DERECHOS A LA IMAGEN, INTIMIDAD Y HONOR en el Código Civil y

Comercial de la Nación. Su relación con el derecho humano a la libertad de
expresión.
Por Manuel Larrondo
Abogado – Docente Facultad de Periodismo y Comunicación Social UNLP
Maestría de Periodismo de investigación - USAL
Director del Instituto de Derecho de la Comunicación- Colegio de Abogados de La Plata
I.- Introducción.
A partir del 1/8/2015 comenzó a regir en la República Argentina el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación sancionado por el Congreso Federal en ejercicio de sus
funciones, tal como lo prevé el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional (Ley 26.994).
La Comisión redactora de dicho cuerpo legal estuvo integrada por los doctores Ricardo
Luis Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por el decreto
presidencial 191/2011.
Antes de comenzar con el desarrollo del trabajo, la primera pregunta que surge es: ¿Qué
es un Código? En derecho, es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas
y principios jurídicos, surgidos con el movimiento codificador (Wikipedia). Esto
significa que se trata de una ley en la cual, al tratarse de las materias civil y comercial,
se encuentran compendiadas ambas en un cuerpo unificado siendo un conjunto de
normas referido a dichas temáticas.
Hasta el 31/7/2015 las normativas civiles y comerciales se encontraban contempladas en
dos códigos por separado. El anterior Código Civil tuvo vigencia desde el 1 de enero de
1871 (ley 340) y fue redactado por el jurista cordobés Dalmacio Veléz Sarsfield. Fue
conocido como el “código de los bienes” ya que en el contexto político, social y
económico de la época tuvieron gran influencia las ideas liberales que provenían del
Código Civil francés. Por supuesto que a lo largo del Siglo XX el Congreso de la
Nación introdujo modificaciones en ambos Códigos motivadas, principalmente, por los
cambios sociales, la evolución de la tecnología, comportamientos de las personas, etc,
que ameritaban ser contemplados para adecuarse a la realidad del momento.
En estos primeros años del Siglo XXI vivimos un claro cambio y evolución social y
tecnológica que lógicamente repercute en cada paso y actividad que realizamos cada
día. Y la legislación necesariamente debe amoldarse a tales cambios. En ese sentido,
Graciela Gutiérrez (2015) remarca que “la filosofía, la política y la sociedad se
transformaron a partir de la mirada puesta en la persona; ello, especialmente, al
finalizar la segunda guerra mundial cuando se firmaron los tratados y concordatos
internacionales con las declaraciones de derechos humanos, incorporados luego por la
Constitución Nacional de 1994 como derecho supranacional (p.1).”
Es así entonces que el Nuevo Código Civil y Comercial ha seguido esa línea moderna
modificando la redacción de ciertas conductas jurídicas e incorporando otras tantas
novedosas. A modo de ejemplo destacamos la tutela de la persona humana; se prevé el
comienzo de la persona como sujeto de derechos, el matrimonio igualitario, las uniones
convivenciales, derechos del consumidor, derechos sobre el cuerpo humano (Art 17),
los derechos de las comunidades indígenas (Art 18), los bienes en relación a las
personas y a los derechos de incidencia colectiva (Arts 240 y ccs), contratos civiles y
comerciales, la responsabilidad civil por daños y la función preventiva, derechos reales
(propiedad, usufructo, etc), sucesiones (herencia) y, por supuesto, la protección que
merecen los derechos personalísimos como la imagen, la intimidad y el honor, entre
otros derechos que allí se prevén.
Precisamente en este capítulo analizaremos como conceptualiza el Código Civil y
Comercial a los derechos a la imagen, intimidad y honor y qué consecuencias prevé en
caso de que sean vulnerados. Asimismo intentaremos brindar una opinión aproximada
en relación a si la función preventiva de generación de daños resulta aplicable y
compatible con la Constitución Nacional cuando los derechos que se enfrentan son la
intimidad, honor e imagen con el derecho humano (individual y colectivo) a recibir,
investigar y difundir información (art 13 del Pacto de San José de Costa Rica).
Para una mejor comprensión de los conceptos, nos referiremos también a casos
jurisprudenciales en los que los Tribunales han tenido que fijar indemnizaciones en
dinero a favor de los afectados o bien, por el contrario, en los que se ha rechazado su
reclamo por diversos motivos. En este último caso, por ejemplo, se ha concluido que
cuando la información se refiere a temas de interés público difundida a través de la
prensa su protección jurídica de difusión prevalece por sobre el reclamo de proteger al
derecho a la intimidad, imagen u honor de una persona determinada.
II.- DIGNIDAD DE LA PERSONA. CONCEPTO. SU PROTECCION JURIDICA.
De acuerdo a lo anticipado al inicio, una de las principales innovaciones en el Código
Civil y Comercial consiste precisamente en reconocer a la dignidad humana como
basamento de todos los derechos de la personalidad (arts. 51, 52).
El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia,
su autonomía y su individualidad. Por tal motivo se la considera inviolable.
El concepto de dignidad surge luego de la Segunda Guerra Mundial y es receptado en
importantes documentos internacionales tales como la declaración Universal de los
derechos humanos (1948): “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia
humana (...) La fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona
humana”; el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1966): “que conforme
a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y
la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana...”; el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966): “La educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad”; la Convención Americana sobre
derechos humanos (1969): “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad”.
Es así entonces que luego de la evolución legislativa internacional, nuestro orden
jurídico reconoce a la dignidad como la fuente, el fundamento y el sustrato en el que se
asientan y de la que derivan todos los derechos humanos. En ella justamente se basa la
idea contra la aplicación de la pena de muerte o la tortura así como también para
conceder al ser más criminal la oportunidad y el derecho a la rehabilitación.
Teniendo en cuenta este concepto matriz, a partir de allí se desprende que los derechos
personalísimos o de la personalidad como la imagen, intimidad y honor pertenecen a la
persona por su sola condición humana.
Se tratan de derechos que no poseen un valor en dinero en sí mismos, son innatos,
necesarios, irrenunciables o relativamente indisponibles (ej, participantes del famoso
programa de TV “Gran Hermano” que autorizan la difusión de su imagen y acciones por
un tiempo y para un fin específico), que acompañan a la persona a través de su
existencia y que algunos consideran que merecen protección jurídica absoluta, mientras
que otros – en su mayoría- consideran que ello depende si confrontan con un hecho de
interés público que tiene preeminencia social.
En este sentido, la inviolabilidad de la persona, consagrada en el art. 51 y 52 del CCyC
se relacionan con el art. 17 CCyC que establece el principio de no comercialidad del
