BREVE RESUMEN Y ANLISIS DE LA LTIMA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE

ESTUPEFACIENTES DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, DE LAS CMARAS

FEDERALES Y DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por FEDERICO BOTHAMLEY1

SUMARIO
I.- INTRODUCCIN. II.- LA FIGURA BSICA: TENENCIA SIMPLE DE
ESTUPEFACIENTES. III.- TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES
DE COMERCIALIZACIN. IV.- SIEMBRA Y CULTIVO DE
ESTUPEFACIENTES. V.- TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA
CONSUMO PERSONAL. VI.- CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIN

El presente trabajo se propone resumir y analizar sucintamente la jurisprudencia ms

reciente aos 2008 y 2009 en materia de estupefacientes, proveniente de los ms altos tribunales
penales de la Repblica Argentina. Para ello se citarn los ltimos fallos de la Cmara Nacional de
Casacin Penal, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
Buenos Aires y de otras Cmaras Federales. Tambin se citarn fallos del Tribunal de Casacin de
la provincia de Buenos Aires, nica jurisdiccin provincial que se adhiri a lo dispuesto por la Ley
26.052 (B.O. 30/08/2005) y asumi la competencia en materia de estupefacientes con los alcances
previstos en aquella norma legal2.
El trabajo no detalla todos los tipos penales contenidos en la ley de estupefacientes, con sus
circunstancias agravantes y atenuantes, sino que pone acento en las figuras ms importantes y, en
general, de ms habitual conocimiento y juzgamiento por parte de nuestros tribunales. Se estructura
a partir de la figura bsica de la tenencia simple de estupefacientes, para analizar a continuacin los
ltimos fallos en figuras agravadas como el comercio, la siembra y cultivo, culminando con la
figura atenuada de la tenencia de estupefacientes para uso personal.
Este ltimo tipo penal constituye actualmente la figura ms transcendente en la materia, por
lo intenso del debate acerca de la despenalizacin del consumo de estupefacientes y que
actualmente excede a la competencia federal, pues tambin es materia de conocimiento de la
Justicia de la provincia de Buenos Aires.

1
Abogado, egresado de la Universidad Catlica de Santiago del Estero, Magister en Derecho y Magistratura Judicial
(Universidad Austral), Especialista en Derecho Penal (Universidad Nacional de Rosario), Secretario de Derechos
Humanos del Juzgado Federal de Santiago del Estero.
2
El art. 2 de la Ley 26.052 sustituye el art. 34 de la Ley 23.737, disponiendo que Los delitos previstos y penados por
esta ley sern de competencia de la justicia federal en todo el pas, excepto para aquellas provincias y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesin, opten por asumir su competencia en las condiciones y con
los alcances que se prevn a continuacin: 1. Artculo 5 incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o
facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. 2. Artculo 5 penltimo prrafo.
3. Artculo 5 ltimo prrafo. 4. Artculo 14. 5. Artculo 29. 6. Artculos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Cdigo
Penal.

1
II.- LA FIGURA BSICA: TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES

El primer prrafo del artculo 14 de la Ley 23.737 dispone que ser reprimido con prisin
de uno a seis aos y multa de $ 11,25 a $ 2253 el que tuviere en su poder estupefacientes. Esta
norma legal describe el tipo penal que habitualmente se denomina o conoce como tenencia simple
de estupefacientes.
Se discute el carcter de la figura de la simple tenencia. Algunos consideran que es una
figura residual que debe aplicarse cuando la conducta del imputado no encuadre en ninguno de los
otros tipos penales de la Ley de Estupefacientes; otros consideran que este artculo es el primer
eslabn de la cadena a partir del cual deben analizarse si las conductas de los imputados resultan
ms o menos graves4. Parecera que los legisladores que sancionaron la Ley 23.737 ubicaron a la
tenencia simple como un delito residual, luego de describir todos los otros delitos de trfico de
estupefacientes.
Los fallos ms reciente en materia de estupefacientes tambin configura a la tenencia simple
como una figura residual cuya aplicacin procede en caso que no puedan demostrarse
circunstancias atenuantes ni agravantes:

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 24/09/2008, B., M. A. s/rec. de casacin
(LL 2009-A, 299).
Incurre en el delito de tenencia simple de estupefacientes, quien fuera detenido
cuando se estaba desprendiendo de 11 envoltorios que contenan una baja dosis de cocana,
pues la forma en la cual la droga estaba compacta, sumada a la ausencia de elementos
comnmente utilizados en el consumo de estupefacientes, permiten descartar la
configuracin del tipo atenuado previsto en el art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737
(Adla, XLIX-D, 3692).

