LA HIPOTECA

Introducción.

La Hipoteca es un medio de crédito territorial sumamente cómodo pues permite al propietario de un inmueble,
mediante la constitución de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o
parte del valor de un inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin
abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues, como dice Beatriz Arean,"asegurar el
cumplimiento de una obligación así garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas
garantías tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en dinero, puede
resultar insuficiente para satisfacer el crédito. Pero de cualquier modo, el riesgo es mucho menor que el que
dejan subsistente las garantías personales".

La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurídico de asegurar el pago de un crédito.

Si para el desarrollo económico de una comunidad se requiere abundantes capitales, se encontrará en la
hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si tuviéramos que acceder a fuentes financieras para captar
capitales que permitan afianzar el desarrollo económico, la hipoteca conferirá al acreedor la seguridad de que
su crédito será satisfecho.

En ese sentido, la palabra anticresis deriva etimológicamente del griego "anti" que significa contra, y "chresis",
uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el
uso de la cosa al acreedor.

Sobre la base de esto podemos establecer un paralelismo entre la prenda y la anticresis diferenciándose en lo
que se refiere a la naturaleza de los bienes, pues el objeto de la prenda es bien mueble y en la anticresis es
inmueble. En ambos casos el deudor entrega la cosa al acreedor; sin embargo, mientras que el acreedor
prendario no tiene derecho a usar ni a gozar del bien dado en prenda, el anticresista no sólo tiene ese
derecho, sino además el de hacerla producir y percibir sus frutos.

I. LA HIPOTECA

1. Antecedentes y Evolución Histórica de la Hipoteca.

1.5. La hipoteca en la legislación peruana.

Los redactores del Código de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislación española y en el Código
de Napoleón, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De allí resultó que adoptaron el sistema mixto,
pero con menos rigor que el del Código francés, como vamos a comprobarlo.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras que se admitieron las
hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En
cambio, no aceptó con ese mismo carácter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francés, pues exigió
el registro para su validez.

Como en la época en que se promulgó el Código de 1852 no existían los medios de publicidad suficientes o
adecuados a las circunstancias, ni tampoco se habían creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el
problema estableciendo que las hipotecas debían inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableció en
cada capital de departamento a cargo de un Escribano Público, como en esa época se llamaba a los actuales
Notarios.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artículos 2051 a 2054 del Código Civil de 1852, artículos que
quedaron derogados en el año de 1888 por la ley que creó el Registro de la Propiedad Inmueble, fecha en que
se subsanó esa deficiente forma de publicidad y se estableció la inscripción obligatoria de toda clase de
hipotecas, inclusive las legales, puesto que la misma ley derogó la primera parte del artículo 2033 del Código
de 1852 que les reconocía validez sin necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Código de 1852 fue muy importante y útil, ya que el sistema
de dicho Código era muy defectuoso y existía una gran incertidumbre en relación con las hipotecas, dado que
los terceros no tenían cómo conocer con certeza la condición del bien que debían recibir en garantía, el que
podía estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que apareciera un solo
caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la seguridad que es indispensable.

La Ley de 1888 creó el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripción de los inmuebles, que no la
hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que sí se exigió para las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creación del Registro de la Propiedad Inmueble, resultó que la propiedad
que no aparecía inscrita en él no podía ser hipotecada, porque la hipoteca sólo podía inscribirse sobre
inmuebles que ya estuvieran registrados.

Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola excepción en favor del
Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas legales y que no tenía mayor trascendencia.

Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro régimen hipotecario.

Con el Código Civil de 1936 se reconoció el doble carácter que tiene la hipoteca voluntaria, que servia como
derecho de garantía y como instrumento de crédito. Así pues, se autoriza la emisión de títulos hipotecarios al
portador o transmisibles por endoso sancionando una práctica establecida entre nosotros al margen de la ley,
que si bien ha producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se
suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institución vieja que ya no tenía defensores, o porque las
resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo caso no hay creación de hipoteca, u otorga al
juez una facultad excesiva, como es la de constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se
mantuvieron las hipotecas legales.

1. Definición de la hipoteca.

En nuestro país el Código Civil vigente en el artículo 1097 nos da una definición de este derecho.

2.1. Definición en la Legislación Peruana.

Según el Código Civil vigente en el articulo 1097 señala: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía
del incumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado”.

En el derecho comparado encontramos numerosas definiciones de hipotecas.

2. Característica de la Hipoteca.

3.1. Derecho Real y Accesorio.

La hipoteca está clasificada dentro de la categoría de los derechos reales, pero es un derecho real accesorio.
La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los
derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda sobre el derecho de
propiedad; no existe participación en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta
característica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crédito al cual sirve de garantía y no
independientemente.

Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de
garantía a un crédito no se comprende sin un crédito cuyo pago debe asegurar.

Que la hipoteca sea accesoria a un crédito indica que se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación, y que no puede constituirse en forma autónoma.

La hipoteca sólo nace cuando nace el crédito asegurado; su validez se condiciona a la del crédito y se
extingue con la extinción de la obligación.

3.2. Carácter inmobiliario:

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin embargo, algunos autores han

en cambio. Significa: l°) Que la hipoteca garantiza un crédito determinado. sino que. la hipoteca conserva su carácter inmobiliario. La institución de la tradición inherente a la prenda común en el caso de la hipoteca se sustituye con la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho. también puede afectar la cosa mobiliaria. ni desposesión: La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda común. y si debe soportar la ejecución es la consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad. tanto en la obligación dineraria como en la no dineraria. Ese monto. con lo cual aparece aun con mayor nitidez la disociación entre el derecho creditorio y la hipoteca.Ripert la expresión "especialidad de la hipoteca" tiene doble sentido. lo cual es un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. y el padre para dar seguridad a esta operación hipoteca un bien de su propiedad en favor de la entidad crediticia. Un ejemplo sería: el hijo obtiene un crédito de una entidad financiera. Un caso típico de hipoteca constituida por un tercero es aquélla que garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por otro deudor. Pero importa decir que. 3. que para renunciar a una hipoteca o ceder un crédito hipotecario. El artículo 1097 de nuestro Código Civil. Especialidad: A decir de Boulanger. es necesario tener la capacidad requerida para enajenar un inmueble. es decir.5. Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero. de ser ésta la hipótesis. pero también se distingue de éste por responder únicamente con la cosa. representa el máximo por el que va a . 2°) Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado. accesoria de un crédito. permite la constitución de la hipoteca por parte del deudor o de un tercero siempre alimentada en la concepción de prestar garantía al cumplimiento de la prestación.4. No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal. Los acreedores son pagados por su orden de gradación y el procedimiento lleva el nombre de procedimiento de orden. la hipoteca no implica entrega del inmueble al acreedor. 2°) Un derecho de persecución contra el tercero adquiriente del inmueble hipotecado. Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales" nos dice que este carácter juega en un doble aspecto: en cuanto al crédito y en cuanto al objeto. No hay desplazamiento del bien.3. puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor. a) En cuanto al crédito: se traducirá no sólo en la expresión de su monto en una suma de dinero cierta y determinada. Nuestra legislación rescata este carácter inmobiliario en el artículo 1100 del Código Civil. El titular de la hipoteca posee: 1°) Un derecho de preferencia en relación a los demás acreedores. objeto y causa. o el valor estimativo en su caso. 3. será necesaria su correcta individualización a través de la enunciación de sus elementos: sujetos.señalado que siendo la hipoteca. Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas. el tercer poseedor carece de todo vínculo contractual con el titular de la hipoteca. al querer imponer a lo accesorio todos los rasgos jurídicos de lo principal. Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque trae aparejadas las mismas consecuencias que un derecho real. además. aun siguiendo la suerte del crédito. y la hipoteca. linderos y medidas perimétricas que deben coincidir con aquéllas insertas en la ficha registral del Registro de la Propiedad Inmueble. 3. estriba en que la prenda recae en cosas muebles. en la prenda común. La situación del tercero quizás se asemeja más a la de un fiador. Debiendo agregarse lo siguiente: Cuando la norma dice que debe "recaer sobre inmuebles específicamente determinados" se entiende que el bien debe estar individualizado con la fijación del área. en inmuebles. Es llevar demasiado lejos el espíritu de la lógica y cerrar los ojos a la realidad de las cosas.