cuerpo humano y sus partes, negándoles todo valor económico, pudiendo tener solo un
valor “afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social...” (Caramelo, Picasso y
Herrera, 2015).
III.- DERECHO A LA IMAGEN. CONCEPTO. REQUISITOS LEGALES. LA
INCIDENCIA DEL ART 31 DE LA LEY 11.723.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, comencemos por analizar en detalle en
que consiste el derecho a la imagen que se encuentra contemplado en el Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación en el art. 53 que transcribimos para una mejor
comprensión:
“Artículo 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto
en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo
entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) años desde
la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.”
La imagen ha tenido una evolución de notable importancia estos últimos tiempos,
empezando por el invento de la fotografía y el grabado en el siglo XIX hasta llegar a los
modernos equipos técnicos audiovisuales de la actualidad que logran un efecto
multiplicador de difusión a través de las redes sociales y los equipos de telefonía móvil.
Este fenómeno ha puesto de relieve la importancia del derecho a la imagen ya que debe
contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en sí misma, a sus atributos
físicos y morales, a su voz y a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la
misma (Escobar de la Serna, 1988). Como regla general, para reproducir y difundir
la imagen de una persona es preciso contar con su autorización previa.
A) Excepciones al consentimiento previo. Análisis.
1) “Que la persona participe en actos públicos”
El art. 53 del Código Civil y Comercial apunta en su primer inciso una excepción a la
regla de requerir el previo consentimiento de la persona fotografiada: “que la persona
participe en actos públicos”.
Entendemos que esta frase peca de cierta vaguedad por cuanto participar en “actos
públicos” puede implicar diversas formas y modalidades. ¿Cuál es la definición de
“actos públicos” según el Código Civil y Comercial? No se brindan precisiones en
dicho artículo.
Por eso no resulta claro si dentro de este concepto deben entenderse a aquellos actos de
concurrencia masiva de personas tales como un recital en un estadio o a un partido de
fútbol o a una manifestación (ej. marcha de protesta) en la vía pública, espectáculos que
tengan lugar por ej en plazas, asistencia a un acto político en la vía pública o bien a
ámbitos tal vez más acotados como por ejemplo un teatro, muestra, evento deportivo,
etc.
Es sabido que "la reproducción de imágenes tomadas en lugares públicos, como pueden
ser las obtenidas en manifestaciones populares, revista militar, cortejos fúnebres, actos
políticos, acontecimientos deportivos, etc., en principio se halla justificada, en razón
que la figura retratada puede pasar a ser un elemento más del acontecimiento público
que se quiere dar a conocer por medio de la reproducción. Pero es necesario que, de la
composición de la fotografía, resulte claro que el propósito principal de ella ha sido el
acontecimiento público, y no la utilización de la imagen o la identificación de la
persona que es ajena al interés público. De modo tal que la excepción se halla
justificada siempre que la publicación de la imagen guarde relación con las
circunstancias fácticas de ocasión, tiempo y lugar en que se realizaron" (CNCiv Sala
C, 2008 y Pizarro 1995).
En ese sentido, es importante destacar que los hechos que tienen lugar en actos públicos
no siempre implicará que por esa sola circunstancia se considere libre la difusión de la
imagen de un individuo sin su consentimiento previo.
Como ejemplo de ello se desprende lo resuelto en el caso "Medina de Bruschi c. Ed.
Inédita SA y otro" (CNCiv Sala A, 1987). La reclamante era fisicoculturista y fue
fotografiada escasa de ropa en un evento público mientras hacía una exhibición de su
cuerpo. Dicha fotografía fue publicada en la revista "Mundo erótico", circunstancia que
no fue consentida ni autorizada por la Sra. Medina. Es más, el texto que acompañaba a
la foto rezaba así: "...entre esos músculos y tendones están aquellos que participan de
una excelente actividad sexual".
La sentencia destacó que hubo una intromisión arbitraria a la intimidad y al mismo
tiempo se vulneró la imagen de la actora en razón de haberse difundido sin su
consentimiento no obstante que la imagen se obtuvo libremente. Justamente porque era
imprescindible contar con el consentimiento de la interesada para su posterior
exhibición y divulgación pública en un medio distinto a los que la accionante había
prestado consentimiento (sí lo había hecho para medios deportivos).
De allí entonces que, dependiendo del caso que se trate, al interpretarse el inciso a)
del art. 53 la imagen de una persona que participa en actos públicos puede ser
difundida SIN CONSENTIMIENTO PREVIO siempre y cuando dicha imagen se
relacione y vincule en el medio de difusión estrictamente con ese mismo hecho
público. De modo de dejar en claro que la publicación de la imagen de una persona que
participó en un acto público no implica que necesariamente haya renunciado a su
derecho de disponer su imagen.
Insistimos. La imagen obtenida de una persona que participó en un acto público no
puede ni debe ser utilizada para difundirse en el contexto de otro evento o
ilustración de un hecho de relevancia pública o privada distinto al original, a
menos que se cuente con el consentimiento expreso del fotografiado.
La fotografía no solo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a
informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en sí misma un
importante contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo; de hecho, en
algunos casos, las imágenes pueden comunicar o informar con igual o mayor impacto
que la palabra escrita. Por ello, su protección cobra importancia en tiempos donde los
medios de comunicación audiovisual predominan. Sin embargo, por esa misma razón y
por el contenido de información personal e íntima que pueden tener las imágenes,
su potencial para afectar tanto la vida privada como la propia imagen de una persona es
muy alto y merece que su protección esté garantizada.
2) “Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario”
Esta excepción prácticamente se explica por sí misma. En efecto, cuando la difusión de
la imagen implique un interés público, esto es, para beneficio de la sociedad desde un
punto de vista científico, cultural o educacional desde luego prevalecerá este último por
sobre el derecho individual de la persona. Algunos ejemplos podrían ser las imágenes de
personas que se difunden en los libros o estudios académicos de medicina, de los
asistentes a espectáculos deportivos, manifestaciones o protestas en la vía pública, etc.
La única observación que podemos hacer es la relacionada a la última frase en tanto se
indica que debe evitarse la generación de un “daño innecesario”. Esto nos lleva a
preguntarnos: ¿Acaso podría llegar a configurarse un daño “necesario” al fotografiado
que sirva como justificación a fin de no aplicar una sanción económica al que difunde
su imagen? Por lo pronto no encontramos una respuesta a esa pregunta ni a la categoría
de “daño innecesario” en contraposición a que pudiera tener lugar un “daño necesario”.