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 04/02/2009, Navarrete Venegas, Eduardo

Arman, (LL Sup. Penal abril 2009).
A partir del precedente Vega Gimnez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a efectos de la aplicacin de la figura de tenencia simple de estupefacientes, debe
probarse inequvocamente que la droga hallada en poder del imputado no es para su
consumo personal.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

22/07/2008, C. M., P. o G., E. (LL 22/01/2009).
Cuando en el curso de la investigacin no se ha comprobado la finalidad de
comercio de estupefacientes ni tampoco la de consumo personal, debe estarse a la figura de
tenencia simple prevista en el artculo 14, primer prrafo, de la ley 23.737, toda vez que sta
es el tipo bsico.

3
Monto de la multa segn Ley 23.975.
4
CORNEJO, Abel, Estupefacientes, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 191.

2
 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, Novello,
Carlos Eduardo y otros (LL 2008-C, 59).
Cuando no pueda acreditarse que la droga incautada en poder del imputado estaba
destinada a ser comercializada, o que era tenida a fin de ser consumida por aqul, la
conducta debe encuadrarse en el delito de tenencia simple de estupefacientes prevista en el
artculo 14 primer prrafo de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692).

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

24/02/2009, D. M., R. s/procesamiento (LL 16/03/2009).
Cuando no pueda acreditarse que la sustancia estupefaciente secuestrada en poder
del imputado estuviera destinada a ser comercializada o a su consumo personal, la conducta
debe ser encuadrada en el delito de tenencia simple de estupefacientes.

III.- TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIN

El art. 5, inc. c Ley 23.737 dispone que ser reprimido el que sin autorizacin o con
destino ilegtimo: () comercie con estupefacientes o materias primas para su produccin o
fabricacin o los tenga con fines de comercializacin, o los distribuya, o d en pago, o almacene o
transporte.
En este inciso se describen seis figuras tpicas: el comercio de estupefacientes, su tenencia
con fines de comercializacin, la distribucin, la dacin en pago, el almacenamiento y el transporte.
La figura delictiva de la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin es una creacin
de la Ley 23.737, constituyendo un ejemplo de la bsqueda incesante de abarcar el mximo de
procederes posibles vinculados al trfico de drogas5. Se supone que la tenencia con fines de
comercializacin se configura cuando al sujeto se le encuentran elementos tales como balanzas de
precisin, cucharitas, elementos para fraccionar la droga, etctera. El problema lo constituye que la
ley no define con exactitud este tipo penal; esta tarea qued para la doctrina y la jurisprudencia. El
punto central a dilucidar lo constituye la determinacin de qu actos o conductas evidencian la
intencin del sujeto de comerciar el estupefaciente que posee, es decir su ultraintencin o el llamdo
dolo de trfico.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, 04/11/2008, Huviller, Hctor Alberto (LL
Sup. Penal marzo 2009).
Encuadra en la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin
la conducta del imputado que se encontraban en posesin de un bolso conteniendo
estupefacientes, en cantidades significativas, embalado de manera no apta para su uso
inmediato y en un mbito ajeno al de su desarrollo cotidiano pero abierto al intercambio con
terceros -en el caso, se descart la calificacin de transporte de estupefacientes y el de
tenencia de estupefacientes para consumo personal, pues la forma en que estaba
acondicionado, la cantidad y diversidad del material permiten inferir de manera segura esa
orientacin.