El inmueble hipotecado responde siempre de la totalidad de la deuda. a diferencia de la acción personal. En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1099 del Código Civil con el rubro de "Requisitos de validez de la hipoteca". todo el crédito y cada fracción de él se encuentran respaldados por el valor total del inmueble. las que gravan los bienes presentes y futuros. pero siempre será necesaria la individualización de cada uno de ellos. el acreedor no está obligado a cancelar la hipoteca mientras no haya sido totalmente satisfecho su crédito. El deudor podría gravar todos los inmuebles de que es dueño. El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor. En la legislación francesa a decir de Colin – Capitant. b) En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben también estar perfectamente determinados. el distrito a que pertenece. En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1102 del Código Civil cuyo texto es: "La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados". sino de orden privado pues se ha instituido en garantía del crédito del acreedor. las hipotecas generales. En consecuencia. cosa notable. y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". cada una de las cosas hipotecadas a una deuda. Sin embargo para menguar en parte esta característica perfectamente explicable si se trata de reducir el crédito hipotecario por pagos fraccionados. la acción hipotecaria. En efecto. Indivisibilidad. y si fuere urbana. Por lo tanto. En sentido concordante. se establece la situación de la finca y sus linderos: si fuere rural.6. el primer párrafo dice: "La hipoteca es indivisible. ya que queda gravado en ese monto. cada fracción del inmueble hipotecado responde también de la totalidad. en consecuencia. Quedan excluidas. y. de donde aflora su carácter intangible mientras subsiste la obligación. Valencia Zea. con más razón. la ciudad o villa y la calle en que se encuentre. La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden público. La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad del crédito. como existencia en un lugar o ciudad determinada. en los incisos 2 y 3 se dice: “inc. .2: Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable". siguiendo á la legislación colombiana señala que la regla de la indivisibilidad de la hipoteca contraría manifiestamente el carácter de la accesoriedad. garantizando el pago de todo el crédito y cada parte de éste. no se divide. o sea las que afectan todos los bienes del deudor.responder el inmueble. Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque. "inc. deja subsistente la hipoteca por el todo. y por ello podría renunciarse expresamente. no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. y conserva intacta su integridad jurídica. sin especificarlos y. el Código ha previsto la figura de la reducción de la hipoteca en dos artículos: En el artículo 1115 y en el artículo 1116. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble. De modo que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo. es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podrá así ser ejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno. en cuanto a los enunciados que debe contener el contrato hipotecario. pues a pesar de la división del crédito o de la división del inmueble la hipoteca no se divide.3: Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble". en proporción a sus respectivas cuotas. De acuerdo al Código Civil argentino en su artículo 3112. Aunque el crédito puede luego aumentar (o disminuir) no se afecta la especialidad de la hipoteca más allá de la cifra en la que ha sido gravado. 3.

Nuestra legislación lo regla en el artículo 1099 del Código Civil cuando señala: "Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble". El actual artículo 1l01 se mantiene dentro del concepto del Código derogado de 1936. y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación". . todos los derechos reales inmobiliarios sólo son oponibles a terceros después de haberse registrado. . Ya que mientras para éstos la inscripción es declarativa. cuando en realidad éste pudo haber disminuido lo que permitiría al deudor. 3. Hemos visto que el objeto de la hipoteca no se circunscribe al inmueble considerado como el elemento fundamental o nuclear. partida 5ta. como parte de la misma" (Ley21. el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario únicamente puede hacer valer si la hipoteca está registrada. La hipoteca conforme al artículo 1101 del Código Civil.7. para la primera es constitutiva. la doctrina lo denomina reducción judicial. el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan supeditados a la previa inscripción. cual es la validez del pacto distinto. no ha nacido la hipoteca. esta hipótesis se configuraría cuando obviamente no se accede al acuerdo. o lo que es lo mismo. Inclusive. media una diferencia entre la hipoteca y los demás derechos reales. "si no se daba una cosa en prenda. El artículo 1017 del Código Civil de 1936. de acuerdo con los numerales 887 y 888 del Código Civil. y no es factible entonces. rigiendo lo mismo respecto de los frutos" (Leyes 15 y 167. Publicidad: Según la legislación argentina. obviamente la prueba vital será aquélla que demuestre la disminución del importe de la obligación. es decir. la publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca: la hipoteca no inscrita no es un derecho real. 3. como sería el caso de una edificación o de las partes de ésta y también podría comprender los bienes accesorios (maquinarias. por eso el Código Civil habla de "acuerdo". acceder a nuevas fuentes crediticias puesto que el bien de su propiedad liberalizado de cargas económicas podría facilitarla. Sin embargo. pero agrega algo que estaba sobreentendido en dicho Código. en esas circunstancias. todo bien esté afecto a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. 2°) Al artículo 1116. a sus accesorios. Libro XIII del Digesto). título XIII.quedaba igualmente obligado su solar. . Establecía la Ley de las Siete Partidas que "cualquier mejora o accesión mediante la que se beneficie la cosa empeñada estará incluida dentro del gravamen. petición que se tramita como proceso sumarísimo. en la misma línea del Código anterior pero ampliando su contenido.Si comparamos ambos textos podría inferirse lo siguiente: 1°) El artículo 1115 regularía la reducción voluntaria concertada entre el acreedor y el deudor. En definitiva. Extensión de la hipoteca. equipos) y ornamentales (jardinería. se extiende a las partes integrantes y accesorios del bien hipotecado salvo pacto distinto. salvo pacto distinto que debe constar expresamente en el documento constitutivo de la hipoteca. porque no es lo mismo que el bien esté garantizando un monto. El antecedente histórico lo encontramos en el Digesto. un proceso de ejecución de garantía conforme a las normas del Código Procesal Civil. "la hipoteca se extiende a todas las partes de la cosa hipotecada y a todos sus accesorios". lo que quiere decir que si por alguna razón este derecho no se inscribe. título VII. comprende todo aquello que no se puede reparar ni destruir. en cuyo supuesto el deudor puede solicitar al Juez. En nuestra legislación el artículo 2046 del Código Civil de 1852 y en concordancia con la legislación que le sirvió de antecedente. dispuso que "la hipoteca se extiende a todas las partes del bien hipotecado. piletas). Ambas formas de reducción del monto de la hipoteca son justificables para facilitar al deudor futuras operaciones crediticias. la reducción del monto de la hipoteca. sino que se extiende a las partes integrantes de dicho bien (artículo 887) así como a sus accesorios (artículo 888). de la Ley de las Siete Partidas). deteriorar o alterar el bien. en cuya secuencia. desde que no se trata de una norma imperativa. En efecto.

Entre nosotros.. antiguamente se denominaban "hipotecas tácitas". La hipoteca legal aparece porque en ciertas hipótesis la ley es la fuente de donde emana la hipoteca. 4.2. teniendo en cuenta la institución hipotecaria misma. habrá subrogación.2. Toda hipoteca convencional está sometida a publicidad y sólo produce efectos respecto de los terceros por medio de ésta. para garantizar un préstamo. La fuente normal de la hipoteca es el contrato. materia que tal vez el legislador pensó haber comprendido en el término "accesorio". Creada en ciertas instituciones del derecho de familia. si la cuenta no arroja saldo contra el tutor y curador. Voluntarias o consensúales. no en otros. sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso. acorde con la primera parte del artículo 1210 del Código Civil:"la cesión no puede efectuarse cuando. que la extensión de la hipoteca sobre el inmueble ha sido mejorada en base al numeral 316 de la Ponencia. A lo más. la hipoteca no aseguraría obligación alguna. la hipoteca legal no registrada carece de virtualidad alguna frente a los acreedores del deudor. También puede cederse a otro acreedor del deudor. La hipoteca legal la crea la ley.Ripert y Beque definen a la hipoteca legal como la que "de pleno derecho la ley une a un crédito. 5.1. Planiol . Característica esencial de la hipoteca legal. la hipoteca es legal porque emana de la ley. En el Perú.La doctora Delia Revoredo de Debakey señala. por simple declaración legal. Son voluntarias las establecidas por negocio jurídico. no lo es porque existe de pleno derecho.1. la hipoteca legal no inscrita se puede admitir que surte efectos entre el deudor y sus sucesores a título gratuito y el acreedor hipotecario. es decir: contrato entre hipotecante y acreedor hipotecario. aunque fuesen análogos o semejantes. no otorga derecho de persecución respecto a los adquirientes del inmueble hipotecado. La hipoteca también puede ser constituida por un propietario. tiene igualmente el derecho de constituir una hipoteca en favor de otro. el acreedor y deudor hipotecario pueden convenir por la no procedencia de la cesión del derecho. Sin embargo. Todo propietario que tiene derecho a disponer de su inmueble. Clases de Hipoteca. Hipotecas Legales. . de donde proviene el nombre de préstamo hipotecario. para los terceros nada valen si no han sido registradas. En general. ni las mejoras introducidas. La hipoteca legal se concede a ciertas personas teniéndose en cuenta su situación jurídica (incapaces y mujeres casadas) o la naturaleza de sus relaciones con aquéllos cuyos predios son afectados. En otras legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia si se encuentran inscritas o no surten sus efectos IPSO IURE.. por excepción. 5. sólo existirá hipoteca legal en los casos que la ley determina. independientemente de cualquier contrato entre las partes. en cuyo supuesto tal cesión debe efectuarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble con conocimiento del deudor conforme al artículo 1215 del Código Civil y aun sin el asentimiento de éste de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil. Es el caso de la caución real. ni los bienes vinculados. en este numeral no se ha incluido: las acciones naturales. y en la mayoría de los casos. resalta. 5. la fuente de la hipoteca es la ley. o como decían los romanos: "en seguridad de las deudas". para garantizar la deuda de un tercero. la hipoteca se crea en el momento del nacimiento del crédito. en este caso. es la que garantiza un crédito eventual. se ha pactado con el deudor". Las hipotecas legales no se entienden perfeccionadas por ministerio de la ley solamente. que puede llegar a existir o no. Sin embargo. Por ejemplo.