3) “Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.’

Por su parte, el inc. c) del art. 53 prevé esta excepción al requerimiento de
consentimiento de la persona.
En primer término destacamos que la frase “acontecimientos de interés general” peca
también de cierta ambigüedad. En efecto, al no estar definido cual es el concepto de
“acontecimiento de interés general”, su interpretación es amplísima lo cual, por lo
pronto, no permite que quien ejerza libremente su derecho de difundir información sepa
de antemano cual sería el ámbito preciso de la difusión de la imagen. El fin de saberlo
sería concreto: publicar y difundir sin temor a ser demandado y condenado
judicialmente a indemnizar en dinero a otro por ocasionarle daños.
En efecto, creemos que al referirse a “interés general” –tratándose de un concepto
jurídico indeterminado – debería interpretarse que se trata de aquél consistente en un
interés especial, un interés moral y socialmente relevante y dotado por tanto de
prioridad normativa.
Es decir, consideramos que este concepto consiste en la misión de una organización
política en defender el interés general de la comunidad humana subyacente a dicha
organización política. Ello hace que se diferencie claramente del denominado “interés
de cierto público” por el cual solo se enuncia el interés, el deseo, morbo o la curiosidad
compartidos por un número más o menos significativo de personas, cuya cualidad moral
no variará por mucho que aumente el número de individuos.
Es oportuno que citemos un caso concreto para ejemplificar lo importante que es
brindar precisiones a la interpretación del concepto de “interés general”.
Nos referimos al “leading case” "Ponzetti de Balbín c/Ed Atlántida (Revista
GENTE)"(CSJN, 1984) en el cual la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación determinó que excedía el marco de legitimidad la publicación de la fotografía
del Dr Ricardo Balbín (dirigente radical, candidato a Presidente de la Nación)
agonizando en la sala de terapia intensiva de una clínica en la ciudad de La Plata, toda
vez que la misma fue tomada subrepticiamente por un fotógrafo disfrazado de
enfermero a la víspera de su muerte. La publicación de la fotografía de Balbín generó
sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de sus familiares (esposa e hijos)
lo cual impulsó que iniciaran una demanda judicial por haberse vulnerado su derecho a
la intimidad.
Vale aclarar un detalle relevante: el Dr. Balbín fue fotografiado mientras estaba vivo,
aunque inconsciente por su estado de salud. Sin embargo, quienes iniciaron la demanda
judicial fueron su esposa e hijos pero reclamando por la vulneración del derecho a la
intimidad de ellos y NO por el Dr Balbín quien falleció a los pocos días de la
publicación de la fotografía en la revista GENTE. Ergo, no pudo reclamar la violación
de SU derecho a la intimidad.
Para justificar la difusión de la foto, Editorial Atlántida argumentó el interés que
generaba en la opinión pública conocer el estado de salud del Dr. Balbín. Contra tal
manifestación la sentencia de la Corte Suprema sostuvo que el derecho a la intimidad
"protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significa un peligro real potencial para la intimidad”(CSJN, 1984).
En definitiva, el hecho de que la noticia revistiera ciertamente atractivo periodístico, no
justificaba en lo más mínimo exhibir a la opinión pública la imagen del Dr. Balbín
agonizando sin que al menos se hubiera dado la posibilidad a sus familiares de prestar
conformidad o no con su publicación masiva.
A pesar de este precedente jurisprudencial, cierta práctica periodística continúa
incurriendo en los mismos abusos. El diario "Crónica" en su tapa del 10/02/12 publicó
la foto de la fallecida actriz y periodista Jazmín de Grazia. Dicha fotografía muestra el
cuerpo de la actriz en su baño, recostada sobre el piso, apenas cubierto con un paño. La
noticia de la muerte de la Srta De Grazia repercutió en la opinión pública por resultar
una persona conocida en el ambiente artístico televisivo.
Si bien el hecho guarda cierta proximidad al concepto indeterminado de “interés
general”, no justificaba en absoluto su publicación en un ejercicio regular del derecho a
informar previsto en el art. 14 de la Constitución Nacional y art. 13 del Pacto de San
José de Costa Rica. Sin ir más lejos, días después se informó a través de la prensa que
los Tribunales habían ordenado a los buscadores de Internet (Google por ej) que
bloqueen las direcciones web que difundan las imágenes de la joven poco después de
morir. (Diario Página 12, 2012)
De esta manera, si bien la frase “acontecimiento de interés general” se trata de un
concepto jurídico indeterminado, consideramos que, a fin de intentar acercarse a una
interpretación compatible con el derecho humano a difundir información, resultaría
prudente acudir a las conclusiones a las que han arribado nuestros Tribunales y
desde luego la Corte Interamericana de DDHH en miras a precisar ciertos
lineamientos en relación al concepto de “interés general”. De esta manera se
brindarían certezas en relación a si resulta o no obligatorio requerir el previo
consentimiento de la persona que es fotografiada para difundir su imagen.
Finalmente, debemos señalar que, a pesar de lo dispuesto por el art. 53 del Código Civil
el mismo no deroga al art. 31 de la ley 11.723 que también protege al derecho al a
imagen. En efecto, se contempla el principio general diciendo que el retrato fotográfico
de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento. Agrega luego
que ello subsiste a la muerte, transmitiéndose al cónyuge e hijos o descendientes
directos de estos o en su defecto al padre o la madre el derecho a prestar el
consentimiento a que alude la ley. Cuando no se cumpla ninguno de estos requisitos,
recién allí va a poder disponerse libremente de la imagen de un individuo. Por supuesto
rigen las mismas excepciones de obtener el consentimiento para los casos en los que
prevalezca un interés científico o público en la difusión de la imagen.

