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AUD.PROVINCIAL SECCION N.

1
PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00256/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2013 0000091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000098 /2013
Recurrente: PESCANOVA SA
Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE JAVIER ROMANO EGEA
Recurrido: UNILEVER ESPAÑA, S.A, LOWE & PARTNERS SL
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR, PATRICIA CABIDO VALLADAR ,
Abogado: TOMAS NART MAMPEL, TOMAS NART MAMPEL ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,
COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.256

En Pontevedra a veinticinco mayo dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la
Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento
incidente concursal núm. 98/13, procedentes del Juzgado
Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el
Rollo núm. 216/17, en los que aparece como parte apelante-
demandante: ÈSCAMPVA SA, representado por el Procurador D.
XIANA PEREZ VAZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE JAVIER
ROMANO EGEA, y como parte apelado-demandado: UNILEVER ESPAÑA
SA, LOWE & PARTNERS SL, representado por el Procurador D.
PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. TOMAS
NART MAMPEL; DELOITTE ADVISORY SL, ADMON. CONCURSAL DE
PESCANOVA SA, no personados, y siendo Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra,
con fecha 2 noviembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo
textualmente dice:

“Se ESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda incidental promovida
por Pescanova SA, frente a Unilever España SA, Lowe & Partners
SL, y la AC (función asumida por Deliitte Advisory SL). Se
CONDENA a la demandante al pago de las costas causadas en este
incidente a Deloitte Advisory SL; sin expreso pronunciamiento
sobre el resto de las costas procesales.”

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por
Pescanova SA, se interpuso recurso de apelación, que fue
admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las
actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han
cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Introducción.

1.El presente litigio versa sobre la pretensión de la
sociedad concursada de que se incluyan determinados créditos
en la lista definitiva de acreedores, pese a que ya se ha
aprobado el convenio, o subsidiariamente que se declare que
tales créditos quedan sometidos al convenio y a todos sus
efectos. Como consecuencia de la tesis sostenida por las
demandadas, la cuestión que surgirá en el proceso es la de la
exacta calificación de los créditos: si concursales o contra
la masa.

2.Los hechos del caso, sobre los que no existen
discrepancias sustanciales, se exponen con detalle en la
“cronología de antecedentes” que contiene el escrito de
oposición de las demandadas; los hechos relevantes se relatan
a continuación.
3.En los autos registrados bajo el número 552/1997 del
Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid se dictó auto de
medidas cautelares el 21.4.97 en favor de los demandantes
UNILEVER ESPAÑA, S.A. (Unilever, en adelante) y LOWE&PARTNERS
contra la demandada PESCANOVA, S.A. (Pescanova); las medidas
cautelares se dejaron posteriormente sin efecto, al
desestimarse íntegramente la demanda.

4.La demandada Pescanova, absuelta en juicio, solicitó la
determinación de los daños y perjuicios producidos por la
medida cautelar revocada, de conformidad con lo previsto en
los arts. 742 y 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por
auto del juzgado de 25.7.2012 se cuantificó la indemnización,
que fue recurrida en apelación por ambas partes; pendiente el
recurso, Pescanova solicitó y obtuvo del juzgado la ejecución
provisional, despachada por auto de 11.12.11.

5.Pescanova fue declarada en concurso voluntario por auto
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25.4.2013.
El consejo de administración quedó en situación de suspensión
de facultades (vid. folio 198 de las actuaciones, auto de
declaración del concurso). El 2.9.2013 se presentó el informe
y los textos provisionales. El 23.5.2014 se dictó sentencia
aprobatoria del convenio.

6.La sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por
auto de 23.1.14, (antes, por tanto, de la aprobación del
convenio por el juez del concurso), estimó parcialmente el
recurso de apelación formulado por Unilever y LOWE&PARTNERS, y
determinó definitivamente la indemnización en favor de
Pescanova en la suma de 2.380.885,83 euros (“capitalizado de
acuerdo con el criterio recogido en el informe del perito
judicial…”); en la misma resolución la AP desestimó el recurso
interpuesto por la Pescanova, e impuso a ésta las costas
devengadas por su recurso.