No necesitan los padres asegurar su administración. Para que esta hipoteca tenga valor debe encontrarse registrada. hipoteca legal sobre el predio que ha enajenado. adopción. porque configurándose sobre un inmueble. Tiene que cumplirse en ellas el requisito de la especialidad en cuanto a la cuantía del crédito y en cuanto al predio o predios objeto del gravamen. y el último. pero con dinero que Z le proporcionó para dicho objeto. pues ésta es la que presta el tutor el curador. La palabra "industria" la toma la ley en el sentido de trabajo. si el acreedor lo consiente. si el tutor o curador. puede ser sustituida con otra garantía. Por el importe de este trabajo hay hipoteca legal en el edificio que se construye. los hijos sujetos a patria potestad carecen de bienes y también porque son los padres los que tienen mayor interés en la prosperidad de los hijos. no vale contra terceros si no se inscribe cumpliéndose el doble requisito de la especialidad. Esto es suficiente para otorgar al vendedor. o el marido careciese de inmuebles puede darse prenda o fianza. Así. o el condominio. o a la inversa. con la obligación de hacer amortizaciones en dinero. pero no anticresis. En este último sentido. Por eso se entiende que es inútil la garantía. el marido. Se ha producido una plusvalía. se reconocen las siguientes: 1°) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero. Hay empresarios que sólo ponen su industria y otros que ponen materiales e industria. Basta esta declaración registral para que Z tenga hipoteca legal sobre el predio vendido. salvo que el juez lo ordene a pedido del consejo de familia según el artículo 426 del Código Civil. Las hipotecas legales no deben tener el carácter de ocultas. o el constructor. o sea incidir sobre todos los inmuebles del deudor. como en la tutela. La hipoteca legal puede ser sustituida con otra garantía. debería ser hipoteca. En la hipoteca legal deben determinarse el monto.No son ni pueden ser indeterminadas. La hipoteca sólo favorece al empresario que trató con el al dueño. Y tampoco deberían ser generales. Hipoteca legal a favor de los constructores. Ello obedece a que en la mayoría de los casos. La hipoteca legal nace con la causa generadora. o con hipoteca de otro predio. Las hipotecas legales en el Código Civil vigente. 5. los primeros para garantizar los intereses de los sometidos a su guarda. Según el Código Civil el artículo 1118 dice: "Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes. para asegurar los bienes propios de la mujer cuando pasen a ser administrados por el marido. Hipoteca legal a favor del vendedor. sólo valen en tanto se encuentran registradas. 5. un enriquecimiento. pero. debe dar noticia de que el predio fue comprado por X. 3°) La de los inmuebles adquiridos en una partición. En la inscripción de la transferencia debe constar que el precio no ha sido pagado o lo ha sido en parte. curatela. sino sobre alguno o algunos determinadamente. Si por error del Registro de la Propiedad Inmueble. . No hay hipoteca legal sobre bien o bienes del padre a favor de los hijos. se ha incorporado un valor. a otros de los copropietarios".5. La hipoteca legal de que goza el vendedor. la hipoteca legal no puede incidir sobre todo el patrimonio inmobiliario del deudor.4. 2°) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. no hay hipoteca y el vendedor o el tercero que proporcione el dinero para la compra sólo tendrán un crédito personal contra el comprador.3. el asiento nada dice. es decir. La hipoteca a favor de los constructores se apoya en que éstos han hecho ingresar un valor en el patrimonio del dueño de la construcción. Otra hipoteca legal es la de los empresarios de construcción. 5. el asiento en que consta la transferencia. En otro caso.

a otro de los copropietarios: Como dice la exposición de motivos.6. Finalmente. Esta hipoteca legal sólo nace cuando se trata de edificar reconstruir o reparar el inmueble y no corresponde sino al que hace los trabajos. a efecto de que administrándolos el rendimiento de aquéllos se destine al sostenimiento del hogar. particularmente trascendentes son las siguientes: a) Administración de los bienes del otro cónyuge: Es aquélla prevista en el artículo 305 del Código Civil. Sin embargo de lo expuesto puede darse el caso de que el cónyuge propietario no contribuya con dichos frutos al sostenimiento del hogar. Ahora bien. Cualquier otra obra queda excluida de la garantía que importa la hipoteca legal. el abuso en esa línea podría ser más viable. en razón de que no teniendo dinero para hacer el pago inmediatamente como consecuencia de la partición. sino que el empresario ha invertido menos de lo previsto. difícil de consumarse. Las únicas obras son las de edificación o reparación. Los otros casos de hipoteca legal no sistematizados se encuentran dispersos en nuestro ordenamiento jurídico. otra garantía. si es posible. No todos los créditos que el empresario de la construcción tiene contra el propietario están garantizados con hipoteca legal del predio edificado. es decir. o subempresarios. se está refiriendo tanto a los bienes muebles como a los bienes inmuebles. aun cuando afirma que la inversión iguala a la cifra autorizada. Sólo lo estará el monto que dicho dueño se comprometió a invertir y que se encuentre realmente invertido. el simple desmonte no seguido de la edificación. cuando el Código alude a los bienes.En las grandes empresas de construcción ocurre con frecuencia que para ciertos trabajos se valen de subcontratistas. Otras hipotecas legales. constituye hipoteca legal sobre el bien que se le adjudica a favor del copropietario. no hay hipoteca legal por el exceso. la parte final del articulo 305 preceptúa: "Que el cónyuge que recibe la administración de bienes propios del otro cónyuge debe constituir garantía hipotecaria u otra garantía acorde al valor de los bienes que reciba".5.1. en todo o parte. De ser éste el caso como dice Cornejo Chávez: "El otro cónyuge puede pedir al juez que pasen a su administración en todo o en parte los mencionados bienes". La de los inmuebles adquiridos en una partición.El cónyuge propietario debe contribuir al sostenimiento del hogar con los frutos y productos de sus bienes propios. por ejemplo. mas no de los bienes inmuebles inscritos porque de cualquier acto de disposición o gravamen respecto a esta clase de bienes se requiere el asentimiento del otro cónyuge resultando el abuso. éstos ni siquiera tiene acción personal contra el propietario del edificio construido. Tampoco la tienen los obreros de construcción ni los proveedores de materiales. A fin de evitar un abuso del cónyuge administrador en desmedro de los bienes del otro cónyuge. Si el empresario se excedió e invirtió más de lo presupuestado. aun cuando puede haber un crédito a cargo del propietario del edificio. 5. puesto que. por el valor de los bienes que reciba” Comentando decimos lo siguiente: . 5. está obligado a constituir hipoteca.de los bienes muebles. dentro de las que está comprendida la reconstrucción. en esa línea. y si carece de bienes propios. la hipoteca legal sólo grava la suma que cuesta la edificación hasta el límite en que el propietario haya consentido en pagar. la hipoteca legal sólo asegurará la suma realmente invertida. con la obligación de hacer amortizaciones en dinero. En este caso. . Puede ocurrir que lo construido no tenga el valor hasta el cual se comprometió el propietario a responder.a nuestro criterio . éstos no tienen hipoteca legal. lo que pretende la garantía es asegurar que el cónyuge no abuse de su calidad de administrador . cuyo texto es: “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar. según el prudente arbitrio del juez. El copropietario en este caso es un vendedor y la ley le confiere este privilegio. el otro puede pedir que pasen a su administración. ésta es una hipoteca "en beneficio del copropietario impago a consecuencia de una partición".

Se origina en un acto unilateral. la fecha o fechas de la emisión.7. o sea puestos en circulación. en cualquier momento. Comentando decimos: a) Que se debe constituir por escritura pública. exige una sentencia que disponga el pago de alimentos. 3. Asimismo. Comentando esta norma decimos lo siguiente: 1°) En principio.Luego. constituir una garantía hipotecaria. En el proyecto de reforma del Código Civil las naves y aeronaves están consideradas como bienes muebles inscribibles. en cualquier momento. el plazo y forma en que deben ser amortizados la designación de un fideicomisario. la hipoteca de minas ofrece al acreedor una garantía menos sólida y firme que la hipoteca sobre otros inmuebles. La hipoteca de yacimientos mineros se sujetan a las disposiciones de la Ley General de Minería. Entendemos. Existe una igualdad de rango hipotecario de todos los tenedores de los títulos. b) Hipoteca legal en garantía del cumplimiento de una pensión alimenticia: El Código Procesal Civil al regular las instituciones del proceso de alimentos establece en el articulo 572 que: "Mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos. 2°) Establecido el monto de la pensión alimenticia y aun cuando el obligado sea una persona solvente. por cuanto el agotamiento de los yacimientos puede. consignará. Características: 1. Hipotecas Unilaterales. queda obligado a devolverlos en cualquier momento. En realidad. además de las circunstancias propias de la constitución de hipoteca las "relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca. Asegura Créditos a favor de titulares que no constan en el Registro personalmente determinados. 2. serán vendidos al público. las minas pueden. ni del contrato. que se trata en todo caso de una sentencia ejecutoriada o consentida de donde aflore la exigibilidad de la obligación. que habiendo sido considerados inmuebles los buques. cuando lo requiera el propietario. dejar de tener valor patrimonial. ya no será necesario gravarlas como garantía de un crédito hipotecario. los bonos representativos de la obligación garantizada. Esta hipoteca se inscribe en los Registros Públicos inmobiliarios y sólo después de dicha inscripción. bastará la prenda jurídica sin desplazamiento. pero sujetándose a la ley común. la hipoteca sobre los mismos puede garantizar el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones. En mi concepto la hipoteca unilateral está regulada en el artículo 1108 del Código Civil cuyo texto es el siguiente:"La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador. y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos". c) Hipoteca legal sobre concesiones mineras. d) Hipoteca Naval. nada impide que para asegurar su cumplimiento se exija a éste. es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente. sino que se perfecciona por virtud de una declaración autónoma de voluntad. La incorporación del crédito y de su garantía a un documento (el titulo). Es una clase de hipoteca que nace no de la ley. determinar la desaparición de la garantía. 5. se procederá a la ejecución de la garantía conforme a las normas del Código Procesal Civil. La hipoteca naval sólo garantizaba el cumplimiento de obligaciones en dinero. Entendemos. aun cuando el Código no es claro en esta parte. cual es la acción del constituyente de la emisión. el artículo 306 del Código Civil señala que deviniendo el cónyuge en un mero administrador. que ni siquiera aún ha sido aceptada. . de tal manera que si se incumpliera la obligación. 4. la serie o series a que correspondan. a criterio del juez". por baja en la cotización de los minerales que contienen o por razones geológicas imprevisibles. Por lo cual.

