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EL DESPIDO NULO

1.- INTRODUCCIÓN 2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA 3.
DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES 5.- CAUSALES ESPECÍFICAS 6.-
EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIÓN LABORAL 7.- CARGA
DE LA PRUEBA 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES 9.- A
TITULO DE CONCLUSIÓN

1.- INTRODUCCIÓN

Una interpretación sistemática del despido nulo nos lleva a la primera reflexión
de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral
sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per
se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedrío del empleador para
dar por extinguida la relación laboral; o bien del despido indirecto, el cual
adquiere relevancia jurídica a partir de las causales de hostilidad equiparables
al despido; tampoco del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de
trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extinción del
vínculo laboral, razón por la cual su falta de causalidad sólo va a determinar un
efecto resarcitorio directo.

El despido nulo conlleva una tutela restitutoria en la medida que no existe una
actitud resarcitoria de índole económica como sucede con el despido ad nutum,
sino los efectos integrales de restitución se expresan en una estabilidad real al
preverse la readmisión del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en
ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de
despido, así como una predeterminación de circunstancias concurrentes que
tipifican el despido nulo, acarrean que aún contra la voluntad del empleador, el
trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo.

2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

La crítica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una
forma de estabilidad absoluta se ajusta pues a la verdad en la medida que se
traslada al ámbito del trabajador la potestad de reincorporarse a las labores
habituales, al término de la acción judicial por despido nulo. El planteamiento
del problema entonces es claro: ¿Implica el despido nulo una inexistencia del
despido? ¿Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya
configuración es de cargo del propio trabajador? En realidad, aun cuando haya
discrepancia del empleador respecto a la reposición, no es sino el trabajador
quien decide la viabilidad o no de la readmisión. No obstante, este escenario en
el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restricción
general en la medida que su ámbito de aplicación se reduce a las causales
enumeradas taxativamente en el artículo 29 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras
leyes.
Es importante la acotación de una reducción significativa del conjunto de
causales de despido nulo en comparación al régimen abierto del sistema de
calificación por despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones
extraordinarias a la categoría de génesis del despido nulo por discriminación
por padecer de sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso
del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual.

Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o
forma, sólo podrá generar una tutela resarcitoria expresada en una
compensación económica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del
Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las
tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara
objeción al art. 34 de la LPCL, restándole eficacia al despido arbitrario en razón
de su condición de acto de trasgresión de derechos fundamentales
contemplados por la Constitución como la libertad de trabajo. El TC agrega que
(1) “en la vía de amparo no se cuestiona ni podría cuestionarse, la existencia
de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como
elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la
utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del
amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y
ejercicio de los derechos constitucionales”.

BLANCAS (2) señala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del
despido que en éste “existe una causa, pero ésta es recusada por el
ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de los derechos
fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y
ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo
el que se basa en una causa ilícita”.

4.- DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES
Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales,
las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado está
cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo la afectación de carácter
amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y
ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su
puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas (3) denomina
afectación de “los derechos fundamentales de la persona en la relación de
trabajo”.
En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos
laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del
empleador, lo cual se va traduciendo en un poder “limitado y reglado” (4). Este
resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la
valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren
una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de
restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario.
Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en
la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano
de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma
de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal
Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que
(5)“ la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y
exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por
consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con
violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
Constitución o los tratados relativos a la promoción , defensa y protección de
los derechos humanos” (5).
A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos
fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un
efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el
Tribunal Constitucional (6) se genera en los 3 casos siguientes:
A) Despido nulo.
B) Despido incausado.
C) Despido fraudulento

