibliografía que no delinquió no delinca. Perú: Grijley. 2007. Traducción de la segunda La preocupación de la doctrina pe. 109. 2007. Si esto es así. en su caso. del estudio de las características de Kelsen. de se intervino a un chamán quien para poder conocer la presencia del como autoría mediata tipificada. Levene. no sabemos el final de esta historia. var un ensayo que analice todas las recho. que se ha venido dejando de Lima. de Jorge Fernando Perdomo mujer. 19 Silva Sánchez. la Policía y para comprobar la vera. Eugenio Raúl.F. Tratado para sanarla. 1987.es/local-comunidad-valenciana/20130430/abci-chaman-fal- so-201304301736. evidentemente no hoy en boga. México. Entonces. Estafa. Perú: Grijley. 4. Gustavo. escena? Revista de Estudios de la Jus- ras de protección jurídica? ticia 12: 351-380.A.pe/actualidad/725421/noticia-chaman-fue-detenido-esta- far-senora-mas-50000 Se hace notar que la fiscal informó a la prensa que este chamán sería denunciado por el delito de estafa. p .Pero la respuesta a estafa del “sanador”.abc. edición en alemán. sucedió. 1987. 15. al engaño lo forjamos como aquel comportamiento −cualquiera− que genere un riesgo típicamente relevante. para cuya idoneidad objetiva bastaría con que conciba un riesgo típicamente relevante de producción de un acto de disposi- ción por error que desemboque en un perjuicio patrimonial. R E V I S T A J U R I D I C A . cit. dena.pdf (consultada el 1 de abril de 2009). Raúl. Parte penal. si bien es cierto que no se refieren al caso que estamos mencionando.166. Sin embargo. punto estas personas.F. Trad. parte especial. Así. Dic- debemos olvidar que la historia del cionario de jurisprudencia penal. Tra- que el derecho penal busca cumplir en algunos casos especiales. La estafa 13 Kindhäuserop. Eugenio Raúl. declarándonos. 372. 23 Las conclusiones de la legislación chilena de Balmaceda Hoyo. op. consecuencias de crear tal penaliza. 18 Peña Cabrera op. http://www. Para responder a esta pregunta no Caro John. por Roberto J. cit. parte general. En La tribuna momento en el que el falso chamán esta pregunta formulada va a moti. 1. Perú: Ediciones Jurídicas. Buenos Aires: EDIAR. lo importante no sería el engaño. José Antonio.1982. son merecedo. D.com/ doc/TD36-18. montaron lado a las víctimas o sujetos pasivos Silva Sánchez. 1. Jesús-María. 114. 16 Ibid. de derecho penal. La un operativo para grabar el preciso de los crímenes. Diccionario la prevención especial se pretende Jurídico. cit. Jesús-María. Urs. Ahora bien. Univer- sobre quien pudiera recaer una con. su relevancia jurí- dicopenal.8ª. En ofreció curar de los problemas delito se ha considerado firmemen. sidad Nacional Autónoma de México. Peña Cabrera. 1993. cit. su credibilidad. la nial. Teoría Pura del las personas que cometen crímenes. El error no debería incluirse en el engaño. 22 Zaffaroni. si tomamos en cuenta ción o de ampliar el delito de estafa Zaffaroni. 2. Por estos motivos defendemos una delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva. p. 14 Cfr. 2002. ya que conllevaría el absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento sólo en función de la diligencia de la víctima. 17 Kindhäuser op. En bía pagado puntualmente más de les de ver al delito. 1991. Editores. Lima. cit. op.pdf (consul- nunciante . Lo cual. obedece a estos criterios tradiciona. 2007. 15 Peña Cabrera op cit. hacerlo” . 83-122. 2010. Torres. e idónea para conseguirlo’”. comprara los insumos necesarios es que el enfrentamiento Estado-in. p. t.000 soles al chamán para que De lo que nos hemos dado cuenta 33-39. y el sistema de filtros ideados Kindhäuser.Sin embargo. T. del derecho. Es más. Buenos Aires: EDIAR. sino el ‘engaño bastante para producir error en otro’. Derecho. nal se ha centrado en el individuo Vernengo. Ezaine. a efectos de la tipicidad de la estafa. en la sociedad dos funciones: “Con T. 54 cidad de sus argumentos. La estafa del “sanador”. Tratado de derecho penal. 20 Para conocer más sobre el caso ingrese a http://www. realizada con fines defraudatorios. sujeto pasivo Engaño en la estafa: ¿una puesta en del delito de estafa. http://www. Diccionario jurídico OMEBA. T.com/doc/TD36-18. 1993. Eugenio. ¿hasta qué Balmaceda Hoyos. En este sentido. parte general. en este sentido. Estudios de derecho penal patrimo- psiquiátricos que aquejaban a una te en la Teoría del Delito. y con Amado. Hans. el engaño sería ‘toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona. Edit. o educación. lo denunció a dividuo ha sido tan fuerte y exclu. laidoneidad para generar el error determinaría. tado de derecho penal. derecho penal ha sido una historia Lima. 165. p.html 21 Se puede visualizar el video de la noticia en http://elcomercio. sino. yente. 43. Lima. que el que delinquió no vuelva a Perú: A. no la existencia del engaño.tribunadelde- recibía dinero por parte de la de. Por ello. con- trarios a afirmar el rechazo a priori de un engaño típico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena. p. han de tener que tomarse en cuenta para el inicio de una investigación en Perú: “7ª.168. la mujer ha. En La tribuna del derecho.

1.Raíces romanísticas. es el institu. gadas desde la jurisprudencia. posesión y pro. MESSINEO. 4.La diáfana sentido muy general. 202 a 203. recho de propiedad.1. entonces. Ejercicio y titularidad. entendida desde Roma como la 3. existe un punto de quiebre. dencial ha navegado en los tenebrosos jurisprudencial: El Pleno Jurisdiccio.1.. R E V I S T A J U R I D I C A .2. propiedad o derecho real sobre cosa ajena) implica titularidad y tiene su justificación como tal.. nifestación del poder de hecho que el de una adquisición originaria (la más ción adquisitiva y el knock out de la hombre ejerce sobre las cosas.Las anta. ridad mas no había llevado a cabo el Este tópico tiene una cardinal repercu- mensión abstracta. medio de negocio jurídico (destacan- la dogmática civil. es posesión de titular. pero no eter. ridad dominial opera automáticamente De buen grado se acepta que la ex. pecialmente ejercicio (objetivo) de un do el contrato de compraventa como gónicas corrientes jurisprudenciales. es decir. en cambio. aun con independencia del hecho de que lo ejercite: si lo ejecuta.Fines.1. la titularidad del derecho permanece (salvo la prescripción del mismo. mezcla y accesión) antípo- orientación normativa del Código Ci. antigüedad de su posesión. desde la tangible cristalización de los plotación económica de un bien es cualificado por la ley.. eri. 1971... cara a determinar quién debe ser tute. La posesión se agota si desa- parece el elemento de hecho. cuando el ejercicio y la laridad. pero su posesión en tal caso. aun cuando falte su ejercicio. 3. hace también acto de posesión.1. oponiendo prescripción adquisitiva. adquisitiva de dominio. tomo III. Prescripción adquisitiva versus reivindicación.Introducción autónomas paralelas. son dos las perspectivas propa- vertida).1. que en conocida de todas: apropiación. el ejercicio se convierte en titu. una piedad pueden. no hay ción adquisitiva: identidad misma mayor complejidad.La prescrip. surge cuando la posesión dernamente por la codificación civil adquisitiva. puesto que la posesión como tal puede –por defi- nición. el ámbito de su tutela a través de la rei- [1] Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte. 4. consumada por un sujeto distinto de mares de la confusión en lo que res- nal Nacional Civil 2010. traducción de Santiago Sentís Melendo. por efecto de la prescripción 55 piedad: del droit inviolable et sacré esta situación fáctica por derecho de... surte efecto recién desde la expedición propietario. a decir de Messineo. quien tiene un derecho (porque el mismo le corresponde) es su titular. que se distingue por la circunstancia da de la adquisición derivativa o por vil. Francesco. Buenos Aires. es una situación cificación.Prescrip. sin el cual el posesionario prescribiente posesión o la perturban? (posesión pa. el más típico). en el plano jurispru- 4. 3.. cuando quien ha ejercicio del derecho de propiedad. aboliendo la titularidad de éste.La contundente postura de de ser efectiva.1. lo borrascoso.carecer de título justificativo. Un análisis dogmático jurisprudencial Carlos Alberto Sánchez Coronado Sumario: 1. 4.Notas conclusivas..Un atisbo de encauzamiento ha venido siendo. rivado de la voluntad de aquél. págs.Introducción. Quien ejercita un determinado derecho. namente. Ediciones Jurídicas Europa-América. en el que ambos requisitos legales para la procedencia facultad exclusiva y excluyente de se fusionan en una sola situación sub. cuando la dimen..1. por largo tiempo. y la otra. como un modo de adquirirla.La automaticidad de la prescrip. postula que quien ocupa la situación jurídica de jetiva. ¿las aquel que cuenta con el título que le pecta a determinar el momento desde pretensiones reales interrumpen la confiere la calidad de propietario. 4. que. sión material de la propiedad ha sido su derecho a quien ostentaba la titula- subjetivamente compatible con la di.. y que significa más es. transcurrido el término de ley).. Manual de Derecho Civil y Comercial. 3. en cambio.4.. ridad de cosa juzgada que pone fin al han coincidido siempre en la misma pietario por la sola trascendencia de la correspondiente proceso abreviado de persona. 4. sión en el horizonte protectivo del de- estado en posesión del bien es el mis. sin tenerlo es poseedor. nio. giéndose ex novo como el único pro.1. o sea si cesa el ejercicio del poder.La pro.1.4.. distin- ción adquisitiva versus reivindicación to antiquísimo concebido como la ma. derecho subjetivo (el de propiedad). de La prescripción adquisitiva de domi- de la propiedad. tario. asume la situación jurídica de propie- cífica no es igual a posesión incontro. espe- reivindicación. o contra su voluntad. tener vidas considera que esta asunción de titula- 1. el derecho subjetivo (ya sea el mismo.La lado jurídicamente como propietario prueba misma de la propiedad y mo- constitucionalidad de la prescripción de un bien.1. singularmente en mo titular del derecho de propiedad o. en todo caso. quien venía poseyendo el bien de la sentencia estimatoria con auto- titularidad del derecho de propiedad muta su situación jurídica a la de pro.Fundamentos. 5. 2. de la usucapion.1. 3. a la función social. 1 En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita..3.2. guiendo la dogmática civil que se trata 4.2. es alguien que se arrogó pietario.

enero-junio. respetar integralmente. en relación con un derecho (personal o real) oponible un atisbo de encauzamiento pretoria. R E V I S T A J U R I D I C A . hace más diez años sidades de subsistencia . consecuentemen. que la propia co- deramiento por parte de poseedores de titular puede ejercitar sobre la cosa y dificación napoleónica de 1804 . todos tienen interés en apropiarse de sacro. reconoció declarativamente las al versus entre prescripción adquisiti. histórico grito revolucionario francés. regulador inventado por los hombres quisito de procedencia de la reivindi. juntas. Fundamentos de su funcionalidad ante el con- flicto de titularidades”. Carlos Alberto. célebre jurista cero. en su trayecto histórico. como sería en el caso de que quien sonas tienen respecto de la apropiación a mitad del setecientos de una nueva cuenta con título de propiedad inscrito y la explotación o el aprovechamiento ciencia. en ineludible clave al nuevo individuo liberado. el BGB define a la pro- propiedad. la génesis y desarrollo de la propiedad a aquél. la acreditación del derecho de respuesta jurídica (superpuesta en el ciable dimensión…era el instrumento propiedad del reivindicante es un re. arribar al ponderado la vigorosa absolutez e in. na que la información registral publi. 28. al fin y al La dilucidación de la cuestión referida es. los derechos reales se líticos de turno. La propiedad miento del derecho positivo . vidualistas no dejan de ver en ésta el teza del derecho de propiedad del rei. definir a la reivindicación facultades potencialmente ilimitadas piedad en torno a una amplia noción como mecanismo de tutela de la pro. componen el denominado la sazón. tpositivista . vindicación. eco filosófico e ideológico que repica tutela de la propiedad que permite al trina y las antagónicas coordenadas hasta hoy después del clamoroso e propietario la recuperación de un bien proporcionadas por la jurisprudencia. no obstante. bienes.se transforma en su irrenun- efecto.la como el eje del nuevo orden procla- su bien. tomo I. reses patrimoniales a través de reglas cita como propietario o la persona que y principios. Lambayeque. casi un concepción funcional del derecho de citar sobre una cosa. –estos fueron los primeros ideólogos ria. y una esfera de siglo después. la codificación moderna encierran una 2 SANCHEZ CORONADO. voluntarista igualmente limitada por piedad. suficientes bienes para todos. mediante la ordenación de estos inte. Esta clásica percepción de la propiedad cuenta con títulos dominiales de un como un derecho inviolable y sagrado bien no inscrito. nalización de los intereses que las per. lable et sacré´ ” . “los nuevos objetivos indi- la determinación o declaración de cer. cada derecho real con. respecto del naciente derecho ellos y explotarlos económicamente. cho que consiente la más amplia esfera limitaciones legales del ejercicio de la va y reivindicación pasa por trazar una de facultades que un sujeto pueda ejer. es el mecanismo de co normativo. aquella cientes para satisfacer las ilimitadas natural. en ambos Para Galgano. siempre ha normas proyectadas por los titanes de adquisitiva para finalmente. . En efecto. éste no tenga Nacional Civil de 2010 que constituye e historiador italiano. “Reivindicando la reivindicación. defensa y a la restitución del bien . y posteriormente.. Los fisiócratas amparo de la pretensión reivindicato. o cuando al adquirente de un integración de la convivencia social mándola en el artículo 17´droit invio- bien le transmite la propiedad la perso. 2012. la Déclaration (plazo legal de la prescripción larga finalmente –de forma funcional como des droits de agosto de 1789. el bien ha sido objeto de apo. Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. estaban obligados a implica decidir la desestimación o el estructuran como un sistema de racio. lidad. precisamente. violabilidad del derecho de propiedad. pero que.no faltaron de o no inscrito del inmueble pretenda económico excluyente de los bienes a propagandizar esta indiscutible sacra- que se le restituya la posesión que. a excepción del Pleno Jurisdiccional Como revela GROSSI. ínsitamente está consagrada a no. el dere. la fijará o extraordinaria) ejercen otros sobre subsistema del sistema jurídico. en otra ocasión. encontraba un cación. factibilizando mer acto solemnísimo. la economía. cabo. constitucional sin perder la esencia de garantía de su libertad por los y en los ser un estudio hecho por un civilista. pero conexión a la naturaleza humana. ble et sacré a la función social desde sus bases con la libertad del mente la reivindicación del bien. estudiar la naturaleza jurídica. se consolidó sociológica e ideológica- casos. la propiedad –uniéndose te. algo de inextricable rango meramente declarativo o aque. algo que los sucesos históricos tutiva. algo lla otra que le concede fuerza consti. se convertía en una especie que le confiere a la sentencia judicial necesidades de las personas. lugar de honor en el seno del derecho perspectivas jurisprudenciales. y tomar partido por una de las lógico) de la carencia de bienes sufi.La propiedad: del droit inviola. simboliza la partida de naci- contenido del derecho. que a antigua data. que. entre los derechos reales. pág. por fin de satisfacer sus más diversas nece. siste en una o más facultades que su mente. que como hemos referido meollo del asunto. propiedad . no podían tocar y que los poderes po- de propiedad fruto de la usucapion. desde un enfoque necesariamente pos. y la misma revolución en su pri- diversos factores. Todos los ítems serán abordados moderna. los aportes de la doc. viendo a través y más allá arma más puntiaguda para desarrollar 56 vindicante y a la condena del poseedor del Código Civil. la posibilidad de pretender viable. No hay de meta histórica. 2. Estas fundamentos y fines de la prescripción La dogmática civilística. de su libertad desde los inad- De la determinación de la titularidad misibles impedimentos comunitarios. nómico (enraizado en el plano onto. dominial dependerá. revisando su mar. la ley y los derechos de otros . siempre y cuando. plano deontológico) al problema eco. suyo que esté en posesión de un ter. En Los derechos reales constituyen la sujeto.

N° 1. consagrada en la la evolución histórica de los países eu- cos) sobreviven.13 a 34. como el poder jurídico. el Derecho constitucional tiende a ocupar el entero espacio de la vida social y política. na de 1848. en y criminales es uniforme para toda la limitada. Padova. la Constitución de la asignación de una función social por de 1791. El camino fue paulatino. esos intereses son el basamento ontológico de las situaciones jurídicas subjetivas (de ventaja: los derechos subjetivos representan su categoría más conocida. Lima. 57 piedad siempre ha estado determinado miento jurídico constitucionalizado pleado para indicar un documento en desde la norma legal por sus límites y está caracterizado por una Constitu. te los principios jurídicos y políticos en las mentes y relaciones socioeconó. el cual fueran expuestos sintéticamen- restricciones. la at. más específicamente. la jurisprudencia. debe reconocerse entonces. normas constitucionales. la más que nunca una proliferación de chos) se establece: se hará un Código Constitución de Weimar de 1919. como en el caso de las obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas (en los que se tutela el interés del sujeto respecto de la posibilidad –facultas agendi : facultad de obrar. la obligación. volución): El código de leyes civiles la propiedad privada). napoleónica). 6 GALGANO. las marco del Estado Constitucional. condicionando la legislación. Dos paradigmas jurídicos en poca palabras”. el sentido actual que le concibe como República . Francesco. la sujeción. el tránsito hacia la denomi. nada función social de la propiedad es junio de 1793 (la segunda de las tres ta y que la voluntad del propietario es un aspecto particular del proceso de principales constituciones de la Re- todopoderosa (concepción liberal de constitucionalización del ordenamien. mento. Postpositivismo y Derecho: Interpretación jurídica y teoría del Derecho. las doctrinas políticas de la Ilustración valecido la concepción liberal de la titucionalismo coincide con el naci. pues. mósfera social de los inicios del cons. Cfr.de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario. el interés legítimo. págs. la responsabilidad. ne Pizzorusso. describe encuentra en muchos episodios que de producción en los estados comunis. Ara Editores. guientes a la Revolución de octubre. el estilo doctrinal.suerte de íntima contradicción porque En efecto. el status) que pueden constituirse fuera de una relación jurídica. mixtas: potestad. cia civil) de la Constitución del 24 de prescriben que la propiedad es absolu. este proceso histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos. etc. pero a la vez. Casa EditriceDott. sin menospreciar los Constitución (aprobada por la Asam. fasis en los predios del Derecho Civil un proceso de transformación de un recayó en el primero de los aspectos ordenamiento jurídico al término del De hecho. según Guastini. bordante . micas y políticas de la naciente época Se habla. 156. 2010. como en el caso de los derechos reales (en los que se tutela el interés de los sujetos en la posibilidad de apropiación o aprovechamiento económico excluyente y directo respecto de los bienes) o dentro de una relación jurídica. aun cuando no fuera así ción extremadamente invasiva y des. del liberalis- propiedad privada. como sostie- y no en este último referido a su rela. que se debe al pensa- tivización. Estado y Constitución.o la necesidad –necesitas agendi: necesidad de obrar. zadas por la Constitución y colocado les adoptados en Rusia en los días si- lativizada a nivel legal (que presencia. a una concepción re. Josep. al cual sirvió de basa- de los embates provenientes del mar. la expectativa. Interpretación. El mismo principio se contiene ca. 71. pág. y las estatutos) para concluir en una redefi. miento del positivismo (codificación mo . 2002. Los textos constituciona- lica hasta llegar. valioso. to jurídico. pág. sulta totalmente “impregnado” de las miento de la Ilustración que el término que el contenido del derecho de pro. Un ordena. de desventaja: el deber. más importantes de este género 3 El postpositivismo es el resultado de la constitucionalización del orden jurídico. Al final del Título I (titulado Cádiz de 1812. ocuparon una posición importante en tas y socialistas que apenas (unos po. Riccardo. Como derecho subjetivo el derecho real es la situación jurídica subjetiva activa de índole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades económicas excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia. 5 Esta definición parte de la premisa de que el núcleo básico del Derecho son los intereses subjetivos merecedores de tutela jurídica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiación o aprovechamiento económico) o respecto de la conduc- ta de otros (con fines de cooperación). en un ordenamiento constitucionalizado. así. “Constitución” empezara a ser em. 7 Inclusive el artículo 70 de nuestra Constitución prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza. Antonio Milani CEDAM. R E V I S T A J U R I D I C A . a pesar que ha pre. para indicar un aspecto particular de De allí en adelante. AGUILÓ REGLA. en el artículo 85 (titulado De la justi. des. “Positivismo y postpositivismo. el ordenamiento en cuestión re. es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Se- gunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está produciendo una trasformación profunda en la concepción del Estado de Derecho que puede sintetizarse en la fórmula “del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho” (o “del im- perio de la ley al imperio de la Constitución”). 4 Según Guastini. después de la Declaración de Dere. GUASTINI. tegoría de principio. disposiciones fundamentales garanti. que tal movimiento cultural sostenía. entre otras. cual. son entre las contemporáneas. las relaciones privadas. Palestra. la constitución fundamentó la El uso político de la Constitución se xismo y la apropiación de los medios codificación (el positivismo). aunque. Istituzioni di Diritto Privato. ha sucedido una superación del paradigma positivista (legal) por el paradigma postpositivista (constitucionalista). la acción de los actores políticos. respectivamente). ropeos: la Declaración Francesa de los aportes de especial importancia como blea Constituyente) de 5 de septiembre Derechos de 1789. de “constitucionalismo” moderna. de modo que. y. el én. tida a profundas trasformaciones. Lima. la Constitución italia- obra de la doctrina de la Iglesia cató. es innegable. la carga. ésta ha sido some. de Leyes civiles comunes a todo el constituciones austriaca y checoslova- nición a partir de la Constitución en el reino. Bobbio que ésta fue elevada a la ca.

Derechos Reales. sólo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codifica- do. en lo que respecta al de. máximo intérprete de la Constitución mún. cuyo artículo 153. general y bien común . págs. la “función social” de la propiedad mico socialista. como expresión del valor Expediente N° 008-2003-AI/TC. en la segunda mitad del siglo XVII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente. por tanto. y por consiguiente sal de la “función social”. Cfr. bien común establecida en el artículo 58 divergentes puntos de vista presentes gico del principio de la función social 70° de la Constitución. El positivismo Jurídico. mantiene la idea. 11 Artículo 544 del Code Napoleón: La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta. Por su par- la instauración de un régimen econó. Observatorio de Derecho Civil.A. lidaridad. apartado 2. Por tanto. la palabra “bien común” sistema de mercado. 12 Art. Esta cláusula. mediante la abolición razón. en el contexto de lo mite reconocer la función social que seno además de fuerzas políticas de que considera una de las más trascen. fundamento). Expediente N° 0048- movimiento obrero renuncia a poner social. que pretendían dentales transformaciones del derecho tencia de 11 de noviembre de 2003. Pérez ha condensado que “la referencia al de múltiples transacciones entre los Luño. a la Constitución ción y un servicio. tuvo fundamento jurídico). luego la textual normativa. da de los medios de producción y el también acogida en el plano norma. de que la artículo 70° de la Constitución. y su resultado último está representado por la codi- ficación. que ha tenido una vasta repercusión y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico moderno y contemporáneo. Ésta representa en realidad una experiencia jurídica. Constitución en su artículo 70 prescri. se realiza cuando la ley se convierte en la única fuente –o si se quiere. con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos. en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan. del Estado mediante normas generales y abstractas. por el cual de Weimar. be que la propiedad debe ser ejercida comunidad. el orden reserva a la propiedad” (Sen- tendencia demoliberal. por cierto. la Constitución. la igualación económica y mar. traducción al castellano de Rafael de Así y Andrea Greppi. En efecto. fundamental de la solidaridad. En buena cuenta. R E V I S T A J U R I D I C A . como si debiera estar contenido necesariamente en un código: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre común. 1993. Puede decirse que a este polo se ha distributivo. Lima 2010. 80° ción.del Derecho. existían también tivo. No es un hecho limitado y contingente. como por ejemplo. 903 del BGB: El propietario de una cosa. en su artículo 14 Constitucional evidencia que la cláu. indisolublemente ligado a la formación del Estado moderno. la Constitución. del movimiento histórico en favor de la legislación. que cobijó inicialmente la idea de pro- dad obliga y que su utilización debía ciedad . Volumen V. gal. tagónicos . son privado del proceso de acumulación. a efecto de lograr la so- De esta forma. de 01 socialdemócrata” en orden al cual el posibilidad de subordinarla al interés de abril de 2005. en el plano le. y no le falta te. se supera el individualismo clásico apartado 3. El movimiento en favor de la legislación nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de suministrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. tomada sula del bien común prevista en el recho de propiedad. esto es como “ley”. Motivensa Jurídica. el mantenimiento de una economía ca. pág. 131 a 132. ponerlos al servicio de la zación de los medios de producción. se reconoce como de la ética social cristiana. nace sobre la base de lo que la vención Americana de Derechos Hu. hace hito gravitante del gran paso hacia una propiedad tiene el carácter de una fun. Hoy estamos acostumbrados a pen- sar en el Derecho en términos de codificación. privado. lograr sus de la propiedad privada y la colectivi. que es una de las con- 8 GROSSI. sobre inconstitucionali- en cuestión las relaciones de produc. una mirada desde nacional. en cuyo de la propiedad. la idea de la codificación apareció por obra del pensamiento ilustrado. de los últimos dos siglos. Precisamente. en armonía con el bien común. sino también deberes para con la so. pueden proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión. alusión en esencia al concepto univer- concepción social. dad de la Ley de Regalía Minera. 77 a 78. Hoy. a través de lo que Guastini moderna Constitución de la Repúbli. Por otra parte. Paolo. otros valores relevantes (Sentencia del doctrina ha denominado “compromiso manos en su artículo 21 establece la Tribunal Constitucional de Perú. en su el propietario tiene no sólo derechos. es la que per- en la Asamblea Constituyente. para asegurar condicio. el Código Civil en su artículo 923 conceptos interdependientes y no an- a cambio de la garantía consistente en determina que la propiedad debe ejer. típica de la Europa continental. 79. 26° pitalista basada en la propiedad priva. que el Estado intervenga en el proceso cerse en armonía con el interés social. distintamente de 2004-PI/TC. surgió El filósofo del Derecho español. 9 BOBBIO quien brillantemente ha comentado que es éste un suceso fundamental. Idem. los pronunciamientos del Tribunal denomina la “sobreinterpretación” de ca Federal Alemana. sino histórico universal e irreversible. tiene una función social. ante esta diversidad arribado en nuestro sistema jurídico nes de vida más igualitarias . proclamaba que la propie. en la fuente absolutamente prevalente. Madrid. El positivismo jurídico nace. la Con. y de la que los jóvenes que inician sus estudios jurídicos deben tratar de liberarse. en el que dicha idea se presentó engloba el “interés social” y no se en- otras fuerzas políticas que postulaban en estrecha relación con las de interés cuentran en contradicción. págs. BOBBIO. en tanto que la es atender al bien común. Editorial Debate S. En nuestro país. “La propiedad y las propiedades hoy” traducción al castellano de Yuri Tornero Cruzatt. Norberto. cuando el ser simultánea al servicio del bien co. entendido como el derecho es- tablecido por el poder del soberano. la propiedad privada y el control te con la Convención. pero coincidentemen. enseña que el trasfondo axioló. el derecho de propiedad piedad. la Constitución de Wei. no se trata de un rasgo común a todo el mundo y a todos los países: basta con pensar que la codificación no se produce en los países anglosajones. en nuestro caso. para el positivismo jurídico no existe más derecho que el derecho positivo. propósitos. mientras que. 10 Según BOBBIO.

para nosotros la función . 2005. Lima 2010. Derechos Reales. no disponen de la acción publiciana trario. pág. págs. debe ceder aquí a las consideraciones propiedad. con- de orden público. el poseedor llega a ser propietario ex la acción publiciana es el verdadero por tanto. Justicia. civil antes de que surta efectos la usu- la propia esencia de la situación jurí. 17 Ídem. la nueva concepción de la jure quiritum. interés general. Está en la la acción mediante una excepción de berales en donde las limitaciones se misma situación que si hubiese adqui. ha cumplido el plazo legal. es Según esta noción histórica. De esta manera tenemos tivos de la rei vindicatio. Coincidimos con Gonzáles Barrón. 25. 3. 15 BOBBIO. Yuri. reforma privado de un propietario negligente gislador ordinario sobre el derecho de del suelo. neral. social de la propiedad es una norma al poseedor de buena fe que ha reci. connatural a estaban unidas .. reglamentarlo.) . propietario civil (exceptio iusti domi- sustentan en fórmulas vagas. o no tenía poder para enajenar.1. contra todos los poseedores menos a la función social. por tanto. 127 a 128 14 GUASTINI. Hoy por el con.1.2. de un propietario ausente y negligen- medio de la posesión continuada (que batada en Roma. Constitución y pluralismo. Volumen V. figurarlo. pues se sustenta en la limitada por exigencias sociales. ésta expira para quien la prescripción adquisitiva una propiedad puesta funcionalmente porque no podría ser dirigida contra de dominio tiene plena legitimación al servicio de los intereses generales. Pero necesita haber poseído el tiempo implícita. Observatorio de Derecho Civil. el pretor reme- de la construcción de una norma cons. ma eficacia contra cualquier poseedor. y ni mucho menos podría valerse de ella cláusula de “función social de la pro- con lo cual se legitima una legislación quien hoy no es el propietario. (Y breves referencias al Derecho Urbanístico)”. la rei vin. entonces resulta intole- usucapio ha sido concebida como la para que el propietario pueda buscar rable que se deba proteger la situación adquisición de la propiedad civil por y recobrar la cosa que le ha sido arre.1. también hace adquirir la propiedad que haya adquirido ya por otro modo. pág. op. en efecto. Comporti. legal. Esta más pobres (normas sobre arrenda. quien se reputaba propietario de la restitutiva frente al usucapiente.. estando desde entonces propietario civil. de todos modos.. la propiedad está condicionada taba en el patrimonio del antiguo pro. cit. es más. piano. según Ul. siendo la prueba de te.. 23. cesio.Fundamentos mino a esta incertidumbre y no con. el derecho del pende que la riqueza alcance a todos. se borró el vicio de la enajenación. Motiven- sa Jurídica. capio. poseedor de buena fe sino después de mediante políticas redistributivas y de Desde sus orígenes romanísticos. puede éste rechazar propiedad rompe con los cánones li. pág. apropiación posesoria como la traditio legal alega siempre su usucapion. 13 VEGA MERE. genéricas rido la cosa por mancipatio o in iure nii). Alessandro. que constituye un pietario. pág. La función social. op. justicia social. en relación a los criterios soli. La constitucionalidad de la Sociales. provisto de la rei vindicatio. o la del “bien común” como le especial pensada en la defensa de los llama nuestro texto fundamental. duzcan hipótesis que atentan contra el 3. es más. cosa sino por el propietario que ha ad- darios que inspiran las Constituciones quirido ex novo el bien por usucapion. “Constitución y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mínimo tutelado constitucional- mente. R E V I S T A J U R I D I C A . 82. 59 derecho de propiedad. el mismísimo propietario de la cosa constitucional. El propio Gayo juzgó que el interés cláusula permite la intervención del le- mientos. quien ha poseído el tiempo nalización del ordenamiento jurídico . 155. Esta acción que da el pre. Si el bien común pro- 3. aun- en tal sentido. porque la adquiere tal como es. Palestra. ella tiene por resultado despojar al ver. publiciana). como una forma de propiedad. la función social contempo. una cosa ajena. contratos agrarios. el tiempo legal de la usucapion (actio tido y perfila el contenido mismo del dadero propietario. Los que adquieren a non domi- o vacías de contenido.Raíces romanísticas sagra. restringirlo 3. ya sea para moldearlo. donde el una cláusula constitucional elástica dicatio podía ser ejercida ya no por propietario civil declina su pretensión para lograr y potenciar la utilidad ge. importa. Esta dia esta situación concediéndole una titucional no expresa sino más bien segunda aplicación de la usucapion acción pretoria en cuya fórmula orde- implícitamente acrisolada en el texto parece más difícil de justificar porque na al juez que finja haber trascurrido alusivo al bien común que le da sen. en cuanto a sus efectos. tiempo incierta: la usucapion pone tér. cuyo fin es la realización de así se entiende escrupulosamente que prescripción adquisitiva la persona humana y el respeto de su la usucapio enerva los efectos restitu. a contar tor no tiene. no fluye de la literalidad de bido una cosa mancipi o nec mancipi. y cuando el poseedor demandado con riza los intereses individual y social. quien no solo renuncia a obtener se llamaba usus antes de admitirse la la usucapion mucho más fácil que la provecho económico de la titularidad distinción entre possessio y usus) de de cualquier otro modo de adquirir la que el ordenamiento le ha reconocido. si antes de transcurrir la norma constitucional. la mis- Tal como refrenda el jurista italiano del día en que la usucapion se realizó. supuesto distinto es cuando se dica. 16 PIZZORUSSO. cit. piedad”. con todas las ventajas que le contra el que es verdadero propietario límite interno definido. dignidad. etc. pero es fruto de una persona que no era propietario éste pierde la posesión. por otra parte.La prescripción adquisitiva: que la propiedad no permanezca largo y también extinguirlo cuando se pro- identidad misma de la propiedad.1. la la expiración de un término suficiente.diciones necesarias de la constitucio.

el propietario pasa a convertirse en un funcionario. De la determinación de la titularidad no merece la protección de la ley más sesión no se reduce a ser el conteni. queda subsanado con la posesión y el sine qua non examinar y verificar si des inherentes al derecho . sin ninguna motivación dificultad de la prueba diabólica. traducción de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Por tanto. Ludwig. se impone al interés general es. en propiedad. tario deberá obtener tutela reivindica- se justifica que en ocasiones la usu.Prescripción adquisitiva versus comportando: una disminución de las prueba definitiva de la propiedad. formado en poder jurídico . Esa consecuencia los bienes. que se en. la certeza del derecho de propiedad sión –aun cuando carezca de vínculo del pretensor y a que el poseedor. pues reivindicación facultades del propietario. El propietario tiene la obligación de orden objetivo de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. en virtud de la prescripción adquisitiva debiera. sino que además causa un daño gene. Rafael.177 a 178. o usucapion. del derecho de propiedad del reivindi- te reconocido como tal-. La función social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978.2. Propiedad y Derechos Humanos. En el terreno eco. ción social de la propiedad. Theodor y WOLFF. así hasta el infinito. resulta de este mente la reivindicación del bien.. Tratado de Derecho Civil. 21 Cfr. Gunther. Fines con el domino. Esta ral a la sociedad. origen mismo del derecho. no puede como un mecanismo probatorio abso. propietario lo cual exige probar esa situaciones duraderas de contradicción 60 misma condición del transmitente y entre la situación posesoria y de pro- La constitucionalidad de la prescrip. ENNECERUS. pág. como hace patente Messineo. tiva. Las transfor- maciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón. la cual constituye otro de tolerarse bajo ningún concepto que un luto de la propiedad. 1997. Barcelona. 80. un poseedor y que utilice la cosa con ambos proyectados sobre el mismo la reivindicación afianza su potencia la esperanza de convertirse un día en bien. con ello. Esa pre. esencia. pág. la posibilidad de pretender viable- negligencia prueba que se ha desinte. pág. ha ganado autonomía. el ordenamiento jurídico establece un consolidando en un solo sujeto la ti- sofía del Derecho. para quien la propiedad función social implica un em- pleo de las riquezas conforme a su destino. KIPP. R E V I S T A J U R I D I C A . Leon Duguit. al margen de cuál mecanismo dogmático de prueba de tularidad del derecho de propiedad. ha inci. que des. 323. Antonio Enrique. Barcelona. 20 Vierte estos pensamientos a partir de la obra del Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. la po. sino servir de 4. hay aquí una relación anteceden- capion se vuelva contra el verdadero de el punto de vista económico-social. N°6. Lima. 2011. tal como sostienen los Mazeaud Esta reflexión es cierta. exclusiva y excluyente. 44 19 Cfr. aun 3. Lejos de ser el árbitro exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes. me con el interés social: el propietario como recalca Arias-Schreiber. modo que pueden coexistir al mismo el caso del conflicto de titularidades nómico. propiedad que conviene que esta pose. Jurista Editores. bien que pesaría sobre el poseedor . la propiedad es la estabilidad o conso. paso del tiempo . dido directamente en el significado su verdadera función no es facilitarle y alcance del derecho de propiedad. a su vez. era inevitable. en tanto que finalmente minar si quien demanda debe ser cali- facultades subsistentes y una obliga. Y es en función del interés de la restitutiva tendiente a que se declare propietario . Superación del modelo liberal y codificado de propie- dad. su prolongada do del derecho de propiedad. Editorial Bosch. En resado del mismo. Lima. Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho. En otras palabras. es el propietario. las cosas al usurpador.1. entonces. volumen I: Derecho de Cosas. págs. hasta el piedad y. como la doctrina alema- individual. es decir. esto na contemporánea ha hecho notar. dominial dependerá. lidación de la posesión exclusiva de cante y la condena de restitución del cuentra despojado. GONZALES BARRÓN. este principio. es la función social del tenedor de la riqueza” Cfr. Es plenamente confor. un conjunto ya no importa que el transmitente no Hemos dejado sentado que para deter- de condiciones para el ejercicio de las sea domino. te-consecuente entre la determinación propietario -entiéndase el formalmen. ción jurídica y pacificarla y. porque tensión es imposible. como afirma la Filo. Ante la En efecto. es el poder de hecho. cualquier vicio de los sucesivos títulos ficado como reivindicante es requisito ción de ejercitar determinadas faculta. sólo quien esté en la situación jurídica subjetiva de propie- Así. Ello significaría que el interés sobre el dominio de un bien. en sea su substrato ideológico. la propiedad: la usucapión. Palestra Editores. PÉREZ LUÑO. señada avala el argumento de que la convierta. sino que te. la legítima. trans. Martin. en el sentido en que tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa. Editorial Bosch. pues permite que un prescripción adquisitiva de dominio o conversión trascendental se produce bien no produzca lo que normalmente usucapión se justifica. razón por la cual completar la protección del tráfico . que se acredite la condición de finalidad de la usucapion es dificultar .no sea perpetua. que busca poner los modos de adquisición de la propie- propietario perjudique a todos por su punto final a los debates interminables dad consagrada por la ley . es de desear que lo sustituya tiempo el propietario y el poseedor. considerando. simplificar la situa- ción adquisitiva se engarza en la fun. desidia. tomo III. normalmente. sino cuando disponga de un título (entién- La brevísima revisión histórica re. que por la misma acción del tiempo se dase negocio jurídico: compraventa 18 COLINA GAREA. 2005. Deahí que: “la propiedad no es el derecho subjetivo del propietario. entre reivindicante y reivindicado. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. a la vez. consecuentemen- que si usa de su bien.

Derecho Agrario y Derechos Humanos. realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de setiembre de 1987.1. 1988. el usucapiente consumado.La automaticidad de la prescrip. sirve de instrumento inscribible a por prescripción” sino que. del Libro de Derechos Reales del Có- ser ejercida ya no por quien se repu. GUASTINI. establecen que santísimo. continua. tal. Aquí inicia el último tramo de la be casi literalmente el artículo 872 del el bien por usucapion.La diáfana orientación normati. acto administrativo u otros). 223. del naciente derecho de propiedad exposición de motivos y comentarios ción histórica. Cultural Cuzco. Aquí. Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y Derechos Humanos. úni. viéndonos de una elemental interpre. Si el usucapien. desde cuándo se adquiere te decide incoar el proceso de pres. la acreditación del derecho de uno no inscrito. 23 La sobreinterpretación de la constitución presenta dos aspectos (i) El rechazo de la interpretación literal y del argumento a contrario. rango meramente declarativo (acep. terminado. 181. e inclinarse por una de las dad del usucapiente. minuta. en consecuen- nuevo dueño. dría ser dirigida contra el mismísimo 5. aquí el vigor de fuerza constitutiva (negando la auto. mediante sentencia con autoridad el nuevo propietario. no es la posesión a favor del reivindicante. ceda contra aquel que adquirió el bien yoritaria. fin de cancelar el asiento registral del con firmas legalizadas. a la par que la acción reivindicatoria “no pro- cual converge con la opinio iuris ma. interpretación histórica. 161 a 162. ya no tiene ni los un bien por efecto de la usucapion de cripción adquisitiva lo hace habiendo derechos que otorga la propiedad. un solo propietario.1. clarativa de dominio que perfecciona enerva los efectos restitutivos de la rei ción adquisitiva y el knock out de la la usucapion como modo de adquirir vindicatio. la inmatriculación del bien. no obstante. En lo que atañe al artículo propietario de la cosa ni mucho menos va del Código Civil 927. continúa Este es el contexto en que debe en. el que vil contiene una norma que trasluce de cosa juzgada. 24 COMPORTI. Pamplona.A. la glosa de Maisch Von Humbol- podría valerse de ella quien hoy no es Tanto el artículo 950 como el dt ha hecho constar un apunte intere- el propietario. sólo pretende que ju. si es que se trata tura pública o inclusive inscrita en el justificada. requisito de procedencia de la reivin. pág. la pion) o aquella otra que le concede za con. para expeditar registro. por prescripción”. Ediciones de Universidad de Navarra S.1. tación exegética sistemática. aquella Esta proposición. antiguo propietario. superflua e incomprensible de un bien inscrito. en el mismo instante que se cumplió nuevo propietario. quiere un bien por prescripción puede desentrañando certeramente la maes- marcarse el análisis del artículo 927 entablar juicio para que se le declare tra sanmarquina.-EUNSA. 1977. polémica que ha merecido ser zanjada. es evidente “aquél que adquirió por la reivindicación no procede contra quisición ex novo vía usucapion operó prescripción” es sin lugar a dudas. muy por 22 Ídem. Derecho privado romano. autora de la nece. tituido. aquí sólo opera la prescripción por la posesión artículo contiene un error substancial hay un titular. ya que el verbo está cripción porque.. Álvaro. No es la respuesta a aquella interrogante.derecho de que le confiere a la sentencia judicial arribamos sin mayores dificultades sir- propiedad del reivindicante. en lo atinente al artículo taba propietario de la cosa sino por el amparo de la pretensión reivindicato.contenida en contrato simple. 25 D´ORS. la algunas veces desvalorizada perspectiva es diversa. respecto Maisch Von Humboldt. se afian- el poseedor usucapiente consumado. Marco. escri. investigación. Lima. Código Civil prescribe que quien ad. efectivamente. a la que no es oponible al -único. de propiedad del reivindicante es un fuente constitutiva. pág. porque perspectivas jurisprudenciales. la no es menor. la norma contenida en ejercicio de la posesión cualificada cia el que perdió el bien se convierte este dispositivo sobre este aspecto es requerida por la ley. explica que esta norma transcri- propietario que ha adquirido ex novo ria. ésta expira porque no po. pública y como que infortunadamente no se accedió co legitimado para tutelar su derecho propietario durante el plazo legal de. así se entien. pág. si se trata sea condenado al restablecimiento de En efecto. bien ¿quién es el titular de la acción la reivindicación u otra pretensión risdiccionalmente se le declare como reivindicatoria? Indiscutiblemente real. el aquel que adquirió el bien por pres. “Función social de la propiedad en el derecho italiano” (Ponencia). págs. contrato dos corrientes jurisprudenciales anta. Ahora pietario sea incuestionable mediante de propietario. Exactamente. ergo. quien lógicamente. Código de 1936. a corregir y es el señalar: “No proce- de propiedad mediante la reivindica. y regula la acción de- de escrupulosamente que la usucapio 4. o. luego el artículo 952 del de contra aquél que adquirió el bien ción. mas sí declarativa en razón de que ese título sólo le otor. primordialmente. porque según su ya reseñada no. pacífica. se han generado te. asumido la situación jurídica subjetiva ni las acciones que la tutelan. R E V I S T A J U R I D I C A . (ii) La construcción de normas no-expresadas idóneas para llenar lagunas allí donde no sean evitables. el meollo de la misma. la rei vindicatio podría fruto de la prescripción adquisitiva. modo que la posesión del nuevo pro. 61 En el caso de la reivindicación contra tando la automaticidad de la usuca. del preconfigurado derecho de propie- ga un nada más que aparente –no cons. que declara propietario al usucapien. 952. la pretensión reivindicatoria se desva. que la segunda parte de este de titularidades que discutir. dicación. el error conceptual del Código Civil en virtud del cual propietario. pero. cit. op. no obstante. gónicas que han dado vida a una in. maticidad de la usucapion).. es el el plazo para usucapir mediante el en pasado: “adquirió”. es decir. la jerarquía de ésta adquirió el bien por usucapion. presupone que la ad. 221. Aquí no hay conflicto 951 del Código Civil. El artículo 952 del Código Ci. simplemente en un “ex propietario” clara. implica decidir la desestimación o el digo Civil.derecho de propiedad. reivindicación la propiedad .

que de. sino que. sino posesión. Cit. vigente). R E V I S T A J U R I D I C A . este título hay que inscribirlo. de la prescripción adquisitiva .Exegesis del Código Civil peruano de 1984. fin de oponerla al demandante en una diante un pronunciamiento final sobre del que lo perdió por prescripción . en el mismo sentido Jorge sentencia que declare la usucapion la que se ha acostumbrado identificar Eugenio Castañeda. cultativo el que contiene el dispositivo titular. Fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio. Op. la im. pero también sin la senten. en Inmueble . págs.82 a 83. en la doctri. Cit. no se es propietario desde al usucapiente en la conservación de la lución procesal al versus entre usuca. Gunther Hernán. págs. consi. 249. pág. Op. ción en vía de acción –entiéndase pre. Cit.1. lo cual es importante do recientemente por una connotada escenario probatorio procesal. redacción que el 952 del Código Civil efecto indirecto es la pérdida del dere.La contundente postura de la defensa al demandado propietario por mayoritariamente discurre alineada dogmática civil usucapion frente a su anterior titular. 54-55. la adquisición de sobre la propiedad del bien para otra mentando el artículo 872 (de idéntica la propiedad por parte del usucapiente. parece insatisfactoria por el apretujado la prescripción. Habría que sumar a este último análi.. pion y reivindicación. nismo procesal se reconozca esa con. 230 a 231. salida que nos desde el día siguiente en que se inició na nacional también se ha reformula. idea proveniente del derecho romano ble por prescripción puede entablar la acción de declaración de certeza o clásico encarnada en la exceptio longi un juicio para que se le declare dueño. Gaceta Jurídi- ca. natural- miento judicial. afirmaba sin du- ocurrida. más pre. 295. por eso es que la sentencia es plantear una excepción que favorezca que hoy se ha replanteado como so. sin necesidad de pronuncia. pág. D´ORS. como trina italiana esclarece. una reelaboración de las del derecho y no constitutiva del mis- de Milán. dejando solo la el fondo que declare improcedente la Desde un enfoque normativo posibilidad que pueda ejercer su reco. ello aun cuando ésta temporis praescriptio. pág. la doc. La usucapion. como consecuencia. traducido por José Fernández Gonzalez. una transcripción del Code Napoleon bitaciones que el fallo que declara la cia. desde que con el transcurso del plazo de usu. el (y la propiedad) sea de por sí. págs. derecho justinianeo”. traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo de la primera edición francesa. Eugene. es el propietario actual del bien recla- opera automáticamente y. pretensión de desalojo. vierte que esta acción es declarativa El profesor de la Universidad cisamente. Civil. prescripción no es constitutivo del de- bajo forma de excepción oponible al dificaciones latinoamericanas del siglo recho de propiedad sino simplemente antiguo propietario y. Buenos Aires. En efecto. Cit. una “línea de continuidad con el declarativo y Maisch Von Humboldt zón. es decir. en el que beneficiado con la usucapion y se ha bien es cierto que nuestra legislación se tendría que verificar la concurrencia constituido en propietario quien pue. y. quien co- de la usucapion es. se refiere la última parte del artículo: ex lege. es decir. Buenos Aires. en el Registro de la Propiedad considerar conveniente provocar una algo obvio en la obra de Echenique. el poseedor se convierte auto. reivindicar su bien como una excepción procesal. ante la “apariencia” Reales que escribieron en la época del máticamente en propietario . efecto directo el demandado. restitutiva. no se autorizaba la prescrip. Op. impres. ante ella. la posibilidad de texto histórico. de reivindicación. o bien. el contrario. 32 GONZALES BARRÓN. 31 MAZEAUD. 30 PÉREZ LUÑO. La usucapion. antigua regla es ésta recho. Sin per. digo Civil de 1852 se positivizó esta al decir de quien adquiere un inmue- posibilidad de ejercitar.. el día de la resolución judicial. XIX. mo. 33 MESSINEO. dición. Op. por su parte.pág. la vía por los derechos del propietario res- 26 PETIT. 1985. en el Queda a su criterio el tener un título. la prescripción adquisitiva juicio de esta última alternativa. parte segunda. Lecciones de Derecho Civil.. oportunidad y en otro escenario . Editorial Albatros. con la automaticidad de los efectos La doctrina alemana. 27 Idem. mente. no regula la prescripción adquisitiva de los requisitos de la usucapion. pág. se comprobado que el demandante no la duda.. 1960. El usucapiente podrá tensión. Henri. 226. León y Jean. asevera que es un derecho fa- cho de propiedad por parte del anterior sis el dato histórico de que en el Có. 258.Cit. Pág. derecho nuevo. quien reconoce que si incidental de una excepción. 21. 28 Cfr. esto es. retroactiva. volumen IV. demanda de reivindicación por haber- codificado no queda un resquicio para nocimiento mediante acción. es la persona que se ha procesalista. abre la puerta de una solu. sino reconoce tal de- expuesta. Instituciones de Gayo . 29 GONZALES. se traslade la discusión Eleodoro Romero Romaña. Los dos efectos se producen peruano. 2006. como en el común de las co.sino sólo como excepción . Max. este postulado. la sentencia no crea un ción de índole procesal a la cuestión Esta norma fue coherente con su con. con mayor ra. la usucapion puede hacerse valer o bien. Colección completa. 34 ARIAS-SCHREIBER PEZET. reconocido como primer Código Civil que lo obtendrá por la sentencia a que criptible.2. de propiedad que alega y demuestra derogado Código Civil de 1936. para brindar una alternativa de La doctrina civilista nacional 4. Lima. Op. con el deberían ser latamente analizados me- incluso del ex propietario. tomo II. a los terceros . la dera necesaria su incorporación dentro mado al haber operado la usucapion en 62 reivindicación declina su virtualidad del artículo 446 del Código Procesal favor del demandado. Ediciones Jurídicas Europa-América. 295 a 294. Tratado elemental de Derecho Romano. denota lo que no implica que por este meca. autorizados especialistas en Derechos capion. de ser el caso.

te debe ser declarado por la autoridad inició la demanda. concluyendo. 38 REVOREDO DE DEBAKEY. por haberlo blico. .1. sin necesidad de exi. como propietario y por el solo adquirido el bien por usucapión– al adquirido vía prescripción adquisitiva transcurso tiempo. Dieter. GURSKY. ha aplicado indebidamente de determinación de la propiedad. al poseedor de un bien inmueble. pág. toda vez que la fi. sino que No se ha acreditado que los accionis. acuerdo a la voluntad del legislador. Cit. de conformidad con el ar. la demanda del citado Código. tencia judicial. para ello. blecido. esto es. La prescripción adquisitiva es un durante el tiempo que señala la ley. El legislador del Código Civil ha esta- gencia o investidura formal por parte Casación 480-2003-Cajamarca. se genera clasificando como tales aquellas que piente). te” . con poseer el bien como propietario. continua y 35 WESTERMANN.pecto de los frutos. judicial sino que deja a potestad del lar reconvención– haber adquirido por ños del bien. la posibilidad de la autoridad o funcionario público . efectuando además una adquirente. Op. Karl-Heinz. no tienen otro efecto que reconocer un 63 De los artículos 950 y 951 del Código recho de propiedad que necesariamen. Derechos Reales. y sin que el beneficiario de la adquisición del sea desestimada o requiere. el actor lo ha dor y la contundencia académica de da por cierta la automaticidad de la obtenido con anterioridad al inicio del los juristas. Sin em. cho de estar en posesión y conducir el inscribirlo en los registros públicos de sino que puede ser declarada por otras inmueble por varios años.698 36 SANCHEZ CORONADO. (compiladora) Código Civil. no clare propietario?. traducción de José María Miquel Gonzales. mientos: mediante la posesión como propie- gravámenes. toda vez que el he. judicial con la finalidad de que sea pietario al cabo de un tiempo. está no hace a uno propietario. se refleja en proceso. contar con un título formal que pueda ble que el juez declare la prescripción. pacífico y pú- ner válidamente su derecho –de haber predio rústico sub materia. R E V I S T A J U R I D I C A . es titular del bien materia de la sen- prudenciales me a ley en la acción correspondiente. mediante sentencia firme Casación 2318-2005-Santa. esta acción que reúna todos los requisitos. para que del tiempo. puesto que su prescripción –sin contar con sentencia errónea interpretación del artículo 952 propiedad. la doctrina como la “usucapion” y el de la usucapion se producen en forma dad pueda ser plenamente ejercido. seedor que considere que cumplió con judicial es declarativa porque el juez Casación150-2006-Arequipa. Exposición de motivos y comentarios. y así lo bargo. no les otorga la propiedad inmueble. el poseedor ¿puede opo. reconoce uniformemente la doctrina. cumplidos los cuales. Harm Peter. prescripción adquisitiva. quiere con la posesión cualificada y en competente. Tomo V. cargas. transcurso del tiempo. De otro lado. tiene la naturaleza de declarativa en la normativo diseñado por el legisla. así los demuestre. ha escrito que la resolución rio del bien materia de usucapio. pág. EICKMAN.3. la los siguientes pronunciamientos: constata si el demandante ha cumplido primera. el hacerlo. sesión deben configurarse dentro del es evidentemente declarativa. La sentencia de vista al declarar im. a disposición del beneficiado (usuca. no existe resolución judicial que declarado propietario y de esa manera la razón por la que no es indispensa. que la referida norma al no sustentarse en se requiere el inicio de un proceso si el demandado acredita –sin formu. como propieta. que niega automaticidad a la Casación 1516-1997-Lambayeque. Lima. de dominio. por lo que el juez al dictarla decisiones en dos tesis centrales . este efecto automático queda período establecido para la prescrip. taxativamente. Cit. puntualmente procedente la demanda y concluir que adquirirlo por prescripción. 37 Aquí usamos el término extraído de los estudios de Westermann. a quien ha prescrito. artículo 952 del Código Civil. la calidad de propietarios mientras no con ello seguridad jurídica en cuanto 4. los requisitos exigidos por ley. pág. tario por un cierto tiempo y en de- Gonzales Barrón. quien puede ponerlo en juego. etc. sariamente de una declaración judicial Conforme se advierte del tenor del Recientemente Avendaño a favor del solicitante. título alguno que reconozca como due. los jueces bifurcaron sus prescripción adquisitiva. lumbrarse en los siguientes pronuncia. exista reconocimiento judicial de tal bien puede iniciar una acción judicial de sentencia que formalmente lo de. Fundación Cultural del Notariado. de reivindicación resulta improceden. adquiriendo personas como los notarios . un “derecho expectaticio” sobre el de. pronunciamiento que No obstante la diafanidad del marco habiendo efectuado tal circunstancia. Madrid. por lo demás. Casación 35-2009-Lima. que declare propietario al beneficiario. acción. pág. Esta es pues. los demandados son propietarios del por el uso continuo. gura de la prescripción requiere nece. dicación a efecto de que la pretensión tículo 950 del Código Civil. la que medida que el derecho. 1985. derecho que el actor ya tenía cuando Civil se infiere que la propiedad se ad. 188. ción. 2007. Delia. condición. Vide WESTERMANN et al. se cuestiona. en artículo 952 del Código Civil concede automática. se le declare propietario. Op. la segunda tesis. la ha adquirido por el solo declarativa de propiedad–. mejoras. el po- Arana. pacificidad y publicidad de la po. Artes Gráfi- cas de la Industria Avanzada. tas hayan sido declarados propietarios. se adhiere Es necesaria una sentencia judicial terminadas condiciones. para quien el poseedor se convierte automáticamente en propietario con el transcurso del plazo de usucapion. con el simple transcurso atención a los requisitos de continui. modo civil de adquirir la propiedad. Casación 766-2004-Lima. hayan hecho valer su derecho confor. esto es en forma pacífica. 27. Las antagónicas corrientes juris. el Lama More. puede vis. el término legal. conocida en a la tesis que considera que los efectos firme para que el derecho de propie. unido a una posesión hábil dad. 706. de demandante en un proceso de reivin. facultado para que inicie un proceso declara que el poseedor se vuelve pro.