5
Conf. CORNEJO, ob. cit., pgs. 54 y sig.

3
 Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 08/10/2008, Castillo, Estela Mara s/rec. de
casacin (LL on line).
Corresponde condenar como autor del delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercializacin a quien habitaba una vivienda en la cual se incaut material
estupefaciente, pues el hecho de que ste hubiere sido hallado en sitios de uso comn y
dispuesto de forma tal que poda ser advertida a simple vista resultan suficientes para tener
por configurado el elemento subjetivo del tipo penal imputado.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 02/10/2008, Parodi, Natalia Carolina y
otro (LL on line).
Debe confirmarse la resolucin que conden al imputado como autor del delito de
tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, si las circunstancias comprobadas
de la causa permiten desechar el encuadre tpico dentro de la simple tenencia, pues se
encuentra acreditado el especial elemento subjetivo del art. 5 inc. c de la ley 23.737, es
decir, la finalidad de comercializacin, que implica una intencin pura y exclusiva de lucro
(del voto del doctor Tragant).
Corresponde rechazar el recurso de casacin deducido por la defensa contra la
resolucin que conden al imputado como autor del delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercializacin, si la calificacin asignada se sustent en que la sustancia
estupefaciente era tenida por los acusados fraccionada en distintos envoltorios,
adecuadamente preservados mediante la quemadura del nylon, y que contenan pequeas
dosis, compatibles con una venta al menudeo, mxime si a eso se suman los episodios
ocurridos con anterioridad al allanamiento en donde se secuestro el estupefaciente,
vinculados a la concurrencia de personas al domicilio de los imputados las que luego fueron
interceptadas por la prevencin con distintas cantidades de droga en su poder.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 16/07/2008, Palma Gamero, Jos Luis y
otro (LL online).
Corresponde condenar como autor del delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercializacin a quien, mientras circulaba por la va pblica, tena en su poder
una cantidad de droga superior a la que podra consumir durante el da un adicto con cierto
grado de tolerancia, separada en varios envoltorios, as como un colador y una cuchara
desde que, dichas circunstancias permiten demostrar la ultraintencin de trfico propia del
delito consignado en el art. 5 inc. c de la ley 23.737.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 06/06/2008, Oliva, Rubn Matas, (LL on
line).
Corresponde casar la sentencia que conden como autor del delito de
comercializacin de estupefacientes a quien habra sido visto por personal policial
realizando un pasamanos con personas a las cuales le fuera secuestrado material
estupefaciente pues, dicha situacin no permite acreditar que la referida entrega de la
sustancia prohibida haya sido a ttulo oneroso razn por la cual, resulta procedente
reencuadrar la conducta atribuida al imputado en el delito de suministro gratuito de

4
 estupefacientes consignado en el artculo 5, inciso e, de la ley 23.737, texto segn ley
26.052 (Adla, XLIX-D, 3692; LXV-D, 3654). (Del voto del doctor Riggi).

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

29/08/2008, Beriguette Minyetti, Deysi Paula y otro (DJ 22/10/2008, 1784).
Cabe procesar como autor del delito de tenencia de estupefaciente con fines de
comercializacin a quien al momento de su detencin tena en su poder droga fraccionada en
pequeas cantidades pues, dicha circunstancia permite tener por acreditada la ultraintencin
de comercializacin requerida por el tipo penal imputado.

IV.- SIEMBRA Y CULTIVO DE ESTUPEFACIENTES

El art. 5, inc. a de la Ley 23.737 dispone que ser reprimido el que sin autorizacin o
con destino ilegtimo: siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir
estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su produccin o fabricacin ()
cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y dems circunstancias, surja inequvocamente
que ella est destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena ser de un mes a
dos aos.
Tres son las conductas punibles descriptas por la ley: sembrar plantas, cultivar plantas y
guardar semillas. Se trata de castigar el delito de trfico en su etapa embrionaria. En realidad, la
siembra y el cultivo son actos preparatorios del delito de trfico de estupefacientes. En general, los
actos preparatorios de un delito no son punibles, ni son castigados por la ley penal. Pero en este
caso, el legislador tuvo la intencin de penalizar el acto preparatorio. No resulta del todo
irrazonable, si se piensa que sin siembra y sin cultivo, no hay droga6.
El ltimo prrafo del inc. a del art. 5 fue introducida posteriormente por Ley 24.424 y
establece una figura atenuada que se presta actualmente al mismo debate sobre la penalizacin o
despenalizacin del consumo de estupefacientes.
Para la Cmara Nacional de Casacin Penal este delito se configura solamente por el hecho
se sembrar, cultivar o guardar semillas:

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 08/02/2007, Rosito, Leonardo Daniel s/rec.
de casacin (LL 2007-F, 644).
La configuracin del delito de guarda de semillas aptas para producir
estupefacientes no requiere la existencia de dolo de trfico en el autor.
Incurre en el delito previsto en el art. 5 inc. a de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D,
3692) aquel que siembra, cultiva plantas o guarda semillas utilizables para producir
estupefacientes, sin exigirse la efectiva comprobacin de la comercializacin del
estupefaciente.