III.- DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. CONCEPTO. REQUISITOS.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
Comenzaremos por citar textualmente los artículos 1770 y 1771 que protegen el derecho
a la intimidad y al honor respectivamente:

Artículo 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete
en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a
pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Artículo 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación
calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la
denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que
el damnificado estaba implicado (Código Civil y Comercial, 2015).
Ambos artículos reglamentan la protección que merecen dos derechos personalísimos:
Intimidad y Honor cuya base constitucional se encuentra respaldada en los arts 19 de la
Constitución Nacional y art. 11 del Pacto de S.José de C.Rica.
Al derecho a la intimidad Cifuentes lo define como el “derecho personalísimo que
permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada,
el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Cifuentes,
ED 57).
El derecho al Honor comprende dos aspectos: objetivo consistente en la reputación de
una persona por cómo es valorada por la sociedad; y subjetivo, es decir, su autoestima,
que crece o disminuye lógicamente en la medida que lo haga también el aspecto
objetivo.
Respecto a la previsión del art. 1770, advertimos que su redacción es prácticamente
idéntica al ex art. 1071 bis del Código Civil de Veléz Sarsfield.
Por su parte, el art. 1771 modifica los términos del ex art. 1089 del anterior Código
exigiendo que quien reclame una indemnización por afectación a su honor, debe probar
que el acusado actuó con dolo o culpa grave, es decir, con una evidente intención de
dañar o bien con una llamativa desatención.
1) Derecho al Honor.
Comencemos por analizar los alcances jurídicos que prevé en particular el art. 1771. En
ese sentido, apuntaremos estrictamente a destacar que la protección jurídica prevista por
este artículo debe diferenciar, por un lado, a si los eventuales afectados son funcionarios
o personajes públicos o particulares involucrados en hechos de interés público, de
aquellas otras que resultan ser particulares ajenos a cualquier asunto de interés general.
De allí que, en nuestra opinión, consideramos que al momento de realizar una
interpretación y aplicación integral de este artículo a un caso concreto, debe
necesariamente tenerse en cuenta la modificación introducida por la ley 26.551 al
Código Penal en los artículos 109 y 110 sobre calumnias e injurias, por cuanto en ambos
se exime de sanción a las expresiones vinculadas con asuntos de interés público.
Para justificar nuestra posición resultará apropiado resaltar que no se trata de asimilar
las previsiones jurídicas de ambos cuerpos normativos (Código Penal y Código Civil y
Comercial) pero lo que sí remarcamos es que – en la aplicación del art. 1771 - no resulta
inconstitucional la diferenciación que eventualmente se realice entre una persona
anónima y un funcionario o personaje público o particular involucrado en un hecho de
interés público en la protección que merece en su derecho al honor frente al derecho
humano a informar.
Por empezar, si nos remitimos a la Declaración de Principios de libertad de expresión
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, observaremos que el Principio
Nº11 prevé que: “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por
parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a
funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra
la libertad de expresión y el derecho a la información”(OEA, Relatoría de libertad de
expresión).
¿Qué quiere significar este principio? Que el ejercicio del derecho humano a
informar u opinar no debe encontrar impedimento legal alguno que en cierta
manera coarte la difusión de información u opinión de relevante interés público
cuando lógicamente se encuentre vinculada a una persona que desempeña una
función pública o un hecho que sea de relevancia pública. La previsión legal penal
y civil no deberían ser disímiles en ese aspecto, so pena de incurrir en una
contradicción que podría afectar el derecho humano a la libre expresión (art 13 del
Pacto de San José de Costa Rica).
Si bien podría interpretarse que el principio reseñado se referiría a la indebida
aplicación de sanciones penales a la expresión de información u opinión sobre
funcionarios públicos, consideramos que ello sería un análisis un tanto acotado del
tema.
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “cuando se
restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de
ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir"
informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13
tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos
dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Opinión Consultiva Nº5/85).
Prosigue la Corte Interamericana diciendo que “en su dimensión individual, la libertad
de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir,
sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y
expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier...
procedimiento", está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de
la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de
divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y
al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella.”(OC Nº5/85)
Por su parte, en su dimensión social “la libertad de expresión es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres
humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a
los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a
conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia.”(OC Nº5/85).
Sabido es que la censura –bajo cualquier modalidad ya sea previa, posterior, directa,
indirecta, pública, privada – se encuentra prohibida por nuestra Constitución Nacional
(art.14) y por la Convención Americana de DDHH (art. 13), previéndose que quien
hubiera abusado de la libertad de expresión debe responder ulteriormente.
En ese caso, la Corte Interamericana ha sostenido en varios de sus fallos que para que
tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que
se reúnan varios requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar los
mencionados fines.”
De allí entonces que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
información y solamente para lograr fines que la propia Convención señala. Por tratarse
de restricciones a la libre expresión, lógicamente la definición legal debe ser expresa y
taxativa.
Continuando con la cita de las palabras de la Corte Interamericana de DDHH (OC
5/85), para delimitar las responsabilidades posteriores es preciso que “la ley” que las
reglamenta sea precisa y clara.
Nuestra posición apunta a destacar que en situaciones donde se encuentra involucrado el
interés público, la protección del derecho al honor del funcionario público, personaje
público o particular vinculado con un asunto de interés público debe necesariamente
ceder frente al ejercicio de la libre expresión consistente en crítica, opinión o