des- legisladores y los profesores (acadé. todo caso sugerida o conveniente. Los Derechos Reales. pág. cas que han exigido la perentoriedad luntad del legislador-. Cit. 1980. contó con la participación de ciento pués de transcurrido los plazos que micos o juristas). no puede ser declarado propie- sus trincheras. existe discrepancia en cuanto a con- tendencias del pensamiento legal y de siderar si la sentencia que estima una las resoluciones judiciales. 169. sin que el beneficiario operadores jurídicos se complementan los veintinueve Distritos Judiciales haya demandado la usucapion. de la siguiente cuestión problemática: entonces. por funcionamiento del Derecho. el co. Palestra. Marianella. Leysser L. se trató el deno. Los Derechos Reales tomo I.. el cual ser emplazado con una demanda.. Estudios sobre la propiedad. 411. pues al haberse trario a lo acontecido con el tema de bien interpone demanda de reivindica. generado. aportan. Jorge Eugenio. para usucapir un bien inmueble. pág. 1965. el estado deseado es todo lo con. pág. la jurisprudencia. la doctrina nocimiento anticipado de los litigantes permite adquirir un bien inmueble al aparece cuando se requiere la formula. a fin de unificar criterios a) Primera ponencia: No se inte- aquellos magistrados que suscribieron jurisdiccionales que abonen al bien. Tipografía Sesator. pe la posesión pacífica puesto que al Al derecho le dan vida los jueces. Eleodoro. 2004. 2010. declarativa. terrumpe si el propietario registral del mar la de prescripción. Lima. ron dos ponencias.1. “Mecanismos procesales del usucapiente frente a la reivindicación”. Derecho Civil. se in. desde jueces puedan debatir y elaborar con. es como si todos de un pleno.en el del país. trarse en situaciones de hecho como y por el plazo de Ley. ma al que pertenezcan. propuesto de un bien inmueble es constitutiva o car y explicar de una manera diferente como segundo tema.4. 2012. dos para usucapir?. se habría configurado al cum- 64 ticidad de la prescripción adquisitiva del haz contenido en la macro garantía plirse el plazo señalado por la Ley para no hubiesen tenido ninguna referencia de la tutela jurisdiccional efectiva. de la demanda”. se llevó a cabo el Pleno Juris. Por tan- de los citados profesores nacionales 4. Ediciones Legales. bre Derechos Reales. de encon. Lima. el civil law o hasta contradictorias decisiones. Lima. demanda de prescripción adquisitiva duda de que los juristas pueden clarifi. El sentido de la codificación civil. Entre los días 26 y 27 de marzo de b) Segunda ponencia: Sí se interrum- 2010. Obviamente se forma- foque de los jueces y el enfoque de los tendencias jurisprudenciales antagóni. Derechos Reales. que lo tiene de manera pacífica cubre no sólo conceptos abstractos. juristas –inclusive respecto de la vo. 63. pág. de cómo resolverán los magistrados de poseedor que se conduce como propie- ción de principios generales: su esfera todo el país sus procesos. y la contundencia de la doctrina. que se vienen produciendo diversas y sitiva. Op. de las decisiones judiciales como parte pacífica. que tuvo por finalidad que los del requisito de posesión pacífica. pág. tario. pág. de crear predictibilidad. Los Derechos Reales. 169. cumplido los requisitos. estos tres bloques de treinta y cinco jueces superiores de exige la ley. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. como en otras pocas sí. Lima. minado: “La prescripción ya cumplida pero algunas veces no son tomados en y la interrupción por la interposición La primera ponencia establece que cuenta. 45 Ídem. adquirir el bien mediante la usucapion. la estimará o en caso estudio. Gunther Hernán. además de modo injustifica. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en Código Civil Peruano. a la de los legisladores y los jueces . Lucrecia. partiendo el debate como se han cumplido los hechos. así se interponga una nueva Lo más funcional es que el diálogo sea ¿El requisito de posesión pacífica que demanda contra el proceso de pres- fluido y la elaboración de estos seg. 44 LEÓN. la ley clusiones sobre aquellos casos en los tario mediante la prescripción adqui- y la doctrina. 176. 43 ROMERO ROMAÑA. los diccional Nacional Civil 2010. a un mejor derecho. carece –o deberían complementarse. tanto. según el siste. Lima. 48 GONZALES BARRÓN. tomo I. 706. 308. 324 42 LEDESMA NARVÁEZ. Op.so. no considerar la nueva demanda y esti- ria. restitución contra el poseedor que ya Es inexplicable la abismal do atendiendo la diafanidad de la ley cumplió el tiempo requerido por ley divergencia en este tópico entre el en. rrumpe la posesión pacífica dado que las decisiones antagónicas que han querido principio de la predictibilidad el requisito de pacificidad o posesión plasmado la tesis que niega la automa. R E V I S T A J U R I D I C A . respecto de la contribución doctrinaria sea ordinaria o extraordinaria. pág. pág. 40 WESTERMANN et al. pág. a fin el common law. 41 MESSINEO. pública. Instituciones de Derecho Civil. En efecto. y si así. perturbación de la posesión. es decir. 273. 46 CASTAÑEDA. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. prevé el artículo 950 del Código Civil cripción ya iniciado no queda más que mentos del derecho sea complementa. Un atisbo de encauzamiento to. desalojo u otra que pretenda su contrario la desestimará. pág. Sin embargo. cional Nacional Civil 2010. la prescripción adquisitiva Como dice Van Caenegem. tro (04) dentro los cuales. una acción posterior no configura la que son de consulta obligada -o en jurisprudencial: El Pleno Jurisdic. Cit. sino también la crítica y análisis de las las debatidas en este pleno. ya adquirió la 39 Ídem. No existe Los asuntos debatidos fueron cua. Lima. 345 47 MAISCH VON HUMBOLDT. en el que confusamente se han ción.

enuncia lo siguiente. Por tan. 65 hay posesión pacífica. en la última línea la nota conclusiva de de ésta no es menor. volumen 14. al comprenderla inexactamente la posesión en general. sirve de título inscribible como aquella posesión que se ejercita no solamente adolece de equivocidad a fin de cancelar el asiento registral del sin ser objeto de ningún acto que la sino también de inutilidad. Diálogo con la Jurisprudencia. sólo pretende como incontrovertibilidad de la pose. si es que se trata ponga en controversia.1. lo que logran es interrumpir la La usucapion se gesta en la vida social el requisito de pacificidad o posesión usucapion pero no eliminan la pose. su constitución se enraíza en un origen sión real. interrumpen o no la posesión riano del Pleno. sión (pacífica). En el mismo sentido vide GONZÁLES LINARES. “La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato”. Nerio. “No se inte. quier otra acción de tutela de la pro. La jurisprudencia desafortu. del bien. sión sobre el derecho de propiedad no son automáticos. si por la antigüedad de vez iniciado un proceso de prescrip. Lima. el hecho de haber la sentencia judicial que la declara. o si se quiere. la jerarquía quisitiva. arrastró a que como tal. de algunos pronunciamientos sumamente convenientes que denotan el tratamiento jurisprudencial antagónico en cuanto a la automaticidad de la prescripción adquisitiva. contra el usucapiente que ya cumplió malmente considerado titular dominial sión incontrovertida) el tiempo requerido por ley para usu.A.de consagrar los bienes a su des. de la posesión en lugar de referirse a habiendo asumido la situación jurídica dola. en consecuencia. declarativa de prescripción adquisitiva la posesión. 51 Aquí presentamos la selección. pacífica. es. miento al servicio de la subsistencia tipo constitutiva. en él se encarna. que las pretensiones la inmatriculación del bien. optado por puntualizar en el análisis el usucapiente decide incoar el proce- zales Barrón. sobretodo La segunda ponencia señala que una sobre él. quien cuenta con título de propiedad terruptivo respecto del decurso de la sobre el bien o se cree con derecho posesión ad usucapionem. pero. explotación y aprovecha- foque establece que la sentencia es de vindicatoria hace cesar el carácter pa. Op Cit. Francisco. estaba forjándose en la del problema la cualificación pacífica so de prescripción adquisitiva lo hace jurisprudencia que venía desdibuján. esto es.Notas conclusivas rrumpe la posesión pacífica dado que piedad. debe incontrovertida. pág. que hubiese subjetiva de propietario. Está claro que el sentido más No debe ser estudiada ni regulada bajo pecíficamente en la parte final de la funcional que debería asignársele es una perspectiva formalista porque su conclusión plenaria. en tér- tó por mayoría (82 votos a favor y 02 altera el hecho pacífico de la posesión. solidificando la confusión la posesión. 2012.. desalojo. págs. ran ipso iure. minos más propios del derecho. ante la prolongada rrumpen la posesión o la perturban? tensiones reales que se emprendieran y sostenida permisión tácita del for- (posesión pacífica no es igual a pose. 500 a 507. 2012. ¿las pretensiones reales inte. en el corolario del debate se añadiera toridad de cosa juzgada. este humana y del desarrollo de la propia criterio debe rechazarse pues la discu. si se trata 49 LAMA MORE. 6. el referido profesor –por tanto ontológica. más elemental. ope- en contra). propia subsistencia. cífico de la posesión.. Los derechos reales en la jurisprudencia. capir. reivindicación u otra preten. 20. nómica que deben cumplir los bienes sea ordinaria o extraordinaria. una acción posterior no configura constituye el punto central del debate en la necesidad que tiene de adaptar- la perturbación de la posesión”. el planteamien. el pleno adop. la reivindicatoria o cual. pág.propiedad. Gaceta Jurídica S. 2008. 32. la que usucapiente. Lima. mediante sentencia con au- la configuración de la prescripción ad. del formalismo. para expeditar guna reclamación con fines de restitu. sus efectos. LEDESMA NARVÁEZ. se habría configurado al cum. R E V I S T A J U R I D I C A . de nin. nace de la exigencia económica la usucapion. 286 a 290. un uso deficiente el que concentre la atención en el fe. requisito absolutamente ajeno a de vista técnico jurídico. N° 17/junio. personalidad. que una acción posterior no configura te. la primera ponencia que en realidad. pues. a la par que declara propietario al tos ha delineado a la posesión pacífica la perturbación de la posesión. vincentemente se había instituido lo de un bien inscrito. 50 AVENDAÑO ARANA. que es muy común ser. Gaceta Jurídica. misma. tino natural. admitirse por cierto que posesión pa. por imperio del declararse improcedente. necesidad de determinar si las pre. No obstante. es prístinamente con- plirse el plazo señalado por Ley para Siguiendo este derrotero ju. sin embargo. Lima. prescripción adquisitiva está germina- decurso de esta nueva demanda de Poniendo las cosas en su sitio. con. la propiedad fruto de la ción adquisitiva al presentarse en el de dominio del usucapiente. Derecho civil patrimonial. entonces. ya que no había subrayado. debe da aunque no declarada judicialmente. oponiéndose a la pretensión y únicamente.4. esta juridicidad no se la atribuye posesión. págs. pensar que la interposición de una rei. Jurista Editores. o. propia esencia fáctica merece juridici- de la categoría de la pacificidad de la nómeno jurídico de la interrupción de dad. Marianella. Este tipo de enfoque ve que ción que ordinariamente proviene de reales no provocan ningún efecto in- la sentencia es de tipo declarativa. Este tipo de en. Héctor. advirtió Gon. risprudencial errático. su existencia rebasa la malla pacífica. sido lo más apropiado desde el punto que jurisdiccionalmente se le declare sión. Derechos Reales. Si que hace algún lapso. antiguo propietario.1. En conclusión plenaria. natural con la inexorable función eco- adquirir el bien mediante usucapion. primordialmen- nadamente en varios pronunciamien. el nuevo proceso interrumpe cífica no es para nada una posesión social. plenario fue enunciado en torno a la se a su medio con fines de asegurar su 5. realizada por Ledesma Narváez. to de la cuestión problemática que de ser aprovechados por el ser humano to. el valor preto.

Lima. volumen I: Derecho Derecho Civil y Comercial. PÉREZ LUÑO. patrimonial. traducción al castella. Jorge Eugenio. edición francesa. BIBLIOGRAFÍA ther Hernán. Propiedad y Derechos Humanos. 53 Cfr. ENNECERUS. Ins. GONZÁLES. 1965. Lima. mas sí declarativa de Universidad de Navarra S. Fondo Editorial de la Pontificia Uni. ZALES BARRÓN. cación”. Dere- tpositivismo y Derecho: Interpretación Editores. La usu. ponencias del congreso Internacional Estado y Constitución. Gunther Hernán. Lima. 2006. 1980. Eleodoro. Paolo. Los De. Edi. GROSSI. Universidad Nacional Pedro Ruiz Ga- jurisprudencia. tra. PETIT. Jueces legisladores y profesores. PIZZORUSSO. Padova. 2010. Exegesis del Código Diálogo con la Jurisprudencia. Editorial Bosch. Lima. traducido que discutir. Volumen traducción del inglés al castellano de italiano” (Ponencia). COMPORTI. LEDESMA NARVÁEZ. LAMA MORE. Ara Editores. tomo III. de uno no inscrito. 1988. Lima. social de la propiedad en el derecho cho Civil. 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COLINA 66 que ha adquirido ex novo el bien por Antonio Milani CEDAM. WESTERMANN. N° 17/junio. efectos restitutivos de la rei vindicatio. R E V I S T A J U R I D I C A . urbanístico. N° 1. único legitimado ca Moderna de Derecho Civil. Henri. “Positivis. N° 02. de Cosas. El sentido de un contenido esencial mínimo tutelado Editorial Debate S. Marianella. Derechos rechos Reales tomo I. 2012. “La propiedad y las propiedades hoy” ca. llo. Karl-Heinz. rica. Theodor y WOLFF.. SA. Los Derechos Reales. Jurista MERO ROMAÑA.A. Derechos Reales. Derecho Agra. Gaceta Jurídica cionalidad ante el conflicto de titulari- completa. versidad Mayor de San Marcos. MAISCH VON HUM. Fundamentos de su fun- Civil peruano de 1984. LEÓN. “Constitu- vismo Jurídico. R. la propiedad privada en la Constitución samente que la usucapio enerva los ther. Ludwig. la codificación civil. Los Derechos Rea.C. AVENDAÑO ARANA. D´ORS. Pamplona. 2008. MAZEAUD. Motivensa Jurídica. Op. el usuca. tomo II. Lima. 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de manera masificada y los consumi- tratación masiva y por la diversifica. presa y el consumidor). sino también en institucio. tiva a fin de proteger a personajes (tra. Ediciones Depalma. El CONTRATO DE CONSUMO henry alexander gonzales jimenez Abogado. <<Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi>>. estudiando nómeno de la producción a escala. Roger A. Contratos de consumo. d)el derecho a la información y a la educación. el presente trabajo. Aunque en la práctica pareciera muy nes jurídicas tan importantes como lo trato recogiendo posturas nacionales y eficiente. ción del proceso productivo. minuir el desequilibrio de las partes. Frente a esta situación se advirtió la aunado con lo que Yuri Vega denomi- necesidad de crear una regulación tui. 5 Cfr. determinando 5 derechos básicos de los consumidores a) El derecho a la protección de la salud y la seguridad. e) derecho a la representación. nificó en aquella época (y se mantiene lucro) la posición predominante en el res y usuarios).. emitió un programa preliminar para la protección de los consumidores y la política de información. p. Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” – Lambayeque 1. naría “racionalización empresarial” . 2001. que presenció como las extranjeras y así con ello cumplir con satisfechas sus propios intereses se ideologías y principios sobre la cual la finalidad de determinar si nuestro ocultaba una realidad diferente (una se había instituido cedió paso a tipos ordenamiento jurídico ha previsto un desigualdad económica y una des- contractuales y formas de contratación adecuado conjunto de reglas jurídicas igualdad de negociación entre la em- acordes con los fenómenos de masifi. Lima. 2. la utilidad 67 Hoy en día nos encontramos en un insuficiente. 2 STIGLITZ Y STIGLITZ. la dinámica social y el fe- económica en la que se sustentaba el los contratos de consumo. cación y estandarización propias de sumo al igual que la real situación del Ello evidencia el propósito mismo de una economía y sociedad capitalista. mayor (debido al afán desmedido de laboral y el derecho de los consumido. c) el derecho a la reparación. Nota Introductoria. the right to be informed. finalmente lo que buscaban al momen. MERINO ACUÑA. the right to choose and the right to be Heard. les sin necesidad de verse obstaculiza. no solo a través del desarrollo del derecho del consumidor. Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo” Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial. entre producción y consumo. p. Buenos Aires. un mercado de consumido- Ya en el campo propio de los contratos facilidad a las transacciones comercia. Contrato por adhesión. pues ambas partes verían es el contrato. mercado. esto explicaría la homogeneidad de mativas que tienden a eliminar o dis. utilidad sino perseguir un objetivo rrollo a lo largo de la historia (derecho saria a la industrialización. contractuales fue una respuesta nece. Antecedentes Históricos. de la celebración de estos contratos. Lo que sig. La masificación y la estandarización 1 cfr. 34 ss. Editorial Grijley. se ha hecho mucho en re. pero a pesar del esfuerzo se muestra to de contratar (empresas. 2008. consumidor frente a su contraparte al las empresas. cláusulas abusivas y protección al consumidor. R E V I S T A J U R I D I C A . 4 Algunos determinan las raíces del derecho del consumidor en el discurso del presidente Jhon F. por la venta de los bienes producidos ambiente caracterizado por la con. en Diálogo con la jurisprudencia. se emprende con la finalidad de avo. sino también de una variedad de otros sectores (como el derecho del trabajo). Ello surgió eco años después cuando el Consejo de la unión europea. libertad (santidad) del contrato y la parte autónoma. que envuelven a los contratos de con. Gaceta Jurídica. b)El derecho a la protección de los inte- reses económicos.Lima. de los bienes masificados no para lo- generando la creación de disciplinas La estandarización de las relaciones grar primordialmente la obtención de jurídicas que han tenido un gran desa. res que son tratados como iguales a los de consumo. pues las partes contratantes obtendrían los mismos . En el siglo XVIII con la Revolución utilizarían los mecanismos jurídicos bajador y consumidor) que se vieron Industrial las sociedades industriales (contratos de adhesión y cláusulas afectados tanto por el abuso de poder trajeron como consecuencia la sepa. cuales se ofrecen idénticos productos. quienes desde un co- en pro de la llamada eficiencia del generar relaciones jurídicos nacidas mienzo estuvieron deseosos de im- mercado. 29. 9. en la actualidad) el brindar una mayor mercado. Kennedy al congreso de Estados Unidos en 1962. gular estas situaciones a través de nor. sino también 4 derechos fundamentales de los consumidores: the right to safety. que no carnos a esclarecer las sombras que Esta situación tuvo su origen en dos solo generó cambio en la estructura envuelven la delimitación jurídica de factores. generales de contratación) que favo- por parte de las grandes empresas y el ración entre productor y consumidor recieron la introducción y transacción desequilibrio al momento de contratar. VEGA MERE. 3 El siglo XX fue testigo de una continuación e incremento de la erosión de las bases de la teoría general del contrato. Por esta razón. la aparición y evolución de este con. pulsar la masificación contractual. 1985. Yuri. dores el bien o servicio contratado). dos con negociaciones innecesarias. cuyo mensaje no solo acuño al frase “Consumidores por definición incluye a todos nosotros”. p.

2006. LORENZETTI. mercado exigieron a su vez la estan. Tal premisa tiene como sustento el énfasis dado por el legislador europeo. precisamente.1. Madrid. operaciones si no también la presencia nomía contractual. son fenómenos propios del desarrollo tifica la existencia de los contratos con entre consumidores. delimita el carácter contractual de las reconocerse la bifurcación de la auto. el cual no muestra aquellos contratos que se concluyan los cuales están fuertemente ligados a indiferencia y neutralidad respecto a con los “profesionales” (entiéndase la figura moderna del contrato. cional). operaciones de consumo se debe hacer tual. aún definiéndolas no se acerca a la na. 2006. de estos contratos: a) una que atiende que se dan entre profesionales y con- Se advierte la presencia de un sistema a la presencia y necesaria tutela de uno sumidores. Guido. cit. Gaceta Jurídica. estamos refiriéndonos al Derecho pues son muy pocas las legislaciones utilizado la denominación de contratos del consumidor o derecho de consumo que definen a este tipo contractual y de consumo. Así siguiendo al autor. Alpa). los cuales son celebrados con la finalidad de ser consumidores asimismo poseen un contenido mínimo de normas imperativas. 7 Vid. Santa Fe.. p. se puede hablar legítimamente de clásica que partía de la igualdad for. debe reconocerse ferido utilizar la expresión “contratos de una protección de consumo y de los necesariamente el quiebre del contrato con los consumidores” (siguiendo consumidores. a decir de Merino . además de en. Derecho del consumidor. carácter contractual de las mismas. mismo como categoría general. Así al postura. las operaciones de consumo. Derechos del Consumidor. 189 ss. Así para la primera postura se ha pre. en Anuario de derecho civil. 9 ss. Relación de Consumo y Derechos del Consumidor. Frente a ello correspon. Definición y denominación. de contratos de los consumidores. de bienes o la prestación de servicios. al referirnos ruptura se debida a la bifurcación de como elemento esencial en este tipo sobre el carácter contractual de las los límites de la autonomía contrac. 6 Cabe destacar la postura de cierto sector de la doctrina nacional. quien considera que al referirnos a los contratos de consumo. al momento de dictar la directiva n. p. que se muestra indiferente a del consumidor. <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>. riqueza). enten. no se hace mención a un tipo contractual. Así podemos destacar la presencia de presencia de un elemento esencial del do para crear nuevos mecanismos de dos posturas frente a la denominación mismo. los contratos de adquisición de presencia de otro actor en el mercado por definirla o nombrarla se ha visto a bienes y servicios. los contratos de 68 Ya en el siglo XX en que se advirtió la la doctrina no es pacífica. la más resaltante es la de orden legal. 13 ss. Cuando nos referimos a los contratos En la experiencia extranjera. turaleza de este contrato. siendo necesaria su bienes o servicios. crédito al consumo. Buenos Aires. Consu- midores.29 ss. lo determinante en línea el contrato de consumo represen- tro que encontramos en nuestro códi. cuya tarea viaje. mal del los sujetos de derecho. proveedores para nuestra realidad na- estandarización de los bienes y servi. Santa Fe-2003. trato de consumo. el cual surge con un conjunto de me. p. en palabras de Díez-Pica- la ruptura del régimen de contratación como contratos de los consumidores zo. cit. que el surgimiento de un nuevo dere. Guido. t. entre ellos el maestro sanmarquino José Leyva Saavedra. una de las partes es el consumidor . R E V I S T A J U R I D I C A . para poder adherirnos a una en régimen de libertad. contratos banca- sin igualdad de condiciones al igual travesado por obstáculos entre la cual. Así la la condición subjetiva de las partes. esta ser utilizados en las relaciones con sus rios y proveedores para la adquisición ha de comprender los contratos de clientes. en los cuales. a Merino acuña) o “contratos de los Aunque el autor utiliza el término acto dido como mecanismos en el que se consumidores” (siguiendo a Guido de consumo. p. 8 DÍEZ-PICAZO. a fin de celebrados entre consumidores o usua. Lima. 9 ALPA. es en la estructura del contrato. expresando que para de- .. PEREZ BUSTAMANTE. Con ello se marca la diferen- cios ofrecidos por las empresas en el 3. dicha presencia de la relación de consumo. de contratos . Buenos Aires. al gulan los intereses o se maximiza la contratos.con una persona física o jurídica. cia con los contratos de empresas. Se erige y jus. este tipo de contratos es la presencia taría un nuevo contrato de consumo de go civil. 2da edición. se ha de resaltar la trumentos clásicos del Derecho priva. fasc. conside. Es por ello que siguiendo esta misma Así frente al modelo de contrato neu.). por citar algunos. finir lo que debe entenderse como con- canismos que buscan reflotar los ins. lo que lleva a determinar el en la cual se ha producido un cambio de los sujetos contractuales. 2004. así como rado la parte débil. el cual alude a una categoría de munión con la relación de consumo. Defensa del Consumidor. p. la cual no solo contratos con los consumidores. 218. 232 ss. 74 y 75. 2004. atendiendo tanto a sus aciertos y des. tanto público como las modalidades y condiciones en las definición (Infra 4. LIX. privado. de analizar cada una de estas posturas mención que estas operaciones deben A consideración del autor esta bifur. En cuanto a la segunda postura se ha cho. realizarse en mercados que funcionen cación legitima la concepción de los aciertos. p. los consumidores. definiéndolo como el cele- cuales el contrato es concluido y sobre De esta manera lo que se ha querido brado a título oneroso entre un con- todo la posición económica y social de con tal denominación. I. MOSSET ITURRASPE. al hablar darización de los contratos. 2003. tutelando y protegiendo a la parte contratante más débil respecto a su contraparte. p. Derecho del Consumidor. nacer la segunda de la primera. RINESSI. y b) la segunda que se centra en la “contratos de consumo” . es referirse a de la economía y sociedad capitalista. protección. denominándolo por ello que. 109 ss. p. MERINO ACUÑA <<Contratos de Consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi>>. ALPA.1. esta guarda estrecha co- fusionan las voluntades (se autorre. 93/13. tender los contratos que se instituyen ca. De esta manera. rios. sino una forma de contratación. sumidor final –persona física o jurídi- las partes contratantes.

culo entre consumidor y proveedor. <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>. Desde el punto de vista legislativo. De sa del Consumidor. que vin. pues se denomina “contrato” serán consideradas como consumidor contraprestación. R E V I S T A J U R I D I C A . por la cual se ha erigido la disciplina zación de bienes y servicios. mezclan. se destine los servicios que brinda los entiende por proveedores “[l]as perso- rídico patrimonial en la cual interviene proveedores. el que adquiere un bien. Defensa del Consumidor. 11 a 12. de productora. normalmente destinado para los fines los consumidores carecen de posibili- Por su parte Barturén. Consumidor se engloba tanto a los El legislador peruano parece adoptar 4. No se justifique la mencionada intervención amparadas por un contrato oneroso. considera consumidor para efectos de estará dado por la habitualidad del como menciona el legislador nacional. 10 cfr. siendo la primera más les e inmateriales. dores. “contrato de consumo”. Al elemento esquemas teóricos de la contratación En el caso de las personas jurídicas. cit.1. este Código a quien adquiere. Personales. DÍEZ-PICAZO. expenden. Código de Protección y Defen.2 Proveedor. do así en un ámbito ajeno a una acti.1. en calidad tradicional. dor este podrá ser: a) Consumidor quisición. uso goce de los mismos por dor. Título Preliminar. así las operaciones a a aquello que claramente no corres. caso Cheenyi v kónica). (…)” dad de adquirir y mantener una ven- nado la utilización la denominación De esta manera se fundamenta la de. relaciones jurídicas estandarizadas. pro- esta segunda postura. De esta manera amplia que la segunda. distribuidores o comerciantes. el de las el último eslabón en la cadena produc. pues no todas las per. que determina el artículo 1 de la ley de desventaja (parte débil) frente a su que interviene de manera activa en el de Defensa del Consumidor Argentina contraparte al momento de contratar y proceso de producción y comerciali- que aunque no lo defina señala el vín. ello bajo la finición de consumidor caracterizán. público o privado. 74 a 75. pues las relaciones de con. 4. aquella como proveedores aquellos que ven- que el legislador pretenda explicar persona natural o jurídica que ocupa den o prestan servicios de manera esta nueva realidad social. la condición indispensable para que tido la relación de consumo se extien. para el uso privado. del Consumidor en su artículo IV del de cualquier naturaleza a los consumi- cula al consumidor con el proveedor. o disfruta de un producto o servicio habitualmente de bienes y servicios a sica en muchos casos puede faltar. sumi- existencia de una relación entre con. utilizando los ción-consumo . que en su artículo dor como tal y no cuando actúa como esta manera el artículo IV Código de 45 señala que “el contrato de consu. alcanzado entre proveedor y consumi.1. Es por ello que no serán considerados siguiente expresión “es cuestionable dolo como destinatario final. Por ello creemos que resulta más disfruta el bien aunque no sea el que Del análisis de la definición dada se apropiado utilizar la denominación adquirió personalmente.1. o de su grupo familiar o social. 4. Consumidor. y que tenga por objeto la ad. macenan. comercialice bienes o preste o del acuerdo libre y voluntariamente tablecer que al definirse al consumi- servicios. envasan. 69 relación de consumo. la tipo de contratos es la presencia de la misma abarca todas las relaciones ju. p. Elementos. el que utiliza o familiar o social .pública o privada. 11 STIGLITZ. ello se eviden. no de habitualidad deberá agregarse la clásica. del Consumidor tutela al consumi. ha cuestio. actividad como proveedor.” De lo dicho se evidencia la Dentro de nuestro Ordenamiento Jurí. citado por MOSSET ITURRASPE. el como se ha presentado en la definición 4. manipulan. determinado. de derecho un consumidor y un proveedor para la sonas son consumidores sino que ad. utiliza proveedor. ponde a las características del contrato trata un servicio para los fines de su fesional u ocasionalmente. taja estratégica frente a estos últimos. tal del derecho de los consumidores.. de su actividad como proveedor. cliente que adquiere los productos o Protección y Defensa del Consumidor mo tiene como objeto una relación ju. dico. acondicionan. que actuando pro. pues quienes no proveen Así siendo la relación contractual bá. actuan. b) parte del primero. y para llegar a rídicas que tiene como protagonista al Es el agente que se encuentra al otro esta conclusión el autor se basó en lo consumidor. Código de Protección y Defensa nistran productos o prestan servicios trato y relación de consumo. título gratuito quedarán excluidas. Al respecto tenemos que decir que ductores o fabricantes importadores cia de la definición dada en la Ley N° el Código de Protección y Defensa así como a los prestadores dentro de 29571. en beneficio propio de los proveedores. nas naturales o jurídicas. del derecho se justifica por la pre- al asentir ello se estaría equiparando utilizan o disfrutan como destinatarios sencia de inferioridad en la que suele la relación de consumo con la relación finales productos o servicios materia. sumo no son fruto de la negociación Con todo lo explicado podemos es- buidora. que de manera ha- adquisición de productos o servicios a quieren esta posición en un momento bitual fabrican. ocasional (criterio establecido en el relaciones de consumo. y en tal sen.” Al respecto no creemos conveniente la sumidores o usuarios “Las personas Debemos indicar que la intervención adopción de esta segunda postura pues naturales o jurídicas que adquieren. preparan. exista una relación de consumo y se de a muchas situaciones que no están vidad empresarial o profesional. al- nómica. define a los con.” Consumidor Material. p. al igual que su situación lado de la relación de intercambio. sino que se caracterizan por ser Jurídico. determina que lo que caracteriza a este “contratos con los consumidores”. Código de Protección y Defensa del antes indicada. importadora o distri. encontrarse el consumidor respecto contractual. cuando adquiere un producto o con. cit. cambio de una contraprestación eco. la categoría jurídica de proveedor. elaboran.

celebrados entre proveedores Así cuando nos referimos a la auto. la estandarización de los bienes fue hasta la modificación del artículo cepto moderno de “contrato” es pro.I. última de manera diferente. aunque no necesariamente gan el carácter contractual de los con. a estandari- exigió la necesidad de determinar en tes a fines del siglo XVIII y principios zar las relaciones jurídicas vinculadas qué situaciones el contrato resultará del siglo XIX. como lo entiende la teoría tradicional. del análisis económico del derecho) dad jurídica. Si se dejaba la libertad de actuar. comer. 5. paritarios y contratos de consumo. Carácter contractual de los con. operación entre iguales. Recoge la idea de que la a dicha concurrencia. Lo sería mejor. describiéndola como todo tipo de entre las partes y la obligatoriedad del nación de la negociación. De esta manera habrá que sacrificarse de bienes. fue concebi- Dichos componentes son: a) un con. contractuales en los contratos de con- relación de consumo.2. la sumidor o usuario. En efecto al declararse 12 BARTUREN LLANOS. cialización. derivados de la misma negociación). pero que sin de otras contingencias. una eficiencia económica. La ausencia de negociación de los y contratos sin ella o entre contratos nera integral. La desigualdad de las partes que no nos encontremos frente a una como presupuesto del contrato. R E V I S T A J U R I D I C A . 4. el Código de contenido y normatividad interna de la otra parte. que el con. no Cabe recordar lo siguiente. costos de transacción (costos de infor- La relación de consumo es un elemen. La conse- la relación nacida de actos de consu. de transac- instrumento formador del mercado o tual de los contratos de consumo. cual estuvo referida no a una igualdad un producto o servicio materia de una Sin embargo (desde el punto de vista social o económica sino a una igual- transacción comercial. b) un proveedor. todo ción que produce la negociación. presa a través de la libertad de contra. costos de oportunidad y los to íntimamente ligado al contrato de un análisis de las objeciones que nie. contrato . los costos ocasionados por la negocia- 70 Cabe precisar que la ley de defensa sal sino histórico. guir entre contratos con negociación cuyo análisis debe efectuarse de ma. tonomía de la voluntad. la igualdad cuencia lógica es la reducción o elimi- mo. 9. Así se acuña tres ideas que no es posible sin conceptuar esta La ley Paraguaya 1334 menciona a centrales. lleva. pues estas relaciones tratos de consumo. presiones la libertad de contratar o la gada de ellas .2. contenido imperativo (que es básica. en IUS Revista de Investigación de la facultad de derecho de la Universidad Católica Santo Torivio de Mogrovejo. de la economía moderna. de dichos componentes determinaría La autonomía privada del contrato c. distribución. y con ello expresa ción impliquen una disminución im- del consumidor argentina. de manera que la configuración de la y consumidores o usuarios. Al referirnos al contrato este no fue embargo ha llevado a determinar que concebido como un concepto univer. la negociación. íntimamente ligadas: la au. Esta situación se da como producto pueden provenir del contrato como a. y servicios que concurren al mercado 42 de la constitución argentina que ducto de la ideología liberal imperan. generados por el mercado. lo que los hombres quieren o necesitan portante de la eficiencia y beneficios pio equiparaba la relación de consu. los cuales las partes desean asumir. es una voluntad razo.” de consumo) no excluye el carácter cas del contrato lo conciben como una contractual. Así. exige a eliminar los contos de transac- constituya una. las cuales El principio de igualdad. como proceso. referidos nomía privada ella tiene como ex.. cio con un proveedor a cambio de una mente lo que ocurre en los contratos Aunque si bien las corrientes filosófi- contraprestación económica. nable. actúan en la realidad a través de la da por la ideología liberal francesa. sumo. pues la ausencia de uno contratos de consumo. relación jurídico contractual). Especiales. al menos tal acto. es consumo se encuentra determinada pura y virginal. tratos de consumo. vol. equiparables. dentro de un marco razonable quisito. mo como contractual y oneroso. según la época en la que se presente. <<El control de las clausulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consu- midor>>. propios de las relaciones de con. nacida del Tenemos entonces que la relación de Así la libertad contractual lejos de ser debate y la negociación entre ellos. ciones son generalizadas. b. libertad contractual o de configuración debe adherirse a las estipulaciones o (aquella que me permite determinar el cláusulas generales formuladas por la Para el caso nacional. Chiclayo. o la dir si contrato o no y con quien) y la la negociación. Protección y Defensa del Consumidor.1. relación jurídica sea una labor encar- a la producción. A continuación pasaremos a realizar mación. p. Relación de consumo. tar y la libertad contractual. indefectiblemente. sumo. 2011. claro que la negociación no es un re- por la concurrencia de tres componen. Las relaciones de una relación de consumo frente a iniciativa individual es el mejor medio jurídicas se producen en serie. Esta solución contractual está dado lo define en su artículo IV como “la Frente a lo expuesto el hecho de que para reducir los costos de transacción. c) negociación contractual. en princi. genera 4. venta o arrendamientos libertad de conclusión (permite deci. quien quiera contratar contratación de servicios. se ex. determinados contratos presenten un lo cual el mercado exige a fin de lograr quiere un producto o contrata un servi. relación por la cual un consumidor ad. Tony D. La limitación de la libertad contrac. pues a lo sumo permite distin- tes que están íntimamente ligados y de libertad . muebles e inmuebles. Ello las situaciones en las que el contrato para la auténtica convivencia humana. consumo.

por aquella que se centra en la presen- presa que no necesariamente la ca. En cuanto a la definición de contra- contrato. de terpretación del contrato a favor del tal manera que se hace referencia a la CONCLUSIONES consumidor. Revista de Derecho. se ve compelido a celebrar el contra.429 ss. dad mítica que nunca ha existido. o servicios de varios proveedores. como principio orientador pues su tual no es decisivo como no lo es en el De esta manera cuando se hace men. 5. el consumidor que puede tener en cuéntala aplicación de la regla igualdad de condiciones para negociar satisfacer su necesidad de cierto bien interpretatio contra stipulatorem. ciación contractual si se encuentra en la que sea menos gravosa. la inter. necesidad . Ello indudablemente lleva a ante la ley. sino que puede recurrir in. asimismo to de adquisición con un determinado se opone un mecanismo neutralizante se determina que un contrato libre. ello en razón de lo siguiente: “Así. es decir porque presupone que el deudor es la consumo. persona cierta pueden satisfacer tal ser tenida en cuenta por los jueces te el llamado consentimiento contrac. Ambos. proveedor. Implica ne- El hecho de que el consumidor estudie un estado de necesidad respecto de la cesariamente la presencia de dos ele- más o menos conveniente la operación provisión de un bien o servicio y con. no niendo en evidencia una infracción al ción francesa se desarrolla el paradig. nente dentro de la teoría del contrato. de fecha 1 de febrero de 2013 ha indicado cuándo una persona jurídica no es considerado consumidor. a quien ha de protegerse. deber jurídico de hablar claro.” R E V I S T A J U R I D I C A . distintamente a varios de ellos. destacar la naturaleza del mismo. se considerara que dicho producto o servicio se adquirió. TREJO MAGUIÑA. de la obligación. consumidor y no consumidor. Lima 2003. <<La definición de “consumidor” en la legislación nacional>>. usó o disfrutó dentro de un ámbito empresarial. como compo. en la doctrina y la legislación. 2. de. en Jus-legislación. mentos una situación de duda y que la (y los hay los que se la saben todas). En cuanto a las reglas de interpre- personas naturales como jurídicas.2. cfr. pues implica la imperiosa brar un contrato. po- y celebrar contratos. p. siderarla pueda traer como consecuen- destinatario final de los bienes y ser. con lo cias a quien ha generado oscuridad. consumidores. sino de una posición socioeconómica tual . está vinculado al agotamiento del mismo independientemente si está destinado para el desarrollo de actividad económica o para el uso personal familiar. no pretación del contrato no puede estar tación de los contratos de consumo. cual existan dudas sobre los alcances solo pueden ser parte débil en la nego. 159. Lima 2007. si una panadería adquiere un horno para la elaboración de sus panes. Regla del favor debilis. Así con la revolu. también se encontraban en En efecto. a lo que ma de libertad de mercado. analizando el artículo IV del Código de Protección y Defensa del Con- sumidor.1. si bien no hay unidad mas allá. cia de la relación de consumo. Regla del favor debitoris. elemento esencial en este tipo de con- identifica con el consumidor. to de consumo. sin tener en cuenta que al con- que caracteriza al consumidor es ser el debilis. que en aplicación del principio jurí. si necesariamente deben ser la parte dé. como tegoría de parte contractual débil se dico de igualdad entre las partes. la cual se escogerá d. usa o disfruta un producto que constituye uno de los activos de su empresa o con- trata un servicio cuya prestación recae uno de ellos. cuando una persona jurídica adquiere. destinado en sus consecuen- mente querido es un contrato justo. que pueden ser tanto es de contenido predispuesto. b) La debilidad jurídica. la cual generalmen. Así. sideran que únicamente a través de un cláusula a interpretarse sea ambigua. por ejemplo. p. sumidor no tiene la condición de parte 6. tal fuerte en la negociación contractual. que haya procedido con deliberación y determinado contrato a celebrarse con Se ha establecido que esta regla debe que manifieste mas o menos libremen. 6. fundamento descansa sobre la finali- resto de contratos . estipuló. Regla aplicable a los supuestos en la 71 igualdad no se necesita para contratar. Sin embargo la igualdad de las partes cual el proveedor elegido por el con- al momento de contratar es una igual. bien atienden a la especial situación en bil. proponiéndose a res- doble sentido: tablecer el equilibrio entre las partes. 15 La Sala Especializada en Protección al Consumidor. en Themis. e inverso. ción a la debilidad esta implicará un dad de justicia. como parte débil del situación desventajosa en que se halla 1. de inferioridad o subalternización. <<Las Cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente>>. n. Como regla general establece una in. Asimismo los de consumo la estructura contractual plano real. o si una empresa adquiere un nuevo local para el desarrollo de sus actividades. Partiendo de que en la contratación cia problemas para la doctrina y en el vicios suministrados. por la necesidad de descubrir cuál de los dos te se ve influenciado por su debilidad presencia de posturas que tratan de partes contratantes es débil y por ende económica. pues lo termina soluciones especiales de favor tratos. Sine embargo dicha regla va una de las partes al momento de cele. 14 Frente a esta posición se ha determinado que al hacerse mención al concepto de destinatario final de un bien o servicio. Interpretación del contrato de a) La debilidad económica. Ausencia de la voluntad contractual. más aun si el proveedor no ostenta sino en lo que la parte predisponente la que se encuentra el consumidor al 13 ESPINOZA ESPINOZA. mediante RESOLUCIÓN 281-2013/SPC-INDECOPI. en la común intención de las partes. aquella que no proviene del contrato parte más débil de la relación contrac- 6. nuestro legislador nacional ha optado Así autorizada doctrina nacional ex. se considerara que dicho producto fue adquirido dentro de un ámbito empresarial.que los hombres eran libres e iguales el monopolio del bien o servicio.

. <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>. BARTUREN LLANOS. Ga. Contratación con la jurisprudencia. GHERSI. 500-501. LORENZETTI. Investigación de la facultad de dere- 16 Artículo 42. ESPINOZA ESPINOZA JUAN. <<El control de las clausulas abusivas Santa Fe. Grupo peruano de la asociación consideracionessobreconsumoydere- ZA. Lima 2. 6. ceta Jurídica. 12. Eduardo María (coord. Ignacio. Antonio Juan. STIGLITZ Y STIGLITZ. Contra. cho mercantil. Tomo III.. 2da edi. 3era. Madrid. 21. XII. Ricardo Luis Y del Consumidor>>. Jurista Editores. en Tratado de dere- Lima. Buenos 2008. 2006. <<Las cláusulas vejatorias en los con- 1. 5. ALPA.. 18 DÍEZ-PICAZO. a la protección de su salud.). concreta e individual de zal-Culzoni. Roxana (coord. Santa Fe. 505.). cit. cho de la Universidad Católica Santo siempre coincidirán el binomio parte Rubinzal-Culzoni. contratos mercantiles 7. to Y JIMENEZ VARGAS-MACHU. Juan. <<Las Cláusulas Generales De Contratación Y La Protección Al Consumidor>>. Juan. midor. <<Contratos de consumo e idoneidad 2007. 21 DE LA PUENTE Y LAVALLE. 24 Sin embargo ello no siempre sucede así. Derechos del consumidor.. <<Consideraciones sobre el consumo y el derecho del consumidor>>. cho del consumidor>>: http://www. El contrato. Lima. 2008. 3. WEINGARTEN. 2005.org. Buenos Aires. 2003. Alfredo. José Ma. 2001. 18. 15. de consumo y derechos del consumi. Consumo. trea. en el Código de Protección y Defensa 11.ar/doctrina7articulos/aart- ría (dir. (dir. Derechos res. Lima. DE LA CUESTA RUTE. Contratos comer. Derecho del consu. Rafael. CASTAÑEDA. 1. Thomson Civitas. Gaceta Jurídica. 19. 20. Henri Capitant.I. 2da edición. 2da edición. TORRES MÉNDEZ. Tomo I. a la libertad de elección y. LORENZETTI. ESPINOZA ESPINOZA. 2003. Chicla- débil y consumidor. Volumen 1. SOTO COAGUILA. Bosch.165. Tecnos. revista de derecho. Astrea. prudencia del indecopi>>. 2. Celia.. Contratos de 8. 2004. ROPPO. derecho contractual. 22 Ibídem. Depalma. protección al consumidor. dor>>. en Expectativa del Consumidor.. Gaceta Jurídica. por lo que el in. por ello esta regla deberá aplicarse cuando el deudor haya cumplido con los deberes de lealtad y probidad. Madrid. RINESSI. LIBROS: Buenos Aires. Nuevas tendencias del choconsumidor/?searchterm=consu- tos mercantiles. Guido. Grijley. a condiciones de trato equitativo y digno 17 BULLARD GONZALEZ. Buenos Aires. Palestra. Tomo I. Rubinzal-Culzoni.). Lima. vol.). Aires. en SOTO COAGUILA Y JIMENEZ VARGAS-MACHUCA (coord. Ediciones raciones sobre el consumo y el dere- 2006. cit. PEREZ BUSTAMANTE. 3era. Carlos. a una información adecuada y veraz. Celia. Fernando. cit. 23 REZZONICO citado por RINESSI. to por adhesión. ción. Relación tratos estipulados unilateralmente>>. Buenos Aires. 2004. Vicenzo. Claudia. 2011. Defensa del consumidor.org. Contra. en http://www. cantil. 72 midor. BULLARD GONZALEZ. MOSSET ITURRASPE. Miguel acaderc. 2004. 16. en IUS Revista de LIMA MARQUES. Astrea. R E V I S T A J U R I D I C A . Tomo I. Lima. cláusulas abusivas y TINTI GUILLERMO P. breve sobre el concepto de consumi- ambas partes al momento de contratar. 2006. 17. <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>. Manuel Y MAR. Barcelona. momento de celebrar un contrato. Buenos Ai. VILLANUEVA MERINO. Lima. Santa Fe. Carlos Alber. FARINA. yo. ciales modernos. Grijley.Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho. VALPUESTA GASTAMIN. cit.. Ricardo Luis. presariales. derecho mercantil.ar/doctrina7articulos/aartconsideracionessobreconsumoyderechoconsumidor/?searchterm=consumidor. XI edición. FARINA. edición. no tos de servicios a los consumidores.cit.. JOSE E. Relación de consumo y derechos del consumidor. I Congreso nacional de derecho mer. terprete deberá tener en cuenta la si. Un interesante artículo que determina hipótesis del deudor se encuentra en una situación ventajosa véa- se: MOISSET DE ESPÁNES Y TINTI.). Tony D. ob. Lau. 1985. Yuri. 2005. y bancarios. BIBLIOGRAFÍA ra. 2002 Lima. 2002. <<Nota tuación real. 20 DÍEZ-PICAZO. Derecho y Economía. Ley <<Contratación mercantil y derecho de protección al consumidor. 2001. 2004. Rubin. p. Lima. LUIS Y 4. midor y del usuario. 15-16 19 BULLARD GONZALEZ. Consumidores. Torivio de Mogrovejo. BROSETA PONT. 14. Rodhas. MERINO ACUÑA. Defensa del consumidor. Nova Tesis. en Cuadernos de estudios em- 13. ARTÍCULOS DE REVISTAS: 10.edición. Contra. en la relación de consumo. 2004. dor. 2005. en Diálogo TINEZ SANZ. Jor. Gaceta Jurídica. Rosario. WEINGARTEN. MOISSET DE ESPÁNES. As- 9.. 2003. Palestra. en Themis. 5. p. seguridad e intereses económicos. Astrea. Manual de CA. de los productos y servicios en la juris- 3. VEGA MERE. Lima. p. p. privada. acaderc. 290. Derecho y Economía. p. 2002. <<Conside- Derecho y economía. 4. Juan. vol. Pamplona.). 2009. ge. (dir. Roger A. Astrea. de consumo>>. ARROYO MARTÍNEZ. Defensa del consu.

además. por las rentas que esta actividad ofrezca. por un contribución del turismo al bienestar exportaciones de petróleo. y empresas que diseñan y confeccionan muebles. un derecho universal con el que conta. nómicos y hoteleros. La que el turismo nos permite transmitir mente de la actividad minera o agríco. Ed. LA ACTIVIDAD TURÍSTICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO Juan Francisco García Mayorga Abogado por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO Periodista por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO POST GRADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y GOBERNABILIDAD EN LA EPG – UNPRG – Lambayeque 1. 73 Hoy en día el turismo se ha convertido la vida y sus diversas formas. a nuestro entender. cons- económico. a través de una experiencia única. más aún. esto explica por qué el viajar se para el desarrollo integral de un país. economía. Además. construcción. conocer otras culturas y so. portancia. Y es que. convirtiéndose en uno de los sectores 2. DEFINICIÓN DEL TURISMO. Red Latinoamericana de Política Comercial. una actividad que genera empleos. tratamientos de salud. crecimiento del miento y una variada diversificación.unwto. uniformes. finición puede modificarse o extender- pulsar la toma de consciencia entre los mos todas las personas. tema en el que confluyen una serie de millones de oportunidades” . tales como artesanías. así como los servicios que les ayudan a planear y ejecutar sus viajes.org/ Visitado en enero del 2013. La pro. el turismo debe enten- y demás infraestructura y servicios pidez en el mundo. ha experimentado un frenético creci. y el desarrollo incluyente en América Latina: los casos de Brasil y México”. con fines de ocio. Cabe referir que diferente. que crece cada vez más. internacionales. no. las actividades relacionadas con el turismo pueden tener un elevado efecto multiplicador en la economía local. cientes de su importancia. di. que pueden ser comprados en el mercado local. espectáculos musicales. productos período de tiempo consecutivo infe- económico depende de la calidad y de alimentarios o automóviles. Vivianne Ventura-Dias. En “El turismo. mediante externalidades del consumo directo a lo largo de cadena de valor. crea encadenamientos hacia atrás que se establecen entre los ho- teles y los proveedores de los insumos para consumo inmediato. Desde el punto de vista sus principales fuentes potenciales de ingeniería así como el derecho. rior a un año. sobre todo tendiéndose éste fenómeno. terrestre y marítimo. si tenemos en cuenta que otras disci- turismo para el individuo y la sociedad representa al mismo tiempo una de plinas como la sociología. se afirmar incluso que esta actividad negocios y otros motivos no relacio- ya forma parte del estilo de vida de las nados con el ejercicio de una actividad En lo social y cultural. han tentado planeta cuentan con el turismo como definirlo desde su óptica de estudio. el empleo de guías turísticos. entre otros. Siendo que. su cadena productiva. sus viajes y estancias en lugares dis- producción . 1 En http://1billiontourists. y ello. productos lácteos. equipos. se conforme va evolucionando y en- visitantes –turistas o excursionistas. en general. transporte aéreo. el consumo turístico produce encadenamientos hacia adelante por medio de la producción de bienes y servicios directamente comprados por los turistas. los países y regiones del ingresos. 25. el deseo Por ello. Lo que antaño se percibía como un actividad turística es un complejo sis- paña “Mil millones de turistas: mil lujo. bre todo a valorar lo más importante: finalidad atender las necesidades y re. utilización de este amplio concepto nuevos comportamientos en diversas la. está convirtiendo en la actividad más Siendo ello así y provistos de su im- no en vano. sociales y culturales más importantes recta. la complejidad del fenómeno turístico. qué duda cabe personas. Sep 2011. des que realizan las personas durante dades que ofrece esta gran cadena de llo. 2 El concepto de cadenas de producción de valor del Turismo abarca todos los bienes y servicios que entran en el suministro de productos turísticos a los viajeros. alcanzando incluso derse como “el conjunto de activida- públicos fortaleciendo las oportuni. podemos adelantar que la del Turismo (OIT) ha iniciado la cam. manteles. pudiéndo. los negocios del turis. cas interrelacionadas que tienen como propio país” . la Organización Mundial frecuente en la vida de las personas. que nuestra de- puesta. querimientos de viajeros nacionales e en una de las actividades económicas. Pág. compras locales de otros bienes. la mo iguala o incluso supera al de las tintos al de su entorno habitual. siendo que. tales como carne y pescado. trata de im. Este fenóme. Otros tipos de encadenamientos son establecidos ex-ante con la industria de construcción. por viajar y conocer otras culturas ciones más integrales que manifiestan desarrollo de establecimientos gastro. Para la OMT. una estrecha relación con el desarro. Cuando esos bienes son producidos localmente. La hotelería como actividad nuclear de la producción y consumo del turismo. hoy se entiende como una necesidad y factores dejando claro. R E V I S T A J U R I D I C A . el turismo no es una industria sino permite identificar tanto el turismo en- zonas del planeta que contribuyan a su un conjunto de actividades económi. actualmente existen defini- obras de infraestructura. desarrollo de las telecomunicaciones económicos que crecen con mayor ra. vegetales y bebidas en general. acerca de la importancia que tiene el en países con economías emergentes. remunerada en el lugar visitado”. durante décadas. GENERALIDADES. propio de las clases dominantes. tre países como el turismo dentro del desarrollo. estética.

sado por describir la actividad turís. impulsan el desarrollo de la actividad moda o lucro. médica. sólo así. más atractiva.se encuentre dentro país. etc. la conforman las personas requerimos de buenos organismos e titución . muy variados enfoques (económico. tro de él –lo que en la práctica turística regresar. facilidad de acceso que apoyan gera sospecha que la presencia de esta quienes se trasladan especialmente por en tiempo y comodidad al viajero e nueva especialidad obedece más a la motivos de recreación. que hagan grata su estadía. (porque si cional y entrar en él libremente –que A nuestro entender. es necesaria la presen. estética. es por ello que este transmitirse de manera indiscriminada tica se desarrolle con eficiencia y sea fenómeno está siendo abordado desde en el interior de nuestro territorio. sin embargo. religiosa. Característica necesaria estas tierras lambayecanas a fin de se. motivos de sanidad. mística. contar con buenas leyes. este no se ejerce de manera ilimita- potenciales consumidores.html. para que el turista pueda región. se le conoce como turismo interno-. tica desde la perspectiva jurídica. pese a la existencia de diver. por de transitar libremente por el territorio to fuera del lugar de arraigo requiere tanto. En Lambayeque. elementos que le permitan quedarse en la Constitución en el artículo 2° inciso nor a un año. en el extranjero (turismo receptor). gastronómica. para que el do en él múltiples interacciones de im. requerirá de otros rechos fundamentales reconocidos por ser mayor de veinticuatro horas y me.world-tourism. sólo llegará para conocer al enigmáti. La demanda. acuerdo a los procedimientos legales vierte en nuestra oferta turística cul. de aventura. empresa turística no tendría sentido y precepto constitucional está estrecha- confluyen diversos factores que lo ha. Este derecho involucra la libertad a destacar es que dicho desplazamien. entonces la y receptivo respectivamente-. El mandato judicial es otra de las res- tancia y que trataremos de resumir con gico. Por último. pocos son y que obedece a un mandato escri- otros atractivos turísticos. dicho y multisectorial en el que –por tanto. en- turales o culturales que puedan gene. son escasas las publicaciones de un ómnibus de transporte interpro- desplazarse desde su residencia hacia sobre turismo desde el punto de vista vincial desplazándose de Chiclayo a las Tumbas del Señor de Sipán nos ha. las excepciones están contenidas servicios turísticos. de personas portadoras de dicho mal y Pero aún más. tricciones que impone este apartado este ejemplo. marina. podemos afir. para el progreso integral y económi. que se convierten en consumidores -o instituciones tanto públicas como pri. fermedad que ponía en peligro la se- rar cierto interés en las personas. ACTIVIDAD. y sobre todo en nuestra que –por ejemplo. -los Podemos señalar entonces que la acti. el inciso 21 del artículo 2° de la Cons- de ellos.). salud y cualquier turística (DAT). tenemos al los investigadores que se han intere. así mismo. restaurantes. está planes y programas relacionados con las restricciones que se impusieron compuesta por aquellos elementos na. que toda 3. podemos recordar La oferta turística. cultura. promoción y vigilancia del en el mismo apartado y son sólo por compuesta por turistas residentes en turismo. antropológico. para querer trasladarse a ese vidad turística es de vital importancia pues se podía propalar por el ingreso otro lugar ajeno al de su residencia. desde su lugar luz. será necesario el desarrollo de nacional. bemos dejar en claro que el turista no fenómeno turístico se impulse las per- portancia social. por su parte. entre pese a su trascendencia. seguridad y tantos otros servicios persona puede salir del territorio na- NUESTRA REGIÓN. De acuerdo a lo citado. reglamentos. discotecas. co de los pueblos. En preestablecidos.org/estadisticas/basic_references/index-sp. cia de otros elementos de vital impor. por motivos de la fiebre AH1-N1. natural. la persona tural más importante en esta zona del nuestro país. jurídico. da. a desplazarse den- indispensablemente la intensión de una estructura turística que involucra. que sin duda se con. psicoló. bilidad del fenómeno turístico. to y motivado del juez producido de Señor de Sipán . rural. lo que nos lleva a la li- de una persona o grupos de personas decir. el DAT. telefonía y todos los demás DERECHO EN ESTA NUEVA 74 habitual de residencia a un espacio servicios básicos que apoyen la via. 11 . agua. cualquier otro destino y sea requerida 3 Según la OMT en: http://www. CÓMO INCURSIONA EL actividad remunerada . establecimientos hotele. interdisciplinario gobernante es suficiente. instalaciones. transpor. turistas-. generan. social. estadístico. Esta demanda está gulación. puertos. para que la oferta turís. educación. etc. En el primer caso. Pero. Para este objetivo se requiere carrera de turismo cualquiera sea su desplazamiento voluntario y temporal entonces de buena infraestructura. ros. llamándosele a ello la supe. R E V I S T A J U R I D I C A . servicios de 4. económica y cultural. Como en otros derechos. es denominación . sonas deberán ejercer uno de sus de- Resaltando que dicho traslado deberá co Señor de Sipán. el turismo es un pensamos que con conocer al antiguo es lo que llamamos turismo emisivo complejo fenómeno. es decir. convencional. mandato judicial el país (turismo interno) o residentes restructura turística lo que nos obliga a o aplicación de la ley de extranjería. Junio del 2012 4 A tenor de lo expuesto surgen las diversas categorías turísticas: cultural. EL TURISMO EN tes. deportiva. que es uno en tan solo un eslabón). cen falta otros factores que posibiliten sas universidades que en sus respec- mar que el turismo es un fenómeno su traslado y por sobretodo su perma. tivas escuelas profesionales ofertan la social que radica principalmente en el nencia. descanso. re.de bienes y vadas dedicadas a la organización. geográfico diferente al suyo. guir descubriendo nuestra cultura. refiere el inciso. sociológico. aeropuertos. la cadena de producción se convertiría mente vinculado con lo que reconoce cen posible. Aquí citamos carrete- otro motivo que no sea el ejercer una ras. ocio. guridad del país en materia de salud. Tal como lo define la OMT. De.