7.También resulta de interés dejar constancia de los
antecedentes procesales habidos en el concurso de Pescanova en
relación con la determinación definitiva de la masa pasiva: el
informe y el listado provisional de créditos concursales se
presentaron el 2.9.13; b) con fecha de 17.2.14 se presentó por
la AC un listado actualizado de acreedores, también con
carácter provisional; c) nuevamente, los 11.3.14 y 30.4.14 se
presentaron por la AC nuevos listados actualizados de créditos
concursales; d) finalizada la fase común con la pendencia de
un incidente de impugnación de la lista de acreedores, cuando
éste fue finalmente resuelto el juzgado requirió, por
diligencia de 22.12.15, a la AC a fin de que “presentara los
textos definitivos, así como una relación de las
comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones
incluidas, y otra actualizada de los créditos contra la
masa…”; dicho requerimiento fue atendido por el AC, quien
manifestó que consideraba textos definitivos la última
actualización del listado presentada el 30.4.14; en ninguno de
dichos listados se incluyó el crédito por costas reconocido a
Unilever y a Lowe & Partners en el auto de la AP de Madrid de
23.1.14.

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8.En octubre de 2014, la AC presentó escrito en el juzgado
comunicando la modificación de la lista de acreedores, con la
inclusión del crédito de costas acordado por la AP de Madrid.
Por providencia de 28.10.14 el juzgado denegó la pretensión
con el argumento de que el AC había cesado en el cargo con la
aprobación del convenio; recurrida tal resolución, fue
desestimado el recurso por auto de 1.12.14.

9.Finalmente, en relación a la determinación del crédito
por costas, tras la presentación de las correspondientes
minutas de los letrados y de las cuentas de suplidos y
derechos de los procuradores, y su correspondiente impugnación
por parte de la condenada al pago, el juzgado dictó autos de
18.5.15 (resolución del incidente de costas por indebidas) y
17.2.16 (incidente de costas por excesivas) en los que
cuantificó definitivamente las costas del siguiente modo:
252.287,34 en favor de Unilver, y otros 252.287,34 euros en
favor de Lowe&Partners.

10.La pretensión del demandante se justificaba en la
demanda en sentido negativo: como quiera que tales créditos no
podían ser considerados como créditos contra la masa (no
beneficiaban a ésta, sino tan sólo a dos acreedores que
actuaban en interés propio), y toda vez que su origen era
anterior al concurso, debían calificarse como créditos
ordinarios, y resultar afectados por el convenio, “con las
consecuencias de tal vinculación”.

11.Por el contrario, el fundamento de la tesis de la
contestación pasaba por asignar la calificación de contra la
masa a los créditos en cuestión. En la tesis de las
acreedoras, sus créditos nacieron con la resolución judicial
que los declaró, (en el caso, el auto que condenó a Pescanova
en costas); ello así, nada podían insinuar en el concurso
porque no tenían crédito hasta que aquella resolución fue
dictada. El razonamiento fundamental de la contestación a la
demanda puede exponerse del siguiente modo: como quiera que la
condena en costas se impuso en un litigio pendiente al tiempo
de la declaración del concurso, su continuación con el
litigante en situación judicial de insolvencia implica su
consideración de litigio en interés de la masa, por lo que los
créditos se incluirían en el apartado 3º del art. 84.2.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia.

12.Tras proclamar la falta de legitimación pasiva de la AC
para intervenir en el incidente, por haber cesado tras la
aprobación del convenio, la sentencia dedica su fundamento
jurídico segundo a justificar la decisión desestimatoria de la
demanda, sobre la base de apreciar falta de legitimación
activa de la concursada.

13.La sentencia rechaza la aplicación al caso del
procedimiento de modificación de la lista por comunicaciones
posteriores de créditos, contemplado en el art. 96 bis LC, por
entender que en tal caso debe preceder una decisión del AC
sobre la inclusión o no del crédito, y contra esta decisión
podría el acreedor disconforme presentar demanda incidental.
La sentencia rechaza la posibilidad de modificación de los
textos definitivos una vez aprobado el convenio, con
invocación del art. 97 bis. Igualmente, la sentencia invoca la
dictada por esta sala de 23.12.15 “al resolver una cuestión
muy relacionada con los créditos de que aquí se trata”, en la
que rechazábamos la posibilidad de modificar los textos
definitivos con convenio aprobado.