información vinculada a esa clase de hechos.
El mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática,
se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así
como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La
libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia,
que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse.
Consideramos entonces que en lo que respecta a la reglamentación civil del derecho a la
honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño
de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño
de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate
democrático. (Corte Interamericana de DDHH, casos Herrera Ulloa, párr. 128, 2004;
Caso Ricardo Canese, 2004; párr. 98 de la sentencia de Kimel vs. Argentina 2008).
No debe mal interpretarse ni entenderse que nuestra postura sugiera negar la protección
absoluta de los derechos a la honra y a la intimidad de los funcionarios públicos,
personajes públicos o particulares involucrados en asuntos de interés público.
Lo que sí se intenta expresar es que - teniendo en cuenta los fundamentos impartidos
por la Corte Interamericana de DDHH en el caso “Kimel” que dieron origen a la
reforma de los arts. 109 y 110 del Código Penal- si un funcionario público o personaje
público o particular inmerso en hechos de relevancia pública denuncia una afectación a
su derecho al honor por una información u opinión expresada por otro, debería
interpretarse y aplicarse el artículo 1771 del Código Civil y Comercial en conjunto con
la regla reseñada en el Principio Nro 11 dando así preeminencia al ejercicio del derecho
humano de difundir información conforme lo prevé el art. 13 del Pacto de S.José de C.
Rica.
La Corte Interamericana ha señalado en sus sentencias que en una sociedad democrática
los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público.
Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente
a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada
para insertarse en la esfera del debate público. Aclara el Tribunal Supremo
Interamericano que este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
interés público de las actividades que realiza.
De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por
los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del
pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de
informes y opiniones sobre asuntos de interés público.
En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión
de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de
aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector
cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa -ergo, cualquier ser
humano- debe y puede informar u opinar ampliamente sobre cuestiones de interés
público que afectan bienes sociales.
2) Derecho a la intimidad.
Tal como surge de la letra del art. 1770 del Código Civil y Comercial, la intromisión en
la esfera de la intimidad de un individuo (creencias políticas y/o religiosas, familia,
amistades, salud, comunicaciones, relaciones sexuales, etc) ha de ser arbitraria para que
pueda considerarse ilegítima.
Esa arbitrariedad implica que la acción de entrometimiento ha sido realizada sin
derecho, es decir, sin permiso, contraria a la justicia, a la razón o decidida sólo por
capricho, consistiendo en un ejercicio abusivo de un derecho.
De todas formas, al igual que lo expuesto anteriormente, cuando el hecho sobre el que
se informa se relaciona con el interés público, pues entonces la referida protección a la
intimidad en principio debería ceder frente al derecho colectivo de la sociedad a recibir
información. Comentaremos más adelante un caso puntual.
3) Doctrinas de la “Real Malicia” y “Campillay”.
En relación a la explicación anterior, lamentamos que en el Código Civil y Comercial se
haya omitido incorporar expresamente los lineamientos que surgen de las reconocidas
doctrinas “Campillay” (CSJN, 1986)) y “Real Malicia” (caso “Patitó c. La Nación”
CSJN 24/6/2008).
Comenzando por la previsión de la doctrina de la “Real Malicia”, la misma es
aplicable a funcionarios públicos, figuras públicas y simples particulares siempre que
estén relacionados con temas institucionales o de relevante y legítimo interés público, y
que las expresiones consideradas agraviantes hacia su persona - además de ser
inexactas- se relacionen con la participación de aquellos en estos temas.
En tales supuestos, la responsabilidad de quien ejerció la libertad de expresión de modo
agraviante está condicionada a que el afectado acredite la prueba de la inexactitud o
falsedad, además de probar que el emisor obró con dolo directo por conocer esa
inexactitud o con "reckless disregard": estado de conciencia en el emisor que le
aseguraba la falsedad, o seria presunción de falsedad, sobre los hechos a informar sin
antes corroborar su presunción subjetiva, cuando están a su alcance los elementos a tal
fin. En otras palabras, para que prospere su reclamo, el agraviado u ofendido debe
probar en juicio que el emisor de la información lo hizo a sabiendas de su falsedad y
con el propósito de ocasionarle un daño.
De allí que sostenemos que la difusión de información tildada de inexacta (falsa
=dolo) o errónea (culpa) sobre hechos de interés público que pudiera afectar el honor de
un funcionario público, personaje público o particular involucrado en un asunto de
interés público, sólo podría dar lugar a una reparación económica a favor del afectado
siempre y cuando acredite en juicio la falsedad y el dolo o culpa grave o
despreocupación temeraria del emisor. Destacamos que se indica “difusión de
información” y no de “opiniones” sobre funcionarios públicos, personajes públicos o
particulares involucrados en hechos de relevancia pública. Las opiniones, al ser juicios
de valor subjetivos, lógicamente quedan eximidas de sanción y de ser consideradas
antijurídicas. Sin embargo, hay excepciones a esta regla (CSJN, caso Canicoba Corral,
2013).
Por su parte, en relación a la “Doctrina Campillay”, entendemos que debería haberse
incluido en el artículo 1771 diciendo que la difusión de información que fuera
expresada en términos potenciales o conjeturales no debería ser considerada ilícita ni
dar lugar a reparación económica alguna a favor del denunciante. A tal mención debería
agregarse que tampoco sería procedente un reclamo indemnizatorio cuando la
información difundida omita identificar a la persona involucrada (ya sea con
nombre y apellido, apodo, características físicas, etc) o bien cuando se atribuya
expresamente el origen de la información a una fuente identificada.
Si bien ambas doctrinas reconocidas en precedentes jurisprudenciales no han sido
previstas expresamente en el Código Civil y Comercial, ello no quita que igualmente
puedan invocarse como defensa en una instancia judicial. Sin embargo, la dificultad
procesal que genera su ausencia normativa es que, al no ser doctrinas de aplicación
obligatoria para los diversos Tribunales inferiores de nuestro país, quien sea condenado
en 1ra y 2da instancia deberá necesariamente acudir hasta la Corte Suprema de Justicia
de la Nación para hacer valer la aplicación de cualquiera de dichas doctrinas.