de las nueve universidades que operan. se hace imperativo conocer el desarro. Turismo y Negocios (USS). es otra cosa que la costura de los la- suspenderse. Una Mientras que en Estados Unidos el frente a prácticas tradicionales peli- ciudad insegura. mientras mas en materia de inmigración podrán el desarrollo sostenible de la actividad que. Toda persona tiene derecho: R E V I S T A J U R I D I C A . serán con. No todas las socie. Administración Hotelera. en culturas como Yemen o Soma- ser incluso expulsadas por aplicación turística y todo ello nos indica que tan lia. limitando de esta mane. que no la Nación. a la salud. a fin de evitar la infidelidad por parte interno. en estas culturas de perturbación de la paz o del orden mas de conducta que por consenso so. aplicación puede variar. casinos. de catástrofes o de graves cial han sido impuestas a los hombres de las mujeres éstas son sometidas a circunstancias que afectan la vida de a fin de mejorar su organización y ga. plata y piedras preciosas. graves contra la mujer y condenadas la actividad turística requiere necesa. en una sociedad tas prácticas en nuestra cultura serían como la nuestra. Turismo. aún se dan prácticas de terror tales 75 de la Ley de Extranjería . igual como la educación. aquellos que pretenden salir. mientras que en Singapur está El Derecho no es un fenómeno aisla- cesario contar con una infraestructura totalmente prohibido. en misión secreta por temas de terrorismo. entre otros derechos. co una determinada conducta y eso se la tortura y el trato cruel. res alejados donde no llegan señales solventar sus estudios o vacacionar en telefónicas o de internet. sal de divorcio. el daño. incluso dentro de un país-. 5. la práctica de la infibulación. Es- artículo 2° inciso 11. son aquellas nor. inhumano y blicos. Es por ello que. caso contrario. se determinaría que dichas piezas pertenecían a un personaje cubierto de ornamentos y emblemas militares de oro. armonía y paz. el derecho a la protección para el crecimiento del turismo. éste se crea. que data de la década del 80. es más. Por último. el maltrato. pagaban sus cuentas en cantinas y prostíbulos con piezas de oro. dades aceptan como justo. 6 En la región Lambayeque. En una lec. podemos apreciar. Al dar cuenta a las autoridades. se desarrolla y evo- adecuada en la prestación de los ser. etc. Por ello. el marco de luciona en sociedad y es aquí donde vicios turísticos. por ejemplo. de la propia reproducción. llo de este nuevo fenómeno desde la tumbres. a la lucha con- indirectamente. podrá ser detenida deberá ser incentivado por el Estado a podrá ser considerado como una cau- debiendo ser puesta a disposición del través de políticas y leyes que garanti.. en China y Japón. Los efectivos poli- ciales. Ecoturismo y Gastronomía (UJMB).de sus documentos. Además es ne. la Las normas adoptadas por la sociedad bios vaginales dejando sólo un orificio libertad de tránsito consagrada en el plasmaran lo que ésta entiende por para la orina y el flujo menstrual . mientras que para los juzgado que lo requiere de manera cen la inversión en nuestro país. ingresar terés nacional el turismo. Administración en Turismo y Hotelería (UCV). las mujeres están prohibidas lo 137°. el dejar pro. promulgar una ley que declare de in. justo. pudiendo restringirse o rantizar su convivencia. liderados por Ernil Bernal. con deficiencias o carencia de sumo. Estos dere- urbano. Como nigerianos e iraníes esta conducta será inmediata. Administración Hotelera y de Servicios (USAT). sino que re. el que se da sólo cuando el perspectiva del derecho. el adulterio sólo da su requisitoria. sólo comproba. los árabes por por cualquier estrato social. que sufren las niñas de cinco a siete podemos agregar incluso otra limita. la informática y otros campos. a quien se le llamaría “El Señor de Sipán”. años del clítoris. el medio am. Turismo. La UNI- riamente de otros factores que posi. y todo ello el Perú. Hotelería y Gastro- nomía (UAP).de estas exigencias imperiosas basa precisamente en sus costumbres. se debió a dos factores: la casualidad y a la presencia de agentes secretos de la policía antiterrorista en los pueblos aledaños a Sipán y la proliferación en dicha zona de los llamados “huaqueros” –como se les conoce en nuestro país a los saqueadores de sitios arqueológicos-. leyes promueven que el hombre posea nera el derecho a la igualdad de opor- Ello implica que el Estado –directa o más de una esposa. restaurantes. norteamericanos hacer un capital para internacional . apedrear al infractor hasta la muerte. ra su libertad de tránsito. tales como hoteles. siete de ellas ofrecen carreras profesionales relacionadas con el Turismo a entender de: Turismo y Hotelería (USMP-FN). sin vías de acceso. tunidades. pues. biente. pues ello permite a los jóvenes chos están protegidos por el Derecho los sistemas de comunicación en luga. no sólo se trata de sancionada con la lapidación. Nuestra Constitución y sus leyes reco- o mantenerse dentro del territorio sin quiere de un trabajo multisectorial a nocen y garantizan especial protección cumplir con las disposiciones o nor. degradante. En cada país. te de satisfacer –vía los servicios pú. tra la violencia. producción. experiencia no grata. en van a nacer los demás fenómenos 5 Este descubrimiento. verano. moral o éti. ejemplo tienen permitido tener tantas CEF ha definido bien que se trata de biliten su traslado y por sobretodo su esposas como puedan mantener. gentes. de experimentar placer sexual y sólo Presidente de la República decreta son consideradas como objeto de re- el estado de emergencia en los casos El derecho entonces. según sus cos- ción. sus una práctica discriminatoria que vul- permanencia en un lugar determinado. comensal debe dejar una propina que grosas y el derecho a decidir acerca con deficiente servicio de transporte asciende al diez por ciento de su con. 7 Artículo 2°. fin de brindar servicios que permitan a los niños. resulta ser un delito sancionadas como delitos de lesiones Hemos señalado que el ejercicio de mantener dos o más matrimonios vi. presenciaron cómo los lugareños. Administra- ción Turística (UDL).deberá necesariamen. -e do. es decir. quienes desconociendo su valor histórico y cultural. niñas y mujeres. afrenta. ENFOQUE JURÍDICO DE LA sideradas por el visitante como una pina al mesero es tomado como una ACTIVIDAD TURÍSTICA. como la ablación que es la amputación tura integral del texto constitucional. que está contenida en el artícu.

civil. Toda persona tiene derecho: […] 21. guardan con el DAT. La actividad turística no es ajena a tarios en las actuaciones gubernamen- el trabajo. se promulgó la Ley N° más su especialización. a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él.pe/actualidad/trafico-humano-haitianos-ilegales-entran-al-pais-gracias-mafias-2127892. en situa. porque los seres humanos son el comprendidos deberán ser estudiados servar el cuarto de un hotel o adquirir punto de partida y el objetivo de toda desde el punto de vista científico. Mayo del 2013. en el que cada aconteci. el respeto por rrollo de la Actividad Turística Ley N° mejor sistematización de sus normas los derechos fundamentales será el 26961. Por una entrada para ingresar a un museo política. en ceremonia rea- mado a regular dichos vínculos descri. pero. protejan los derechos de las personas TUR. los decretos como por ejemplo el De- Países en los que no se garanticen ni creto Supremo N° 026-2004-MINCE- En la vida diaria y de manera particu. correspon. la educación. El estado está al servicio de lo que podemos decir que el derecho nos otorgará facultades para exigir las personas y no al revés. Esto como consecuencia del devastador terremoto sucedido en ese país en enero del 2010. su Hospedaje.se realizaba sin la documentación pertinente. Nadie puede ser despojado de ella. 10 Tal como ocurrió de manera lamentable cuando en Julio del 2012 el gobierno declaró en estado de emergencia tres provin- cias en Cajamarca. el arte. que si el turismo aparece entonces como en cuenta que es esta actividad la que preceptúa como objeto el de promo- un nuevo fenómeno social de gran permite que millones de personas se ver. Según el presidente de la Cámara Nacional de Turismo – CANA- TUR. Préstamos vehiculares e hipotecarios para hotelería han quedado impagos porque simplemente no hay turistas”. protección y respeto deben ser priori. re. A su nacionalidad. incentivar y regular el desarrollo importancia económica y cultural. el mismo es. rán a través de un sistema jerárquico millones de votantes en el mundo en- quema se da en el campo penal. cuyo contenido debe estar subor- rá ser normado por el derecho. plos. como la cultura. Siendo los derechos Supremo N° 029-2004-MINCETUR. el poder apreciar verdaderas reliquias tural de la Nación. y tantos otros que para ser ello. haitianos ilegales in- gresan al país gracias a mafias. el derecho es el lla. es desplacen por cualquier rincón del sostenible de la Actividad Turística. de pernoctar por un Otro referente constitucional –por conocimientos fundados de las cosas tiempo determinado en la habitación ejemplo. Reglamento de Establecimiento de una licencia administrativa o inscribir den a todo ser humano por igual. Carlos Canales. siendo el Santuario 76 tizado de conocimientos convertidos históricas o culturales. en el que miles de damnificados migraron a diversos países en busca de trabajo. el Decreto ciones tan comunes como elaborar un flujo turístico .es el contenido en el artículo por sus causas próximas. planeta teniendo como premisa que tenemos además. agregando que “…más de 500 trabajadores han perdido sus empleos y más de 120 microempresas han tenido que cerrar. Estas normas. debemos tener 29408.los derechos dinado a los principios constituciona- que la ciencia jurídica exige cada vez fundamentales que mayor relación les. tiempo en el que los migrantes cruzaron la frontera con Brasil. Todo este recorrido –denuncia el diario. se convertirán poco atractivos para el cia de Viajes y Turismo. la Ley para el Desa- vado desde la óptica jurídica para una en el lugar donde estén. tales. es esta entidad que de- mora más de un año en emitir una resolución de expulsión. Por ello. Ley General del Turismo. prevalezca sobre las demás leyes . lizada en Lisboa. es una ciencia y se presenta como un el cumplimiento de ser trasladado de conjunto sistemático y metódico de un lugar a otro. A elegir su lugar de residencia. se presenta. El derecho de un establecimiento de hospedaje o 21° que trata sobre el Patrimonio Cul- forma un cuerpo ordenado y sistema. En diario El Comercio de fecha 04-SET-12 R E V I S T A J U R I D I C A . en este cuerpo jurídico que podemos ley. contrato de arrendamiento. estar contenidas en un cuerpo nor. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. requerir fundamentales especiales. para poder llegar a su destino tenían que pasar por el norte peruano. en el que la Constitución será la que tero. […] 11. Dentro de este sistema de normas ambiental. Esto ocasionó que esta empobrecida ciudad dejase de percibir cerca de seiscientos millones de soles de los cuales doscientos millones corresponden al sector turismo. si en insatisfecha. En este despliegue formándose así las bases del derecho pilar elemental para la aplicación del normativo se nos presentan también turístico. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. que contó con la participación de cien empleador y trabajador. y pese a que la policía los interviene y pone a disposición de las autoridades migratorias. En el Perú. El comprar un boleto aéreo. uno de ellos era Brasil. por lo encontrar –por ejemplo. Portugal. Estas facultades del sujeto deberán en julio del 2007. elección biendo los derechos y obligaciones de mativo. sobre el Reglamento de Agen- lar hacemos uso del derecho. 9 Caso concreto es el que denunciara el diario “Perú 21” el 24-ABR-13 con el titular: Tráfico Humano. entre otros. Es debajo de la Constitución aparece la miento que surja en la sociedad debe. Dicho esto. indispensable que éste deba ser obser. manidad en 1983 así como una de las la sociedad se producen relaciones de Siete Maravillas del Mundo Moderno carácter laboral. derecho en la búsqueda de la justicia. Histórico de Machupichu uno de sus en leyes motivadas que permitirán la te. El derecho se presenta aquí como principales atractivos turísticos del convivencia social. 8 Artículo 2°. respectivamen. ello implica que una facultad del sujeto para exigir el Perú y considerado por la UNESCO sus preceptos no son dados al azar. cumplimiento de una obligación aún como Patrimonio Cultural de la Hu- de manera caprichosa. para citar algunos ejem- a nuestros hijos en el registro civil. En http://peru21. la llegada de turistas a esta región se redujo en un 70%.

org/es/women/endviolence/situation.1. El de. es decir. pero. adquiere de manera gratuita. dichas normas se derechos de los visitantes a fin de posi- cho que la actividad turística posea aplican mayormente en los contratos bilitar mayor afluencia del turismo y el componentes que deben ser regulados de servicios de hospedaje. y. deberes y obligaciones que bremente por el territorio nacional así recho Turístico” […] Conviene resis. además. De este cuerpo jurídico hospedaje. dicamente se les conoce como sujetos penal. solo eso. sea la forma identidad étnica y cultural así como al un sin número de leyes. el he. por sobre todo. Esta organización solicitó además que el 6 de febrero sea declarado el Día Internacional de la Tolerancia Cero contra la Mutilación Genital Femenina. tucional. Pero no dicha actividad. visitante –por su parte.Lesiones graves: R E V I S T A J U R I D I C A . En http://www. limitaciones antes señaladas. tranquilidad y disfrute del tiempo libre extraemos que el contenido normativo en cada una de ellas contratará por y al descanso. a contratar con un supuesto Derecho Turístico. sino que la comunidad des- tar que entre turismo y derecho existe co-privadas establecidas entre ellos. reglamentos y en la que se traslade requerirá en esa uso del propio idioma ante cualquier planes que son aplicables en un con. es necesario dejar habitual. pues no lo te el fomento del fenómeno turístico. te entre el turismo y el derecho –y sus fines lícitos. salvo las tirse a esa tentación pues no hay tal a ejecutar. ambiental. participan y de las relaciones jurídi. dades que necesariamente involucra el Derecho Turístico posee diversas pecto. Aunque la realización de una serie de activi. entre ridad y originalidad de la asignatura de derecho.se suceden cuando por convicciones políticas. Por tan- para formular la necesidad de la exis. reserva. ramas jurídicas permite advertir que es preciso señalar que sobre este as. a mantener reserva de sus diversas ramas. constitucional en la que se expresa de otras ramas de derecho… Por ello rística bajo el amparo normativo per. costumbres jor orden social es razón suficiente Como fenómeno social que realiza el o tradiciones de dicho lugar. es precisamente del derecho turístico comprende dos determinados servicios esperando re.deberá a la vez jurídicamente para establecer un me. Artículo 121°.podrá interponer jurídicas. administrativos que permitirá la ob- una actividad humana y por tanto un trativa del fomento del turismo. imputa derechos y deberes y que jurí. giosas o de cualquier otra índole –ele- algunos juristas hacen de esta nueva zarse a un lugar ajeno a su residencia mento importante si tenemos en cuen- rama del derecho. por el derecho. hombre. Y en concreto.. Esa inclinación suele terminar naturales y por ficción -individual o Ante ello podemos afirmar que las animando al profesor al justificar esas colectivamente. el su- es y debe ser regulado por las normas disciplinario de la actividad turística. travesía de otros servicios como el de autoridad. Por Por su parte. arrendamiento y transportación. que imparten y de su área de conoci. término que recae física otros. las relaciones que exis.shtml Visitado en Marzo del 2013. el derecho privado del turismo. texto turístico. si entendemos al turismo como turismo comprende los componentes tes frente al sujeto pasivo –la EPST- una actividad humana y el derecho contractuales regulando del estatuto en las oficinas que la administración 77 como aquella ciencia que reglamenta jurídico de los sujetos particulares que determine su competencia. guiado. esta actividad de ocio la que permi- áreas principales. siendo que. la práctica turística requiere to. a transitar li- tentación de crear o inventar un “De. derechos. 12 El código penal en su artículo 121° tipifica el delito de Lesiones graves. el derecho público y cibir la prestación deseada. 11 Se estima que aproximadamente setenta millones de niñas y mujeres africanas han sido sometidas a la mutilación genital a pesar de que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobase por consenso la prohibición mundial de estas prácticas y requirió a los estados miembros que adopten medidas punitivas y educativas. tino deberá de proteger y respetar los cierta relación. internacional. etc. ción. relaciones que guarda el turismo con particularidades creando principios ju. civil. para acabar con ello. junto tención de los permisos y licencias fenómeno social queremos encuadrar con la ordenación administrativa de respectivos. que. sible tendencia a subrayar la singula. resulta lógico acep. a la paz. alimentación. laboral. pese a la negación que ejemplo un sujeto que desea despla. que toda persona tiene derecho al libre no es de extrañar que alguien sienta la mitiendo identificar precisamente los desarrollo y bienestar. la participación de otros sujetos a relaciones con las distintas ramas del fiestan que: “Es habitual entre juristas quienes el ordenamiento jurídico les derecho tales como el derecho consti- dedicados a la docencia una compren. cada una de las partes se compromete como a entrar y salir de él. EL TURISMO Y SU recho público del turismo. en caso de no que todo comportamiento del hombre las empresas turísticas y el régimen ofrecérsele la atención esperada. un ligero análisis del conjunto de tencia de un derecho turístico. e individualmente sobre las personas miento. no los servicios de una determinada turística trasciende las fronteras-. cas.un.. puede hacerlo requiriendo o ta que el desarrollo de la actividad en claro que de una exploración minu. a reunir- singularidad de principios diferentes a se pacíficamente en locales privados otras ramas y propios o exclusivos de En la práctica. De forma específica. jeto activo –turista. someterse a las normas. filosóficas reli- Sin embargo. el derecho privado del las quejas o denuncias correspondien- tanto. 5. de la organización administrativa del se requerirá de una serie de trámites Cuando afirmamos que el turismo es turismo así como la acción adminis. encargado para que estos puedan ser brindados RELACIÓN CON EL DERECHO. autores como Blanquer mani. Estas acciones van a tener como el derecho se inician desde la norma rídicos que diferencian su asignatura propósito desarrollar la actividad tu. o abiertos al público.a las personas jurídi. a la ciosa de las normas tenemos que existe agencia de viaje. administrativo.

html. Sobre la jornada ordinaria de además a la imposición de multas y incompatibles con las reglas particula- trabajo. contratos de derecho privado. estos cada vez más exigentes a robos. En primer lugar por la tramitación artículo 1353º refiere que “todos los lla una actividad turística cultural y de las diversas licencias de funcio. En la Constitución que son garantía para la descentralización “promueve y re. rales. (14) y menos de dieciocho (18) años la Nación. tos con agencias de viaje. cuando se trate de personas menores tica nacional del ambiente y promueve nista privado nacional o extranjero. El artículo 21º está gula actividades y/o servicios en ma. prestación de servicios turísticos. reconoce a la iglesia Católica agiliza y se hace viable los permisos y del turismo.” acápite en el que se reconoce al tra. Por do del Estado y la Nación. siendo este factor el que sujeta a requisitos y procedimientos los bienes culturales y recursos natu- debe de explotarse para la promoción para la prestación de los servicios tu. Así mismo. restaura. crímenes o lesiones que ten- toda vez que el consumidor es objeto gan que ver con los turistas en cuanto En lo que respecta al título denomina. Las sociedades modernas agrupan las normas de modo que formen un todo cuyas partes guarden entre sí relaciones de R E V I S T A J U R I D I C A . así como esta sección. blicita. causan a una persona incapacidad para el trabajo. fomentando la participación Ello implica la importancia naciente re hotelero. Se consideran lesiones graves: […] 2. en el artículo los 48º. ello. Otro punto importante conteni. de la actividad turística dentro de los usados en los negocios turísticos. por lo que este artículo namiento así como autorizaciones de ve los innominados quedan sometidas es pertinente a tener en cuenta en el los establecimientos hoteleros. materia empresarial se tienen contra- todas las personas. Siendo que el mos tener en cuenta el Perú desarro.taringa. electrónico. discotecas. salvo en cuanto resulten turística. debiendo tener el uso sostenido de los recursos natu. 13 http://www. lugar en rol a fin de generar una buena atención El artículo 181º-A del Código Penal el que se ubica Santuario Histórico de al turista extranjero. el artículo 25º desarrolla un sanciones administrativas por la mala res de cada contrato. vemos inmerso en esta les. también con el derecho administrati. catering entre otros muy privada en la conservación. el turismo se relaciona regulación cuando no exista norma 78 fuera del territorio nacional. Cabe bajador un descanso semanal y anual señalar que cada una de las EPST está En materia penal. etc. restaurantes. a través de cualquier me- como elemento importante en la for. a las edades descritas. la Ley Nº 26961. especial que la regule. licencias relacionados con la actividad dio escrito. inclusi- arqueológica. los artícu. suficientes para desanimar al inversio. designa como capital his. de Protección al Consumidor del IN. por Ley Nº 27680 en el sección lo referido a los contratos de elevadas. cada una de estas EPST cumplan su tórica a la ciudad del Cusco. Así mismo los eventos referidos del turismo. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función. cultural y moral del turística. presente –como sugerencia. mación histórica. derecho civil constituye por lo mis- así como la restitución al país cuando mo un marco general o supletorio de hubiere sido ilegalmente trasladada Por otro punto. donde. simplificar sus textos únicos de proce. El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud. el caso que el sujeto activo del deli- el tema de las igualdades y liberta. Debe. todos los organismos e audible. al cual considera como un sistema cerrado de normas que pueden representarse mediante una pirámide invertida. vo. en el marco de un estado Cabe precisar que de acuerdo a ley se tación sexual comercial en el ámbito laico. agen. Diciembre del 2012. en vista que la 24º prescribía que “la fiscalía provin- mente parte de nuestro acervo cultural actividad turística se dirige también al cial de turismo podrá abrir investiga- al referirse a los idiomas oficiales así turismo receptivo es necesario que las ción sobre la base de denuncias inter- como al reconocimiento de las lenguas autoridades competentes a supervisar puestas por turistas extranjeros…” aborígenes. pues. rísticos. exhibición y difusión del mismo. dentro de las políticas de des se extienden a todas las personas. restaurantes. aumentándose las penas señala que el Estado determina la polí. impreso. detallado líneas arriba y. visual. 14 Es preciso señalar que el austriaco Hans Kelsen fue el primer jurista que fundamentó la validez del Derecho en la jerarquía del ordenamiento jurídico. hote- descentralización tenemos el artículo Pero además. de protección a través de la Comisión haya negligencia o acción dolosa. las penas también deberán ser 188º. establece que “El que promueve. viaje. to sean representantes de agencias de Por último. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. magnético o a Perú. folleto. En lo que respecta al derecho civil. se da protección a remunerado. franquicia referido al patrimonio cultural de la teria de… turismo… conforme a ley”.que en rales. El ción. con el objeto de do en la constitución es el tema referi. al regular que 1713º al 1727º del código civil. 49º y 50º reconocen precisa. invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. ofrecer relaciones sexuales de carác- do al ambiente y los recursos naturales dimientos administrativos a fin de ge. Esta lista es representativa de los de. joint ventu- nación. instituciones del sector público deben través de Internet.net/posts/noticias/15991680/ONU-prohibe-la-mutilacion-genital-femenina. DECOPI. favorece o facilita la explo- así mismo. a las reglas generales contenidas en marco de desarrollo de la legislación cias de viajes. hotelera y de comidas. sectores socioeconómicos. Como política ambiental mites que muchas veces son motivos de edad…”. ter comercial de personas de catorce al categorizarlos como patrimonio de nerar la simplificación de dichos trá. artículo 192º se emplea por primera hospedaje contenido en los artículos rechos fundamentales reconocidos por vez el término turismo.. pu- Machupichu.

se aprecia el regular las relaciones jurídicas vincu- empresa turística.youtube. cuando por ejemplo a nivel de involucra así mismo al DS Nº 002-97. En http://www. de este tipo donde se desprende la va creada. Nuestra Carta Magna. sidad. en muchos lugares del país la auto. así destinados a este fin. la ley. alquiler de vehículos. la que atribuye competencias y funciones de Pacífico. organiza en coordinación con el trada tramitada por el hotel donde se motivo del robo de la Cruz de Motupe respectivo gobierno regional y muni. hospedará. El agresor fue detenido y la víctima recibió tratamiento psicológico. tal como los ponsales que destine el título. Del mismo modo podemos buye competencias para otorgar licen. artículo 2047º del Código Civil se pre- Como es evidente. El ataque se produjo en un tren cuan- do un joven de 21 años. los contratos por necesidad de con las entidades competentes. dicho documentos para viajar a Méxi- contratos sujetos a modalidad como lo co. República Dominicana. Los trabajadores del sector empleo. Con el derecho municipal. que permite tos internacionales que serán materia una de las grandes actividades econó. cias de apertura de establecimientos… cional. a esto se le conoce con el principio de Supremacía Constitucional. Corea. biológica los tratados internacionales ratificados Nº 26887. El artículo 161 numeral 4 atri. somos un destino solamente en referencia a la actividad debemos incluir en esta relación lo turístico arqueológico y cultural. A netamente turística. código en el Título X cobija normas rir de mayor personal por la expectati. En relación al los restaurantes se vieron invadidos de económico local. Por un turístico que pertenecen al régimen lacionado con la ley de Títulos Valores lado con el derecho internacional pú- del Decreto Legislativo Nº 728 (que (Ley Nº 27287) que regula lo referido blico. competencia jurisdiccional interna- citar los contratos ocasionales que sur. En el servicios turísticos. ventajas del ecoturismo y de biodiver. la línea aérea de transporte interés por visitar este sitio turístico. Emiratos. sos de Colombia. no pode- establecido en el D. como la regulación de los servicios así como Emiratos Árabes Unidos en ron que incrementar su personal. como en el caso en que con más. como el reconocimiento de sentencia de suplencia. permitiendo a la vez la generación de El derecho internacional no es ajeno mentado. cadas. acogiendo esta teoría prescribe en su artículo 51° que la Constitución prevalece sobre toda norma legal. cargo para ser abonado por los corres. tal como hemos seña. de noviembre del 2012 no se requerirá sario turístico privado. que es un título valor emitido rios sin visa. agencias de turismo nuestro. Incursiona en este rubro lo re. como el caso de Perú – Laboral”). por otro lado. para que pueda de. a las obligaciones y pagos entre los estados se firma un tratado para que TR “Ley de formación y Promoción empresarios turísticos y turistas donde los nacionales de los países suscri- Cultural” y al DS Nº 003-97-TR “Ley se aparece el cheque de viajero (travel bientes puedan acceder a estos territo. Tailandia. Ed. hoteles. Ley Nº 21621 re. También lado anteriormente. 15 Tal como informara el diario “El País” de España. aprovechando las derecho internacional privado. le insultó -le dijo palabras como “zorra” e “inmigrante de mierda”-. ello. ladas con ordenamientos jurídicos ex- relación con el derecho comercial. sin dejar de hablar en ningún momento por el teléfono móvil. visa pero si una autorización de en- mercado. Ley por la diversidad ecológica. es decir. ceptúa que “el derecho aplicable para sarrollarse el turismo se requiere de la Con el derecho ambiental. sos naturales y patrimonios culturales tranjeros se determina de acuerdo con La Ley General de Sociedades. con el titular “Agresión Racista en un tren de Barcelona” en el que se describe la agresión racial de la que fue víctima una adolescente ecuatoriana de 16 años. En la mayoría de los sistemas jurídicos modernos un conjunto de normas adquiere unidad cuando la validez de todas ellas derive de una norma en la cual todas las demás deben apoyarse y a la que se le denomina NORMA FUNDAMENTAL. promueve y controla la calidad de los y fallos arbitrales extranjeros. Pg. ción… para promover el desarrollo o la persona que invita. de análisis en un posterior artículo. en el que las empresas hoteleras tuvie. en el que a partir del primero las relaciones laborales con el empre. en esta relación con el turismo. gestión de sus recursos económicos da laboral en las EPST se ha incre. gracias al acuerdo de colaboración es el contrato por inicio o incremen. por ejemplo. Mala- fuimos sede de la Copa América 2004 mento del turismo local sostenible así sia. 79 de Productividad y Competitividad chek).com/ watch?v=FvwhnmWl50Y 16 David Blanquer Criado. Chile. así gen por ferias o eventos. Tirant Lo Blanch. 1999. Valencia – España. ade. reglamenta a las socieda. los contratos de servicios turísticos. la ley extranjera aplicable. y genética que alberga su territorio y por el Perú…” des y sus diversas modalidades a fin que al mismo tiempo constituyen re- de poder constituirse como empresas cursos de turismo e integrantes del Todas estas normas deben ser expli- de transporte. Lo mismo sucede en los ca- se generó en nuestra localidad cuando los gobiernos locales en cuanto al fo. en cooperación el que los peruanos no requerirán de mismo. guardando estrecha interés por la protección de los recur. analizadas e interpretadas no viaje. sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente […]. la agencia de viajes en los en nuestro departamento que generó el cipalidades distritales de su jurisdic. en conjunto reglamentan por una entidad bancaria a su propio México. entre otros. nuestro turistas por lo que tuvieron que reque. R E V I S T A J U R I D I C A . micas en el mundo por ello la deman. se fijó en una menor suramericana que viajaba sola. Se acercó a ella y. “Derecho del turismo”.En referencia al derecho laboral no ferido sobre la empresa individual de el ambiente han sido tratados en even- cabe duda que la actividad turística es responsabilidad limitada. le amenazó de muerte y le invitó a “irse a su país”. 21. hay que precisar que el turismo y mos aislar la legislación turística de la coordinación y dependencia. en cuanto firmado por los países de la Alianza to de la actividad.

el Derecho Privado se definía como: ‘Privatum. para que un fenómeno pue- social han constituido razones fun. en especial tratando de entender en primer lugar de las relaciones jurídicas surgidas a dentro derecho positivo peruano. ejercen factores externos que van a lucrados en ésta.A. debiendo el derecho justificar del derecho en público y privado se re. tales encuadrarlo jurídicamente y la urgen- como el derecho civil. los primeros en realizar el inten- to por establecer una gran división del derecho fueron los juristas romanos que. las razones jurídicas de esta tesis. un hecho general es que en 80 partir de esta propuesta que podemos las diversas ramas de cualquier cien- decir aparecieron una serie de dere. legislación en los sistemas ho. recordemos que la división zación. 145. 1979. regularlo en cada momento concreto. es decir: ‘El que pertenece a la utilidad de cada individuo’”. El titular de este poder es 6. jerarquías que serán de cumplimiento obligatorio y competencias que permitirán las para las empresas que se dediquen a “nuevas políticas” bajo el principio prestar dichos servicios. cia. regular el marco cambian debido a la constante influen- general del sector turístico y a la vez cia que sobre la actividad turística reglamentará a todos los agentes invo. Jaime en “Los principios generales del derecho” Barcelona. en primer lugar. De ahí que en adelante se establezca entre otros. el hombre es en este legislativo así como su comprensión sentido. S. puesta será a través de una nueva rama bancario. un en el ámbito académico. para Ulpiano. Casa Editorial. Por monta a las épocas de Ulpiano y es a otro lado. laboral. prin- derecho es un todo. Mans Puigarnau. dentro de ese complejo universo de 17 Jaime Mans Puigarnau señala: “Podemos considerar que. permiti. penal. en este caso la pro- constitucional. dentro de la sistemática jurídica. situaciones. R E V I S T A J U R I D I C A . informático. su segmentación cipios e instituciones que justifican su no obedece a un mero capricho del in. es necesario entonces de se descubre la notabilidad de la reglamentar la actividad de las EPST regulación para el turismo. algo que surge de un poder público efectivo. quod ad statum rei romamae spectat’. Dejamos claro que el estudio de legislaciones coordinadas entre sí. CONCLUSIÓN: en esencia el Estado. por el contrario. Siendo lo jurídico zación. quod ad singulorum utilitatem’. namiento jurídico. Es en el a través de dispositivos legales que poder público donde se debe buscar emanan de la autoridad del Estado y las facultades. Bosch. Se ejerce por de “nueva gestión pública” encami- tanto la actividad legislativa dentro de nada al desarrollo de la actividad tu- este ámbito. atribuciones. existiendo por tanto influir en gran medida en el alcance legislación en materia de agencias de o finalidad de las normas destinadas a viajes. actividad humana. por su misma naturaleza. Si bien el cuenta con sus propias normas. Todos estos sujeto de relación social. dando lugar a un conjunto rística. jurídico del turismo parte de conside- El desarrollo de la actividad turística rarlo como un fenómeno complejo y desde la perspectiva jurídica. Es ahí en don- Siendo esto así. El antiguo jurista romano Ulpiano definía el Derecho Público de la siguiente manera: ‘Publicum ius est. su Debemos entender al Derecho Tu. con gran acierto. Todas las derechos particulares cuentan con conductas que se desarrollan en las principios comunes pero también con relaciones de unos hombres con otros fundamentos propios que crean preci. teleros. dinámico cuyos rasgos característicos rá. Pag. Derecho Turístico. A su vez. establecieron la existencia de dos grandes reductos de lo jurídico: el Derecho Público y el Derecho Privado. da ser subsumido por el derecho debe dadas para su segmentación a fin de ser relevante en la vida humana dentro mejorar su regulación y tratamiento de la sociedad. por qué es necesaria la apertura de una partir de la actividad turística y que nueva rama del derecho. segmentación y por tanto su especiali- vestigador. las que corresponden a estudio debe darse de manera integral. primero surge el fenómeno y a chos particularizados que aceptamos consecuencia de ello la necesidad de y reconocemos en la actualidad. lo que significa: ‘es derecho público el que se refiere al estado de la cosa romana’. cia de entenderlo. rístico como aquel sistema regulador la esfera jurídica turística. en el campo de la restauración. comercial. genético que su presencia y dinámica Por lo que. industrial. encuadran dentro del marco del orde- samente la necesidad de su especiali. entre tantos otros de larga jurídica a la que denominamos como data y entre los recientes podemos ci. tar al derecho ambiental.

a todos los miembros de la más seres del mundo que no son del individuo. hombre” (1) SU DIGNIDAD SON el fin Supremo expresa en su tercer párrafo: “Re. ex. mismo. pues encierra en sí me a los Principios enunciados en siquiera por sí mismo). y también él está obligado a lo dad es uno de los modos en que líticos (1966). terminado Estado..2.El Pacto Interna. “Concepto de la conciencia moral Supremo de la Sociedad y del Estado”. tienen por base el re. como Las exigencias dimanantes de la por base al reconocimiento de la el filósofo que mejor ha definido.. la digni- cional de Derechos Civiles y Po. encontramos Debe decir: “La defensa de la persona Esenciales del Hombre no nacen lo siguiente: humana Y SU DIGNIDAD ES el fin del hecho de ser nacional de de. pecíficamente personal (obrar de rechos iguales e inalienables de mente. sión de la desigualdad social.. sociedad asumen una forma es- dignidad intrínseca y de los de. la iguales e inalienables….En el “Diccionario Filosófico” de la sociedad y del Estado”. por consiguiente. en que se basan las exigencias del “Considerando que la libertad. La hu. justicia y la paz en el mundo tiene en la actualidad. por todos. individuo para consigo mismo. hasta el día de hoy. 2.” (2). hoy en día. pre a la vez como fín. es considerado.La Convención Americana sobre refiere al respeto que se ha de pro- tículo referido dice: “La defensa de la Derechos Humanos. tautológica (redundante) y ben conducirse fraternalmente los todos los demás hombres. ni dad en pleno.Queda claro que. la 5.DERECHO humanidad existe sobre el recono. 5. derecho que. unos con los otros”. Pacto de fesar necesariamente a cualquier persona humana y EL RESPETO DE San José de Costa Rica (1969).. y en esto persona y el reconocimiento de sus La Libertad. LA DIGNIDAD Y LA CONSTITUCION POLITICA GERMAN VASQUEZ MERINO El Artículo 1° de la Constitución Po. el individuo comprende su deber cional de Derechos Económicos.. misma el requisito del respeto a la la carta de las Naciones Unidas. realmente. En efecto. (la personalidad) en virtud de la nidad actúa como una importante conocimiento de la dignidad inhe. gado a reconocer prácticamente 81 lítica del Estado tiene una redacción raleza de razón y conciencia de. expresa en su preámbulo: tra de la autoestima de los demás cial y moral. faceta de la libertad social y moral rente. según el grado de su desarrollo so- (1948). conjunta- humana “. de autocontrol de la personalidad. considerando que.. cual reside en él un deber que se dante y malsonante). La dignidad del individuo presan ambos en sus preámbulos: porque el hombre no puede ser regula también la actitud hacia él “Los Estados Partes en el presente utilizado únicamente como medio de quienes le rodean y de la socie- Pacto.La Declaración Americana de los opondría al deber de la autoesti.1. conociendo que los Derechos de M. dad para con él. con lo cacofónica (gramaticalmente discor. tampoco puede obrar en con.. cual se eleva sobre todos los de. de igual en un derecho equitativo de cada se desprenden de la Dignidad in. sino siem. la dig- en el mundo. recho al respeto de sus semejantes mente con la conciencia. hombre. el Ar. modo que él no puede autoenaje. Así pues.. la para consigo mismo y de la socie- PRINCIPIO . Veamos pia dignidad constituye una forma Derechos Humanos de la ONU que define esta palabra: “Digni.M. recíprocamente. por la persona individualmente. sino que tienen que expresa la noción del valor de como fundamento los atributos de una persona. dotados como están por natu. es reafirmado (y concebido) 3. Derechos y Deberes del Hombre ma).VALOR Y 5. por ningún hombre (ni por otro. sin embar- herente a la persona humana…. ético-moral.y El Pacto Interna. ciedad. La Justicia y La Paz consiste precisamente su dignidad derechos. 4. y su responsabilidad ante la so- Sociales y Culturales (1966). manidad misma es una dignidad. narse por ningún precio (lo cual se go.. y también según su “Todos los Hombres nacen libres como hombres. (1948) expresa en su preámbulo: dad”. y. Reconociendo que estos derechos todas las cosas. con res. que es igualmente grado de conciencia. Categoría de la ética LA DIGNIDAD COMO la persona humana…. pecto a cada uno de ellos. Rosental. La idea de la pro- 1. que refleja la actitud del individuo CONCEPTO . dignidad propia): Así. En ambos casos. Sólo con la supre- familia humana y de sus derechos hombres y sí que puede utilizarse.La Declaración Universal de los cimiento de la Dignidad. es decir que está obli- R E V I S T A J U R I D I C A .Inmanuel Kant. se eleva sobre dignidad se convierte. confor. la dignidad de la humanidad en incorrecta. el concepto de dignidad: modo que no sufra menoscabo la todos los miembros de la familia “Todo hombre tiene legítimo de. e iguales en Dignidad y derechos necesaria.

del Artículo 1° de la C.y “ el respeto de su dignidad fuente de todos los derechos fun- 5. LA DIGNIDAD nidad. cosa o acción: causó admiración la guardar concordancia gramatical.. por el otro .f. NIDAD ES EL FIN SUPREMO to de la persona de ser merecedo.La dig. y. Pag. desdoblar y aplicación del concepto digni- mentado en el respeto a cualquier “La persona humana “.También en el The Free Dictio. 335 un don. convirtiéndose. en todo caso. (1) Kant. como “PERSONA HUMANA “ por un 1990.P: en cuanto ser racional. a “LA DEFENSA DE LA PER- libertad y poder creador. Madrid.161. dad. indivisible. cisado concepto alguno de digni- lerar las diferencias de cada per. reco.Sintetizando todo lo anterior. la pa. que. “ . creemos que el Colegio na tiene de sí misma y merece que tículo 1° de la C..” RESPETO A SU DIG- respeto y valoración que tiene NIDAD “ por otro. y su dignidad. sin dificultad.. por el o “cualidad de digno”. define el lado. Humildemente. por un lado. en un Principio-Derecho otro con la concordancia gramati- adjetivo latino “digno” y se tradu. como dos caras de una moneda.Resta agregar que el TC no ha pre- cómo seamos. TADO” merecemos respeto sin importar mos. Al reconocer y to. Artículo. DE LA SOCIEDAD Y EL ES- 82 ra de respeto. hoy R E V I S T A J U R I D I C A . Metafísica de las mos afirmar: cacofónicamente: “son (plural) el costumbres. deriva del jurídico. sin mejor parecer. Modestamente • Respeto y estima que una perso. la dignidad es un atributo. na (singular o plural).. que todos como cuando afirmamos y acepta. do anteriormente. no acepta ambigüedades ni Libre. y .. aceptando lo nega. funda.Por todo lo aquí fundamentado.. es decir. de equidad. que supremos”. (sustantivo femenino). que el hombre es la unidad 7. 1989. Hace referencia fuente a todos los demás derechos debiendo ser la redacción correcta al valor inherente al ser humano fundamentales.P. como se ha precisado. por un dad como Principio-Derecho y otro ser…” lado . ser corregida o adecuada al con- bertad. dundante. expresa.3. resulta entonces tautológico.P. por ello.3. damentales.” puesto de.4.. la paz en el mundo y para cepto cabal de dignidad que.Que. 5. redacción que debe sirve de base para la justicia.. (2) Rosental. sona. dotado de 6.. 6. SONA HUMANA Y SU DIG- nidad se basa en el reconocimien. encontramos: “La dignidad. tafísicamente hablando). en el ámbito confusiones.. lo consignado en el Ar. luego.. labra DIGNIDAD significa respe. afirmar la existencia del hombre aclararía una mejor comprensión pia dignidad del individuo. se afirma la virtud y la pro. y. inherente. ce por “valioso”. 6. que sirve también de cal correcta de persona y numero.. es debe hacerlo. mas no. s. BIBLIOFRAFIA: 6. también. concepto ético-moral. cial.. la li. con la frase “el de Abogados de Lambayeque pue- se lo tengan las demás personas: respeto de su dignidad. Ediciones Pueblos Unidos. nocida universalmente. Diccionario natural a la persona humana.1. salvo • Respeto y estima que merece una to de la persona . dignidad de su decisión. en cuanto al número de la perso. intrínseco. M. con. adecúe la redacción del precitado chantaje. en nuestra modesta opinión. de cuerpo y alma (religiosa y me. según nuestra C.En Wikipedia. debió decir: la persona humana para consigo “Son (plural) los fines (plural) mismo y para con los demás. encontramos:Dig. como una sola unidad. ya que orientaría y y libre. de desdoblar Filosófico. re. Tecnos. que. para que ésta se sienta digna lo conceptualmente correcto. pode. LA DIGNIDAD NO nary By Farlex. I. SE RESPETA. fin (singular) supremo”…. solicitar se mi dignidad me impide aceptar tu que. en día. la Enciclopedia la supresión de la desigualdad so.2. SE RECONOCE. la persona humana y su dignidad.Se concibe así. Pág.

adj. Lo cual se manifiesta mediante el pro- Política del Perú de 1993. biernan un proceso judicial dentro de que se desarrollaran en el presente nalizar se expresaran las conclusiones una política estatal y global. orientaciones que de la necesidad del proceso judicial o rencia a las Fuentes empleadas para el sirven de guía para la comprensión de principio de jurisdiccionalidad. especialmente en el mo intérprete de la Constitución y por estudiar las ciencias o las artes/con. R E V I S T A J U R I D I C A . cuyo fundamento es el equilibrio y lí. sobre la base de la investigación. damentales por donde se empiezan a la Constitución. de relevancia por el Tribunal Constitucional del Perú meras proposiciones o verdades fun. Función Jurisdiccional constitucional. en esta investigación. Pamplona. Jurisdicción. judicial y legislativo. Pág. a la y tribunales. “Principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Perú”. • INTRODUCCION. a través de los jueces Perteneciente o relativa al juicio. • PALABRAS CLAVES. España. 139°. Editorial EUNSA. trabajo de investigación. debido que dicho órgano es el máxi. Jurisdicción: (a) Deriva de la locu- mente reconocidos en la Constitución ción latina jurisdictio. cabe señalar que se tomara cia a nombre de la Nación. (B) Cri. Registro ICAL N° 4406. aplicando el Derecho a los casos con- Principios y derechos que inspiran la catura.com. diado por la teoría general del proceso. a través de la independencia. 2 División realizada por el Dr. de la consti- Orgánica del Poder Judicial en la sec. en “Diplomado Internacional de Derechos Humanos y Procesal Constitu- cional” (2004). Judicial: (Del lat. de derechos y principios procesales trabajo. 4 Ore Guardia. 75. gue el Estado. titucional. el concepto doctrinario los temas referidos a la Jurisdicción responsabilidad y fiscalización mutua de jurisdicción es ampliamente estu- y aspectos referidos a dicho tema así de los tres poderes constituidos: ejecu.1996 Pág. Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Del desarrollo de la investigación. párrafo. sino porque materialmente en Generales. se establece en art. todo aquello que la ley o la autoridad dio de tres poderes. ha reconocido un conjunto ende ligado íntimamente al presente sideraciones político jurídico que go. se desarrollarán los administración de justicia o a la judi. de administrar la justicia. se derivan un conjunto de 1 Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo – USAT. para garantizar la aplicación adquiere una gran relevancia. se desarrollara mental. Asistente en Función Fiscal en la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Prevención del delito del Distrito Fiscal del Santa. (b) La potestad de que están investidos tución política del Perú en su segundo ción Primera acerca de los principios los Magistrados para administrar justi. Javier. es aquella so. CARLOS ANTONIO CUSTODIO RAMIREZ • RESUMEN. 138°. . el proceso judicial los derechos en con- en cuenta la jurisprudencia emanada Principios: (a) Cada una de las pri. lo cual constituye el fin cho Judicial. Derecho: Facultad de hacer o exigir El Estado ejerce sus funciones por me- tigación se desarrollara el tema deno. 2000. tema jurídico. flicto son fundamentales. Legislativo y Judicial. los cuales son el minado “Principios y derechos de la establece en nuestro favor. 3 Hervada. no sólo en el Capitulo VIII del Poder Judicial. fruto del Estado se encuentran regulados en el artículo especial a la función de administrar de Derecho. Los cuales beranía del Estado aplicada al órgano ceso judicial moderno. determinado ordenamiento. Del citado cuerpo constitucional justicia. Edit. así como la refe. En- función jurisdiccional consagrados en dueño de una cosa nos permite en ella. Lima-Perú. constitucional. que se so. dícese del estado moderno partir justicia. como su función y elementos que la tivo. Email: custodioramirez@gmail. proviene de la expresión caracterizan con lo cual se adquirirá meten expresamente a la constitución latina iuris dictio que significa “decir una noción sólida acerca de la Función y acatan sus leyes. 83 A través del presente trabajo de inves. Posteriormente. Del desarrollo del tema al fi. cretos que se les presentan. del derecho que en particular interesa mites de la función pública y guberna. asume el Estado. En nuestro sis- En la primera parte. 102. En este orden de ideas. del derecho y para la composición de porque ocupa la posición de primer ni- los litigios dando certeza jurídica a los vel en el ordenamiento jurídico según Y a la vez se ven reflejados en la Ley derechos subjetivos aplicando la ley. Estado de derecho: En derecho cons. terios. tre las múltiples finalidades que persi- la Constitución Política del Perú” co. “Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho”. directivas. Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque. art. Alternativas. se encuentra la de im- rrespondiente a la asignatura de Dere. Hersbert Benavente. en la cual la Constitución 139. el Derecho” y alude a la función que Jurisdiccional. o que el Ejecutivo. conjunto de esos derechos y principios procesales. iudicialis).

nalidad de estaclarecer los hechos y so 17) La participación popular en el llegar a la verdad concreta. citado por Mario Alzamora Valdez si es necesario bajo apremios. Lima Perú 1ºed. derechos subjetivos de conformidad a) Conflicto entre las partes.1996 Pág. respecto a la precitada relación Reden. José Becerra Bautista.2.2 Requisitos. El pro. Alternativas. que normalmente corresponde al poder la libertad individual y del orden jurí. Tal como se a) Notio. para administrar Justi. el Juez.1 Concepto. jurisdiccional es necesario también en los casos concretos. armonía y la paz social.1. con la fi. .1 La Función Jurisdiccional des- concretos que se les presentan. ción jurisdiccional como”La facultad gados y tribunales determinados por 1.1.dili. poder judicial de la federación. Al respecto desarrollo para que se cumplan los bases para un buen desempeño de la Jorge Carrión Lugo manifiesta “La co. 8 Ore Guardia. Lima-Perú. rales del acto jurisdiccional. mentalmente para preservar el dere- nía del estado y ejercida por un órgano d) Actuación de la ley. aperci- latina iuris dictio que significa “decir manifiesta: “En ejercicio de su función bimientos u otros medios que la ley el Derecho” y alude a la función que jurisdiccional.. así como bien tiene la facultad de Juzgar tiene medidas coercitivas necesarias para a los límites de los poderes públicos también el deber de hacerlo. es la actividad declaración del derecho y la tutela de 1. Edit. Manual de Derecho Procesal Penal. 102-104. con fuerza vinculativa para las leyes ejercer dicha función. Edit. Edit.Es la facultad del juez en forma imparcial. 81-82. asume el Estado. emanada de la sobera. órgano correspondiente como terce. emplear los medios necesarios (apre. define la fun- jurisdiccional y corresponde a los juz.2 Función Jurisdiccional. Pág. el Estado interviene faculte. La fun- Como dice Florencio Mixon Mass es ción jurisdiccional es una actividad del Artículo 138. tos concretos o particulares que se le sus órganos jerárquicos con arreglo a tad de hacer comparecer a las personas someten para comprobar la violación la constitución y a las leyes”.es la facultad de los jue- 1. es decir conducir el proceso dentro del normal las cuales se constituirán en las sólidas tiene un deber . Lima-Perú. 102-103 R E V I S T A J U R I D I C A .1. “el conocimiento en profundidad del estado subordinada al orden jurídico. de decidir. aplicando el Derecho a los casos y contra cualquiera que fuere promo. 7 Ore Guardia. práctico del derecho para quien quiera 1. consecuencias tanto a los derechos y Como advierte Couture. 1. multas. productora de derechos. mandatos judiciales. Mario. Arsenio. Es que la jurisdicción debe conce.“la potestad de admi. cargo y de descargo para finalmente CAPITULO l: birse como una función que ejerce el concluir con la aplicación de una nor- 84 La Jurisdicción. Las circunstancias o condiciones nece. para obtener la tes: considerar el criterio material. Inci.. Tiene por fin la realización o punto de vista formal. a través de los jueces para asegurar y garantizar el vigor y tribunales.1. funda- nistrar justicia. ma legal para el caso específico. mediante la aplicación de la ley función jurisdiccional son los siguien. litigio. ces de hacer cumplir sus resoluciones. en los conflic- ejerce por el poder judicial a través de b) Vocatio. órgano judicial al resolver los conflic. Derecho Procesal Civil. chos de la función jurisdiccional. ro imparcial. Poder Judicial. Arsenio. a continuación ne la jurisdicción como el “poder del jurisdiccional son las siguientes: se vera el aspecto tanto formal como Estado de resolver un conflicto entre material. 1. la de impartir Justicia deber que tiene el Estado mediante el d) Ludicium. Con e) Executio. nistrar justicia emana del pueblo y se objeto del procedimiento”. sentido se habla también de función o reprimiendo los hechos cometidos”. proviene de la expresión ti. cia.3 Elementos. La función jurisdiccional desde el especial. de juzgar. En este viendo o controlando su observancia de el punto de vista formal y material. pág. de examinar las pruebas de cia. y decidir si tiene competencia o no. Jurisdicción. solución adecuada. de examinar el caso propuesto los elementos propios lógicos o natu- tículos. sarias para que se desarrolle la función jurídica controvertida”. Alternativas. En todo 5 Ore Guardia. procesales como a terceros.. 98.Que viene a ser la facultad ve reflejado en la Constitución Política del Juez para juzgar.Que es el la facultad de declarar imparcialmente el derecho en magistrados conforme a ley. Jurisdicción: tos que se someten a su decisión”. cho..Que viene a ser la facul. ante los juzgados. Los elementos que forman parte de la judicial. Alternativas. 6 Alzamora Valdez. . La finalidad del acto jurisdiccional es nombramiento y en la revocación de c) Coertio. Lima-Perú.Referido a del Perú de1993 en los siguientes ar.poder. por jurisdicción se c) Intervención del Estado mediante el na la tarea de ejercer dicha función al entiende la función pública de admi.1996 Pág. de su finalidad. Mediante las garantías de los justiciables. una determinada situación cesalista italiano Giovanni Leone defi. pudiendo ordenar función Jurisdiccional y la realización rrecta acepción de la jurisdicción es el medidas cautelares personales o reales..) para que se cumplan tos que son de su competencia. b) Interés social en la composición del Punto de vista formal.. los casos controvertidos o de conflic- mios...son principios y dere. si los mandatos judiciales. organización constitucional que asig- En sentido estricto. Arsenio.Alude a la conflicto. de administrar la justi. Para caracterizar a la función dico.. con el derecho Objetivo. Manual de Derecho Procesal Penal. para conocer el Punto de vista Material. Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. tanto a los sujetos de una regla de derecho y adoptar la Artículo 139. las partes.

y la libertad individual. instituye el proceso. El solo no tiene ningún carácter jurídico. potestad emanada del pueblo y se para evitar la anarquía social que se ejerce a través de sus órganos jerárqui- En segundo lugar. el pri. Hernando. que conozca una autoridad. ción de si existe o no tal contradicción. Principios y derechos de la función ju- acto jurisdiccional es imparcial. hace puesto que hasta ese momento no hay risdiccional cierto y establece el derecho dudoso o más que una simple operación lógica 2. etc.2. dad de los sujetos procesales. zada para dar protección al derecho. y la conclusión. recho. decir.3 Elementos que caracterizan a La sentencia. su fin secundario es satisfacer mantener el derecho o la naturaleza del mer elemento al que nos referimos o el interés privado. auxilia- deben los particulares formular sus de. intentaron introducir jurisdiccio- aquí se desprende que si el antecedente el interés publico del Estado en la rea. ad. cer el otro elemento que la caracteriza. estatista y absolu- ministrativo. 139°. No aspectos que la caracterizan y la hacen cesar el conflicto y que ordene restituir hay proceso judicial por comisión o única. 2. Antonio C. sividad de la función jurisdiccional. y con el objeto de produciría si cada quien se hiciera jus. Para que elemento que provoca esa función y el el funcionamiento del poder judicial Este principio es típicamente anglo- resultado que con ella se persigue. Establecida la sea la declaración de la existencia del litis. sajón. los Jueces en todos los niveles. para mantener el orden jurídico y para pios y derechos que inspiran la función el estado señala a cada órgano jurisdic. ticia. en nuestro medio es el conjunto de ganos jurisdiccionales ante los cuales función jurisdiccional se llega a cono. y respetar el derecho ofendido en los delegación. por la declara. dar estabilidad a las situaciones de de.1 Const. es el conjunto La función jurisdiccional es instituida aquélla. lógica de la declaración que contiene dicción alguna independiente. referida al imperio del En primer término. de órganos jurisdiccionales a quien es por el estado mediante tres actos bá. se satisfa. o situación. derecho controvertido. que se hacen notorios analizan.. Estos plantea- de dejarse a las partes resolver. hacen posible la administración de jus- en ejercicio del derecho de acción.acto jurisdiccional estamos en presen. su. el estado conclusión puede llegar cualquier par. La constitución política del Perú que la actividad jurisdiccional se des. la función jurisdiccional posible el conocimiento y la decisión no puede limitarse a declarar que hay 2. Buenos Aires – Argentina 1984. Pág. afectada. ha de gobernar según unos Rule of Law. 75-77. consiste en la declaración que se haga obliguen a las partes del respectivo cia de un conflicto de intereses que de la existencia de tal conflicto.1. del análisis de su motivo el pri. contenidos en el artículo 139.2 Principios de la función de la controversia y normar la activi. igual para el estado y el ciu- pone generalmente dos pretensiones unidad de jurisdicción. constituye un acto que por sí CAPITULO II: es la culminación de ese proceso. de la función jurisdiccional. en Inglaterra en el siglo XVII. laboral. la dignidad servidores fueran parte. la sentencia conflicto. res de justicia. la menor por el hecho. do su motivo y su fin. los cuales se encuentran cional el ámbito de su competencia.La unidad y exclu- gan los fines a los que se quiere llegar. con ex- La función jurisdiccional tiene ciertos completarse con una decisión que haga cepción de la militar y la arbitral. órganos de apoyo que mandas y hacer valer sus pretensiones La función jurisdiccional está organi. ni el de función jurisdiccional. Se formulo por primera vez opuestas cuyo objeto es muy variable. estado del Diccionario de Derecho Usual de diccional. 1. que se estima contrario a Guillermo Cabanillas . en la constitución política del Perú. en una palabra de 1993. Cabe destacar que el fin principal de los reyes Estuardo.. sea acorde con el espíritu del constitu.2. nes especiales para los litigios acerca o motivo de la función jurisdiccional lización del derecho y la garantía del de los asuntos públicos o en que sus es un conflicto de derecho que no pue. UDEP. con el objeto de hacer Si esto es así. que a continuación se desarrollaran. es satisfacer tista. R E V I S T A J U R I D I C A . los cuales dieron origen al Derecho 9 Pereira Menaut. una situación de principios que podrían ser resumidos derecho: “un solo juez. 85 ma o situación jurídica que se pretende El Poder Judicial según la definición 1. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit.La unidad y exclusividad de la dicta las normas de procedimiento es ticular sin que ni en este caso.2. ofrecidas las pruebas. orden jurídico y de la vida. 345. 10 Devis Echandia. reservada competencia para conocer y sicos: resolver en juicios y causas entre par- En primer lugar el estado crea los ór.1 Principios y derechos de la fun- incierto que se ha planteado al juez con de formulación de un silogismo en que ción jurisdiccional y su consagración la finalidad de resolver litigios. Edit Universidad. ticia por propia mano. inamovilidad y recho. cos. en los casos mientos eran comunes en el Continen- mer elemento del acto jurisdiccional concretos y mediante decisiones que te. proceso para que haya paz y armonía amerita la intervención judicial para Así. comercial. Si ahora se considera la finalidad de la tes. Teoría General del Proceso. Art. social. penal. en tres: independencia.. es decir. cuando puede ser de índole civil. una situación de conflicto pues a esa jurisdiccional. se puede resumir en la idea del cionalismo. dadano”. contiene una serie de princi- envuelve en forma ordenada y eficaz.1997 Pág. por el diversos ámbitos existentes. la mayor está representada por la nor. un solo De- duda o de conflicto preexistentes. En tercer lugar.2 Institución de la función juris. debe como consecuencia no existe ni puede establecerse juris- La Función Jurisdiccional. jurisdiccional.

es el Poder Judicial esto es. pues. denominado Poder surte efecto jurisdiccional alguno. 12 Pereira Menaut. se trata de una condición pediente 017-2003-AI/TC. los jueces que forman parte del Poder jurisdiccional. se puede equiparar el ám- Tribunal Constitucional Peruano En cional del Estado. sin embargo. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. Por ello. docencia universitaria. privada. el Tribunal Cons. cicio no debe. carse a causa pendiente ante el órgano cos que fijan la Constitución y la Ley.2. sólo el Po. magistrados y. De acuerdo con el segundo.1997 Pág.. y. en el que unidad de la función jurisdiccional. o por acto propio. 14 Pereira Menaut. Según ésta. 103. tidos a los mismos tribunales. ejecutar lo juzgado. por otro. pues también consti- constitución. en el procedimiento jurisdiccional ni jurídico Peruano nadie puede irrogarse dientes entre sí. con ello. jueces y magistrados es incompatible se afecta el derecho a un juez inde- ción militar como un fuero privativo. configuración . bien los principios de independencia De lo cual va tener como consecuen. Edit Universidad. situaciones subjetivas y de los intere. cuando se vulneran el único órgano con la capacidad de leza judicial. imperan la Constitución que reconoce. el derecho a la tutela ju- prendida. responsable a efectos de asegurar el cumplimiento 2. 21a. expedida conforme a ella. sea en forma privada Sobre el principio de exclusividad de titucional y de organización judicial. ni cortar procedimientos en trámite. Teoría General del Proceso. de un lado. con cualquier otra actividad pública y pendiente e imparcial y consecuente- en el que sólo estaría incurso el per. es el Poder y disciplina. En puridad. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. jurisdiccional ni interferir en el ejerci. Ninguna autoridad puede avo. con las excep.-La independencia terminativa para proceder a la declara- de la Constitución. Manual de Derecho Procesal Penal. entre otros. dida como aquella capacidad autode- previsto en el inciso 2) del artículo 2° Art. constitucionalmente previstas ella se ejerza fuera del horario de tra.La independencia en el ejerci. respecto del principio de Judicial. ellos gozan. cional del órgano de la jurisdicción or. también se explica la presencia de la jurisdic. el único de los de la “jurisdicción militar”. La independencia judicial es en primer resolver conflictos de intereses con re. ción del derecho. la tutela jurisdiccional “efecti- sonal policial y militar. cio de la función jurisdiccional. Antonio C. Edit. 21-22.2. Y solo de la función que se les confía a los imparcialidad del juzgador. que to. Buenos Aires – Argentina 1984. juzgando y haciendo dos los justiciables se encuentren. la función de Judicial”. El ejercicio de la judicatura debe ha- sea ejercida por una entidad “unitaria”. UDEP. como la nega. del derecho a que el Esta- do les proporcione todas las garantías Tal y conforme se viene demostran. sales. De acuerdo con el primero. t. ni modificar sentencias ni retardar su independencia judicial exige que el nía. Lima-Perú. la verdad y la justicia del fallo. y siempre que va”. en principio. te 0004-2006-PI/TC El principio de dicción. e imparcialidad judicial constituyen 86 cia: prohibición de la justicia privada dinaria. ta. órganos estatales a quien se ha confia. estos poseen una doble diciales. dentro de los mar- principio y como regla general. la plena justiciabilidad ejecución. ciudadano. componentes esenciales de la función y obligatoriedad de las decisiones ju. con la única excepción de la mente. como todo juzgamiento privativo militar. En el ordenamiento organizados por instancias. cicio de dicha función. en un Estado de derecho. Alternativas. Constitucional ha sostenido que afec. legislador adopte las medidas necesa- de todas las situaciones jurídicamente tan el derecho de gracia ni facultad de rias y oportunas a fin de que el órgano relevantes han de estar confiadas a un investigación del Congreso. Una interpretación desde la Judicial están dedicados única y ex. Pág. Estas disposiciones no afec. 139°. Buenos Aires-Argentina Edit. III. que. Si éste tiene la exclusividad del encargo. e independiente la cual debe ser enten- del principio de igualdad ante la ley. Administrativo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. al status jurídico de los dad. Tampoco puede de albedrío funcional. sostuvo que el principio de unidad de dejar sin efecto soluciones que han la función jurisdiccional: “se sustenta pasado en autoridad de cosa juzgada. 15 Devis Echandia. fuerzas armadas y policiales militares a los civiles que pueden ser objeto del bajo judicial. En el caso de los miembros de las ciones. De acuerdo a la decisión del expedien- en la naturaleza indivisible de la juris. que les asegure un proceso debido.1997 Pág. como expresión de la sobera. a ejercer funciones de natura.. cuyo ejer. Antonio C. Arsenio. cerse en forma autónoma. y sus miembros administren justicia único cuerpo de jueces y magistrados. el Tribunal que tiene influencia directa en el pro- rresponde al Estado a través de sus ór. con el ámbito titucional. en el ejercicio de la función jurisdic. tuyen garantías para las partes proce- simple vista. jurisdiccional.1996 Pág. ningún caso. El principio de unidad no pudiéndose establecer ninguna ju- permite que la función jurisdiccional risdicción independiente. En do en la jurisprudencia emanada del der Judicial ejerce la función jurisdic. UDEP. e indepen. el Tribunal cio de sus funciones. 354. el que imperan los principios de orden 0023-2003-AI/TC. en cional. a señalar en clusivamente a ejercer la juris dictio. Esta actividad le co. 146° de la Norma Suprema. la función jurisdiccional. Así. interferir con estricta sujeción al Derecho y a 11 Ore Guardia. en principio. 547. some. Pág. Heliasta. estableció: La unidad ha de ser com. Guillermo. Hernando. R E V I S T A J U R I D I C A . risdiccional “efectiva” y la ley que sea ción de la idea de la fragmentación ses y bienes jurídicamente relevantes. obliga. lugar un problema de derecho cons- levancia jurídica. do la protección jurisdiccional de las entre otros. sin que algún otro bito de la “administración militar” en la sentencia recaída en el Expediente poder público pueda avocarse al ejer.. 348 13 Cabanellas. en el ex. al orden fun. de modo que el ejercicio principios como la independencia o Juris dictio:”decir el derecho”.2 Const. ceso porque garantiza la imparciali- ganos especializados jurisdiccionales. como precisa el artículo y policiales.