6
Cfr. CORNEJO, ob. cit., pgs. 41 y sig.

5
 Por su parte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
ciudad de Buenos Aires, aplica respecto a la siembra, cultivo y guarda de semillas si tales
actividades estn destinadas inequvocamente al consumo personal el mismo criterio que viene
sosteniendo acerca de la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

13/02/2009, D., C. y otra (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 5 inc. a, anteltimo prrafo, de
la ley 23.737, texto segn ley 24.424, en cuanto reprime el cultivo, la siembra, la guarda de
semillas o de elementos destinados a la produccin de estupefacientes, cuando tales
actividades estuvieran destinadas al consumo personal en tanto, resultan aplicables al caso
los argumentos vertidos en los precedentes Cipolatti y Velardi para fundar la
inconstitucionalidad del art. 14 apartado segundo de la citada ley (De lo resuelto en el
precedente Bernasconi al cual la Cmara remite).
Debe decretarse el sobreseimiento de quienes tenan en su poder cuatro macetas,
con una planta de marihuana cada una desde que, la cantidad y las circunstancias que
rodearon el hecho permiten afirmar que el cultivo o siembra de la marihuana encontrada era
para consumo personal.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 17/06/2008, Mansilla, Soledad del
Milagro (LL on line).
La conducta consistente en guardar semillas de marihuana para producir
estupefacientes destinados al propio consumo no encuadra en el delito previsto en el art. 5
inc. a de la ley 23.737 por cuanto, la siembra, cultivo o guarda tipificadas en la citada norma
deben estar acompaadas de un elemento subjetivo especfico entendido como la finalidad
por parte de sujeto activo de que tales conductas contribuyan a la cadena de trfico de
estupefacientes.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

03/06/2008, B. R., R. (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 5 inc. a, anteltimo prrafo, de
la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) texto segn ley 24.424 (Adla, LV-A, 27) en cuanto
reprime el cultivo, la siembra, la guarda de semillas o de elementos destinados a la
produccin de estupefacientes, cuando tales actividades estuvieran destinadas al consumo
personal en tanto, resultan aplicables al caso los argumentos vertidos en los precedentes
Cipolatti y Velardi para fundar la inconstitucionalidad del art. 14 apartado segundo de la
citada ley.

V.- TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL

6
 El segundo prrafo del art. 14 de la Ley 23.737 penaliza el consumo de estupefacientes: La
pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
La postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de la validez constitucional
de la norma del art. 14, segundo prrafo, de la Ley 23.737, permanece inamovible desde 1990, con
la doctrina sentada por el fallo Montalvo 7. En el mencionado fallo, el alto Tribunal seal que
carece de sustento el agravio segn el cual la norma que reprime la tenencia de estupefaciente para
uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN () Para que
quede fuera del mbito del art. 19 de la Constitucin Nacional no es necesario que las acciones
privadas sean ofensivas o perjudiciales en toda hiptesis o en la generalidad de los casos. Basta que
de algn modo cierto y ponderable tengan ese carcter. Adems agreg que no debe exigirse en
cada caso, la prueba de trascendencia a terceros con la consecuente afectacin de la salud pblica
() Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pblica se encuentra sin duda la
tenencia de estupefaciente para uso personal.
Sin embargo, se aguarda un prximo pronunciamiento de la Corte Suprema que
presumiblemente se inclinar por la despenalizacin del consumo de estupefacientes. Mientras
tanto, la jurisprudencia sobre la materia no es pacfica.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de
Buenos Aires se inclina decididamente por la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la
ley de estupefacientes:

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

23/12/2008, Zalazar, Jos (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo, de la ley
23.737 por traducirse en una irrazonable restriccin de la libertad personal y menoscabar el
libre acceso del derecho a la salud.
El art. 14, apartado segundo, de la ley 23.737 es inconstitucional en virtud de su
irreconciliable pugna con el art. 19 de la Constitucin Nacional (Del voto del Dr.
Ballestero).

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

23/12/2008, Surez Taborda, Hernn (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo, de la ley
23.737 por traducirse en una irrazonable restriccin de la libertad personal y menoscabar el
libre acceso del derecho a la salud.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

23/12/2008, Astete, Miguel Alejandro (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo, de la ley
23.737 por traducirse en una irrazonable restriccin de la libertad personal y menoscabar el
libre acceso del derecho a la salud.

7
Fallos 313:1333 (Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. infraccin ley 20.771 (causa M-114.XXIII), 11/12/1990).