IV.- LA INDEMNIZACION JUDICIAL DEBE SER EQUITATIVA.
Si bien el art. 1771 no lo dice expresamente, se infiere que ante la prueba del daño,
relación causal, antijuridicidad y factor de atribución, corresponderá indemnizar a la
víctima que ha visto lesionado su derecho al honor. Por su parte, el art. 1770 sí lo prevé
en forma expresa autorizando al Juez a fijar una indemnización a quien se le vulnere su
derecho a la intimidad.
Creemos necesario realizar una breve mención al respecto, sobre todo teniendo presente
si se encontrara involucrado un hecho de interés público.
Desde luego no es viable imaginar que fuera posible consagrar el derecho a dañar a otro
bajo ningún punto de vista. Sin embargo, creemos que en el supuesto caso que debieran
fijarse indemnizaciones a favor de una persona a causa de manifestaciones públicas
referidas a asuntos de interés público, el Juez debería valorar la importancia de la
circulación de ideas, información, etc a través de los medios masivos de comunicación y
el derecho del afectado por dichas expresiones. Ello así por cuanto el temor a que se
aplique una sanción civil (económica) desproporcionada puede ser a todas luces tan o
más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción
penal.
Adviértase que la libre circulación de información de interés público correría el serio
riesgo verse impedida por temor a que se aplique al medio o al periodista la obligación
de indemnizar sumas millonarias por generarse “autocensura” del informante (periodista
o no), en tanto la eventual sanción económica tiene la potencialidad de comprometer la
vida personal y familiar de quien denuncia o publica información sobre un funcionario
público (Corte Interamericana de DDHH cfr. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá, 2009).
Deviene oportuno ejemplificar con un caso apuntado en el “Informe anual 2011”
elaborado por la Relatoría de la Libertad de expresión de la Comisión Interamericana de
DDHH.
Allí se puntualizó que en Ecuador, el 21 de marzo de 2011 el Presidente Rafael Correa
presentó una demanda penal ante el Juzgado 15 de lo Penal de Guayas por el delito de
injuria calumniosa y no calumniosa grave, en contra de la compañía anónima El
Universo, empresa editora del diario, contra los directivos Carlos Nicolás Pérez
Lapentti, Carlos Eduardo Pérez Barriga y César Enrique Pérez Barriga, así como en
contra del editor de la sección de opinión del diario El Universo, Emilio Palacio.
El gobernante pidió al tribunal condenar a los cuatro acusados a tres años de prisión y a
pagar una indemnización de US $50 millones de dólares, así como una indemnización
complementaria de US$ 30 millones de dólares a cargo de la empresa propietaria del
periódico.
Cabe recordar que la demanda se originó en una columna del editor Sr. Emilio Palacio,
publicada el 6 de febrero de 2011, titulada “No a las mentiras”. Dicha columna de
opinión sugería al presidente Correa, a quien llamó “El Dictador”, que para perdonar a
quienes participaron en el levantamiento del 30 de septiembre de 2010, sería más
conveniente decretar una amnistía y no indulto pues, alegó, el gobernante cometió
tantos errores y las pruebas para demostrar un intento de golpe de Estado se debilitaron
tanto, que es mejor declarar un “olvido jurídico” y no un perdón unilateral.
El presidente Correa manifestó especial molestia por la sugerencia de Palacio de que un
indulto permitiría en el futuro a otro gobernante enjuiciarlo por presuntamente haber
cometido un crimen de lesa humanidad al ordenar un ataque armado contra el hospital
donde permaneció retenido, alusión que el mandatario calificó como calumniosa,
contraria a la verdad y atentatoria de su honra (diario El Universo. 6 de febrero de 2011,
“NO a las mentiras”).
El 20 de julio de 2011 fue emitida la sentencia de primera instancia por un juez
provisorio en Ecuador, en contra del periódico El Universo, tres miembros de su junta
directiva y el periodista Emilio Palacio.
La sentencia condena a los directivos del diario y al periodista a tres años de prisión por
el delito de injurias calumniosas contra una autoridad y a pagar un total de US $40
millones de dólares de indemnización en beneficio del Presidente Rafael Correa,
desglosados en US$ 30 millones de dólares de forma solidaria a cargo de los individuos
condenados y US $10 millones de dólares a cargo de la empresa propietaria del medio
de comunicación. Además, los condenados deberán pagar dos millones de dólares
estadounidenses en honorarios profesionales a los abogados del Presidente.
Más allá de que la prensa informara luego que el Presidente Correa concedió un perdón
a los directivos y a la aplicación de la millonaria sanción pecuniaria (Diario El
Universal, 28/2/2012) es evidente que el antecedente de Ecuador es un llamado de
atención para que los Jueces, al aplicar e interpretar nuestra legislación civil,
contemplen la posibilidad de que el debate público no sea conminado a desaparecer en
caso de que se hicieran lugar a reclamos indemnizatorios desmesurados que sin duda
alguna pondrían en jaque la supervivencia del derecho a la crítica u opinión de cualquier
persona a través de cualquier medio de difusión.
Sin ir más lejos, bastará con tener presente la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de DDHH el 29/11/11 en los autos “EDITORIAL PERFIL SA c.
Argentina” a través de la cual dicho Tribunal hizo lugar a la demanda que entablaran los
Sres. Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico -en su calidad de director editorial de
Editorial PERFIL S.A. y director editorial de la revista semanal “Noticias”,
respectivamente– contra la Nación Argentina.
En concreto, la sentencia entendió que la Justicia Nacional (sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del año 2001) había vulnerado el derecho a la libre
expresión de la Editorial que se encuentra protegido por el art. 13 de la Convención
Americana de DDHH. Ello así en tanto se había condenado a dicha Editorial a
indemnizar al ex Presidente de la Nación Carlos Saúl Menem con el equivalente a US$
60,000 por haberse supuestamente atentado contra su derecho a la intimidad cuando, en
realidad, el hecho informado se vinculaba con cuestiones de interés público.
Los hechos sobre los que informó la Revista se vincularon al trato, vínculo y sobre todo
aportes económicos que realizó el ex Presidente a su hijo Carlos Nair en la década de
los 90’. El hecho noticioso radicaba además en que el ex Presidente, en ese momento,
no había reconocido legalmente a Carlos Nair como hijo propio. La Revista había
publicado también fotografías del ex Presidente con el menor en la Casa Rosada e
informado acerca de los lujosos regalos y aportes en dinero que hacía el ex Presidente a
la madre de Carlos Nair, quien a su vez era legisladora por la Provincia de Formosa y
había mantenido una relación amorosa con el ex Presidente cuando estuvo preso en esa
Provincia durante la última dictadura militar en los 70’. Fruto de esa relación, nació
Carlos Nair.
En definitiva, el precedente de este último caso es una muestra cabal de que el interés
público de la información – aportes económicos, transportes, etc que hacía el ex
Presidente a una legisladora y a un menor que en ese momento no había sido reconocido
como su hijo- prevalecía por sobre la pretendida protección a la intimidad que exigía el
ex Presidente.
Si bien la Corte Interamericana de DDHH le dio la razón a la Editorial PERFIL 10 años
después de haber sido condenada por la Justicia Nacional, ello no impidió a que en su
momento –año 2002- la Editorial debiera pagarle al ex Presidente la indemnización
equivalente a US$ 60.000.
Por eso, y para concluir, hacemos hincapié en que al momento de interpretar y aplicar
los arts. 1770 y 1771 del Código Civil y Comercial a un caso determinado, el Juez
necesariamente deberá armonizar tal tarea con los principios, tratados, resoluciones y
precedentes de la Corte Interamericana de DDHH a fin de no dejar de tener presente la
prevalencia del derecho colectivo a recibir información de interés público.
VI.- COROLARIO. Breve reflexión sobre la Función Preventiva en el Código Civil
y Comercial.
Para finalizar el presente estudio, debemos referirnos en particular a la función
preventiva de la responsabilidad civil que se desarrolla entre los artículos 1.710 a 1.713
del Código Civil y Comercial.
En ese sentido, debemos tener en cuenta que la responsabilidad civil es “el conjunto de
reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio ofreciendo a
la víctima una compensación” que, en general, es económica (Mosset Iturraspe, 1999)
La responsabilidad civil en nuestra legislación tiene 3 funciones: 1) La función
preventiva, que tiene la finalidad de impedir el daño antes de que suceda y 2) La
función resarcitoria, que tiene lugar una vez que sucede el hecho y cuya finalidad está