1. sino que se precisa. encaminado a establecerlas. Requisitos para la validez de la hipoteca. la cosa hipotecada ha de ser enajenable. es decir. en caso de incumplimiento. va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquél. 7. que estén debidamente delimitados y matriculados en los libros de registro. c) Se tiene que designar un fideicomisario que de acuerdo con las normas financieras del país debe ser un banco. El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. 7. Sólo la hipoteca de inmueble está sujeta a inscripción en el registro de instrumentos públicos y sólo ella se gobierna directamente por el Código Civil. Aunque originariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero. tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artículo 1133 del Código Civil.. por lo que basta decir. el constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda a titulo universal. es decir. Según lo ya previsto. 3°) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble". Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 2°) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.1. 7. la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el crédito asegurado en obligación pecuniaria.además.b) Garantizan títulos transmisibles por endoso salvo que sean expedidos al portador. y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitución. la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o solamente sus intereses. o una compañía de seguros que haya sido autorizado para ese fin por la Superintendencia de Banca y Seguros.1. d) Debe inscribirse en el registro que afecta a la propiedad precisándose el número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. puede ser de cualquier tipo. sino únicamente los inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios". la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.1. En este presupuesto. en general. la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva. no obstante. La obligación asegurada por la hipoteca. pues. Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. En nuestra legislación. 2. Objeto de la Hipoteca. la hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos. Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca. pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero. la fecha o fechas de la emisión. Derechos Inmobiliarios. 6. Se justifica esta exigencia porque quien la constituye está consintiendo indirectamente la enajenación del inmueble. o como las de hacer y no hacer. 3. toda vez que el acreedor. todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca. que se otorgue el documento que la ley requiera. Bienes Hipotecables. que ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad. Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es nula. No basta. el plazo y forma en que deben ser amortizados. la serie o series a que correspondan. En una obligación dineraria. Los requisitos para la validez de la hipoteca están enunciados en el articulo 1099 del Código Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1°) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley. puesto que estableciéndose la . y de esta manera estar acorde con lo que señala el artículo 1648 del Código Civil.

del municipio. Por el contrario. que redundan en provecho de otro. Derechos Inmobiliarios. y por lo tanto son susceptibles de hipoteca. o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin. Podrán hipotecarse los derechos de superficie. pudiendo ser sus beneficiarios el cónyuge. requiere que esté inscrito lo que se hipoteca. No pueden hipotecarse las servidumbres. obviamente limitándola al tiempo en que debe gozar de este derecho.hipoteca mediante inscripción. a fin de protegerlos de las contingencias y circunstancias propias de la vida. El Articulo 488 del Código Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable. los bienes del dominio privado están en el comercio. desde luego que pueden hipotecarse tanto aquella propiedad como este usufructo. No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en beneficio del usufructuario. hijos menores. padres. Bienes no hipotecables. a) Usufructo. explicable porque si el bien deviene inembargable el correlato es que no podría ser gravado. inalienable y transmisible por herencia". Comentando decimos. y en esas circunstancias obviamente no podrán ser objeto de gravamen hipotecario. por ejemplo. 7.1. a) Usufructo legal. hermanos menores de edad. sino para el cumplimiento de deberes legales del mismo. subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada. El carácter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que éstas son inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece. Si concluye por su voluntad. Los inmuebles que componen el dominio público del estado. que es un derecho sobre la cosa. 7.3. 7. y a otro le corresponde su usufructo. nadie aceptaría una garantía hipotecaria sobre un bien de carácter inembargable. predio aunado a una explotación económica para garantizar el sustento de los miembros de la familia. a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante. puesto que no podría efectivizar su crédito. el Patrimonio Familiar no es sino la afectación de una vivienda. La hipoteca puede recaer sobre derechos. Bienes de uso público. pero quedará extinguida la hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Significará extraer del comercio inmobiliario a dicho bien. Es inherente a su naturaleza.2.2. El superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construcción en propiedad separada. Para que la institución del patrimonio familiar opere frente a terceros debe realizarse el trámite pertinente (Proceso no contencioso e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos en la ficha correspondiente a la propiedad). 7.2. sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su derecho independientemente del propietario del suelo. Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo podrían ser arrendados transitoriamente y con autorización del Juez. Podrá hipotecarse el derecho de usufructo. para asegurar como dice la parte final del artículo 491 del Código Civil "El sustento de la familia". b) Servidumbre.2. b) Superficie. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar. si una finca es propiedad de uno. En efecto.2. es decir. no pueden ser hipotecados. que su inseparabilidad de la finca impide que puedan .

8. la hipoteca surtirá efecto contra tercero. y dentro de ella la nuestra. en este caso. A la vista de esta exigencia de inscripción registral.hipotecarse de modo independiente. sino que se precisa además. que la inscripción de la hipoteca en el registro tiene carácter constitutivo. A diferencia del derecho antiguo.5. encaminando a establecerlas. 8. impone para la hipoteca requisitos AD SOLEMNITATEM.2. la legislación actual. c) Uso y Habitación.1.2. Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. pues. planteamiento que recoge el artículo 1106 del Código Civil que textualmente dice. El carácter de no hipotecable se debe a ser derechos personalísimos e intransmisibles. Los bienes futuros. 8. desde su inscripción si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. El artículo 1098 del Código Civil exige esta formalidad y si hubiera una excepción tendría que ser por imperio de la ley. sin embargo. no existe en las legales pues en ellas se determina por ley hipotecaria la forma de constitución que en algunos casos no exige la escritura pública. siendo inalienables separadamente. El contrato de arrendamiento. es decir. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo. Y cuando se . pero que espera adquirir.2. ya que ello iría contra la regla de la especialidad. 7. Si se trata de obligación a plazo o sometida a condiciones suspensivas. Formas de Constitución. que por eso se califica de constitutiva. que a falta de ellos el acto carecería de existencia legal y no sería posible demostrarlo por otros medios. el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse la escritura pública en los libros de registros. Forma Solemne. Por Escritura Pública.1. El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario. Bajo condición o plazo. No basta. la inscripción. o a los productos que se extraen de una explotación minera. 8. cuyo imperio en la legislación positiva está fuera de toda duda. 7. Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones.1.1. surtirá la hipoteca su efecto en cuanto a tercero.4. La hipoteca podría extenderse al monto de los arrendamientos que devengue el bien. que la no inscripción ocasiona la ineficacia absoluta frente a terceros y entre las partes. En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca. y a medida que los adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es propietario actualmente. 8. propio de las hipotecas voluntarias. se ha estimado por la doctrina. Por ello el Código Civil al hablar de la inscripción de la hipoteca no alude a la escritura pública sino al documento en que se constituye. hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condición. pues no vale la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espera adquirir en el futuro. y si la condición asegurada estuviera sujeta a condición resolutoria inscrita. que se otorgue el documento que la ley requiera. "No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros". es posible que se establezca para garantizar obligaciones condicionales o a plazo. lo cual importa decir. Este requisito.2.

de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligación por el deudor. Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es demandar la ejecución del bien en caso de incumplimiento de la obligación pero como este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligación principal. dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el registro por la falta de certeza que comporta.1.1. Facultades del acreedor hipotecario. d) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitación. orientada a buscar del acreedor a ofrecer otra garantía "que el juez considere satisfactoria" resultando esta exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor. no nos vamos a referir a lo que él llama la acción de ejecución hipotecaria que está reservada al acreedor.1. Efectos de la hipoteca. desde el Código de 1852. b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas. En nuestro Código. 9. 9. no es posible la hipoteca sobre bienes futuros. 8. usufructo servidumbre. 9. Entre las partes.como él dice . El acreedor está premunido en la doctrina del derecho a solicitar una medida cautelar de no innovar. El enajenante de un inmueble bajo condición resolutoria no puede constituir hipoteca hasta que se cumpla la condición. Limitación o prohibición. como éste vuelve al vendedor. a efectos de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a deteriorar el bien. usufructo.1. pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble. b) Las destinadas a suplantar una garantía cuando hay deterioro del bien. Esta limitación o prohibición está reglada en el articulo 1106 de nuestro Código Civil. por la insuficiente garantía que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicación . pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble. c) La caducidad del plazo para que la obligación se haga exigible inmediatamente. renace su legitimación. servidumbre. podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria . incluso podría solicitar la designación de administrador que tome posesión del bien para evitar que continúe su deterioro. Nos vamos a referir entonces . no existe una norma similar a la que regula el deterioro del bien prendado. en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener íntegra la garantía y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes: a) Las de carácter preventivo destinadas a impedir que el deudor continúe realizando actos que disminuyan la garantía. revocándose el dominio. en el capítulo relacionado con la hipoteca.contraiga la obligación a plazo o se cumpla la condición suspensiva en cuestión. La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad. y no por caso fortuito o fuerza mayor "puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de estos hechos". es ilógico que pueda hipotecar. En el Perú. en consecuencia el propietario puede: a) Enajenar la propiedad a título oneroso o a título gratuito. Facultades del deudor hipotecario. c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitación. En relación a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda . Por ejemplo el vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa. como ha perdido el dominio que transmitió al comprador. la cobertura de la póliza cubre estos riesgos.al hecho de en qué situación se encuentra el dueño que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado hipoteca en garantía de una deuda extraña. pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado. .3.2. Si la condición se cumple. cuya secuencia se encuentra en el Código Procesal Civil. 9.