14.Finaliza la sentencia rechazando el argumento de
oposición formulado por las demandadas, en el sentido de
entender que sus respectivos créditos por costas deben ser
considerados créditos contra la masa. La sentencia considera
que los créditos nacieron en febrero de 2016, cuando fueron
definitivamente cuantificados.

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por la
representación de la concursada Pescanova, S.A.

15.El recurso comienza, -tras una relación de
antecedentes, que consideramos sustancialmente coincidente con
la que hemos dejado expuesta más arriba-, denunciando la
existencia de incongruencia omisiva en la resolución
recurrida, toda vez que el juez a quo habría omitido todo
pronunciamiento respecto de la pretensión subsidiaria,
relativa a que los créditos fueran declarados afectados por el
convenio, con las consecuencias inherentes a dicha
declaración. Sigue el recurrente argumentando la existencia de
legitimación para formular dicha pretensión, pues de lo
contrario los créditos podrían ser reclamados durante la fase
de convenio, lo que evidentemente le causa perjuicio.
Finalmente, el expositivo tercero del recurso desarrolla una
extensa argumentación sobre las razones por las que los
créditos por costas derivados de procesos anteriores a la
declaración del concurso debían ser considerados como
concursales y no contra la masa, con abundante cita
jurisprudencial.

16.La representación apelada insiste en los argumentos del
escrito de contestación, defendiendo el carácter contra la
masa de los créditos en cuestión.

CUARTO.- Valoración de la Sala.

17.La sentencia de primera instancia no ha omitido, en
nuestro parecer, el pronunciamiento con respecto a la
pretensión subsidiaria articulada en la demanda. Compartimos
con el recurrente la apreciación de la existencia de cierta
confusión argumental en la sentencia, en la concreta
determinación de las razones que llevan a la desestimación de
la demanda en su integridad, pues pese a que se proclama la
falta de legitimación de la concursada (cuando se afirma que
la legitimación para impugnar los textos definitivos incumbe
tan solo a los acreedores), la razón fundamental que aparenta
conducir al fallo desestimatorio es la preclusión de la
posibilidad de impugnar los textos definitivos. Y en esta
decisión el juez a quo incluye el rechazo de toda posibilidad
de pretender por parte de la recurrente un pronunciamiento
sobre los créditos en cuestión. Con ello, de manera tácita,
desestima también el pronunciamiento acumulado de manera

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subsidiaria. Compartimos, pues, los argumentos del auto del
juzgado que desestimó la petición de subsanación. Por tal
motivo no vemos razones para anular la resolución por
incongruente.

18.En relación con las pretensiones de fondo, consideramos
que la cuestión planteada, -como apunta el juez de primera
instancia-, se encuentra relacionada con la que constituyó
objeto del proceso resuelto por nuestra sentencia 477/2015, de
23.12, sostenido entre las mismas partes. En aquel litigio,
Pescanova pretendía la modificación de la lista de acreedores
con el fin de que se reconociera el crédito de Unilever a la
restitución del exceso percibido en el proceso de ejecución
provisional con la calificación de subordinado, al no haber
sido comunicado en tiempo y forma. Por su parte, Unilever se
opuso a la estimación de la demanda sosteniendo que su crédito
tenía la consideración de crédito contra la masa, pues había
nacido declarado ya el concurso. La peculiaridad de aquel
supuesto radicaba en la exigencia de indagar la naturaleza
jurídica de la ejecución provisional, elemento necesario para
determinar la fecha de origen del crédito y su correspondiente
calificación.

19.En aquella resolución sostuvimos que Unilever no había
llegado al concurso como titular de ninguna posición
crediticia, y por tanto, no soportaba la carga de insinuar su
crédito en el concurso, ni la AC se veía obligada a incluirlo,
pues no existía posición acreedora. En tal caso, el crédito
había surgido con la resolución de la AP de Madrid (auto
23.1.14) que revocó parcialmente la de instancia (la misma
resolución que condenó en costas a Pescanova) y como
consecuencia reconoció un derecho de restitución en favor de
la ejecutada Unilever, que no existía antes, y ello sucedió
vigente el concurso. Y en nuestra sentencia también afirmamos
que con la aprobación del convenio cesaba toda posibilidad de
modificación del texto definitivo, tal como establece el
párrafo primero del art. 97 bis, por lo que una demanda
dirigida a incluir un crédito en el concurso vigente el
convenio necesariamente vendría abocada a su desestimación.
20.A diferencia del caso anterior, -aunque como
razonaremos los créditos surgieron propiamente ex novo, a
consecuencia del pronunciamiento en costas, y no con las
resoluciones que definitivamente los cuantificaron (cfr. SAP
Coruña (4ª) 154/16, de 27.4; y otras resoluciones de esta sala
de apelación dictadas en la materia de responsabilidad por
deudas, en las que entendemos que el crédito por costas nace
con la resolución que las impone, cfr. SAP Pontevedra 536/16,
de 17.11, por todas)-, su tratamiento concursal, existiendo
litigio pendiente en el momento de la declaración del
concurso, bien pudo ser el de la inclusión como créditos
contingentes. No se operó de tal modo, por lo que los créditos
quedaron con la categoría de concursales no concurrentes, como
razonaremos a continuación.