dirigida a crear una situación idéntica o equivalente a la que existía antes de ocurrido el
mismo; y 3) La función punitiva, cuya finalidad es la imposición de una pena disuasiva,
ejemplificadora, a los fines de evitar que la conducta que provocó el daño sea repetida
en un futuro por su autor o por un tercero. Esta función tiene lugar, en general, en
situaciones derivadas de relaciones de consumo (ley 24240 ej, sanciones económicas a
Empresas por comercializar productos o prestar servicios defectuosos en el mercado).
En lo que refiere a la función preventiva, el art 1710 indica lo siguiente:
“Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el
valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
Por su parte, el art 1.712 autoriza a iniciar o promover la acción preventiva a “quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño.” Este concepto jurídico
indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, del modo en que mejor favorezca
la tutela del bien colectivo que se trate.
¿Cuándo procede la acción preventiva? La respuesta la brinda el art. 1711: cuando “una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño”.
La acción judicial preventiva tiene por finalidad no solo proteger los derechos
individuales (ej, intimidad, honor e imagen), sino también los derechos de incidencia
colectiva (ej, medio ambiente), transformándose en una herramienta indispensable para
proteger los bienes que pertenecen a la comunidad.
La esencia y el principio rector de estas funciones se unifica en un concepto: NO
DAÑAR A OTRO, y se traduce en una clausula general susceptible de aplicarse a todos
los supuestos de daños resarcibles. No dañar supone obviamente, "reparar el daño
causado" -como ya dijimos- pero sobre todo "no causar daños", es decir, evitar que se
produzcan.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica
establece con claridad la prohibición de censura previa en el ejercicio del derecho a
expresarse libremente previendo eventuales responsabilidades posteriores por haber
afectado derechos de otro… ¿qué ocurriría si una persona inicia una “acción judicial
preventiva” argumentando que en una red social o en un medio de prensa se está por
publicar o ya está publicada una información o imagen que afecta/rá sus derechos
personalísimos? ¿Sería compatible con la previsión del art 13 del Pacto de SJCR que un
Juez impida previa o posteriormente la publicación o bien disponga que se retire o
bloquee la difusión de la información, opinión, imagen etc en una red social o medio de
prensa?
Desde luego creemos que en principio tal resolución sería inconstitucional porque,
como se dijera, la regla primaria que deriva del art. 14 de la Constitución Nacional y del
art. 13 del Pacto de SJCR es: primero se publica y luego se afronta la eventual
responsabilidad por los daños que el afectado denuncie haber padecido. El control o
restricción previa, directa, indirecta, pública o privada lógicamente están prohibidos.
Deviene oportuno citar un caso judicial concreto que explicará la vigencia de esta
premisa general.
Un persona denunció judicialmente que en la vía pública se habían arrojado panfletos de
procedencia anónima en las cercanías de su domicilio con su fotografía, y contenían el
siguiente texto: "R.M.S. AbusadorVidenteProfesor de Música Masajista
MapucheCineastaBajo estos títulos este sujeto ABUSA DE CHICAS JÓVENES en su
domicilio mientras su mujer no está. Cuidemos a nuestras chicas ¡BASTA DE ABUSOS!
Si tenés datos, o sabés algo: ..... Facebook: r.m.s. ABUSADOR DENUNCIA ABIERTA.
Este sujeto está suelto y la próxima podría ser tu hija, novia o tu hermana. Ayudanos a
difundir este mensaje, juntos podemos decirle no al abuso" (CNCiv, Sala I, 2015)
Ante estas publicaciones -que calificó de injuriantes- el reclamante inició una acción
preventiva únicamente contra FACEBOOK solicitando al Juez que: 1) ordene el
bloqueo y/o cierre definitivo de la cuenta existente en esa red bajo el nombre
"R.M.S.Denuncia abierta"; 2) que se abstenga de seguir difundiendo, publicando o
exponiendo su imagen en la página www.facebook.com en una cuenta distinta a la de su
titularidad; 3) abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, sitios
de fans o cualquier otro espacio en el que se injurie, ofenda, agreda, menoscabe o afecte
de cualquier manera el nombre, la honra, la imagen la intimidad y/o la integridad de su
persona provenientes de un particular y dirigidas a una persona determinada ya que,
argumentó, no puede aquél prevalerse de la libertad de expresión como "una suerte de
licencia para agraviar", sino que debe cesar en la afectación de sus derechos
personalísimos.
La Justicia rechazó su reclamo.
En primer término destacó que “los casos como el que se plantea involucran dos
intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el derecho de la
sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e ideas a través de un
medio de gran difusión como Internet –con sus efectos positivos y negativos–; y por el
otro, los derechos (personalísimos o a la propiedad) de las personas físicas o jurídicas
que puedan resultar afectados por el uso que se haga del referido medio, de acuerdo con
las concretas circunstancias de cada caso”(CNCiv, Sala I, 2015).
A ello agregó que la acción judicial estaba únicamente dirigida a la red social
(intermediario que provee la plataforma de la página) y que el reclamante no demostró
fehacientemente que hubiera una imposibilidad material de identificar a la persona
física a la que se atribuye la publicación del panfleto en la página web referida. Así
ponderó que la búsqueda de información a través de Internet está comprendida dentro
de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
La sentencia concluye diciendo que “la pretensión de imponer a la demandada
(FACEBOOK) un control preventivo y discrecional hacia el futuro sobre la circulación
de contenidos que eventualmente pudieran afectar los derechos de la actora…implica
una restricción general y para el futuro, que podría comprometer la búsqueda, recepción
y difusión de información e ideas, derecho garantizado por la Constitución Nacional y
por la ley 26.032 –B.O. 17605– y es incompatible con la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la causa "Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y
perjuicios", R. 522. XLIX. del 281014" (cfr. considerandos 24 a 28 del voto de la
mayoría).
La mención de este último caso (Rodríguez c. Google) es trascendental ya que sentó
jurisprudencia en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que los
buscadores de Internet son meros intermediarios y NO autores o responsables del
contenido que arrojan sus búsquedas. En ese sentido, los comparó a las bibliotecas a las
que no podría responsabilizarse civilmente por el contenido de los libros que se
encuentren en sus repisas.
Lógicamente la tecnología avanza a paso agigantados y las costumbres humanas se
amoldan a ella y tal vez ésta interpretación jurídica cambie. Por lo pronto, en la
actualidad la función preventiva regulada por el art. 1710 del Código Civil y Comercial
debe aplicarse e interpretarse en cada caso con mucha cautela, sobre todo si en el hecho
está involucrado del derecho colectivo a recibir, investigar y difundir información. La
razón es simple y concreta: la difusión de ideas, opiniones e información debe ser libre,
sin restricción alguna y menos aún de intentos de justificar un control previo, por
ejemplo, invocando razones de seguridad o derechos particulares. El día de mañana
podría ser otro el motivo y, en ese caso, estaría en juego la libertad de expresión ya que
dependería del gobernante o empresa que ejerza cierto poder sobre el colectivo social.
Para concluir, Basterra (2012) refiere los principios rectores que pueden ser utilizados
para determinar si hay responsabilidad civil en la difusión del pensamiento:
1) Que el perjuicio que ocasione su ejercicio sea manifiesto, arbitrario, grave y
serio. No sería asimilable la “presunción” del daño;
2) En caso de duda, la solución debe ser favorable a la libertad de información (in
dubio pro libertate);
3) Las restricciones a la libertad de expresión no deben proyectarse sobre la forma
vehemente, provocativa o desafiante en que se expresan las ideas;
4) Debe distinguirse entre las cuestiones de interés público institucional, de
funcionarios públicos sobre su trabajo o cuando estén involucrados particulares
en asuntos de interés público de aquellas cuestiones de interés privado (chismes
del espectáculo por ej). En ese sentido, podría configurarse la responsabilidad
civil del emisor si quien reclama prueba en juicio que la información inexacta
difundida lo es con malicia, dolo o despreocupación temeraria por saberse de
ante mano que lo que se expresa es falso.
------------------