Sin embargo. fijar una orden para la venta de los bienes afectados". impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero. Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien hipotecado. No es indispensable que en la inscripción se haga mención de los intereses estipulados. en otras palabras como dice Guillermo Borda se produce "la caducidad del plazo y la obligación se hace inmediatamente exigible" 9. el juez podrá. puede pedir autorización judicial para vender el bien". el interés tendrá el carácter de moratorio.2. 9.2. ni el hecho de dirigirla contra el deudor. perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno. que es naturalmente el objeto de la garantía. Extensión de la garantía hipotecaria. El ius persequendi y el ius preferendi son así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria. El artículo 1097 del Código Civil dice que "la hipoteca garantiza el cumplimiento de cualquier obligación dineraria o no dineraria". Efectos con relación a terceros. La hipoteca garantiza: a) El capital adeudado. De tal manera que. 9. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra. mientras está vigente la obligación que garantiza.También tenemos que hacer una crítica similar a los comentarios anteriores en el sentido de que en el tratamiento de la hipoteca no existe una norma. como el artículo 1074 del Código Civil que regula el deterioro de la prenda. impuestos. a su elección. pero indudablemente en ambos casos podría aplicarse esta norma por analogía o mejor aún. el interés será compensatorio.2. Por tiempo oportuno debe entenderse "que haya sido registrado anterior a la fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquiriente".2 Derecho de persecución. Este numeral habría que concordarlo con el artículo 1109 del Código Civil: "El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá. con preferencia de los demás acreedores. insertarla en el contrato hipotecario. o al tercer adquiriente del bien hipotecario. 9. De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de persecución se requiere las siguientes condiciones o exigencias: 1°) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno. si la obligación no se cumple. por causa fundada.3 Condiciones del ejercicio del derecho de persecución. c) Las costas y costos. salvo disposición diferente de la ley".1. honorarios de los profesionales intervinientes. por la acción personal. Como accesorios del crédito principal que cubrirían los gastos de la ejecución hipotecaria. aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. . cualquiera sea su actual titular. hacerlo vender y cobrarse. del producto de la venta.2. usando de la acción real. b) Los intereses que corren desde la constitución si estuvieran determinadas en la obligación. 2°) Que el crédito sea exigible. si el bien se deterioró haciéndose insuficiente para garantizar la deuda al acreedor "con aviso previo el constituyente. El derecho de persecución está consagrado en el artículo 1117 del Código Civil y señala que: "El acreedor puede exigir el pago al deudor.

. c) El legatario del inmueble. 10. el derecho de persecución conforme lo regla el artículo 1109 del Código. En la doctrina el derecho de persecución tiene tres excepciones: a) En primer lugar..2. La hipoteca de renta es la hipoteca constituida en garantía de una obligación impersonal. Concepto de tercer poseedor.Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecución debe contar con un crédito que en el momento de accionar sea ya exigible. quien según Guillermo Borda puede optar por una de las siguientes soluciones: 1. pensión o prestación . una determinada renta. incluso oponiendo excepciones. y por lo tanto. acciones y garantías del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que hubiere pagado". En cambio. desde que los muebles se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es protegido por el artículo 948 del Código Civil: "Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".Pagar el capital con sus intereses: El poseedor es un tercero con interés para realizar el pago. Civil "podrá hacer a su elección. En consecuencia tiene el carácter de tercer poseedor: a) El propietario que ha dado en garantía de la deuda de un tercero su propio inmueble. b) Una solución similar ocurre en el caso de ejecución judicial del inmueble c) Se extingue el derecho de persecución cuando se trata de una cosa mueble enajenada a un adquiriente de buena fe. En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble debe dirigir su acción contra el tercer poseedor. y. perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno. aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. puede ocurrir que el crédito hipotecario esté garantizado por varios inmuebles. Opciones del tercero en caso de ejecución. de una duración temporal o perpetua. Concepto. b) El adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos. consistente en pagar.4. Por último. sea por titulo gratuito u oneroso. en cuyo supuesto de acuerdo con el artículo 1260 del Código Civil se subroga legalmente al acreedor.5. puede sufrir pasivamente la ejecución sometiéndose a las consecuencias de la resolución judicial. la subrogación alcanza naturalmente a todos los inmuebles hipotecados puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene sus mismos derechos. 9. El derecho de persecución es independiente de la acción personal que el acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligación. 9. aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerla. Por tercer poseedor se entiende toda persona que no está personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesión del inmueble. no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su carácter de tales están personalmente obligados al pago de las deudas. en plazos periódicos. Finalmente. 3. Hipotecas de rentas. 2.. éste debe los intereses. al repetir el pago al deudor.Abandono: Otra opción que tiene el tercer poseedor es abandonar el inmueble haciendo entrega de la posesión del bien para que los acreedores puedan ejecutarlo. adquiere el dominio. gastos y costos y lo que haya sido pagado conforme al artículo 1262: " La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos.2.Defenderse en el proceso. sin constituirse en fiador de la obligación. cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública.1. conforme a los principios acotados en el artículo 1117 del Código Civil. finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles. 10.

la hipoteca de renta implica. la asunción automática o de pleno derecho de la obligación de satisfacer en lo sucesivo. como todas las imposiciones de capital en gravámenes reales de renta. hace tránsito pasivamente al que adquiera el bien hipotecado. aunque fuese el constituyente del derecho de renta. la correspondiente renta. 10. mientras sea propietario. como en todas las fórmulas y combinaciones análogas es que se adopte en la ocasión y circunstancias adecuadas. para todo adquirente de la cosa gravada. Fundamento. esta asunción constituye una razón vital para la existencia o actuación de la hipoteca de renta. especialmente de fincas rurales. en cambio. distinta de la hipoteca normal. La utilidad de la hipoteca rentaria es precisamente la ausencia de un débito de capital. la hipoteca de renta es una figura justificada. cuente con ingresos suficientes para cubrir con exceso el servicio de la renta a satisfacer. este rescate o redención no puede imponerlo el titular de la hipoteca de renta y. ya que. Las características básicas de la naturaleza jurídica de la hipoteca de renta son: a) La hipoteca de renta garantiza el pago de una renta o prestación periódica que debe efectuar quien al tiempo del vencimiento de cada renta o prestación sea propietario de la cosa gravada. debido a que en ésta precisamente se garantiza la devolución de una suma global. aunque sólo una vez transcurrido el plazo fijado. La hipoteca de renta por parte del pagador requiere que éste. b) La hipoteca de renta puede pactarse como redimible. La hipoteca rentaria. En orden a su justificación práctica la hipoteca de renta es una institución muy aceptable en las varias ocasiones en que la hipoteca de capital no encaja plenamente.en dinero. pues sólo asegura la obligación de satisfacer periódicamente una renta. sin perjuicio de que para ello se establezcan determinadas limitaciones de tiempo. Al trasmitirse el bien gravado con hipoteca de renta. Lo esencial para la hipoteca de renta. 10. ya que es el único admisible. si bien juega con ella la idea de un capital consistente en el valor que haya de atribuirse al derecho de renta en sí. pero sólo a voluntad del propietario de la cosa hipotecada. Naturaleza Jurídica. el débito u obligación de pagar periódicamente la renta o pensión correspondiente. tiene sus desventajas.2. sí puede exigido el propietario de la finca gravada.4. pensión o prestación periódica. a efectuar generalmente en plazo más o menos largo. Esto se funda en que. como si se subrogara en el ministerio legis o automáticamente. con la finca gravada. de modo que la hipoteca en garantía de una deuda-renta es un tipo diametralmente opuesto a la hipoteca en garantía de una deuda capital. pero se interpreta en tal sentido. Al precisar la naturaleza jurídica de la hipoteca rendataria. La hipoteca de renta tiene como característica fundamental no garantizar obligación alguna de entrega de un capital. pueda y deba ser tomado en consideración en otros aspectos. aunque exista un valor de rescate o redención. . c) La hipoteca de renta no asegura de ningún modo la obligación de satisfacer un capital. Dicho precepto no lo establece así de un modo explícito. El débito u obligación de satisfacer la renta pasa al adquirente de la finca hipotecada. La transmisión del bien hipotecado. Pero esto no impide que la idea de capital o importe de estimación del derecho de renta en sí. En conclusión. canon o pensión en dinero.3. en otros aspectos extraños a la garantía. que de comerciantes. Desde un punto de vista dogmático. ésta tiene una configuración propia. liberado también para lo sucesivo el propietario anterior. quedando. produciéndose en tal adquirente como si de iure propiamente asumiera tal débito. 10. La hipoteca de renta es más indicada tratándose de propietarios. por ende.

