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LA CUESTION PREVIA

1. INTRODUCCIN:
La teora de cuestin previa es producto
fundamentalmente de la doctrina alemana.
Este problema de la cuestin previa, llamado tambin
cuestin preliminar o incidental se plantea cuando en
presencia de una relacin privada internacional la
solucin de la cuestin principal del caso implica
resolver previamente la cuestin incidental: lo cual
significa determinar cul es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolucin de esta depende cmo se
resuelve la cuestin principal, debido a la conexin
existente entre ambas.
Rigaux1 cuestiona los trminos mismos de cuestin
principal y cuestin previa que expresan la
subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera
cuestin es llamada principal porque constituye el
objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La
lgica y tambin el transcurso del tiempo piden la
inversin de esta relacin: la cuestin previa es
lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la
cuestin principal, de la misma forma que la causa
precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio
sea vlido, es preciso que el primero se haya disuelto
antes mediante el divorcio. La vocacin sucesoria del
hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los
numerosos efectos de su filiacin. El deber de alimentos
es la consecuencia jurdica del matrimonio.

2. CONCEPTO:
La cuestin previa es una cuestin preliminar,

1
RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:
1985, pp. 320-321.
incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin
principal depende de una o ms cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya
solucin gravita en la resolucin de la accin
principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones
jurdicas fundamentales son las que se solucionan
previamente dado que constituyen la razn de la
existencia de las otras.

3. LA CUESTIN PREVIA COMO PROBLEMA AUTNOMO:


La cuestin previa constituye un problema reconocido
dentro del derecho internacional privado y no requiere
de una complicada elaboracin doctrinaria para ser
resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas
que rigen la calificacin.
Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin
previa aparece dentro del proceso de resolucin como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello
hace que su resolucin est previamente condicionada a
la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categora escogida que encuadra
dicha solucin.
De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada
simplemente como un problema de calificacin, sino que
adems deban estructurarse distintos procedimientos
especficos a esta figura; tales como ubicar el derecho
llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las
normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema
jurdico, incluido el tema principal tratado.
Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa
de derecho internacional privado, deben concurrir las
siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la
cuestin principal a un derecho extranjero;
b) En ste debe haber una norma de conflicto para la
cuestin previa que designe un ordenamiento jurdico
competente para regirla, distinto del sealado por
la norma de conflicto del foro para esta cuestin;
c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe
conducir tambin a resultados materialmente
distintos.

4. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS


CAUSAE:
Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse
aplicando el mismo ordenamiento que regula la accin
principal porque es el ms adecuado. Favorece la
armona internacional de soluciones, ya que el juez
resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho
es aplicable a la cuestin principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa
bebe ser resuelta por las normas de conflicto del
pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin
principal, solucin que se funda en que gracias a ella
se pueda lograr la armona internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste
modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino
las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema
jurdico que rige la cuestin principal las que deben
aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las
que depende la solucin de la cuestin principal. La
justificacin de sta regla reside en el hecho de que
ayuda en un cierto grado a conseguir la armona de
decisiones entre los tribunales del foro y los
tribunales de uno o ms pases extranjeros.
Para Raap2 la solucin de regir la cuestin previa

2
RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.
por la misma ley que la principal es injusta.
Wolf es conciente de la disonancia interna que puede
producir la solucin lex formalis causae, y por eso
admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y
Bertha) casados vlidamente segn todas las leyes
interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha
obtiene del tribunal ingls un decreto de divorcio
segn el derecho ingls a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en
Inglaterra. Ms tarde, Andrea va con su segunda mujer
(Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El
tribunal Ingls conoce de una accin referente a la
distribucin de su propiedad. Segn la regla de
conflicto inglesa (y en esto tambin segn la regla de
conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo
superviviente (si los padres del fallecido estn
vivos) puede demandar la tercera parte de la
propiedad, la cuestin de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestin principal la distribucin de la
propiedad de aqul. Si el tribunal ingls tuviera que
decidir el caso exactamente como lo hara tribunal
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollara como sigue: El derecho italiano no
permite decretos de divorcio entre sbdito italiano;
por eso Bertha permaneci como mujer de Andrea hasta
su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho
de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya
casado de nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls
aunque no segn el derecho italiano),no la priva de un
tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sera adoptado por el foro. No se puede
esperar que un tribunal ingls considere un matrimonio
como existente a pesar de un decreto de divorcio que
el mismo ha pronunciado y que es completamente
correcto. Por eso parece que el tribunal aplicara la
regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las
reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurdico
que rige la cuestin principal. El no reconocimiento
del decreto de divorcio ingls por los tribunales
italianos no se referira por esto al tribunal ingls
que dara sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepcin se fundamenta en que un
tribunal ingls no puede dejar de reconocer un
divorcio efectuado correctamente por sus mismos
tribunales.

5. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS


FORI:
Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse
aplicando el derecho del magistrado que entiende en el
caso sometido a su valoracin. Favorece la armona
interna de soluciones.
Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury,
Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestin
previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las
diversas conexiones que rigen las categoras que en su
conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo
esta solucin es ms congruente con el estado actual
del derecho internacional privado, simbolizado en el
principio de independencia de las normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea
que la solucin de la cuestin incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos
puede dar lugar tambin a soluciones incongruentes.3Al
respecto cita un ejemplo curioso: el de una accin de
repeticin de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestin previa la existencia de la
deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas
por derecho distinto, se podra llegar al resultado de
que conforme a una de las legislaciones el crdito fue
vlido y en virtud de la otra tuviese que ser
devuelto.
Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestin previa
buscando la armona internacional de las soluciones y
toma como punto de partida de su anlisis la sentencia
de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran
hijos ilegtimos de madre alemana. Un Belga oficial de
carrera y soltero, reconoci ser su padre. Despus del
nacimiento de los hijos los padres contrajeron
matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo
de tropas de las fuerzas Belgas de ocupacin en
alemania. En esta ocasin ambos reconocieron
nuevamente los hijos como suyos. Despus, la madre,
que tambin era tutora de sus hijos, envi al
amtsgericht competente en la traduccin del acta
matrimonial y solicit que fuera inscrita la
legitimacin por subsiguiente matrimonio. El
amtsgericht accedi a la peticin. El prefecto
recurri inmediatamente segn el Art. 22, prrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su
recurso fue declarado sin fundamento.
Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana
de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen
siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un
derecho subjetivo a personas investidas de una
3
MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berln: 1932, pp. 262-263.
Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.
4
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.
determinada calidad: hijo legtimo, hijo adoptivo,
esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un
encadenamiento y una relacin de causalidad de los
derechos subjetivos, de los que uno es supuesto
condicionante del otro; en definitiva una cuestin
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones
jurdicas. Y la pregunta a resolver podra ser Qu
derecho ser competente para resolver slo la validez
de la situacin jurdica preconstituida, planteada
como previa o preliminar? Se trata de un problema de
localizacin; pero, Qu ordenamientos participan en
esta tarea de localizacin? Y en la medida en que
aludir a un problema de localizacin es suscitar una
cuestin de conexiones que debe resolverse mediante
normas de conflicto,Qu norma de conflicto habra que
utilizarse para resolver el problema de la cuestin
previa?: La regla de conflicto que el ordenamiento
del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestin previa? (Lex formalis fori) o la
regla de conflicto que el ordenamiento extranjero
reclamado por la cuestin principal tenga establecida
para la cuestin previa (Lex formalis causae)?.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:
Otro criterio importante para resolver en algunos
casos La cuestin previa por reglas de conflicto
diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos
vlidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lgica jurdica,
los cuales imponen la aplicacin de la lex formalis
fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de
un pas.
Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepcin
del orden pblico descarta el derecho extranjero
designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurdicas del foro, tambin
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicacin a una cuestin
previa o incidental supiese dejar de respetar un
derecho vlidamente adquirido en otro pas segn las
normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente.
La justificacin de la aplicacin del derecho
internacional privado extranjero mediante la teora de
los derechos adquiridos se da no slo en el caso de
la cuestin previa, sino en general en los conflictos
de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situacin es sometida a dos
sistemas jurdicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la
constitucin de 1993, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,
la cuestin previa no fue materia de regulacin.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben6, la idea de la delimitacin de la
competencia legislativa hace que cada cuestin
sea conectada con independencia de los dems.
Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante,

5
NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954,
316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.
6
SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Vol I. Parte General.
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.
que subordina a la ley personal del padre los
derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no
establece nada para la cuestin previa de si en
el caso existe o no la filiacin respectiva.
De acuerdo con la concepcin del cdigo de
Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexin independiente de las principales, segn
las respectivas normas conflictuales del
tratado.

7.2 CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES


DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada
el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia
especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8
trata el tema de la cuestin previa, cuyo tenor
es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pueden surgir con motivo de la
cuestin principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima.
Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse a
posiciones rgidas, sino que siguiendo la
tendencia contempornea adopta una posicin
flexible. Es decir, que la regla para regir la
cuestin previa debe ser la lex formalis causae
y slo las excepciones estaran regidas por la
lex formalis fori.

7.3 EL CDIGO CIVIL.- En el actual estado de


evolucin del derecho Internacional Privado, el
principio general es la adopcin de la lex
formalis fori en la solucin de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047
del cdigo Civil , los principios y criterios
consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y
la cuestin previa forma parte de la doctrina
contempornea de nuestra disciplina, ms an de
derecho positivo, al estar estipulados en
cdigos y en tratados internacionales. Tal es el
caso de la Convencin Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Per.
En conclusin, en nuestra pas los tribunales
deben utilizar la figura jurdica de la cuestin
previa no slo en los casos en que participan en
la relacin privada internacional elementos
vinculados a ordenamientos jurdicos de pases
signatarios de la Convencin aludida en el
prrafo anterior, sino en todos los casos sub
litis en el cual aparezca la cuestin previa y
resulten aplicables las normas conflictuales
contenidas en nuestro dispositivo legal (Cdigo
civil).