5.- CAUSALES ESPECIFICAS
El sistema cerrado de calificación del despido nulo delimita en el art. 29 de la
LPCL las siguientes causales:
a) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales,
causal precisada en el inc. “a” que tiene estrecha relación con el inc. “b” que
prevé la aplicación de despido nulo por ser candidato a representante de los
trabajadores o haber actuado en esa calidad.
Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango
en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y
que garantiza la Constitución de 1993 en su art. 28 inc.1, previéndose por parte
del Estado la cautela de su ejercicio democrático.
Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento
de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilización en el
Derecho del Trabajo.
b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes.
La prerrogativa del derecho de acción por un debido proceso y el acceso a la
tutela jurisdiccional, constituye una garantía constitucional prevista en el
artículo 139 inc 3 de la Constitución de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio
de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan
más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción.
En esa línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo
consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador.
C) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
La represión de los actos de discriminación goza de una sólida base normativa:
la Constitución de 1993 en su art. 2 inc. 2 señala objetivamente la “prohibición
de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier índole.” El art. 26 inc.1 exige,
igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de “igualdad
de oportunidades sin discriminación”.
D) El embarazo si el despido se produce durante el período de gestación, o los
90 días posteriores al parto.
La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional
de protección laboral de la maternidad fijando una licencia mínima de 12
semanas. El Convenio 158 complementa esta tendencia al invocar la ausencia
de trabajo durante la licencia por maternidad.
E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual
Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse
criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo
de los derechos del trabajador: así tenemos que por Ley 26626 constituye
despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida.
6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIÓN LABORAL
efectos que genera la reposición son la reocupación del trabajador sin afectar
su categoría anterior, el mantenimiento de su nivel remunerativo, el pago de
remuneraciones devengadas y el reconocimiento del tiempo de servicios y
depósitos de la compensación por tiempo de servicios. ¿Puede el empleador
alegar la inviabilidad de la reposición del trabajador por haberse extinguido o
suprimido la plaza de trabajo respectiva? Esta situación no es contemplada por
la ley peruana toda vez que se prescribe un mandato de ejecución forzada.
Más aún, el art. 34 de la LPCL considera la reposición en el empleo y no en el
puesto en el que laboraba el trabajador.
7.- CARGA DE LA PRUEBA
A diferencia del despido arbitrario, donde la carga de la prueba es imputable al
empleador, en el despido nulo, ésta es de cargo del trabajador, a tenor de lo
que prescribe el art. 37 de la LPCL y art. 27 de la Ley Procesal de Trabajo LPT.
De este modo, resulta necesario para el trabajador demostrar que la razón de
su despido obedeció a una de las causas contempladas en la Ley, de
conformidad con la regla de que el motivo alegado no se deduce ni se presume
y quien los acusa, debe probarlos.
Se evidencia aquí un retorno sustantivo, como precisa acertadamente Blancas
(7), a las reglas del Derecho Civil que imputa el onus probandi a quien alega
tal o cual causa. Desaparece así y sólo en el caso del despido nulo, el principio
de inversión de carga de la prueba, regla por cierto elemental en el Derecho
Laboral.
8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES
La vía procedimental que corresponde a la acción de nulidad por despido es la
del proceso ordinario laboral y la pretensión directa principal es la petición del
trabajador de que su despido se declare sin efecto a fin de optar, en ejecución
de sentencia, como hemos señalado, entre la reposición efectiva o la
conclusión del vínculo laboral. Esta acotación sobre resultados de la acción
debe tenerse en cuenta en tanto que la acción judicial por despido nulo, de no
ser amparada, excluye reposición e indemnización, esto es, el carácter global
del fallo por despido concede la pretensión en su integridad o la excluye por
completo. De ahí que resulte un contexto muy delicado analizar la opción de
ejercer una acción por despido arbitrario o nulo
Blancas (8) hace una reflexión de rigor en relación a la ausencia de los efectos
extintivos del despido nulo, alegando:” En aquellos ordenamientos que- como
el nuestro, optan por el despido directo, de efectos inmediatos, reconociendo al
trabajador el derecho a demandar la revisión judicial del mismo, resulta
razonable incorporar una medida cautelar de suspensión del despido, más aún
cuando este acto extintivo importa la lesión de derechos constitucionales del
trabajador”.
9.- A TITULO DE CONCLUSIÓN
Sin duda la figura del despido nulo ha ido enriqueciéndose en causales y la
tendencia parece ser la de crecimiento en tanto el legislador vaya identificando
figuras que reflejen una violación grave al principio de consideración y respeto
en las relaciones laborales. El despido nulo, de este modo, no significa sino
una figura cuya respuesta- si se ejercitare reposición- implica una de las
sanciones más estrictas en materia económica en tanto se parte del supuesto
de una grave afectación de circunstancias principales en la relación de trabajo,
pues a diferencia del despido arbitrario, los efectos patrimoniales del despido
nulo son mucho mayores: sueldos devengados, intereses sobre devengados,
inclusión del tiempo devengado como computable para efectos de CTS, etc.
El despido nulo obedece, asimismo, a una causal de ilicitud y en ello se
diferencia del despido arbitrario que se reconoce como incausado. Esta
precisión ha sido tenida muy en cuenta por el Tribunal Constitucional, el cual
viene aplicando los efectos restitutorios del despido nulo a los casos de
despidos arbitrarios.

(1) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos.
(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
Peruano. Ara Editores, 1981.
(3) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 282.
(4) MARTIN VALVERDE, Antonio. “Derecho del Trabajo”. Editorial Tecnos.
1981.
(5) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos.
(6) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos.
(7) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.
(8) MONEREO PEREZ, José Luis. “La carga de la prueba en los despidos
lesivos de derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch. Valencia 1996.