7
 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,
02/12/2008, vila, Claudio Fabin (LL 2009-A, 234).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo, de la ley
23.737 por traducirse en una irrazonable restriccin de la libertad personal y menoscabar el
libre acceso del derecho a la salud.
Bajo el pretexto de salvaguardar la integridad fsica de terceros y la salud pblica, el
art. 14, apartado segundo, de la ley 23.737 castiga una conducta exclusivamente autolesiva,
procurando que cada uno de los habitantes del pas gocen, an contra sus ntimas
pretensiones, de una salud que le viene impuesta por el derecho penal (Del voto del Dr.
Ballestero).

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

23/09/2008, N., A. S., (LL 2009-A, 298).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14 apartado segundo de la ley
23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para
consumo personal porque, constituye una irrazonable restriccin de la libertad personal y
menoscaba el libre acceso del derecho a la salud.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

22/07/2008, M., P. (LL on line).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la
ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, pues dicha norma implica una irrazonable restriccin de la libertad
personal y menoscaba el libre acceso del derecho a la salud.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,

05/06/2008, D., M. J., (DJ 2008-II, 2341).
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14 segundo prrafo de la ley
23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para
consumo personal porque, dicha norma implica una irrazonable restriccin de la libertad
personal y menoscaba el libre acceso del derecho a la salud.

Aunque tambin se observa alguna excepcin:

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II,

28/08/2008, D. F., P. F. (LL on line).
Debe dictarse el procesamiento del imputado en orden el delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal, si la cantidad de pastillas y marihuana que aqul
tena en su poder resultan acordes a dicha modalidad de consumo y no existen circunstancias
que hagan suponer lo contrario.

8
 La postura despenalizadora es seguida tambin por la Justicia de la provincia de Buenos
Aires, tal como lo demuestran los precedentes ms recientes de su Tribunal de Casacin Penal.

Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala III, 28/04/2008, C., J.
L. (LL on line).
La vigencia del art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) se encuentra
supeditada a su respeto de la norma contenida en el art. 19 de la Constitucin Nacional y a la
posibilidad de encontrar una interpretacin que las compatibilice a ambas, lo que supone que
la penalizacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sera procedente
siempre y cuando se observe que dicha conducta afecta potencial o efectivamente, la salud
pblica o bienes jurdicos de terceros.
La derivacin de la figura contenida en el segundo prrafo del art. 14 de la ley
23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en el caso, se declar su inconstitucionalidad, por ley
26.052 (Adla, LXV-D, 3654), a la justicia ordinaria, implica la admisin de que el consumo
personal de estupefacientes no compromete per se la seguridad o la soberana del Estado
Nacional, de lo que en consecuencia se deduce que slo la salud pblica es el bien jurdico
tutelado por la norma, habiendo perdido validez las argumentaciones que ligaban el
consumo personal a cuestiones relacionadas con la seguridad del Estado.
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley
23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) si el imputado posea, dentro de un paquete de cigarrillos
ubicados en la puerta delantera izquierda de su automvil, y en el bal del mismo, dentro de
una bolsa de nylon, una cantidad de marihuana cuya tenencia admiti era para consumo
personal, pues la tenencia en cuestin careca de capacidad para trascender a terceros
indeterminados, resultando la conducta reprochada atpica.

Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I, 24/04/2008, R., C.

M. (LL on line).
La tipificacin penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser
una accin privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de
libertad y abiertamente, ha violado un derecho fundamental expresamente consagrado.
La conducta de quien detentaba estupefacientes en escasa cantidad y para consumo
personal, cuando fue interceptado en la va pblica, queda comprendida en la esfera privada
que protege la Constitucin Nacional, por cuanto no causa riesgo o dao concreto a la salud
pblica, razn por la cual su punicin configurara una manifiesta trasgresin del art. 19 de
Constitucin Nacional.

Si embargo, numerosas cmaras federales del interior del pas8 y la Cmara Nacional de
Casacin Penal se inclinan decididamente por la validez del art. 14, segundo prrafo, de la ley de
estupefacientes.

8
De sur a norte del pas, las cmaras federales de Comodoro Rivadavia, La Plata, Rosario, Mendoza, Tucumn y
Resistencia rechazaron declarar la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 23.737 (Rgimen penal de estupefacientes)
que castiga la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Esta tendencia va a contramano del criterio de la
Corte Suprema, que estara prxima a pronunciarse a favor de la despenalizacin. Diario Judicial, 19 de marzo de
2009. Tenencia de drogas para consumo personal: Dime donde vives y te dir si eres punible (http://www.diariojudi-
cial.com/nota.asp?IDNoticia=37370).

