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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia

y a la adolescencia
Gua para profesionales y agentes sociales



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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia
y a la adolescencia
Gua para profesionales y agentes sociales

Elaborado por:

Julieta Moreno-Torres Snchez


Doctora en Derecho
Asesora Jurdica del Servicio
de Proteccin de Menores de Mlaga
de la Junta de Andaluca

Mlaga, 1 de septiembre de 2015

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Texto: Moreno-Torres Snchez, Julieta
Maquetacin: Rebollo Ramos, Jos
Ilustracin: Ramos Bernab, Enrique

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NDICE
1. PRESENTACIN7

2. LAS NUEVAS LEYES: ENTRADA EN VIGOR Y RGIMEN TRANSITORIO, CMO


CONSULTAR LA LEGISLACIN MODIFICADA Y CONTENIDO DE LA REFORMA 8

2.1 Cmo y dnde consultar las normas que han sido reformadas por las Leyes
de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia  8
2.2 Entrada en vigor 8
2.3 Rgimen transitorio 9
2.4 Listado de leyes que modifica la Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio, de modificacin
del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia  10
2.5 Listado de leyes que modifica la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificacin del sistema
de proteccin a la infancia y a la adolescencia 10
2.5 Contenido de la reforma de la Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio, de modificacin del
sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia 11
2.6 Contenido de la reforma de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificacin del sistema
de proteccin a la infancia y a la adolescencia 12

3. INTERES SUPERIOR DEL MENOR, DERECHO A SER ODO, DEBERES DE LOS


MENORES Y CRITERIOS COMUNES 17

3.1 El inters superior del menor: nueva tcnica para su valoracin  17


3.2 Derecho del menor a ser odo y escuchado  19
3.3 Derecho de defensa  20
3.4 Deberes del menor  21
3.5 Criterios comunes y mnimos estndares de cobertura, calidad y accesibilidad  22

4. MODIFICACIN DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN A LA


INFANCIA A LA ADOLESCENCIA  23

4.1 Situacin de riesgo  24


4.2 Guarda de hecho  26
4.3 Guarda voluntaria  28
4.4 Guarda judicial  29
4.5 Guarda provisional (Atencin inmediata)  30
4.6 Desamparo  32
4.7 Desamparo (Entrada a domicilio)  36
4.8 Disposiciones comunes a guarda y desamparo  37
4.9 Aspectos esenciales de la guarda (voluntaria o derivada del
desamparo)  38
4.10 Acogimiento familiar  39
4.11 Acogimiento residencial 41
4.12 Acogimiento residencial en centros de proteccin especficos de menores
con problemas de conducta 42
4.13 Adopcin  45

5. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIN E INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL 51

5.1 Riesgo prenatal  51


5.2 Negativa a tratamientos mdicos  52
5.3 Rgimen de visitas o relaciones personales 53
5.4 Medidas del artculo 158 del CC 55
5.5 Medidas contra la violencia de gnero cuando hay hijos menores 56
5.6 El Ministerio Fiscal en el sistema de proteccin  57

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6. SISTEMA DE PLAZOS 58

6.1 Plazos de revisin peridica de actuaciones: proyecto de


intervencin social y educativo / plan individualizado de proteccin 58
6.2 Plazos de duracin de las medidas de proteccin 59
6.3 Plazos de oposicin ante el Juzgado y solicitud de revocacin de
desamparo 60

7. NORMAS SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL Y MENORES EXTRANJEROS 61

7.1 Traslado de menores entre Comunidades Autnomas  61


7.2 Proteccin de los menores espaoles en situacin de
desproteccin en un pas extranjero 62
7.3 Normas relativas a menores extranjeros no acompaados 63

8. REFERENCIA A LA ADOPCIN INTERNACIONAL 65

8.1 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, aspectos


esenciales de la reforma 65

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Julieta Moreno-Torres Snchez

1. PRESENTACIN
Qu leyes se modifican? Cmo y dnde consultar las leyes sobre proteccin? Cundo entran
en vigor? Qu ocurre con los procedimientos de proteccin que ya estn iniciados a la fecha de
entrada en vigor de las leyes? En qu afectarn al trabajo de los profesionales relacionados con la
proteccin de menores, a las familias y a los propios menores?

El proceso de reforma del sistema de proteccin se inici hace ya varios aos y en l han intervenido,
adems de juristas, profesionales de todos los mbitos relacionados con los menores, lo cual
ha supuesto que aspectos educativos, psicolgicos o sociales se hayan recogido de forma muy
patente en la redaccin de los textos legales, haciendo por tanto ms cercana su aplicacin a estos
profesionales. Esto tiene todo su sentido en una legislacin de este tipo, dirigida especialmente a
trabajadores sociales, psiclogos, educadores, pedagogos...adems de a los operadores jurdicos.
Y resulta muy apropiado que as sea, si consideramos el concepto de sistema de proteccin como
conjunto de medidas jurdicas, sociales, educativas, pedaggicas, etc., dirigidas a obtener el
desarrollo integral del menor, con respeto a los principios integradores del derecho de menores,
dentro de un Estado determinado y conforme a los parmetros culturales del mismo, as como el
sistema de recursos materiales y tcnicos que tiene por objeto procurar su proteccin1.

El resultado de este largo proceso legislativo han sido dos leyes: La Ley Orgnica 8/2015, de 22 de
julio, de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia, en adelante Ley
Orgnica 8/2015; y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificacin del sistema de proteccin a la
infancia y a la adolescencia. La razn de que la reforma se haya realizado en dos leyes es que todo
lo que afecte a derechos fundamentales y libertades pblicas debe ser aprobado por Ley Orgnica
y las dems cuestiones han sido reguladas por Ley ordinaria. As, la L.O. 8/2015 regula cuestiones
como el internamiento en centros en casos de trastorno de conducta, o la entrada en domicilio para
la ejecucin de medidas de proteccin, por afectar a la libertad y derechos fundamentales de los
menores y sus familias.

La reforma afecta de forma significativa a la terminologa a la que estn habituados los profesionales
y en especial resulta significativa la Disposicin adicional 1 de la Ley 26/2015, que seala la
referencia a la utilizacin en los nuevos textos legales de la expresin Entidad Pblica en relacin
a la Entidad Pblica de proteccin de menores competente territorialmente. Adems ambas leyes
usan de forma indistinta los trminos medidas e instituciones de proteccin para hacer referencia a
las figuras protectoras (situacin de riesgo, guarda, acogimiento...).

La nueva normativa distingue, tal como venan haciendo numerosas normativas autonmicas, entre
infancia y adolescencia, haciendo notar, desde el mismo ttulo, que no es lo mismo la proteccin
que necesitan los menores adolescentes que la que precisan los nios de corta edad. En relacin
con este aspecto, se usa ahora el trmino madurez en lugar de juicio, para definir el momento en
que ha de ser odo el menor.

El problema al que se enfrentan los profesionales y agentes sociales que tienen que aplicar las
nuevas normas, es que al haberse modificado casi 20 disposiciones normativas, y en especial el
Cdigo Civil (en adelante CC) y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante
L.O.1/1996), en distintos textos y de forma parcial, resulta ahora complicado comprender cmo
afecta la reforma al trabajo individual de cada uno, que para ms inri, ni siquiera est acostumbrado
a lidiar con textos legislativos. Por ello es objeto de esta gua es sistematizar la informacin. La
gua se inicia con la referencia al contenido general de las dos leyes y seguidamente se abordan
aspectos sustantivos referidos al sistema de proteccin, que sin ser exhaustivos, dan una visin
general de la reforma; haciendo especial hincapi en cuestiones como la tcnica para la valoracin
del inters superior del menor, las medidas de proteccin y el sistema de plazos implantado.

1 J.Moreno-Torres Snchez en La Seguridad Jurdica en el Sistema de Proteccin de Menores Espaol, 2009 - Editorial
Aranzadi - Aranzadi Derecho Civil N555, 1 Edicin, cit.pg.28, ISBN13 9788483559000.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

2. LAS NUEVAS LEYES: ENTRADA EN VIGOR Y RGIMEN TRANSITORIO, CMo


CONSULTAR LA LEGISLACIN MODIFICADA Y CONTENIDO DE LA REFORMA

2.1 Cmo y dnde consultar las normas que han sido reformadas por
las Leyes de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y
a la adolescencia
Las dos leyes han sido publicadas en el BOE y se pueden consultar en:

L.O.8/2015 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8222&p=20150723&tn=2
Ley 26/2015 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8470

En cuanto a las Leyes que han sido modificadas por la L.O. 8/2015 y la Ley 26/2015, si bien existen
mltiples bases de datos que irn recogiendo la reforma en cada una de las normas, el Boletn
Oficial del Estado ofrece en su web oficial la versin consolidada de las normas reformadas. El
texto consolidado incluye en la norma, por ejemplo la L.O.1/1996, el contenido de las ltimas
modificaciones (http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-1069).

Para consultar las versiones anteriores, se puede pinchar en la seleccin de la versin anterior que
se desee, en la misma web del BOE.

En la web http://www.notariosyregistradores.com/web/cuadros/comparativas-articulos/cuadro-
comparativo-reforma-codigo-civil-por-la-ley-de-proteccion-del-menor/ se puede consultar un cuadro
comparativo de la reforma del Cdigo Civil.

2.2 Entrada en vigor


Las nuevas leyes han establecido su entrada en vigor a los 20 das de su publicacin:

Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio, de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la


adolescencia: en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE, es decir el 12 de agosto de 2015.

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia:


entra en vigor en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE, es decir el 18 de agosto de 2015.

Quedan derogadas cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la Ley
Orgnica 8/2015 y Ley 26/2015 .

Va a resultar complejo el proceso de adaptacin


de las leyes a las normativas vigentes hasta
ahora en las Comunidades Autnomas. No se ha
establecido un perodo transitorio y la entrada en
vigor afecta a todas las Administraciones pblicas
vinculadas a la proteccin de menores.

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Julieta Moreno-Torres Snchez

2.3 Rgimen transitorio


Procedimientos judiciales iniciados antes de la entrada en vigor de la L.O.8/2015: Los
procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley se regirn por
la normativa vigente en el momento de su inicio (Disposicin transitoria nica)

Procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 26/2015: Los procedimientos


y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y que se
encontraren en tramitacin se continuarn tramitando conforme a la legislacin procesal vigente
en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial (Disposicin transitoria 1 Ley
26/2015).

La Ley 26/2015 alude a procedimientos y expedientes judiciales y legislacin


procesal vigente. Por analoga se puede interpretar que este rgimen transitorio
se aplicar no slo a los procedimientos judiciales ya iniciados, sino tambin a los
procedimientos administrativos de desamparo, guarda, acogimiento y adopcin
iniciados por la Entidad Pblica antes de la entrada en vigor de las Leyes. No
obstante, y en aplicacin del inters superior del menor, se debe respetar el
nuevo sistema de medidas de proteccin. Por ejemplo, no se debe constituir un
acogimiento preadoptivo o simple sin consentimiento de los padres, mediante
acogimiento provisional y propuesta judicial porque ello podra dilatar los plazos
e ir en contra del inters del menor. Dicho procedimiento podr ser archivado
e iniciado de nuevo conforme a la nueva normativa. S se podra continuar un
procedimiento de acogimiento simple o preadoptivo con consentimiento de los
padres, iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley, pero modificando el
trmino simple por el de temporal y el de preadoptivo por el de guarda para la
convivencia preadoptiva.

Cese de los acogimientos constituidos judicialmente: Los acogimientos constituidos judicialmente


con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley podrn cesar por resolucin de la Entidad Pblica
sin necesidad de resolucin judicial (Disposicin transitoria 2 Ley 26/2015).

La reforma se aplica a todo el territorio nacional, con excepcin de la regulacin


de las instituciones civiles de las Comunidades Autnomas con Derecho civil, foral
o especial. Por tanto, quedan derogadas las legislaciones autonmicas en todo lo
que se opongan a las nuevas leyes y ser necesario un proceso de adaptacin
mediante nuevas regulaciones. De momento se han aplicar la nuevas leyes
aprobadas, con independencia del proceso de desarrollo legal y reglamentario
que tenga lugar en cada Comunidad Autnoma y por el Estado ya que se habilita
al Gobierno para fomentar con las Comunidades Autnomas el establecimiento
de criterios comunes y mnimos estndares en la aplicacin de ambas leyes.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

2.4 Listado de leyes que modifica la Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio,


de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia
Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin
parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero

2.5 Listado de leyes que modifica la Ley 26/2015, de 28 de julio, de


modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia
Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor de modificacin
parcial del cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 54/2007, de 28 de diciembre,
de Adopcin Internacional
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo Ley de Enjuiciamiento
Civil
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica,
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas
Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin
Ley Orgnica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las
personas en situacin de dependencia
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994,
de 20 de junio, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la Ley 35/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la Jurisdiccin Social
Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de
30 de abril

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Julieta Moreno-Torres Snchez

2.5 Contenido de la reforma de la Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio,


de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia

>> Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin
parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil <<

Inters superior del menor.

Modificaciones terminolgicas: Se sustituye el trmino deficiencia por el de


discapacidad, se sustituye el trmino juicio por el de madurez. Utilizacin de la expresin
Entidad Pblica D.A.1: Las referencias que figuren en normas de fecha anterior a la
presente ley a Entidad Pblica de proteccin de menores competente territorialmente se
entendern hechas a Entidad Pblica, expresin que se utilizar en los sucesivos textos
legales.

Coordinacin: habilitacin al Gobierno para fomentar con las Comunidades Autnomas el


establecimiento de criterios comunes y mnimos estndares en la aplicacin de ambas leyes.

Defensor del Pueblo o instituciones autonmicas homlogas.

Se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de


solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial.

>> Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil << (en adelante LEC)

Procedimiento gil, sencillo y detallado para la obtencin de la autorizacin judicial del


ingreso de un menor en un centro de proteccin especfico de menores con problemas
de conducta.

Regulacin de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares


cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecucin forzosa de
medidas de proteccin de un menor, atribuir la competencia para la autorizacin de
entrada en domicilio al Juzg.ado de Primera Instancia.

>> Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial <<

En relacin con la competencia para otorgar la autorizacin judicial para la entrada en el


domicilio para la ejecucin forzosa de medidas de proteccin de menores acordadas por la Entidad
Pblica competente en la materia.

>> Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social <<

Para la proteccin de personas extranjeras en situacin irregular y sus hijos, que hayan sido vctima
de trata de seres humanos.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

>> Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la


Violencia de Gnero <<

Reconoce a los menores vctimas de la violencia de gnero mediante su consideracin en el


artculo 1, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos.
Modificacin de las medida cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas
civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. Se
amplian las situaciones objeto de proteccin en las que los menores pueden encontrarse a cargo
de la mujer vctima de la violencia de gnero. Modificacin en cuanto a las estancias o formas de
relacionarse o comunicarse con los menores.

2.6 Contenido de la reforma de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de


modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia
>> Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor de modificacin
parcial del cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil <<

Adaptacin de los principios de actuacin administrativa a las nuevas necesidades


que presenta la infancia y la adolescencia en Espaa, tales como la situacin de los
menores extranjeros, los que son vctimas de violencia y la regulacin de determinados
derechos y deberes.

Profunda revisin de las instituciones del sistema de proteccin a la infancia y a la


adolescencia.

Modificaciones derivadas de la ratificacin por Espaa de la Convencin de derechos de


las personas con discapacidad y la necesidad de adaptar la regulacin en consecuencia.

Se introduce una mencin expresa a la alfabetizacin digital y meditica.

Se introduce un nuevo captulo III en el ttulo I con la rbrica Deberes del menor, en los
mbitos familiar, escolar y social en particular.

Se refuerzan las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de los menores
y se establece un marco regulador adecuado de los relativos a los menores extranjeros
y se reconoce el derecho a obtener la preceptiva documentacin de residencia a
todos los menores extranjeros que estn tutelados.

En el artculo 11 se introduce como principio rector de la actuacin administrativa la


proteccin de los menores contra cualquier forma de violencia y la presuncin
de minora de edad de una persona cuya mayora de edad no haya podido establecerse
con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.

Principios rectores de la reforma de las instituciones de proteccin a la infancia y a


la adolescencia sealando que se dar prioridad a las medidas estables frente a
las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las
impuestas.

Obligacin de las Entidades Pblicas de revisar, en plazos concretos, las medidas de


proteccin adoptadas. De esta manera se obliga a realizar un seguimiento personal
de cada nio, nia o adolescente y una revisin de la medida de proteccin.

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Julieta Moreno-Torres Snchez

Dos nuevos apartados en relacin a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
trata de seres humanos y explotacin de los menores: deber que tienen todas las
personas que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito
contra la libertad e indemnidad sexual, de trata de seres humanos o de explotacin
de menores, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Requisito para poder acceder y ejercer una profesin o actividad que implique
contacto habitual con menores, no haber sido condenado por delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos o
explotacin de menores.

Se crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendr la identidad


de los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de
seres humanos, o explotacin de menores, e informacin sobre su perfil gentico de ADN.

Se establece una regulacin estatal ms completa de las situaciones de riesgo y de


desamparo, la guarda provisional en atencin inmediata.Se regula el riesgo prenatal a
los efectos de evitar con posterioridad una eventual declaracin de situacin
de riesgo o desamparo del recin nacido.

Regula la actuacin ante atencin sanitaria necesaria para el menor no consentida por
sus progenitores u otros responsables legales, que conlleva tambin la modificacin de la
Ley de la Autonoma del Paciente.

Regulacin del desamparo: se completa la definicin de la situacin de desamparo


regulada en el artculo 172 del cdigo Civil, estableciendo, las circunstancias que la
determinan, con lo que se introduce una importante clarificacin y unificacin de
criterios para su declaracin.

Adems, se regula por vez primera la competencia de las Entidades Pblicas respecto
a la proteccin de los menores espaoles en situacin de desproteccin en un
pas extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor
protegido desde una Comunidad Autnoma a otra distinta, cuestiones que
no estaban contempladas hasta el momento.

Acogimiento familiar, se simplifica la constitucin, refirindose al acogimiento en la


propia familia extensa del menor o en familia ajena; se regula el estatuto del acogedor
familiar como conjunto de derechos y deberes y los derechos de los menores acogidos.

Acogimiento residencial: prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial y


de forma acentuada cuando son menores de seis aos, y de forma an ms
Jsealada e imprescindible si son menores de tres aos; se establecen con carcter
general sus caractersticas bsicas, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carcter
preferente de las soluciones familiares, debiendo estar siempre habilitados
administrativamente por la Entidad Pblica.

Jvenes ex tutelados: obligacin de la Administracin de prepararlos para la vida


independiente.

Creacin de un sistema de informacin estatal sobre proteccin de menores a realizar


por las Entidades Pblicas y la Administracin General del Estado y nuevas normas que
regulan el tratamiento de datos de carcter personal de los menores atendiendo a su
inters superior, as como la obligacin de valorar el impacto en la infancia y
adolescencia en todos los proyectos normativos.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

>> Cdigo Civil <<

Reforma de normas de Derecho internacional privado (artculo 9), normas de conflicto


relativas a la ley aplicable a la filiacin, a la proteccin de menores y mayores y a las
obligaciones de alimentos y reconocimiento de doble nacionalidad en supuestos de
adopcin internacional.

Normas sobre acciones de filiacin.

Artculo 158 del cdigo Civil, mediante mecanismos protectores, tanto respecto al menor
vctima de los malos tratos como en relacin con los que, sin ser vctimas, puedan
encontrarse en situacin de riesgo.

Derecho de visitas y comunicaciones (arts 160 y 161 CC).

Desamparo: se desdobla en tres artculos el artculo 172 del CC, en el apartado primero
se regula el desamparo.

Guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artculo 172 bis CC).

Acogimiento residencial y familiar (artculo 172 ter y 173 CC): acogimiento de urgencia,
acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple), con una duracin mxima de dos
aos y acogimiento permanente.

Redefinicin de las funciones que se encomiendan al Ministerio Fiscal (artculo 174 CC).

Adopcin (artculo 175 y ss CC): definicin de la idoneidad, la diferencia de edad entre


adoptante y adoptando ser de, al menos, diecisis aos y no podr ser superior a
cuarenta y cinco aos, se introduce un artculo 176 bis que regula ex novo la
guarda con fines de adopcin, requisitos respecto del asentimiento de los progenitores (la
diferencia de edad entre adoptante y adoptando ser de, al menos, diecisis aos y
no podr ser superior a cuarenta y cinco aos), posiblidad de alguna forma de relacin o
contacto a travs de visitas o de comunicaciones, lo que podra
denominarse como adopcin abierta.

Acceso a lo orgenes: se refuerza.

Tutela ordinaria (artculo 239 y 303 CC) modificaciones en la regulacin de la tutela


ordinaria de menores, posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a los
guardadores de hecho y supuestos de guarda de hecho que deben motivar la declaracin
de desamparo y los supuestos ante los que ha de procederse a la privacin de la
patria potestad o nombramiento de tutor.

>> Ley de Adopcin Internacional <<

Se clarifica el mbito de aplicacin de la ley, se define el concepto de adopcin internacional, se


deslindan las competencias de las diversas Administraciones Pblicas, se refuerzan las previsiones
de garanta de las adopciones internacionales, se detallan con mayor claridad en el artculo 11
las obligaciones de los adoptantes, se introducen importantes modificaciones en las normas de
Derecho internacional privado...

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Julieta Moreno-Torres Snchez

>> Ley de Enjuiciamiento Civil <<

Se refuerza la tutela judicial efectiva en defensa de los derechos e intereses de los menores,
introduciendo mejoras en los procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos ms efectivos
y aclarando puntos que en la prctica han generado interpretaciones contradictorias, (promover la
acumulacin cuando existieran varios procesos de impugnacin de resoluciones administrativas
en materia de proteccin en curso que afecten a un mismo menor), prohibicin de ejecucin
provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposicin a las resoluciones
administrativas en materia de proteccin de menores, con el fin de evitar los perjuicios que para
el menor de edad, se unifica el plazo a dos meses para formular oposicin respecto a todas las
resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores, eliminando la diferenciacin
que se haca respecto a las declaraciones de desamparo y se establece un mismo procedimiento
para la oposicin a todas las resoluciones administrativas Se concentran en un solo procedimiento
los supuestos en los que durante la tramitacin del expediente de adopcin los progenitores del
adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la
adopcin, con la finalidad de dar unidad de actuacin a tales pretensiones, lo que repercutir en
una agilizacin del procedimiento.

>> Ley de Jurisdiccin Contencioso-administrativa <<

Con relacin a la atribucin de la competencia para la autorizacin de entrada en domicilio para


la ejecucin de una resolucin administrativa en materia de proteccin de menores al Juzgado de
Primera Instancia.

>> Ley de la Autonoma del Paciente <<

Sobre los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones mdicas sobre
menores de edad en caso de riesgo grave; a los menores emancipados o mayores de 16 aos
en relacin a los cuales no cabe otorgar el consentimiento por representacin, salvo cuando se trate
de una actuacin de grave riesgo para la vida o salud...

. >> Estatuto de los Trabajadores y Ley 7/2007, de 12 de abril,


del Estatuto Bsico del Empleado Pblico <<

Permiso de la trabajadora para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin


al parto, equiparando a las familias adoptantes o acogedoras a las biolgicas.

>> Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas <<

Para reformar las condiciones de mantenimiento de los efectos del ttulo oficial de familia numerosa.

>> Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin, y de la Ley Orgnica 8/2013, de 9 de


diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa <<

Para revisar los criterios de asignacin de plaza escolar con vistas a tener en cuenta la condicin
legal de familia numerosa y situacin de acogimiento familiar del alumno o la alumna, as como
incrementar la reserva de plazas en los centros educativos para casos del inicio de una medida de
acogimiento familiar en el alumno o la alumna.

>> Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo <<

Como consecuencia de la necesidad de proteccin de las personas que hayan sido vctimas de
trata de seres humanos.

15
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

>> Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las


personas en situacin de dependencia <<

Para que las prestaciones econmicas no puedan ser embargadas salvo en el caso del pago de
alimentos, en los que ser el tribunal el que fijar la cantidad que pueda ser objeto de embargo.

>> Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Clases Pasivas del Estado, la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social <<

Con el fin de regular las consecuencias del delito de homicidio doloso en el mbito de las prestaciones
de muerte y supervivencia del sistema de la Seguridad Social y en favor de familiares del Rgimen
de Clases Pasivas del Estado.

>> Disposiciones adicionales de la Ley 26/2015 <<

Disposicin adicional 1: referencia a la utilizacin en los textos legales de la expresin


Entidad Pblica en relacin a la Entidad Pblica de proteccin de menores
competente territorialmente.

Disposicin adicional 2: referencias al acogimiento preadoptivo, al acogimiento


simple y a las Entidades Colaboradoras de Adopcin Internacional.

Disposicin adicional 3: habilita al Gobierno a promover, con las Comunidades


Autnomas, el establecimiento de criterios comunes y mnimos estndares de
cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicacin de la presente ley.

Disposicin adicional 4: rgimen jurdico de los centros especficos de proteccin de


menores con problemas de conducta de entidades privadas colaboradoras de las
entidades pblicas competentes.

Disposicin adicional 5 mecanismo interterritorial de asignaciones de familias para


acogimiento, o, en su caso, adopcin.

Disposicin adicional 6; y la disposicin adicional sexta establece una equiparacin


de regmenes jurdicos de acogimiento previstos en la presente ley con
relacin a las normas existentes con anterioridad a la misma y a las legislaciones
correspondientes de las Comunidades Autnomas.

16
Julieta Moreno-Torres Snchez

3. INTERES SUPERIOR DEL MENOR, DERECHO A SER ODO, DEBERES DE LOS


MENORES Y CRITERIOS COMUNES
3.1 El inters superior del menor: nueva tcnica para su valoracin Artculo 2
L.O.1/1996

Hasta la publicacin de las nuevas leyes no recoga la normativa estatal una tcnica para
la valoracin del inters superior del menor (en adelante ISM). Desde la entrada en vigor
2 de las nuevas Leyes todos los profesionales y operadores jurdicos, instituciones, pblicas
o privadas, Tribunales y rganos legislativos, han de valorar el ISM en todas las acciones
y decisiones que le conciernan, tanto en el mbito pblico como privado, el cual ser
primordial, reflejando su motivacin en los informes tcnicos, decisiones y resoluciones
que se dicten2.

>>Triple naturaleza de ISM <<

Principio general informador Norma de procedimiento con


Derecho sustantivo y
e interpretativo: ante varias todas las garantas: si no se
subjetivo del menor
posibles interpretaciones de sigue el procedimiento se
directamente invocable ante
una norma, se elegir siempre viola el derecho, y se podr
los Tribunales
la que corresponda al ISM recurrir ante el Juzgado

>> Criterios de aplicacin e interpretacin <<

a) derecho a la vida - necesidades bsicas, tanto materiales, fsicas y educativas como


emocionales y afectivas
b) deseos, sentimientos y opiniones/ participacin
c) derecho a su familia de origen
d) identidad, cultura, religin/ atencin a la discapacidad

>> Elementos de ponderacin <<

a) edad y madurez del menor


b) igualdad y no discriminacin
c) efecto del transcurso del tiempo principios de necesidad y proporcionalidad
d) estabilidad de las soluciones
e) trnsito a la edad adulta

>> Garantas del proceso <<

a) d del menor a ser informado, odo y escuchado/participar


b) intervencin en el proceso de profesionales cualificados o expertos
c) participacin de progenitores, tutores o representantes / defensor judicial/ Ministerio Fiscal
d) decisin que incluya en su motivacin los criterios utilizados, los elementos aplicados al
ponderar los criterios entre s y con otros intereses presentes y futuros, y las garantas
procesales respetadas
e) recursos que permitan revisar la decisin adoptada que no haya considerado el inters
superior del menor

2 Se recogen los criterios establecidos por la Observacin general N 14 (2013) sobre el derecho del nio a que
su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_
nino/14.pdf

17
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

>> Valoracin del ISM ante la concurrencia de otros intereses <<

En las decisiones que se acuerdan sobre los menores, en


los procedimientos administrativos y judiciales, siempre hay
terceras personas afectadas: padres, abuelos, hermanos,
allegados...por lo que se ha previsto cmo decidir en caso
de concurrencia de cara a priorizar el ISM pero valorando los
derechos fundamentales de esas personas.