El elemento garantizado por la hipoteca de renta es en rigor la relación o derecho de renta en sí. Siempre que se guarde la regla de periodicidad no es necesario que el devengo de la renta o pensión sea anual de modo que puede serlo o menores. como toda hipoteca posterior o segunda. como no sea que en ella. con el producto de la venta forzosa de la cosa gravada. Max Arias-Schreiber Pezet. como toda hipoteca en general. pues el acreedor es a la vez el titular de la hipoteca. La hipoteca de renta. se constituye mediante escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. Cancelación. la llamada "Letra Hipotecaria" ha sido contemplada como un instrumento de crédito financiero". por el acreedor o titular del derecho de renta de la cosa hipotecada. en virtud de la purga o liberación que provoca la ejecución forzosa por una hipoteca anterior o preferente. entre los cuales se destaca el de ejecución o efectividad. La hipoteca de renta queda extinguida. La hipoteca de renta se extinguirá por las causas generales en toda hipoteca. El derecho de renta garantizado puede concertarse al mismo tiempo de convenirse la hipoteca o ya existir 10. serán de aplicación las reglas referentes a los bienes susceptibles de ser hipotecados.7. mientras no se haya extinguido el derecho de renta. pensión o prestación periódica vencida. repele toda posibilidad de fianza real hipotecaria o por débito ajeno. Letras Hipotecarias.Personales: Regirán las normas generales referentes a los elementos personales y requisitos de capacidad necesarios en todo acto de constitución de hipoteca voluntaria. La hipoteca de renta también se extinguirá cuando tenga lugar su redención. e incluso en los casos excepcionales en que esta redención sea impuesta por el acreedor. pensiones o prestaciones periódicas singulares... el constituyente de la hipoteca y el deudor personal de la renta sean la misma persona. provoca la extinción de la hipoteca de renta por causa de confusión de derechos. sin que se ofrezca aquí particularidad alguna. Se extingue la hipoteca de rentas por causa de la prescripción y ésta tiene sus particularidades. B. Aquí no hay que señalar particularidad alguna.6.Formales: La hipoteca de renta. al igual que se ha dicho respecto de la hipoteca con concreción de responsabilidad. que permite al titular de la hipoteca de renta satisfacer. considera "De conformidad con lo establecido por la ley de Instituciones Financietas y de Seguros dictada por Decreto Legislativo N° 770. por períodos mayores C. Constitución y requisitos. Vamos a distinguir en la constitución de la hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas.5. y así sucesivamente. Los efectos de la hipoteca de renta son los clásicos de toda hipoteca en general. por su propia esencia.Reales: Respecto de la cosa gravada. 10. La adquisición. y todo adquirente de la cosa hipotecada pasa a ser a la vez propietario de ella y deudor personal de la renta. En efecto son emitidas por un .. con sus manifestaciones consistentes en las rentas. el importe de cada renta. 11. del 30 de Octubre de 1993. estas tres clases de requisitos: A. Ejecución o efectos. ya que se tendría que distinguir entre el derecho de renta en sí y el derecho a cada renta o pensión singular.10.

de consiguiente.1. . lo que significa que el Banco pagará los intereses al inversionista sin embargo de que éste ha prestado el dinero al prestamista.Renuncia escrita del acreedor.. De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil. Las causas de extinción de la hipoteca están reguladas en el artículo 1122 del Código Civil cuyo texto es el siguiente: "La hipoteca se acaba por: l.Extinción de la obligación que garantiza.Banco o una Institución Financiera sólo a fecha fija en moneda nacional o extranjera y sólo por la cantidad a que ascienden las obligaciones hipotecarias asumidas por el Banco emisor.Destrucción total del inmueble.4 Falta de inscripción antes de la transferencia: La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al adquiriente. Eleodoro Romero y Romaña. En la doctrina también la hipoteca se extingue por: 12. 12. por lo cual su infracción determina la nulidad de la operación. 1. 12. En otras palabras el prestamista recibe un papel llamado Letra Hipotecaria. 12. en ese juicio deben ser citados todos los acreedores hipotecarios. El inmueble hipotecado ha salido de manos del deudor y su nuevo propietario prescribe la liberación: es únicamente en esta hipótesis que es posible ver actuar la prescripción como causa de extinción de la hipoteca. Hemos visto.Consolidación. aunque no sea el hipotecario. 12. Esta es una fórmula viciosa ya que sólo se pueden "purgar" las hipotecas oponibles al adquiriente. el Código de 1936. lo que es fácil realizar porque la letra ha sido emitida por un Banco.Anulación. 12.. Dice el autor citado: "deben ser garantizadas con primera hipoteca. sin embargo éste tiene que pagar mensualmente al Banco lo que hubiese convenido como consecuencia del contrato para que éste pague los intereses al prestamista. 12.2. y una vez subastado el inmueble.Expropiación: En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la expropiación. articulo 1049. Causas según el artículo 1122 del Código Civil. Remate judicial: Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor. se opera la extinción recién en el momento en que el precio a la orden del adquiriente consigne el precio a la orden del juez.5. rescisión o resolución de dicha obligación. que la inscripción no puede realizarse útilmente después de la transferencia. lo que no puede hacerse efectiva a otras obligaciones a favor del banco emisor. Este resultado vale como purga respecto de las hipotecas no inscritas. pero la hipoteca no se extingue. Caso de prescripción adquisitiva de dominio: Se debe suponer una prescripción que afecte la hipoteca sin afectar el crédito. las inscripciones de las hipotecas se extinguen a los 30 años de la fecha de la respectiva inscripción. En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta circunstancia no anula la subasta. aparece entonces claramente que es el inversionista el que da el dinero al prestamista.2. esto sólo es posible respecto de la prescripción adquisitiva a favor de un tercero detentador. El comprador habrá adquirido un inmueble gravado. 3. si no fueran renovadas. El Banco pues interviene sólo como garante y no utiliza sus recursos.2. Para el Dr. 4.2. 2.3. Causas de extinción de la hipoteca.2... Este requisito importa. Para recibir el efectivo tiene que venderlo en los Mercados bursátil y extrabursátil. 5. un deber de abstención y concretamente una prohibición. el fundamento de esta disposición radica en razones de orden . 12. de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil". precedentemente. Caducidad de la inscripción. Ahora bien. Otras formas de extinción.2.2.

no se extinguirán "si no se produce otra causa de extinción de la hipoteca prevista por la ley". puesto que éste a! no perder los atributos de la propiedad que se ha desarrollado podría encontrar fácilmente un adquirente o comprador. Por consiguiente. máxime si al acreedor anticresista -de no cumplirse la presentación que el bien está garantizando- le asiste al igual que a cualquier acreedor con garantías reales. las razones de orden práctico antes esbozadas no resisten el mayor análisis. sobre el capital solamente si no se deben intereses (artículo 3239 del Código Civil argentino). desde noviembre de 1984 no contiene una disposición similar. Agrega el doctor Guevara Manrique: "la garantía de la hipoteca como derecho real no está sujeta a la prescripción".Concepto. la anticresis limita las posibilidades crediticias del inmueble puesto que la ley no ha previsto una segunda o tercera anticresis. el transcurso del plazo de prescripción de la acción personal. además de no permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad. el actual Código Civil. propia del crédito garantizado. para las hipotecas y otros gravámenes que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha fecha. Con base en este criterio el legislador de 1984 ha preferido desechar la norma en comentario sobre caducidad de las inscripciones. no rige ningún plazo de caducidad de su inscripción. En el mismo sentido. Comentando estos conceptos podernos decir: a) Nítidamente se aprecia la obligada desposesión del deudor. c) Como dice Jorge Eugenio Castañeda. El doctor Rubén Guevara Manrique. norma contenida en el artículo 1049 del Código Civil de 1936. el Código Civil de 1936 tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Este concepto es concordante con el artículo 1091 del Código Civil: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda. se podría concluir que la anticresis es un derecho real de garantía que ha . concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos". determinaría la extinción de la hipoteca. ANTICRESIS 1. Todos estos comentarios a criterio del profesor Romero y Romaña “ha hecho desaparecer prácticamente la anticresis”. aquellas hipotecas y gravámenes que a la fecha de Vigencia del Código Civil de 1984 no han cumplido 30 años. Basándose en un trabajo de campo. quien debe efectuar la traditio del bien. desde que un gravamen debe y puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las partes acuerden. II.práctico y de garantía en la contratación sobre inmuebles. un derecho preferente de hacerse pago con el valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su obligación. y en caso de exceder. como recordamos. que al 14 de noviembre de 1984 habían cumplido 30 años. Respecto de aquellas hipotecas y gravámenes inscritos bajo el Ordenamiento Civil anterior (Código Civil de 1936).. y muy difícilmente puede encontrar una persona que tenga interés en comprar el bien porque estaría adquiriéndolo con disminución de sus atributos del derecho de propiedad: limitación que no sufre el deudor hipotecario. poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputados anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos. Ahora bien. en su obra "Derecho Registral". Ahora bien. En cambio. la doctora Lucrecia Maisch opina que el propósito del legislador fue sancionar al acreedor negligente. b) Una innegable disminución del derecho a disponer porque obviamente el propietario que no goza de los atributos del UTENDI. organizados sobre la publicidad real. Para este autor. ya que no habría forma de consumarla puesto que sería implicante con los derechos de uso y goce del bien. no encuentra "razón jurídica alguna para que la inscripción de una hipoteca o de un embargo se extinga a los 30 años de practicadas". FRUENDI. aún más tratándose de regímenes como el nuestro. atendiendo a las estipulaciones del contrato constitutivo de la garantía. en la entendida opinión del doctor Guevara Manrique. se puede sostener que se han extinguido. siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 91 del Reglamento de las inscripciones (Declaración Judicial). entonces. sostiene enfáticamente que. Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él.