21.Consideramos, con la parte apelada y tal como hemos
expuesto más arriba, que el crédito por costas nació con la
resolución judicial que las impuso: el auto de la sección 9ª
de la Audiencia Provincial de Madrid de 23.1.14. El
pronunciamiento en costas resulta imperativo en la resolución
que ponga fin al proceso declarativo, en los términos del
art.394 LEC, y constituye, como es conocido, un crédito a
favor de la parte a la que se reconoce, y desde que se dicta
la resolución que las impone es exigible, al margen del iter
procesal de su definitiva cuantificación. Antes de dicha
resolución no existía crédito, (aunque sí la contingencia
derivada de la previsión de su futura existencia, para el caso
de que el recurso de apelación resultara desestimado); las
actuaciones procesales posteriores previstas en los arts. 242
y ss. afectan a la cuantificación de una obligación ya nacida.
A partir de tal instante, (no habiéndose incluido el crédito
como contingente), se abrían las posibilidades de
reconocimiento en función de la fase en la que el concurso se
encontrara, con el dies ad quem de la aprobación del convenio,
o de las resoluciones a que alude el art. 97 bis. El convenio,
como dijimos, se aprobó por sentencia de 23.5.14, cuatro meses
después.

22.En consecuencia, una demanda incidental que pretende ex
novo la inclusión de un crédito formulada el 28.3.16, cuando
ya se había aprobado el convenio, infringe la norma del art.
97 bis.1 de la LC, que señala un plazo preclusivo para su
interposición. Como destaca la STS 652/16, de 4.11, si el
concurso concluye con convenio, la LC prima la seguridad
jurídica que proporciona que los importes de los créditos
concursales ya reconocidos, deban ser satisfechos en la fase
de cumplimiento sin alteraciones. En consecuencia, la
pretensión principal de reconocimiento del crédito fue
correctamente desestimada.

23.Pero la anterior afirmación no resuelve el litigio,
pues la clave de la cuestión está en determinar si los
créditos de Unilever y Lowe & Partners, que nacieron con el
auto de la AP de Madrid con posterioridad a la declaración de
concurso, con el deudor suspendido en sus facultades de
administración y disposición, deben verse afectados por aquél
en tanto que créditos concursales no concurrentes, o si, como
sostiene la parte apelada, resultan inmunes al convenio porque
son créditos extraconcursales. Nótese que, a diferencia de lo
que sostiene la sentencia recurrida, no se trata de declarar
idóneo el presente cauce procesal para declarar un crédito
contra la masa; lo que sucede es que resulta precisa la
calificación del crédito como concursal o extraconcursal como
presupuesto para juzgar sobre la procedencia de la pretensión
articulada en la demanda.

24.Para resolver este dilema cada parte propone una
particular interpretación del juego combinado de los arts.
84.2.3º y 51.2 LC. La parte apelante, en esencia, argumenta
que el litigio del que surgió el crédito por costas no se
sostenía en interés del concurso, sino en el particular de los
acreedores afectados; por el contrario, la parte apelada
razona que aquel litigio lo era en interés de la masa, en la
medida en que Pescanova pretendía con su recurso un
“engrosamiento” de la cuantía del crédito que había sido
fijado por el juez de instancia; la AC consintió tácitamente
la prosecución del proceso hasta sentencia; en apoyo de tal
posición se esgrimen por la apelada dos sentencias de la AP
Barcelona (15ª), de 12.2.14 y 8.2.16.