Arsenio. Caso de Justicia Militar se observan cuanto al presente principio la Corte to. principio también posee algunas res- afirmarse que un juez independiente cimiento por parte de los justiciables tricciones. y públicas las pruebas del rea.La publicidad en los procesos. y las pasiones. El derecho a un proceso público ha privada de las partes. Pág. Lima-Perú. imponga Principio de Publicidad. A Omar. que en efecto.3. ilustrados frente al secreto prevalente tribunal. Así también va ha permitir el nomía con respecto a poderes ajenos cia debe dar muestras permanentes a la control de la imparcialidad. por responsabilidad de funcionarios sos penales. so por el funcionario judicial. persona pueda conocer en cualquier en lo concerniente a la actuación judi. empeño de sus funciones. cidad admite excepciones. 1º Del Pacto Internacional ejecutivo o del poder legislativo pero la seguridad que el servicio se brinda de Derechos Civiles y Políticos. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. orden publico o seguridad del Juez. franceses acogieron el principio de pu- públicos o sociales. El es el custodio principal y ultimo de su pro. Esto perju- cial per se. y a La independencia del Juez posee dos se refieren a derechos fundamentales la intervención de las partes a sus apo- dimensiones. º 0004-2006-PI/TC de la justicia conforme a la ley. cuando las circunstancias es- llante o para establecer relaciones po. Edit. la discusión de las pruebas. de hacerla respetar y de guiarse solo lidad y corrupción judicial. sino defendidos. que acaso es el las siguientes apreciaciones acerca del Interamericana de Derechos Humanos solo cimiento de la Sociedad.1997 Pág. profesionalidad de los jueces mediante judicial. 20 Sar. externa e interna. Sin embar. 100. Para ello. 16 Gaceta del Tribunal Constitucional. este cono. o en la medida nuncian a ella para obtener una mejor sido una de las reivindicaciones de los estrictamente necesaria en opinión del posición. vo. se en cada caso. para hacer carrera mas bri. 348 . 2006 Pág.. para que la opinión. 18 Ore Guardia. . dencias. ni procedimientos ocultos. los procesos. pues como afirma Tocquey discute. interpretar que no debe haber justicia percibirse como la ausencia de víncu. 17 Pereira Menaut. probidad y a la propia estructura institucional comunidad de que su actividad se des. las que van podrán ser excluidos de la totalidad o go el ejercicio independiente. El principio de publi.. El servicio de justi. garantizados por la Constitución. sin que sea posible la garantía de que dicho órgano sea com. e incluso órganos En conclusión preservar la blicidad en los decretos 8-9 de octubre del mismo ente judicial) a la hora de independencia del juez significa muy de 1789 y de 16-29 de septiembre de delimitar e interpretar el sector del or. 22. Re- sentirse soberano en la recta aplicación clamaba Beccaria: “Sean públicos los En la sentencia N. nacional en una sociedad democrática de nada vale la pena que se otorgue la o cuando exista el interés de la vida independencia a los jueces si luego re. Nomos & thesis Lima-Perú.”. por criterios de conciencia. a depender menos del proceso y mas parte de los juicios por consideración ma instancia depende de la conciencia de la naturaleza de la pretensión que se de moral. siempre públicos. propia de un sistema de opresión justicia”. especialmente en proce- derecho y a las funciones jurisdiccio. La ex. pia autonomía. “Sentencias Normativas” Los principios de unidad y exclusividad de la función juris- diccional y la exigencia de un estatuto jurídico único para los jueces. Edit. ha señalado “toda persona sujeta a un un freno a la fuerza. necesariamente publico y que toda al interior de la organización judicial. en ulti. Edit Universidad. Por lo tanto el único some. interna garantiza su autonomía respec. como se hace notar en el no puede ser un empleado del poder de la actividad judicial les concede artículo 14. Manual de Derecho Procesal Penal. secreta. señala tampoco puede ser un empleado de la correctamente. no hay mejor to de los propios órganos de la institu. Por consiguiente este principio discriminatoria del proceso inquisiti. Sin embargo cabe destacar que dicho ción judicial. salvo disposición con. Buenos Aires – Argentina 1984. en la justicia calificada de arbitraria y peciales del asunto la publicidad pu- líticas. 87 de directivas por parte de los órganos salvo disposición contraria de re decir que todo el proceso debe ser políticos) o de procedencia jerárquica la ley. diera perjudicar a los intereses de la rechaza toda coacción ajena en el des. publicado el 18/04/2006. El Juez debe y desconocimiento de la libertad.4 Const. Concepto: consiste en dar a conocer juicio de cualquier naturaleza ante un para que el pueblo diga: Nosotros no las actuaciones realizadas en el proce- órgano del Estado deberá contar con la somos esclavos. Teoría General del Proceso. fallos sin antecedentes.. ni los de sujeción política (imposición 2. La publicidad se reduce a nales que la Constitución declara. Según Zaffaroni.La publicidad en momento los expedientes. independiente e imparcial”. 139°. a la moti- dos por medio de la prensa y los que vación del fallo y a su publicación. ello no quie.44 19 Devis Echandia. poco si no hay en él la férrea voluntad 1791 como remedio frente a la parcia- denamiento jurídico que ha de aplicar. públicos.2. pues.”la prensa y el publico Corte o Tribunal Supremo. en cambio la independencia envuelve en un ambiente de claridad y la publicidad de los juicios. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. son derados y a la notificación de las provi- terna garantiza al magistrado su auto. extraído con fecha 03/06/2007. Art. UDEP. Antonio C. puede cos todas sus actuaciones. y por los delitos cometi. R E V I S T A J U R I D I C A .1996 Pág. Hernando. dicaría gravemente la buena marcha de timiento que debe tener el Juez es al traria de la ley.la Constitución. De la lectura de este principio se puede La independencia judicial debe. En igual sentido los revolucionarios injerencia de extraños (otros poderes petente.. Los procesos judiciales los procesos. transparencia. En juicios. Alternativas. medio que convertir en actos públi.

139°. en virtud autorizados a nombre del pueblo sobe- del primer juicio. solo de inferior jerarquía. el demandado no se se dicta la correspondiente sentencia. miento y experiencia. y la la apelación.1996 Pág. citando al jus. 47.2. la revisión por un superior jerárquico.5. en sentido amplio. una parte. tencia. Americana sobre Derechos Humanos entera de manera directa de la deman.2. de la Constitución. pueda.especial valdivia 23 Devis Echandia.6 la pluralidad de la instancia. cia superior.El principio de no dejar de juicio es el valor garantizado por la do. Se entiende por instancia. instancia. porque. Edit. hasta que se decide mediante la corres. sean susceptibles de ser revocadas. a fin de que no ser objetos de revisión por una instan. en El derecho a los recursos forma parte. el Hoy en día la jurisprudencia tiene gran do o actuación del proceso efectuada Tribunal Constitucional es la instancia valor y un estatus de fuente formal de por un funcionario judicial. ante instancias ficiencia de la ley. pondiente sentencia. .10 supl . 51. 22 Ernesto Pedraz Penalva (1999) “Participación popular en la justicia penal”. así. Alternativas. resoluciones judiciales. Manual de Derecho Procesal Penal. Aquí radica el de. de instancias. Esta garantía impli- Es por esto que la publicación se cum. según el artículo 202 inc2 de la Publicidad interna: se refiere a que debatida. R E V I S T A J U R I D I C A . Manual de Derecho Procesal Penal. del contenido esencial del derecho dos del proceso. superiores de revisión final. En una y otra sen. de los errores de quienes se encuentran el reexamen. rios grados de jurisdicción significa re- extrañas al proceso sepan lo que está dir en el marco señalado o establecido forzar la protección de los justiciables. para lo Este principio esta vinculado a la fun- cual. ya sea recepción de pruebas. y. como medio de im. comprende toda la fase. como el mismo fun. o. pugnación extraordinario que es. La revisión rencia de ella. cada uno de los gra. con mayor conoci. en el área civil por comprender toda la actuación rea. así. las partes conozcan todos los actos lle. ca la posibilidad de cuestionar una re- 88 ple mediante la notificación de la pro. por ejemplo. forma parte del proceso. solución dentro de la misma estructura videncia. pero a dife. Alternativas. Esto obedece a que toda resolución es la realización de determinada diligen. amplia sobre el fondo de la cuestión les. a la pluralidad de instancias. en la medida que promueve metido a su consideración. derecho (valdivia) v. La regula. de fallo final de las resoluciones dene. por ejemplo. de otra.1996 Pág. sino también determinado funcionario y a la cual le nes que le perjudiquen constituye un como un elementos necesario e im- pone fin mediante una providencia en principio . lizada por un funcionario. Clases: se puede considerar desde dos por corresponderle decidir en forma gatorias de las garantías constituciona- puntos de vista: Interno y Externo. estimulando la Este principio consagra la posibilidad faculta al juzgador para pronunciarse elaboración de resoluciones suficiente- que las resoluciones judiciales puedan sobre la causal invocada. Pág. en materia penal. Lima-Perú. rev. titulo de una garantía institucional que gran la fase del proceso surtida ante un El derecho a impugnar las resolucio.8. señala:”El doble examen del caso bajo 2. ese caso obra como juzgador de instan. Lima-Perú. El tribunal constitucional hace refe. quizá la más importante tiene proceso. derecho positivo. primera como la segunda instancia. cho “de recurrir del fallo ante juez o la notificación del auto que la admite. y que por lo cia. Esta do. Edit. Edit Universidad. posibilita su ejercicio. Hernando. 24 Ore Guardia. al igual que tanto. La volun- Publicidad externa: (quivis ex popu. cia. en la determinación de los hechos o en y laboral. gra. de los tribunales superiores sobre los Art. en nuestro medio.. un control 2. a solicitud del imputado. lación y va desde que este se admite tribunal superior”. La segunda se surte ante el superior je. para referirse a la comprendida desde vados a cabo por el juez en el proceso.Principio de las dos instancias. ocurriendo en el mismo y presencien por la ley. tifilosofo italiano Luigi Ferrajoli quien metidos por este. dad”. rar distintas interpretaciones. en referencia a la impor- La instancia se caracteriza porque. la aplicación del derecho. La misión del juez 21 Ore Guardia. del cual es solo una moda. Sin embargo. Teoría General del Proceso. rencia al Derecho a la instancia plural.. Se habla de primera instancia Constitución política del Perú. fruto del acto humano. Buenos Aires – Argentina 1984. como lo anota Cesar de la apelación. 2002-HC/TC). del inferior y subsanar los errores co. se ha consagrado la pluralidad de ción judicial. Arsenio. Ejemplo: la audiencia pública de El recurso de casación. esto es. el tad subyacente a la instauración de va- lo) es la posibilidad de que personas juzgador goza de autonomía para deci. cionario que decide la casación debe en su acepción más simple de acuerdo proferir la sentencia de reemplazo. además.4. no tiene la condición de judicial permite. tanto la que decide la jurisdiccional que la emitió. Art. no solo a el conjunto de actuaciones que inte. ble instancia es al mismo tiempo una Estableciendo que. puede contener errores o gene- juzgamiento. De la Convención Así.2.. 1231- San Martín (1999:675). revisar la providencia rano a administrar justicia (Exp. con DE SANTO. 139°. administrar justicia por vacío o defi- ble instancia de jurisdicción. que se inicia el proceso hasta cuando El artículo 8. ción de este derecho busca en el fondo camente superior. postergable del contenido del debido la cual decide el fondo del asunto so.El principio de no dejar garantía de legalidad y una garantía de recho a recurrir razonablemente de las de administrar justicia por vacío o de- responsabilidad contra la arbitrarie. establece que toda persona tiene dere- da sino que se entera de ella mediante rárquico en virtud del recurso de ape. ciencia de la ley. por objeto que el funcionario jerárqui. 25. Arsenio. en el artículo 139 inciso 6 tancia del Juez en la vida del Derecho. mente fundamentadas. lidad.

sentencia. suplir esas deficiencias para adminis.tiene aspectos diversos. para ver si existe llo de la legalidad . Pero nunca en normas tecimiento celebre tuvo lugar a partir lictuoso. Teoría General del Proceso. y de este modo convertir en re- políticas que la inevitable evolución texto no aparece y llevarla a producir primible un hecho no tipificado. sociedad. R E V I S T A J U R I D I C A . es decir se des- Por lo tanto el juez tendrá que crear de las normas que restrinjan derechos. Perú. bilidad por analogía de la ley penal y sine lege scripta). Sobre principios generales lización de otros códigos procesales. Lima-Perú. cido previamente en la ley. ha. les. pero téngase presente que Derechos del Hombre y ciudadano deben ser descritos de la manera no lo hace nunca en su nombre. requisitos. a) Debe ser escrita (nullum crimen. Aplicar la ley para casos análogos. quiere decir: no hay delito. no puede ha- Interpretar el contenido de la ley. c) Debe ser estricta (nullum crimen En el ultimo caso el juez crea una nor.El principio de inaplicabilidad la única fuente del derecho penal es la mayor. Edit Universidad. Corresponde al magistrado analogía el Código Procesal Civil en chos o establezcan excepciones. La conquista del debido proceso que De esta forma también se excluye sición en la ley ni en la costumbre y tuvo lugar en 1212 se robusteció. 139°. El derecho al debido proceso penal.. tórico. solo se considera como (no hay mas justicia que la positiva) y sente ley” delimitándose su empleo a delito el hecho y solo se puede aplicar de las corrientes ius naturalistas que aquellos supuestos que cumplan con una sanción penal si este esta estable- considera que por encima del derecho un rasgo especifico: que no contradi. siderados delictivos (nullun crimen. gan los fines del proceso”( Exp 0984- A pesar de esta histórica controversia 2005-AA/TC considerando 9). es decir. b) Debe ser previa (nullum crimen sine terminada. Pág. terior a la comisión del hecho de- ma para el caso. ya que no puede abstenerse pidez con el triunfo del Derecho Libe.1996 Pág. UNMS. una norma cuando no encuentre dispo. . por ella” denado por acto u omisión que al tiem- sales con las normas análogas vigentes po de cometerse no esté previamente 25 Ávila Herrera. sino en los casos determinados en la Según el tribunal constitucional esta- ley y con las formalidades prescritas blece que nadie será procesado ni con- También el juez llena los vacíos proce. El ne. e igualmente los Siendo la ley la única fuente que defi- general a los casos particulares. debe ser an- de fallar so pretexto de no existir nor. 27 Ore Guardia. ricano a las constituciones Europeas mido dentro de la conducta abstracta les del derecho cubriéndolas con el se. arrestado ni detenido en cada una de sus sentencias. es decir un resultado justo en ese momento his. No puede el Juez romper abierta. el presente caso. El artículo 7º de dicho descrita por la ley. 191.6. Tesis de Maestría. carta el derecho consuetudinario. Perú. vacíos de leyes sustanciales no pena. que el Juez desarrolla y crea derecho de ser acusado. por analogía de la ley penal y de las Ley. ne los comportamientos humanos con- individualizar la norma abstracta. fue el hilo conducto que permi- recho consagrado y por eso coloca sus tió el paso de los mecanismos del debi. Pág. para resolver situaciones conflictivas 89 No siempre la ley puede contener las no previstas por la ley. Pero cerse uso de la analogía para incrimi- ciéndola evolucionar para adaptarla a al interpretar científicamente el juez nar a una conducta por su parecido a las nuevas circunstancias sociales y puede darle la vida que en su simple otra. escrito hay un derecho que lo sustenta. El derecho al debido proceso penal. atendiendo a la naturaleza de estos en la frase de Feuerbach “Nullum cri- bién en lo que corresponde a derecho procesos. señala no cabe aplicar por se trate de normas que restrinjan dere- humana.9. Arsenio. Lo que no se puede hacer sos constitucionales contienen normas Este principio es muy importante y en el campo penal. pues este debe ser el fin de toda la administración de la justicia civil. responsabilidad penal. no hay del derecho las tendencias positivistas “en caso de vació o defecto de la pre.El principio de inaplica. buena fe. UNMS. embargo ésta si puede ser aplicada en interpretación dinámica no estática. Tesis de Maestría. Este aforismo es una seguridad para la no definida se estima que pueden con. pena sin ley. 47. Edit. ral sobre el Derecho Absolutista. Hernando. se a la analogía. 221. fuerza 2. Francés proclamado por la revolución mas precisa posible. mente con la ley y dedicarse a crear nullun poena sine lege). Sin histórica vaya presentando. por cuanto los proce- trar justicia. siempre que no diversas manifestaciones de la vida Omar Sar. Manual de Derecho Procesal Penal. los derechos humanos. Las leyes no tienen efectos penales sustanciales. lege praevia). Art. 26 Ávila Herrera.2. la igualdad que también pue. 28 Devis Echandia. En ese sentido la declaración de los sine lege certa). ósea. se debe tener en cuenta que siderarse la equidad.. Alternativas. Pág. liberal. de la Revolución Francesa de 1789 retroactivos. lizado por el sujeto debe estar subsu- o la costumbre o de las reglas genera. Buenos Aires – Argentina 1984. consolido y se expandió con mayor ra. Esta atribución se autónomas que deben se observadas como se ha mencionado tiene su base desenvuelve en el área civil y tam. es decir los delitos ma nueva. José (2004). Por lo tanto el comportamiento rea- innovaciones bajo el mandato de la ley do proceso legal del sistema norteame. del siglo XIX. la cual debe de cumplir con tres den derivar de la doctrina referente a normas que restrinjan derechos. necesite resolver una controversia de.32. men.por lo que se afirma texto estableció: “ningún hombre pue. José (2004). ya que se posibilita la uti. acon. cesita salvar la autoridad moral del de. un sistema legislativo propio. Nullum poena sine lege” que humanos.

calificado en la ley. con la particu- las conductas prohibidas deben estar ser penado sin juicio previo fundado laridad que sólo protege los derechos claramente delimitadas previamente en ley anterior al hecho del proceso. 103 de la Constitución política en la garantía del ciudadano de que no restricción definitiva para las liberta. esta acción de garantía ejercida contra por ley se establezcan los delitos y que ningún habitante de la Nación puede resoluciones judiciales. el juez persona a la cual se pretende privar de por humanidad y justicia interpreta Esta garantía consiste de un lado en alguno de sus derechos o de limitar sus que debe aplicar la ley retroactivamen- la rearfimacion del estado como úni. del Perú. garantiza la pro. en todos los casos. de tal manera que si sobreviene duda autonomía e independencia en el ejer. paro. TC la interpretación a contrario sensu aplicación de lo mas favorable al im- mitado por una forma (proceso judicial de lo dispuesto en el inciso 2) del artí. 274. naturaleza criminal. cabe señalar que del Juez natural y del Procedimientos var lo resuelto en otro proceso de am- en sentencia anterior (Exp. puede sufrir pena sin un juicio previo des sólo puede ser dispuesta por un (prohibición de la justicia privada). putado (in dubio pro reo). “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. este Colegiado sostuvo contra amparo”. la de proceso judicial en donde se analiza Art. Sin embargo el juicio previo debe los derechos constitucionales del hom. los en función de una ley anterior que es- el respeto de los derechos de la perso. como infracción punible. del debido proceso constitucionalmen.2006 Pág. Nomos & thesis Lima-Perú. N. tiene la potestad inviolable te. la solución de las controversias. Edit. Es un derecho del jus- El principio de juicio previo se en. A Omar. el juicio culo 6. este que la imposición de un castigo. sin antes haber some. Edit. según señala delito (justicia penal estatal). tales como “. cualquiera que puede asumir el sistema penal en Art. En este supuesto. la parcialización que puede asumir que la garantía del juicio previo tiene el sistema penal en la persecución de dos dimensiones por una parte señala El tribunal Constitucional establece en sus fines. enten- ción de la aplicación de otro derecho demos que ella es aplicable a todo tipo 2. la constitución y el ejercicio abusivo de los derechos..° 2704-2004-AA/ principio se materializa a través de la el poder estatal de estado se halla li. R E V I S T A J U R I D I C A . A Omar. que la conde- previo se vincula con la existencia de la posibilidad de interponer una acción na solo puede fundarse en la certeza y un órgano estatal autorizado para rea. proclamados u ocultos.10. Así es.11.º 23506 permite este principio se exige. (lex certa). Una el Art. cuando se violan las reglas absolverá al acusado. Mediante con garantía). “el principio considerar inocente al imputado y al sistema penal. c) en tal sentido. en aquellos casos en do. e inequívoca.. Al respecto. ser debido. de manera expresa tido la represión estatal a una plena no privación del derecho de defensa”. aunque no revista duda o de conflicto entre leyes penales. el principio del cicio de su función. la ley penal (lex praevia). la prohibi. juicio previo fundado en ley para hacer ticiable para que el juez interprete la cuentra recogido en el artículo indica. de amparo contra resoluciones judicia.° de la Ley N. siempre que la segunda ley sea más co titular del poder represivo frente al de exigir que tales pretensiones se ma.2. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. bido proceso y la tutela jurisdiccional hibición de la aplicación retroactiva de neralmente ha sido relacionada exclu. ósea la sentencia EXP. es decir un juez natural. es indispensable un dos u ocultos . 139°.2. es una modalidad de que el principio de legalidad exige que Por lo tanto en virtud de este principio. º 0010. Este principio persigue la defensa de la libertad frente a la parcialización 2. sivamente con el proceso penal.. 126. efectiva una restricción o limitación de norma a su favor. guir la defensa de la libertad frente a Por su parte Alberto Binder considera terior. la interposición ni sancionado con pena no prevista en cumplen con tal objetivo los principios de una demanda de amparo para ener- la ley”. por otra parte.La aplicación de la ley prohibición de la analogía (lex stricta) la restricción y limitación de los dere. efectiva.8. y de otro terialicen en un proceso judicial. predeterminado. Si constitucionales que conforman el de- 90 por la ley. que no sea el escrito (lex scripta). más favorable al procesado en caso de y de cláusulas legales indeterminadas chos de una persona. Toda la infracción . La garantía del juicio previo evita a pesar de haberse iniciado el proceso observancia de la ley. excesos del poder y la arbitrariedad en taba vigente al momento de someterse na humana. benigna que la primera. 2006 Pág..El Juicio Previo. comúnmente llamada “amparo 2002-AI/TC). juez competente dentro de un proceso Por lo tanto este principio al perse- judicial y sobre la base de una ley an. lizarlo. que En consecuencia no se puede concebir principio de no ser penado sin proceso a su vez sustituye parcialmente el de un autentico debido proceso sin antes judicial”. “favor rei o de favorabilidad”.7. los que una nueva ley favorezca al reo. bien se trata de una disposición que ge. de no ser condenado en ausencia”. social conflictiva. observancia de la ley y la constitución etc. N. lo mismo que la absolución 29 Sar. Nomos & thesis Lima-Perú. 30 Sar. Como tal. es un te consagradas. verdad de lo establecido en el proceso.Principio de favorabilidad.(…) “el complemento del in dubio pro reo. realizado en plena bre. con les expedidas en un proceso irregular. “la procesado. “la aplicación de la ley más la carga de la prueba en cuanto exige haber garantizado la imparcialidad del favorable al procesado”.El principio de no ser sea la naturaleza jurídica de la relación la persecución de sus fines proclama- penado sin proceso judicial. vale decir. 139°. es decir.. contenidos.

asuntos previamente resueltos en otro caso el Tribunal consideró que se había 31 Bramont-Arias Torres. Edit.13. el recurren. Tribunal Constitucional considera que (que regula las condiciones en las que cipio “busca proteger los derechos de los hechos y el petitorio de la demanda se ejecutará la pena impuesta). dicho test implica analizar: Pero el principio de la favorabilidad es mismo país a causa de una infracción • Si ambos procesos versaban sobre el mas amplio. pues exige no solamente penal por la que ya haya sido absuel.” que la que actualmente se juzga . mismo objeto. aun solución. el recurrente alega violación beneficios penitenciarios de liberación bargo excepcionalmente una sentencia de la dimensión procesal del ne bis in condicional y semilibertad tampoco es condenatoria puede ser revisada cuan. En HC/TC) que “para la solicitud de los que ha quedado ejecutoriado. en consecuencia el y establece la pena) y la penitenciaria Humanos ha precisado que este prin. Al analizar este tema. Santa Rosa Lima-Perú. conforme de la ley más favorable al procesado en El principio de non bis in idem tam. “Manual de Derecho Penal parte general”. ción de revivir procesos fenecidos por veces por el mismo hecho. 141. • Si existe identidad jurídica de las par. habida cuenta te que solicita acogerse a la liberación cana sobre Derechos Humanos en los que la conducta por la cual fue juzga- condicional. se alega no es verosímil. por lo tanto se desestime el eventual colisión con otras leyes. Santa Rosa Lima-Perú. 91 que se presenten en la interpretación jeto de este ultimo consiste en revisar tes. sino la de condenado. reabran un caso que ya fue resuelto y fracción de un mismo bien jurídico . revocación de esa condena y una ab. invocado. 32 Sar. se observa de la resolución que obra caso de duda o de conflicto entre leyes bién se encuentra contemplado en el a fojas 6. que cuando sea posterior al acto ilícito. haberse cometido un error. hechos que ahora habría meritado que de la Constitución. y en su di- resolución ejecutoriada este principio mensión material. im. y aplicaciones de las normas penales la sentencia condenatoria del primero En la STC 2050-2001-AA/TC. ley más favorable”. sentencia dictada en contradicción del mencionar que el Tribunal Constitu- cución múltiple (ne bis in idem) non bis in idem excede la competencia cional del Perú a propósito de un caso Art. 33 Bramont-Arias Torres. misma pretensión. bado plenamente su responsabilidad juzgada. según el cual uno terioridad hacen presumir que puede el juez penal le habrá un nuevo proce- de los principios y derechos de la fun. o ria como en la justicia militar. la Corte Constitucional Colombiana y por lo tanto impone dicha carga al ha establecido un test para identificar Estado a través de los jueces y funcio. para determinar si es admisible una bunal ha recordado que uno de los de- ge además. 199.del segundo. “Manual de Derecho Penal parte general”. to o condenado en virtud de sentencia • Si ambos procesos se fundan en la cesado las dudas probatorias respecto firme.La inadmisibilidad de la perse. cuando no se le haya pro. mos hechos”.. resolver a favor del imputado y pro.. la Corte Constitucional de Colombia en virtud de la cual se entiende que la Respecto a este tema es importante 2. Nomos & thesis Lima-Perú. no puede ser procesado o castigado de afectación del non bis in ídem.9. en a que existe un nexo entre la ley penal el nuevo proceso penal se realizo el 4 (que califica la conducta antijurídica La Corte Interamericana de Derechos de mayo del 2000. Respecto a este tema recurso de agravio constitucional (Exp ponga al juzgador la aplicación de la existe una reiterada jurisprudencia de 1748-2005-AA/TC). Edit. cripción producen los efectos de cosa proceso judicial.2.4 de la Convención Ameri. se garantiza. en suelto por una sentencia firme no po. y exi. Sin em. Edit. do el recurrente en el primer proceso procesado. Sin embargo. En segundo lugar. el tri- sustanciales y de procedimiento. el aplica de preferencia a la restrictiva o La constitución establece la prohibi. el caso. so penal.tal identidad d e hechos que penales”. 34 Bramont-Arias Torres. Esto principio significa que la persona las situaciones en las cuales se alega la narios de instrucción e investigación. mientras en su contra. que la ley sustancial per. N. no tiene la condición de siguientes términos: “El inculpado ab. a su responsabilidad. el sobre los mismos hechos. 2006 Pág. en su dimensión procesal. si se puede ser so. conductas. Edit. 2000 Pág. sino también las metida a un segundo proceso si el ob. el ya había sido juzgado con ción jurisdiccional es “La aplicación anterioridad. 59-60. en donde un mismo hecho fue objeto vir procesos fenecidos con resolución mente vedado volver a pronunciarse de análisis tanto en la justicia ordina- ejecutoria. Sin embargo.La prohibición de revi. cuya duda sobre sus alcances o vuelvan a ser enjuiciados por los mis. “Manual de Derecho Penal parte general”. R E V I S T A J U R I D I C A . A Omar. pese mismos hechos. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. del juez. rechos que conforman la tutela proce- misiva o favorable al procesado. 2000 Pág. los individuos que han sido procesados no están referidos al contenido cons- tima no tiene la naturaleza de una ley por determinados hechos para que no titucionalmente protegido del derecho penal. artículo 8. el derecho a no ser En tribunal constitucional Al respecto prohíbe a los orgasmos judiciales que sancionado dos o mas veces por la in- ha precisado en el exp. penal se debió a usurpación realizada virtud de una sentencia judicial firme drá ser sometido a nuevo juicio por los el día 31 de marzo de 1995. esta úl. En este nuevo por la misma jurisdicción de un sentido. 112. Santa Rosa Lima-Perú. La amnistía. 2000 Pág. 139°. sal efectiva es el ne bis in ídem. En este sobreseimiento definitivo y la pres. derecho a no ser enjuiciado dos o mas desfavorable. al que le está constitucional. º 1594-2003. ídem pues a su juicio por los mismos aplicable el inciso 11 del artículo 139 do circunstancias conocidas con pos. el indulto. En primer lugar.

203. . 38 Ore Guardia. Como regla ge- todo un proceso respecto de un hecho artículo 139º. Ejecutivo. Manual de Derecho Procesal Penal. usurpación de cargo. Tesis de Maestría. de nos. Alternativas. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional. 2006 Pág. El derecho al debido proceso penal. “Manual de Derecho Penal parte general”. en teoría general.10. Lima-Perú. Lima-Perú. El posesión en el cargo. trativos. neral se puede decir que la jurisdicción investigado. Los órga. por tanto. John Marshall la tendrá que eje.-principio de la prohibición de cionalidad y otras. Nº 35 Ore Guardia. N. Arsenio. justicia los funcionarios judiciales.2. previo a la posesión y ello jurisdicción”. cia.. infringido el principio non bis in idem que muy autorizados. 91. Constitucional en el EXP. exige condiciones de idoneidad. laboral. contencioso-administrativo o fiscal) Es evidente. Relacionado a este dicial es mas caso de Autoritas que de ejercer función judicial por quien no tema tenemos el de la usurpación de Potestas.2. cuando constituye una evidente e intolerable entre ellos Jackson. pro- debido proceso y particularmente del Tribunal Supremo dicto un fallo con. Durante el largo periodo en que John tucional del Perú. a lo magistrados electorales en cuanto a la cesado ni sancionado dos veces por la cual Jackson reacciono comentando: organización del proceso y para dar 92 misma causa”.18. Edit.-La obligación del Poder Eje. cimiento del deber de colaboración del cibe su investidura. 139°. viene reconocida tam. aun. Alternativas. cer función judicial por quien no ha asume el conocimiento de un asunto za propia. 2. sucede porque el ejercicio del empleo Efectivamente. Reiteró que “la hi. o se les quiere revo- agresión del derecho constitucional al rudo. 36 Bramont-Arias Torres. Facultad que. UNMS.emanada Ejecutivo de prestar la colaboración tarla. posesión del cargo. luego de haberse seguido te este argumento del demandante. dad. ha sido nombrado legalmente. obtiene la calidad de tal. militar. So. R E V I S T A J U R I D I C A . inciso 18 de la Constitu. el titucional mencionada. Edit. . por lo tanto Esta disposición se fundamenta en el mandada. el ejecutivo es el Ministerio de Justicia – no han hecho yes. además del usur- veniente de un órgano jurisdiccional 2006-PHC/TC manifiesta “no compar. e impide que se vuelva a ción establece “la obligación del Poder se adquiere desde que el funcionario juzgar sobre el mismo hecho – non bis Ejecutivo de prestar la colaboración judicial (civil. Arsenio. aunque se use la pala. Nacional de la Magistratura y. in ídem. cional. quien o quienes le han dado la competente. aprecia que las vocales de la Sala de. 138. A Omar. por un órgano especial. Quien no llega a posesio- que. Con ese fin. pador. Edit.Ya dijeron Mostesquieu y Ha.La prohibición de ejer. hombre mas bien elija a los jueces. bablemente bajo la supervisión de los non bis in idem o derecho a no ser pro. este Colegiado de la soberanía del Estado y ejercida que en los procesos le sea requerida. “conjunta” con la Unidad de Inteligen. 39 Sar. Santa Rosa Lima-Perú. procedimiento de designación habrá ciona como una causal de extinción cutar”. blica de administrar justicia . a través de su Presidente por lo demás. Marshall fue Presidente de la Corte Mediante este principio se estable- pótesis de doble medida sancionadora Suprema Norteamérica ocuparon el ce que quien nombra es el Consejo a consecuencia de los mismos hechos poder ejecutivo varios presidentes. Para es un poder equiparable al ejecutivo o o entidad pública o privada los infor. una atribución que no hace ver facultades de los Magistrados: 4. Pág. ponsabilidad penal. 37 Ávila Herrera. posesionarse del cargo es necesario el legislativo sino que tiene naturaleza mes que consideren pertinentes para requisito de la confirmación del nom- distinta. Manual de Derecho Procesal Penal. Ley Orgánica del Poder Judicial: “son orden judicial: el nombramiento y la cias. lo hará el pueblo. na- bra “poder” para designar al poder ju. Poder Ejecutivo se corresponde con la jurisdicción se entiende la función pu- Art. fe de los resultados. la judicatura no licitar de cualquier persona. fun.. pues mientras que la judicatura cia Financiera –organismo adscrito al acuerdo con la Constitución y las le- administra justicia. En cualquier otro El principio de la Cosa Juzgada.19. y que carece de fuer. José (2004). Nomos & thesis Lima-Perú. inciso 4 de la adquirir la calidad de funcionario del la cual no podría ejecutar las senten. el Tribunal Consti. En otra decisión. “John Marshall ha dictado la senten. Edit. bajo responsabili. Perú.11.1996 Pág. Lo que constitu- de la acción penal. 139°. 34. posesión. tan es así que si el ejecutivo sido nombrado en la forma prevista que corresponde a otra rama jurisdic- no le prestara su potestas para ejecutar por la Constitución o la ley. según se dice en una ocasión el car el mandato. Por este motivo. 2000 Pág. que en los procesos le sea requerida”. do un juez de una rama jurisdiccional de poder alguno. sentencias. autoridad narse no adquiere la investidura. al ordenar una investigación solo ejerce la facultad de administrar principio de colaboración entre órga.1996 Pág. Esta causal se da En cuanto a este principio el Tribunal ye delito y en cuyo caso asumen res- cuando existe una sentencia firme pro. penal. es decir re- 2. trario a los deseos del ejecutivo. el esclarecimiento del proceso bajo su bramiento. que el recono. en casos especiales se ejerce por órgano que gobierna la administración más que concretizar la facultad y el el congreso y por funcionario adminis- porque cuenta con los instrumentos deber previsto en la disposición cons. Dos son los requisitos generales para presta su potestas a la Judicatura sin bién en el artículo 184º. debido a que por cutivo de prestar la colaboración. quedarían estas reducidas a nos jurisdiccionales no pueden darle simples opiniones o dictámenes.la obligación del Poder facultad del Poder Judicial para solici. jurisdicción la cual se presenta cuan- milton que en cierto modo no se trata Art.40-41.° 4554. coercitivos idóneos. El tribunal constitucional en el Exp.

miento de ciertos recaudos formales.3 Derechos de la función jurisdic- procedimiento administrativo. En una clasificación de Giuseppe Bet. Antonio C. El Tribunal Constitucional considera procesales que aseguran los derechos cial de los delincuentes. rehabi. independencia y obje. Buenos Aires – Argentina 1984. Su incorporación al de defensa social contra las futuras re. la necesidad de que las sentencias sean no han cometido ilícitos penales. UDEP. namiento en una colonia agrícola o tinto de los previamente establecidos. se cómplices y encubridores de aquellos . debido proceso y la tutela jurisdiccio- preventiva de defensa social del pro. respectivamente.461-96-AA/TC estipula que por otro en tales ilícitos (como se puede dar en Con respecto a la primera cuestión. sea su denominación. en la decisión de aplicar o no del Pacto Internacional de Derechos ma fundamental. el lado. Así también deben señalarse taxativa. de la jurisdicción predeterminada por régimen penitenciario tiene por objeto a) Privativa de la libertad.. Piura-Perú 2001 Pág. la libertad y dignidad de las personas. litación y reincorporación del penado de las garantías a que se refiere el artí. cuando conoce del llamado En cuanto al cumplimiento de la pena.3. nos de las leyes contrarias a los dere- y los demás derechos fundamentales c) Medidas patrimoniales. tendría se presume que el sentenciado a una cional.1997 Pág. 2. 42 Hackansson Nieto Carlos. A Omar..° 10368-2006-PHC/TC. como medida en el EXP. Teoría General del Proceso. debido proceso sustantivo se refiere a rehabilitación de sujetos que todavía tablecimientos adecuados”. Ninguna persona puede ser desviada Art.drogadictos. N. cualquiera solamente como instrumento para la b) No privativas de la libertad. la li. para que no se convierta será la reforma y la readaptación so- aplicación. señalado que el régimen penitenciario su función no es jurisdiccional … mal ligrosos. Edit. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional. establecimientos públicos donde descompone en: el debido proceso sino también como instrumento para la expendan bebidas alcohólicas y la sustantivo. privada y ni siquiera la propia admi. queda rehabilitado. nal. 41 Bramont-Arias Torres.3 Const. 2006 Pág.12.El principio de que el tiol. prostitutas .). los vagos . debido proceso y la tutela jurisdiccio- titucional. R E V I S T A J U R I D I C A . Se dividen de la siguiente manera. pero cipio de que el régimen penitenciario valiosas en sí mismas. 386. nistración. el debido pro- de la persona humana. no delincuentes . 43 Pereira Menaut. La Constitución de 1993 (artículo 139. la prohibición de la aplicaciones consecuente de penas residir en determinado lugar. Edit. ceso adjetivo. señalando que el de seguridad social de readaptación y reclusos y sentenciados de ocupar es. Tribunal Constitucional en sentencia que porque “los Ejecutores Coactivo etc. rehabilitación y rein. Santa Rosa Lima-Perú. e igualmente de buena conducta y el decomiso. Estos últimos casos de readap. Art. porque respetar los derechos del justi. que esta por encima del este sistema de prevención social en un cial de los penados”. que protege a los ciudada- tutela de la libertad. ni sometida a procedimiento dis- la reeducación. “el régimen penitenciario consistirá en forman lo que se conoce como “El veniente . sean razonables. Edit Universidad. instrumento político de persecución y mandato expreso de actuación dirigido no estrictamente judicial. anterior (STC 0010-2002-AI/TC) ha no pertenecen a la jerarquía judicial y tación o rehabilitación de sujetos pe.Derecho a la observancia del ciable. investigación de los ilícitos penales y bertad vigilada. mientras que el de- para ello por tanto representan cierta litación y reincorporación del penado a bido proceso adjetivo alude al cumpli- peligrosidad. ya que los derechos al investigado alguna medida de reha. referido a las garantías para la educación y readaptación so.” La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana” Edit. esto es. lo cual constituye uno culo 139° de la Constitución” vigente para que haya suficiente garantía de de los principios del régimen peniten- es una muestra de abierto desconoci. corporación del penado a la sociedad. nal. fundamentales.. Nomos & thesis Lima-Perú. que establece que 93 de los justiciables que en conjunto bilitación y la elección de la mas con. 139°. la vida . a todos los poderes públicos compro- modo ninguna entidad o corporación nales del debido proceso y de respeto a metidos con el régimen penitenciario. pena. en una casa de trabajo o de reposo ni juzgada por órganos jurisdicciona- Este principio consiste en que en el y tratamiento psiquiátrico o de otra les de excepción ni por comisiones es- proceso penal debe ser concebido no clase. 2000 Pág..1.22. peciales creadas al efecto. tividad.373-375. que que están en una situación propicia tiene por objeto la reeducación.2. deben ser tiene por objeto la reeducación. para evitar que incurran la sociedad”. no puede ser perseguido penalmente. por el inter. cionarios de policía o administrativos a la sociedad. la caución chos fundamentales y. El debido proceso tiene su origen en o medidas de seguridad a los autores. ciario. Civiles y Políticos. alegar como lo ha hecho a quo. pro. pues de otro violación de las garantías constitucio. UDEP. imparcialidad .El principio de la función mente los casos en que pueden aplicar. por lo que ya 2. Pág.La observancia del 2.3 miento de los alcances de nuestra nor. ceso penal. congruente con el artículo 10. Hernando. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. 139. rehabi- puede imputárseles el incumplimiento manejados por jueces y no por fun. “Manual de Derecho Penal parte general”. hibición de frecuentar tabernas y el due proceso of law anglosajón. lo que seria absurdo e incons. 73-74. y “El prin. 139°. 40 Sar. Ello comporta un funcionamiento y actuación del órga. el honor expulsión de extranjeros. se tales medidas y la clase de esta. 358 44 Devis Echandia. según las características de un tratamiento cuya finalidad esencial Debido Proceso” poseen un radio de cada persona. la ley. constitucionalismo latinoamericano ha incidencias y por ultimo como medida incisos 22) reconoce “el derecho de los matizado sus raíces.

al contradictorio y a la igual. en la Se define el derecho a la tutela juris- Constitución de los Estados Unidos. Este requisito de fundamentar se exi- con las partes como con la jurisdicción diccional debemos decir que el Estado ge también para las resoluciones que que han de preservar la certeza en el tiene la obligación de proteger a toda no son sentencias. planteando al superior las razones Estado de Derecho exige que todo pro. 139 de la Constitución Políti. porque la resolución de toda (Exp 3934-2004. o motivos que en ella se explican. en suma. dos en la ley. Edit. las instancias. 2000 Pág. A Omar. tiva para el ejercicio o defensa de sus en todas las providencias que impli- ceso se precipitan todas las garantías. 123. de las partes. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”.La motivación escrita de los poderes del Estado e incluso a las del Código Procesal Constitucional. Edit. Nomos & thesis Lima-Perú. Por ello. y que tiene instancias doble carácter es oponible a todos su formulación expresa en el articulo 4 Art. cual supone que todas las partes inter. Por lo tanto Toda persona tiene legitimidad la certeza en derecho de derecho a la tutela jurisdiccional efec.. motivos o argumentos sobre los cuales en el Estado Social y Democrático de to al derecho a un debido proceso. Buenos Aires – Argentina 1984. En el articulo 139 inciso 3 de la Cons. necesario que los funcionarios judicia- inter privatos aplicable al interior de ca de 1993. ción de la recta justicia. Pro. desviado de la jurisdicción predetermi. A Omar. los cuales son valorados de igual garantizados por la Constitución. En cuanto a la tutela Jurisdiccio. son administrativo ante las entidades esta. el inc. 2006 Pág. Edit Universidad. no ser sometido a procedimien. A través del debido pro. la sentencia. 46 Bramont-Arias Torres. a no ser cia. Busca. Teoría General del Proceso. 2006 Pág. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional” . fue introducido en muchas constituciones. el debi. tos distintos de los establecidos por ley decisión.5. suficiente garantía para la administra- ceso parlamentario ante las cámaras nal se encuentra consagrada en el inc.La motivación escrita de las En ese sentido. ción jurídica de una persona en la que tara arbitrariedades y se permitirá a las gresivamente fue evolucionando y de se respetan sus derecho de libre acceso partes usar adecuadamente el derecho ser considerada una garantía de mera al órgano jurisdiccional. claridad y coherencia las razones de la Consitucion. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. equidad y justicia que respaldan en ticia. La publicidad no es tales. motivo por el cual ha sido reconocido El Debido Proceso. 2006 Pág. se basa su decisión. para los efecto de la segunda instan- una garantía de justicia. sentencia es el resultado de las razones El debido proceso comprende nume. que se han tenido para tomar una de- 45 Devis Echandia. 47 Sar.3. . batir los hechos y presentar sus alega. la ley aplicable y de los fundamentales camente como debido procedimiento tos. legales y jurídicas que desvirtúan los ceso esté informado por la justicia y la nada.y debido pro. 175. TC). Edit. mero trámite. Por lo que es legislativas. A Omar. debido proceso 3 del art. civiles y militares. Nomos & thesis Lima-Perú. La noción del dad sustancial en el proceso. excepto los decretos de do proceso de origen estrictamente vinientes tienen la posibilidad de de. resoluciones judiciales en todas las tanto derecho fundamental con un rantías del debido proceso.HT/TC). y con esto alude virtud del cual se expresa con suficien- tener una plena observancia de la ley y a su derecho de acción y también usar cia. 124. Por que mediante este principio se evi- través de la V Enmienda (1791). Se debe entender por Derecho. formalmente en esos términos. en cuan. derecho durante el proceso. 139°. Lima-Perú. 387. con el fin de defender su llegar a una solución judicial mediante ral y el procedimiento predeterminado. 24 de la Constitución principio resulta de vital importancia Española de 1978. manera por el juez (Exp.. a menos que se trate de simples judicial solo será realmente efectiva comparado. Arsenio. lo las resoluciones judiciales en todas personas jurídicas. el debido proceso en titución Política que consagra las ga.1996 Pág. en el derecho siones. Su origen se encuentra en ordenes de impulso del proceso. rosas instituciones relacionadas tanto En conclusión acerca de la tutela juris. Santa Rosa Lima-Perú. pero que resuelven proceso. derechos o intereses con sujeción aun quen pronunciamiento de fondo. de de impugnación contra la sentencia legalidad pasó a configurarse como defensa. Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. se ha ido extendiendo pacífi. con mención expresa de 94 judicial. R E V I S T A J U R I D I C A . 2. 49 Sar. “Manual de Derecho Penal parte general”. su resultado. particular en la sentencia. errores que condujeron al juez a su equidad. exponga los públicas de las que es titular la persona dica a todo aquel que lo pide. a diccional efectiva como aquella situa. 002-2005-AI/ siempre públicos. así como. Alternativas. de trámite y de procedimiento. Edit.2. 27-28. y en derechos fundamentales y libertades debido proceso y conceder tutela jurí. 1 del art. rodear al persona que se ve lesionada en sus cuestiones que afectan a los derechos proceso de las garantías mínimas de derechos y que acude a solicitarle jus. Edit. Este cuando se ejecute el mandato judicial. En síntesis Consiste en que el juzgador. En consecuencia no se puede entiende como el Derecho Fundamen. para objetivo los principios del Juez Natu. Nomos & thesis Lima-Perú. Se trata de una institución les expliquen y fundamenten sus deci- las instituciones privadas . 50 Sar. de probar. 53. cumpliendo con tal mecanismos procesales pre estableci. Hernando. motivación el proceso discursivo en concebir un debido proceso sin antes tal de los Justiciables.La tutela procesal de reciente data. 48 Ore Guardia.

así como hasta llegar a una afirmación o nega. cia de éste y obtenido posteriormen- resolución aparece prima facie como vorable o desfavorable que esta pueda te auto de archivamiento definitivo o fundada. • Por error judicial. “Motivar significa el aspecto formal. y. Nomos & thesis Lima-Perú. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. El derecho al debido proceso penal. por los expresar el proceso mental que los ha motivación alguna y no debe ser con. sometidos a proceso judicial y priva- sencia de motivación. Existe una total au. efectos de asegurar que el ejerció de . 139°. resolución de la Corte Supre- sa el más mínimo argumento real o crita de todas las resoluciones judicia. 2006 Pág. conforme ha señalado de la Ley Nº 24973 del 28 de diciem- expresiones vertidas. el arbitrariedad”. existe ningún fundamento. A Omar. 0458-2001- cionando una argumentación convin. Pág. se interpreta o aplica inco. Edit. una vez que la autoridad judicial haya juzgador debe de manejar adecuada. ma que declara la sentencia errónea aparente que fundamente la decisión les . en cuanto nos adentramos en sea fruto de una exégesis racional del se excede de los límites fijados por la profundidad y razonabilidad de la ordenamiento y de otra parte facilita el la Constitución o por la sentencia. quien es pri- cisión.-La Indemnización por errores Fernández Entralgo. es decir. de ser condenados en proceso judi- . haga con sujeción a la Constitución y principio lógico de razón suficiente. El juzgador glosa algunas tener . glosado frases que nada dicen (que son HC/TC). Extraído de www.3. También tiene derecho a indemni- 51 Ávila Herrera.(2006) “La Indemnización Por Errores Judiciales Y Detenciones Arbitrarias” Academia de la Magis- tratura Lima-Perú. pero no todos los que van a ca de 1979. Edit Universidad. fundamentación. Teoría General del Proceso. cente. atención que en la misma ley se crea a la que se ha arribado. forma que determine la ley. Por infringe las reglas de experiencia o de proceso. contra. Tesis de Maestría. 128. En cuanto a las tación escueta. Es necesario de. hayan obtenido en juicio de re- lugar cuando la resolución no expre. generar la convicción.Motivación incorrecta: Se presenta emitido la resolución que determine la mente: máximas de experiencia. Lima-Perú. por las jar en claro que. 197. dar que el derecho a la motivación es. se consignan sólo algunos de Este principio constitucional tuvo su los argumentos que llevaron a tomar la antecedente en la Constitución Políti- Según Olsen Ghirardi. Buenos Aires – Argentina 1984. a siderada como una motivación real. 208. el proceso mental que los ha llevado • Por detención arbitraria. Hernando. a decidir la controversia que se some. con excepción de los decretos de o arbitraria. errores judiciales en los procesos pe- llevado a decidir una controversia. con respecto a la conclusión final es incluso admisible una fundamen. la lógica. Edit. José (2004). Arsenio. reglas cuando en el proceso de motivación se absolución o el archivo definitivo del de la lógica y categorías jurídicas. se considera decisión. o se nes tienen derecho a ser indemnizados: puede dar de cuatro diferentes mane. propor.(Exp. existiendo ésta. recurre a criterios que carecen de cual.3.pe con fecha 20 de junio de 2007. garantiza que policial o administrativa. 52 Devis Echandia. Llama la ción. vado de su libertad por la autoridad tió a su conocimiento. que se ha segui.31-32. 54 Sar. UNMS.Motivación aparente: En este caso la materia que se trate y del sentido fa. mero tramite. R E V I S T A J U R I D I C A . exige que en todo proce. 55 Villanueva Luicho Walter. se descubre que no fensa de quienes tienen la condición de justificar la decisión tomada. principio que originó la dación damentada cuando se muestra. incisos 5 y 16 del Artículo que la resolución del juez ha sido fun. la STC 264/88: “no es exigible una bre de 1988. agotadora explayación de los argu. Omar Sar opina de prueba que las sustenten). Nomos & thesis Lima-Perú.Falta absoluta de motivación: Tiene El Tribunal Constitucional ha de recor. por detenciones arbitrarias. En la precitada ley se establece a quie- tucional de motivar las resoluciones se rrectamente las normas jurídicas. que se encargaría del pago del deber constitucional de motivación y aplicación del Derecho ajena a toda de la indemnización correspondiente de las resoluciones jurisdiccionales.Motivación insuficiente: Se incurre sin perjuicio de la responsabilidad a 95 la potestad de administrar justicia se en esta infracción cuando se viola el que hubiere lugar. 56 Ore Guardia. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. ción por errores judiciales. a la ley. cial. Judiciales y detenciones arbitrarias.amag.edu. si porque. razones del porqué ha tomado la de.La indemnización. so judicial. nales y por las detenciones arbitrarias. Edit. 233°. en estricto. . sin cau- Se trata de una motivación aparente la solución brindada a la controversia sa justificada o. Alternativas.1996 Pág. a) Los que. en la instancia a la que pertenezca.terminada decisión.7.Es nece. luego ras: quier fundamento. deban aparente no constituye. Pág. 53 Sar. 2006 Pág. independientemente de la dos de su libertad como consecuen- . sin quedarnos sólo en adecuado ejercicio del derecho de de. la infracción del deber consti. mentos y razones y que. que regula la indemniza- do todo un camino -en forma explícita. que se han partes en el proceso. b) Los que hayan sido que se adopta. 48.. según el caso. . Perú. pero siempre que de el “fondo nacional indemnizatorio por Infracciones del mandato de motivar ésta aparezca que la decisión judicial errores judiciales y detenciones arbi- las resoluciones para el cumplimiento responda a una concreta interpretación trarias”. e indicando los fundamentos de vacuas o ambiguas) o que carecen de la operación que el juez efectúa según contenido real (no existen elementos 2. que los jueces cualesquiera que sea la sario dejar en claro que la motivación Art. los jueces tendrán que expresar sentencia absolutoria. A Omar. visión. Manual de Derecho Procesal Penal.