BIBLIOGRAFIA

- Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ;
Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica,
2015. http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a
%20400).pdf

- Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela. “EL NUEVO CÓDIGO DE
LAS PERSONAS” http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/08/El-nuevo-C%C3%B3digo-de-las-Personas-por-
Messina-de-Estrella-Guti%C3%A9rrez.pdf

- Escobar de la Serna, Luis. "Derecho de la Información", Ed. Dykinson,
Madrid, 1998, pág 342 citando a Diez Picazo y Guillón "Sistema de
Derecho Civil", Tecnos, Madrid, 1988, págs.338 y ss.

- Pizarro, Ramón."Derechos personalísimos", 2da. edición actualizada, E.d
Astrea, 1995, págs. 118/119;

- Cifuentes, Santos. “El Derecho a la intimidad”, El Derecho, Tº57,
pág.832

- Viney, Genevieve, “Les obligatios.- La resonsibilité: conditions”, en
Traité de Droit Civil, bajo la dirección de Jacques Ghestin, Librarie
Générale de Droit et de Jurisprudence, París 1982, p. 1 – Citado por
Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad por Daños - Tº I – Parte
General” - Ed. Rubinzal Culzoni .- Pág. 18, 1999)
- Basterra, Marcela “Derecho a la información vs. Derecho a la
intimidad”, p.201, Ed Rubinzal – Culzoni, 2012.

- Wikipedia https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_(derecho))

SENTENCIAS

- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C Fecha: 25/11/2008
Partes: M. N. A. c. Torneos y Competencias S.A;

- Medina de Bruschi c. Ed. Inédita SA y otro N°86.423, CNCiv., Sala A,
octubre 27 de 1987. La Ley, t. 1988-B, pág. 373 a 379, con nota de
Mosset Iturraspe.

- "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A." CSJN, Nro.
83.793 del 11.12.84, LL 1985-B,123 con nota de Julio Cesar Rivera;

- Sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Corte Interamericana de DDHH,
2/7/2004.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf

- Sentencia “Ricardo Canese vs. Paraguay”, Corte Interamericana de
DDHH, 31/8/2004
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf

- Sentencia “Kimel Eduardo vs. Argentina”, Corte Interamericana de
DDHH, 2/5/2008
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf

- “Campillay c. La Razón y otros” CSJN 15/5/1986. Fallos 308:789.

- “Patitó c. La Nación”, CSJN, 24/6/2008
http://falloscsn.blogspot.com.ar/2008/07/patit-2008.html

- Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Rodríguez, María
Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios", R. 522. XLIX. del 281014"
(cfr. considerandos 24 a 28 del voto de la mayoría

- Informe ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS 2011 Volumen II, pág. 77.
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/2012%2003
%2021%20Informe%20Anual%20RELE%202011%20impresion.pdf

- Corte Interamericana de DDHH. Opinión Consultiva Nro 5/85
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf

- Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo, Sergio Edgardo y otros
s/ daños y perjuicios. CSJN, 14/8/13. http://www.saij.gob.ar/corte-
suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-
canicoba-corral-rodolfo-aristides-acevedo-sergio-edgardo-otros-
danos-perjuicios-fa13000116-2013-08-14/123456789-611-0003-1ots-
eupmocsollaf?

- Corte Interamericana de DDHH, Sentencia “Tristán Donoso vs.
Panamá”, 27/01/2009, nota 35, párr. 129
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_esp.pdf

- Corte Interamericana de DDHH, sentencia “Fontevecchia vs. Argentina”,
29/11/2011
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_238_esp.pdf

- Camara Civil y Comercial Federal – Sala I C. 3545/2015/CA1 "S. R. M.
c/ Facebook Argentina SRL s/ medida autosatisfactiva 20/10/15

PRENSA

- “UN FALLO PROHIBE A GOOGLE DIFUNDIR FOTOS DE LA
MUERTE DE DE GRAZIA. Orden de desgooglear a Jazmín”.
4/9/2012 http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-202568-2012-
09-04.html).

- Diario El Universo. 6 de febrero de 2011. NO a las mentiras. Disponible
en: http://www.eluniverso.com/2011/02/06/1/1363/mentiras.html

- Diario El Universal, 28/2/2012.
http://www.eluniversal.com/internacional/120228/corte-deja-sin-efecto-
acatamiento-de-sentencia-para-diario-el-universo

LEGISLACION

- Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975

- OEA, Declaración de Principios de libertad de expresión
http://www.oas.org/ES/CIDH/EXPRESION/showarticle.asp?
artID=26&lID=2