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25.Como hemos señalado, en el concurso de Pescanova se
acordó, desde el momento de su declaración, la suspensión de
facultades, por lo que se está en la hipótesis del art. 51.2.
Se trata de la hipótesis contemplada en la primera de las
resoluciones citadas de la Audiencia de Barcelona.

26.Recuérdese la situación de hecho: a) litigio iniciado
antes de la declaración del concurso, relativo a la fijación
en favor de Pescanova de un crédito a la indemnización de
daños y perjuicios derivado del alzamiento de una medida
cautelar; b) resolución de instancia el 25.7.12, reconociendo
determinada cantidad; c) recursos de apelación de Pescanova
pretendiendo su incremento, y de las condenadas pretendiendo
su minoración; d) declaración de concurso de Pescanova, el
25.4.13, con suspensión de facultades; y e) estimación parcial
del recurso de las condenadas y desestimación del de
Pescanova, con imposición de costas, por el auto de apelación
de 23.1.14.

27.El litigio promovido por Pescanova, una vez declarado
el concurso, se incluyó en el listado de litigios pendientes
por el AC, y ello resultaba lógico en la medida en que se
pretendía el reconocimiento de un crédito que habría de
incrementar la masa activa de ser estimada la pretensión. Al
declararse el concurso no había sentencia firme, estando
pendiente el recurso de apelación interpuesto por ambas
partes. Por tanto, estando el deudor en situación de
suspensión de facultades, resultaba de aplicación el art.
51.2, debiendo haber intervenido el AC en sustitución, con la
posibilidad de actuación independiente del deudor en la forma
que prevé el párrafo segundo del precepto.

28.La LC prevé que en casos de suspensión, -también en los
casos de intervención, por la remisión del apartado tercero
del art. 51-, las costas a que fuera condenada la AC en
sustitución del deudor a consecuencia del desistimiento o del
allanamiento del litigio (se supone que por entender que no
resulta de interés su continuación para el concurso, o por
entender más beneficiosa la finalización del litigio que la
incertidumbre de su continuación) tendrán la consideración de
crédito concursal. El precepto guarda silencio sobre la
naturaleza del crédito por costas para el caso de que el
proceso continúe hasta sentencia y fuere condenado el deudor.

29.El art. 84.2.3º considera créditos contra la masa todos
los derivados de las costas y gastos judiciales causados por
litigios sostenidos en interés de la masa, ya sea por el
deudor, por el AC, o por acreedores en los casos en que éstos
se encuentren especialmente legitimados (son los casos de los
arts. 36.6, del 72.1 y, sobre todo, de la legitimación
subsidiaria de los acreedores del 54.4).

30.Consideramos que, como sucede en general con todos los
créditos contra la masa, el precepto obliga a operar con
técnicas restrictivas de interpretación, de manera que el
apartado 3º del art. 84.2 no actúa como cláusula de cierre del
art. 51.2, en el sentido de que todos los créditos derivados
de costas y gastos judiciales a que fuere condenado el deudor,
-diferentes de los derivados del desistimiento y del
allanamiento-, deban ser créditos contra la masa.
31.A diferencia de lo que argumenta la AP de Barcelona,
consideramos que el hecho de que se obligue a garantizar al
deudor que pretende litigar con su propia defensa en el art.
51.2, pfo. 2º, (en nombre propio, al margen del AC que actúa
en defensa de la masa), que la masa activa no soportará las
costas y gastos, no significa que éstos deban ser soportados
con cargo a la masa como créditos extraconcursales (en la
forma prevista en los apartados 3 y 4 del art. 82), sino que
si hay condena en costas deberá garantizarse que hay un
patrimonio, diferente a la masa pasiva, que soportará el gasto
de manera que aquélla salga indemne.