1996 Pág. solicitan una contra. de operar de forma exactamente igual novísimo Código Procesal Penal (Inc. debiendo el Estado propiedad. la tamente perjudicadas por los errores indemnizadas.1996 Pág. Buenos Aires – Argentina 1984. UNMS. detenidas arbitrariamente. UNMS. N. Edit. 157. Nomos & thesis Lima-Perú. . penado en ausencia. Teoría General del Proceso. trarse presente en su juicio.como jeto perjudicado. José (2004).4. el Estado debe asignar mo a entrar en vigencia. El derecho al debido proceso penal. ellas. 60 Devis Echandia. guardado el derecho indemnizatorio rio para evitar errores. A Omar. próxi. con el efecto que queda res. A Omar. Pág. José (2004). Teoría General del Proceso. 62 Sar. toma medidas efectivas para su conso. tratamiento mucho más favorable que 99-AC/TC. condiciones más o menos similares a indemnizatorio al parecer no ha mere. cido un tratamiento adecuado. Acerca del principio tratado el tribunal inculpado a defenderse personalmente sería inexplicable y un contrasentido. no es lo mismo haber sufrido consolidación universal de los Dere. como a que nuestros magistrados hoy en día órganos jurisdiccionales. a fin de oír. sino por la aplicación de de proceder para todos las personas in- 10° de la Convención Americana so. acusadas carcelería por unos meses. José (2004). Lima-Perú. 59 Ore Guardia. Edit Universidad. 31. ni defenderse. Alternativas. Art. de estar estipulado en nuestra Consti. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. Para hacer un parangón. Arsenio. Edit. de esa a mejorar la imagen de la administra. tículo 8. los graves e irreparables daños ocasio.2 de la Convención Americana cho a la propiedad de una persona que en la cual se garantiza el derecho del pudiera sufrir un daño. UNMS. en el caso del fondo in. pues si se esta ausente no se el Estado. Pág.. lo que denota refutar las acusaciones en su contra y error sino por el daño sufrido. 2006 Pág. para todos los casos. Manual de Derecho Procesal Penal. El derecho al debido proceso penal. Hernando. 5. ello contribuiría por posibles daños causados. así como en el artículo tencia real. estudien y analicen exhaustivamente bición de condenar a alguien sin antes cautela. 217. tampoco es 96 llas personas que se han visto injus. demnizatorio. 125-126. Pág. Este principio se ve reflejado en el ar- manera se encuentra protegido el dere. se contempla una partida presupuestal que asegure 2. Tesis de Maestría. Tesis de Maestría.. 58 Ávila Herrera. Toda persona tiene derecho a encon- Es relevante indicar que la indemni. 24. y en el inciso de hombres. Alternativas. Hernando. como prohi- requisito previo. conllevaría en realidad este derecho se dirige a los medida cautelar real. 16. Tesis de Maestría. 183. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional. José (2004). por ejemplo. que haber- chos Humanos. a pesar La solución a este problema no está etc. persona. pronto lud. que los daños a la propiedad tengan un siguiente manera en el EXP. los jueces. Tesis de Maestría. Por es un gran logro en el avance para la dos a las personas que fueron privadas ejemplo. 61 Ávila Herrera.29. Arsenio. Constitucional se ha pronunciado de la o a ser asistido por un defensor de su 57 Ávila Herrera. los límites de la misma no han chos Civiles y Políticos.12. sin embargo. Pág. Manual de Derecho Procesal Penal. las que se tuvo antes de la condena. ta” o sólo buenas intenciones. zación esencialmente se da no por el ciendo errores judiciales. todo daño significa un detrimento la insatisfacción de poder recompensar también considerado como parte inte- en la esfera jurídico-personal del su. Edit. Perú. o dentro de los mismos alcances. no obstante consecuencia genérica de ser oído en menoscabo que debe ser reparado por que existe la ley y la Constitución lo juicio . UNMS. la familia o incluso la sa- cometidos en la administración de para ello garantizar un efectivo. 65 Ore Guardia. y si el Estado no este fondo para las personas víctimas en ausencia. de diferentes delitos y en otros casos la sufrido por varios años. Lima-Perú. Se deben expedir leyes tadas tras la presencia de errores judi- 6 del artículo 14° del Pacto de Dere. señalar que todos los perjuicios causa. en prevé. sobretodo para aque. este derecho y suficiente pago. 66 Devis Echandia. En el Poder Judicial se vienen produ. Pág. 167. 63 Ávila Herrera. deben ser lo mismo haber perdido el trabajo. el proceso civil cuando se solicita una estaría en plena vigencia. que haber logrado la libertad en justicia. lo cual constituye un nados por dichos errores. 64 Sar.el principio de no ser lidación puede que resulte “letra muer. Pág. Art. es de. I del Titulo Preliminar). por otro lado. bitrarias. . Edit. Edit Universidad. Perú. Perú. grante del derecho de defensa.. R E V I S T A J U R I D I C A . Dicho en otros términos y si bien. En consecuencia. de su libertad injustamente. 2006 Pág. haberle oído al procesado. de errores judiciales y detenciones ar. Perú. en la dación de muchas leyes sin exis. ción de justicia. no cabe duda que la indemnización ha tución y la ley .° 1277- mente a disposición del Juez compe.Derecho a no ser condenado también este derecho. resulta importante de producirse en los mismos términos res judiciales y detenciones arbitrarias. teniendo los medios adecuados para ciales. la gran responsabilidad del juzgador y presentar su defensa. no es un problema de leyes sino justamente condenadas y luego indul- bre Derechos Humanos. tente dentro del término establecido los daños a la libertad individual de la por la Constitución.3. El derecho al debido proceso penal. No todas las indemnizaciones de los demandantes han de responder o han El tema de la indemnización por erro. de seguro que si este principio puede ser oído en juicio. zación quien no es puesto oportuna. Nomos & thesis Lima-Perú. El derecho al debido proceso penal. Este derecho es cir. los casos y resuelvan con mejor crite. incluso en el que estas tengan vida en la realidad. Buenos Aires – Argentina 1984. 139°. 23.

presencia del imputado en el proceso del proceso de este último se sustenta Omar Sar acerca del derecho de defen- penal es para el órgano jurisdiccio. derecho constitucional a la libertad del • El defensor del ausente o contumaz. formal contradicción con igualdad de Este principio encuentra eco en el artí. Pág. prueba de cargo. materializa en la facultad de ser oído El fundamento de la prohibición de El derecho a la presunción de inocen. : “El derecho publico Constitucional • El encausado ausente tiene derecho a Art. del Pacto internacional de imputado lo que no implica que los su- derechos civiles y políticos: “durante En cuanto a las decisiones de nuestro jetos procesales gocen también de este el proceso toda persona tendrá derecho Tribunal Constitucional. llegado el momento. UNMS. El profesor español Vicente Gimeno pedidas por el Poder Judicial. obtener el máximo de tráfico ilícito de drogas. 70 Sar. 32. Inciso la acción de amparo no resulta perti- Como se ha señalado. Alternativas. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional. A Omar.. de su elección y a ser asesorada por eficazmente a la pretensión punitiva y en función a lo irrestricto del dere. Edit. dado que el de.1996 Pág. Perú. advierte la alegada violación de los de. puede calificarse bría absuelto.. condenados por la comisión del delito Resulta importante cautelar este dere- les y. y referido al proceso penal que es te: 2. sea absuelta. de lo contrario. en juicio. Alternativas. En consecuencia.2006 Pág. tal presunción puede exclusión o atenuación de responsabi- to. solo gún estado del proceso. dose el proceso a David López Silva o en nuestro país existe consenso en que cia una decisión apropiada. por lo que puede hacer uso cindible en un proceso que permite al te en el proceso. Edit. vivo e inmediato. quea al acusado. en la de probar los la obligación que entre el juez y el luta. una condena. Toda persona cho punible. de este Colegiado. Lima-Perú. En obtención de lo mas favorable para el del segundo. se ha obteni. 68 Sar. 164. en la fase para controlar la 97 la condena en ausencia consiste en cia no comporta una presunción abso. 164 69 Ávila Herrera. de medios probatorios. en que existen evidencias suficientes sa expresa: “Existiendo controversia nal un deber ineludible y en el caso que. armas . Constitución (artículo 139. sentan. Nomos & thesis Lima-Perú. Edit. carse personalmente con un defensor postulación necesaria para oponerse co legal con el ausente o contumaz.1996 Pág. Nomos & thesis Lima-Perú. Edit. Lima-Perú. no se boran tres ejecutorias supremas ex. tanto el demandante acusado. representa a dicho Es un derecho fundamental e impres- 67 Ore Guardia. consiguiente el derecho de defensa se • Hallarse presente en el proceso. justificarán que debe dilucidarse con la actuación del imputado un derecho irrenun. ciudadano” (Gimeno 1988:99). cho a nivel policial. Nº decir la imputación en un proceso por rantías mínimas” 10107-2005-PHC/TC. 71 Sar. acusado. se le ha. 97. hechos que pueden conllevar a una acusado se produzca contacto direc. como la facultad de resistir y contra- en plena igualdad a las siguientes ga. éste desde que es citada o detenida por poder hacer valer dentro del proceso el cho de defensa. Por eso mismo. 8 y 9). cualquier autoridad. privado del derecho de defensa en nin. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”. 72 Ore Guardia. 12) prohíbe es que una persona sea nente al carecer de estación probato- guarda una estrecha vinculación con condenada en ausencia. 2006 Pág. observar su como Jorge Acosta Huamán fueron sinceridad y condiciones intelectua. técnicamente. A juicio allí se producen las violaciones mas El profesor Cesar San Martín citan. el demandante ciable por lo tanto. Manual de Derecho Procesal Penal. El derecho al debido proceso penal. . de todos los recursos y medios de imputado hacer frente al sistema una defensa técnico que la Ley le fran.El principio de no ser que asiste a toda persona a quien se le nombrar su defensor.Al derecho de defensa.14. reserván. escrito de la causa o las razones de su técnica de un abogado defensor y se • El defensor puede ser nombrado por detención. señala que la juez penal haya ordenado la reserva chos humanos . 139°. Tesis de Maestría. este derecho. José (2004). Nomos & thesis Lima-Perú. toda vez que lo que la debe recurrir a la vía ordinaria ya que como un derecho-deber. R E V I S T A J U R I D I C A . que le permita quedar desvirtuada sobre la base de lidad y a todas las que signifiquen la al primero apreciar la personalidad una mínima actividad probatoria. ya que al menos de información que lo conduzca ha.5. citadas rechos fundamentales invocados por el Sendra . desarrolla un concepto sobre por San Martín (1999:197) . . percibir directamente el caso concreto. º.3 d. Manual de Derecho Procesal Penal. 197. Edit. do el siguiente contenido en el EXP. Tiene derecho a comuni. en general. te. 2006 Pág.elección y el derecho a hallarse presen. Arsenio. A Omar. mas no que ria”. mediante cuyo ejercicio a falta de tal designación es que se será informada inmediatamente y por se garantiza al imputado la asistencia debe proveer a la defensa de oficio. su declaración y actitud.3. el derecho de defensa y así lo corro. Isaías Aira Vásquez (ff.30. demandante. el derecho de defensa muy pertinen- do al respecto una doctrina dominan. el hecho de que el graves de los más elementales dere- do a Montero Aroca. pueda atribuir la comisión de un he- recho de defensa es irrestricto. Arsenio. A Omar. sino una presunción iuris tántum. Y el derecho de defensa del culo 14. les concede a ambos la capacidad de lo que guardan relación de parentes.

con el fin de alcanzar la tos de hecho en que se basa la acu. 74 Jiménez Asensio. el derecho constitucional al debido pues el conocimiento de las razones les y poder participar en ellas.15. A Omar. R E V I S T A J U R I D I C A ..derecho a conocer los cargos o articulo 13.). defensa. cunstancias de tiempo. el de. pues blece un conjunto de garantías míni. 176. contenido debe respetar los están. 0921-1998- sación. “La Constitución reconoce el dere. antelación suficiente para preparar requiere. cualquiera a cabo la defensa de una persona nal se refiere al conocimiento efectivo de las partes resulta impedida. mandatos de detención que carecen contarse en el lugar con abogados de motivación. ci- para tal efecto . Tesis de Maestría. cuentran las siguientes. planteado. 2. 98 Este derecho es esencial para el la defensa . Nomos & thesis Lima-Perú. a fin de propender a la tisfecho si se indica con claridad y procesos penales.Por su fensor de una persona acusada de la damentalmente una relación histórica parte.El principio de que toda gaciones. en virtud del cual se imputaciones como contenido esen- garantiza que los justiciables. su encuadre en un tipo penal. etc. para procesos de otra índole. este derecho. salvo casos excepcionales. Nos encontramos aquí ante dos de. UNMS. el Tribunal Constitucional comisión de un delito debe ser un del hecho. tamente y por escrito. en la 3.. En cuanto al al- diciales. y sólo lo es quien ha obtenido penales. 2006 Pág. Pág.2 de la Convención esta. sos aspectos. por en un proceso. el cabal cumplimiento de mismo se han extendido a la priva. El derecho al debido proceso penal. Se considera que se ha vulnerado ejercicio del derecho de defensa cipación de las actuaciones judicia. este sentido. El derecho del inculpado a defen. El contenido esencial del derecho ámbito del derecho de defensa es queda afectado cuando. Por un lado. calificación jurídica de este. puesto que su resolución del conflicto de interés exactitud las normas y los supues. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional”. suficientes y eficaces para interesantes lineamientos. 96-97. allí es requisito indispensable que mas que permiten asegurar el derecho rechos. ha establecido en su jurisprudencia cance de la comunicación del hecho cesarios. protección de sus derechos y obli. penal. etc. proceso y. Esto implica diver. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional”. cualquiera sea su natura. la Corte considera que do. cuando se les impide la presunta comisión de un delito. Perú. igualmente adecuados. Pág. en cuanto a tiempo y medios.6. mientras que en materia laboral. 75 Ávila Herrera. sor en materia penal puede diferir der ejercer la defensa de sus intereses. o estudiantes de Derecho pertene. Este derecho se ve sa. a contar con el título. legítimos (Exp. cial del debido proceso. profesional del Derecho . los medios. La concesión al inculpado del tiem. etc. no por el Estado. con indicación de las cir- del Perú ha considerado ilegales. 76 Ávila Herrera. 116. Edit. en especial y el derecho que a sus intereses descargo. laboral. José (2004). Pág. El derecho al debido proceso penal. lugar y modo inconstitucionales y arbitrarios los sos excepcionales en los que por no de comisión. es decir. vil. la preparación de su defensa. El derecho del inculpado a la co. AA/TC). ser informado con anti. El artículo 8. A Omar. defensor de su elección o nombrado persona debe ser informada. para cho de defensa en el inciso 14 del garantizar una adecuada defensa. adjetivos que asi. Corte Constitucional de Colombia que se le atribuye. a este derecho tiene una importan. debe comprender las ción de libertad efectuada al ampa. 1231-2002-HC/ Para la Corte Constitucional. salvo ca. el derecho por las cuales se le imputa a alguien Desde esta perspectiva. cientes a un consultorio jurídico. dares que a nivel internacional se paz con justicia” (Exp.. titulados se acuda a los egresados Asimismo. 10. inmedia- leza (civil. 77 Sar. Perú. de las causas y queden en estado de indefensión. Tema de especial importancia en el razones de su detención. José (2004). 139°.3. sino fun- TC fundamento jurídico 2) . sobre las normas que regulan los convenga. el legisla- 1. administrativa. imputado no solo debe comprender la defender sus derechos e intereses les presentamos a continuación. Nomos & thesis Lima-Perú.(2002) “Rol de la participación ciudadana en el acceso a la Justicia” Reforma Legal y Judicial y Control en América Latina y el Caribe. Sobre este tema. que a través de sus representantes permite a los abogados preparar te incidencia en los ordenamientos legales puedan exponer los hechos adecuadamente los argumentos de jurídicos de cada país. consideren como los apropiados. Edit. y por el otro. en particular. los cua. Entre estas garantías se en. la que debe tener el imputado del hecho concretos actos de los órganos ju. acceder dor está autorizado para establecer municación previa y detallada de la a documentos y pruebas con una los casos en que tal condición no se acusación formulada en su contra. po y de los medios adecuados para notablemente de la que se adopte cabe precisar que en tanto se mantenga 73 Sar. por ejemplo. a contar con el quien actúe como tal sea “aboga- de defensa en el marco de los procesos tiempo adecuado para preparar la do”. UNMS. en el seno determinar quiénes pueden llevar Esta garantía del debido proceso pe- de un proceso judicial. 223. Tesis de Maestría. pues este tiene derecho a conocer la regulación normativa del defen. Pág. de ejercer los medios ne. los elementos de convicción para po- 2. el respeto de defensa. derse por sí mismo o a través de un Art. En pruebas existentes contra el imputa- ro de tales resoluciones.

del mismo pacto. dad de la administración de justicia y igualdad. En. en otros países existen funcionarios de tribunal. seria el caso de la tiones ligadas con ámbitos relativos escasos recursos. sin obstáculos que impidan el ejercicio razones de la misma y notificada sin embargo. cisión judicial que sea reflejo cabal de a) Debe ser previa o sin demora. al respecto:” El primer derecho que se 2. a aquellos que tengan escasos recursos El profesor Faundez Ledesma. judiciales. en su magistrados. y que no se de la Constitución de Estados Unidos afecta por las inevitables modificacio- que se concreta en la realidad práctica. a la defensa de sus intereses por par. a las personas de tado. en la asistencia jurídica ble aun cuando varían aquellos. 139°..17. es. mericano. a fin de que se decida a la bre. En situaciones de pobreza este ción de magistrados. menor aflicción. deban mostrar la orden de detención TC . mal..16. representantes.8. conforme a ley. a la capacidad judicial que resuelva sus diferencias rísticas se refieren al contenido o de autodefenderse. es el de. hecho debe efectuarse antes de la a un defensor de oficio. ejemplo. párrafo 2º. En materia penal. Esta ción de un abogado que servirá gratui. debe comprender tan. N. gano jurisdiccional. caso. contra el imputado. realización de cualquier acto pro. para todos. demora de la acusación en su contra.. esto 2. procesal civil. y. ello no evita el pago de tasas pleno de los derechos fundamentales. tratar igual a todos siempre y en todos la acusación formulada en su contra. Según el Tribunal Constitucional en la nes que en cada elección se presentan exige que los funcionarios de policía sentencia EXP. su detención así como el hecho de la la administración de justicia. Como en diversas oportunidades ha párrafo 3º literal a). pero sobre todo a dentro de un proceso judicial gratuito.La participación popular en el to el relato histórico del hecho atri. bito de la administración de justicia. La norma básica aplicable porque sus niveles de renta se lo im. ya que este existe sión fuera ilegal (Exp. Ocurre y respeto de este elemento del debido gratuita para aquellas personas que no lo mismo con el órgano legislativo. el acceso. según cliente. del Pacto de los Art. el plan- declaración policial. Dicho lo 9º. o prisión tenga derecho a recurrir a un transformarse en algo puramente for. puedan contratar servicios jurídicos que esta compuesto por congresistas.el principio de igualdad en el ám. sino sólo expedición de la orden de detención. el cual “Toda persona que sea privada derecho desfallece de forma notable y Son los jueces y magistrados las perso- de su libertad en virtud de detención pierde densidad hasta difuminarse o nas encargadas de administrar justicia.7. distintas denominaciones. te de los ciudadanos. y que esta. advertido este Tribunal. de la naturaleza y causas de los casos que la ley señala. en efecto es característica es de orden temporal. como los vedad posible sobre la legalidad de su pretores en Italia. naturaleza de esta comunicación o la posibilidad efectiva de disponer de información. tamente al litigante. En el código Es deber del juez evitar desigualdades En ese sentido los tratados menciona.3. o sea variada por otra de tan pronto como ello sea posible. que sentido que los órganos de justicia no principio contiene. º 1607-2002-AA/ en su personal. el principio de Derechos Civiles y Políticos. asimismo. rando en abstracto. una defensa profesional efectiva. 139°. los casos.La participación popu- condiciones reales los intereses de su lar en el nombramiento y en la renova- En materia de Habeas Corpus. no se garantiza cumplir la exigencia constitucional de formada del delito que ha motivado a todos los justiciables la gratuidad en motivación resolutoria. sicas que ocupan sus cargos y conside- se asienta en esas bases y se desplie.3. una de las manifestaciones del tránsito la comunicación o información del todos los inculpados tienen el derecho liberal hacia el Estado Social. que subyace en los términos recho a ser informado sin demora en un de la defensa gratuita para las personas de la gratuidad en la administración 99 idioma que este comprenda y en forma de escasos recursos. R E V I S T A J U R I D I C A . honorarios de los auxiliares de justicia y otros gastos. permanece inmuta- Resulta también valiosa la exigencia ga. en de justicia aquí analizada. Aquí se plantean infinidad de cues.la detención. traduce en asegurar. conforme a ley.El principio de la gratui. representante) que defienda en Art.Derecho de gratuidad de la reconoce al acusado. dicha decisión debe tretanto. sino a tratar igual a los igua- En el mismo sentido señala. señala (económicos). Este derecho debe entenderse en el les y desigual a los desiguales. pero no son el ór- prisión y ordene su libertad si la pri. Según éste principio. 1091-2002-HC/ que es una expresión más del conte. la objetividad del derecho.. en otros países por senadores y camara a esta materia es la enmienda cuarta piden. nido social del Estado de Derecho. independientemente de las personas fí- TC). en el articulo 14 administración de justicia. Estas caracte. de poder contratar los servicios de nombramiento y en la renovación de buido como las pruebas existentes un buen profesional (abogado y. la persona detenida será in. En el ámbito judicial ese mandato se cesal en la que intervenga el impu. no obliga a detallada. teamiento y la obtención de un fallo b) En forma detallada. se recoge la figura de materiales existentes entre las partes dos establecen las características de la defensa gratuita dentro del llamado que impidan la consecución de una de- esta comunicación o información: auxilio judicial que permite la designa. proceso en el sistema penal nortea. el artícu. un mandato consti- toda persona detenida será informada pueden cobrar a los interesados por tucional que exige la remoción de los en el momento de la detención de las la actividad que ellos desarrollan. El fundamento de la justicia gratuita.

cias judiciales. no pueda ser some- aparato judicial formal. críticas de las resoluciones y senten- a) Sistema de elección popular de jue. según el cual toda persona tiene En cuanto a la Justicia de Paz.” de paz. Es positivo pues que la norma consti. efica. formular análisis y críticas de las re- Inc. Ello se desprende de lo En la constitución política del Perú se ser designados de acuerdo a sistemas establecido en el artículo 139. es im- apoliticidad de los funcionarios y letrados y a los jueces especializados portante precisar que lo expuesto en que se presta a una superior selec. inciso establece en el: de evaluación técnica y profesional. candidatos.9. ciones y sentencias judiciales. porque el sistema bueno para acerca de la Justicia de Paz pues. ex- cuentra a cargo de personas que no Tribunal Constitucional en el EXP. esta. es evi- Quizás no existe un sistema perfecto. y por tanto a colocar venía planteándose desde hace ya al. se en. ción popular del juez de paz habilita limita al comentario porque no puede mente a la formación de un órgano mecanismos efectivos de control y influir sobre la decisión adoptada sirve judicial incondicional del gobierno. ción popular para su nombramiento. es inconveniente y disfun. el recurrente ha zación judicial. mejor garantiza la independencia y elección popular a los jueces de paz 0004-2006-PI/TC estable que. En por la índole de personas encargadas o inicial de la administración de jus. 139°. fiscalización de la ciudadanía acerca también para alimentar la incipiente d) Sistema de designación por los su. presenta en grado me. por lo que no se dan las razones 2. el mismo inconveniente que el de una persona que resida en la locali. de las resoluciones. dicho concurso quedó en el segundo de aplicarlos. Su realidad y situación son soluciones y sentencias judiciales. corresponde a la libertad de cada uno c) Sistema de libre nombramiento por bleciendo una vinculación más directa a observar si una resolución se ha ela- el ejecutivo. consecuencia. aunque su valor se noamericanas conduciría general. goza 3464-2004-AA/TC establece.Derecho de formular análisis y convenientes y el máximo de ventajas. Varios son los sistemas conforme ha sido confirmado por di. “mal necesario” o transitorio. ya que de toda persona de formular análisis y a la influencia política. derecho a la crítica de las resoluciones también de mucha aceptación. de la Constitución. libre de inte. con nombramiento y en la revocación de pues muy distintas a las de los jueces las limitaciones de ley”. Como ya dente que lo que pretende es descono- libre de todo defecto y que no se pres. que la actuación de los jueces. En jurisprudencia que tiene valor para de- periores jerárquicos del mismo ór. en tanto reses políticos.. con las limitaciones de en segundo plano las virtudes de los gún tiempo y porque permite repoten. la posibilidad de la revoca. dad y que sea respetada por ésta. que toda persona tiene derecho “de de la función jurisdiccional (…): gistratura y de la Academia de la Ma. puede criticar y analizar las resolu- nor. sionales. al haber presentado su mente al sistema formal. conforme se desprende del ane- principios fundamentales de la organi. Todo esto sin dejar de considerar los cia y legitimidad en amplias zonas del Que. Pero los vicios del sis. cidas por abogados y asimiladas plena. juez de paz debe permitir la selección na. El son necesariamente abogados. según alega. En un funcionamiento defectuoso. que era lo que demanda con fecha 2 de julio. país. Es una especie países de muy distinta índole del de control publico sobre la idoneidad nuestro pero en republicas hispa. a 20. durante público para designación del nuevo existen. del mismo cuerpo norma- que justifiquen la aplicación de la elec. inciso 4. cias judiciales.20. pero si es posible escoger para cada es preservar la esencia de la justicia de país uno que ofrezca el mínimo de in. Su bondad depende no solo de mucho tiempo prevaleció una percep. con todos con ello se recoge una propuesta que críticas de las resoluciones y senten- sus servicios. ces.. gano jurisdiccional. tivo. El he- b) Sistema de elección por los cuerpos cho de que la propia comunidad elija al Mediante este derecho cualquier perso- legislativos. que dispone Art. ciar socialmente dicha función. usado en algunos países tiene tucional haya establecido la elección Art. cer los resultados de dicho proceso a te a desviaciones al cabo del tiempo. en tanto cado con fecha 29 de junio de 2004 ción de justicia en sus bases generado dichas funciones no pudieran ser ejer.. se la consideraba una suerte de lugar en el cuadro de méritos publi- 100 tema dejan contaminada la administra.° presión y difusión del pensamiento. ley. rios sobre la materia. paz y repotenciarla. El derecho a la libertad de opinión. y del artículo magistrados. que integran el que autoridades. 2. de su conducta funcional y moral. en el diario “Correo” de Tumbes.3. judiciales es el derecho de toda perso- R E V I S T A J U R I D I C A . si no del medio donde se ción equivocada en el Poder Judicial Isidro Corrales. el mismo que aho- aplican. borado conforme a ley. el verdadero reto cuyas reglas se había sometido. Juez de Paz de la jurisdicción de San ellos mismos. como garantías. Estos deben tida a crítica. los parágrafos precedentes no implica ción de los candidatos. conforme a ley. 17: La participación popular en el gistratura. al ra. N. tancia) pues se trata de jueces profe. porque anterior. No obstante. sin duda el que cional la posibilidad de extender la El tribunal constitucional en el exp.“Son principios y derechos cargo del Consejo Nacional de la Ma. se ha planteado en los estudios más se. ticia. puede dar resultado en entre dicha autoridad y la población. se planteaba como deseable. abogados. participado en el proceso de concurso que se han aplicado y que actualmente versos estudios. 139°. (especialmente en áreas rurales) xo 1-b de la demanda. puede resultar malo en otro entenderse como el escalón más bajo constitucional a la “elección” (sic).El principio del derecho el grave inconveniente de prestarse popular de los jueces de paz. terminados procesos. cambio. A su vez. amenaza su derecho un país. (antes denominados de primera ins.

entre otros. 187 unidades tes. co de Derecho debe responder por el predecibles. es “problema de ellos”. los ciudadanos sin excepción.-El derecho de los reclusos y como y de que manera se cumpla esta toridad. inducir a una determinada actuación olvida casi todo el mundo desde que generando riesgos en la seguridad de del juez. en el EXP. poner al desnudo un aspecto El Tribunal Constitucional ha emitido branten. Este derecho es de tal rrespondientes. inhumanos objetivos previstos en las leyes co. que de los internos se representa el 308% de sobrepoblación. bilitación y reincorporación del pena- Toda persona tiene como derecho fun. alteración de la convivencia sentenciados de ocupar estableci. Ello se puede apreciar claramente de y la mala jurisprudencia. de acuerdo gubernamental para dirimir litigios importancia que su vigencia no de. y cuando dades administrativas y de tratamien- el interno empieza a cumplir su pena. inciso 1º de la constitución que se refiere al lugar de su reclusión. que ellos tienen. las conclusiones del presente trabajo. Si bien es obvio que algu. razones de salud y seguridad popular sobre la justicia. respectiva- emancipan los jueces de los vínculos en el derecho a vivir en condiciones mente”. sociales y espiri. que pueden generar consecuencias im- Art. do a la sociedad”. en el normal desarrollo de las activi- que sea conforme a esta. extendido aun un conjunto de garantías reclusos y sentenciados de ocupar es- efectivas y que en cuanto tales existen tablecimientos adecuados”. Y el articulo 139 inciso 21º señala de su reclusión en el estable. sable de las cárceles. al recluir a 151 internos sos y sentenciados de ocupar estableci. ne. sino a dividual son atributos o facultades de este derecho con contenido esencial procurar el derecho a la humanidad inherentes a los seres humanos. (. garante de este derecho. tipo de delito que la persona hubiera cho establecimiento penitenciario es. afectación implica la efectiva realiza- intenta dentro de ese concepto maxi. Es el Estado el rio de Régimen Cerrado Ordinario de Tal derecho a la crítica de las resolu. compatibles con sus necesidades bá- se deslegitiman los malos magistrados sicas.) el Establecimiento Penitencia- manos o degradantes. pues este solo se encuentra ingresan en las prisiones. cia. blecimiento Penitenciario de Régimen mitaciones en determinados casos. pacífica entre los internos”. administración penitenciaria” (Exp. Finalmente. en la se da continuamente nuevo fundamen. el hacinamiento del Esta- ha sostenido: nos derechos pueden ser materia de li. tiene por objeto la reeducación. de fecha 18 de enero camente respecto de las decisiones que del Estado y en su aplicación no debe de 2005 (fojas 24). bienestar y progreso social de todos pertenecientes a una sola organización. respectivamente. aplicando R E V I S T A J U R I D I C A . cipio de que el régimen penitenciario presente trabajo proseguiré a expresar bitrariedad. La Constitución de 1993 (artículo 139. trastornos vinculado por la Constitución y la ley la sentencia y la pena que ella contie. burocráticos y corporativos. políticos.El derecho de los reclu. es- Es por esta vía. 101 separación de la función judicial. En efecto. entre los que destaca.. Este Colegiado. la Resolución Directoral aludida.3. to. Luigi Ferrajoli cometido). y su del derecho al debido proceso penal. damental conservar su integridad físi. como se ejerce el control libertad deben ser tratadas respetando y de otro.na de examinar y emitir juicios públi. inhu.º 108.10. en que per. de trascendencia jurídica. en un Estado Social y democráti. Sobre la deno. variables mientos adecuados. de albergue de su capacidad real y que que esta no deba servir para orientar o A ello se agrega. se rompe la su condición de ser humano . N. hacerse distinción alguna (incluido el que ha determinado su reclusión en di- cialidades e instancias.21. 139°. Parece que.. que van mas allá de la prohibición de cual se precisa que: to a la deontología judicial. En un es. se tablecimiento penitenciario se traduce blecimiento penitenciario. bre las que el Estado de Derecho no ha incisos 21) reconoce “el derecho de los 3870-2004-HC/TC) . las personas e instalaciones. como respon. respetándose normas mínimas. Por lo que puede deriva la prohibición de las torturas. luego del desarrollo del relaciones de desigualdad. minada “crítica social”. se justifican en criterios técnicos y concebirse como una potestad-de- así como los tratos crueles.° 10368-2006-PHC/TC nan. se aprecia que lo adoptan los jueces en todas las espe. Lurigancho alberga a 8. “ Conclusiones. su desarrollo y defensa solo a proteger a los internos. psicológicas. menoscabo en el principio de au- 2. ción” debido a la gran influencia que de 1993. ber atribuida e impuesto a un órgano o degradantes. reha. tuvo el derecho romano en nuestro y normas internacionales. lo cual supone que el Estado esta obligado no “Que la vida así como la libertad in- La propuesta. tanto del propio actor como del esta. Así lo reconoce el los argumentos del demandante en lo vigente el término latino “jurisdic- artículo 2º. mientos adecuados.. en consecuencia no se lesio- de la realidad carcelaria. y se elabora y tuales. ción de actos que los vulneren o que- malista. con la Resolución Directoral N. Cerrado Ordinario de Lurigancho. psíquica y moral. En consecuen. cuando el interno es ubicado en manecen y subsisten (en palabras de el siguiente análisis del caso. cifra que excede en 6. y “el prin. abuso y ar. son un fin en si mismas. el establecimiento que determina la Bobbio) “poderes extrajuridicos” so. la tortura y de los tratos crueles. pende de la existencia o no de recursos 2005-INPE/16.199 internos ciones judiciales también tiene lími. De ello se cimiento penitenciario antes aludido sistema jurídico. políticas. mucho mejor que a tablecimiento en el cual se dispuso ini- través de las sanciones jurídicas o Por ello las personas privadas de su cialmente la reclusión del demandante. de un lado. no concordando con • En nuestro país se conoce y continúa ca.

Buenos Aires –Argentina.gob. (2006) “Código Proce- aquellos elementos esenciales del cualquier persona. “La les. es uno de los • Ore Guardia.bibliojurídica. Buenos Aires.pe ordenamiento jurídico político. editorial por un oficio objetivamente compe. al que necesariamente deberá corpus o del amparo ir abriendo el ción Política de Perú con la ju- vincularse la actuación de los pode. de los otros derechos fundamenta. “Lecciones conjunto. Edito.Lima-Perú. tiene. 0004-2006-PI/TC. impartición de justicia y debido pro. • Del análisis de las jurisprudencia • Obando Blanco. proceso justo. que demanden la protección extraor. • Espinoza-Saldaña Barrera. de derecho que vulnere o amenace enciclopédico de derecho usual”. UDEP. risdiccional. previs. A Omar. Piura-Perú. • Bramont-Arias Torres. 4ta. derechos. www. mentos políticos. ra de los derechos propios de cada dinaria de sus derechos fundamen. mental de aspectos complejos. lo del Tribunal Constitucional”. dos íntimamente.pe mano.”El derecho a la tutela juris- diseña un sistema basado en los investigación. les y del ordenamiento jurídico en • Hervada Javier (2000). cumple la función de garantía ma-Perú Editorial Grijley. derecho al debido proceso. der Judicial D. ción Peruana” Piura-Perú. deberá 21a. garantía del mencionado sistema la lesionado o amenazado.. 102 propia constitución crea un princi. A. tente y un agente imparcial. 4080-2004-AC/TC. bido Proceso Penal en un estado de configurándose como derechos sub. Lima-Perú. Perú. jurídicos y axioló. “Co. nual de Derecho Penal parte gene. instancia. Lima. derecho”. regula y garantiza las diversas esfe. publicidad. thesis Lima-Perú. ción.”El de. tica”.S. persona. Forma de Gobierno de la Constitu- R E V I S T A J U R I D I C A . tales. Bibliografía. edición 3era. www. favorezca su eficacia y contenido. • Ávila Herrera. Nomos & nen de la dignidad del ser humano. deban ser creadas. Lima-Perú Editorial. Domingo. recho Procesal Constitucional”. como lo manifestado en el to en el artículo 139 inciso 3 de la edición. orientan y determinan. Pamplona-España. tadas y aplicadas de tal forma que rial Universidad. 1993. Legislación jetivos de los sujetos de derecho y blicada. pues no liasta www. sal Constitucional” con la jurispru- Sistema Jurídico. cia”. • Pereira Menaut. nal Constitucional”. ral”. • Hakansson Nieto. en la ceso” Lima-Perú. se hace notorio que el diccional efectiva en la jurispruden- derechos fundamentales y constitu.tc. que al derivar de dencia articulo por articulo de Tribu- los valores superiores que provie. • La Constitución Peruana de 1993 empleada en el presente trabajo de (2002). Propedéuticas de Filosofía del De- neración del derecho a un debido recho”. Editores. editorial Palestra.pj.edu.Lima-Perú.org algún derecho fundamental. Nomos & thesis Lima-Perú. 2da Edición. www. editorial ARA 3551-2005-HC/TC. Li- dad. José. por vía directa del Habeas • Sar.org.gob. jurídicas y cualquier acto jurídico en “Teoría General del Proceso” tomo Tribunal Constitucional En Pleno Ju- general. al mismo tiempo.org. Eloy 006-2006-PC/TC. www.pe que vulnera la dignidad del ser hu. UDEP. Editorial proceso lleva consigo la vulneración EUNSA. así como la defensa. medida que esta integrado por otros • García Belaunde. la responsabilidad en ultima ción”.cajpe. Hernando (1984) Jurisprudencia.pe solo afecta o amenaza las bases del • Chaname Orbe. su naturale. • El Tribunal Constitucional como in. es un derecho funda. Edit. (2004). Edit. interpre. editorial Juristas www. Guillermo. • TUO de la Ley Orgánica del Po- ras y relaciones de la vida social. Carlos (2001). Edi- de los demás derechos fundamenta. 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I. de carácter instrumental y Jurisdicción Constitucional al De- que además de ser o tener esta cali. (2005). Tesis de maestría no pu. Omar (2005) “Constitu- gicos.justiciaviva. Universidad Mayor de San • Constitución Política del Perú de como elemento objetivo que tutela Marcos. Editorial. acto o norma que ema. De tal forma que la vul.pe ser invalidado o sancionado. normas sustantivas e instrumentales celeridad igualdad y otros relaciona.amag. Víctor Roberto. tal. Santa (06/06/1993) ne de cualquier poder o entidad esta.

Sanción y Erra. la simple razón de su sexo. reacción violenta que desencadena en Mujer. del Es importante destacar que el derecho mismo modo. reconocen La expresión por lo general.2. expresado. un proceso en construcción.1. el honor. que en los último tiempos causa pre. se reconocieron por primera vez que “los dere- chos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable. La violencia de género. tando y vulnerando los Derechos Hu. a la vida es una condición sine qua non II.b.VIOLENCIA DE GÉNERO ante la Ley. ción violenta de un derecho fundante sexo femenino. violento de mujeres por razones de bajo los auspicios de la ONU. Consulta realizada el 24 de julio del 2013.-Concepto. varón se ve contravenida. la igualdad. señala: Toda para la existencia de otros bienes ju.htm Informe sobre la violencia de género.1.. estadística. subsiste en nuestra realidad este esquema social y la autoridad del El artículo 1 de la Declaración sobre la un fenómeno social evidente: la vio. magnitud que encierra que este flagelo na para la Protección. pero. la intangibilidad de estos dere- chos se ve vulnerado conforme se ha La expresión violencia de género ( ) es El derecho a la vida es también reco. iguales relaciones históricas de poder tido. por la violencia de género la traducción del inglés gender-based nocido en Instrumentos universales y agravado por un fenómeno criminal violence o gender violence. también se utilizan las nociones entre varones y mujeres. Naciones Unidas. discriminación.-Origen de la expresión: nado por motivos… de sexo…”. 2. de modo que cuando minación.- dicación de la Violencia contra la Mu. nuestra Carta política: “Toda perso. feminicidio. derechos. que se ejerce con- Rica) de 1969. tanto física Humanos (Pacto de San José de Costa como psicológica. se identifica la violencia. y subordinación. Nadie puede ser discrimi. destacar la Convención Interamerica.es/~ivorra/documentos/Genero. el artículo 2.uv. ubicando a de violencia doméstica. TUAL: persona tiene derecho: A la Igualdad rídicos como la dignidad. el cual consti. 3 y 7. como consecuencia de su tradicional En el ámbito regional de protección de rriente de opinión con el fin de que se situación de sometimiento al varón en los Derechos Humanos es importante tome consciencia y sensibilidad de la las sociedades de estructura patriarcal. sión a la violencia contra la mujer. tra las mujeres por razón de su sexo. se asume que la cau. no es ajeno nuestro país.-MARCO TEORICO CONCEP- mo Texto constitucional. expresión como el artículo 6. social que sistemáticamente está afec. del cual incluidas las amenazas de la libertada. violencia basado en la pertenencia al plenamente democrática. En tal sentido el presente trabajo tie. etc. mujer. esta última en un nivel de inferioridad pareja y violencia machista. em. de menoscabo de un sexo hacia otro. 2. 1993. genera una Eliminación de la Violencia contra la lencia contra la mujer. responsabilidades y opor. integrante e indivisible de los derechos humanos universales”. psicológico o sexual. esto se ex. señala: “Todo acto de para lograr una sociedad igualitaria y chos y consecuentemente con la extin.. 2 Durante la Conferencia Mundial de Viena (1993) sobre los Derechos Humanos. libertad. la moral. En ese sen- de género. ne como propósito promover una co. por rechazo a todo tipo de discriminación sa del feminicidio reside en las des. de Viena. a través tible de causar a las mujeres daño o su- con equidad de género siempre fue de asesinatos brutales y feroces contra frimiento físico. Con ella vención Americana sobre Derechos género. tanto si se producen en la vida pública 1 En :http://www. que causa o es suscep- plica en vista que el desarrollo social como es el derecho a la vida. hace alu- de igual forma el derecho a la vida y el En consecuencia.1 de mujeres siempre fueron dispares.1 de la Con. co a la vida y el derecho a la no discri. género.2 del mis. es toda acción jer o Convención de Belém Do Pará manos de las mujeres de nuestro país. FEMINICIDIO: EXPRESIÓN EXTREMA DE LA VIOLENCIA DE GENERO LIZA CASTILLO LUIS MANUEL 103 I.-INTRODUCCIÓN: tunidades que existen entre varones y TERMINOS CLAVES: violencia de De acuerdo con el artículo 2.1. Conferencia tuye uno de los principales obstáculos la sistemática violación de sus dere. R E V I S T A J U R I D I C A .. 2. difundida a raíz del Congreso sobre cional de Derechos Civiles y Políticos ocupación: el feminicidio o asesinato la Mujer celebrado en Pekín en 1995 de 1966 y el artículo 4. pues los miles de mujeres del mundo.1.1 del Pacto Interna. na tiene derecho: A la vida…”. Allí se establecieron las bases para que la Organización de las Naciones Unidas hiciese una Declaración específica sobre la violencia de género. cuyos artículos 1. violencia de No obstante el reconocimiento jurídi.

golpes en diferentes partes del rechazada. lo cual resulta pertinente. bien sea por temor fundado o infundado de un mal inminente hacia su persona o en relación a alguien muy cercano a ésta o significan el forzamiento a hacer o dejar de hacer algo en contra de su voluntad . no reco. María Isabel. mentiras.( ) que se reflejan a través de bofetadas. es el control o uso de mujeres con identifica como un atentado contra la comportamientos. la integridad o la libertad de las mujeres. R E V I S T A J U R I D I C A .. ideas suicidas. quemaduras.3. Es la forma más visible o cualquier otra situación ventajosa. puñetazos y patadas.Problemas de integración escolar. etc. etc. inseguridad o agresividad físicas. educativas. Es toda acción u omisión cuyo propó. pautas culturales. Se mani. arrojar ob. y fuera del hogar. cipal factor de riesgo es ser mujer. por cuanto si bien tanto una amenaza o coacción implican en muchas casos una afectación a la integridad psíquica de quien la sufre.. a sufrir una situación violenta de este masculino. La relación de desigualdad ma y que por consiguiente atenta con. etc. comercio sexual o cualquiera de las mujeres. etc. emocional.1. lencia de género que se ejercen sobre za física o algún tipo de arma u objeto voluntarias. d.). lo cual a falta de mayores pruebas requiere del examen psicológico de la persona que se considera víctima de violencia familiar. creencias y decisio. Es cualquier acto que degrada o daña jer por el hecho de serlo. culina sobre la mujer.-Tipologia de la violencia de gé. tirones. que lesionen o género es producto de las relaciones crear un clima de miedo..Violencia sexual: siempre es una mujer. realizada por una persona encuentran: cuerpo. que afectan su dignidad así como sus colar. arras. de la legislación vigente. Se manifiesta mujeres. estereotipo de traspasa fronteras y que en la actuali. externas o ambas. usando la fuer. sean susceptibles de lesionar la digni- asimétricas de poder entre hombres y contradicciones. el desarrollo integral que fuere de tipo de relación forzada. laboral. manipular. conyugal. distancia f.. y de fácil constatación. 3 “…si bien las amenazas como las coacciones se canalizan como hechos de maltrato psicológico puro.. es un problema que fiesta en todo acto sexual.4. comentarios género. sacudidas. paterno filial. como en la privada”. b. tución. Cualquier mu- del trabajo y roles sociales todos ellos. Entre los efectos que la violencia de nes. Es la conducta física o verbal reitera. tipo. Insultos ver. culpabilizar. Independientemente de las cir- de poder. laborales. en la división sexual c.blogspot. La víctima de violencia de género estructura social. violencia de género se mantenía como o su autodeterminación. Los niños son víctima de vio- accidental. deja huella en contra de una(s) mujer.com/2007/12/ reflexiones –diez anos-de-vigencia-de-la-html. Realizar tocamientos no gratos. etc. tencial de sufrir maltrato (pautas cul- desigualdades. tentativa de turales. dad. dignidad e integridad cunstancias particulares de cada víc- genera situaciones de violencia dentro física. 104 mujeres es un acto inaceptable y que explotar. familiar. tra su libertad. de violencia femenina. agresiones una condición de autoridad o jerarquía miento. bien sea amenazas y maltratos psicológicos o la concurrencia de todas…” SOKOLICH ALVA. etc. No hace mucho que la lud psicológica. prosti- integridad. zar de cualquier otro modo.. 2. en cualquier estatus socio económico con indicadores de ansiedad. violencia psicológica y física directa. celos. o acciones para comercializar o utili. amenazas( ). etc.1. dificultades en la aplicación dad se hace presente en la mayor parte o insinuaciones sexuales no deseadas. consumar un acto sexual. Reflexiones a diez años de la vigencia de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar En : http:/dere- cho general. también afecta a a. fracturas. La discriminación poder que implica la supremacía mas. Criticar 2. sean internas. bajo rendimiento es- quemaduras. al denigrarla y que pueden incrementar el riego po- es la manifestación más brutal de las concebirla como objeto ( ).Violencia psicológica: La definición anterior nos da el con. que una a la víctima con el agresor. promesas o esperan. chazan estas conductas por considerar concentración.-Las víctimas: patriarcal familiar.Hostigamiento sexual apretones. pesadillas. ridiculizar. no por esto debemos pensar que la denuncia debe perder su esencia u origen sino que en todo caso debe llevar a quien dirige la investigación a la determinación de múltiples manifestaciones de violencia familiar. e. quienes re.-Violencia física: mientos y necesidades sexuales de la los menores que integran el núcleo Es cualquier acto que inflige daño no mujer. depre- y se manifiesta dentro de la estructura sión.). da de naturaleza sexual no deseada y/o género tienen sobre los menores se jetos. empujo. socialización. deliberado.Problemas de socialización: aisla- trar jalándola del cabello. etc. La violencia de afectiva. externa como hematomas. reconoce que la violencia contra las nocer aciertos. la violencia de género se da zas falsas. o de otros elementos de la mujer y la violencia de género.Trata de personas cepto de violencia de género y la sito es degradar o controlar acciones. entre mujeres y hombres. gestuales constantes. y son víctimas también de que pueda provocar o no lesiones ya acto sexual. el comportamiento sexual de la mujer. gritar. o más personas que se aprovechan de . ámbito doméstico. ( ) derechos fundamentales. la dignidad y la libertad nes que implique un perjuicio en la sa. comparar. fines de explotación sexual. . causar dolor durante el sus madres. puede llegar basado en la superioridad del sexo el cuerpo y/o la sexualidad de la vícti. Actualmente se bales. Es una expresión de abuso de tima (económicas. La violencia que se ejerce sobre el nero No tomar en consideración los senti. fracturas.. y.. Forzar a tener relaciones sexuales in.-Cualesquiera otras formas análogas debe ser denunciado. actos con funestas consecuencias a futuro. etc. el prin- de los países del mundo. un problema privado. sociales.

agresio. 2. la censura sobre la y procura evitar que la pareja se fundamentales de las mujeres a la li- ropa. depresión). estructural. nes físicas y la muerte violenta. portancia suele ser minimizada y son como para los profesionales que de. 2. represalia del agresor y el aislamiento lógicas. suma. tornos de conducta y aprendizaje y sitúan en condiciones de dependencia c. tiene consecuencias per- conductas que suelen ser la antesala El conocimiento y la comprensión de manentes y objetivas. la aislamiento. la vigilancia. la indefensión aprendida. no se perciben por lo que se ha denominado “ escalada de y la economía de nuestro país. que permitan romper con la a ésta considerándola como algo situación de violencia de género.. y entender el significado y la trascen. Se van acu.1.Síntomas de estrés pos traumático: tiempo.Invisibilizacíon: Se invisibiliza admitidas tácitamente. la inseguridad y baja au- dad etc.En algunos casos la muerte. la tensión se instala y crece.114. Generalmente .-Procesos que impiden enten- la pareja o de rasgos masculinos por sufre maltrato de lo que le ocurre.7. de manera que es toestima. violento. por parte del e intensidad.Explosión violenta: La violencia social y dificultades de integración o restrictivas y controladoras que van estalla. . fobias. que siempre ha existido. el con. así como el riesgo que corre. la preocupación por los hijos. riesgo de la mujer en sí misma y su capaci.5. de pobreza y exclusión). pesadillas. seguridad personal. destacan: la no percepción las agresiones sexistas a la violen- 4 El fundamento 9 del Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116 señala y reconoce la necesidad de aplicar como criterio de análisis en los casos de violación sexual el enfoque de género (relaciones de poder. la dignidad o la igualdad como trol de los horarios.-Violencia de género y efectos La escalada de la violencia se define Paralelamente a la escalada de la vio. Implicancias jurídicas de la violencia y maltrato a niños y adolescentes. que se ha interiorizado dificultades y los distintos procesos Tres factores dificultan la compren- como normales a través de los proce. vaya de la casa o lo denuncie. incluso a la muerte.1..labo- protección difíciles de percibir por su siones se construyen. parte de las mujeres agredidas. Los impactos de la violencia de géne- dente de etapas en las que la intensi. social. siguiente secuencia: agresiones psico.Síndrome del niño maltrato: el maltrato en cualquiera de sus variedades afecta la autoestima y genera inseguridad en los niños. las cuales varían en tiempo con resultado de muerte o con consi- apariencia y expresión. tras- minando su autonomía. sus der la violencia de género: excelencia. agresiones verbales. discriminación y desigualdad) en atención justamente a la connotación que encierra la violencia contra la mujer. El problemas de equilibrio emocional y aislamiento. rales (ausentismo y descenso del ren- apariencia amorosa. 105 lencia.Reconciliación: Fase de calma.Síntomas depresivos: llanto. En miento de fracaso.. con consecuen- se va incrementando a medida que de cada una de las etapas del proceso cias físicas y psicológicas. lo que genera a ban intervenir en la atención y orien. de aptitudes de cuidado y a. Un ejemplo son los ce. Se trata de conductas b. lencia se produce el ciclo de la vio. las salidas fuera reconcilia y promete no volver a ciudadanas.Alteraciones del desarrollo afectivo. la perdida de referencias. connatural al ser humano. bajo la tres fases. El aumento progresivo de la violencia. Como fenómeno social.. INFORME ESPECIAL Tomo 14. sino la violencia” y “ ciclo de la violencia” como manifestaciones del carácter de así como la percepción de la mujer que 2. tanto para la de género: escuela o la calle. la esperanza de que Insomnio. Se bertad.. durante el cual se incrementa del maltrato( ). habitual. Anamaría. mulando los motivos de disgusto dimiento y la competencia laboral).. lencia( ) que refleja el modo en que el ro son múltiples. En REVISTA DE JURIS- PRUDENCIA CIVIL. agosto. ansiedad. planteando la existencia de y patologías crónicas. es esencial. la violencia de género cuando se las mujeres situaciones de indefensión tación en la búsqueda de soluciones normaliza y se resta importancia aprendida y vulnerabilidad. etc. baja agresor. de ruptura con los que nos podemos sión y reconocimiento de la violencia sos de socialización de la familia. niñas y adolescentes. el senti- dificultas para manejar las emocio. R E V I S T A J U R I D I C A . sa.. dencia del proceso en que está inmer. autoestima. amistades o actividades.6. la escalada de violencia tiene la ro incierto y a la soledad. tristeza. Comienza con con. a. ansie. 5 COLLANTES C.. pero que van re. a la vez que la físicas. derable grado de discapacidad.. mujer.1. propia mujer víctima de la situación. agresor muestra arrepentimiento en los menores). en la seguridad del maltrato físico. aislamiento dad de reacción. Entre los factores más relevantes que este discurso la incorpora como hasta llegar a las agresiones físicas e inciden que la mujer permanezca al parte de una violencia general.tienden a reproducir lo vivido y manifiestan conductas agresivas hacia los demás. duciendo la seguridad y la confianza con lo que hace o deja de hacer la sociales( falta de participación.. Habitualmente estas maltratarla.Acumulación de tensión: Las ten. se produce las agresiones educativas (ausentismo escolar. autoestima. Afecta la salud biop- dad y la frecuencia de las agresiones agresor y víctima se comportan dentro sicosocial de la mujer. alguna de ellas ductas de abuso psicológico. el cambie. la . el miedo a la . reduce a lo largo de un prolongado periodo de se con él. vergüenza y el sentimiento de culpa. efectivas.-la escalada y el ciclo de la vio. por lo que su im. victima percibir dependencia emocional del agresor. difícil para la mujer. puede extenderse lado de su agresor o que incluso regre. el miedo a un futu- nes. etc. la encontrar. Vulnera los derechos los. detrás de un adulto violento hubo un niño violentado. (lesiones pasa el tiempo. en las mujeres víctimas: como un proceso paulatino y ascen. de la casa. pág.

hija.. o familiar con la víctima. conductas adictivas de: Speaking the Unspeakable que el basada en género. por exceso o res.. señalaron que el término conceptuaba clasificado de la siguiente manera: etc. económi..1. Se da en un 2.El feminicidio por conexión. 53-54 R E V I S T A J U R I D I C A .2. Es así que el mujeres agredidas.Tolerancia social: Se naturaliza la en aquellos casos cuando la vícti- violencia de género transmitien. como un ser inferior a los hombres.I.. creencia México. de consumo (alcohol. Guatemala y mujer.EL FEMINICIDIO tructural de superioridad de los hom. de la mujer hacia el hombre. E. hermano o el que minimizan la gravedad de cilitado por las circunstancias sociales primo. relaciones sociales. pa. sin embargo. Sin embargo. contexto de violencia familiar.. María I. razones de género ( ) tas presuntamente provocadoras Posteriormente. 2000. en su diccionario. en el contexto de la trata de perso- 2. no fue muerte de una mujer por el hecho de precariedad laboral. citó un cambio de la denominación de ejemplo de las trabajadoras sexua- ta dar una explicación no racional femicidio a feminicidio.2. placer o un cidio es el homicidio de mujeres por incluso llega a asociarse a conduc. por la feminista Diana Russel al testi. alusión a la muerte de mujeres por el El feminicidio es definido como la sos coyunturales de los agresores: hecho de serlo. Estos discursos femicidio deja de ser la categoría de b. cide: The Politics of Women Killing Según Carcedo y Sagot( ) puede ser mía económica.. ya que con ellos se inten. En la lengua española no existe un cita la responsabilidad del Estado y las c. nas (comercio sexual). el padrastro.Tipología del feminicidio vestir. desempleo. Caputi indicaron en la revista Femici. sentido de propiedad de las mujeres”. do. el neologismo femicidio a través de la poco a poco ha ido insertándose más ción irremediable de una presunta traducción del vocablo inglés femici. política nónimos.El feminicidio íntimo. y se produce en condiciones es- presión laboral. Actualmente el término femicidio mente estuvieron en el lugar de los 6 SOKOLICH ALVA. autono. contexto que revele discriminación. Humanos ha señalado que el femini- control por celos o irritabilidad. la indiferencia y tolerancia social sino menino y la representación social blicamente por primera vez en 1976 también por la indiferencia del Esta- de la mujer. les de Chile. la Real manos de quien pretendía matar o Academia Española solo consigna vo. caso por mujeres. en 1992 Diana Rus- por parte de las mujeres: formas de sel y Jill Radford( ) en su obra Femi. mujeres realizados por hombres moti. madre o hermana que intervi- tivos de raza. “el asesinato misógino de mujeres por hombres”. este matiz del análisis sus. es corre. También se incluye a los ami- a la realidad consiste en que el segundo término. o hasta 1990 que Diana Russel y Jane serlo..-Se término para referirse al asesinato de instituciones. 2. peciales de discriminación y violencia ponsabilidad. en el cual se considera a la mujer ficar ante el Tribunal Internacional so.2. con.” muerte son. pese a que y la complacencia política. b. homicidio. religión. hacia la no existe un término para el homici. con las agresiones puntales dio para una mujer en el contexto de Nicaragua. a su vez derivado de los vocablos ca otra cosa que evidenciar una situa- esta perspectiva la invisibilización ingleses feminice o gendercide.Legitimización o justificación: Se bre los Crímenes de Mujeres en Bru- legitima y justifica la violencia de selas. Se da por lo general en un las actitudes sexistas. el padre. drogas). e vado por odio. etnias. vocablo significaba “el asesinato de La Corte Interamericana de Derechos tologías mentales o falta de auto. herir a otra mujer( ) por lo general cablos como genocidio: “ eliminación viene anotar que muchas veces se de trata de mujeres parientes como sistemática de un grupo social por mo. problema fue Julia Monarrez Fragoso( de un miembro de la familia como dera dimensión del problema. la magnitud de la desde la Ciencias Sociales se generó No obstante el término feminicidio violencia de género en la acepta. una de las estudiosas de este bién la muerte de mujeres a manos o mitos que desvirtúan la verda. gos. Desde de.2. éxito profesional. en el discurso criminalístico y no bus- agresividad del ser humano.El feminicidio no íntimo.Concepto de feminicidio: género cuando se vincula a proce. mencionan ambos vocablos como si.Ocurre operan como argumentos en la na...2. genera cuando una mujer muere en mujeres.L. Este discriminación de género por lo que proceso diluye. pero es utilizado en las legislaciones pena- tural y género del hombre. aunque en la realidad no lo nieron en la agresión o que simple- o nacionalidad”. pueden provocar la muerte de las ca y social del Estado. indicando que el término hacía 2. causada a una persona por otra “. vecinos. desprecio. Se incluye tam- determinados discursos. expli. 1ra Ed.. a. Jus Editores. El término femicidio fue utilizado pú. ciada por muchos siglos no solo por 106 lato de la falta de valor del rol fe. en estas muertes.Se produce c. análisis de los asesinatos de género cuando el homicida no mantenía turalización o normalización de la para abarcar un tema más político y ningún tipo de relación de pareja violencia que se ejercen sobre las estructural. quien señala que el femicidio es fa. y ). En América latina el tratamiento del ma tenía una relación actual o pasa- do y consolidando en la sociedad concepto de femicidio se inició en da con el homicida. cia doméstica y equipara lo estruc. La diferencia les. Violencia Familiar.-Origen del término: bres e inferioridad de la mujer. Costa Rica.. ción de violencia sistemática y silen- de la violencia de género.3. o por desconocidos o además de considerar el aspecto es.R. Lima Perú. p.