En caso de concurrir cualquier otro inters legtimo junto al inters


superior del menor debern priorizarse las medidas que, respondiendo
a este inters, respeten tambin los otros intereses legtimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legtimos


concurrentes, deber primar el inters superior del menor sobre cualquier
otro inters legtimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en inters superior del menor


debern valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras
personas que pudieran verse afectados.

18
Julieta Moreno-Torres Snchez

Artculo 9
3.2 Derecho del menor a ser odo y escuchado L.O.1/1996

Se precisa el derecho El menor tiene derecho a ser odo y escuchado sin


del menor a ser discriminacin en toda decisin que incida en su esfera personal,
odo y escuchado familiar o social, en funcin de su edad y madurez.
y se introduce el En los procedimientos judiciales o administrativos, las
trmino madurez en comparecencias o audiencias del menor tendrn carcter preferente,
sustitucin de juicio. y se realizarn de forma adecuada a su situacin y desarrollo evolutivo,
No or a un menor con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o
expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje
en un procedimiento
que sea comprensible para l, en formatos accesibles y adaptados a
que le afecte,
sus circunstancias informndole tanto de lo que se le pregunta como
puede suponer de las consecuencias de su opinin, con pleno respeto a todas las
una vulneracin garantas del procedimiento.
de su derecho a
Se garantizar que el menor, cuando tenga suficiente madurez,
la audiencia y la
pueda ejercitar este derecho por s mismo o a travs de la persona
defensa, en los que designe para que le represente. La madurez habr de valorarse
trminos del artculo por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo
24 de la Constitucin, evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el
por lo que al tratarse asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso,
de un derecho que tiene suficiente madurez cuando tenga doce aos cumplidos.
fundamental, la
reforma de este
Derecho se aborda
desde la L.O.8/2015.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por Adems de la
s mismo ser asistido, en su caso, por intrpretes. El menor podr modificacin del
expresar su opinin verbalmente o a travs de formas no verbales de artculo 9 de la
comunicacin. L.O.1/1996, se han
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al
modificado con
inters del menor se podr conocer la opinin del menor por medio de relacin al derecho
sus representantes legales, otras personas que, por su profesin a ser odo todos
o relacin de especial confianza con l, puedan transmitirla los artculos del
objetivamente. CC, LEC y dems
Siempre que en va administrativa o judicial se deniegue la disposiciones
comparecencia o audiencia de los menores directamente o por legales en que se
medio de persona que le represente, la resolucin ser motivada en hace referencia
el inters superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al a la forma de
menor y, en su caso, a su representante, indicando explcitamente audiencia al menor.
los recursos existentes contra tal decisin. En las resoluciones sobre Por ejemplo en el
el fondo habr de hacerse constar, en su caso, el resultado de la artculo 172 del CC
audiencia al menor, as como su valoracin. se explicita la forma
de notificacin
del desamparo al
menor.

19
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Artculo 10
3.3 Derecho de defensa L.O.1/1996

Los menores, adems de los mecanismos hasta ahora regulados en el artculo 10


de la L.O.1/1996:

Solicitar la proteccin y tutela de la entidad pblica competente


Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que
considere que atentan contra sus derechos con el fin de que ste
promueva las acciones oportunas

Plantear sus quejas ante el Defensor del Pueblo


Solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones pblicas

Tendrn los siguientes derechos para su defensa

El menor podr presentar denuncias individuales al Comit de Derechos


del Nio, en los trminos de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la
normativa que la desarrolle (Artculo 10.2 f L.O.1/1996).

El menor podr solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor


judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas
necesarias encaminadas a la proteccin y defensa de sus derechos e intereses.
En todo caso el Ministerio Fiscal podr actuar en defensa de los derechos de los
menores (Artculo 10.2 e L.O.1/1996).

Defensor judicial: se refuerza esta figura


que se regula en el Artculo 299 CC
que haca mencin a que se nombrara
defensor judicial en los siguientes
supuestos, pero ahora se expresa que
es el propio menor el que puede solicitar
su nombramiento tanto en procedmientos
judiciales como administrativos.

Se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en
alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el
conflicto de intereses existiere slo con uno de ellos, corresponder al otro por ley, y sin necesidad
de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus funciones
hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo.

3. En todos los dems casos previstos en este Cdigo.

20
Julieta Moreno-Torres Snchez

Artculo 9 bis
3.4 Deberes del menor L.O. 1/1996

El artculo 155 del CC dispone de forma muy Asumir y cumplir los deberes, obligaciones
y responsabilidades inherentes o
breve las obligaciones de los hijos (obediencia
consecuentes a la titularidad y al ejercicio
y respeto a los padres y contribucin al de los derechos que tienen reconocidos en
levantamiento de las cargas de la familia). todos los mbitos de la vida, tanto familiar,
El nuevo artculo 9 bis recoge la necesidad escolar como social.
socialmente denunciada, de que se plasme
en las leyes que adems de todo un catlogo Promocin por los poderes pblicos
de derechos, los menores, especialmente en de acciones dirigidas a fomentar el
la adolescencia, tambin tienen obligaciones. conocimiento y cumplimiento de los deberes

mbito familiar

Participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y


hermanos as como a otros familiares
Participar y corresponsabilizarse en el cuidado del hogar y en
la realizacin de las tareas domsticas

mbito escolar

Respetar las normas de convivencia de los centros educativos y estudiar


Respetar a los profesores y otros empleados de los centros escolares y a sus compaeros,
evitando situaciones de conflicto y acoso escolar, incluyendo el ciberacoso.
A travs del sistema educativo se implantar el conocimiento que los menores deben
tener de sus derechos y deberes como ciudadanos,
incluyendo entre los mismos aquellos que se generen
como consecuencia de la utilizacin en el entorno docente
de las Tecnologas de la Informacin y Comunicacin.

mbito social

Respetar la dignidad, integridad e intimidad de todas las


personas con las que se relacionen
Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los
derechos y libertades fundamentales de las otras
personas, as como asumir una actitud responsable
y constructiva en la sociedad.
Conservar y hacer un buen uso de los recursos e
instalacionesy equipamientos pblicos o privados, mobiliario
urbano
Respetar y conocer el medio ambiente y los animales, y
colaborar en su conservacin dentro de un desarrollo
sostenible

21
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

3.5 Criterios comunes y mnimos estndares de cobertura,


calidad y accesibilidad (Disposicin Adicional tercera Ley 26/2015)

Uno de los objetivos de la reforma es dar uniformidad en


todo el territorio nacional y por ello se establece que el
Gobierno promover con las Comunidades Autnomas el
establecimiento de criterios comunes y mnimos estndares
de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicacin de esta
ley en todo el territorio en las siguientes materias.

1. Composicin, nmero y titulacin de los equipos profesionales de la entidad pblica de


proteccin de menores competente territorialmente que deben intervenir en situaciones tales
como: riesgo y desamparo de menores, entrega voluntaria de la guarda, programas para la vida
independiente de los jvenes que estn bajo una medida de proteccin, procesos de acogimiento
y adopcin.

2. Elementos esenciales de los procedimientos de acogimiento familiar: valoracin de la aptitud


educadora de las familias; compensacin econmica para el acogimiento especializado como para
el ordinario, con especial atencin a las necesidades derivadas del acogimiento de menores con
discapacidad; medidas de fomento y apoyo al acogimiento familiar; campaas informativas; fomento
del asociacionismo de las personas y familias acogedoras.

3. Elementos esenciales en los procedimientos de adopcin relativos a: preparacin preadoptiva;


declaracin de idoneidad; concepto de menores con necesidades especiales; acreditacin de
organismos Acreditados para la adopcin internacional; campaas informativas, con especial
atencin a las enfocadas a la adopcin de menores con necesidades especiales.

4. Estndares de calidad y accesibilidad, instalaciones y dotacin de cada tipo de servicio de los


centros de acogimiento residencial. Medidas a adoptar para que su organizacin y funcionamiento
tienda a seguir patrones de organizacin familiar. Incorporacin de modelos de excelencia en la
gestin.

5. Estndares de cobertura, calidad y accesibilidad, instalaciones y dotacin de los puntos de


encuentro familiar.

6. Atencin integral a jvenes ex tutelados: formacin en habilidades y competencias para


favorecer su madurez y propiciar su autonoma personal y social al cumplir los 18 aos de edad;
garanta de ingresos suficientes para subsistir; alojamiento; formacin para el empleo, que facilite o
priorice su participacin en ofertas de empleo como medida de discriminacin.

22
Julieta Moreno-Torres Snchez

4. MODIFICACIN DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN A LA


INFANCIA A LA ADOLESCENCIA
En este apartado se analizan los aspectos sustantivos de la reforma relativos a las
3
medidas o instituciones de proteccin. El sistema de proteccin ha de actuar bajo el
principio de proporcionalidad y progresividad por lo que expondremos las novedades de
la legislacin empezando por las medidas que menor injerencia tienen en la vida familiar3.

Prioridad a las medidas estables frente a las


temporales
Principios de aplicacin de las medidas Prioridad de las medidas familiares frente a las
del sistema de proteccin residenciales
(Exposicin de motivos de la Ley 26/2015)
Prioridad de las medidas consensuadas frente
a las impuestas.

Tabla de equivalencia de las medidas de proteccin


Normativa anterior Nueva normativa

Situacin de riesgo Situacin de riesgo

Guarda de hecho Guarda de hecho


Guarda voluntaria Guarda voluntaria
Guarda judicial Guarda judicial
--- Guarda provisional
Desamparo Desamparo

Acogimiento familiar Acogimiento familiar


--- Acogimiento de urgencia
--- Acogimiento en familia ajena especializado
Acogimiento en familia ajena especializado
---
profesionalizado
Guarda con fines de adopcin/Guarda para la
Acogimiento preadoptivo
convivencia preadoptiva
Acogimiento residencial Acogimiento residencial
Acogimiento residencial en centros de proteccin
--- especficos de menores con problemas de
conducta
Adopcin Adopcin
--- Adopcin abierta
Adopcin internacional Adopcin internacional

3 La Sentencia nm. 233/2005, de 26 septiembre del Tribunal Constitucional lo menciona con relacin a que la
medida adoptada sea idnea para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella, que sea necesaria
o imprescindible al efecto (que no existan otras medidas ms moderadas o menos agresivas para la consecucin de tal
propsito con igual eficacia) y, finalmente, que sea proporcionada en sentido estricto (ponderada o equilibrada por deri-
varse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).

23
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Artculo 17
4.1 Situacin de riesgo L.O.1/1996
Concepto
La situacin de riesgo se regula
slo en la L.O.1/1996, sin que la Se ofrece una definicin mucho ms detallada, se
modificacin afecte al CC, como considerar situacin de riesgo aquella en la que,
hasta ahora. Si bien no es una a causa de circunstancias, carencias o conflictos
institucin protectora regulada en familiares, sociales o educativos, el menor se vea
el Cdigo Civil, las resoluciones perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o
declarando la situacin de riesgo educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma
s podrn ser objeto de recurso que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia
ante el Juzgado. Hasta la reforma que fundamentaran su declaracin de situacin de
haba Comunidades Autnomas desamparo y la asuncin de la tutela por ministerio de
que dictaban declaracin del la ley, sea precisa la intervencin de la administracin
riesgo social mediante resolucin pblica competente, para eliminar, reducir o compensar
administrativa y otras no, siendo las dificultades o inadaptacin que le afectan y evitar
a veces competencia municipal su desamparo y exclusin social, sin tener que ser
y otras autonmica. De ahora separado de su entorno familiar.
en adelante, en todas las
Indicadores de riesgo
Comunidades Autnomas se
tendrn que realizar declaraciones el tener un hermano declarado en
de riesgo mediante resolucin situacin de riesgo o de desamparo.
administrativa, decidiendo pobreza (La concurrencia de
cada cual a qu administracin
circunstancias o carencias materiales
pblica corresponde realizar
se considerar indicador de riesgo, pero
la intervencin, valoracin y
nunca podr desembocar en la
declaracin.
separacin del entorno familiar)
discapacidad

Competencia

La situacin de riesgo ser declarada por la administracin pblica competente conforme a lo


dispuesto en la legislacin estatal y autonmica aplicable mediante una resolucin administrativa
motivada, previa audiencia a los progenitores, tutores, guardadores o acogedores y del menor si
tiene suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los doce aos.

Contenido de la resolucin

La resolucin administrativa incluir las medidas tendentes a corregir la situacin de riesgo del
menor, incluidas las atinentes a los deberes al respecto de los progenitores, tutores, guardadores o
acogedores.

Oposicin ante el Juzgado

Frente a la resolucin administrativa que declare la situacin de riesgo del menor, se podr interponer
recurso conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 17.6 L.O.1/1996) en el plazo de dos
meses (780 LEC).

24
Julieta Moreno-Torres Snchez

Intervencin

La intervencin en la situacin de riesgo corresponde a la administracin pblica competente


conforme a lo dispuesto en la legislacin estatal y autonmica aplicable, en coordinacin con
los centros escolares y servicios sociales y sanitarios y, en su caso, con las entidades colaboradoras
del respectivo mbito territorial o cualesquiera otras.

Valoracin

Conlleva la elaboracin de un proyecto de intervencin social y educativo familiar que deber


recoger los objetivos, actuaciones, recursos y previsin de plazos, promoviendo los factores de
proteccin del menor y manteniendo a ste en su medio familiar.

Modelos de intervencin

Convenio consensuado con los padres y el menor.


Proyecto de intervencin y declaracin de situacin de riesgo mediante
resolucin administrativa si no hay colaboracin.

La intervencin puede terminar porque


la administracin competente observe
desproteccin
En los supuestos en que la administracin
pblica competente para apreciar e intervenir
en la situacin de riesgo estime que existe
una situacin de desproteccin que puede
requerir la separacin del menor de su mbito
familiar o cuando, concluido el perodo
previsto en el proyecto de intervencin o
Convenio, no se hayan conseguido cambios
en el desempeo de los deberes de guarda que
garanticen que el menor cuenta con la necesaria
asistencia moral o material, lo pondr en
conocimiento de la Entidad Pblica a fin de que
valore la procedencia de declarar la situacin de
desamparo, comunicndolo al Ministerio Fiscal.
La Entidad Pblica pueden estimar que,
a pesar de la propuesta, no procede
declarar el desamparo
Cuando Entidad Pblica considere que no
procede declarar la situacin de desamparo,
pese a la propuesta en tal sentido formulada por la
administracin pblica competente para apreciar
la situacin de riesgo, lo pondr en conocimiento
de la administracin pblica que haya intervenido
en la situacin de riesgo y del Ministerio Fiscal.
Si no se declara el desamparo corresponde
al Ministerio Fiscal: una supervisin de la
situacin del menor, pudiendo para ello recabar
la colaboracin de los centros escolares y los
servicios sociales, sanitarios o cualesquiera
otros (Artculo 17.8 L.O.1/1996).