32.Sólo se generará el crédito contra la masa del art.
84.4.3º cuando el litigio haya resultado favorable para el
deudor, en cuyo caso, los gastos derivados de su defensa y
representación serán extraconcursales, lo que tiene sentido
porque la masa activa se habrá beneficiado de su resultado.
Por tanto es una calificación secundum eventum litis: si el
deudor, -actuando en su propio nombre en caso de intervención,
como aquí acontece-, el AC en caso de suspensión, o el
acreedor eventualmente legitimado, ganan el pleito y obtienen
un beneficio (total o parcial) para la masa, sus gastos serán
a cargo de ésta. Pero no a la inversa: si el deudor (AC o
acreedor legitimado) pierden el pleito y son condenados en
costas, la norma no establece que la condena en costas sea de
cargo de la masa. Y no es necesario que lo diga expresamente,
porque en tal caso se habrá demostrado que el litigio no lo
era en interés de la masa, sino al contrario. El precepto no
alude al crédito de la parte vencedora en costas, sino a la
forma en que se sufragan los gastos y costas derivados del
pleito seguido en beneficio de la masa,(cuando no haya habido
condena en costas a la parte contraria). Por ello no
compartimos el criterio seguido por la AP Barcelona en las dos
resoluciones mencionadas.

33.Esta interpretación no supone la concesión de un
“cheque en blanco” para la concursada, a modo de incentivo
para emprender acciones procesales arriesgadas con la
seguridad de que no será condenada en costas. No es así,
porque tanto si el régimen adoptado es de suspensión como de
intervención, la AC habrá de valorar si conviene desistir o
allanarse, con la expresa previsión legal de que las costas
derivadas de tales actuaciones serán crédito concursal. Por
tanto, si la acción emprendida es temeraria, incumbirá a la AC
evitar el efecto que apunta la parte recurrida, y si el
régimen es de suspensión, como era el caso, para proseguir con
la acción, el deudor deberá garantizar al juez que la masa no
soportará la futura deuda de costas.

34.Por tanto, los créditos de Unilever y de Lowe &
Partners por las costas derivadas de la apelación del litigio
sostenido contra la concursada son créditos concursales,
porque el litigio no fue favorable a la masa, sino
perjudicial, al resultar desestimado íntegramente el recurso
de Pescanova, con costas. Ello así, debe entrarse a resolver
la pretensión subsidiaria articulada en la demanda.

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35.La cuestión debe resolverse en aplicación del art. 134
LC, según la interpretación jurisprudencial a la que hacen
alusión recurrente y recurridos, plasmada en las SSTS 608/16,
de 7.10 y 655/16, de 4.11:

“[e]l art. 134.1 LC, al extender a los créditos anteriores
al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que
pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la
lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y
cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores
concursales afectados por el convenio. Está claro que los
créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de
acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de
cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de
cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación
frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley
aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y
exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las
quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales
ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos”.

36.Es cierto que el crédito nació con posterioridad al
concurso. Pero como hemos razonado con anterioridad, su
régimen es el de un crédito concursal no concurrente. El
crédito en puridad se encontraba en la hipótesis de
contingencia del art. 87.3, tanto desde el momento en que
Pescanova interpuso la demanda de reclamación de daños y
perjuicios, (pues si ésta resultaba desestimada íntegramente
podría generarse un crédito por costas a favor de las
demandadas), como desde el momento de la interposición de la
apelación (pues la desestimación del recurso, como sucedió,
podría generar una condena en costas en la alzada).

37.Por tanto, el crédito por costas de los demandados, que
nació con la resolución que las impuso, no reconocido en la
lista de acreedores, queda afectado por el convenio en los
términos que resultan de dichas resoluciones: no podrán
reclamarse pendiente de cumplimiento el convenio, pero sí se
verán afectados por su contenido. Ello supone la estimación
del recurso.

38.La estimación del recurso determina la no imposición de
costas en la alzada y la revisión del pronunciamiento de
primera instancia. Atendiendo a la existencia de dudas de
derecho, -con la existencia de pronunciamientos
contradictorios de otros órganos provinciales-, optamos por su
no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y
pertinente aplicación,
FALLAMOS

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de Pescanova, S.A. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en
los autos de incidente concursal nº 98/13, y en consecuencia
revocamos dicha resolución y en su lugar estimamos la
pretensión de declarar afectados por el convenio alcanzado en
el concurso de Pescanova, S.A., -en la forma expresada en el
párrafo 36 de la presente resolución-, los créditos
concursales no concurrentes titularidad de las demandadas
UNILEVER ESPAÑA, S.A. y LOWE&PARTNERS, S.L. por importes,
respectivamente, de 252.287,34 euros. Cada parte abonará las
costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes. Con
restitución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes
legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario
por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de
los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los
criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia
con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos
pertinentes

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.

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