feminicidio: Puno registran altos niveles de femi- tima. . . c. miliar patriarcal. relaciones sexuales. luego de recibir repetidamente maltrato.2.El 94. . .En la mayoría de los casos existe minicida (alcoholismo. todia de los menores huertanos así .. lizan para negarles su autoafirmación.El feminicida encubre su conducta sa fronteras y que en la actualidad se embarazada. nadas en su casa. las mujeres y de su discriminación . basada en la división sexual del tra- toafirmación de las mujeres como bajo y los roles sociales. Dicho concepto se elaboró sobre la base de la condición psicológica del desamparo aprendido y del desorden por stress post traumático. . etc. como manifesta. es un problema que traspa. 74 -75: El comportamiento de la víctima respecto de denunciar el maltrato después de varios antecedentes de violencia se puede explicar a partir del concepto del Síndrome de la Mujer Maltratada. drogadicción. miento. enfrentadas por la tenencia y cus. acuchillamiento. y las pautas . destruidas y y Ecuador esto sucede cada cuatro vínculo afectivo.6. al. sumisa y desamparadamente. de.Familias enlutadas.. .Las formas más comunes en su per. la negativa para . figuras penales parricidio y el ho.Desde el año 2009 al 2013 (agosto) sujetos de derechos a través de la culturales tradicionales basadas en la se han registrado 547 feminicidios. la percepción se transforma en realidad y empieza a actuar pasiva.-Características del feminicidio: mujeres. infidelidad.De cada diez casos de violencia fa- vejatorios contra los derechos de la derechos y de libertades entre mujeres miliar sólo seis son denunciados.Consecuencias del .Cada ocho minutos se registra una . condición socioeconómica. . días.Cinco de cada diez víctimas tenían otros (disparo de bala. presenta.Causas del feminicidio ciedad igualitaria y plenamente de- la mínima incidencia con la que se La causa del feminicidio está direc. este tipo de feminicidio está inclui.En el Perú cada 3 días en promedio cificidad en especial ya que estos ac. nicidio. determina una posición de Según el Observatorio de la Crimi- .Las muertes van precedida siste.4. .Una de cada diez víctimas estaban . quemadura. Precisamente.El 67% de los presuntos victimarios micidio calificado pero es esencial. niñas y adoles.2. Cuzco. envenenamiento. .2. Arequipa. mocrática.Se aprecia en las muertes indicadores tituyen la causa de esta pandemia sino . desarrollado por Leonor Walter. tiene un y Poblaciones Vulnerables (MIMPE) bres. drogas. subordinación y vulnerabilidad de las nalidad del Ministerio Público y los rige contra las mujeres o las afecta mujeres independientemente de su registros del Ministerio de la Mujer en mayor proporción que a los hom.5. encadenen situaciones de violencia fe. pág. ción extrema de la dominación hacia familiares.. carácter estructural: La estructura fa. países en el mundo.Cientos de niños.7.Los autores no responden a una espe. hechos. supremacía de un sexo y la supedita. y hombres.Puede ser perpetrado de manera in. cohol. ex parejas o petración son: asfixia. sobre las mujeres y que algunos uti.Cada mes diez mujeres mueres a .) privada. 2. ocultar una vio. los “celos” lación.La etapa de separación de la pareja es antecedentes por violencia familiar. Todo ello configura una denuncia por violencia familiar. la de mayor riesgo.Las modalidades de comisión de un de ferocidad. que genera situaciones de . negativas a tener coyuntural o personal que pueden au.Tiene elementos comunes con otras que la sociedad coloca a los hombres nato. estrangula. abandono. la mujer empieza a percibir que no puede controlar la situación de abuso. Junín y poder y discriminación sobre la víc.El 58% de las víctimas fueron asesi- los celos. . tamente asociada a la relaciones asi- métricas de poder entre varones y 2. mafias organizadas. era la pareja o ex pareja de la víc- mente diferente cuando se identifica tima. violencia. etc.El feminicidio en el Perú.) pero que por sí mismo no cons.Lima.2. ción del otro. de . centes que no solo quedan huér. a. fueron el motivo de feminicidio. violencia machista. se tiene como indicadores estadísticos 107 . manos de sus parejas. venganza. máticamente por una serie de actos relación de desigualdad de poder. bajo mecanismos de defensa como hace presente en la mayor parte de los .8% de tentativa de feminicidio reiniciar la relación. ejercer control y negar la au. de género mientras que en Bolivia con quienes la victima mantenía un b. fanos sino también privados del se asesina a una mujer por razones tos pueden ser cometidos por sujetos amparo familiar. Esta teoría psicológica del aprendizaje sostiene que. Como efecto. íntimo.Perú ocupa el tercer lugar en la re- dividual o colectiva e incluso por como por la administración de sus gión con mayores índices de femi- 7 Perú. el desamparo aprendido alude a la parálisis psicológica que la mujer maltratada vive y que contribuye a que permanezca en la relación abusiva. reiteramos es la posición de poder en feminicidio corresponden al asesi- . Según Roció Villanueva( ). y.. en los ámbitos de la vida pública y entre dieciocho a treinta cuatro años.. que el móvil reside en el abuso de 2. Existen otros elementos de naturaleza se dio en un contexto de feminicidio nuncia presentada. golpes. crueldad y alevosía. Defensoría del Pueblo. la estructura social las siguientes cifras y conclusiones: minar.Es un crimen de género pues se di. amical y social. embrazo no deseado. bienes materiales. es decir el género. Informe Defensorial Nº 110 La Violencia Familiar: Un análisis desde el derecho penal.En el 33% de los casos. Ella no cree que su comportamiento pueda influir R E V I S T A J U R I D I C A .Impide la construcción de una so- do como feminicidio intimo dada 2..El propósito del feminicida es do. mujer. mentar la probabilidad de que se des.

dándole percusiones en el mundo jurídico de ciando la violencia feminicida a la autonomía a la figura del feminicidio. ciudadana. sino también. mínimas recomendaciones: rentes modalidades”.-Establecer mecanismos que asegu- Diario oficial El Peruano.4. en es- y protección la violencia extrema que ción más cruel que adopta la violencia pecial. “Tipificar el feminicida permitirá elevar penas”. con el titular: “Mata a tía y hiere a ex esposa a balazos” dio cuenta que Javier Lizana Córdova en un arranque de “celos” disparo contra su ex esposa Jady Villavicencio Vivas (38) hiriéndola en la pierna. Rocío.-Incorporar a los gobiernos locales figura desde el concepto de parricidio mujeres a causa de la discriminación y regionales en la lucha contra la dejando fuera del margen de sanción de género. violencia hacia la mujer y. ticamente los homicidios por razones gresivamente en un sentido amplio en 3. Ministerio Público. 14 Diario oficial EL PERUANO. en que la sociedad coloca a los varo- ción e inequidad contra las mujeres. por lo que ante el incidente salió en defensa de la víctima su tía Buenaventura Vivas Prieto (52) recibiendo un disparo del feminicida que acabó con su vida. ubicándonos al nivel de otros países Luis Lamas Puccio ( ). Luego del análisis teórico y la infor. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. quien señaló mún en sus textos el análisis de poder.8. 1.-CONCLUSIONES: dero en su oportunidad que la violen. allí la opinión del abogado penalista violencia de género por lo cual es co. figura. que debe ser la parte rios. 12 Con fecha 06. de sensibilizar a la ciudadanía de sus res. Campaña que tuvo sus re. Observatorio de la Criminalidad. Nicaragua.2. Dentro de ese marco el 27 de diciem. ve problema social con impactos pro. goce o ejercicio de sus Fueron las organizaciones feministas plia o extensiva. A. significar un gran avance la norma re- cibió críticas puesto que ubicaba ésta 3. Posteriormente con fecha 18 de julio 3. “Feminicidio bajo la lupa” Primera Edición. III. mos. la magnitud negativa de sus de tipificar feminicidio. el cuer- dictara una norma que sancione drás.El Feminicidio en la legisla.-La causa del feminicidio reside sistemática e intensa sobre las con.2012 El Diario La Hora de Piura. minicidios. representando un gra. pág. resultado menoscabar o anular el re- ción peruana. Primera Edición. 11 CARCEDO. Sentencia del 16 de no- viembre del 2009.Perú. social. contra la mujer. pág. central en sus planes de seguridad fundos en el desarrollo del país. 23. Lima. jurídicos.-La discriminación contra la mujer 8 PERU. Miércoles 3 de agosto del 2011 R E V I S T A J U R I D I C A . entre debe ser sancionada drásticamente. Caso Gonzales y otras (Campo Algodonero) contra México. po o la sexualidad de éstas. lla acción ilegítima ejercida contra las bre del año 2011 se publicó en el mujeres por su condición de mujer. consecuencias. 2.9..36. nicidio. “Feminicidio en el Perú según distritos “. y que algunos por consiguiente la necesidad que se ción comparada utilizan para controlar la vida. otras.2. Además consi. Costa ma me permito hacer las siguientes violencia contra la mujer. y constituye la manifesta. 2. connotándolo como derechos humanos y libertades funda- como el Movimiento Manuela Ra. de la región que reconocen en esta ante la prensa no solo la necesidad la discriminación y la desigualdad. Gua. 2. sancionando severamente a sus auto. un delito contra la mujer por estrictas mentales en la esfera política.-El Feminicidio en la legisla.. Año 2010. Lima. Estudios para la Defensa de la razones de género e independiente de cultural y civil. pificándolo como una figura penal am. El Salvador.-Se han efectuados importantes de género. la Ley N° Esta violencia presenta numerosas fa. ren la ejecución de las medidas de 29819 que modifica y amplia el artícu. en la prevención de los fe- las mujeres padecen en otros escena. sexual. reformas en materia penal. conocimiento. y. pág. 2010. M. Defensoría del Pueblo . es más vinculando estas normas graves consecuencias: “Se trata no punitivas con políticas integrales de RECOMENDACIONES: solo de aumentar la severidad en las prevención y erradicación.-El feminicidio es la muerte de 3.08.5. pág.. 9. San José: Organización Panamericana de la Salud. bilidad sobre la magnitud del proble- personas sobre lo que implica cometer temala.Feminicidio en el Perú: Estudios de Expedientes Judiciales. cetas que van desde la discriminación protección dictadas por el Ministe- lo 107 del Código Penal incorporando y el menosprecio hasta la agresión fí.Perú. feminicidio. rio Público para las personas vícti- el delito de feminicidio.1. dándole autonomía y ti. en sus dife. nes sobre las mujeres. del 2013 se publicó la Ley N° 30068 es toda distinción o restricción basada que extrajo al feminicidio del ámbito en el sexo que tiene por objeto o por 2. del parricidio. Rica y Chile. esencialmente en la posición de poder 108 secuencias nefastas de la discrimina. autor del crimen.2. (2000). El feminicidio ha sido legislado pro.Implementar un plan de capacita- cia contra la mujer sin razones que la mación estadística recogida se llega a ción en violencia de género (fa- justifiquen o por cuestiones de género las siguientes conclusiones: miliar. sino de crear conciencia en las mos las legislaciones de México. Femicidio en Costa Rica 1990-1999. Párrafo 143. Mujer: DEMUS entre otras las que las relaciones conyugales o conviven- inicialmente lanzaron una campaña ciales que la víctima sostuvo con el 3.2012. Así tene. mas de violencia doméstica.3. 13 VILLANUEVA FLORES.-La violencia de género es aque. 9 PERU. varios países latinoamericanos aso.) dirigido a los operadores 3. Para lograr crear consciencia y sensi- penas.Perú. Lima. 10 La Corte Interamericana de Derechos Humanos. SAGOT. no obstante sica o psicológica y el asesinato.

blogspot. SAGOT. Rocío.Perú. INFORME ESPECIAL. flagelo social. María I. 2009. E.R. pág.la Ley de Vio- lencia Familiar – -SOKOLICH ALVA. Año 2010. A. 109 .4.I. BIBLIOGRAFIA . Femicidio en Costa Rica 1990-1999. Lima Perú. Ministerio de la Mujer y Po- blaciones Vulnerables. 23. 53-54 R E V I S T A J U R I D I C A . Lima. 9. rentes al feminicidio desde las “Feminicidio en el Perú según distri- diversas disciplinas y generar una tos “. -VILLANUEVA FLORES. M. Informe sobre la violencia de género. San José: Organización Panamericana de la Salud. com/2007/12/ Reflexiones: A diez años-de-vigencia-de.COLLANTES C. Jus Editores.la Ley de Violencia Familiar. Impli- cancias jurídicas de la violencia y mal- trato a niños y adolescentes. -PERU. pág.L. REVIS- TA DE JURISPRUDENCIA CIVIL. pág. Lima. 2010.Femi- nicidio en el Perú: Estudios de Expe- dientes Judiciales.-Desarrollar investigaciones refe. “Feminicidio bajo la lupa” Primera Edición.htm -PERU. pág. 2000. Primera Edición.Perú. p. 2. .Informe sobre la violencia de Gé- nero. Anamaría. Violen- cia Familiar.es/~ivorra/ documentos/Genero. En : http:/derecho general. Lima- Perú. (2000)..2012..36. -Reflexiones: A diez años-de-vigen- cia-de. Defensoría del Pueblo . Ministerio Público.CARCEDO.uv. 1ra Ed. Observatorio de la Criminali- corriente de opinión contra este dad. En: http://www.

asunto. o de alguien. por tanto. Pero esa persona le dice dad” contractual indicaría que la res- a usted que. amable lector o lectora. Dado el distinto alcance que sideramos. puesta debe ser rotundamente negati. al menos con un granito semanas. que a la segunda. titucional: Marcial RUBIO CORREA oscuro”. en modo alguno. pese a la divergencia. y iii) las normas supletorias y nos son desconocidas. no obstante. sarrollando. en este “lado oscuro”. modifique los términos de un contrato lectora. resultar grato: siempre se aprende algo puede ser muy complicado. pues. de contribuir. No pretendo. varios datos que indican que esa per. es. en el ámbito de ligrosa ¿Se animaría? Quizá tiene la después de su celebración. Hay. sea dado cuando se trata de personas que sis absoluta de la “santidad”. A modo de introducción. Un buen ejemplo nos los propor. ser ex- de contribuir a su iluminación. “santidad”. Pero el más problemático de ellos. co materia del presente trabajo. defender a lo largo de este trabajo: i) partes convinieran lo contrario. tope con un “lado oscuro” debe tratar vinculación. tractual. San Martín de Porres e Inca Garcilaso de la Vega. ninguna manera. pero tienen una alturada di. R E V I S T A J U R I D I C A . que. duda cabe. que ciona el tema constitucional económi. No todos. dad” de los contratos privados. una vez celebrado. preci. Pero si durante esas semanas tual de este modo. Fort NINAMANCCO CÓRDOVA 110 1. teoría de los derechos adquiridos en el mores en relación al conocimiento del Este asunto problemático. rirse a un aspecto poco atendido sobre sido materia de múltiples comentarios Vamos. es el referido a la “santi. Uno puede puede ser alterado por el legislador de dad” tiene como defensores a dos con- negarse a tratar con un extraño. Profesor de Derecho Civil en las universidades Ricardo Palma. Mi objetivo con por motivo de alguna investigación. a la mejor comprensión de vergencia de opinión y ponen fin a la ejecución que ha sido celebrado antes este fundamental. pues. El lado oscuro de la santidad: apuntes críticos sobre la denominada “santidad” de los contratos en nuestra Constitución. uno jamás ha visto. es la consagrada en el oportunidad de trabar una excelente dos tesis en torno a la santidad de los artículo 62 de la Constitución: “Con- amistad. dez. éstos sí involucra aspectos que no han gozado citado nos da esta respuesta: que no tienen ningún lugar cuando se de la atención de nuestros estudiosos. tesis relativa de la ¿Qué implica el establecimiento de la Es obvio que si bien pueden existir te. tablecido para todos los contratos. dificar los términos de un contrato en de arena. Quizá podría decir. pueden ser aplicadas contra ella racterísticas de algo. misma. jurídico determinado. como ha sido advertido . Por eso tam. los contratos. tales aspectos. ese “lado oscuro” y así tratar Trabajan cordialmente durante varias en ejecución ¿Puede una norma mo. los que paso a presen. RUBIO afirma que la teoría de los sona de ningún modo puede ser pe. por consiguiente. Esto estos apuntes es mucho más modesto: toma contacto con una persona desco. “Esta teoría sostenía que una vez es- trata de un asunto jurídico. amable lector o nocida de la ciudad gracias al internet. a tratar de echar algu- un determinado asunto problemático. de su puesta en vigencia? La “santi. en tanto cual fuere su naturaleza” . no La protección absoluta de la “santi- le invita a tomar un café. encierra nas luces sobre el “lado oscuro” de la Siempre que uno logre identificar o se varios asuntos que –pesa a su clara “santidad” de los contratos privados. pero cono. Aña- tico asunto jurídico no puede dejar de aplicar la segunda tesis en la praxis día que si las leyes posteriores pre- * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. de los derechos adquiridos ha sido es- que hay que andarnos con sumo cui. 2. entienden a la “santidad” contrac. La tesis de la “santidad” absoluta. El “lado En este trabajo analizaré algunos de tablecidas las condiciones de un acto oscuro” de la gente desconocida pue. a la primera la denominaré te. designar las ca. Un contrato. que el principio que la experiencia cotidiana nos dice cada una confiere a la “santidad” con. sin embar. pero no deja de ser verdad contratos. qué haustivo y lograr la claridad del total Imagine. críticas que una tesis lanza contra la para. son tan “santos” y. quisiera conocerla personalmente y va. ii) las Se suele utilizar la frase “lado oscuro” nuevo y el tema analizado gana limpi. dispositivas no deben formar parte del bién se puede usar esta frase para refe. campo de los contratos? Pues el autor “lado oscuro” de las personas. notados profesores de Derecho Cons- samente por un sano temor a su “lado go. tar como afirmaciones que intentaré necer inalteradas hasta que las mismas cer el “lado oscuro” de un problemá.son diferentes entre sí. El artículo 62 de la Constitución ha análisis sobre la santidad contractual. pueden ser alterados por el legislador derechos adquiridos. entre otras cosas. si es o no posible que el legislador presentarle a usted. y Enrique BERNALES BALLESTE- de trabajo usted ha logrado confirmar se que consideran que los contratos no ROS. debían perma- de resultarnos nada grato. otra. pero problemático actividad académica que venían de. y.

aunque en el transcurso del jándose de lado la concepción mera- relación a él instaurar la teoría de los tiempo dichas reglas originales sean mente individualista de éste. mo clásico que resulta muy anticuado siciones de cualquier clase”. de- ría de los hechos cumplidos. ello es insufi. 285. tal como hace RUBIO. y que sean posteriormente ZA ESPINOZA y. Su expositor principal es el profe- “que. a los efec. tos del mismo contrato se aplicará la modificadas” . “Lo expuesto explica que. recogida en este artículo 62. p. excepcional y transitoriamente. el tiempo. César dicha ley sea modificada o derogada. 363. cunstancias verdaderamente graves. es decir al momento aplique a los contratos sin mayor pro. sobre la base de la idea de Los derechos adquiridos son. entonces habría 1 Marcial RUBIO CORREA. Por ende. p. La tesis de la “santidad” relativa. interpretación que restrinja los alcan- que siempre es necesaria una prudente ces. soberanía o intan- puede sostener que el artículo 62 de dichas convulsiones. para enfrentar con celeridad situacio- anterior a su vigencia en que fue per. sucesivos que se desprendan de ese una visión humanista del contrato. en los que prima al contrato de la aplicación de la teo. agrega por Aníbal TORRES VÁSQUEZ. “sin establecer re. RUBIO -discrepando bles que pueda experimentar el país. temporal de normas y. Análisis comparado. cit.enseña que no se como un mecanismo para enfrentar la llamada santidad. Pero el artículo 62 que la “teoría de los derechos adquiri- de la Constitución. BERNALES sostiene que puede considerarse hoy dominan- titución establece la segunda teoría que la primera parte del artículo 62 te. que el individualismo liberal extiende con una idea que sostuviera César Si bien el Código Civil contempla la al contrato. En este sentido. cit. modificadas o derogadas por otras. convulsiones económicas imprevisi. p. Por su parte. que CÁRDENAS parte de la considera- gla general distinta” y al decir que “los dice que si un acto jurídico -en este ción de que la absoluta “santidad” de términos contractuales no pueden ser caso un contrato. p. 2 Marcial RUBIO CORREA. los de regirse por un acuerdo de ces de la teoría de los derechos adqui- intervención estatal en los contratos ya voluntades que se tomó como válido ridos en el campo de la contratación celebrados y pendiente de ejecución. Esto es así por dos razones: i) nes urgentes. p. por consiguien. recoger no es nada saludable ante eventuales en las relaciones jurídicas en curso de el principio del hecho cumplido” . op. Max se aplicará la ley existente al momen. de aplicación ultraactiva de las ARIAS SCHREIBER PEZET. 5 Marcial RUBIO CORREA. 1999. cit. 283. hecho se aplica la norma vigente en contratos el principio de los derechos Esta tesis también ha sido defendida su momento: a los efectos del contrato adquiridos en materia de aplicación por los destacados profesores Manuel firmado en un determinado momento. blema. cit. La Constitución de 1993. 291. para en contrato. nueva legislación” . Finalmente. cit. privada: manifiesta su desacuerdo con esta re. contrato. se tienen dos soluciones incluida en el concepto mismo y está opuestas: la teoría de los derechos ratificada en la parte final del artículo” . 289. op. p. el sostenido que la posición más correcta to con este precepto constitucional. op. 362. Sin embargo. 9 Enrique BERNALES BALLESTEROS. cit.tendían modificarlas. cit. El artículo 103 de la Cons. Bal- to de su perfeccionamiento hasta que disposiciones que estuvieron vigentes do KRESALJA ROSSELLÓ. De hecho. 290 y 291. dos. 4 Marcial RUBIO CORREA. Lima: RAO. p. adquiridos y la teoría de los hechos La tesis de la “santidad” relativa es la 111 cumplidos. Juan ESPINO- momento a partir del cual. “el texto se refiere indiscutiblemente el Poder Judicial lo haga. al tiempo de perfeccionamiento del OCHOA CARDICH. y ii) “la precisión de enorme aumento del número de proce- RUBIO explica que para los efec. frente a cir- gulación constitucional: “hemos ya BERNALES expresa su desconten. 286. la “santidad absoluta” venir. A su juicio. 3. op. estabilidad de los contratos ley sería sos judiciales destinados a “corregir” tos de la aplicación de las normas en innecesaria porque la idea estaría ya el contrato en curso de ejecución . en lugar de esperar a que feccionado tal acto jurídico. de cierta normatividad. más recientemente. es decir. pacto contrato etc” . DE LA PUENTE Y LAVALLE. nar del Código Civil. ción unilateral. 279. declara. op. se impone la necesidad de ensayar una El autor. op.se realizó al amparo los contratos es propia del liberalis- modificados por leyes u otras dispo. ¿cabe proclamar los años noventa. 3 Marcial RUBIO CORREA. gibilidad del contrato como dogma? la Constitución se refiere únicamente ciente. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. III. es dicha nor. excluye matividad la que rige para los hechos para estos tiempos. a todos los contratos y no sólo a los situaciones de esta clase generarían un contratos ley”. en síntesis. 6 Marcial RUBIO CORREA. derechos adquiridos . Estudio de la Constitución Política de 1993. p. ejecución (…) Si la fuerza de la ley. 7 Marcial RUBIO CORREA. Mejor es conferir la posibilidad Si la respuesta fuera afirmativa. serían aplicadas la teoría de los hechos cumplidos se contractuales de forma automática retroactivamente. pp. R E V I S T A J U R I D I C A . en el momento de ser establecido” . T. 8 Enrique BERNALES BALLESTEROS. de tal suerte que al legislador de modificar los términos ción que no comparto. legislador vea la necesidad de inter- es la del artículo III del Título Prelimi. sostiene que a cada de la Constitución “estatuye para los sor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. posi- a los contratos ley. te. puede ser afectada por me- OCHOA CARDICH a mediados de excesiva onerosidad de la prestación didas de excepción. op. enton.

12 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. sin necesidad de requerirse la celebración de un contrato con una entidad del Estado. en seguida CÁRDENAS se pregunta aquellas que se encuentran en curso bilidad de los contratos-ley se refiere “¿por qué no interpretar que el primer de ejecución. CÁRDENAS asevera “Si tales normas de orden público son tractual. En ese orden de ideas. resulten de aplicación a la relación den. reservar la intangibilidad de voluntad de las partes. las nuevas normas. ello no aplicación inmediata de la ley. atri- mediata de la ley a las relaciones en en la medida en que tengan también buyéndole alcances menos amplios de curso de ejecución no implica que carácter imperativo o de orden públi. 62 de la Constitución. Empero. 71. del régimen de libre disponibilidad de divisas. sin excepción . mas son alteradas. ya que afirmar ción. interpretación restrictiva “se corregi- “Debe indicarse que la aplicación in. Pero hay más. 68. involucran normas de orden público adquiridos respecto de normas de or. el derecho a la no discriminación. el régimen sería más ventajoso. op. y. Dado que para el sistema peruano lo nera más amplia”. Se sistemática o interdependiente” . rente con el ordenamiento jurídico en . tal como indica el artí- la teoría de los derechos adquiridos equiparación entre el contrato-ley y culo 1355 del Código Civil . 70. cen los contratos-ley. (…) A continuación CÁRDENAS mente. 11 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. así como de los regímenes de promoción de exportaciones. capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas. constituyen una figura excepcional?” legislativo” . cit. en el caso de los contratos de arrendamiento financiero. el principio de intangibilidad del contrato regiría para todos los contratos celebrados entre particulares“. la teoría de los derechos adquiridos es sino continuar con el régimen de in- aplicable a los contratos. la intangibilidad de párrafo del artículo constitucional se nuevas normas imperativas o de orden los contratos privados –según la teoría refiere precisamente a este supuesto y. p. si bien con sujeción a las nor. ría el exceso verbal de la norma. incluso de ma. Contrato y Mercado. Ello se expli. público. riamente su lugar. p. op. que lo mejor hubiera sido no estable- como se ha expresado. ción inmediata de la ley” . ción restrictiva. qué utilidad tendría entonces el mo legal o inmutabilidad de orden lo contrario implicaría reconocer que reconocimiento constitucional de los legal. cit. 81. que el enfoque liberal clásico sobre el 10 Enrique BERNALES BALLESTEROS. las partes lo apropiado es implantar la teoría de contrato cualquiera y un contrato-ley. Lima: Gaceta Ju- rídica. CÁRDENAS asevera que mayor sentido diferenciar entre un normas de orden público. en definitiva. En: AAVV. al me. op. Si obligatoria en curso de ejecución. cit. 15 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. contrato y Constitución.abarca to. no pueden pactar en sentido diverso: los hechos cumplidos en materia con. 13 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. cit. 16 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. p. cit. de libre remesa de utilidades. CÁRDE. op. que se les aplique las a ciertos aspectos. 80. sea aplicable también a tal materia: contratos privados se puede arribar a la estas últimas deben ocupar necesa- “El artículo III citado consagra la idea absurda según la cual los contra. R E V I S T A J U R I D I C A . la estabilidad comprendería todas las cuestiones vinculadas a ellos. los que supuestamente le correspon- sean afectadas las condiciones de va. dos sus aspectos. p. la diferencia entre uno y otro supuesto. es decir tratos-ley. modificadas o suspendidas 112 del Título Preliminar del Código Civil teoría de los derechos adquiridos a los por otras nuevas del mismo carácter. 14 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. por tanto. los llamados contratos-ley conceden sólo dere- chos de estabilidad del régimen tributario referido al impuesto a la renta. de las ventajas que ofre. que propender también el inmovilis. se trataría de una trataría de un caso de simple aplica. Dado no puede ser la acogida por el artículo el contrato privado: “¿Qué justifica. toda vez que tervención estatal sobre los contratos CÁRDENAS también argumenta que ello se traduciría en una injustificada en ejecución. Al respecto señala: “Si o imperativas? ¿No sería esto cohe- den público o de carácter imperativo” los contratos pueden celebrarse libre. Con esto no tendría esencial es la predominancia de las Ante ello. naturaleza puramente supletoria”. de utilizar el tipo de cambio más favorable que se encuentre en el mercado cambiario. lo que tos privados ostentan un privilegio de ocurrirá si las nuevas normas tiene supone. a la estabilidad de los regíme- nes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus modalidades. 79: “De acuerdo con su normatividad. p. Y laciones obligatorias vigentes. En el caso de los contratos en general. co. CÁRDENAS señala que no conciernan a cuestiones que invocados derechos irrevocablemente que se hace necesaria una interpreta. porque mientras la intangi. op. Mientras los contratos-ley vincula- rían a un particular con el Estado. ello se admitiera. 364. dividendos. partiendo de una interpretación lidez y forma de dichas relaciones. mas no las supletorias de la de los derechos adquiridos. p. en el caso específico de las re. invocando para ello la idea de “todos los contratos gozarían. su conjunto?” Concluye el autor que expone una idea que considero de mas imperativas y de orden público. sin excepción ni res- tricción alguna. Ésta sería. campo penal” . está autorizada NAS insiste en la consideración según cer la intangibilidad de los contratos por la Constitución únicamente en el la cual carece de sentido entender que en el artículo 62 de la Constitución. intangibilidad superior al de los con. venga citando destacando que con su suma importancia para mi análisis: es razonable pensar que si tales nor. los contratos sólo a aquellos aspectos ca por el hecho de que no pueden ser En tal contexto. de estabilidad total del régimen tributario. de modo que el artículo III que sosteniendo la aplicabilidad de la derogadas. cit. 2000. Autonomía privada. contratos-ley de manera concreta si no inseguridad que produce todo cambio nos en teoría. DE LA PUENTE también ha señalado aplicación retroactiva de la ley que.

que los excesos puedan provocar la ta de 1993. pero “la situa. Bajo Sobre tales argumentos. op. 22 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. cit. T. con la salvedad adhesión a la interpretación propuesta los contratos ya celebrados” . 18 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. no existe “(…) la Constitución deriva hacia la que de algún modo limite o canalice inconveniente alguno para aceptar que inmutabilidad del contrato por razones la libertad de contratar (…) Lo que el Estado ostenta amplias facultades de leyes posteriores a su celebración. 113 reconoce que existirían dos escollos prefieran el artículo 62 de la Constitu. en ejecución. ción sobre el artículo 1355 del Código vas a la forma y condiciones de vali- ción por ley de un contrato ya celebra. jurídica distinta de la convenida por ARIAS SCHREIBER patrocina ideas De igual modo obran KRESALJA y los contratantes”. CÁRDENAS. 236. tal orden de ideas. de los contratos celebrados entre tales las relaciones y situaciones jurídicas tabilidad contractual ha dejado de ser individuos” . no es contractual es permitir “una adecuada un régimen económico de economía aplicación retroactiva de dichas leyes. Concluye este autor declarando su ción no es tan evidente en el caso de continuará vigente. El autor de que en casos específicos los jueces por CÁRDENAS. la es. ya que enfrentamiento entre la Constitución y “no está destinada a prohibir la dación este último se referiría a normas impe- el Código Civil. El contrato en general. mientras que el artícu- junto en relación al artículo 1355 del ley con carácter de emergencia y sus. tiempo que conserva su vigencia. de la Norma Suprema. tículo 62 de la Constitución se refiere fuerza ni efectos retroactivos” . ARIAS sólo al caso de las normas supletorias. y crisis de la contratación. no contra el robo. 20 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. lo 1355 c. en su más reciente libro.c. p. de un modo tal con un Estado Mínimo dedicado ex- rencia con el sistema civil peruano. análogas . ya celebrados . Por ello “no cabe duda que leyes posteriores puedan impo. 21 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. op. dogma y la libertad no debe tener fin ZA también hace suyo el enfoque de tando la teoría de la aplicación inme. 236-238. conquista que significa para la civili. Exégesis. Finalmente. expresa esta visión de con. op. Código Civil y 62 de la Constitución: tentada en razones de interés público. DE LA PUENTE. p. 87. En mi opinión. Agrega. SCHREIBER alega que el artículo 62 Con ello. pp. 82. 23 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. no sin antes subra. Lima: Normas Legales. y a garantizar el cumplimiento ley se aplica a las consecuencias de derivación de este enunciado. la Constitución debe haber estableci- de limitación de la autonomía privada mientras que el Código Civil permite do es que ninguna ley puede modifi- de los sujetos. que las declaraciones programáticas del celebran el contrato. car los términos y condiciones de un que las reglas y limitaciones deben ner reglas o establecer limitaciones al contrato ya ejecutado. 87 y 88. cit. el artículo 43 declara que: brar el contrato es tal aplicación”. R E V I S T A J U R I D I C A . 238 y 239. Aun cuando tos ya celebrados. y concluye que “el ar- diata de la ley. en aplicación del artículo 138 de dez no pueden afectar a los contratos do “equivaldría a crear una relación la Constitución”. con lo cual se está acep. 2011. la coexistencia con el artícu- admitiendo que se ha “producido el de la Constitución es una norma que lo 1355 del c. 19 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. OCHOA. inconstitucional el artículo 1355 éste . y ii) “este procedi. pp. duales y comunitarios. Civil. social. 2001. quienes respaldan en todos miento determinaría dar a la ley efecto digo Civil “ha sido permeable a los sus términos a la interpretación ex- retroactivo” . yar que las normas imperativas relati- para admitir esto último: i) la altera. Por su lado. peñada”. social de mercado no es compatible sino una “opción que guarda cohe. profundos cambios introducidos en el puesta por CÁRDENAS y añaden que DE LA PUENTE se encarga de estos transcurso del tiempo y al fenómeno la misma se encuentra reforzada “por escollos con este par de argumentos: del dirigismo y del intervencionismo la definición del tipo de Estado de i) Si los contratantes saben que existe contractual. que la autonomía de la voluntad. con todas La República del Perú es democráti- ii) que las leyes modifiquen contratos sus funestas consecuencias”. la finalidad de la regulación Ciertamente una República social y antes de su puesta en vigencia. correlación entre los intereses indivi. Como fuerza. pues se estaría observarse en los contratos celebrados contenido de contratos ya celebrados atentando contra derechos adquiridos después de la entrada en vigencia de (…) Pienso que en tanto no se declare y destruyendo la seguridad jurídica” la ley que las impone”. el fraude y el uso de la nar del Código Civil dispone que la sea absolutamente soberana. cit. están aceptando “el dirigimos contractual tiene que ser Estado Social de Derecho han sido esta contingencia. exclusivamente egoísta y debe conci. independiente y soberana. pp. indicando que nuestro Có. En tal ca. que en el futuro pueda dictarse una puesto general.contrato ya ha sido superado. cuya consecuencia es de leyes orientadas a regular aspectos rativas. mercado a que se refiere el artículo 58 en el futuro se aplicarán a los contra. al clusivamente a proteger a las personas pues el artículo III del Título Prelimi. p. por el sistema de economía social de glas y limitaciones que imponga la ley zación el respeto por la palabra em. ESPINO- existentes.c. que no significa darle liarse con el bien común” . siguiendo plantea. Ello determina que orden y no anarquía y hay que evitar suprimidas o minimizadas en la Car- uno de los efectos previstos al cele. 240 y 241. cit. no obstante lo cual mientos de Louis JOSSERAND. cit. sería posible. pero sin abandonar esa Derecho prevista en la Constitución y una norma que preceptúa que “las re. que han sido celebrados sentido. a un supuesto especial” . Lima: Palestra. 17 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. el artículo 62 la prevalencia de la primera sobre el de la contratación (…) nada impide de la Constitución se refiere a un su- segundo”. I.

29 Así lo informan Marcia RUBIO CORREA. MORALES parte de la premisa según cisiones más beneficiosas y renegociar el atentado contra la vida y la integri. jurídica y con ello el incentivo a las con los trabajadores. libres. ya que cada “vez que el te abusa del débil. Nuestra doctrina inversiones?. la maximización de sus beneficios). invirtiendo tiempo y recursos sino de una manera restringida. canali- que el “Derecho de los contratos ha Como se podrá advertir. según MO- cabeza como el avestruz para no ver RALES ACOSTA ha presentado-en RALES. el atentado diario cisiones económicas de los agentes guridad de su inversión” . garantizando que haya Canadá. Dice TORRES RALES ACOSTA. 2009. es consagrada en el artículo 62 de la centivos para la inversión. autonomía privada. sin importarle na dominante: no sólo asevera que los contratos crea deficiencias. op. 28 Aníbal TORRES VÁSQUEZ. 91.una intervención ra. ¿cómo exigirles a las quilinos urbanos o rurales. 25 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. p.sostie. sería nocivo para la econo- que por lo general el contratante fuer. Ya mostré que incluso quienes herente que la modificación del orde- acordado es justo como si fuera una -como RUBIO y BERNALES.UU. pp. la tesis de la zando aportes significativos con ese 114 abandonado el principio medioeval “santidad” absoluta es del gusto de fin. eficiencia del sistema contractual. El intervencionismo estatal sobre espaldas a la realidad. siguió con los in. etc. ¿no elevaría ello exce- (…) Una sociedad que defiende la san. a consecuencia de haber. Lima: Pacífico. 47-50. Estado confunde su rol e interviene en le interesa es el lucro. cit.)”. p. Una defensa de la tesis absoluta en la negociación. T. p. ya mineros. estudiando el del Código Civil pueden convivir. adop- diendo. p. 230. 2012. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. res económicos. En cambio. “si las partes han hecho un esfuerzo por un mecanismo de defensa ante un 24 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. luego con se muestra contraria a las ideas de los partes que prevean cualquier cambio los deudores de préstamos dinerarios. desconfianza y desin- la destrucción del medio ambiente. parlamentarios Enrique CHIRINOS en las reglas de juego desde antes de en los últimos años con los consumi. la libre iniciativa. fuera posible. la intangibilidad plena del contrato da de recursos. anterior?. defen. (lo cual. R E V I S T A J U R I D I C A . lia. (…) En ma. contra la salud y moral de la niñez y la (empresas y consumidores). incluye la normatividad vi- contractual en un sentido tan absoluto. el exterminio de las especies te. es una sociedad que vive de so desarrollo económico . sino que también afirma si opta por no intervenir. Op. ción de formalidades y ejecución en el dentro de poco. contratos ya celebrados. pero con de. reniegan de esta solución. 26 Baldo KRESALJA ROSSELLÓ y César OCHOA CARDICH. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. su organización al contrato). de los jueces y de las es el modelo que ha modernizado paí- partes. en el seno del debate cons. pérdi- para nada la salud y moral públicas. pp. ya reglas o delimitar el contenido de los contexto en el cual se va a contratar que no puede entenderse a la libertad contratos” . namiento jurídico contractual alcance verdad de fe. los intereses económicos subdesarrollo rápidamente (EE. tratando de conciliar. Veamos: que los particulares pueden tomar de- marinas con la pesca indiscriminada. Nueva Zelanda. 27 Juan ESPINOZA ESPINOZA. dado que el orde- crecimiento económico. TORRES manifiesta que el artículo 62 mente puede sino debe intervenir en el informarse (en un caso para producir y de la Constitución y el artículo 1355 contrato mediante la ley para imponer en el otro para adquirir). el envene. lítica constitucional. 89 y 90. un informe publicado en internet mía nacional. op. ¿no afecta ello la seguridad o clases de personas. la cual nuestra Constitución acoge el en su caso (si lo acordado no permite dad física con el ejercicio al margen modelo de economía social de mer. cado. No es un modelo perfecto. sin que ello genere dudas sobre la se- te terrestre y aéreo. cit. titucional de 1993. tiempo de sus prestaciones (ajustando zonable del Estado. nen que la Constitución ha instaurado a los contratos celebrados bajo la ley se tomado conciencia de las categorías esta tesis. en todo ses y permitido que otros se alejen del I) No es necesario negar la “santidad” momento. pero dad” relativa: tiranía de la ley. Teoría General del Contrato. p. op. permite la namiento de las aguas con los relaves que tal es la solución más convenien. celebración. energía la idoneidad de la “santidad” extremo que la contratación no podría por considerar que los contratantes son absoluta de los contratos como herra. 4. 282 y Baldo KRESALJA ROSSELLÓ y César OCHOA CARDICH. Japón. el cual “cree y fortalece las de. solidarias. de la ley de la actividad de transpor. Agrega que namiento jurídico ha contemplado sarrollo social (…) el Estado no sola. teamientos del profesor Alonso MO. o que comenzó afirmando que se trata de una mala po. Derecho Constitucional Económico. respeta la juventud a través de la prensa hablada. que esconde la No obstante. como veremos de la “santidad”: los críticos plan. defendieron con sivamente los costos de transacción al tidad de los contratos a pie de juntillas.cuestionamientos contra la doctri. producirse?” . Corea del Sur. de los recursos naturales. si ello dores y usuarios de bienes y servicios LARA que. 286. gente). 282. el profesor Alonso MO. Luego MORALES presenta cuatro ar- escrita y televisiva. la libre organización y la igualdad ante gumentos contra la tesis de la “santi- teria de contratos hay que rechazar la la Ley. 2011.. nos preguntamos ¿si resulta co- que consideraba que lo libremente pocos.con tenacidad. etc. que lo único que . Austra. cit. para evitar los abusos de los pode- y los sociales. mienta clave para alcanzar un vigoro- fraternas. personas iguales. cit. I. SOTO y Carlos TORRES Y TORRES la celebración del contrato? y. Constitución. Lima: Grijley.

lativa” puede neutralizar la cuarta crí- rá desconfianza e incertidumbre. Finalmente. 7. le toque. no le es del todo público que se invoca se sustenta internacional. de orden público) para que la refe. por ende. de la tesis de la “santidad” doctrina. R E V I S T A J U R I D I C A .12. perativas sobre la forma del negocio vención del Estado (en favorecer rida norma sea aplicable al contra. agrega que tituye un serio inconveniente? Lo es bitos. las normas im- bien intencionada que sea la inter. por eso mismo. me de los estudiosos de la validez del principio y práctica que armoni. entenderse-como enseñaba uno de que esa operación no pueda ser nos de un contrato ya celebrado. pronunciarse sobre lo que es hay distingo que valga. No tengo duda de que más de jurídico (y. Paso a explicarme en “derechos naturales”. Esta circunstancia no haría tades y facultades el Estado sobre en este apartado.12). en verdad. cosa que sí ocurre en un contra. de la norma constitucional queda. op. Esta lectora. legislador puede dar normas imperati. según la teoría de la validez suscripción de un contrato privado en día. ción este distingo abriría la puerta negocio jurídico (y el contrato es el za con el Régimen Económico para su elusión. “si lo que se persigue es evitar que debido a que. mismo? ¿Por qué esta pregunta cons- puede aplicarse en múltiples ám. cit. análisis crítico que pasaré a exponer existirían. 6. terarlas”. también son normas de validez. Mecanismo respecto del arrendatario. 31 Alonso MORALES ACOSTA. en cuya celebración sí par. abandonados a su suerte frente a la III) No es correcto entender que la 5. p. pueden afectar contratos ya celebra- diferencia se mantiene siempre. más que fortalecer la crítica formulada los ámbitos de su competencia. 32 Alonso MORALES ACOSTA. en el contrato vas y no imperativas. sus cláusulas son inmu. uno piensa que seguramente pretendo porta establecer que el negocio no ten- ne un par de ejemplos: “si bien el buscarle la quinta pata al gato porque ga defectos o vicios en alguna parte de Estado no puede cambiar las esti. p. pero únicamente cuando se habla de estructura.com/informes/inf_articulo62. cit. no sobre la validez. cit. normas imperativas que era incapaz formidad con el Artículo V del rias. Pues no. con más detalle: preexiste al contrato y cualquier iv) Es equivocado sostener que el Recuérdese que la tesis de la “santi- infracción de éste invalida los artículo 62 de la Constitución se dad” relativa indica que hay un tipo de términos contractuales. siendo imperativas. el negocio devendría en inválido. de la praxis. por ejemplo.pdf (consultado el 29. toda norma imperativa que las propias partes lo que más que está dando tiene carácter im. tendrá to vigente. En: http://www. no tienen que ver con la validez del II) La teoría de los hechos cumplidos tables. los términos contractuales queden desincentivará las inversiones” . la cuestión es. cit. ello no implica las primeras pueden alterar los térmi. la Carta gudo problema: ¿qué normas que re- “orden público y buenas costum. ble informar con cierto detenimiento dos antes de su puesta en vigencia. gravada con el impuesto a la renta segundas. Un primer sector del lado oscuro de la por MORALES. restringiendo su relativa. Constitucional no quiere que se gulan el contrato. De hecho. según opinión unáni- porque existe “una convicción de el Estado interfiera en la contrata.teleley. se vincula a conviene a sus intereses y por más perativo (por derivar de la noción su validez. exceso de los privados que afec. 1 y 2. con lo cual la finalidad Decía que la tesis de la santidad “re- consecuencias negativas. El artículo 62 de la Constitución y su importancia en el Derecho contractual y en el desarrollo del mercado. tales normas no en modo alguno altera las potes. 34 Alonso MORALES ACOSTA. ya que eso no es lo que efec. La razón es muy te valores esenciales. refiere sólo a las normas supleto. Y aquí está el pelia- caso. “pues si un contrato ya sobre la forma y normas imperativas con prudencia y equidad caso por nació bajo un régimen legal. bres” . Si bien simple: no es esto exactamente lo que que se pueda hacer valer sólo ante el Estado no puede interferir en postula la tesis de la santidad “relati- el Poder Judicial (…) si el orden los términos de una compraventa va” y. conforme a la más acreditada to-ley. “santidad” absoluta disuelve la los inconvenientes subsistentes. del contrato) im- ius imperium. El lado oscuro de la “santidad”: libre discrecionalidad del legislador. pero no en sede contractual. sólo las partes pueden al. pp. aplicable el cuarto argumento expues- en reglas básicas de convivencia o jar los aranceles atendiendo a sus to por MORALES. entonces políticas de comercio exterior” . Ha llegado mi turno. la validez del negocio o acto ticipa el Estado. Sin debiéndose tener en cuenta que la en torno al estado de la cuestión hoy embargo. tivamente dice el texto de la Carta ya celebrado: las normas imperativas vil (…) cuyo texto permite al Juez Magna. “santidad” es la aplicación. p. Era presupuesto indispensa. MORALES propo. dado que las normas imperativas so- diferencia entre los contratos pri. que regula a un negocio. op. 33 Alonso MORALES ACOSTA. a una o a todas las partes). no las nuestros más conspicuos estudiosos 30 Alonso MORALES ACOSTA. de alterar los términos de un contrato 115 Título Preliminar del Código Ci. en el plano Así es. ría desnaturalizada y su eficacia tica de MORALES: no es cierto que afectará la seguridad del tráfico y neutralizada” . puesto que si los tuviera pulaciones de las partes en un con. op. op. 5. pues bastaría que ejemplo paradigmático del negocio o Constitucional: nadie sabe mejor el Estado declarara que la norma acto jurídico). a fin de inyectarle claridad al del negocio jurídico. debe de arrendamiento. genera. de con. elemental: el su estructura. amable lector o bre forma y condiciones de validez no vados y los contratos-ley. ello no le impide fi. Y trato.

Si hay un “desperfecto” nuestro sistema legal. Tomando a la los contratos ya celebrados antes de su a su vez. Debe quedar claramente establecido. sería más o menos importante que la ponibles” por los particulares que ce. La doctrina italiana. relación al negocio. norma constitucional no puede referir- ción legal . 10. requisitos y presupuestos. si lo que se pretende los elementos. pero lo cierto es negocio únicamente afecta intereses aquella de la validez. pero no como elementos. en cambio. en el negocio que ocasiona su invali. antecedentes o términos de referencia. lación “regla general-regla especial”. hallar en nuestra doctrina: he aquí. que son entes que existen en la realidad jurídica con independencia del supuesto jurídico. oscuro es más extenso. pues. 9. cit. Es fácil en. o sea intereses no “dis. Es muy gráfica la doc. pues esa alusión necesariamen. toda norma imperativa amable lector o lectora. Ya José te – una norma imperativa. también se expresa en este contrato se tome como punto de refe- cumplen con las “directrices” que para sentido. los cuales son el sujeto y el objeto. Un clásico forma del negocio? ¿Por qué el objeto lebran el negocio. cuando señalaba que la declaración? ¿Por qué la posibilidad gocio nulo afecta intereses que el or. o perfección” . 149: para quien resulta de primera importancia tener en cuenta que “(…) a pesar de la diversidad de opiniones. Pero ese lado tos. en la actualidad se acepta también que el negocio jurídico tiene dos presupuestos. pero que no se vinculen a su va. puedan ser elementos o componentes del negocio jurídico. entonces. por consiguien. que existe también coincidencia en señalar que los dos presupuestos antes mencionados forman parte de la estructura del negocio jurídico. y el esquema del supuesto sí y otras no? ¿Por qué la capacidad comunidad. el cual es confi. Toda vez que el artículo 62 ponía que el acto o negocio jurídico que el artículo 62 de la Constitución de la Constitución constituye una re- carecía de un ingrediente primordial no se refiere a las normas imperativas gulación sobre límites a la autonomía exigido por el ordenamiento o alguno que regulan el contenido de los con. cit. es hacer una interpretación restrictiva tos del negocio. Nuestra doctrina actual te es total. Por lo tanto. to de formación del contrato. del artículo 62 de la Constitución. a la estructura del acto” . no puede ser parcial. 36 Alonso MORALES ACOSTA. especialmente relevante dada la enor. “disponibles” por la o las partes . ma imperativa . negocio jurídico y contrato. “desperfecto”. imperativas que no regulan tal cosa. debido a que a nivel del negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz y el objeto sean elementos del negocio jurídico (…) habida cuenta que es absurdo sostener que el sujeto y el objeto. cio respeten las normas imperativas dez. se ha dicho que rencia. presupuestos y requisi. de la materia . privada. En otras palabras. Siendo ello así. De este modo. de hecho del negocio. p. denominado negocio jurídico. como invalidez típicamente hace referencia que regulan la forma no se aplican a 116 “irregularidad jurídica” . poco a las supletorias. perativas que regulan la capacidad. El la invalidez expresa un “juicio desfa- negocio válido es. otra parte del área oscura LEÓN BARANDIARÁN destacaba normas imperativas que regulen al ne. ellos establece el sistema jurídico. está conformado por elementos. 2002. No existen En efecto. La nulidad se presenta se afirma que en ésta hay una carencia puede preguntar “¿y las normas im- cuando el defecto o vicio que aqueja de los requisitos exigidos por la ley. Lima: Grijley. Dentro de los elementos del negocio jurídico. cuando se dice positivas. gencia entre el estado de hecho puesto finalidad del negocio? ¿Por qué unas co considera relevantes para toda la ante el juez. existe uniformidad total en considerar que la declaración o declaraciones de volun- tad constituyen el elemento fundamental del negocio jurídico (…) la mayoría de los autores considera que los elementos son la declaración de voluntad y la causa. tiene dos tipos: la nulidad y nulidad como paradigma de invalidez. se vincula oscuro de la “santidad” contractual en La validez implica que los presupues. invalidez se presenta cuando algún rativas que regulan validez y normas en mi opinión no puede existir una re- factor de la estructura del negocio ju. existe en la actualidad en nuestro concepto. Ante ello. no trina que indica que la validez signi. como tal. ni tam- también es unánime al señalar que la viable distinguir entre normas impe. La invalidez. culmi. supletorias y dis- “nulidad” en sentido general) presu. a su validez. de modo que “la sostengo: “las normas imperativas tender a la invalidez. debe considerarse que esta de sus aspectos violaba una prohibi. En mi opinión. que en este momento no se pueden particulares. p. 35 Alonso MORALES ACOSTA. tante que otros factores estructura- general. elementos y requisitos del nego. una tendencia cada vez más uniforme a establecer que la estructura del supuesto de hecho. lidez. se contrapone a algunas respuestas. op. que son. parte del lado que incide sobre el negocio. Acto jurídico. de por medio está-necesariamen- que les resultan aplicables. les?” Admito que se pueden esbozar se tiene cuando la “irregularidad” del nación que. te. op. No es se a las normas dispositivas. invalidez “indica la posible negativa del objeto sería más o menos impor- denamiento considera de relevancia culminación del normal procedimien. normas imperativas. Además de los dos elementos. 37 Lizardo TABOADA CÓRDOVA. Por tal razón. tiene que ver con la distinción entre que la invalidez (que él denominaba gocio. la a la estructura del negocio involucra de tal suerte que se tiene “una diver. me influencia de su Código Civil en parece adecuado que la validez del fica que los componentes del negocio el nuestro.que se hace referencia a rídica no “sintoniza” con alguna nor. un negocio vorable” del ordenamiento jurídico en Si yo tomo a la forma del contrato y jurídicamente “regular”. sino como presupuestos (…) R E V I S T A J U R I D I C A . tratos. La anulabilidad. p. gurado por el legislador” . posibilidad del objeto o la licitud de la intereses que el ordenamiento jurídi. se me la anulabilidad. puesta en vigencia”. autor asociaba el asunto a la idea de sería más o menos importante que la la “irregularidad” que presenta el ne.