25
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.2 Guarda de hecho Artculos 239 y 303 CC

En situaciones de guarda de hecho, en que los menores han quedado bajo el cuidado de
personas que no son titulares de la patria potestad o tutela, se le debe otorgar al menor
4 la figura jurdica que le ofrezca la mayor seguridad y estabilidad jurdica y emocional.
Por ello, cada profesional ha de tener claro cmo reaccionar ante situaciones de
guarda de hecho. Segn la nueva regulacin slo se dictar resolucin de desamparo
cuando los guardadores no atiendan bien al menor, pudiendo constituirse la tutela
con los mismos, cuando sea ste el inters del menor4. Recoge por tanto la nueva
legislacin los supuestos de guarda de hecho que deben motivar la declaracin de
desamparo y los supuestos ante los que ha de procederse a la privacin de la patria
potestad y nombramiento de tutor.

Desamparo en guarda de hecho Tutela ordinaria en guarda de hecho

Proceder la declaracin de situacin de La tutela de los menores que se encuentren


desamparo de los menores en situacin de guarda en situacin de desamparo corresponder por
de hecho, cuando, adems de esta circunstancia, ministerio de la ley a la Entidad Pblica. No
se den los presupuestos objetivos de falta de obstante, se proceder al nombramiento de
asistencia contemplados en los artculos 172 y tutor conforme a las reglas ordinarias cuando
239 bis. existan personas que, por sus relaciones con
el menor o por otras circunstancias, puedan
asumir la tutela en inters de ste.

4 Se ha pronunciado sobre esta cuestin la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre 2014
sobre desamparo y guarda de hecho.

26
Julieta Moreno-Torres Snchez

Procedimiento judicial de nombramiento de tutor: Previamente a la designacin judicial de


tutor ordinario o en la misma resolucin, deber acordarse la suspensin o la privacin de la
patria potestad o remocin del tutor, en su caso (Artculo 239.2 CC).
Legitimacin para el ejercicio de las acciones de privacin de patria potestad, remocin del
tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situacin de desamparo, el
Ministerio Fiscal, la Entidad Pblica y los llamados al ejercicio de la tutela (Artculo 239.3 CC).

Legitimacin del guardador de hecho: el guardador de hecho podr promover la privacin


o suspensin de la patria potestad, remocin de la tutela o el nombramiento de tutor (Artculo
303.2 CC). El Juez podr establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas,
sin perjuicio de promover expediente para la constitucin de la tutela o curatela. Tales medidas
se adoptarn, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho,
al guardador y al Ministerio Fiscal (artculo 52 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdiccin
Voluntaria).

Medidas cautelares: adems de la previsin del artculo 299 bis CC que dispone medidas de
representacin y defensa y administracin de bienes, el Artculo 303 CC seala la posibilidad
de constituir un acogimiento temporal con facultades de tutela hasta que se dicte la medida de
proteccin adecuada.

Representacin y defensa: Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser
sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolucin judicial que ponga fin al procedimiento,
asumir su representacin y defensa el Ministerio Fiscal (Artculo 299 bis CC).

Administracin de bienes: En tal caso, cuando adems del cuidado de la persona hubiera
de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podr designar un defensor judicial que
administre los mismos, quien deber rendirle cuentas de su gestin una vez concluida (Artculo
299 bis CC).

Facultades tutelares a los guardadores: Mientras se mantenga la situacin de guarda de hecho


y hasta que se constituya la medida de proteccin adecuada, si procediera, se podrn otorgar
judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se
podr constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores (Artculo 303 CC).

5
Es novedoso que ahora se legitima al
guardador para promover ante el Juzgado la
privacin o suspensin de patria potestad y
el nombramiento de tutor. Adems ya no es
necesario un procedimiento separado para
acordar la privacin sino que en el mismo
procedimiento de tutela se puede acordar
la privacin o suspensin. Hasta ahora no
exista un criterio uniforme en esta materia
lo cual haba dado lugar a gran inseguridad
jurdica a los menores y sus guardadores
ya que ante situaciones iguales exista una
respuesta distinta.

5 J.Moreno-Torres Snchez en Proteccin jurdica ante la guarda de hecho: Menores en el limbo jurdico?
2013, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial SEPIN, ISBN 9788415644224.

27
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Artculo 172 bis y ter CC


4.3 Guarda voluntaria
Artculo 19 L.O.1/1996

La guarda voluntaria se formaliza por la Administracin,


siempre con el consentimiento de los padres o tutores, a
diferencia de la guarda judicial o de la guarda provisional,
que puede formalizarse sin consentimiento, por lo que
habrn de comprometerse a colaborar con sta.

Concepto y causas Plazo


Cuando los progenitores o No podr sobrepasar dos aos como
tutores, por circunstancias plazo mximo de cuidado temporal del
graves y transitorias menor, salvo que el inters superior del
debidamente acreditadas, menor aconseje, excepcionalmente, la
no puedan cuidar al menor, prrroga de las medidas. Transcurrido el
podrn solicitar de la plazo o la prrroga, en su caso, el menor
Entidad Pblica que sta deber regresar con sus progenitores o
asuma su guarda durante el tutores o, si no se dan las circunstancias
tiempo necesario. adecuadas para ello, ser declarado en
situacin legal de desamparo.

Formalizacin
Por escrito.

Compromiso de la familia de someterse, en su caso, a la intervencin profesional.

28
Julieta Moreno-Torres Snchez

Artculo 172 bis 2 CC,


4.4 Guarda judicial 158.6 CC y 103.1 CC
Asimismo, la Entidad Pblica asumir la guarda cuando as
Para la proteccin de los lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda,
menores, entre las medidas adoptando la medida de proteccin correspondiente
que puede acordar el Juez en (Artculo 172 bis 2 CC).
cualquier proceso civil o penal, El Juez de oficio, a instancia del propio hijo, de cualquier
se encuentra la guarda judicial, pariente o del Ministerio Fiscal, dictar...6. En general, las
dems disposiciones que considere oportunas, a fin de
por la que, a fin de proteger a
apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su
los menores, ordena de su
entorno familiar o frente a terceras personas...Todas estas
guarda y cuidado se ejerzan medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil
por terceras personas, o penal o bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria...
normalmente familiares o la En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado
Entidad Pblica, hasta que se comunicar las medidas a la Entidad Pblica (Artculo 158.6
dispongan medidas definitivas. CC).

>> Proteccin penal <<

La necesidad de proteccin inmediata provoca que en el mismo momento en que se ordena por el
Juzgado de Instruccin o el de Violencia Domstica la prisin preventiva o la orden de alejamiento
de los adultos, se pronuncie sobre las medidas de proteccin de los menores. Puede acordar la
guarda en terceras personas o la delegacin de la guarda en la Entidad Pblica para que proteja al
menor mediante acogimiento residencial o familiar en tanto se instruye el proceso penal o decidir,
como ocurre muchas veces con los adolescentes, que se reintegren con sus padres.

El artculo 158.6 CC, seala la obligacin del Juez de que en caso de posible desamparo se
comunique por el Juzgado a la Entidad Pblica. Por tanto los Juzgados deben acordar las medidas
cautelares sobre los menores cuando se est instruyendo un proceso penal, con independencia de
que posteriormente la Entidad Pblica instruya un procedimiento de desamparo o remita el caso
para intervencin por situacin de riesgo social. As se respeta la presuncin de inocencia y se evita
que Juzgados y Entidad Pblica acuerden medidas contradictorias (por ejemplo el Juzgado puede
acordar la puesta en libertad de los padres con orden de alejamiento de los menores y la guarda
con los abuelos mientras la Entidad Pblica desampara al menor y acuerda la guarda temporal con
familia ajena)6.

>> Proteccin civil <<

Adems del artculo 172 y 158 CC, el 103 al regular


las medidas provisionales por demanda de nulidad,
Excepcionalmente, los hijos podrn ser
separacin y divorcio tambin regula la guarda
encomendados a los abuelos, parientes u otras
judicial al establecer, en los casos en que se
personas que as lo consintieren y, de no haberlos,
observe que ni padre ni madre estn capacitados
a una institucin idnea, confirindoseles las
por cualquier motivo, para ejercer su cuidado, que
funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad
la guarda de los mismos se atribuya en primer
del juez (103.1 CC).
lugar a los familiares, y, a falta de stos, mediante
la delegacin de la guarda judicial en la Entidad
Pblica, que la ejercer mediante el acogimiento
familiar o residencial.
6 Son muy habituales estas situaciones por ejemplo tras la remisin por un centro sanitario un parte judicial por
maltrato a menor, la detencin de los padres por cualquier delito que puede no ser por maltrato pero pueden quedar pri-
vados de libertad, o el de los adolescentes que denuncian a sus padres por maltrato. En estos supuestos, es el Juzgado
de Guardia y posteriormente el Juzgado encargado de la instruccin del caso, quien cuenta con toda la informacin fo-
rense, pericial, policial... de los hechos ocurridos. De otra forma, la Entidad pblica puede estar prejuzgando a los proge-
nitores, que an no han sido juzgados ni odos con las garantas de un proceso imparcial. As lo prevn la Ley 27/2003,
de 31 de julio, reguladora de la Orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica y la Ley Orgnica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, J.Moreno-Torres Snchez en La
Seguridad Jurdica en el Sistema de Proteccin de Menores Espaol, ob.cit.pg.238.

29
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.5 Guarda provisional (Atencin inmediata)


Artculo 14
L.O.1/1996 y 172.4 CC

Se incluye por primera vez en el CC la mencin a la atencin inmediata y se introduce


una nueva figura, la guarda provisional, sin declaracin previa de desamparo
ni solicitud expresa de los progenitores, mientras tienen lugar las diligencias
precisas para la identificacin del menor, la investigacin de sus circunstancias y la
constatacin de la situacin real de desamparo. La atencin inmediata hace referencia
a la necesidad de cuidado y atencin inmediatos que necesita el menor y se refleja
jurdicamente mediante la resolucin administrativa de guarda provisional que se
dictar por la Entidad Pblica. Ser notificada a los padres o tutores y podr ser objeto
de recurso en el plazo de dos meses desde su notificacin.

Concepto
Dado que se trata de una figura de
En cumplimiento de la obligacin de prestar guarda, la Entidad Pblica no asume
la atencin inmediata, la Entidad Pblica la tutela del menor, sino slo su guarda
podr asumir la guarda provisional de un mediante el acogimiento familiar o
menor mediante resolucin administrativa, residencial.
y lo comunicar al Ministerio Fiscal.

Plazo
El plazo ms breve
posible.

Control del plazo por el Ministerio Fiscal


La exposicin de motivos de la
Ley 26/2015 seala que la guarda Cuando hubiera transcurrido el plazo
provisional, aunque imprescindible sealado y no se hubiera formalizado
para atender situaciones de urgencia, la tutela o adoptado otra resolucin, el
debe tener lmites temporales pues Ministerio Fiscal promover las acciones
en otro caso podran generarse procedentes para asegurar la adopcin de
situaciones de inseguridad jurdica. la medida de proteccin ms adecuada
Por ello, se prevn las obligaciones del menor por parte de la Entidad Pblica
de las Entidades y el papel a (172.4 CC).
desempear por el Ministerio Objeto
Fiscal, como superior vigilante de
la actuacin administrativa. Habr Adems de para prestar
que ver cmo se aplican estas atencin inmediata al menor,
disposiciones legales y cmo se la guarda provisional se
interpreta la brevedad del plazo, extender el tiempo necesario
especialmente en situaciones como para proceder a practicar
las de los menores extranjeros las diligencias precisas para
no acompaados, para que no identificar al menor, investigar
se produzcan dilaciones en las sus circunstancias y constatar,
declaraciones de desamparo que en su caso, la situacin real de
haya que dictar. desamparo (Artculo 172.4 CC).

30
Julieta Moreno-Torres Snchez

La guarda provisional cesar por las mismas causas que la


tutela (Artculo 172.5 CC).

Reintegracin del menor con sus padres o tutores (por la


desaparicin de las causas que motivaron su asuncin (Artculo 172.5
CC).

Declaracin de la situacin de desamparo: Tales diligencias


se realizarn en el plazo ms breve posible, durante el cual deber
Finaliza procederse, en su caso, a la declaracin de la situacin de desamparo
y consecuente asuncin de la tutela o a la promocinde la medida de
proteccin procedente (Artculo 172.4 CC).

Nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias:


Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por
otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en inters de ste, se
promover el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias
(Artculo 172.4 CC).

Se observa una gran similitud entre


esta medida y la guarda judicial, ya
que en ambos casos se puede acordar
sin el consentimiento de los padres
y sin asumir la tutela, en ambos con
vocacin de transitoriedad hasta que
se esclarezcan los hechos que dan
lugar a la misma y para proteger de
forma perentoria. Pero en la guarda
provisional es la Entidad Pblica la
que acuerda la medida de guarda ya
que no nos hallamos ante un proceso
judicial, sino en situaciones como
las de los menores extranjeros no
acompaados o menores de corta
edad que son localizados solos, sin
que, en principio exista ilcito penal
alguno.

31
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.6 Desamparo Artculo 172 CC y 18 L.O.1/1996


Concepto

Se mantiene el mismo concepto de desamparo del artculo 172.1 del CC:


Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de
los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material. La asuncin de la tutela atribuida a la Entidad Pblica
lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela
ordinaria. No obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial
que realicen los progenitores o tutores en representacin del menor y que
sean en inters de ste. Se completa en la Ley 26/2015, al establecer las
causas por las que se produce en el Artculo 18 de la Ley 1/1996.
Consecuencia

Cuando la Entidad Pblica a la que, en el respectivo


territorio, est encomendada la proteccin de los
menores constate que un menor se encuentra en
situacin de desamparo, tiene por ministerio de la ley
la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de
proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en
conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del
Juez que acord la tutela ordinaria.