9
 Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 04/02/2009, Navarrete Venegas, Eduardo
Arman (LL Sup. Penal abril 2009).
Debe revocarse el auto que sobresey, en orden al delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal, a quien le fueran incautados en su poder 0.9 gramos
de marihuana, desde que la escasa cantidad de droga podr incidir sobre la calificacin
seleccionada y la individualizacin de la pena, pero en ningn caso habilita la
desincriminacin del encausado.
A partir del precedente Vega Gimnez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a efectos de la aplicacin de la figura de tenencia simple de estupefacientes, debe
probarse inequvocamente que la droga hallada en poder del imputado no es para su
consumo personal.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 15/10/2008, Gramajo, Carlos Armando
s/rec. de casacin (LL on line).
Procede condenar como autor del delito de tenencia de estupefaciente para consumo
personal y no como tenencia simple a quien se le secuestr la cantidad de 8.4 gramos de
cocana, en tanto no pudo acreditarse que conservaba la sustancia con un destino distinto al
de su propio consumo personal, pues a la luz de las prescripciones del principio in dubio pro
reo, debe estarse a la interpretacin del plexo probatorio y a la aplicacin del tipo penal ms
benigno para el imputado.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 24/09/2008, B., M. A. s/rec. de casacin
(LL 2009-A, 299).
La escasa cantidad de estupefaciente secuestrada en poder del imputado no es lo
nico que requiere el tipo penal del art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D,
3692), sino que adems deben acreditarse otras circunstancia de las que surjan sin duda
alguna que la droga era detentada para consumo propio (Del voto del Dr. Gonzlez
Pallazzo).

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 16/07/2008, Palma Gamero, Jos Luis y
otro (LL on line).
La tenencia de droga en escasa cantidad y rodeada de circunstancias que no
permitan inferir una ultrafinalidad de trfico respecto de la misma, encuadra en el delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal consignado en el art. 14 segundo prrafo
de la ley 23.737, salvo que el fiscal logre formar en el juez un estado de certeza respecto de
que la droga no estaba destinada para el autoconsumo de su tenedor.

VI.- CONCLUSIONES

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 De lo expuesto precedentemente, se advierte una relativa uniformidad en la jurisprudencia
en relacin a la tenencia simple, a la tenencia con fines de comercializacin y a la siembra o cultivo
de estupefacientes, que no estuvieren destinados inequvocamente al consumo personal. Por el
contrario, no resulta pacfica respecto de la tenencia de estupefacientes con fines de consumo
personal, surgiendo divergencia de criterios en torno a la penalizacin o despenalizacin de tal
conducta.
Respecto de la tenencia simple, se la sigue considerando ms bien como una figura residual,
aplicable en todos aquellos casos en los que se pudo probar la posesin del estupefaciente, pero no
logr acreditarse otra circunstancia que permita encuadrar la conducta del sujeto en un tipo ms
grave o ms leve.
Respecto de la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, la jurisprudencia
no plantea mayores reparos en considerar probada la ultraintencin del sujeto o dolo de trfico, con
los diversos elementos que pudieren secuestrarse junto a los estupefacientes.
Respecto de la siembra y cultivo de estupefacientes, la posesin de plantas y/o semillas no
plantea problemas desde el punto de vista jurdico para la configuracin del tipo penal, siempre que
su escasa cantidad no indique que est destinada al consumo personal. En ese caso, se plantea el
mismo conflicto acerca de la constitucionalidad de la represin del consumo personal de
estupefacientes.
Finalmente, respecto de la tenencia con fines de consumo, en cuanto a la configuracin del
tipo penal en s, la jurisprudencia es pacfica en cuanto a la exigencia de la escasa cantidad y dems
circunstancias que inequvocamente indiquen el destino de uso personal. Pero continan las
posturas enfrentadas a la hora de declarar o no, su validez constitucional.
Por estos das se aguarda con expectativa un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sobre este asunto. Seguramente, como sucedi con los recordados pronunciamientos del alto
Tribunal en los casos Bazterrica 9 y Capalbo10 en 1986, se tratar de una decisin que dejar una
profunda huella en el ambiente jurdico.
El tema de la penalizacin o despenalizacin de la tenencia de drogas es un debate que se
instal, cada vez con ms fuerza y con mayor nfasis en el campo de las polticas sanitarias de
numerosos pases, en los medios de comunicacin y en las instituciones educativas, excediendo
ampliamente el mbito judicial.

Santiago del Estero, 27 de abril de 2009.

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Fallos 308:1392.
10
Fallos 308:1463.

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