si no se da en intereses. Definición cierta en el estado de la jurisprudencia moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia. El exceso de esta formalidad a criterio de los que comentan el Código ha hecho que desaparezca prácticamente la anticresis. En el Derecho Argentino: La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él. las reglas sobre la prenda. accesorio en función de garantía. percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida. está facultado para poseerlo (si no se excluyó). En el Derecho Peruano: De acuerdo al Código Civil de 1936. concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. y en caso de exceder. En el Derecho Español: Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno. 3. 3. sea sobre el capital únicamente. primer párrafo Código Civil la define como: "La dación en garantía de un inmueble".4.perdido vigencia histórica y jurídica. afirmando que se trataría de un derecho personal. Agregándose que "es rara esta seguridad real por las indudables desventajas que irroga al deudor". por no recaer sobre el inmueble. para garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de intereses que devengue. De acuerdo al Código Civil de 1984 el artículo 1091 dice: “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda. Le son aplicables en lo que no se opongan. Indudablemente es un derecho real porque como dice Guillermo Borda sólo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. . 3. ya que sus frutos podrían cubrir los intereses y la obligación misma.La anticresis en el derecho comparado. sobre el capital solamente. concediéndole al acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus frutos. Concordándolo con el artículo 1092: “El contrato se otorgará por escritura pública. sino sobre los frutos. 3. bien a los intereses de lo que se le adeuda.2. poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos. si no se le adeudan intereses. expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”. bajo sanción de nulidad. y que le sea hecho preferentemente pago con el precio. 3. en cuya virtud. con autorización para que cobre los frutos y los impute anualmente.Naturaleza Jurídica. al capital de su crédito. La Legislación Peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. y en caso de sobrante. La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato. La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena. En el Derecho Francés: La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien inmueble hasta el pago íntegro de su crédito. no existe anticresis tácita como hemos visto en materia de prenda. como parte de la formalidad debe indicarse la renta que produce el inmueble y el interés pactado por el mutuo. se ha discutido el carácter de derecho real. Ha sido sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento del bien y el deudor no pierde el derecho de explotarlo. Y finalmente debe expresarse la renta del inmueble...1. El artículo 1091.3. la anticresis es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor en garantía de un préstamo de dinero. Sin embargo. 2.

creemos que podría aplicarse en este caso el criterio de la primera parte del artículo 1069 del Código Civil (*) en el sentido de constituirse la anticresis y estipularse una cláusula de que si el deudor no paga la prestación. Además es indispensable la tradición de la cosa. hacer.3. Ello no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor.Condiciones de forma: La constitución del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de escritura pública. la duración está supeditada a la del usufructo. toda clase de créditos pueden ser garantizados con anticresis. El modo queda subsumido en el título. ni tampoco puede hacerla por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio. el Código exige la necesaria para disponer. conforme al articulo 1092 del Código Civil (*) deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM. frutos sean naturales.Objeto. la cosa gravada ha de ser un inmueble (artículo 1091 del Código Civil). 5. Ejemplo: El mutuo. ello implica que el inmueble los produzca. las condiciones de fondo son tres: la legitimación del constituyente. porque frutos naturales podrá no dados. Si el constituyente no está legitimado para establecer este derecho. y al que hubiese prohibición de someterse a relaciones jurídicas productoras de frutos civiles e industriales. rige el principio de la convalidación. 6. Como la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición. sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. 6. se verá que.. Condiciones de fondo: Como en la prenda. civiles e industriales. en principio. Todo ello es cierto. 6.1. todo inmueble podrá calificarse de fructífero. Pactos permitidos y prohibidos: Está prohibido el pacto comisario pues el acreedor no sólo no puede tomar el inmueble por el importe de la deuda. la capacidad de las partes y la entrega del inmueble.. Por último. Lo que tendría apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos.Créditos garantizables con anticresis: Al igual que en los demás derechos de garantía. aunque en este caso. el acreedor procede a la venta en el precio que las partes hayan fijado al constituirse la . o no hacer. pero sí frutos civiles e industriales (así: arrendamientos). agréguese que la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos cuando se constituya. y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los inmuebles productores de éstos. la anticresis puede ser constituida por el propietario. sino por una prohibición que implícitamente abarca también el gravamen de dicho derecho real. Sin embargo. Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por sí el inmueble. obligación de dar. pero luego adquiere la propiedad o el usufructo. Pero entonces hay que decir que realmente no es que no quepa la anticresis por la ineptitud objetiva de la cosa. Sólo cabría pensar que lo de "fructífero" sirve para excluir el insólito caso de que se tratase de inmueble no naturalmente fructífero. sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. antes o después de vencer la deuda. Según lo dicho. pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. y para oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.4. no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder para ministrar. pero si se observa que cabe que los. sino que precisa sólo de su potencia productora. sin necesidad de promover un proceso de ejecución de garantía. porque es bajo sanción de nulidad.. los condóminos y el usufructuario.2. es decir sea fructífero.. En cuanto a la primera condición.Constitución: 6. En cuanto a la tercera condición como el contrato que da nacimiento a la anticresis es real. En lo que hace a la capacidad.

7. aunque no pueden exceder del importe de lo que el acreedor hubiere gastado.. Con referencia a estas acciones. 7.1. la anticresis se extingue con retroactividad. los acreedores quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis. 8. 7. 8. Este derecho es oponible a todos a diferencia del que compete al acreedor prendario.Efectos. reducido aquí a los accesorios. los frutos se tomarán en deducción del capital. en vista del objeto sobre el que recae este gravamen. Es indivisible: El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago íntegro de su crédito principal Y accesorio. en cuyo caso se computará como frutos el alquiler que otro pagaría. Constitución Convencional: A semejanza de los otros derechos de garantía.1 Derecho de poseer: Es poseedor legítimo premunido en caso de desposesión de acciones posesorias e incluso reivindicatorias. si éste es nulo.. Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia.2.3 Derecho de usar y gozar: El acreedor está facultado para percibir los frutos. 7.2 Derecho de retener: Puede ejercer la retención hasta el pago del capital.Caracteres del contrato de anticresis.1. intereses y mejoras realizadas en el inmueble hasta la concurrencia del mayor valor. y en virtud de las mismas consideraciones que al pignoraticio.4. por el cual. representa una seria desmembración al dominio que puede bajo muchos conceptos ser asimilables al usufructo y también a la hipoteca. es la convencional ya que no existe anticresis impuesta por la ley. El acreedor puede hacer valer su derecho de retención no sólo contra el deudor sino también contra los terceros adquirentes del inmueble. l. Puede recogerlos cultivando él mismo la tierra. .1.anticresis. Es un derecho accesorio: Puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligación y de sus intereses. La eficacia de la anticresis finca principalmente en tal derecho conferido a su titular y que subsiste mientras no sea cubierto el capital con sus intereses. ni por la sentencia. dar la finca en arrendamiento o habitada personalmente. Si la deuda no lleva intereses. 8. Es un derecho real: La mera circunstancia de acordar al titular la facultad de percibir los frutos con el fin expresado.3. 7. le incumben las posesorias conforme a los artículos 598 y 599 del Código Procesal Civil (*). 8. haciendo entrega de la cosa para que pueda retenerla.1. De ahí que la existencia del derecho real dependa de la existencia del crédito que garantiza. El valor de los frutos percibidos se imputará sobre lo que es debido rindiendo cuentas al deudor aunque las partes nada hayan convenido. Derechos del titular. la única forma legalmente admitida para establecer este gravamen. como que se crea un privilegio. 8. se le reconoce el derecho de reivindicar con un efecto persecutorio mayor.