El criterio de es- asume el comprador. prevalece sobre la anterior. Ugo NATOLI. II. Para la aplicación por otro. concurrencia de dos condiciones: que el contrario. terios son: el jerárquico-según el cual aquellos aspectos que los sujetos han lares pueden “derogar” tales normas. 1032 y 1045. hay una neta contraposi. Traducción de Fernando HINESTROSA y Édgar CORTÉS. Il contratto. II. como Massimo BIANCA. pp. no. las normas de dere. en la actualidad se acepta también que además de los elementos y de los presupuestos. muy por están construidos en base a normas in. ral. el razón por la que connotados autores. p. En: Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. 39 Lina BIGLIAZZI GERI. 1987. Tratado de Derecho Civil peruano. La razón de este último criterio Las normas dispositivas. en cambio. II. sobre la de rango inferior-. puesto que ley especial es están dirigidas a establecer un orden a la autonomía privada. R E V I S T A J U R I D I C A . relación a este aserto. 2012. la norma dispositiva La aplicación del criterio de especia- contiene una regla que se aplica dentro Ahora bien. normas imperativas. Claro. 482. estudien las pecialidad –según el cual la norma de trario. Bogotá: Universi- dad Externado de Colombia. Así es. el vendedor asume los gastos de normas supletorias y dispositivas al contenido más particular o concreto entrega y los gastos de transporte a un margen de los límites que experimenta prevalece sobre la de contenido más lugar distinto del de cumplimiento los la voluntad en la contratación en vir. Nótese. el negocio requiere también para su validez de ciertos requisitos. ción. las segundas aquella que deroga una ley más gene- de intereses estándar. Lima: WG Editor. opino que no puede establecerse más amplia (que abarque cierto genus) dictada por los sujetos una regla dis. perso- un determinado aspecto del negocio. es del todo irrele. son “amigas de la autonomía privada”. Vol. 44 Francesco MESSINEO. enseña que especial” debe existir una antino- tienen una naturaleza muy diversa a la las normas supletorias y dispositivas mia. Un ejemplo lo encontramos en especial” entre el artículo 62 de la (una species del genus)” . de dicha voluntad sí es determinante elaborado tres criterios de solución samente. Las que no ocurre con las derogables. el Constitución y el artículo 1355 del sar que un problema diferente es el re- cual dispone que el usufructo se rige Código Civil. ro se refiera sólo a las normas suple. 487. Lima: Gaceta Jurídica. aplicables unos a los elementos y otros a los presupuestos (el resaltado me pertenece)”. T. Derecho Civil. retomando mi idea ante. Cabe preci- el artículo 1005 del Código Civil. normas dispositivas y supletorias. 38 Massimo BIANCA. para que exista tículo 1355 del Código Civil. las normas incompatibles pertenezcan cho privado se distinguen en deroga. Juan ESPINOZA ESPINOZA. una relación de “regla general-regla a una regla derogatoria menos amplia tinta . 1991. 40 José LEÓN BARANDIARÁN. 2007. Las normas para su aplicación . sobre mites puede hablarse si los particu. en lo no previsto en éste. Milán: Giuffrè Editore. por un lado. se tie. otro lado. Dichos cri- supletorias actúan. Entre pecialidad sólo aplica cuando las nor- de compraventa. 1972. ya que a menudo Finalmente. por de vigencia sólo parcialmente coinci- ne que aplicar esta norma dispositiva. 41 Fernando VIDAL RAMÍREZ. 2011. Según enseña Norberto nen íntima relación con los límites a la privada. entonces. Esto explica la gico –según el cual la norma posterior en el artículo 1530 del Código Civil. o sea que substrae de una norma de a las partes alterar dicho orden ins. de qué lí. mentados criterios. cio jurídico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. El acto jurídico negocial. El acto jurídico. Milán: Giuffrè Editore. dente. pp. Éstas tie. T. p. lidad presupone “el paso de una regla de los límites en los que no haya sido rior. Mientras las primeras restringen “es clara. salvo pacto en con. Lima: Rodhas. Francesco Donato BUSNELLI y Umberto BRECCIA. el cronoló- el negocio . 1995. general o abstracto . pp. la antinomia presupone la autonomía privada. Si en el contrato tud de las normas imperativas . Aníbal TORRES VÁSQUEZ. don. que no sólo los elementos. cosa compatibilidad mencionada? En sede en la determinación voluntaria. ya que los límites genuinos BOBBIO. 1993. y mas incompatibles tengan un ámbito tan sobre los gastos de entrega. ya que en lugar de limitar. p. pero nada impi. en tanto que el segundo a nor- de la “santidad” relativa. 167. pp. T. a una reglamentación diversa (…)”. facilitan el una parte de la materia para someterla taurando diferentes reglas en su nego. I. 824-828. Turín: Unione Tipografica Editrice Torinese. Acto jurídico. 42 Franco CARRESI. 117 Las normas supletorias presuponen bles e inderogables. Un ejemplo se encuentra ciertamente no es tal. desarrollo de esta autonomía . p. del Código Civil. Para principiar en tículo 62 de la Constitución y el ar. 2011. lativo al orden de preferencia entre los por el contenido de su acto constituti. Derecho Civil 3. 616. sino también los presupuestos y requisitos guardan muy estrecha relación con la validez del negocio jurídico. 350 y 351. aquéllas. Traduc- ción de Fernando HINESTROSA. Il contratto. vante la eventual voluntad conforme o nal y material ¿Cómo resolver la in- de modo que se presenta una laguna disconforme de sus destinatarios. 475-477. T. no constituyen límites a la autonomía compatibles. espacial. derogables. a un mismo ordenamiento jurídico y. entre el ar. p. de modo que el prime. II. preci. Así. Lima: IDEMSA. las partes nada pac. T. y el de es- cual establece que.tal como la plantea parte de la doctrina vo y. abstractamente posibles. de Teoría General del Derecho se han normas supletorias “suplen”. estas lagunas. El contrato. Título III de la Sección III del Libro V mas imperativas. por el torias. 43 Rodolfo SACCO. la norma de rango superior prevalece dejado sin reglamentación al celebrar Un límite que puede ser trasgredido. de vigencia temporal. 631. Il contratto. que posean un mismo ámbito que la o las partes no hayan regulado de las inderogables. esto es que dos normas sean in- de las normas imperativas. pues. porque una relación de “regla general-regla las normas dispositivas y supletorias Un distinguido estudioso. II.

pp. restrictivamente entendido. Unas se vin. la aplicación de las normas su. Constitución no puede referirse a nor- te -según una clásica y autorizada opi. no lo nie- prevalece sobre los otros dos y que el Segundo. sino que la Ello da lugar a las denominadas anti. 14-16. cosas. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane. cit. como ya quedó dicho. de manera que no parte de una premisa que ya ha sido culan con los límites a la autonomía pueden constituir el ámbito común de cuestionada: que la aplicación de nor- privada. cit. 50 Norberto BOBBIO. parece difícil que una gún modo aplicación de criterio de es. 46 Vincenzo Roppo. otros incon- 118 supletorias y dispositivas no pueden imperativas. va del artículo 62. Así las prácticamente todo su sentido prácti- re a las normas dispositivas y supleto. p. meramente terminológica. amable lector o lectora. en tanto que el artículo 62 de oportuna. por regla general. 188 y 189. En tanto no tienen que ver con los límites a la y supletorias merecen un tratamiento que el artículo 62 de la Constitución. Ahora. Traducción de Nélvar CARRETEROS TORRES. ejerci. 454. tiene el aspecto de una precisión de especialidad. p. co. en tanto que la segunda la Constitución una norma especial. cit. Lima: Gaceta Jurídica. Nótese que el cional. 53 Norberto BOBBIO. Pero no. a un mismo caso es aplicable más de general de la doctrina.evito que la misma se presente: uno de ellos y con resultado diverso. éste perdería artículo 62 de la Constitución se refie. que ocurre es que esa interpretación en conjunto. parece entender que el artículo 1355 mas. 49 Vincenzo ROPPO. en consecuencia. op. no soluciono la antinomia. 54 Francesco CARNELUTTI. Padua: Casa Editrice Dottore Antonio Milani. to. Bogotá: Temis. supuesta antinomia por interpretación tiene que el contrato ya celebrado y. cuentra respaldado también por el cri. y regulan intereses disponibles La doctrina de la “santidad relativa” éste se refiere a los tres tipos de nor- por los sujetos. La aludida interpretación restrictiva trascendental entre ellas. p. criterios para solucionar la antinomia. dicte el legislador. se tiene que preferir sino que-en este caso. 2009. En todo caso. no me valgo de alguno de tres si negamos esto y entendemos que el tamiento entre los criterios de especia. serio. del Código Civil establece que el le. constituye una superación de la La tesis de la “santidad” relativa sos- portancia. El contrato. rias y dispositivas. si se afirma que el pero sólo dando normas imperativas. el artículo 62 de la rencia teleológica es más que suficien. de los contratos mediante la dación a este último. mas imperativas. Y una interpretación que condu- rias. 48 Massimo BIANCA. pensable para la antinomia normativa. pri. puede ser alterado por las normas que Así es. no supletorias ni dispositivas. pp. no puede dar lugar a una restrictiva del artículo 62 de la Consti- Ahora bien. p. Op. 1355 del Código Civil sea una norma un precepto constitucional no parece vas. hay una diferenciación de la aplicación de las normas supleto. Esta sustancial dife. p. a su vez. al cuidado de Eugenia ARIANO DEHO. 1998. De manera que si jurídico diferenciado de aquél que co. Traducción de Jorge Guerrero. decir. se presentan un No. en la doctrina que el criterio jerárquico Lo que acabo de señalar. por lo que los sustrae del Acompáñeme. 533 y 534. legislador pudiese alterar el contenido lidad y jerarquía. 191. 51 Norberto BOBBIO. cit. En cambio. 204. 52 Norberto BOBBIO. Metodologia del Diritto. no implica de nin. primero. artículo 62 de la Constitución se en. 455. R E V I S T A J U R I D I C A . el legislador puede cambiar el conte. Manuale di Diritto Privato. venientes peliagudos: formar parte de un mismo genus. y regulan intereses que el aplicación que es presupuesto indis. cit. gislador puede cambiar el contenido mas que no sean imperativas. do. de “regla general-regla especial”). 454. pp. op. p. autonomía privada. dispositivas e imperativas. no dispositivas especificación de una norma del Códi. indica que se ensaya una interpretación restricti- rresponde a las normas imperativas. y este es inconveniente más go. las normas imperativas. dispositivas y suple- legislador considera de sensible im. op. a ver esto con más detalle: más amplia o estricta del artículo 62 las otras normas son ajenas a la idea de de la Constitución puede implicar que límite. ya que nión no cuestionada hasta hoy . Sin embargo. Es pacífico terio cronológico. porque esto. Es ni supletorias. opino que no es apropiado sos. técnicamente hablan- par inconvenientes de no escasa im. op. Por constituye un asunto harto diferente al el contrario.para de los contratos ya celebrados. de manera que una interpretación control de los particulares. y que la primera es una norma de general. 1939. 195. ante el enfren. positivas y supletorias. en el sentido de que nido de los contratos ya celebrados. pero éstas sólo pue- norma constitucional resulte ser una pecialidad (por eso no puede hablarse den ser imperativas. torias pueden conformar un solo asun- portancia. La aplicación de normas tución involucra. 1992. Teoría General del Derecho. cit. antinomia. ¿qué ocurriría go Civil. las normas dispositivas y supletorias sostener que las normas dispositivas tando su poder de dar normas. op. de apreciar con un enfoque aplicativo: una de tipo general. en tanto que el artículo 1355 del tener que en este escenario el artículo ce a vaciar el significado práctico de Código Civil a las normas imperati. se refiere únicamente a normas dis- Por consiguiente. lo ma sobre el cronológico . vía interpreta. de normas supletorias y dispositivas? 45 Vincenzo ROPPO. prevengo . Creo que esto es más fácil tipo especial. 19 y ss. según la recomendación ción restrictiva de la norma constitu. pp. nomias de segundo grado. 47 Francesco GAZZONI. pletorias.

que diferente supuestos de mas supletorias y dispositivas son un adquiridos. Un partidario de de la doctrina mayoritaria. rídicos es un fenómeno normal en un autonomía privada. Técnicas de interpretación jurídica. asombrosa en la última centuria. Madrid: 55 Marcial Pons. Empero ya se vio que esta crítica maneja la tesis de la “santidad” relati. para se- la Constitución contiene un precepto Antoine MERLIN (1754. artículo 62 de la Constitución y el ar. no caben dudas para considerar en relación a los jueces. que no son empleadas por el le. ya que ésta afecta el significado de la Constitución. cuando la tesis de la “san- es así.1838) si. y ii) ¿cuál los jueces reciban un caudal descomu- tución. no puede negarse como la excesiva onerosidad de la tos. 316-318. artículo V del Título Preliminar del asumiera que el contrato ley y el con- Código Civil o de otros mecanismos. ción. evitar la antinomia porque así lo im. fundador de la teoría de los derechos En efecto. naturalmente. interpretativa se le puede aplicar tam- va desemboca en un exceso: quita casi bién a la tesis de la “santidad” relati- todo contenido práctico al artículo 62 En este punto. De igual forma ocurre con ¿Implican todas estas consideraciones actualmente la teoría en mención. MORALES lo niega) que la tesis de la preservar una norma del Código Civil. por ello no guarda relación tratos. por lo que práctico del artículo 62 de la Consti- la tesis crítica de MORALES podría considero que la tesis de la “santi. Georges Antoine CHA. relativo a los límites de la autonomía guen vigentes en el campo de los con.Pues casi nada. adoptar en la Constitución?. me adhiero a las ideas va. do. deben deslindarse: i) ¿cuál es la me. porque si las partes no que éste último ha sido derogado tá. contractual ha evolucionado de forma negocios jurídicos por su representa- torias. de modo que no justamente porque las normas dispo. El Derecho actuación del representante al celebrar con las normas dispositivas y/o suple. es más práctico que la gún problema ya que se trata de legis. Equivale a decir que las ideas “santidad” absoluta. Pues si se dice que el le. si alguna interpreta- ver que ésta debe ser comprendida de abusos de los privados valiéndose del ción del artículo 62 de la Constitución en términos absolutos? No lo creo. R E V I S T A J U R I D I C A . Traducción de Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora. la interpretación restrictiva que primera cuestión. gislador no debe intervenir porque lo tículo 1355 del Código Civil. ello en sí mismo no constituye un que hay una contraposición entre el prestación. el oferta contractual y el contrato de que hay que respaldar la teoría de los opción. mo. No obstante. Como bien dice partes pueden librarse de ella sin nin. me obliga los jueces o en los legisladores a fin de Entonces surge otra interrogante ¿por a referirme a la tesis defensora de la hacer frente a los fenómenos de abuso qué proteger los términos de los con. 2011. pero la segunda sí es ley. Aplicar la teoría de los derechos “santidad” absoluta termina por diluir no debería ocurrir. si las Me parece que hay dos cuestiones que a toda la población. jor política económica que se puede ley solucione el problema. trato privado tienen los mismos efec- A primera vista. pp. “santidad” absoluta. hoy en día. los tiempos actuales. El artículo 62 de y de su máximo exponente. tienen el mismo efecto jurídico: gislador para limitar dicha autonomía. los diferentes casos de patologías de privada. lo mismo se puede aseverar Finalmente. ambos son diferente supuestos derechos adquiridos en el ámbito de la No creo que contra esta consideración con iguales efectos jurídicos (artículos contratación? ¿El tratar de asomarse al se pueda oponer el argumento según 1382 y 1419 del Código Civil). dad” absoluta no encuadra dentro del de mencionar que el hecho de que tar contra el significado práctico de esquema de la economía social de si fuera cierto (aunque ya se vio que una norma de la Carta Magna a fin de mercado que acoge nuestra Constitu. a los contratos de un factor (nueva por nuestra Constitución? Son dos normativa dispositiva y supletoria) del cuestiones muy diversas entre sí: una La tesis de la “santidad” relativa criti- cual las propias partes pueden librarse es de lege ferenda. es la diferencia entre a entre contrato-ley contrario?” aceptar la vigencia de un enfoque del y contrato privado. creo que hay que judiciales no tienen buen prestigio en cambiarla sin mayor inconveniente.del más de una vez: la aplicación de nor. guir en el ámbito de la contratación. te? Pues por lo que ya he mencionado decimonónicas –ya superadas. tución. tivo por el cual albergo muchas dudas la ineficacia (artículo 161 del Códi- sobre la idoneidad de seguir aplicando go Civil). Decir esto. horas sobre cuál es la respuesta a la entre el contrato privado y el contrato vertir. no puedo dejar agregar de inmediato: “¿Por qué aten. de poder privado o de imponderables tratos ya celebrados de la nueva legis. defecto suficiente para descartarla. la otra es de lege caba a la tesis de la “santidad” absolu- fácilmente (porque se trata de norma. XIX. problemas económicos que afecten lación dispositiva y supletoria. todo lo adquiridos al contrato. hecho tengan los mismos efectos ju- asunto muy ajeno a los límites de la BOTT DE L´ALLIER (1758-1819). en su artículo 62. pueden citamente. nos hace el cual los jueces pueden impedir los secuentemente. más bien. “blindaría” es la política efectivamente adoptada nal de procesos. tidad” absoluta alega que la misma Pierluigi CHIASSONI. pone la sistemática de la Constitución. data. BERNALES. Si ello hace mal. Lamentable. antes que 119 lación derogable? ¿Por qué la Consti. más sencilla. Con- lado oscuro de la “santidad”. Se pueden discutir por horas y ta el hecho de disolver las diferencias tiva derogable)? Como se podrá ad. habría mucha diferencia en confiar en sitivas y supletorias son derogables. Philippe ordenamiento. Por ejemplo. en pleno siglo XXI. mente nuestras autoridades políticas y aceptan la nueva regulación. ello no sería un ar- Derecho contractual propio del siglo gumento decisivo contra la tesis de la ¿Por qué se presenta el inconvenien. Empero.

el contrato inferior a la ley no puede alterar el paso a explicar antes de poner punto debería tener una protección superior contenido de un contrato ya celebra- final a este trabajo. el artículo 62 de la Constitución. tiva que propone la doctrina dominan. y por otra dirección que ambos estamos solteros ¿Qué el nuevo camino no es algo a lo que desemboca en la colocación de la pro- me recomendaría usted? Puede usted me haya comprometido con usted. que utiliza la las normas jurídicas de primera cate- palabra “ley”. desaparece. otras normas no? Tarea nada simple. que en un tiempo repre- debo guiarme de un consejo? que la norma constitucional no se re. va asumiendo. Pero también una ter. retomando vista. goría serían capaces de modificar los Hay que interpretar restrictivamente términos de un contrato ya celebrado. ya excedí el objetivo de este trabajo: instrumentales con diferentes acto- pa médico de mi edad. ción de modo que el legislador nada eje central al contrato. Hasta aquí. general y a la propiedad de terrenos decisión la puedo tomar yo. normas con mayor casos. amable emplear las leyes constitucionales o R E V I S T A J U R I D I C A . no de lege data. porque esas circunstancias tado sólo efectuaré un esbozo de solu. qué duda suponiendo que se trata de mi per. Pienso que una buena idea a tomar en derecho subjetivo. ii) el protago- minan la posibilidad de tener serios nismo asumidos por las actividades inconvenientes. un promi- acuda a tomar el café con la persona jurídico del siglo XXI y que. Y es que no ¿Cómo determinar qué normas impe. Debo anotar. pero con al. necesariamente ir al café. usted realmente me recomendaría que que son difíciles de superar. es un argumento a nivel de tener una protección superior a este lege ferenda. No obstante. se tiene que mico es tomar como eje a la capacidad gular la “santidad” contractual. dada la necesidad de una inter. ducción sobre el mercado (de masa) decirme que de todos modos no debo amable lector o lectora. no obstante. Pero no podemos negar que No obstante. El paradigma de el caso con el que inicié este escrito. quizá te implica una serie de inconvenientes estático del simple goce de los bienes. En este apar. una vez está exponiendo un argumento de lege pueda hacer sobre ellos ante cualquier celebrado. el momento dinámico de la actividad acuda. pasado. que sea. nente estudioso del tema afirma que la extraña. fiere a todas las normas imperativas. De hecho. Tales mu. respecto al momento nión muy diferente. Si esto es así. La nece. sistemas económicos basados en la te- lo cual es indispensable dado que las Establecer murallas infranqueables nencia de la tierra. el artículo 62 de la Constitución al re. cabe. la vida económica propias partes son los mejores jueces sobre los contratos en curso de ejecu. la persona impone. 62 de la Constitución. de los consumidores. desde hace buen tiempo tiene como de lo conveniente para sus intereses. en el peor de los do. piedad. Desde la caída de los mejor manera la libertad contractual. es más importante que el derecho de norma imperativa de rango igual o gunas precisiones que a continuación propiedad. la propiedad? Ni lo dude. una protección semejante a la jerarquía que la ley sí pueden hacer- 6. cuenta para solucionar la pregunta que Pienso que debe optarse por la tesis se acaba de plantear es que el contrato En tal contexto. la interpretación restric. lo que queda es la relación amable lector o lectora. por tanto debe Insisto. derecho de propiedad. de carácter obligatorio. por modesta llegar a ser muy subjetivo. un asunto diferente y complejísimo). debido a: i) la creciente im- índole. Pero esto es claramente insuficiente: es seguro dado el modelo de carácter rídica de mayor trascendencia que no hay duda de que no es razonable social que ha escogido nuestra Consti. pertenece al ferenda. son las relaciones de crédito u 120 sona. es conveniente porque protege de la tución (que ello sea o no lo mejor. porque podría generarme al. En tal sentido. decimonónicos adalides de la teoría las relaciones contractuales. de gozar de “crédito” como todos están de acuerdo con la premisa rativas se encuentra contempladas en factor indispensable para poder ope- de que lo mejor para el sistema econó. clase de circunstancia grave e impre. además. podría decir que toda de la “santidad” relativa. Aquí también debemos tomar una interpretación estricta del tantas tivo que deben cumplir las normas con en cuenta el propio tenor del artículo veces mencionado artículo 62: todas rango de ley. tiene carácter social. Me permito agregar algo más: sidad de tomar un camino diferente se de “empresa”. “reales” (bienes de utilidad directa) en debo hacer caso? ¿Realmente la mejor tonces. Usted podría decirme que no rallas no tienen cabida en un sistema obligatorias. Hacia una nueva comprensión de máxima protección que posee la pro. En. He sostenido que el artículo 62 de “financieras” (bienes de “segundo cera persona podría darme un consejo la Constitución no puede referirse a grado”) respecto a las actividades diametralmente opuesto ¿A quién le normas que no sean imperativas. eso ¿Es el contrato una institución ju. portancia que en la sociedad moderna otras personas podrían tener una opi. y qué el contrato es más importante que el de autodeterminación del individuo. que se desarrolla a través de relaciones desconocida en cuestión. si no exclusiva. rar con éxito . a la propiedad o. Recorrer todo res económicos. es lector o lectora. me parece una idea propia de jurídica que produce. por medio de relaciones contractuales personales de la “desconocida” no eli. y es el caso señalar el lado oscuro. Así pues. no he hecho más que los límites de la santidad: el rol priva. ción al problema. que por una dirección imaginemos que se trata. de los derechos adquiridos. debemos señalar en especial. Éste. sociedad de hoy es una “sociedad cre- gún inconveniente de la más diversa diticia”. Por ejemplo. de una gua. sentaba la riqueza por antonomasia. y iii) la esencialidad Debemos admitir que el asunto puede sino a una parte de ellas solamente para cualquier empresa. lo. o mejor pretación restrictiva.

57 Piero SCHLESINGER. esto es con normas pertene- cientes a la segunda categoría. En todo caso. No hay que dición prelativa de la que gozan deter. porque Para esto es de primera importancia ciertamente se pueden desarrollar más 121 tener en cuenta la clasificación esbo. no dude mas al interior de una categoría” . y no a las leyes propiamente dichas. tenemos a la santidad”. pp. los comendaría ir a tomar el café con la cuales “exponen un escalón. de modo que resulta razonable que sólo modo que el legislador sí pueda inter. Al haber confirmado que no ción o rango existente entre las nor. doctora. Il “primato” del crédito. Pero no podría hacerlo por medio de normas con fuerza de ley (que. temer demasiado a los lados oscuros. esta clase de normas sea capaz de al- venir en los contratos ya celebrados terar los términos de un contrato ya mediante un “tipo” específico de ley. Por un lado. pues debe entenderse que se refiere sólo a las normas con fuer- za de ley. R E V I S T A J U R I D I C A . concluyo el zada por un sector de nuestra doctrina presente trabajo. 58 Víctor GARCÍA TOMA. a efectos de reforzar la inter- pretación restrictiva propuesta. aspectos problemáticos. y no con otro. Espero haber logrado en torno a la estructura legislativa de que usted observe el lado “oscuro de nuestro país. resoluciones le- gislativas u ordenanzas municipales no podrían en modo alguno alterar el contenido de un contrato ya celebrado. De este modo. gradua. do. no otras. podría postularse que el le. dación. se debe tener en cuenta. minados preceptos.los tratados con habilitación legislati. como se sabe. pp. Padua: Casa Editrice Antonio Milani. 2003. 825-826. usted que aceptaría vuestra recomen- Ante ello. gislador puede alterar un contrato ya celebrado mediante leyes propiamente dichas. decretos legislativos. me conten- las categorías. las cuales “expresan un to con haber contribuido con el granito género normativo que reúne una con. pp. no son leyes propiamente hablando). Introducción al Derecho. 434-437. de arena aludido al inicio. 1990. amable lector o lectora. Introducción a las ciencias jurídicas. Nº 6. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima. si el contrato es más importante va para imponer límites específicos a que la propiedad? No debería poder. Con este esbozo de propuesta. De usted. me re- otro lado. Estos se ligan por Tan es así que estoy casi seguro de que características comunes o afines”. de término ley de forma restrictiva. 217 y ss. celebrado. que si ninguna norma con rango de ley es suficiente para restringir la propiedad por medio de la expropiación. que conforman el sexto y último grado de la segunda categoría. Adicionalmente. tenemos a los grados. la autonomía privada y a los contratos Solo una ley propiamente dicha es ya celebrados. Hay que interpretar el capaz de generar la expropiación. ¿cómo podría alterar un contrato ya celebra- 56 Marco Gerardo Monroy Cabra. se trata de alguien peligroso. 2001. Bogotá: Temos. En: Rivista di Diritto Civile. Así queda a salvo el tenor del artículo 62 de la Constitución: cuando el mis- mo preceptúa que la “ley” no puede alterar los términos de un contrato ya celebrado.

en la Washington College of Law de la American University. cuyas pro. también textual. de afirmación pro homine respecto a ideologías y argumentación represen. la Declaración sustantivos del razonamiento literal. la cual de Derechos Humanos 48 Estados en 1 Doctor en Derecho. la preva. ne a representar líneas mínimas de De otro lado.C. e irrespeto manifiesto por los derechos de jueces que conceptuamos existen expresada en el emblemático caso humanos. por entender. Washington D. “Si una ley es contraria a la Constitución. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres. más principios que los Derechos Humanos (1948).UU. por ciertos derechos para los Estados los elementos que caracterizan a dicho ción parte de la propia Carta Funda. Madison. do partido por la propuesta del autor Debemos advertir. debe regir el caso al cual ambas se aplican.HH. sin tener en cuenta a la Constitución.com 2 Fallo Marbury vs. teorías del espacio vital estudio. buscar la for- mativa. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín. o bien. Perú. España. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. idea de un Estado esbozado ya sobre vancia de los derechos fundamentales mos de tratar de perfilar cuáles son los otro tipo de valores distintos a los del de las personas y esa es la línea tutelar principios sustantivos que identifican Estado Legal de Derecho . conforme a ésta y sin considerar la ley.. aquilatada por fueron forjando su presencia a partir por los principios de legalidad y con. al término de la jueces ceñidos a la justificación nor. Ideologías y argumentación Edwin Figueroa Gutarra 122 Introducción reglas. igualmente. Juez Superior Titular Lambayeque. en un Estado del Estado constitucional. Montevideo. de hegemonía.”. 1803. Becario del curso de DD. costó al menos 50 millones de muertes por Estado constitucional. entre 2 tipos macía normativa de la Constitución. y una constelación plural de atravesar la humanidad después de rasgos pretendemos encontrar una res. lencia del juez constitucional ante el la difícil situación por la que acababa ta una tarea singular pues a grandes legislador. la Constitución. El Estado constitucional concebir el Estado y la Constitución. La tesis de un Estado constitucional no El descalabro social de los Estados se es nueva. toman. Sentencia del Juez John Marshall. 2011. que puesta aproximada a qué entendemos ideológica. La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. 2010. representar un compromiso de respeto rango menos complejo. la cual en su ra elemento central del ordenamiento ma de sentar las concepciones de nue- contexto propio es necesaria en tanto jurídico. así como para aquellos que razonamiento. la no existencia de zonas exen.. más ponderación tancia de la Declaración Universal de do firmado la Declaración Universal que subsunción. Madison . en tanto está informado mental de Bonn (1949). conflagración mundial. Montevideo. diales. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. En esencia. se ha ido afianzando desde la vos valores y que los mismos pudieran enfrentemos conflictos o colisiones de vigencia del Estado social y democrá. comenzaron a hacer germinar la consenso inter. representa una forma ideológica de 1. en esta afirmación español.. Uruguay. y no ese decreto común. realidades contrarias que frente a los conflictos: de un lado. los Marbury vs. 2009. en tanto los mismos a un juez vinculado a valores cons. Desde los primeros esbozos produjo por una serie de factores: afán Hemos de tratar de distinguir en este del principio de la cláusula de supre. en el cual la de los Estados. la impor. EE. ley prevalecía como norma principal y aspiran a la realización no solo formal titucionales. Filial Chicla- yo. Uruguay. y La Constitucionalidad de las Leyes. sino también material de un catálogo representativos encontramos. la jurisprudencia constitucional del de la conclusión de las guerras mun- gruencia procesal. puestas centrales sobre el contenido Universal de Derechos Humanos vie- esencial de los derechos fundamen. En tal sentido. Colombia. estudiofg@yahoo. existentes. como elementos Tribunal Federal alemán . de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley. Lambayeque. 2009. Cádiz. asumiendo la propuesta tales. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y ésta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura. la tesis de un hicieron necesario.. R E V I S T A J U R I D I C A .Estados para la obser- del maestro ibérico Prieto Sanchís he. para la humanidad de entonces. de valores en lugar de homogeneidad una guerra mundial sin fronteras. entre cuyos rasgos más prevalente del ordenamiento jurídico. así como de tico de Derecho cuya tesis de afirma. Estado en el cual la Constitución fue. si tanto la ley como la constitución se aplican a un caso determinado. en su momento representó una tesis Procurar establecer una relación entre tas de control constitucional. Perú. el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamien- tos en pugna debe normar el caso. de derechos producto del consenso. Es singular pues reseñar que habien- neoconstitucional.

3 Ley Fundamental de Bonn. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Es el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal Alemana. entre ellos España . la humanidad en su conjunto ban aquellos derechos que merecían Estado neoconstitucional. pensadores del Derecho Constitucio- de manifestación. “ reservemos. tipo de Estado en el cual los derechos de que resulta imprescindible po. ma facie la existencia de un Estado textos escritos. Está compuesto por dos senados. su tutela. comienzan a convertirse en valores esenciales. ciñéndose al los derechos de la libertad. por los derechos estatus de un Estado neoconstitucio- De esta nueva concepción de ver los fundamentales y la tolerancia.1948. entre otras facultades que comienzan a su vez. como la vida. la vía será la de los tribunales ordinarios. lántico. a elegir y ser elegidos. contenido sustantivo de los derechos Como hemos desarrollado en un tra- tenciales y que comenzaban a dejar prevalentes que consagra su Carta bajo anterior . canismo prevalente en la defensa de idea de que bastaba que los derechos puesta de Peter Häberle . 6 Cfr. con sede en Karlsruhe. Los Estados propiamente empiezan a y subjetiva.J. 5 Ley Fundamental de Bonn. a mérito de se encontraran tutelados por las leyes modelo de cuño común europeo y at. quienes per- expresión. (4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso. el estudio de Constitucionales. Castilla. Baden Wurtemberg. ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual.La Mancha. . 3 Caso Lizana Puelles. nuevas características res- senso de importancia para comenzar incluir en sus Cartas Fundamentales. sino que un avance cualitati- tipo por parte de ningún Estado. su argumentación y nernos de acuerdo sobre el respeto a trictamente legal. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por interme- dio de órganos especiales de los poderes legislativo. la propuesta del de Estado que comienzan a proyectar 123 respeto irrestricto de todas sus formas Estado constitucional debe pues asu. samente como democracia pluralista o ponentes relevantes del mismo pero a implementar con fuerza sus Cortes como sociedad abierta. Además. el derecho a vivir sin perse. siempre con mayoría de dos tercios. los poderes ejecutivo y judicial. a establecer que en ciertos rangos de catálogos de derechos que representa. insigne profesor de la Universidad esencial a los derechos principales de nas razones para caracterizarlo elogio. muchos de ellos participantes de la constitucionalidad. nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchís perspectiva de asignarle contenido pendencia de los tribunales. derecho de resistencia] (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. derechos fundamentales y como me- objetiva clave de avance respecto a la misa anterior. la elementos relevantes del nuevo tipo dignidad de la persona humana y el En consecuencia. comenzaron a perfilar la idea de un valores. adquiere el división de poderes. hay bue. cada uno de los cuales tiene ocho miembros. podamos apreciar un tipo de con. el de. ejecutivo y judicial. por ahora. segunda frase. proyectan la existencia de un Estado vo frente al mismo. STC 05854-2005-PA/TC F. pecto a los derechos fundamentales. determinados caracteres que identifi- y normas infraconstitucionales. podrá recurrir a la vía judicial. bajo la pre. (3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país. en com. valores y directrices. constitucional. Se va así consolidan. cúspide del ordenamiento jurídico. “por la soberanía popular y la can determinados rasgos. es en rigor el Esta- recho a votar. a la ley y al Derecho. paración a los derechos de origen es. R E V I S T A J U R I D I C A . Si no hubiese otra juris- dicción competente para conocer el recurso. relación a la Constitución. fundamentales. podemos plantear pri- de ser solo potestades enunciadas en Magna. por la nal. el desarrollo de la playan la fuerza de irradiación de los no solo basta un Estado constitucional personalidad sin coacción de ningún derechos fundamentales. apartado 2. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. asignán. cuya norma ancla es la Constitución y do neoconstitucional. como un comienza a optar por la afirmación un nivel de protección mayor. 4 Es el Bundesverfassungsgericht. que a la luz de los do la noción de un tipo de Estado en El Estado constitucional. (3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional. nal como Prieto Sanchís. que aspira a materializar el a perfilarse como realidades exis. y en síntesis como tal. que ex. ¿Y qué podemos entender por este derechos de las personas desde una pluralidad de los partidos y la inde. Forjado el Estado constitucional a tipos de jueces que identificamos con doles un importante rol en el control partir de la Constitución como norma. de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat. como la libertad de mirse a partir de un conjunto de prin. ciben la matriz conceptual de que ya cuciones estatales. en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público. dichos caracteres para dar paso a los Italia . plantea los com- las personas. (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. cipios. comenzaron los Estados. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal. se caracteriza en la pro. Francia y Colombia . No queda afectado el artículo 10. de la creación de las Naciones Unidas con un orden de vinculación objetiva .

10 El Consejo Constitucional. al resolver los jueces necesariamente vinculados una controversia. atenderá a la res. 3 R E V I S T A J U R I D I C A . mentos distintivos con la indicación obligación. se ve impedido de introducir hechos suficiencia de la norma. 2. En sede civil. rídica y de las reglas que conforman de congruencia procesal reside en la el ordenamiento jurídico. ¿cómo un margen de aplicación suficiente determinar nuevos hechos. y su sentido interpretativo se dación de una litis respecto a derechos 2. De esta forma. del conflicto. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que “el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros. sino miembro observador. de la acusación fiscal. Su concepción denota la necesa. En el ámbito de los procesos penales. a gruencia procesal. fiscal. bajo la premisa de que las formas pro- 124 terpretación. Asimismo. ordenará al deudor el pago de la petición. dor penal debe respetar en atención a Pretendemos describir en este ítem de la valoración del ilícito penal. en este caso. puesta primigenia que significa el pe. y en esa nomina “principio de juridicidad” y acusación fiscal. la aplicación de principios de interpre- de responder en estricto el tema de la tabilidad que refiere la imputación del tación constitucional o de las técnicas pretensión. que obstaculicen la prosecución de la Veamos a continuación ambos ele. y “a” abarca un petitorio de amparo. En efecto. de que no categorizamos en estricto Entonces ¿qué representan los prin- distintos tipos de jueces sino los va. O sea. el principio de con. el principio de al texto de la Constitución: la obser. Principios de legalidad y con. que no tienen derecho a reelección. Excepción de rigor se presenta como la ponderación. será exigible ria observancia por parte del juzgador nuevos en vista del criterio de inmu. 8 El Tribunal Constitucional español nace con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978. sión. estos consejeros se renuevan por tercios cada tres años. por la tesis de la inmutabilidad de la derar. 11 La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitu- ción. el respecto al cual concuerda con Merkl de sino juzgar en base a los hechos enfoque jurídico deberá advertir que al acotar que “el carácter de ejecución que son materia de imputación por sea en principio la norma o la regla. brá de ser la respuesta jurisdiccional cesales no constituyan impedimentos al supuesto “a” y de validar la preten. lógica. del tipo penal. creado por la Constitución Francesa de 1958. Título Preliminar de Código Procesal evidencian el primer nivel de diluci- Civil . de la ley(…) no puede ser afirmado si parte del titular de la pretensión puni. es sa en un criterio de favorecimiento a la interpretación literal en el Derecho por cierto un supuesto firme que la las pretensiones de los administrados. cuenta con nueve magistrados. es necesario subsumir. En sede administrativa. 12 HÄBERLE. Se compone de quince jueces. 2 elementos matrices por cuanto versias constitucionales. se plasma en el artículo IX del duda. importante reiterar que antes de pon- aquel que Rubio Llorente también de. 192 Estados. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. siendo solo la Santa Sede no un miem- bro pleno. por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras. hacia el año 2010. o sea. el juez penal no pue. que en buena cuando se produce una desvinculación cuenta representan una forma de in- Aporta a nuestro trabajo en sumo gra. orienta a que las formas procesales fundamentales. nuestro trabajo 2 líneas relevantes de Cierto resulta que el juez. pro- to matriz de que la norma constituye pia del Derecho Penal y que prohíbe Sin perjuicio de lo afirmado. Peter. Se compone actualmente de 12 miembros. El Estado constitucional. respuesta del juzgador. antes de aplicar principios. es observancia del principio de legalidad. y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. mas esta figura. a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la República. legalidad hubiera estimado el concep. p. Fondo Editorial 2003. igualmente ha. procesal en el plano de la resolución partir de la necesaria definición de las do principio de vinculación y forma. tiva del Estado. es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. congruencia procesal es denominado vancia de los principios de legalidad titorio. si la pretensión principio de informalismo y se expre- y congruencia procesal. en la cual no se puede gruencia procesal deben ser observadas en el proceso. cipios de legalidad y de congruencia lores que influyen sobre los mismos. El juez. En la actualidad.a. la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. el supuesto habilitante de resolución no es partiendo del principio de legali. de un lado. de controversias constitucionales? Sin estrategias de solución de las contro. El juez vinculado al texto de la frente al petitorio que se formula en una serie de exigencias que el juzga- Constitución sede judicial. también denomina. cuando terpretar los derechos fundamentales do que la evolución del principio de existe una variación de la imputación frente al vacío de la norma jurídica. El art. que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado. lidad. como idea base de un rango de la in. 9 La Corte Constitucional Italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado. obedece a observamos una litis constitucional 7 Sin perjuicio de esta cifra. obviar la importancia de la norma ju- La esencia interpretativa del principio salvo permiso en contrario. Y solo en el caso de in- dad”. es decir. cuyo mandato durará nueve años y no será renovable”. integran las Naciones Unidas. Universidad Nacional Autónoma de México y Pontificia Universidad Católica del Perú. nombrados por terceras partes: por el Presidente de la República.

sino también de misa de que no hay necesidad de inter. más cercana a los principios de legali- valoraciones axiológicas que en modo pretar los problemas si la solución. de los principios de legalidad y de nal se expresa respecto de los con. El problema real en sede constitucio. han de alguno representan subjetividad. aparta del uso ordinario del lengua. Madrid. ámbito de lectura de los derechos fun- tratándose de niveles en los cuales. los dad de los contenidos del derecho fun. aporte de justificaciones relevantes tiene lugar la intervención del juez que para la solución del conflicto. 2001. en este literal se legitima por la aplicación aspecto. dentro de un ran. útil sobre todo para conflictos que ¿Solo será resuelta por principios? dad y de congruencia procesal resul. 212. congruencia procesal. conviene puntualizar algunas constitucionales aplicación indirecta de los derechos cuestiones relevantes respecto a la in. En las más de las ocasiones. en tanto represente una con. si solo ma no represente mayor complejidad. tiene te sirven para resolver la controversia je. exigen acreditación. Revista Española de Derecho Constitucional. solución equilibrada. suyo cercana. si los principios de legali.diciembre 1993. promovido por la corriente del litera. to constitucional de menor compleji. Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos horizontes en el derecho? Revista Jurídica del Perú 117. p 43-57. Luis. Podemos juzgar. todos los poner término al conflicto. cia del conflicto jurídico ¿vale la con. de en mayor o menor medida. o bien en el rente en distintos contextos. procesos que en sede ordinaria re. 12 16 MERKL. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. sobre el lenguaje ordinario. que el criterio gramatical será muy ma legal. Es importante delimitar el rol del juez fundamentales. efectivamente. de interpretación literal? normativa) y Juan mata a Pedro( pre. que éste exige que la individualiza otro nivel de dimensión En consecuencia. La interpretación literal to. terminología de Alexy.b. sea en el nivel de b) A una expresión del texto legal no sia y que debe premunirse de criterios las normas jurídicas o reglas de vigen. pio. prin- mentales. la terminología especial prima lugar la intervención del juez consti- en la misma sede de derechos funda. setiembre. una norma constitu. por probar la actuación del juez ceñido a atendiendo al sentido propio de las cuanto su intervención para resolver la una interpretación literal de la Consti. su conocimiento. no podemos desa. En esa lógica. principios de interpretación constitu- 13 FIGUEROA GUTARRA. inclinado por lo nocivo de este princi. o bien en sede Podemos decir. lismo. 14 PRIETO SANCHIS. en vista de que parte de una pre. dada su ¿Solo concurrirían derechos funda. representan un conflic. Hay relación. las cuales precisamen. Edwin. de que exista una correcta delimita. en tanto su un ejercicio de argumentación mayor. Num. El juez vinculado a los valores flictos complejos o trágicos . aún amplia en muchos secto. optamos por una interpretación ceñida Este tipo de interpretación. debe dársele un significado dife. el figuración del brocardo in claris non damentales. Año 13. 15 RUBIO LLORENTE. 125 cional de aplicación directa. sigue siendo válida a) Ningún elemento en el texto legal dimensiona que son necesarios otros en tanto permite la norma la solución carece de significado. La construcción. sino cierto. no resulta compleja. jueces vinculados a una interpretación damental en cuestión. R E V I S T A J U R I D I C A . En efecto. Adolf. representa un nivel de intérprete tendrá que advertir que su fit interpretatio? Asis de Roig se ha tutela que es importante poner de re- interpretación es no solo de juridici. palabras y que se trata de un criterio controversia. pues habrá presentan un ejercicio sistemático de de una subsunción directa y propia. Revista de Derecho Privado. p. tan legitimados en el ámbito de los condición de asuntos que no exigen mentales para la definición de la con. En realidad. 2. este tipo de juez res del Derecho. mayor actividad interpretativa sino la troversia? Sin duda que no. go de discrecionalidad controlada. Noviembre 2010. suficiente para resolver la litis. podrá en misa factual). Francisco.regla de entidad c) Si la terminología de una ley se cional de los conflictos sometidos a constitucional. ceñido a la Constitución. prevé pena privativa de libertad para clarecimiento en sede constitucional. a tenor de lo expues. no revistan mayor dificultad. a una concepción literal de la Cons- laridad. ya no se puede estimar tución. a efectos ¿Y si el conflicto ya no es tal sino en la las razones que identifican un discur. elementos para resolver la controver- de la controversia. representa una so racional debidamente orientado al ción del problema. colisión de principios ? En dicho caso. respecto al cri. Este método presupone: titución. controversias constitucionales que solución del problema. 5. 1953. interpretación de las normas se haga de la controversia iusfundamental. o de ideas. si el artículo 106 del Código Penal reglas para llegar a pretender un es. problemas necesitan de interpretación. p. suficiente y ra- ámbito de las normas. terio gramatical. es clara. y de denado a pena privativa de libertad te el conflicto. dad. lieve.que precisamente por vacío de la nor. por singu. En esa ruta de 3. pues la interpretación (conclusión). ¿cuál es la relación con el criterio quien matare a otro (premisa mayor o y sin embargo. por dad y de congruencia procesal. en vía de ejemplo. entonces Juan será con- buena cuenta dilucidar suficientemen. llega a sede constitucional? Pues bien. Asis de Roig asume. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. que aplica ponderación. cipio de proporcionalidad así como troversia de menor complejidad. de interpretación que permitan una cia infraconstitucional.39. en tanto el ámbito del proble. vinculado a valores constitucionales. que podrán saltar la valla del vacío de las constitucional. tucional. los cuales han de exigir terpretación literal: en caso de existen.

en los 126 recta materialización de la figura del que su interpretación es mucho más efectos de la decisión jurídica. Por el acuden los principios a fundamentar la ley. a di. la teoría de la interpretación no constituye. p. Si así fuere ¿estamos desestimando jurídica sometida a su conocimiento la aplicación de la norma en contra en la medida que es la tipología de la del ordenamiento jurídico? Sustan. vía aplicación del prin. en líneas genera. que el grado de afectación pudo gruencia procesal. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. Manuel. nota 18. ciñe a un texto. de los principios de legalidad y con- les. 87. mandatos de optimización. y inaplicación. 175. afirmación una propuesta por rebasar que la interpretación sea un arte. complejidad del derecho generan. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento. El Estado. para los hombres formados en leyes. sujeta a un control de legitimidad y ver conforme a la ley? de compatibilidad constitucional. abril 1997. norma. 20 ASIS DE ROIG. HABERLE. mandato jurisdiccional es de obligato- ter una infracción contra una norma ve abierta como reseña Peter Häberle rio cumplimiento. Vid ATIENZA RODRIGUEZ. . Módulo de Razona- miento Jurídico. IVAP. sin que por ello podamos inferir cesarias. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución. a diferencia del juez que solo se podemos inferir una naturaleza suple- veración que saltar la valla del princi. Peter. terpretación activa. la misma se posiciona en las la dilucidación de la controversia. no resol. chos fundamentales. 22 BERNAL PULIDO. en la medida que cuestión iusfundamental se resuelve terminados casos habrán de exigir su la vieja polémica sobre el derecho. En Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Conclusión cientes. argumentación a aplicar la que ha de tivamente la respuesta vuelve a ser definir. una ciencia R E V I S T A J U R I D I C A . pues prevaricato? ¿Es superar el principio amplia desde la perspectiva de una in. nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurí- dica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas. aplicación y eficacia podemos catalogar. 149 y ss 24 Cfr. entonces. orientados a flanquear áreas haber sido medio o leve. el principio de congruen- derecho fundamental frente a otro.. come. p. 177 21 ASIS DE ROIG. y sin embargo. la determinación de la controversia cia procesal. es cierto. dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Los límites de la interpretación constitucio- nal. La en su debida dimensión. tación: de un lado las reglas son ne- de polémica en tanto no es nuestra lidad. notemos que las ca- transgredir la ley ni la Constitución. Programa de Formación de Aspirantes 1997. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. más complejas de interpretación. p. Marcial Pons.. De nuevo sobre los casos trágicos. en Retos actuales del Estado constitucional. Rafael. aquí identificamos a jueces vincula- traduce su no aplicación al caso con. cit. Introducción al Derecho. nales. zanjada la cuestión iusfundamental. 1996. 6. Es decir. toria de los principios. se ha superado largamente a favor de dos a la Constitución. minimizarla o no cuantificarla contrario. Para Marcial Rubio. de modo prevalente.regla. en traducen los principios de legalidad y otros tantos casos. Carlos. pero determinante. 1995. esta tarea interpretativa debe haber sido respetuosa de los márgenes apli- De otro lado. en determinados casos cativos. deración. aún sea constitucional. cional. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Rafael. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. aún cuando en determinados más aún si éstos conciernen a dere- casos. dinámica. en su fase de pio de legalidad representa una indi. la necesidad cuasi congruencia procesal. que. creto sometido a solución. “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”. no necesariamente su aplicación im. México. Podamos apreciar. RUBIO CORREA. que el imperiosa de aplicar principios como juez vinculado a valores constitucio. 182. de donde ¿Podría advertirse en este tipo de ase. cómo se negativa pues los principios y la pon. 23 Cfr. Pág. Acota. Madrid. preferir un Las ideologías del juez influyen en congénere. Nuestra apuesta va de suyo por resca- plica vulneración de la norma en tanto tar la vigencia. resuelven los conflictos del derecho. únicamente ella es inaplicada racterísticas de contradicción y de y superar la interpretación literal que al caso en controversia. el de legalidad y en consecuencia. en el mismo planteamiento. expreso y literal de una norma. En ese orden de ideas. aunque muchas veces insufi- será necesario. Jueces y Normas. Ello es necesario 19 En la célebre definición de Manuel Atienza. sino que de. “en el fondo. esta última. Nro. del principio de legalidad y su cipio de proporcionalidad. propiamente hablando. Bilbao. lo cual en buena cuenta respecto a si es un arte o una ciencia . finalmente por principios. da un paso más adelante en la medida invocación. 15-46. Id. Marcial. del ordenamiento jurídico. p. Op cit. inclusi. vale inferir ferencia de la interpretación más bien una condición dualista en la interpre- La respuesta puede asumir un matiz estática y sujeta a un control de lega. van en contra del sentido claro. y si éstas son insuficientes. sin tales niveles no dejan sin efecto la Y sin embargo. p. Si así fuera. . con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. bases de la ciencia.

El propietario no debe dejar a la duda su código español también tiene una des. jurídica de su posesión. el fin cional y extranjera. Para Gonzáles Barrón. La palabra reivindicación tiene su ori. estar en posesión de un poseedor sin la afirmación de un concepto clásico. La acción de propietario. Así que la mejor definición de la propiedad es aquella que haga mención a la síntesis de poderes sobre el bien sin necesidad de individualizar cada uno de ellos. quien posee sin ser propietario o aquel de condena y de carácter restitutorio. En este punto quiero de- II. propietario reclama la entrega del bien propietario. tiene acción reivindicatoria contra el cho bien sea identificable. El mismo autor establece tres si se puede discutir la propiedad en un La acción reivindicatoria es impres. este facultad exige determinado comportamiento ajeno. la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad. rídico que nace de la propiedad como tenedor o el poseedor de la cosa para una de las 4 facultades establecidas en reivindicarla”. Nerio Gonzáles Linares define a la código civil. sino solo contra un posee.Acción reivindicatoria. poner al demandado la condena a un ción real de reivindicación establecida dad como derecho real por excelencia determinado comportamiento y ejerci- en nuestro Código Civil y nuestra su encuentra en la reivindicación la tutela table erga omnes . la reivindicación reivindicación es una acción real. Así mismo la facultad de reivindicación es un mecanismo de tutela del derecho de la propiedad que permite al propietario exigir la entrega del bien a quien lo esta poseyendo sin titulo valido. La disposición no forma parte de los elementos facultativos del propietario. reivindicación como la pretensión real des que tiene el propietario para poder tario no poseedor contra quien posee por excelencia destinada a la protec- proteger su propiedad desposeyendo a la cosa indebidamente. una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un bien y otra muy distinta es el objeto de dicha transferencia. 494. por la cual el mueble en poder de un poseedor no gen en las voces latinas res que signifi. y es una de las 4 faculta. como por ejemplo si es prudente La acción reivindicatoria se encuen. busca la reintegración o restitución que la acción de reivindicatoria pueda tra se encuentra establecida también de la posesión del bien a su verdadero ser dirigida contra otro propietario o en el artículo 927 el cual su tenor es. Este tipo de numeraciones de facultades particulares se presta a confusiones. En el presente artículo trataremos de que posee sin ningún derecho para dado de que con ella se trata de im- explicar el funcionamiento de la ac. Párra.. fo 2º del artículo 348. ca “cosa” y vindicare que es “reclamar cuando esta se haya en posesión de un sico. la reivindica- el articulo 923 del C. como son por ejemplo la disposición y la reivindicación. R E V I S T A J U R I D I C A .C que tiene como ción es el remedio de tutela por exce- finalidad la restitución de un bien in. La reivindicación no actúa sobre el mismo objeto de la propiedad. sino sobre un comportamiento ajeno de devolver el bien. VERDADES EVIDENTES DE LA REINVINDICACIÓN DE BIEN INMUEBLE Alonso Barrantes Ravines. condición de propietario. del bien y su protección a su relación dicación se caracteriza porque frente Así mismo resolveremos preguntas directa e inmediata del propietario con al despojo sufrido por el propietario (y que la jurisprudencia nacional a deja. lencia de la propiedad. DERECHO REALES pág. etimológicamente. 127 I. condiciones para que el propietario proceso donde la pretensión principal criptible. dueño. el es la reinvocación de inmueble. los cuales son.Introducción. por ende no es posible limitarlo enumerando un numero de facultades particu- lares. conservar dicho inmueble . por dor. Es una acción ción jurídica del derecho de la propie- 1 Para Ghunter Gonzáles Barrón la propiedad al ser un poder jurídico es un derecho subjetivo. Abogado en Derecho por la Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo” Magister con mención en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Posgrado de la Universidad Pedro Ruiz Gallo. del bien por el poseedor ordinario) gal. La propie. que conlleva el intento de apropiación do al aire. que mas adelante lo absolveré. . No procede contra aquel que salga victorioso. busca la recuperación de un bien que tanto puede ser dirigido contra cual- se encuentra en posesión de un tercero quier tercero .. “el propietario derecho o un simple tenedor y que di- que la reivindicación es un poder ju. toria es la que compete a un propie. sea dicho. el bien. sin mayor fundamento le. es un poder jurídico esta- blecido en el artículo 923 de nuestro Para Diez Picazo la acción reivindica. Nuestro código no define que es la jar mi desacuerdo por esta definición La acción reivindicatoria. interpretación en nuestra doctrina na. como ya acción de reivindicación. ese sentido se le define como un poder abstracto. como así también de la reivindicación es la recuperación Para Eugenio Ramírez Cruz la reivin- en nuestra jurisprudencia nacional. el cual implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien. no se podría dirigir contra otro aquello que sea desposeído a alguno” tercero sin titulo alguno. es el concepto clá. adquirió el bien por prescripción. Si ese. el bien debe Partiremos estableciendo. es decir. mediante cripción semejante al nuestro.

-REQUISITOS ESENCIALES para que prospere la acción”. ser declarada admisible debe reunir pretende tomar en efecto el dere- do sin tener la calidad de propietario . como oponibilidad erga omnes que tiene la titulo. habiendo tantas libro Código Civil comentado co. 157 R E V I S T A J U R I D I C A . de propiedad del demandado.. tario haya transferido la posesión ius persequendi y en la inherencia del ra 1984. deposito .. El primer culo 912 del C. prueba su pretensión. to de la reivindicación radica en el Proyecto de la comisión reformado. por su condición de llen en poseídos por quien no tiene b) en la condición de exclusivo. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. mandato etc. el cual se condición de inquilino del inmue. en su pretensión. 587 4 Nerio Gonzales Linares DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. a una sola persona. ya que la reivindicatoria que ilegítimamente lo viene poseyen. esta muy alegada del con. recho real que le habilite mante- La acción reivindicatoria prescribe ner en posesión legitima del bien. ne el poder absoluto. comisiones reformadoras. pág. 406 6 Alfredo Bullard Gonzáles. no personal . pág. DERECHO Y ECONOMIA. por ello el real por excelencia. De los antecedentes de la comisión A) La carga de la prueba corresponde D) Así mismo es necesario la identifi- revisora de nuestro código civil. bien sea plenamente identificable. Ramirez Cruz. legitimada activamente solo para II. que recaen sobre el bien. pág. dad. se al actor. Artículo 975.. Aníbal Torres cita en su una de las facultades que el derecho de se entiende el por que. pretendió darle tres conceptos distin. la demanda debe destruir la presunción del arti- se declarara inadmisible. amparar la acción reivindicatoria rísticas de absoluto y de exclusivo de que el actor justifique la propiedad la propiedad: a) en la de absoluto por Resumiendo en un solo concepto. propiedad y desde luego fundado en la tro código. C) El demandado debe hallarse en puede hacer valer contra todo aquel Para que la acción reivindicara pueda posesión. un contrato de comodato. cuando el propie. TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II. no se da uno de los requisitos posibilidad de servirse y de sacar pro- 1 Eugenio M. da. Volumen III. 2 Luis Diez Picazo. taran con los interdictos para su Para Nerio Gonzales Linares. dable. tie- encuentra en conducción de un tercero ble cuya reivindicación se deman.. para el autor. 629-93 el un concepto totalmente distinto.FUNDAMENTOS DE LA REI- cuando el poseedor adquiere el bien Para Eugenio Ramírez de la Cruz VINDICACIÒN.. es una acción libertad de gozar y disfrutar de cada tenido actual del código del 1984. que es el principio de los dere- Artículo 924. 174 3 Gunther Gonzales Barron DERECHOIS REALES. Particularmente creo que la acción de el presente trabajo dejaremos también dor “son requisitos esenciales para reivindicación se anida en las caracte- nuestra postura al respecto. pág. Habiendo probado en forma consecuencia del uso de la propiedad. requisito es la prueba indubitable poseedor del inmueble se encuentra madora 1980. se en- defensa posesoria por contar con cuentra en el poder jurídico de recla- Como se observa del concepto de todas titulo justo y la propietaria decaiga mar en el proceso el bien objeto de su las comisiones reformadores de nues. No declarada fundada necesita los requi- bien inmueble por prescripción. cuando el poseedor adquiere el bien Toda vez que los poseedores con- por prescripción. solo el tiene la poseedor sin titulo o simple tenedor. III.C y demostrar que el Anteproyecto de la comisión refor. Lo más recomen. también puede la condición de titulo justo y que el ra 1981. que no tiene titulo justo. les bienes y que los mismos se ha. que lo TORIA. en condición de poseedor ilegitimo o Artículo 37. facultad que tie. se mantiene menta una casación exp. la de los bienes reclamados con titulo que. y ne el propietario. concepto de propiedad es unitario. fender su posesión. En cual aclara la condición de posee. a través de bien. que la identidad de ta. pág. Ramirez Cruz. es necesario que el demandado sitos esenciales de la demostración de invoque ser propietario para de. que el poseedor no tiene Proyecto de la comisión reformado. 426 5 Eugenio M. la propiedad. es la síntesis de todos lo poderes acción reivindicatoria es una acción de dominio. dad. del bien a un tercero. no es recomendable la acción de Para Ramírez de la cruz el fundamen- reivindicación. 400.. por prescripción. Pág. El propietario. arren. el cual busca restituir la fehaciente que el poseedor tiene la las ventajas de un bien son reservadas posesión del propietario. En resumen La acción reivindicatoria prescribe B) El demandado no debe ostentar la pretensión reivindicatoria para ser cuando el poseedor haya adquirido el ningún derecho sobre el bien. los siguientes requisitos legales: cho del actor. no es suficiente acreditar cación del objeto litigioso. si el demandante no La pretensión de la reivindicación de 1936. oponerse si cuenta con algún de. que el demandado no tiene dere- 128 tos partiendo del concepto del código cho a poseer.. propiedad concede. chos reales y del derecho de propie- La acción reinvicatoria prescribe damiento. quien ostente el derecho de propiedad DE LA ACCIÒN REINVINDICA- sobre un bien determinado. TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II. propiedad.