Forma de la notificacin
Notificacin La informacin ser clara, comprensible y en
formato accesible, incluyendo las causas que
Notificacin progenitores, tutores o guardadores,
dieron lugar a la intervencin de la Administracin
al menor si tuviere suficiente madurez o ms de
y los efectos de la decisin adoptada, y en el caso
12 aos en el plazo mximo de cuarenta y ocho
del menor, adaptada a su grado de madurez.
horas (Artculo 172.1 CC).
Siempre que sea posible, y especialmente en el
caso del menor, esta informacin se facilitar de
forma presencial (Artculo 172.1 CC).

Privacin de patria potestad


Se legitima al M. Fiscal y a la Entidad Pblica en el
Artculo 172 del CC: La Entidad Pblica y el Ministerio
Fiscal podrn promover, si procediere, la privacin de
la patria potestad y la remocin de la tutela (Artculo
172.1 CC).

32
Julieta Moreno-Torres Snchez

Revocacin del desamparo

La Entidad Pblica, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada,
podr revocar la declaracin de situacin de desamparo y decidir el retorno del menor con
su familia, siempre que se entienda que es lo ms adecuado para su inters. Dicha decisin se
notificar al Ministerio Fiscal (artculo 172.3 CC).

Cese del desamparo

Se regulan por primera vez las causas del cese y los plazos, adems de las comunes con la tutela
ordinaria:
a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro pas.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad


autnoma cuya Entidad Pblica hubiere dictado resolucin
sobre declaracin de situacin de desamparo y asumido su tutela
o medida de proteccin correspondiente, o entendiere que ya no
es necesario adoptar medidas de proteccin a tenor de la
situacin del menor.

c) Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor


abandon voluntariamente el centro de proteccin,
encontrndose en paradero desconocido (Artculo 172.5 CC).

Solicitud de cese del desamparo

Durante el plazo de dos aos desde la notificacin de la resolucin administrativa por la que
se declare la situacin de desamparo padres y tutores puede pedir el cese la suspensin y quede
revocada la declaracin de situacin de desamparo del menor por cambio de las circunstancias que
la motivaron (Artculo 172.2 CC).

33
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Causas del desamparo Artculo 18 L.O. 1/1996

Reguladas hasta ahora en las legislaciones autonmicas, por primera vez se regulan a nivel
estatal, se den una o varias:

a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde
el ejercicio de la guarda, o bien porque stas no quieran o no puedan ejercerla.

b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se
encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla,
o bien cuando, deseando asumirla, no estn en condiciones para hacerlo, salvo los casos
excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada ms all del plazo de
dos aos.

c) El riesgo para la vida, salud e integridad fsica del menor. En particular cuando
se produzcan malos tratos fsicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la
unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; tambin cuando el menor sea
identificado como vctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los
progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias
con potencial adictivo o la ejecucin de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada
por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores,
tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no
se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud
de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez
conocidas las mismas. Tambin se entiende que existe desamparo cuando se produzcan
perjuicios graves al recin nacido causados por maltrato prenatal.

d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su


personalidad debido al maltrato psicolgico continuado o a la falta de atencin
grave y crnica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores,
tutores o guardadores. Cuando esta falta de atencin est condicionada por un trastorno
mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras
conductas adictivas habituales, se valorar como un indicador de desamparo la ausencia
de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboracin
suficiente durante el mismo.

e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda


como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares,
cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del
menor o su salud mental.

f) La induccin a la mendicidad, delincuencia o prostitucin, o cualquier otra explotacin


del menor de similar naturaleza o gravedad.

g) La ausencia de escolarizacin o falta de asistencia reiterada y no justificada


adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la induccin al
absentismo escolar durante las etapas de escolarizacin obligatoria.

h) Cualquier otra situacin gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la
guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno
de convivencia.

34
Julieta Moreno-Torres Snchez

Otros factores a tomar en consideracin

Discapacidad

En ningn caso se
separar a un menor
de sus progenitores
en razn de una
discapacidad del
Hermano
menor, de ambos
progenitores o de
Se considerar
uno de ellos (Artculo
un indicador de
18.2 Ley 1/1996).
desamparo, entre
Pobreza otros, el tener un
hermano declarado
La situacin de en tal situacin
pobreza de los (Artculo 18.2
progenitores, tutores L.O.1/1996).
o guardadores no
podr ser tenida
en cuenta para
la valoracin de
la situacin de
desamparo (Artculo
18.2 L.O.1/1996).

35
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.7 Desamparo (Entrada a domicilio)


>> Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecucin forzosa de las medidas de
proteccin de menores <<
Artculo 778 ter LEC

Para la ejecucin del desamparo se ha realizado una


modificacin procesal de la entrada a domicilio, pasando
la competencia de los Juzgados de lo Contencioso
administrativo a los Juzgados de Primera Instancia
y articulando un procedimiento de urgencia. Se da un
papel relevante al Secretario judicial en la ejecucin.

Legitimacin para solicitarla Entidad Pblica


Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar
donde radique su domicilio. Si se trata de la ejecucin de
Competencia
un acto confirmado por una resolucin judicial, la solicitud
se dirigir al rgano que la hubiera dictado.
Audiencia en 24 horas desde su presentacin a los
interesados para que presenten alegaciones; y resolucin
Procedimiento ordinario
en otras 24 horas desde la recepcin de las mismas.

Sin audiencia previa en el plazo mximo de las 24 horas


siguientes a la recepcin de la solicitud.
Procedimiento de urgencia
Entidad Pblica solicitante as lo pida de forma razonada y
acredite que concurren razones de urgencia:
porque la demora en la ejecucin de la resolucin
administrativa pudiera provocar un riesgo para la
seguridad del menor
porque exista afectacin real e inmediata de sus
derechos fundamentales

Ser practicada por el Secretario Judicial dentro de


los lmites establecidos, pudiendo auxiliarse de la fuerza
Ejecucin pblica, si fuera preciso, y siendo acompaado de la
Entidad Pblica solicitante.

36
Julieta Moreno-Torres Snchez

4.8 Disposiciones comunes a guarda y desamparo


Artculo 19 bis L.O.1/1996
7

Por primera vez en la legislacin estatal se recoge la obligatoriedad de que todo menor
con medida de guarda o desamparo tenga un Plan individualizado de proteccin
que marque los objetivos, plazos y atienda, en su caso a su discapacidad: Cuando la
Entidad Pblica asuma la tutela o guarda del menor elaborar un plan individualizado
de proteccin que establecer los objetivos, la previsin y el plazo de las medidas de
intervencin a adoptar con su familia de origen, incluido, en su caso, el programa de
reintegracin familiar.

Programa de reintegracin familiar

Siempre que haya posibilidad de retorno, incluir informe


tcnico que valore:

evolucin positiva de la familia de origen

que se hayan mantenido los vnculos


que el retorno no supone riesgos relevantes para el
menor

Criterios para valorar el retorno del menor desamparado


desde familia de acogida

el tiempo transcurrido

la integracin en la familia de acogida y su entorno

desarrollo de vnculos afectivos con la misma


Alimentos
(artculo 172 ter CC)
En los casos de declaracin de situacin de desamparo
o de asuncin de la guarda por resolucin administrativa
o judicial, podr establecerse por la Entidad Pblica la
cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para
contribuir, en concepto de alimentos y en funcin de sus
posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atencin
del menor, as como los derivados de la responsabilidad civil
que pudiera imputarse a los menores por actos realizados
por los mismos.

Hasta ahora no se haba regulado de forma explcita en el Cdigo Civil la obligacin de


alimentos por lo que las Entidades pblicas asuman la tutela o la guarda y progenitores
con capacidad econmica quedaban exentos de esta obligacin. Seala la nueva
normativa que ser cada Entidad Pblica la que establecer las cantidades a pagar
por este concepto.

7 Este artculo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha
establecido para decidir si la reintegracin familiar procede en inters superior del menor, entre los que destacan el paso
del tiempo o la integracin en la familia de acogida.

37
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.9 Aspectos esenciales de la guarda (voluntaria o derivada del


desamparo) Artculo 172 ter CC
Forma de ejercicio de la guarda

Se realizar mediante el acogimiento familiar y, no siendo ste posible o conveniente para el inters
del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizar por la persona
o personas que determine la Entidad Pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director
o responsable del centro donde est acogido el menor, conforme a los trminos establecidos en la
legislacin de proteccin de menores.

reintegracin en la propia
familia cuando sea posible

que la guarda de los


Principios hermanos se confe
a una misma institucin
o persona para que
permanezcan unidos

Revisin

Al menos cada seis meses.

Delegacin de guarda para estancias, salidas de fin de semana o vacaciones


con familias o instituciones

La Entidad Pblica podr acordarlas para menores en acogimiento residencial o familiar.

Requisitos

se formalizar con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones


contendr los trminos de la misma y la informacin que fuera necesaria para asegurar el
bienestar del menor

ser comunicada a los progenitores, al menor y a los acogedores


se preservarn los datos de estos guardadores cuando resulte conveniente para el inters
del menor o concurra justa causa

Por primera vez se regula este tipo de guarda


ocasional, que de hecho ya se estaba usando
en la prctica, respondiendo una vez ms la
reforma a las necesidades de los menores.

38
Julieta Moreno-Torres Snchez

4.10 Acogimiento familiar Artculo 20 L.O.1/1996, 172 ter y 173 CC

Se ha procedido a redefinir las modalidades de


acogimiento familiar en funcin de su duracin. Se suprime
el acogimiento provisional, que ya no ser necesario ante
la simplificacin del acogimiento familiar, as como el
acogimiento preadoptivo que, en definitiva, era una fase del
procedimiento de adopcin. Igualmente se establece, como
hemos expondremos ms abajo, un sistema de plazos y
un margen de edades para cada tipo de acogimiento.

Valor que tienen los acogimientos de carcter preadoptivo y simple constituidos antes
de la entrada en vigor de la Ley
(Ley 26/2015 Disposicin Adicional 2)
Todas las referencias que en las leyes y dems
disposiciones se realizasen al acogimiento
preadoptivo debern entenderse hechas a
la delegacin de guarda para la convivencia
preadoptiva prevista en el artculo 176 bis del
cdigo Civil.
Las que se realizasen al acogimiento simple
debern entenderse hechas al acogimiento
familiar temporal previsto en el artculo 173
bis del cdigo Civil.
Modalidades del acogimiento familiar

El acogimiento en familia ajena podr ser especializado, entendiendo por tal el que se
desarrolla en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificacin, experiencia
y formacin especfica para desempear esta funcin respecto de menores con necesidades
o circunstancias especiales con plena disponibilidad y percibiendo por ello la correspondiente
compensacin econmica, sin suponer en ningn caso una relacin laboral (Artculo 173 bis 1
CC y 20.1 L.O.1/1996).
El acogimiento especializado podr ser profesionalizado cuando, reuniendo los
requisitos anteriormente citados de cualificacin, experiencia y formacin especfica, exista una
relacin laboral del acogedor o los acogedores con la Entidad Pblica ( Artculo 20.1 L.O.1/1996).
Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis aos, que tendr
una duracin no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de proteccin familiar que
corresponda (Artculo 173 bis 2 CC).
Acogimiento familiar temporal, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin
del menor se prevea la reintegracin de ste en su propia familia, o bien en tanto se adopte
una medida de proteccin que revista un carcter ms estable como el acogimiento familiar
permanente o la adopcin. Este acogimiento tendr una duracin mxima de dos aos, salvo
que el inters superior del menor aconseje la prrroga de la medida por la previsible e inmediata
reintegracin familiar, o la adopcin de otra medida de proteccin definitiva (Artculo 173 bis 2
CC).
Acogimiento familiar permanente, que se constituir bien al finalizar el plazo de dos aos
de acogimiento temporal por no ser posible la reintegracin familiar, o bien directamente en casos
de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia as lo
aconsejen. La Entidad Pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo,
en todo caso, al inters superior del menor (Artculo 173 bis 2 CC).

39
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Formalizacin

El acogimiento familiar se formalizar por resolucin de


la Entidad Pblica que tenga la tutela o la guarda (Artculo
20.2 L.O.1/1996) y se acompaar un documento anexo
(incluir identidad del acogedor o acogedores y del acogido,
consentimientos y audiencias necesarias, modalidad del
acogimiento, duracin prevista para el mismo, derechos,
deberes, seguimiento, compensacin econmica, plazo...).
La resolucin y el documento anexo se remitirn al Ministerio
Fiscal en el plazo mximo de un mes.

Valoracin de la adecuacin de la familia


Se establece el para el acogimiento
plazo de un mes En esta valoracin se tendr en cuenta su situacin familiar y
para informar al aptitud educadora, su capacidad para atender adecuadamente
Ministerio Fiscal sobre las necesidades de toda ndole del menor o menores de que
la constitucin del se trate, la congruencia entre su motivacin y la naturaleza
acogimiento familiar, y finalidad del acogimiento segn su modalidad, as como
como forma de control, la disposicin a facilitar el cumplimiento de los objetivos del
al haberse suprimido plan individual de atencin y, si lo hubiera, del programa de
la exigencia de reintegracin familiar, propiciando la relacin del menor con su
propuesta judicial. Y se familia de procedencia (Artculo 20.2 L.O.1/1996). Cuando el
tipo de acogimiento as lo aconseje, se valorar la adecuacin
regula la adecuacin
de la edad de los acogedores con la del menor acogido, as
de la familia para como la relacin previa entre ellos, priorizando, salvo que el
el acogimiento, inters del menor aconseje otra cosa, a las personas que,
diferencindola del perteneciendo a su familia extensa, renan condiciones
trmino idoneidad. adecuadas para el acogimiento (artculo 20.2).

Visitas

El rgimen de visitas podr tener lugar en los puntos de


encuentro familiar habilitados, cuando as lo aconseje el
inters superior del menor y el derecho a la privacidad de las
familias de procedencia y acogedora.

Derechos y deberes de los acogedores familiares

Se detallan en el Artculo 20 bis L.O.1/1996.