Conviene observar que el anticresista debe dar cuenta al dueño de la cosa. dejan a cargo de las partes el riesgo de la variabilidad de los frutos. El anticresista administra en beneficio propio y en interés del dueño. sea en concepto de capital. . a que acabamos de referimos. se extingue al término de la anticresis. Estamos así en presencia de un contrato aleatorio: las partes han estimado prima facie. corresponden al usufructuaria los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo. consideramos que este principio no es absoluto. En principio pensamos que no. primero a los gastos que ha realizado conforme con sus obligaciones (contribuciones y cargas. el adquiriente en la subasta habrá obtenido el dominio de un inmueble gravado y tendrá que soportar el ejercicio de la anticresis". mejoras útiles) y luego a lo que le es debido. Esto supone la obligación de rendir cuentas. La compensación puede ser total o parcial. Es la llamada anticresis compensatoria. nada se opone a lo que las partes convengan que los frutos se compensen con los intereses. si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden de los intereses. el acreedor se perjudicará. diverso criterio se interpondría cuando por este medio se encubriera una simulación. o bien limitarla en determinada medida. está facultado para cultivar él mismo la tierra o bien para darla en arrendamiento. no sólo por la analogía de los derechos del usufructuario y acreedor anticresista. como contrarios a las buenas costumbres. como sucedería con el pignoraticio: en su condición de usufructuario del bien. Cabe también estipular una compensación global entre los intereses y los frutos. precisamente por el área.1. está obligado a formar un estado anual de las entradas y de las salidas. Es decir puede convenirse que todos los productos se compensen con los intereses. la mitad) se compense con los últimos. Sea hasta una determinada concurrencia conforme al artículo 1093 del Código Civil (*). si por cualquier evento los frutos se pierden o son poco importantes. y optar en cambio por solicitar la venta judicial. Además no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni alterar el género de explotación que acostumbra el propietario. Puesto que es necesario demostrar cuanto ha producido el inmueble para poder imputar ese monto al pago de los intereses o del capital. puesto que en virtud del ius preferendi propio del derecho real que le asiste. Cuando media tal convención se introduce en el acto constitutivo una cláusula de carácter aleatorio. gastos de conservación. Si la venta es provocada por otros acreedores desde ya que le convendrá seguir ejerciendo la retención. Ejemplo: Se puede convenir que recayendo la anticresis sobre un terreno sembrable de producción anual. 8. El acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble. pero no los productos. para cuya extracción debe usar todos los medios propios de un buen administrador. El acreedor no sólo está autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que tiene el derecho de imputar su valor. cualquiera sea su plazo. Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan marcada analogía con los del usufructuario. cuando de ello resultare que el deudor después de pagada la deuda no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía. Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento. "Cuando lo que se da en anticresis es una mina en explotación. ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen administrador. Sin embargo. sea en concepto de intereses. a través del proceso de ejecución de garantía. el derecho del acreedor anticresista a la explotación del inmueble no es irrestricto. o que una parte de aquéllos (por ejemplo. sea en su totalidad. Es lógico que esta solución se aplique también a la anticresis. pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. según el cual. Sin embargo.4. que los frutos equivalen aproximadamente a los intereses. debe entenderse que el contrato de locación. sino también porque está evidentemente en el espíritu de la institución. Se ha preguntado si la disparidad entre ambas cifras dentro de esta área no podría conducir a usura y tornar aplicable la jurisprudencia que rige para semejantes actos. por tanto. Derecho a ejecución: "El acreedor puede no tener interés en seguir reteniendo el inmueble en caso de falta de pago. es obvio que el derecho del acreedor consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos”. La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble. Sin embargo. se beneficiará el acreedor anticresista. pero no lo verifica en calidad de representante de éste. una parte sea para pagar los intereses y la otra para ser entregada al deudor.

8. “Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservación de todos los derechos que tenía la heredad cuando la recibió en anticresis. puede ser condenado a restituirlo. Es natural que así sea. Rendición de cuentas: "Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado. La conservación que ahora estudiaremos. y en caso de insuficiencia. con derecho a deducirlos de los frutos o a repetir contra el dueño. que si a su vencimiento la obligación no fuera pagada. en cuyo caso podrá solicitar la venta judicial" . citada por el codificador. es natural. No se distingue aquí como en el usufructuario. si así se hubiere pactado. "La ley consagra una doble pena: el resarcimiento de los perjuicios en caso de culpa o negligencia por un lado. al término de la posesión a semejanza de lo que oculte con la prenda". pues éste está interesado en liberarse cuanto antes de su obligación con el producido del inmueble. si abusare de sus facultades.3.4. 8. Adviértase que la ley habla de los derechos de la heredad: el ejemplo típico es el de las servidumbres activas de que gozará el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. cuando la recibió en anticresis". Pagar contribuciones y cargas: "Deben ser pagadas por el acreedor. puede cobrarlos al deudor. en otras palabras.2. 8. podrá reclamarlos al deudor". sino una obligación. Destacamos así que la percepción de los frutos no sólo es un derecho del acreedor anticresista. como también al deudor. por consiguiente. la entrega de la cosa interesa al acreedor. el anticresista sólo usa y goza de la cosa para imputar los frutos a los intereses y al capital: cuando exceda de ese límite es a cargo del propietario. el acreedor está obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservación. quien luego las deducirá de los frutos y.La anticresis se constituye en garantía del pago de una obligación. si no le resulta ventajoso el mantenimiento de la retención. Los gastos de conservación pueden ser descontados del valor de los frutos. sobre las servidumbres activas que hubieran dejado de ejercerse y que pudieran quedar extinguidas por tal causa. . El ejemplo clásico es el de la ley romana. para hacerle rendir sus frutos. ya que también: "es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía a la heredad. Agregaremos que en la administración de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propias del buen administrador. salvo que medie una anticresis compensatoria".2. por consiguiente. "Las contribuciones y cargas anuales del inmueble deben ser adelantadas por el titular del gravamen. la explotación normal y adecuada del inmueble. estando a su cargo las reparaciones si sufriere deterioros por su culpa.2. y por el otro. el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la venta del bien. Sus obligaciones incluyen. porque no obstante la semejanza entre ambas figuras.2. aun antes de haber sido satisfecho el crédito. el acreedor anticresista debe pagar los daños y perjuicios consiguientes al propietario” 8. obvio es que está obligado a rendir cuentas. inclusive. las contribuciones ordinarias de las extraordinarias. Conservar y administrar el inmueble: "Debe cuidarlo. Obligaciones del acreedor anticresista: 8 2. a menos de que se trate de una anticresis compensatoria". en caso de insuficiencia. no se limita únicamente al objeto mismo. Ante todo. En tal caso. Restituir el inmueble: "El acreedor está facultado para realizar la restitución antes de ser pagado.1.2.

la cosa queda en poder del deudor. tan pronto como cesa la causa de tal posesión". b) Está obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservación del inmueble y en el pago de contribuciones y cargas anuales. 9. b) Exigir rendición de cuentas. Comparado con la hipoteca y la prenda: a) En cuanto al objeto: En la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles. el acreedor está obligado a restituir el inmueble al deudor cuando "esté íntegramente pagado su crédito. Finalmente. está obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras nuevas y útiles del inmueble. no puede hacerle tradición de éste al comprador. El precepto no rige cuando hubiera renuncia expresa. Entendiéndose que estas mejoras se hayan hecho con consentimiento se ambos: acreedor y deudor. Obligaciones del deudor anticresista: a) En primer término. en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero. y responde por la evicción del inmueble. debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista. es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble. devolverla en cualquier momento. c) En cuanto a los frutos: El derecho a percibirlos es esencial en la anticresis. lo que es perfectamente válido". b) En lo que se refiere a la posesión: En la anticresis y la prenda se confiere al acreedor. Diferencias entre Prenda y Anticresis: a) La prenda versa sobre cosas muebles. Con ello renuncia al beneficio de la retención. asimismo. es una atribución consecuente a la obligación que la ley le impone al acreedor anticresista. puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades". d) Disponer del inmueble siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. el deber de restituirlo al dueño es ineludible. no siéndolo en la hipoteca y la prenda. Derechos del deudor: "Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho hasta aquí en los números anteriores. b) La prenda no concede el jus "utendi" salvo permiso del deudor prendario. c) Demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación del inmueble.. o éste se haya extinguido por cualquier modo". requisito sin el cual el comprador no tendría acceso al dominio. En la hipoteca. hasta el mayor valor adquirido por éste. conviene precisarlos para una mejor sistematización de la materia. la anticresis sí concede el uso del bien. e) Finalmente. la anticresis sobre inmuebles. de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador. 9.2. está obligado a defenderlo frente a terceros. salvo que la anticresis fuese compensatoria.Diferencias con otras garantías reales: 9.1. de cosas muebles. Es facultativo de quien recibió la cosa. . En la prenda. porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble.4. Sin embargo. Los derechos son los siguientes: a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble. Más aún. 8. pero se exime de las molestias que a veces origina el manejo de ciertas fincas. .3."Por tratarse de un objeto perteneciente a otro y que únicamente se conserva en garantía de un crédito. 8.

La anticresis. Extinción por vía de consecuencia: La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios que la ley establece. el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un tercero. si la obligación se declarase nula ose hubiere resuelto. Extinción por vía principal: La anticresis se extingue por vía principal en los siguientes casos: a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de prestaciones recíprocas. lo que debe constar de escritura pública. Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crédito. en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis. lógica consecuencia del principio de accesoriedad. libre. d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles. del que no goza el anticrético. 10. después de la cual se extingue el gravamen dado que el acreedor se hizo pago. b) Por renuncia del acreedor. ni tampoco lo hace presumir. puesto que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo .2. supone la extinción de la anticresis. lo que ocurre cuando el acreedor adquiere el bien del deudor. el mutuo. e) Por venta judicial del bien. La devolución del inmueble al deudor no priva al acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su crédito. al igual que su restitución. e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecución.1. b) Por convención entre el acreedor y el deudor anticrético. es decir cuando devuelve el bien dado en garantía. La anticresis se extingue: a) Cuando se da la nulidad del contrato principal. de igual modo quedará extinguida la anticresis. al igual que la prenda. c) Por confusión en la persona del acreedor. en virtud de la autonomía contractual. de la calidad de anticresista y propietario del inmueble gravado. c) Por confusión entre el deudor y el acreedor anticrético. y por tanto implica la obligación del acreedor anticresista de restituir el inmueble. se extinguirá cuando las partes se ponen de acuerdo. la anticresis sí..Extinción: 10.c) La prenda no apareja el jus fruendi. por encontrarse en posesión del bien. que puede ser expresa o tácita. f) Por pago del préstamo. se mantiene íntegra hasta la extinción total. subsistiendo la obligación. la anticresis sí lo es por versar sobre inmuebles. d) Por renuncia del acreedor. en consecuencia el inmueble se transmite realengo. f) El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligación no así el de anticresis que sólo puede afianzar un mutuo (artículo 1091 del Código Civil). d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades. 10. que es la forma normal de extinguir las obligaciones. renuncia que puede resultar no solamente de los términos expresos sino de la simple restitución del inmueble.