516 10 Gunther Gonzales Barron R E V I S T A J U R I D I C A .. en el dinámico el han olvidado del principio pacta sun tiempo quiere decir que solo nos in. El análisis di. En el estático. pierde la fuerza del ajuste ins. ningún cambio forzado. Pro- de que el mismo bien sea consumido no son condicionantes para que el bien ceso de reivindicación. a continuación citaremos La propiedad funciona cuando se De nada sirve las facultades del pro. es por ello que el bien tiene que ser de justifique la posesión. de un titulo justo. en donde se dilucidara propietario reivindique el bien. terceros que puedan perturbar el des. los frutos. El principal efecto de las reivindica. ya que estos crean incentivos de inversión. Sexto:… la ausencia de un titulo que rivalidad se refiere que un acto de con. ocasionando un incumpli- 8 Imaginemos una sociedad sin exclusión a terceros para la propiedad. invirtiendo tiempo y dinero. Esta trayectoria queda perfec. no es requisito sumo excluye a otro acto de consumo. que se obser. pero como no tiene poder de exclusión. mejor derecho de propiedad. la demanda. los cuales son. Con una in- periodo de manera que toda la activi. el análisis estático fe. el valor de poseedor no tiene que ser propietario. empeño del propietario sobre el bien.LA ACCIÒN REIVINDICATO. no es del Derecho.EFECTOS DE LA ACCIÓN rece de ineficacia para enervar la ac- la exclusión que nace el incentivo de REINVINDICATORIA. la condición de exclusión es una condición necesaria pare el uso eficiente de los derechos de propiedad. arrenda- un determinado instante temporal. b) si es poseedor de mala námico. mediante el aná. terpretación estricta se entendería que dad económica estará concentrada en CIÓN DOMINIO los contratos de usufructo. Un agricultor en Lambayeque siembra arroz. es el cambio de actividad por otro. que tiempo. pero si el tiene su fundamento en la posibilidad titulo no justifica su propiedad. ca- de excluir a los demás. la realidad es constante . 9 Gunther Gonzales Barron DERECHO REALES. de posesión que detenta la parte deman- nómica. la pueda estar protegido frente a terceros. Al parecer los señores magistrado se en los dos análisis. Lo único rescatable de la presente ca- tantáneo al cambio. garantizar jurídicamente la posibilidad esta condición de exclusividad que le de excluir a los demás del consumo y otorgan al titular remedios de tutela. sino la ausencia que acredite la ocurren instantáneamente. 129 por dos personas al mismo tiempo. permuta etc. ción dirigida contra el. JURISPRUDENCIA. aquellas jurisprudencias y algunas en cumplen dos requisitos. la ha arado y fertilizado. Todos los ajustes al cambio no poder abonara su valor estimado. contiene un trariamente. CASACIÓN 1732-2007 Loreto. La propiedad como es el de la reivindicación . si este no puede excluir a los las cuales se aprecia que en el proceso va desde la visión económica y fun. condiciones iniciales o de contorno. El análisis estático el tiempo seria de este modo: varios ganaderos en un pastizal. decaerían arbi- final de un periodo que es también el Nuestra jurisprudencia. este cambio no es voluntario sino que es forzado por condiciones presentadas al transcurso de la actividad.. que justifique su posesión. ción del bien por caso fortuito. El poseedor puede detentar un titulo uso del bien en cuestión . servanda regulado en nuestro articulo teresa lo que sucede al final de cada RIA EN ROMA Y EN NUESTRA 1361 del libro de contrato. el Las facultades de perseguir el bien y consumo rival. Séptimo: … para que el Posner en su libro Análisis Económico tado posesorio. que se acredite la suprime el tiempo de la actividad eco. Es a partir de IV. Esto es lo que se llama análisis dinámico. demasiada inversión en la tierra y la falta de protección del inmueble. que es la imposibilidad la inherencia del propietario del bien. pietario. carácter exclusivo erga omnes. las condiciones iniciales y las de su entorno. y el poseedor. explica como análisis di. sus vecinos lo cosechan y se lo llevan. a) los frutos. hacen que el agricultor se dedique a otra actividad. Pero además. fe responderá por la pérdida o destruc. mandado victorioso. se acredite que el demandante sea el ciones es la restitución del bien con propietario del inmueble reclamado y El no poder excluir a terceros trae sus accesorios. por lo que el pasto se agotara. la resti. el tiempo existe pero no hay cambios. El reivindicador deberá abonar las para tener éxito en la reivindicación el tamente determinada a partir de unas mejoras necesarias y útiles. para para amparar la demanda de reivindi- La segunda costo de exclusión se debe no ser consumido por otro tercero. ninguno de ellos tiene el poder de excluir a los demás. se vindicatoria opera entre el propietario temporal de algunas variables en base le tendrá por poseedor de mala fe. si el propietario El tiempo es una variable importante desea quedarse con ellas. Después de unos incidentes similares el agricultor toma la decisión de cambiar de actividad. ello quiere decir que posteriormente a preparado la tierra. Por tanto el derecho de comienzo del siguiente. de reivindicación se puede discutir el cionan muy bien con la teoría clási. Si la sación es que reitera que la acción rei- lisis dinámico estudia la trayectoria pérdida ocurre durante el proceso. V. pues basta que la inversión de capital y trabajo.. es decir sin si la posesión es de buena fe ara suyo propiedad. Es cación. lo que si es peligro de la a una forma conocida de cambio de presente casación es que afirma. ca de la propiedad. dejado establecido el concepto de rei- nibilidad erga omnes. sin numero de casaciones que han propietario tiene la condición de opo. vindicación y sus elementos que la componen. LA EXEP. El poseedor debe reintegrar al de. si la posesión es de buena o de mala necesario que se acredite la ausencia námico y estático.vecho del bien. Una manera de dar solución al problema del primer ejemplo es brindar protección jurídica y exclusividad de derecho de propiedad. al a) reivindicación y poseedor. las mejoras de recreo. miento. que el poseedor no sea para amparar como consecuencia lo que Richar tución implica la liquidación de un es. dada. pág.

pero si este titulo no acredita a su vez cumplimiento de plazo o se resuelva. celebrado fondo. acción real por excelencia. un bien determinado que no se en. se esta creando el mensaje. número de categorías.. rija contra un inmueble perfectamente vierte al concepto de propiedad un Este mensaje de la corte. de ahí que se superior. Me es preciso aclarar que el concepto CASACIÓN 2517-2007 LIMA diesi. R E V I S T A J U R I D I C A . que Dichas posesiones emanan de un ti- el principio de congruencia. la recurrida infringe ge el derecho real mas completo. esta acción es afirme que la reivindicación persigue no puede prescribir. petar el contrato suscrito. parecer el colegiado tiene el concepto que los contratos suscrito entre un po- Lima Veintiocho de septiembre del de propiedad de la tesis voluntarista de seedor mediato e inmediato no conlle- dos mil siete. del propietario. Pág. a las limitaciones que el puesto en los artículos 923 y 927 del necesidades. El enervara la acción reivindicatoria. esta protegido por la acción reivindi. catoria cuya finalidad es permitir al no acredite la propiedad o que carez. acredite que el poseedor que la tanga trato. es demostrar manda sea amparada. del propietario. descritas en el có- acción real. es contrario identificado. pues prote- cia el recurrente. también respetando las limitaciones 11 Op Cit Pág. Tomo I. cuyo titulo es justo. 63 13 Eugene Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. mientras el contrato no fenezca. el poseedor no lo sea para que la de- ne la carga de la prueba. la. Windscheid. toria es ejercida por el propietario de de poseedor es amplio y tienen un buen ciete de agosto del dos mil siete. CASACIÓN Nº 297-2007 Puno. Nuevamente se comete el error que demostrar que el poseedor no es pro- en la primera casación comentada. el cual es un derecho propietario hacer que se le reconozca ca de titulo oponible. la de Primero: … el derecho de propiedad cuentra en posesión del mismo. dirige contra el poseedor del bien que emana del poseedor mediato. Segundo: que como denun. propietario de la cosa y no encontrarse poseedor inmediato (arrendatario-usu- tar que los emplazados son quienes en posesión de ella y del otro lado se fructuario) celebrado mediante con- ocupan el inmueble de su propiedad. Rei. restrictiva del artículo 923 del C. El demandado propiedad. pues el propietario tiene derecho a partes. ocho. Entre ellos tenemos al usu- demandante debe probar su derecho de propietario. para que la acción la falta de derecho a poseer del de. en el irrestricto principio de pacto sun en razón de que. poseedor mediato como el inmediato sivo y concluyente. Pág. sin causa algu- por su naturaleza real. legitimo.497 12 Noel Villanueva Contreras DIME QUE POSESIÓN TIENES Y TE DIRE SI SERÀS `PROPIETARIO. que es quien tie. Garcia Garrido DERECHO PRIVADO ROMANO. el interés social. poseer y pues este derecho es exten. carecerá de eficacia para el poseedor sigue siendo un poseedor debe hallarse en posesión del bien. Al generalizar que. del cual su titulo. de reivindicación sea eficaz solo basta mandado. la acción reivindicatoria sometida a la sola poderosa voluntad y por ende pueden ser. bastara entonces que tulo justo de voluntad mutua entre el colegiado superior considero que de un lado que el actor acredite ser el el poseedor mediata (propietario) y el la parte demandante no logro acredi. sino una sentencia inhibitoria oponible. servanda. esta concepción con. y se poseedor inmediato. los contra- el tema de una sentencia inhibitoria Sexto: …el poseedor pueden detentar tos se suscriben para ser respetados. olvidándose que la abusivo y cuidando el ejercicio de las acción reivindicatoria se oriente como propiedad se ejerce en armonía con el buenas costumbres. miento donde los únicos perjudicados CASASIÓN 1732-2007 Loreto. propiedad. como así digo civil y en la constitución política. dirá la reivindicación.C. al pietario sea guardando el principio de ción del bien inmueble como requisito centrarse solamente en las facultades solidaridad por encima del egoísmo esencial para triunfar en el proceso. labor del propietario. exige que se di. La el demandante sea el propietario y que tro código procesal civil. por quien es el poseedor a quien se le pe. 285. por ser un simple imprescriptible y para hacerla valer el la restitución de la cosa a su legitimo tenedor . como así resulta lo dis. 929 14 Manuel J. Pág.. el contrato es ley entre las serian parte de la relación jurídica ma. minado. es decir. giado hace una interpretación muy que buscan que la actuación del pro- Esta casación reconoce a la identifica. di. por que basta con que protegido por los interdictos de nues- es el poseedor para ser absuelto . no debió hacer pronunciamiento de no es propietario o que carece de titulo en un estado de derecho. Quinto: …la pretensión reivindica. el sustento básico tienen la primera obligación de res- La presente casación acierta. legales y las restricciones consensúa- serian nuestro sistema contractual y el vindicación siete de abril del dos mil les. al pietario. entre ellas. poseedor de buena fe. instrumento para satisfacer deseos y a todas luces. siendo demandado le basta demostrar que no rigida contra el. la cual solamente se halla van el principio de pacta sun servanda Tercero: . El cole. y por ende dicho poseedor 130 y sancionar su derecho. el bien común y en el interés social. ello quiere decir que tanto el terial. concreto e identificado. absentistas y parasitarias . La reivindicación es una fructuario y arrendataria. a reclamar un bien deter. pues si es la propiedad. bien común. los demandados no mo esta en la obligación de restituir. justificando actitudes ejercicio de la propiedad contiene en código civil. sobre de la preatención de la reivindicación. expresión máxima de libertad. en cuyo supuesto este ulti. La de la propiedad. cuando el demandante no acredita un titulo que justifique su posesión. na y en cualquier momento resueltos.

otras. lo que la doctrina llama plus pretio fundi accésit. cación solo basta la demostración de vindicación. siempre y culminar el contrato. disfrute. solam possessionem putaverunt hane que se culmine. no ope- busca la reivindicación de un bien en contradicción en la condición del po. trata- Es de recordar. tuere. zar y evaluar el título del demandante del principio pacta sun servanda. sin importar las causa del porque y el invocado por el demandado para por ende el propietario puede antes de posee. ad eo. vel qui conduxerit. o lo que es lo mis. ut iu.. usque oe dun- namiento son partes conectadas que se que la relación con la persona de quien taxat. resolver el contrato reivindicando el acción comprende y va dirigida ha inmueble. las normas que integran el orde. to de uti possidetis eran los precarios alieno. que están fun. la vía idónea de la reivindicación para dadas en el principio de libertad con. de tal modo que recibieron. vindicari non posse. El dentro del mismo titulo de la De Rei interdicto uti posidetis sirve para que Vindicatore en su apartado 38. no pueden invocar más sam. sin tractual. la acción reivindicatoria. ble. que en los procesos de rei- moniales entre un propietario y un po. deinde evinci- norma esta dispuesta de tal manera protección de los interdictos los con. Se excluyen de la ficasti aut conseruisti. es decir restric.. bonus iudex varie ex personis cau- que se apoya en otras y a su vez. acertado al manifestar que sola esta cuando las partes lo reconvengan. es decir. Pág. usufructo. solum. existe una a la propiedad establecidas por pacto sionis. no pue- crito entre ambas partes. el derecho no avala el abuso que pueden utilizar el interdicto utis del mismo. qui tenent mejor derecho de la propiedad. fenezca o resuelva su habitación y servidumbre. contra de un poseedor mediato de titu. Otra interrogante que tratamos de re- contra cualquier poseedor y mas aun vel dotis ventrisve nomine in posses. vel cui demni infecti no. et habent et habent restituendi facul- lo justo. tado 9 se dice: no opera para los poseedores inmedia- tricto cumplimiento del contrato sus. quem imprudens emaras. actionem complecti quae locum habet titulo. al retener la cosa. que nuestro sistema el pretor. puede ser usada indiscriminadamente aut qui legatarum servandorum causa. 891 R E V I S T A J U R I D I C A . eam desocupar al poseedor inmediato. los si reddere id cogatur. ut Pegasus. de la siguiente manera. que teóri. ordenamiento jurídico es todo un sis. qui. tur. apud deposita est b) La reivindicación ante el conflicto festado. Si la acción de reivin- uso. es cuando el poseedor es mediato. por que las celebraciones de actos patri.C son el norma no se puede interpretarse sin la por Pegasus. cros avitis carendum habeart. non possident. sufficit 15 D`ORS DERECHO PRIVADO ROMANO. Ulpiano establece que en la reivindi. utilizar el interdicto uti possidetis. or. si el propietario En el digesto de Justiniano existía una posidetis. vel ultrubi. Es por ello que una norma solo los depositarios. observancia del resto. al re. pueden utilizar tal interdicto. como por ejemplo. disposición y reivindi. tenien.Exeptio iusti dominio Publicinae obiicienda 17 Eugen Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO pág. Sin embargo Pegasus. cada o concesionarios . únicos que podían utilizar el interdic. ex qua cuasa pose. ban el problema de la doble propiedad civil es un tema codificado.Si bien es cierto las facultades descri. Amanera de conclusión. titulo justo va tener que ser en el res. ut funfum recipiat. sepul- tiene sentido en función del conjunto comodatarios y los usufructuarios . los arrendatarios. dex inspiciat. ubi enim probavi rem mean lógica jurídica que no puede ser daña- inscritas en registro. es desconocer nuestro sistema tatem. se opto. sin justa causa. et si apoyan mutuamente. Quidam tamen. dejando como precedente 6 al 7 de junio del 2008. tuviera de realizar dichos actos y los tema ordenado y completo. ya que la po. Ulpiano Libro XVI ad edictum. Como se puede observar. tos. 131 y la reivindicación es una acción real. Offi. por lo mani. no vel commodata. Celsus Libro III Digestorun. ad ómnibus. Denique ait. Nec Más aun cuando existen restricciones ad rem pertnebit. los cuales son: impensum est. de propietarios. En el pleno jurisdiccional nacional del contractual. para ello. in interdicto uti possidetis. peti. si en los proceso de reivindicación se do titulo justo en cumplimiento de un mine non cavebatur. persona de quien recibieron. Es por ello que una Desarrollando las premisas expuestas tas en el artículo 923 del C. no admite contradicciones. porque. ra ENTONCES para aquellos que no posesión de un poseedor inmediato de sesionario. quia hi omnes puede discutir la propiedad del inmue- contrato suscrito por el propietario vo. nuestro denara a quien perturbara que se abs. eadem facturum fuiste. quo pretiosior factus est. dicación solo opera contra poseedores cación. tener la cosa. ello es el precario. sirve siderados simples detentadores y no sisque constituet. qui non obiecit aliquan exeptio. sione esset. an reus possideat. y dor. 241 16 Papiniani. basta aquella posesión en la cual se pueda En el mismo digesto de Justiniano que el poseedor no sea propietario. aedi- En nuestro sistema codificado. esse.in fundo camente. verdaderos poseedores. a petición del poseedor. reddat impen- mo. do a través del tiempo y es que no es ciones convencionales. porque. En el libro sexto en el apar. ello es. quod las unas se explican por medio de las poseedores inmediatos. Finge pauperem. ya que solo. solver dentro del presente trabajo. necesse habebit posesor resti. si se puede dilucidar el luntariamente e inscrito. es más definir la reivindicación. nem. laribus. den invocar más que la relación con la sesión nace de una relación personal cium autem iudicis in hoe erit. del ordenamiento. Finge et dominun de apoyo a otras. es decir. que el juez puede anali- seedor mediato no se hacen en respeto la propiedad y la condición del posee. mayoría. Resolver en Puto autem.

Nam et si ipse ven ditor ria. nisi ut officias. del propietario. pero este luto. et tu peteres. drá que devolver el bien y el reivindi. ello es por traditio o re velis. deinde Titius Semprono heres contra de las pretensiones reivinicado. cho favor. quantun habitu. soluciona el conflicto de propietario d) los demandantes tiene reddi oportere diximus. el verdadero propietario ha vuelto a antecedentes sí influyen en las suce- rio. el primer poseedor propie. y la condición de un poseedor media- et tradiderit.. tibi permitti tollere ex his rebus. ello es. pretensión del reivindicante y funcio. este adquiriente mini. gularidad o defecto del antecedente nismo de defensa. aequius est. exeptione eum reivindicación y de la acción publi. ut tu po. ei tectorium si tectorium puta. summoveres. que su derecho de posee- tior sis. propietario originario o bonitario que quae receptum fundum mox venditara a recibido por tradición del mismo sit. debe adquirir la propiedad y así mis- quod induxeris. al menos con la primera parte. otro segundo comprador del mismo mancipatio c) debe ser adquirida del 132 Finge eam personam esse domini. Y la excepción tiene la misma Celsus plantea la siguiente solución bien por traditio. acción real por excelencia que permite Ulpiano en el apartado 72 estable. sino frente a tercero sub adquiriente. La transmisión de los romanos. es una transmisión causalista. domini incluso a los de buena fe. quae nem dominio replicatione utereris. bajo al propietario originario o al propieta- que sea utilizada la reivindicación. De maneta que A manera de conclusión se puede de- el pretor no puede condenar al deman. inmueble. ello es. en ese sentido. declinaban in limine ante la excepción usufructuario. la publiciana. el cual brinda protección al través de non domine o después de la acreedor al cual le ha sido entregado el traditio. ten. si es que existe mo la possessio. dominii presentada por el propietario possis. o el valor del mismo. es decir. el sistema causa- non domino fuera pobre podrá retirar poseedor. ut. b) el propietario est. Ulpiano con esta afirmación establece Constituimos vero. la traditio. rio bonitario. non recte hac actione en manos de un adquiriente de bue. porque el demandado le al titulo justo de propietario. el la forma de una excepción dominio. simple poseedor no tiene que tener extiterit. ciana de un propietario a non domino el arrendatario. desposeído no triunfaría practicando protegía al sistema causalista romano. solo podrá utili. de la traditio anterior que hubiera pa. tario será preferido. Se puede decir que la excepción domi. et eundem alii vendiderit ras de un propietario a non domine. La exeptionem dominio es un meca. Ello es la misma solución que es claro. el ret. propietario poseedor pude repelar a la la cosa por medio de la acción reivin- siempre y cuando no alteren la esencia reivindicación a través de la exeptio. como por ejemplo. venta de un inmueble. En el apartado 50 del mismo titulo de a no pronunciarse sobre el fondo de la ello se conoce como el arrastro de digesto de la reivindicación establece. no cumpliendo nem dominio. la excepción domini tuncque possessio amissa sit. picturasque corrade. Puede decirse que las naba de la siguiente manera. venta de quien no es el propietario. adversus exeptio. dum ita. que la reivindica. originario. nisi reddit. incluye a las transferencias a non do- agi poterit.si age ex emtionis causa ad ali. que obligaba al juez negocio obligatorio (acto jurídico). gado . es la dado si este demuestra su propiedad. et tibi traditus sit pretio so. si paratus est que la reivindicación no opera contra Para que la excepción dominio tenga dominus tantum dare. Por ello. oe deducto tu la doble venta a través de la Acción que haber adquirido la propiedad a condemnandus Pluciana. sobre el propietario . inmueble que pida reivindicación. aun mereciendo mu- zar esta acción real si el campo fue en. ello quem pertineat. dicatoria. to. nio funcionaba como mecanismo en o en poseedor no propietario. cuando nulidades radicales de los negocios Callistratus Libro II Edicto Monito. Así mismo establece que el lista permite al transmitente recuperar los accesorio que integran el fundo. Calistratus pone de condición que para opone su calidad de propietario. si el mismo vendedor eficacia ante los propietarios a non do- de la reivindicación cuando un tercero después de entregar a un comprador mine tanto en la rei vindicatio como de buena fe adquiere un fundo compra hubiese recuperado la posesión y la en la acción publiciana. R E V I S T A J U R I D I C A . etc. el fideicomitente. ne deterior sit fundus. dor de buena fe. antequan traditus sit ager. el concesionario. al propietario recobrar la posesión del ce “Si a Ticio fundun emeris Sem. Sed et si ips posside. tregado y se haya perdido la posesión. el a non fundandose en cualquier tipo de irre- domino será condenado. tomar posesión de la cosa que estaba sivas transmisiones de propiedad. eficacia contra los demandantes se re- rus est posesor his rebus ablatis. no solo a su co-contratante. bien cuando se encuentra en dominio pronii. si el a la reivindicación de un propietario no nio. de los adquiriente a non propietario adquiriente por compra Esto hace que el derecho de un posee. como pietario originario reivindicante. Ulpiano utiliza en el apartado 72 del la sola existencia y eficacia del contra- cante tendrá que pagar las mejoras que digesto para la contradicción contra to produce la transferencia del domi- en el fundo se hubieran hecho. terminar que La rei vindicatione. las nulidades. El hubiese entregado a otro. quam si initio non foret aedificatum. tenía la calidad de excepción perento. neque malitiis indulgendum comprador que toma posición del bien ser incuestionable. ello es. prevalece el propietario a non domino ante el pro. na fe a non domino. no puede en efecto vencer CONCLUSIÓN. fiat ei ción no cursa efectos contra el primer quiere: a) el titulo de propietario debe potestas. quantum prima parte El digesto. que ante las acciones de dor no tiene que derivar del derecho eam rem a te peteret. nihel laturus.

se puede de- mostrar. en la valoración proba. crear la exceptionem dominii cono- zar y evaluar el título del demandante cían muy bien el concepto de exclu- y el invocado por el demandado para sión de la propiedad y sabían que definir la reivindicación. a un propietario que realmente le co- rrespondía y declaraban improcedente aquellos procesos de rei vindicatione En los conflicto de propiedad. Así contra de aquellos que pueden utilizar los romanos se evitaban de procesos el interdicto utis posidetis el cual son largos. el otro tionable. se opto donde eran dirigidos contra un verda- mediante pleno jurisdiccional nacio. propietario con possesiio. por ello. ello convierte a los poseedo. b) el propietario debe adqui- punto es que la condición de poseedor rir la propiedad junto con la possessio. a) el mismo. Es por ello. tenían la exceptionem dominii. Un punto importante y fundamental. el juez puede anali. Los romanos ante el problema cita- do. conforme al articulo 1135 y los principios regístrales. la reivindicación no operaba contra un toda vez que. toria. es que el derecho de propiedad es un derecho de exclusión para terceros. titulo de propietario debe ser incues- res en legítimos y de buena fe. La concuerdo con Pegassus cuando co. por lo que el bien deberá ser por tradición del mismo propietario y devuelto en las condiciones exigidas d) los demandantes tienen que haber 133 en el acto celebrado. Por ello cual me parece absurdo e innecesario. quien es el propietario preferente por ser tercero cualificado y por ello si es procedente o no la demanda. que domine o después de la traditio. otorgándole la reivindicación los precarios. el cual. Para que la exceptionem dominii tenga sesionário con un fin permitido por el efecto debía cumplir lo siguiente. lo excluir a uno no propietario. por mayoría. mediante excepción de falta de legitimidad para obrar. sin discusión o adquirido la propiedad a través de non duda de la propiedad. mediato. que dicho rei vin- dicatione es improcedente por que el R E V I S T A J U R I D I C A . presente exceptionem tenía la condi- menta en el digesto que la acción rei. c) debe ser adquirida del propietario conocimiento que no es el propietario originario o bonitario que a recibido del bien. el demandando propietario po- dría contestar la demanda de rei vin- dicatione aludiendo. uno digesto le otorgaba protección al pro- por que el propietario mediante acto pietario que cumpla con la possessio.La razón es por lógica jurídica. nal del 6 al 7 de junio del 2008. por que se excluirían entre sí. que en los procesos Al parecer los romanos. para poder de reivindicación. se opto. por ello. siempre y solo un verdadero propietario podría cuando las partes lo reconvengan. inmediatamente otorga el re. voluntario concede el bien a un po. dero propietario. es irracional sostener que en un pro- ceso de rei vindicatione un propietario pida la rei vindicatione a otro propie- tario que tiene derecho tambien a la rei vindicatione. dos derecho de propiedad no pueden recaer sobre el mismo bien. ción de perentoria y pedía el reconoci- vindicatoria solo puede ser ejercida en miento del verdadero propietario.

ceden sus antagonismos en de. los familiares. podemos citar a Lutero (De Captivi- Las instituciones. al ser una estructura socio jurídica no me gusta ese cielo de los super- Tradicionalmente la defensa de la nuestra y por lo tanto. como esta se relaciona con el suceder. creencias como únicas y por tanto se de las generaciones y con los víncu. en su intento de des- UNA INSTITUCIÓN DE pio de defensa y promoción de la in. bien puede tener fluos! Dios ha muerto: ahora nosotros “familia” como institución jurídica una referencia unívoca y distorsionada queremos que viva el superhombre. ¡Ay. Hermilio Val- dizán. sino también el grado de fidelidad opuesto a todas las formas posibles de 2. que ha provocado que no solo la Ley sino casos. Así CONCEPTOS ANTIGUOS dividualidad subjetiva (Ley N° 29227.10 y 11) concluyó que Derecho de Familia. a mí . diente N° 05787-2009-PHC/TC. nos En este sentido. “musulma- derar que la solución parte por anali. 7. quedó finalmente derogado tanto por sentencias del Poder Judicial. Ante estos hechos. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo. REDEFINIENDO EL DERECHO DE FAMILIA EN LA TUTELA DEL VINCULO FAMILIAR EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Manuel Bermúdez Tapia Abogado. que sancionaba las relaciones sexuales entre mayores y menores de edad. porque dos! Matrimonio llaman ellos a todo la doctrina. nios entre personas del mismo géne. esa suciedad de alma entre dos! tra posición puede ser fundamentada dica requiere de una necesaria evalua. “orientales”. enfatizando sus una eventual solución. (Así habló Zarathustra) la premisa máxima en nuestro país y 1 Referencias en cuanto a la evolución legal y social respecto de las instituciones vinculadas al Derecho de Familia. R E V I S T A J U R I D I C A . el matrimonio no era un sacramento gen histórico romano.edu. ¡Ay. irónico y per- modificada tanto en forma legal como sonal decía: en forma consuetudinaria . pueden ser: La Ley que regula el divorcio notarial o municipal (2004). nas”. el divorcio a quien lo provocase). La ley de Tenencia Compartida (2006). Divorcio “rápido” y Ley N° 27495. porque el verdadero dinámica donde no solo está en juego nio”. toda vez lógica del derecho como la de la fe. Sin embargo. excluyentes . CONSTITUCIONALIZANDO de la experiencia jurídica a un princi. como por el mismo Congreso de la República. ese lamentable bienestar entre tanto por la jurisprudencia como por ción histórica antropológica . ha sido frente a otras realidades sociales. Este fundamento nos permite concluir tido. Casos como el analizado en el Expe. para admitir que basta una única condición de violencia manifiesta para acceder a plantear el divorcio. instituciones que en sus considerandos. y zar los hechos. de origen religioso católico. ejemplo en la negativa a los matrimo- nos fundamentar nuestra posición. y en grado ex- que el desarrollo de nuestra sociedad opuestas en naturaleza para muchos tremo. podemos señalar las permiten superar esta típica visión for. acralizar las relaciones humanas. San Cristóbal de Huamanga y Academia de la Magistratura. “andinas”. Calvino. En tal sen. tanto la monio se debía a una “invención del a la época contemporánea. podemos citar a Nietzsche. Universidad Nacional de Trujillo. la fe que no cuestiona). e inclusive por la misma el sistema judicial continúa teniendo eso: y dicen que sus matrimonios han conducta social en el Perú . del Derecho de Familia. Magíster en Derecho. No han sido pocas las voces que se han ro). mbermudez@pucp. el concepto restringido de “familia” sido contraídos en el cielo. San Antonio Abad del Cusco. el derecho contemporá. conceptos y per. resultaba difícil imponer una norma de tales consideraciones. “hindúes”. tate Babilonica) que interpretando a la cepciones vinculadas al ámbito del que regula la posibilidad de plantear Biblia (Cor. permítase. el grado de persistente “cristianiza. judicial. ha recibido exige una visión radical de la función ción” de la legislación familiar (por en la doctrina. por necesidad. bien podemos observar que nues. de ahí nuestra . INTRODUCCIÓN en la mayoría de naciones de tradición Así por ejemplo podemos observar Cuando analizamos casos vinculados romano germana. las diferencias entre las familias “oc- al ámbito familiar.pe 134 1. institución más representativa conflicto de intereses entre las partes. Antenor Orrego. 2 La ley Nº 28251 (2004). etc.. tienen un ori. asignar determinados neo no es sensible a la temporalidad cada una de ellas cuestionará los va- niveles de derechos/deberes y plantear de la existencia humana y a la manera lores de las demás. señalaban que por el carácter multicultural de nuestra nación. podríamos consi. papa Gregorio VII” . Actualmente nos enfrentamos con una constantes críticas que el “matrimo- mal del Derecho. La eliminación de la causal de “maltrato constante y reiterado” en cuanto al Divorcio. en sentido racional (la razón supera a también la Institución Jurídica sea terminadas ocasiones. “matrimonios”. que la familia en su percepción jurí. argumentaba que el matri- posición de plantear una adecuación En palabras más sencillas. ¡No. cidentales”.

incidencias de conflictos en instan- titución. tre ellos. 2. por. oportuna y vas parciales focalizadas en algunos regula el derecho de visitas entre menos onerosa en términos econó- de sus miembros (mujeres. unificadora que pueda omnicompren. Pervirtiendo el orden del santo matrimonio. an. “sistema familiar tradicional”. debido a que extienden los facto- sexuales durante la vida”: y Locke. familiares inter generacionales (art. principalmente rias de subsanar. del Expediente tentan a la “familia”. dictorio con los arreglos familiares y los-nietos). posesión recíproca de sus facultades tar familiar. entonces debemos en familia. Careciéndose de una mirada 90°). régimen de visitas sobre sus nietos. de Estados Unidos y Brasil (mayo. biparentales sin entender a la “familia” (y al matrimo. vos (monoparentales de jefatura feme. 2006. relaciones sociales y contextos c) En el caso de las familias separadas Y este parámetro ha sido una constan.1. . Caso Rey- porque las relaciones familiares sus. multiculturales novedosos. categorías de familia . Los hogares no normati. con lo cual las relación con el desarrollo de dicha ins. pretado complementariamente con lidad de la “familia”. naldo Shols Pérez. serían los siguien. con lo cual se genera la pluralización de las formas de vida una nueva categoría de víctimas en Por lo expuesto. algunos estados no ha ido a la par ni ha tenido corres. sobre la base de las nuevas Legislación de países como Bélgica. prefiriéndola a la instituciona. que cia. Kant. nales. radica en la compren. sin una relación de titución y porque existen múltiples significó una extensión interpretati- amor. 47 8 Nietzsche. pp. manifestaciones tanto políticas como va de los derechos fundamentales. PP. 2003. nes familiares. Pp. cuestionado en el Fundamento 27. de se viene interpretando que los dere. 6 Rico Pavés. 265 7 Figueras Vallés. los jueces peruanos suelen 3 Francesco D´agostino.En este sentido satírico. generaría sólo un conjunto de institución legal de la “familia”. más se tuteló el derecho de fundar individuos vinculados biológicamente que constituyen el núcleo de la ins. familiares. cariño y protección en. res socio económicos que rodean a complementaba que el “matrimonio En segundo lugar. niños. 1991. Toledo: Instituto Teológico San Ildefonso. en una serie de países pioneros de te en el Tribunal Constitucional. Also aprach Zarathustra. la protección de las relaciones La importancia de tutelar las relacio. a no bladas. el comportamiento los progenitores. Madrid: Ediciones Rialp. si bien el CNA una medida más eficaz. los conflictos familiares (las vícti- manifestar que los jueces peruanos de. vinculación entre familiares (abue- al cuerpo del otro” . Suecia. Barcelona: Publicacions Universitat de Barcelona. 2005. Expediente N° 06572-2006-PA/TC 5 Por ejemplo. Friedrich. 135 ben variar su posición tradicional de nina. Italia. nes intrafamiliares. (Así habló Zarathustra) Buenos Aires: Alianza Editorial. Fundamento N° 10. ampliando la des- consiste en la comunión y el derecho del legislador peruano resulta contra. rablemente reducida. sin estas estaría. para la garantía del el artículo 242° del CC. institucional por derecho propio . ser como anomalías que son necesa. como familia como unidad . 135-136 4 Artículo 53. restringir derechos a los abuelos. sino iniciati. afecto. comprensión del término. del Decreto Ley 19990. Estos antecedentes. mas invisibles ). o lo que es más complejo aún. para la sociedad nacional es cuestionable la poligamia musulmana. mos hablando de una instancia vacía y Por ello nuestra posición de proteger sin sentido lógico. gresista de interpretar derechos indivi- duales. inter- miliar. la protección del vínculo familiar. ba que el “matrimonio es la unión de sivamente abarcar la complejidad de en particular cuando plantean un dos personas de diferente sexo para dimensiones responsables del bienes. Fran- sión de la variada realidad social. unipersonales. cianos). porque una relación las relaciones familiares frente a la Téngase presente que en este caso ade- inversa. lo que o jurídicamente. señala. Suiza. de los hijos entre los padres. ajeno a todo nuestro nivel de legales que indican esta tendencia pro. porque no promueva la Tenencia Compartida existen políticas integrales hacia la a) En el caso de las relaciones in. hijos) no tienen cabida en el discurso b) En el caso de las familias ensam- nio) y tutelar en adelante el vínculo fa. Esta relación familiar es provocada por la necesidad de procurar un sustento económico y para evitar la disolu- ción de una de las parejas. en el ámbito socio familiar. sería el análisis de la casi extinta institución del Tahuanco (cultura aymara en Perú y Bolivia) en la cual se admite el matrimonio de dos parejas. Los sacramentos de la iniciación cristiana: introducción teológica a los sacramentos del bautismo. José. N° 09332-2006-PA/TC. p. en primer lugar. don. pondencia legislativa en la mayoría tes casos: 2008). donde un varón sale de la comunidad para obtener el sustento económico y el varón que permanece. tanto por argumentos legales forme en el Tribunal Constitucional cias judiciales se ha visto conside- como por lógica humana. micos y emocionales. 468 R E V I S T A J U R I D I C A . sugieren al magistrado que de países. una familia y de protegerla. Noruega. confirma- ción y eucaristía. peruano y otros órganos jurisdiccio. ter-generacionales. podemos observar una posición uni. de la Sentencia del TC. es el encargado de ocuparse de la “familia”. Estrella. Dinamarca. Elementos para una filosofía de la familia. Antecedentes en la tutela del han diseñado políticas públicas es- chos individuales de todo miembro de vínculo familiar pecíficas para promover las relacio- una “familia” deben estar en estrecha Continuando con nuestra posición.

y que una positiva reforma en los compor. la construcción de algunos cri. agente ajeno a la realidad social. relaciones sociales. han encontra. Santiago: Naciones Unidas. the latter is an essay concerning the true original. los mismos como intuitiva. Expediente N° 06572. tamientos interpretativos de derechos/ dactar sus resoluciones. Pp. estos fac- turales ajenas a la cultura religiosa exegéticos (como característica gene. Ya sea porque el Consejo Nacional de miento familiar en caso de que uno la Magistratura revisa los fallos de los Por tanto. Compartida. en las sentencias han dejado de ser medad). magistrados al momento de las ratifi. Paterman. to y los efectos de casos vinculados a 2006-PA/TC. En el Perú. John. Pp. Pp. porque en realidad. extent & end of civil government. tal como ral) para tener una mejor argumenta. la actuación del ma- Juan Tudela Van Breugel Douglas. labor compleja para el magistrado. trados (jueces y fiscales) se fue con. lo podemos observar en el artículo ción. División de Desarrollo Social. individuos que conforman familias magistrados han venido incrementan- con una religión diferente a la del do su nivel de redacción y argumen. como fuese determinado en la y supere las líneas exegéticas de Sentencia del TC. ÁMBITO JURISDICCIONAL (lí- rechos Humanos viene amparando mites a la actuación jurisdiccional Un magistrado con experiencia. todas ellas para casos de reagrupa. pp. 2004. marginación. Barcelona: Anthropos. EL DESARROLLO DE CON. 1728. reformado por el nal . FLICTOS FAMILIARES EN EL siones en el proceso. caso Janet Rosas tica del CNA y terminen generando pericia le permitirá superar el impac- Domínguez. también en está en estrecha Expediente N° 1317-2008-PHC/ vinculación con la materia que debe 136 TC. gistrado. tivos del conflicto social e interpreta Unión Europa. el Poder Judicial. concediendo o limitando derechos a Decreto 2393/2004 (30/12/2004) las partes. y establecimiento de parámetros de tute- y 39. donde el Tribunal Europeo de De. la de derechos pueden representar una to N° 4. 150 R E V I S T A J U R I D I C A . Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. cisco Javier de la Torre Díaz en que gal). desarrollo de las nuevas formas de Poder Judicial. Irma. enfer- g) En el caso de las familias multicul. Locke. Union: Lawbook Exhange. protegiendo particularmente la caciones o porque estos cuentan con el magistrado tenga una relativa sen- “vida familiar”. la cual faculta al ma- seados. no coincidimos con Fran- de los miembros sea migrante (le. correctamente los intereses de las par- Tratado de Ámsterdam (1997) que tes . situaciones extremas. 233 10 Incumpliéndose inclusive la “promoción del matrimonio” que la Constitución regula en el artículo 4°. por citar. do la verdad material de los hechos y ca 4/2000 (11/01/2000) y el Real dencias judiciales. tación de sus resoluciones. deberes de los litigantes en las depen. diferente. el Ministerio Público. Two treatises of government: in the former the false principles & foundation of Sir Robert Filmer & his followers. que el juez peruano sea creativo Orgánica del Poder Judicial). una intuición judicial aplicable a casos 9 Kant. Carole y otros. los niveles de argumentación partes (pobreza. líneas adelan. planteamos. terios jurisdiccionales aplicables a venciales. e) En el caso de las familias convi. Pero lamentablemente. típicas del siglo XIX . tores son subjetivos per se. Philosophy of law: an exposition of the fundamental principles of jurisprudence as the science of right. 2003. de la Sentencia del Tribunal mitados a una interpretación exegé. UNFPA. London: Bettesworth. dic. analizar. distorsionan- do complemento en la Ley Orgáni. su Constitucional. aún no tiene los alcan. 110. que liar para ciudadanos naturales de Desde que la capacitación académico un caso de índole familiar-penal pue- terceros países a la Unión Europea. no se queden li. señalar que la ley no va a la par del amparándose en la Ley Orgánica del ces prácticos jurisdiccionales de. sibilidad hacia la realidad social de las grados. profesional de los aspirantes a magis. Ley d) En el caso de las familias dividi. CEPAL. Situación de la nación de residencia. más víctimas sociales crónicas. are detected & overthrown. Caso Francisco y nuestra legislación decimonónica . pero para ello gistrado a resolver según sus propios están los jueces y ya quisiéramos criterios autónomos (Artículo 22. 37 Nacional. estudios de especialización en post. la Ley de Tenencia Todos estos ejemplos nos permiten vos o a una jurisprudencia vinculante. 30. superando las limitaciones que llega a conocer los verdaderos mo- 13 del Tratado de creación de la eran observadas por la doctrina nacio. 8. en casos penal-familiar) superar la “sensibilidad social” . 31. para que la Policía La delimitación de obligaciones y el Fundamentos N° 17. los magistra- Estado en la cual tienen residencia. actitud que Carlos Cerda define tutela la libertad religiosa de los Complementariamente. resaltándose el N° Fundamen. posición negligente al momento de re- en España. inclusive dos no disponen ni del tiempo ni de oponiéndose a parámetros normati. Sin embargo. por- rectivas 2003/86/CE (22/09/2003) solidando. puede la tutela de la reagrupación fami. su actitud neutra frente a las preten- f) En el caso de las familias migrantes. das. manteniendo así 3. 1995. tal como lo detallan los casos complejos. es cuando el magistrado. sin convertirse en un sentencias que han motivado las Di. El contrato sexual. 28. de representar. se ha venido observando que de lo contrario puede asumir una y 2004/114/CE (13/12/2004). evaluar y determinar en una te. 11 Arriagada. Por ello. Immanuel. resolución.

descuidar la última de las relaciones. usualmente los jueces optan por R E V I S T A J U R I D I C A . La objetividad de los derechos pasa a flicto . entre la madre y su hijo. La posición régimen de visitas a un criterio tempo. ¿El juez debe tutelar el derecho del progenitor perjudicado o el del me. nitores. se pueden mencionar nor? dicatura nacional y las consecuencias los ejemplos en los cuales una de las pueden ser aún más complejas y hasta partes solicita la limitación de dere. tores. bien podemos mencionar las conse- una situación ajena a la relación de de. porque en mu. ya no puede diferenciar entre un de. y entre el padre y su Típico es el caso de la limitación de un hijo). una parte. a lo que se suma el factor chos casos el mismo proceso judicial (práctica común en el ámbito tutelar litigioso de las partes. y la privación de derechos nómicos del hecho generador del con. que parte de una percepción una separación por causal. De esta manera el magistrado ser un segundo elemento en la percep. y así determine una correcta a. el siguiente las posiciones (excluyentes) y los inte. al afectarse la relación entre proge- subjetiva de sus expectativas e intere. provocados por ciones familiares (entre los progeni. con la ca racional y una la legislación deci. quienes asumen que recho (posición objetiva). familiar). ras de actuar en el ámbito judicial. es una constante en la ju- En este punto. porque los casos en los expe. beneficio económico. tíos-. no guarda relación con los costos eco. aún sentencia. A efectos de sustentar este contexto. En estos casos. por parte de una parte sobre otra. los miembros de la familia ampliada relaciones en casos de conflicto: – abuelos. le generen una ventaja objetiva o un se mantenga o se incremente. En este orden de situaciones. Este error. Es el punto inicial de negociación de ral de horas por semana.límite. ción de las partes. se podría preguntar: relación con los hijos. una interés bien podemos considerar. judicialización de nuevos conflictos monónica. chos de la contraparte. en casos de en particular porque consideran que una parte. lo más probable es que el dientes de la especialidad familiar y cuando estos actos no necesariamente conflicto interpersonal de las partes penal son inmanejables para una lógi. entre cuencias que se producen entre estas rechos/obligaciones familiares. frente a su relación con una con. fatales . Si bien existen cuatro niveles de rela. esta también se extiende a la ses. y una posición (posición subjetiva) de cuadro: 137 reses (egoístas) son las mejores mane. traparte .

sin importar el estado de la fundamentales en las relaciones to jurisdiccional. familiares. situaciones extremas siempre tendrán cual se debe tutelar el desarrollo lugar en una sociedad en constante integral. armónico. (Ley N° 28970. podemos plantear algunas relaciones al interior de una fa. N° 05787.138 3. con lo lizado este criterio garantísta. La garantía del desarrollo integral siderar que de manera indirecta el ámbito familiar-penal de las relaciones familiares de los Tribunal Constitucional ha judicia- Toda vez que los casos complejos y las miembros de una familia .1. bien podemos con- aplicables a casos complejos en el A. mínimas para ejercer derechos garantías a ser empleadas en el ámbi. en aquellos casos en misma o su situación mutable. milia. La garantía por las condiciones evolución. normal de las B. Reinterpretación de garantías Estas garantías son: 2009-PHC/TC. con lo cual inclusive los cuales se requiera tener un criterio se pueden inaplicar normas típicas de interpretación acorde con el sentido Si observamos los alcances de de un derecho penal del enemigo dinámico de la Constitución. del Registro del R E V I S T A J U R I D I C A . la Sentencia del Exp.

mientras que la familia dividida. cances socio familiares. La violencia familiar invisible provocada por la separación o divorcio. Parenting Time Guidelines” . establecer medidas limitativas al incrementan. Marco Wilhemi y otros (Coord) Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Manuel. la generación el desarrollo de relaciones familia. UPAO. Madrid: Ministerio de Educación. su padre o a cualquier otro lugar los mismos que pueden establecer- En estas circunstancias. interés público y derechos fundamentales. Cultura y Deporte. Pp. debe quedarse entre intervención en el conflicto para sos en los cuales los problemas se los progenitores. E. tal como lo ha establecido el función pública (como cláusula familiares o el incremento de los Tribunal Constitucional en la Sen. Girona: Documenta Universitaria. 15 La familia separada es aquella constituida a partir de una situación de viudez o una separación sin un conflicto de por medio. y 212. Sevilla: Universidad de Sevilla. resulta donde resida o se encuentre para se según niveles: incomprensible que los jueces no interactuar con él sin la presencia otorguen la variación de tenencia a de terceros. Washington: Georgetown Univ. deudor alimentario) D. aplicarse sobre la base de su fun- del país. los cuales dencia con el artículo VIII. 19-32. favor del padre. Pp. 199. values and society in American life. N° 3. ta de provisión de ambiente apto: provocar una ruptura entre las re- cuando se denuncia a una madre laciones familiares. Gorki. Carlos. F. 30. Lima: PUCP. Trujillo. vas parejas). Diciembre 200. gresen libremente al domicilio de cionalidad para el caso concreto. pps. que no obstante son tolerados y hasta tulo Preliminar del Código Penal sustenta en extenso nuestro criterio son impulsados por el derecho. Manuel. Gonzales Mantilla. En: Cuadernos de Integración Europea N° 7. la tes hibidos. En: Campus. en función a los valo- hijos . Poder Judicial. Ordenase que Francisco Tudela van tuación de detención en un centro Breugel Douglas y Juan Felipe Criterios. http://www.cuadernosie. Ordenase que Graciela De Lozada normativas. 139 la razón de que son útiles para la de sanciones). pp. que más parece estar vinculado a una manera de entender el derecho en forma decimonónica. La protección constitucional del vínculo familiar en el sistema jurisdiccional peruano. Última ratio en la oportunidad de familiar. que en forma creativa. para así integrar todas las fuentes gos innecesarios a la salud de los b. los hechos y el derecho. Ver: Álvarez Gon- zález. 57 19 López Bravo. 2006. pueden desarrollar derechos de al- De esta manera la tensión y el pro. do una situación injustificable. 201. es aquella que presenta un conflicto familiar que puede llegar a los juzgados. 93 R E V I S T A J U R I D I C A . . Según su funcionalidad integrativa. 1998. 2008.info 18 Gorki Gonzáles Mantilla. Press. 17 Landete Casas. 114 14 Bermúdez Tapia. En estas circunstancias. Steven y Witte. así una de ellas hubiere provoca. para así guardar correspon. 13 Tipton. José. por posesión de drogas. han expresa mención que el juez peruano tiene una característica interpreta- tiva exegética de la norma jurídica. a. pp. 2005. blema mismo no pueden trasladar- servarse que en el ámbito penal y se a terceros (hijos. social). En: JUS Constitucional. abuelos. Pp. El patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales. recho aludido que fuera restituido C. no interviniendo inmedia- niveles de violencia familiar física. pediente N° 1317-2008-PHC/TC. que las razones económicas de los cionar casos en que se niega la donde resaltamos nuestra propues. debe establecerse definitivamente Así por ejemplo podemos men. sólo por mencionar ejem. B. John. nue. Provisión de un ambiente apto para bido a que el Estado de Derecho como por ejemplo. 7-34. de ser el premo de Indiana (29/12/2000) los cuales traen aparejados riesgos caso. 55-56 16 Aparicio. La vida en sociedad está sanción definitiva debe procurar sujeta a desarrollos tecnológicos y una proporción aristotélica entre En Estados Unidos el Tribunal Su- culturales en su propia evolución. y otros autores peruanos. Pps. Ex. provocando ries. obstrucción y acción destinada a la Constitución y para ir a la par 12 Véase: Bermúdez Tapia. porque sólo en estos contextos se vida y el progreso . Pp. está en si. 67. de- las acciones negligentes y dolosas. familiares no son suficientes para petición de variación de tenencia. Manuel. 2004. es factible encontrar ca. inclusive ha aprobado la “Indiana para los bienes jurídicos. Family transformed: religion. N° 6. Lima. El establecimiento de una protec. es de ob. que en conjunto deben penitenciario o se encuentra fuera Tudela van Breugel Douglas in. por (norma guía en caso de aplicación de provisión de un ambiente apto. principalmente por vínculo familiar entre partes. del Tí. La libertad religiosa en el Derecho Comunitario. 203-205. Grijley. Marrou se abstenga de cualquier res y principios proclamados desde plos. asume una nueva modalidad de de un nivel de obstrucción entre res. por este Colegiado a los accionan- ción mínima frente a riesgos pro. tencia del caso Francisco y Juan tamente en las relaciones sociales Tudela Van Breugel Douglas. La tutela del equilibrio de derechos impedir el libre ejercicio del de- entre progenitores en conflicto. Contextos educativos y acción tutorial.

1996. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. nalidad en el ámbito de las relaciones (conflicto familiar) rece mencionarse la posición del Tri. a diferencia de países como Argentina (Ley 24270. 2010. Mario. Colección de Estudios Judiciales. Ley que sanciona la Obstrucción de Vinculo Paterno Filial) y España (Cata- luña. el TC. relaciones familiares. Pp. Lima: Academia de la Magistratura. Pp. porque lamentablemente que afecten la integridad del hijo. Pp. bunal Constitucional. Ética y deontología jurídica. debido a que las relaciones interpersonales cuando están vinculadas al “amor” y también al “dinero”. 378 23 Cerda Fernández. 1998. Complementariamente y más gravosamente. restricción alguna a la libertad indivi. IMPLICANCIAS COMPLE. con los documentos internaciona. Todd. debido a la poca percepción “laboral” que genera la investigación de este delito. 28 Gervilla. Diagnóstico de la cultura judicial peruana. y Galicia. y la dirige contra su her. El TC en este sentido. los verda- 140 deros problemas están en un nivel de Por tanto. social afectación de derechos constituciona. pp. este fallo permitirá liberar 4. 84 24 Houed. Catherine. Pp. Francisco. N° 1. libertad individual y desarrollo de la a favor de su padre don Roberto Suito personalidad (STC N. empleando una lógica objetiva porque se tiene que comprender que la C. 173. económicas y familiares de en la resolución de conflictos so. fundamenta la HC/TC). ajeno a la comprensión de estas posiciones de las partes. quien defensa de un derecho principalmente dad moral (STC N. consideramos que este caso será am. El desarrollo de los derechos chos conexos a él. 1992. la tutela de un vínculo familiar.1. 25 Gómez Pomar Rodríguez. sona como para su relación con el hijo. como el “derecho de interrela- es objeto de tutela mediante proceso tores varones a quienes se les haya ción” (Fundamento N° 5) entre padres 20 León Pastor. Lima: UAP. Poder Judicial. Julio. 30-34 29 Figari. Pp. les toda vez. que no se pudo verificar familiar en materia de “libertades”. fundamenta el contenido del derecho fundamentales de incidencia socio a la libertad personal y el libre desa. Ricardo. Los alcances del Habeas Corpus Por ello no se puede cuestionar el con. dando un verdadero alcance a 4. Bajo este criterio. finalmente declaró infundada la b. limitación material a la propia prác. Ley N° 9/1998. los progenitores. Carlos. Iuris dictio.° 256-2003-HC/ reside en el mismo bien con su padre. 247 22 De la Torre Díaz. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. la Tercera Sala Pe. 27 Salmon. son las principales causas de los conflictos familiares. 59 26 Artidoro Cáceres señala que “hay amores que matan” y tiene mucha razón. salvo las actuaciones ciales limitados al ámbito de las tica judicial. En: Medrano. Enrique y Rodríguez. Los procesos alternativos. bien pueden desarrollar situaciones complejas para todo juez. Gorki. 2008. nitores e hijos. nal. 77. El efecto implícito. R E V I S T A J U R I D I C A . con la defensa de la integri- mana doña Giannina Suito Ríos. ni el Síndrome de Alienación Parental. Family relationships: an evolutionary perspective. Oxford: Oxford University Press. Mendoza: Ed. Pp. Pp. la STC N° 1317-2008-HC/TC. fundamental que no puede desvincu- cel de la Corte Superior de Justicia de larse de su esfera familiar y esto es Lima. en cualquier circuns- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tancia. Tendencias actuales del derecho constitucional. no pudo verificar los hechos para así “relación familiar” es absolutamente porque la legislación no plantea fundamentar una posición contraria independiente de las condiciones per- una herramienta útil al magistrado y ello no es un error judicial. Aníbal (coord. Este derecho ha sido denominado por dual del beneficiario. Psicología de la criminalidad. 2004. Gonzales Mantilla. Nuevas relaciones humanas y humanizadoras. atributo éste que pliamente utilizado por los progeni. 1999. Jurídicas Cuyo. Rubén. 165 30 Actualmente en el PJ no son tutelables el vínculo paterno filial en caso de progenitores divorciados respecto de sus hijos. de hábeas corpus. 207. Nancea. 2000. Shackelford. TC) y los objetivos constitucionales titular de dicha propiedad. 2003. podemos citar la poca efectividad del Ministerio Público y Policía Nacional en la investigación de delitos contra la patria potestad (sustracción de menores). Madrid. Artidoro. Jesús y otros. Madrid: Dykinson. cuando 4. no es amparable la denuncia por violencia psicológica por obstrucción de vínculo paterno filial. La libertad individual y los dere. Teoría y técnicas de negociación. Santo Domingo: Es- cuela Nacional de la Judicatura. mos que este derecho también tiene un de protección a la “familia”. se fun- efecto en el ámbito de las relaciones damenta la vigencia de un derecho La Tercera Sala Penal con reos en cár.2. abstracción ajeno a cualquier sujeto las relaciones de contacto entre proge- MENTARIAS AL FALLO DEL que no sea parte. Pps. Ley N° 4/2001). Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. familiares. resolver casos vinculados al ámbito o económica. es una sonales. posteriormente analizare. 21 Casal. proveniente de a. Barcelona: Ariel. familiar Doña Liliana Suito Ríos de Illescas rrollo de la personalidad (Fundamento Si complementamos la defensa de la interpone demanda de hábeas corpus. familiares. vamente saludable tanto para su per- manos ratificados por el Perú. la dignidad y al desarrollo de la perso- en el contexto de relaciones familiares tenido de dicha resolución.° 1317-2008- Malmborg. en los conflictos familiares. Según su funcionalidad creativa. 2006. (subrayado nuestro) negado un régimen de visitas objeti- les de protección de Derechos Hu. Ver: Cáceres. pero sí me. 8 y 110. más demanda argumentando que no existe Aunque no haya sido intención del TC allá de toda implicancia legal. individual. N° 3). Téofilo. Codi de Familia. Lima: PUCP. Casuística penal: doctrina y jurisprudencia.) Derecho Procesal Penal. Ambos elementos (pato- logías) en forma complementaria.

Tratado de jubilación. familiar). Helene y otros. Los problemas judiciales para. 5. el cual es irrestricto. porque lengua define a la interrelación como no proporcionaríamos ni una solución la correspondencia mutua entre perso. se forman pro. no pudiendo limitarse lencia familiar). sin comprender entre sí. Madrid: Rialp. 36 Viladrich. 1992. como en la vía civil a un débil patrón de percepciones mo- (sucesiones). a modo de colaborar con una mejor tutela de derechos. PENSANDO EN VOZ ALTA (a consideramos. ción. dividual o personal del litigante. rídica a todos estos casos. En: Lourdes López Cumbre (Coord) La jubilación en el sistema laboral y de protección social. Pedro. Pp. porque el hombre es un ser social por Sin embargo.e hijos. chos en un ámbito social y familiar. que proscribe penalmente la obstrucción del vínculo paterno filial. 34 Indiana State Parenting Time Rules. La protección constitucional de las personas mayores. 38-39. Angela. ámbito judicial. Por tanto. Pp. Pedro. La constitucionalización del Derecho to de intereses en el ámbito familiar. la respuesta nas. tales vinculados. se puede llegar a presu. Salamanca: Universidad de Salamanca. Sin embargo. El delito de lesiones. los niveles der que lo que se debate son conflic- son diferentes y ello justifica nuestra tos socio familiares y que por ello. analizándose desde lelos una visión interdisciplinaria.in.3. Madrid: Morata. 1978. la cual marca el desarrollo del individuo respecto de sus interacciones personales. 145 33 A pesar de omitirse la legislación argentina. 2009-PHC/TC sobre una visión ob- nas que no tienen un vínculo familiar jetiva del Derecho. rales o culturales. El pacto conyugal. para así limitar los derechos de una de las hermanas respecto de su legítimo derecho de su- 31 Berdugo Gómez de la Torre. Ignacio. se posición. que el TC no debería modo de conclusión) denominar estas situaciones como un Si continuamos analizando casos “derecho de interrelación” porque esta como el del Expediente N° 05787- situación es limitada sólo para perso. sino tuye un factor invisible a todo el uni. La humanización de la sociedad pasa por la familia. penal. sería inhumano . observamos que la ratio decidendi del fallo del TC. ceder a parte del patrimonio del señor Roberto Suito Malmborg. Pp. Historia y generalidades. tender este proceso cuando se tengan cesos judiciales complementarios y que analizar conflictos sociales en el paralelos. tanto en la vía penal (vio. que involucre a todos los estamentos esta- 4. 2007. al ser una unión o atadura de una a los problemas parte por compren- persona con otra. 11 En: Viladrich. naturaleza y privarlo de esta condi- mir que este fallo. 1982. es similar a la ratio legis de la Ley 24270 Argentina. lamen- dad la Real Academia Española de la tablemente nos limitaríamos. de Familia exige que la interpretación es ajeno a todo ámbito objetivo de de derechos no se limite al ámbito in- planteamientos de derechos y consti.html 3