Cese del acogimiento familiar


Artculo 173.4 CC
a) Por resolucin judicial.
b) Por resolucin de la Entidad Pblica, de oficio o a propuesta
del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores
o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se
considere necesario para salvaguardar el inters del mismo,
odos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaracin de fallecimiento del acogedor o
acogedores del menor.
d) Por la mayora de edad del menor.

40
Julieta Moreno-Torres Snchez

4.11 Acogimiento residencial Artculo 21 Ley 1/1996

La nueva legislacin recoge el carcter subsidiario del


acogimiento residencial y la necesidad de que la estancia
de los menores en los centros debe estar marcada por planes
de trabajo con las familias desde el momento inicial en que
se toma la medida de proteccin, con objetivos claros y
evaluables en un plazo de tiempo determinado, para evitar
que determinados acogimientos residenciales se perpeten y
no puedan ensayarse otras vas de convivencia familiar.

Obligaciones bsicas de las Entidades Pblicas y servicios y centros

Todo menor tendr un proyecto socio-educativo individual con revisin peridica.

Promueve la convivencia y la relacin entre hermanos y estabilidad residencial.

Acogimiento preferente en un centro ubicado en la provincia de origen del menor.

Promocin de la relacin y colaboracin familiar.

Potenciarn la educacin integral e inclusiva.

Normativa interna de funcionamiento y convivencia.

Administrarn los medicamentos que, en su caso, precisen los


menores bajo prescripcin y seguimiento mdico.

Promocin de la integracin normalizada de los menores en los


servicios y actividades de ocio, culturales y educativas.

Mecanismos de coordinacin con los servicios sociales especializados


para el seguimiento y ajuste de las medidas de proteccin.

Medidas educativas y de supervisin que garanticen la proteccin de los datos personales


del menor al acceder a las tecnologas de la informacin y de la comunicacin y a las
redes sociales.

Rgimen de autorizacin y funcionamiento por la Entidad Pblica con


inspeccin y supervisin de los centros y servicios semestralmente y bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal.

41
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

4.12 Acogimiento residencial en centros de proteccin especficos de


menores con problemas de conducta Artculo 25 y ss L.O.1/1996

El necesario respeto a los menores de sus


derechos fundamentales y libertades pblicas,
ha provocado la regulacin mediante Ley
Orgnica de los ingresos de menores en este
tipo de centros. Su existencia haca necesaria la
regulacin y se utilizarn como ltimo recurso y
tendrn siempre carcter educativo.

mbito de aplicacin

Todos los ingresos, actuaciones e intervenciones en centros de


proteccin especficos de menores con problemas de conducta
dependientes de las Entidades Pblicas o de entidades
privadas colaboradoras de aquellas, en los que est prevista
la utilizacin de medidas de seguridad y de restriccin de
libertades o derechos fundamentales.

Requisitos para el ingreso

Que estn en situacin de guarda o tutela de la Entidad Pblica.


Que hayan sido diagnosticados con problemas de conducta, que presenten
conductas disruptivas o disociales recurrentes, transgresoras de las normas
sociales y los derechos de terceros, cuando adems as
est justificado por sus necesidades de proteccin y determinado por
una valoracin psicosocial especializada.
En los supuestos de guarda voluntaria prevista en el artculo 19, ser necesario
el compromiso de la familia a someterse a la intervencin profesional.

Principios
Finalidad educativa
Responder a los principios de excepcionalidad, necesidad,
proporcionalidad, provisionalidad prohibicin del exceso,
Aplicacin con la mnima intensidad posible
Aplicndose por el tiempo estrictamente necesario,
Respeto debido a la dignidad, privacidad y a los derechos del
menor.

42
Julieta Moreno-Torres Snchez

Se regulan los siguientes aspectos:

Medidas de contencin: de tipo verbal y emocional, de tipo fsico y de tipo


mecnico

Aislamiento del menor: en prevencin de actos violentos, autolesiones,


lesiones a otros menores residentes en el centro, al personal del mismo
o a terceros, as como de daos graves a sus instalaciones - no +6 horas
consecutivas y acompaado o supervisado por un educador

Registros personales y materiales.

Rgimen disciplinario.

Supervisin y control: revisin al menos trimestralmente por la Entidad


Pblica, debiendo remitir al rgano judicial competente que autoriz el
ingreso y al Ministerio Fiscal.

Administracin de medicamentos.

Rgimen de visitas y permisos de salida: el Director del centro podr


restringir o suprimir las salidas de las personas ingresadas en el mismo -
notificadas a las personas interesadas, al menor y al Ministerio Fiscal
de acuerdo con la legislacin aplicable.

Rgimen de comunicaciones del menor.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Legitimacin
La Entidad Pblica que ostente la tutela o
guarda de un menor, y el Ministerio Fiscal.

Motivacin
Informes psicosociales emitidos
previamente por personal especializado
en proteccin de menores.

Exclusin
Enfermedades o trastornos mentales que
requieran un tratamiento especfico por
parte de los servicios competentes en
Procedimiento para el materia de salud mental o de atencin a
ingreso en centros de las personas con discapacidad.
proteccin especficos de
menores con problemas de Autorizacin judicial audiencia al menor.
conducta
Artculo 778 bis LEC Competencia
Artculo 26 L.O.1/1996 Juzgados de Primera Instancia del lugar
donde radique el centro. El Juzgado
recabar, al menos, dictamen de un
facultativo por l designado.

Procedimiento de urgencia
La Entidad Pblica o el Ministerio
Fiscal podr acordarlo previamente
a la autorizacin judicial, debiendo
comunicarlo al Juzgado competente lo
antes posible (antes de 24 horas) para
ratificacin judicial (ratificacin antes de
72 horas).

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Julieta Moreno-Torres Snchez

4.13 Adopcin Artculos 175 y ss del CC

Se suprime el acogimiento preadoptivo. En el artculo 175 y en relacin con la


capacidad de los adoptantes, se establece la incapacidad para adoptar de aquellos
que no pudieran ser tutores, y, adems de la previsin sobre la diferencia de edad
mnima entre adoptante y adoptado, se establece tambin una diferencia de edad
mxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonmica
sobre edades mximas en la idoneidad, provoquen distorsiones no deseables. Se
realiza adems una definicin de la idoneidad, la diferencia de edad entre adoptante
y adoptando ser de, al menos, diecisis aos y no podr ser superior a cuarenta y
cinco aos, se introduce un artculo 176 bis que regula ex novo la guarda con fines
de adopcin, requisitos respecto del asentimiento de los progenitores (la diferencia de
edad entre adoptante y adoptando ser de, al menos, diecisis aos y no podr ser
superior a cuarenta y cinco aos), posibilidad de alguna forma de relacin o contacto
a travs de visitas o de comunicaciones, lo que podra denominarse como adopcin
abierta.

Requisitos de los adoptantes

El adoptante ha de ser mayor de veinticinco aos. Si son dos los adoptantes


bastar con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad.

La diferencia de edad entre adoptante y adoptando ser de, al menos, diecisis aos y
no podr ser superior a cuarenta y cinco aos, salvo en los casos previstos en el artculo
176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, ser suficiente con que uno de ellos no tenga
esa diferencia mxima de edad con el adoptando.

Si los futuros adoptantes estn en disposicin de adoptar grupos de hermanos o menores


con necesidades especiales, la diferencia mxima de edad podr ser superior.

No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en
este cdigo.

Se homologan los derechos de los adoptantes que sean cnyuges con las parejas
unidas por anloga relacin de afectividad. Nadie podr ser adoptado por ms de
una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos
cnyuges o por una pareja unida por anloga relacin de afectividad a la conyugal.
El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permitir al cnyuge la
adopcin de los hijos de su consorte. Esta previsin ser tambin de aplicacin a las
parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o
cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179, ser posible una
nueva adopcin del adoptado (artculo 175.4 CC).

45
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Adopcin conjunta en caso de separacin, divorcio o ruptura de la relacin

En caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento permanente o guarda


con fines de adopcin de dos cnyuges o de una pareja unida por anloga relacin
de afectividad a la conyugal, la separacin o divorcio legal o ruptura de la relacin
de los mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de
adopcin no impedir que pueda promoverse la adopcin conjunta siempre y
cuando se acredite la convivencia efectiva del adoptando con ambos cnyuges
o con la pareja unida por anloga relacin de naturaleza anloga a la conyugal
durante al menos dos aos anteriores a la propuesta de adopcin (artculo 175.5
CC).

Las normas se han


hecho eco de la realidad
social: son muchas las
situaciones familiares en
que estando en proceso
de adopcin se produce
una crisis familiar por
lo que era necesario
reconocer el derecho
a la adopcin a ambas
partes en situaciones de
este tipo, en inters de
los menores, y con las
obligaciones y derechos
inherentes a la adopcin
(visitas, guarda y
custodia, pero tambin
a efectos de alimentos o
herencia).

46
Julieta Moreno-Torres Snchez

Requisitos de los adoptados No puede adoptarse

(Artculo 175.2 CC) (Artculo 175.3 CC)

nicamente podrn ser adoptados 1. A un descendiente.


los menores no emancipados.
2. A un pariente en segundo grado de
Adopcin de un mayor de la lnea colateral por consanguinidad o
edad o de un menor emancipado afinidad.
cuando, inmediatamente antes de
la emancipacin, hubiere existido una 3. A un pupilo por su tutor hasta que
situacin de acogimiento con los futuros haya sido aprobada definitivamente la
adoptantes o de convivencia estable con cuenta general justificada de la tutela.
ellos de, al menos, un ao.

Expediente de adopcin ante el Juzgado

(Artculo 176.2 CC)


La adopcin se constituye siempre
por resolucin judicial: tendr Inicio del expediente de adopcin:
en cuenta siempre el inters del ser necesaria la propuesta previa de
adoptando y la idoneidad del adoptante la Entidad Pblica a favor del adoptante
o adoptantes para el ejercicio de la o adoptantes que dicha Entidad Pblica
patria potestad (Artculo 176.1 CC.) haya declarado idneos para el ejercicio
de la patria potestad. La declaracin de
idoneidad deber ser previa a la propuesta.
Plazo para iniciar el expediente de adopcin: antes de transcurridos tres meses
desde el da en el que se hubiera acordado la delegacin de guarda con fines
de adopcin, salvo que haya un perodo de adaptacin del menor a la familia
en que podr prorrogarse hasta un mximo de un ao (Artculo 176 bis 3 CC).
No se requiere propuesta de la Entidad Pblica
cuando en el adoptando concurra alguna de las
circunstancias siguientes (Artculo 176.2 CC):
1. Ser hurfano y pariente del adoptante tercer
grado por consanguinidad o afinidad.
2. Ser hijo del cnyuge o de la persona unida al
adoptante por anloga relacin de afectividad a
la conyugal.
3. Llevar ms de un ao en guarda con fines de
adopcin o haber estado bajo tutela del adoptante
por el mismo tiempo.
4. Ser mayor de edad o menor emancipado.

En la anterior redaccin se aluda a que no era necesaria la propuesta cuando el


menor hubiera estado ms de un ao acogido legalmente por el adoptante, ahora
slo en los casos en que se haya dictado resolucin de guarda con fines de adopcin
y haya transcurrido un ao o se haya constituido una tutela, no ser necesaria la
propuesta de la Entidad Pblica. Por tanto, siempre ser necesaria la propuesta de la
Entidad Pblica en el caso de menores que se encuentren en situacin de acogimiento
temporal o permanente o cuando no se cumplan esos requisitos.

47
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Guarda con fines de adopcin/ guarda para la convivencia preadoptiva

(Artculo 176 bis 1)

La Entidad Pblica podr delegar la guarda de un menor declarado en


situacin de desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de
capacidad para adoptar previstos en el artculo 175 y habiendo prestado su
consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idneas y asignadas
para su adopcin.

Se denomina indistintamente en la nueva legislacin


guarda con fines de adopcin/ guarda para la
convivencia preadoptiva, figura que viene a sustituir
al acogimiento preadoptivo.

Derechos y obligaciones de los guardadores con fines de adopcin

Tendrn los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares.

Formalizacin de la guarda con fines de adopcin

Resolucin administrativa debidamente motivada, previa audiencia de los


afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere
mayor de doce aos, que se notificar a los progenitores o tutores no privados
de la patria potestad o tutela.

Suprimido el acogimiento
preadoptivo se simplifica la
adopcin, ya que la guarda
con fines de adopcin se
constituir por resolucin de la
Administracin sin intervencin
del Juzgado. No obstante, si se
constituye este tipo de guarda,
los progenitores podrn acudir
al Juzgado y formular recurso en
el plazo general de dos meses
siempre que no hayan pasado
dos aos desde la notificacin
del desamparo. En caso de
que se proponga la adopcin,
conforme a las nuevas reglas
de la LEC, pueden acumularse
los procedimientos.

48
Julieta Moreno-Torres Snchez

Concepto de idoneidad

(Artculo 173.3 CC)


Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivacin adecuadas
para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades
de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias
y responsabilidades que conlleva la adopcin. La declaracin de idoneidad
por la Entidad Pblica requerir una valoracin psicosocial sobre la situacin
personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, as como su capacidad
para establecer vnculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su
aptitud para atender a un menor en funcin de sus singulares circunstancias.
Dicha declaracin de idoneidad se formalizar mediante la correspondiente
resolucin. No podrn ser declarados idneos para la adopcin quienes se
encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio,
ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad Pblica. Las
personas que se ofrezcan para la adopcin debern asistir a las sesiones
informativas y de preparacin organizadas por la Entidad Pblica o por
Entidad colaboradora autorizada. La declaracin de idoneidad deber ser
previa a la propuesta de adopcin.

Suspensin del rgimen de visitas y relaciones con la familia de origen

La Entidad Pblica proceder a suspender las visitas cuando se inicie el


perodo de convivencia preadoptiva (Artculo 176 bis 2 CC).

Contra la resolucin administrativa


de suspensin de visitas que
realiza la Administracin sin
necesidad de intervencin
judicial, los progenitores se
puedan oponer en el plazo de dos
meses en el Juzgado siempre que
no hayan pasado dos aos desde
la notificacin del desamparo o
su oposicin.

Adopcin abierta

Podr acordarse el mantenimiento de alguna forma de relacin o contacto a


travs de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia
de origen que se considere y la adoptiva, favorecindose especialmente,
cuando ello sea posible, la relacin entre los hermanos biolgicos. En la
declaracin de idoneidad deber hacerse constar si las personas que se
ofrecen a la adopcin aceptaran adoptar a un menor que fuese a mantener
la relacin con la familia de origen8.

8 Como seala el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley de Proteccin a la Infancia no todos los
adoptantes potenciales estn dispuestos a admitir esta modalidad, pues quieren tener la misma autonoma y la misma
privacidad que el resto de los padres. Las reticencias se fundan en el principio subyacente a la adopcin, segn el
cual se presume que la ruptura de lazos sirve al inters del nio (https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/
descarga/2914INFORME%20CF%20LEY%20PROTECCION%20INFANCIA.pdf?idFile=ccc43a18-67fc-470d-8bb2-
172759eff938.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Asentimiento para la adopcin

(Artculo 177.2 CC)

Adems de las previsiones que ya regulaba el CC, se dispone:

No es necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria


potestad cuando hubieran transcurrido dos aos desde la notificacin de la
declaracin de situacin de desamparo, en los trminos previstos en el artculo 172.2,
sin oposicin a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido seis


semanas desde el parto9.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitir que el asentimiento


de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

Debern ser odos: adems de los que se estableca hasta ahora, en su caso, la
familia acogedora.

Conocimiento de los orgenes

Conservacin de la informacin: en particular la informacin respecto a la identidad de sus


progenitores, as como la historia mdica del menor y de su familia.

Plazo de conservacin: al menos cincuenta aos con posterioridad al momento en que la adopcin
se haya hecho definitiva.

Titulares del derecho: Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su
minora de edad a travs de sus representantes legales, tendrn derecho a conocer los datos sobre
sus orgenes biolgicos.

Asesoramiento: Las Entidades Pblicas, previa notificacin a las personas afectadas, prestarn a
travs de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo
este derecho.A estos efectos, cualquier entidad privada o pblica tendr obligacin de facilitar a las
Entidades Pblicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes
necesarios sobre el menor y su familia de origen.

Rgimen transitorio
Disposicin adicional segunda Ley 26/2015
Todas las referencias que en las leyes y dems disposiciones se realizasen
al acogimiento preadoptivo debern entenderse hechas a la delegacin de
guarda para la convivencia preadoptiva prevista en el artculo 176 bis del
cdigo Civil.

9 Se dicta en cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por Espaa, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Adopcin hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008.

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Julieta Moreno-Torres Snchez

5. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIN E INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL


5.1 Riesgo prenatal Artculo 17.9 L.O.1/1996

Se regula por primera vez la proteccin del nasciturus


en la legislacin estatal como situacin de riesgo social.
Aunque se regula en el artculo 17 L.O.1/1996, dedicado
al riesgo social, no se dictar resolucin administrativa
declarndolo, ya que tal como expresa, tiene como fin
evitar que se declare el riesgo o el desamparo tras el
nacimiento. Por ello habr de realizarse la intervencin
tal como expresa en el apartado 2,3 y 4 del artculo 17.

Concepto

Se entender por situacin de riesgo prenatal la falta de


cuidado fsico de la mujer gestante o el consumo abusivo
de sustancias con potencial adictivo, as como cualquier
otra accin propia de la mujer o de terceros tolerada por
sta, que perjudique el normal desarrollo o pueda provocar
enfermedades o anomalas fsicas, mentales o sensoriales
al recin nacido.

Competencia de intervencin

La administracin pblica competente para intervenir en la


situacin de riesgo en colaboracin con los servicios de
salud correspondientes.
Intervencin

Se establecern las medidas adecuadas de prevencin,


intervencin y seguimiento, a los efectos de evitar con
posterioridad una eventual declaracin de situacin de
riesgo o desamparo del recin nacido.
Coordinacin

Los servicios de salud y el personal sanitario debern


notificar esta situacin a la administracin pblica
competente, as como al Ministerio Fiscal. Tras el
nacimiento se mantendr la intervencin con el menor y
su unidad familiar para que, si fuera necesario, se declare
la situacin de riesgo o desamparo del menor para su
adecuada proteccin.
Menores y jvenes sujetas a medidas de proteccin que estn embarazadas

Recibirn el asesoramiento y el apoyo adecuados a su situacin. En el plan individual de proteccin se


contemplar esta circunstancia, as como la proteccin del recin nacido (artculo 19.6 L.O.1/1996).

10 La Convencin de Derechos del Nio proclama en su Exposicin de Motivos que el nio, por su falta de madurez
fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus
del nacimiento y en su art 24.2 d) dispone la obligacin de los poderes pblicos de asegurar atencin sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

5.2 Negativa a tratamientos mdicos Artculo 17.10 L.O.1/1996

Se regula por primera vez a nivel estatal, como situacin


de riesgo social. Ha habido casos muy conocidos y con
mucha trascendencia social provocados por la negativa de
los padres a realizar tratamientos mdicos. La legislacin
se pronuncia ahora de forma expresa en cuanto que no
se trata de situaciones de desamparo sino de riesgo
social, debiendo ser la autoridad judicial la que acuerde
las medidas necesarias para la proteccin del menor.

La negativa de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores a prestar el consentimiento


respecto de los tratamientos mdicos necesarios para salvaguardar la vida o integridad fsica
o psquica de un menor constituye una situacin de riesgo. En tales casos, las autoridades
sanitarias, pondrn inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a travs
del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisin correspondiente en
salvaguarda del mejor inters del menor (artculo 17.10 L.O.1/1996).

El artculo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma


del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica, ha sido modificado y establece que cuando el consentimiento haya de ser prestado
por los representantes del menor y las decisiones sean contrarias a los intereses del
mismo, debern ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a
travs del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolucin correspondiente, salvo que,
por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorizacin judicial, en cuyo
caso los profesionales sanitarios adoptarn las medidas necesarias en salvaguarda de
la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificacin de cumplimiento
de un deber y de estado de necesidad.

52
Julieta Moreno-Torres Snchez

5.3 Rgimen de visitas o relaciones personales


El artculo 160 ampla el derecho del menor a relacionarse con sus
parientes incluyendo expresamente a los hermanos. En relacin con
la regulacin del rgimen de visitas y comunicaciones, se aclara la
competencia de la Entidad Pblica para establecer por resolucin
motivada el rgimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores
en situacin de tutela o guarda, as como su suspensin temporal,
informando de ello al Ministerio Fiscal. Se potencian y se regulan las
visitas en todas las medidas de proteccin.

Visitas en caso de privacin de libertad de los progenitores (Artculo 160.1 CC)


La Administracin deber facilitar el traslado acompaado del menor al centro penitenciario, ya sea
por un familiar designado por la administracin competente o por un profesional que velarn por la
preparacin del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deber realizar
fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Visitas en guarda provisional Visitas de menores en desamparo


No establece el artculo 172.4 CC ni el 14 de La Entidad Pblica regular las visitas y
la L.O.1/1996 disposicin alguna al respecto, comunicaciones que correspondan a los
por lo que habr que entender por analoga progenitores, abuelos, hermanos y dems
que el menor tiene derecho a visitas siempre parientes y allegados respecto a los menores
que no sea contrario a su inters y, en tanto en situacin de desamparo (Artculo 161
no sean suspendidas por la Entidad Pblica. CC).

Visitas de menores en guarda voluntaria


En estos supuestos de guarda voluntaria ser necesario el compromiso de la familia de someterse,
en su caso, a la intervencin profesional (Artculo 19 L.O.1/1996) y cuando la Entidad Pblica asuma
la tutela o guarda del menor elaborar un plan individualizado de proteccin que establecer los
objetivos, la previsin y el plazo de las medidas de intervencin a adoptar con su familia de origen,
incluido, en su caso, el programa de reintegracin familiar (Artculo 19 bis L.O.1/1996). Por ello las
visitas y relaciones personales se establecern de forma consensuada con la familia.

Visitas en acogimiento familiar Visitas en puntos de encuentro familiar


El documento anexo a la resolucin de El rgimen de visitas podr tener lugar en
formalizacin del acogimiento familiar los puntos de encuentro familiar habilitados,
incluir el rgimen de visitas, estancia, cuando as lo aconseje el inters superior
relacin o comunicacin, en los supuestos del menor y el derecho a la privacidad de
de declaracin de desamparo, por parte de las familias de procedencia y acogedora
la familia de origen, que podr modificarse (Artculo 20.2 L.O.1/1996 ).
por la Entidad Pblica en atencin al inters
superior del menor (Artculo 20.3 de la
L.O.1/1996).

Visitas en acogimiento residencial


Los servicios y centros donde se encuentren debern potenciar las salidas de los menores en fines
de semana y perodos vacacionales con sus familias de origen (Artculo 21 L.O.1/1996).

Visitas en adopcin (artculo 160.1 CC)


En el Artculo 178 del CC se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar
de que al constituirse la adopcin se extingan los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia de
procedencia, pueda mantenerse con algn miembro de ella alguna forma de relacin o contacto a
travs de visitas o de comunicaciones, lo que podra denominarse como adopcin abierta.

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Suspensin temporal de visitas de menores en desamparo: La Entidad Pblica puede acordar


motivadamente, en inters del menor, la suspensin temporal de las mismas previa audiencia de los
afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos,
con inmediata notificacin al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento
residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarn a la Entidad
Pblica de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor (Artculo 161 CC).

Oposicin judicial a la suspensin de visitas: una vez suspendidas las visitas por la Entidad
Pblica, el menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrn oponerse a dichas resoluciones
administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es en el plazo de dos meses desde
su notificacin siempre que no hayan transcurrido ms de dos aos desde la notificacin del
desamparo.

En la regulacin anterior corresponda al Juez la


regulacin y suspensin de las visitas del menor
acogido. No exista un criterio uniforme sobre la
posibilidad de que la Entidad Pblica suspendiera
cautelarmente el rgimen de relaciones
personales en tanto se pronunciaba el Juzgado
sobre la medida cautelar. Ahora corresponde a la
Entidad Pblica suspender temporalmente y, al
Juez revisar solo en caso de que se interponga
recurso.

54
Julieta Moreno-Torres Snchez

5.4 Medidas del artculo 158 del CC


Se amplan las medidas que hasta ahora regulaba este artculo, que pueden ser
acordadas por Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del
Ministerio Fiscal. Adems de las que ya se regulaban: para asegurar la prestacin de
alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, las apropiadas a fin de evitar a
los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio de titular de la potestad de
guarda y las necesarias para evitar la sustraccin de los hijos menores por alguno de
los progenitores o por terceras personas, prohibicin de salida del territorio nacional,
prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere
expedido, y sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio
del menor, se amplan a las siguientes:

4. La medida de prohibicin a los progenitores, tutores, a otros


parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse
a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con
respeto al principio de proporcionalidad.

5. La medida de prohibicin de comunicacin con el menor, que impedir


a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer
contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicacin o medio
informtico o telemtico, con respeto al principio de proporcionalidad.

6. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de


apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar
o frente a terceras personas. Se garantizar por el Juez que el menor pueda
ser odo en condiciones idneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicar las medidas


a la Entidad Pblica.
Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o
penal o bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria.

Estas medidas se pueden acordar, por


tanto en procesos tan diversos como un
divorcio o un proceso en penal en que
los padres son detenidos por trfico de
drogas. Siempre que haya un menor el
Juez debe de acordar las medidas de
proteccin necesarias para el mismo, en
relacin adems con la guarda judicial
regulada en el artculo 172.2 CC.

55
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

5.5 Medidas contra la violencia de gnero cuando hay hijos menores

Se modifica la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de


Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Las actuaciones en caso
de violencia deben ir dirigidas, siempre que la situacin lo permita a la
permanencia de los menores con la persona que ejerce la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento que haya sido vctima de violencia de gnero
o domstica. Se contemplan a los menores como vctimas de la violencia,
mejorando las medidas de proteccin y enfatizando la necesidad de que
dichas medidas sean siempre acordadas en los procesos de violencia en que
haya menores.

Menor como vctima de la violencia de gnero

Por esta ley se establecen medidas de proteccin integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y
erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores
sujetos a su tutela, o guarda y custodia, vctimas de esta violencia (Artculo 1.2 de la Ley Orgnica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero).

Obligacin judicial de pronunciarse sobre medidas para los hijos

En todos los procedimientos relacionados con la violencia de gnero, el Juez competente deber
pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las vctimas, de los hijos, de las personas
que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la
Administracin de la que dependan los servicios de atencin a las vctimas o su acogida, sobre la
pertinencia de la adopcin de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en
este captulo, especialmente sobre las recogidas en los artculos 64, 65 y 66, determinando su plazo
y su rgimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran
precisas (Artculo 61 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero).

Para conseguir una proteccin ms efectiva, igualmente se modifican las


previsiones legales en la legislacin especfica de violencia de gnero, en
cuanto a suspensin de la patria potestad o la custodia de menores, medida
de suspensin del rgimen de visitas, estancia, relacin o comunicacin con
los menores.

Atencin especializada del menor vctima de violencia de gnero

Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o


acogimiento de una vctima de violencia de gnero o domstica, las actuaciones
de los poderes pblicos estarn encaminadas a garantizar el apoyo necesario
para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad,
con aqulla, as como su proteccin, atencin especializada y recuperacin
(Artculo 12.3 de la L.O.1/1996).

56
Julieta Moreno-Torres Snchez

5.6 El Ministerio Fiscal en el sistema de proteccin


Artculo 174 CC

Competencia del Ministerio Fiscal


(Artculo 174 CC)
Se precisan las
funciones del Adems de las funciones de vigilancia de la tutela, acogimiento o
guarda de los menores, de la comprobacin, al menos semestralmente,
Ministerio Fiscal a la
la situacin del menor, se otorgan las siguientes funciones:
vez que se concretan
Promocin ante la Entidad Pblica o el Juez, segn proceda,
las obligaciones de la
las medidas de proteccin que estime necesarias.
Entidades pblicas y
Recabar la elaboracin de informes por parte de los
las Administraciones.
servicios correspondientes de las Administraciones Pblicas
competentes.

Se mantienen las obligaciones de la Entidad Pblica con el Ministerio Fiscal: dar


noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores; remitir copia de las resoluciones
administrativas de formalizacin de la constitucin, variacin y cesacin de las
tutelas, guardas y acogimientos y dar cuenta de cualquier novedad de inters en las
circunstancias del menor (Artculo174.2 CC) y la vigilancia del Ministerio Fiscal no eximir
a la Entidad Pblica de su responsabilidad para con el menor y de su obligacin de poner
en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalas que observe (Artculo 174.3 CC) y se
establece como obligacin de todas las Administraciones Pblicas:

Atencin a las solicitudes del Ministerio Fiscal: Los servicios correspondientes de las
Administraciones Pblicas competentes atendern las solicitudes de informacin remitidas por el
Ministerio Fiscal en el curso de las investigaciones tendentes a determinar la situacin de riesgo o
desamparo en la que pudiera encontrarse un menor (Artculo 174.4 CC).

[
Documentacin de menores extranjeros no acompaados: el Fiscal
deber realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente
las razones por las que se considera que el pasaporte o documento
equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable (12.4.
L.O.1/1996).

Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos

[
y explotacin de los menores: todas las personas que tuvieran noticia
Se potencia la funcin de un hecho de este tipo habrn de ponerlo en conocimiento del Ministerio
del Ministerio Fiscal, Fiscal (13.4. L.O.1/1996).
entre otras, en las
siguientes cuestiones Rgimen de visitas: obligacin de la Entidad Pblica de comunicar al
Ministerio Fiscal cualquier variacin (Artculo 161 CC).

[
Desamparo: transcurridos dos aos desde la notificacin del desamparo,
nicamente estar legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las
resoluciones que sobre el menor dicte la Entidad Pblica (Artculo 172.2
CC).

Guarda provisional: Cuando hubiera transcurrido el plazo sealado y no


se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolucin, el Ministerio
Fiscal promover las acciones procedentes para asegurar la adopcin de
la medida de proteccin ms adecuada del menor por parte de la Entidad
Pblica (Artculo 172.2 CC).

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Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

6. SISTEMA DE PLAZOS

El paso del tiempo sin tomar decisiones definitivas y seguras en el mbito judicial
o administrativo tiene siempre efectos emocionalmente adversos en los menores.
A fin de evitar la inseguridad jurdica y emocional que exista hasta ahora por este
motivo, la nueva regulacin dispone nuevos plazos tanto para la revisin peridica
de las actuaciones que se acuerden, la duracin mxima de las medidas y para la
oposicin de los interesados ante el Juzgado.

6.1 Plazos de revisin peridica de actuaciones: proyecto de


intervencin social y educativo / plan individualizado de
proteccin

Medida de proteccin Instrumento de revisin y seguimiento


Situacin de riesgo Los plazos vendrn determinados en el proyec-
(Artculo 17.4 de la L.O.1/1996) to de intervencin social y educativo.
Situacin de desamparo y guarda Los plazos vendrn determinados en el plan
(Artculo 19 bis L.O.1/1996) individualizado de proteccin.

Medida de proteccin Plazo de revisin


Cualquier medida de proteccin no
permanente que se adopte con menores
Cada 3 meses
de tres aos
(Artculo 12.5 L.O.1/1996)
Cualquier medida de proteccin no
permanente que se adopte con menores Cada 6 meses
mayores de 3 aos (Artculo 12.5 L.O.1/1996)
Acogimientos permanentes Primer ao cada 6 meses y, a partir del
(Artculo 12.5 L.O.1/1996) segundo ao, cada doce meses
Ingreso centros de proteccin especficos de Revisin trimestral por la Entidad Pblica
menores con problemas de conducta (Artculo con remisin de informe al Juzgado y al
32 L.O.1/1996) Ministerio Fiscal

Por primera vez en la legislacin estatal se recoge la obligatoriedad de que todo


menor en situacin de riesgo tenga un Proyecto de intervencin social y educativo,
y todo menor en guarda o desamparo tenga un Plan individualizado de proteccin,
que marque los plazos y la periodicidad de la revisin de las intervenciones que se
estn llevando a cabo. Hasta ahora la nica obligacin en cuanto a plazos se refiere,
era la que se confiere al Ministerio Fiscal de comprobar al menos semestralmente la
situacin de los menores (Artculo 174.2 CC). Ahora se establece el nuevo sistema
expuesto.

58
Julieta Moreno-Torres Snchez

6.2 Plazos de duracin de las medidas de proteccin

La guarda provisional es la nica medida temporal en que


slo se dispone que durar el plazo ms breve posible,
sin establecer un plazo concreto. Hasta ahora la nica
medida de proteccin que tena un plazo de duracin, que
se incumpla en muchos casos, era el del acogimiento
preadoptivo (desaparecido en la nueva normativa), y
que se supona que no deba exceder de un ao hasta la
propuesta de adopcin (antiguo Artculo 173 bis CC).

Medida de proteccin Plazo de duracin


Dos aos, excepcionalmente prrrogable por
Guarda voluntaria familiar o residencial
la previsible reintegracin familiar en un plazo
(Artculo 172 bis CC)
breve de tiempo.
Para menores de 6 aos, no superior a seis
Acogimiento familiar de urgencia
meses.
(Artculo 173 bis 2 CC)

Duracin mxima de dos aos, salvo que el


Acogimiento familiar temporal
inters superior del menor aconseje la prrroga.
(Artculo 173 bis 2 CC)

El plazo para proponer la adopcin al Juzgado


ser tres meses desde el da en el que se
Guarda con fines de adopcin hubiera acordado la delegacin de guarda con
(Artculo 176 bis 3 CC) fines de adopcin, prorrogable hasta un mximo
de un ao.

Acogimiento residencial Plazo mximo de 3 meses para menores de


(Artculo 21.3 L.O.1/1996) tres a seis aos.

Informe justificativo de acogimiento residencial


o acogimiento familiar temporal que haya durado
un periodo superior a dos aos: la Entidad Pblica
remitir al Ministerio Fiscal informe justificativo de
la situacin de un determinado menor cuando ste
se haya encontrado en acogimiento residencial o
acogimiento familiar temporal durante un periodo
superior a dos aos, debiendo justificar la Entidad
Pblica las causas por las que no se ha adoptado una
medida protectora de carcter ms estable en ese
intervalo (artculo 12 L.O.1/1996).

59
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

6.3 Plazos de oposicin ante el Juzgado y solicitud de revocacin de


desamparo
La nueva regulacin suprime el acogimiento provisional en todas las modalidades de
acogimiento, por lo que se constituye por resolucin administrativa y cuando los padres
no consienten el acogimiento, recurrirn la resolucin dictada por la Entidad Pblica
directamente al Juzgado. Igualmente la suspensin de visitas temporal ser ahora
acordada por la Entidad Pblica y los interesados podrn oponerse al Juzgado. Se
unifica el plazo a dos meses desde su notificacin, para formular oposicin respecto
a todas las resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores, ex
Artculo 780 LEC (hasta ahora el plazo de oposicin al desamparo era de tres meses).

[
Plazo de oposicin a
las todas resoluciones
administrativas 2 meses
(Guarda provisional, situacin (Artculo 780 LEC)
de riesgo, desamparo,
acogimiento, visitas...)

Durante los 2 aos siguientes a la resolucin administrativa


por la que se declare la situacin de desamparo

Los progenitores /interesados podrn solicitar a la Entidad Pblica la revocacin del


desamparo por cambio de circunstancias.
Los progenitores /interesados podrn formular oposicin ante el Juzgado contra todas
decisiones que se adopten respecto a la proteccin del menor (acogimiento, visitas, cambio de
centro de proteccin, adopcin...).

Durante ese plazo de dos aos, la Entidad Pblica, ponderando la situacin y ponindola
en conocimiento del Ministerio Fiscal, podr adoptar cualquier medida de proteccin, incluida la
propuesta de adopcin, cuando exista un pronstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno
a la familia de origen (artculo 172.2 CC).

Pasados 2 aos desde la notificacin de la resolucin administrativa


por la que se declare la situacin de desamparo

(Artculo 172.2 CC)

Oposicin al Juzgado: Slo tiene competencia el Ministerio Fiscal para formular oposicin al
Juzgado frente a las decisiones de acogimiento, visitas...que dicte la Entidad Pblica... En todo
caso, transcurridos los dos aos, nicamente el Ministerio Fiscal estar legitimado para oponerse a
la resolucin de la Entidad Pblica.

Facilitar informacin: Los progenitores no pueden solicitar la revocacin del desamparo por cambio
de circunstancias pero... podrn facilitar informacin a la Entidad Pblica y al Ministerio Fiscal sobre
cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaracin de situacin de desamparo.

60
Julieta Moreno-Torres Snchez

7. NORMAS SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL Y MENORES EXTRANJEROS


Se establecen por primera vez en la normativa
estatal criterios para resolver sobre competencia
en la proteccin cuando los menores se
trasladan de residencia, bien dentro del terrritorio
del Estado espaol o a otro Estado, la posible
desproteccin de un menor de nacionalidad
espaola que se encuentre fuera del territorio
nacional y normativa aplicable a medidas de
proteccin adoptadas en un Estado extranjero
deban cumplirse en Espaa.

7.1 Traslado de menores entre Comunidades Autnomas


(Artculo 18.4 L.O.1/1996)
Traslado permanente de residencia de un menor sujeto a una medida de proteccin
desde la Comunidad Autnoma que la adopt a otra distinta: corresponde a sta asumir aquella
medida o adoptar la que proceda en un plazo mximo de tres meses desde que esta ltima sea
informada por la primera de dicho traslado. No obstante lo anterior, cuando la familia de origen del
menor permanezca en la Comunidad Autnoma de origen y sea previsible una reintegracin familiar
a corto o medio plazo, se mantendr la medida adoptada y la Entidad Pblica del lugar de residencia
del menor colaborar en el seguimiento de la evolucin de ste.
Traslado temporal de un menor a un centro residencial ubicado en otra Comunidad
Autnoma o cuando se establezca un acogimiento con familia residente en ella, con el
acuerdo de ambas Comunidades Autnomas: no ser necesaria la adopcin de nuevas medidas
de proteccin.

61
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

7.2 Proteccin de los menores espaoles en situacin de


desproteccin en un pas extranjero (Artculo 18.5 y 6 L.O.1/1996)
Reglas de competencia ante la posible desproteccin de un menor de nacionalidad espaola
que se encuentre fuera del territorio nacional

(Artculo 18.5 L.O.1/1996)


1. Para su proteccin en Espaa ser competente la Entidad Pblica
correspondiente a la Comunidad Autnoma en la que residan los progenitores
o tutores del menor.
2. En su defecto, ser competente la Entidad Pblica correspondiente a la
Comunidad Autnoma con la cual el menor o sus familiares tuvieren mayores
vnculos.
3. Cuando, conforme a tales criterios, no pudiere determinarse la competencia,
ser competente la Entidad Pblica de la Comunidad Autnoma en la que el
menor o sus familiares hubieran tenido su ltima residencia habitual.
4. En todo caso, cuando el menor que se encuentra fuera de Espaa hubiera
sido objeto de una medida de proteccin previamente a su desplazamiento,
ser competente la Entidad Pblica que ostente su guarda o tutela.

Competencia para el traslado

La Administracin General del Estado se encargar del traslado del menor a Espaa. La Comunidad
Autnoma que corresponda asumir la competencia desde el momento en que el menor se encuentre
en Espaa.

Celeridad
Principios aplicables a la Inters superior del menor
resolucin de conflictos Evitar dilaciones en la toma de
decisiones que pudieran generar
perjuicios al mismo

Normativa aplicable a medidas de proteccin adoptadas en un Estado extranjero


que deban cumplirse en Espaa

(Artculo 18.6 L.O.1/1996)


Unin Europea: Reglamento (CE) nm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de
noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Otros Estados: se estar a los Tratados y Convenios internacionales en vigor


para Espaa y, en especial, al Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento, la ejecucin y la cooperacin en materia de responsabilidad
parental y de medidas de proteccin de los nios, hecho en La Haya el 19 de
octubre de 1996.

En defecto de toda normativa internacional: se estar a las normas espaolas


de produccin interna sobre eficacia en Espaa de medidas de proteccin de
menores.

62
Julieta Moreno-Torres Snchez

7.3 Normas relativas a menores extranjeros no acompaados

Se mejora el marco normativo de los menores extranjeros,


reconociendo, respecto de los que se encuentren en Espaa y con
independencia de su situacin administrativa, sus derechos a la
educacin, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales, tal y
como se recogen en la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad
del Sistema Nacional de Salud. Asimismo, se reconoce el derecho a
obtener la preceptiva documentacin de residencia a todos los menores
extranjeros y la presuncin de minora de edad de una persona cuya
mayora de edad no haya podido establecerse con seguridad.

>> Derecho a la educacin, sanidad y servicios sociales <<


Los menores extranjeros que se encuentren en Espaa tienen derecho a la educacin, asistencia
sanitaria y servicios y prestaciones sociales bsicas, en las mismas condiciones que los menores
espaoles Artculo (Artculo 10.3. L.O.1/1996).
>> Asistencia sanitaria <<
Respecto de los menores tutelados o guardados por las Entidades Pblicas, el reconocimiento
de su condicin de asegurado en relacin con la asistencia sanitaria se realizar de oficio, previa
presentacin de la certificacin de su tutela o guarda expedida por la Entidad Pblica, durante el
periodo de duracin de las mismas (Artculo 10.5. L.O.1/1996).
>> Grupos vulnerables <<
Las Administraciones Pblicas velarn por los grupos especialmente vulnerables como los
menores extranjeros no acompaados, los que presenten necesidades de proteccin internacional,
los menores con discapacidad y los que sean vctimas de abusos sexuales, explotacin sexual,
pornografa infantil, de trata o de trfico de seres humanos, garantizando el cumplimiento de los
derechos previstos en la ley (Artculo 10.3. L.O.1/1996).

63
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

>> Promocin de la integracin <<


Los poderes pblicos, en el diseo y elaboracin de las polticas pblicas, tendrn como objetivo lograr
la plena integracin de los menores extranjeros en la sociedad espaola, mientras permanezcan
en el territorio del Estado espaol, en los trminos establecidos en la Ley Orgnica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social (Artculo
10.3. L.O.1/1996).

>> Documentacin <<


Cuando la Entidad Pblica asuma la tutela de un menor extranjero que se encuentre en Espaa,
la Administracin General del Estado le facilitar, si no la tuviere, a la mayor celeridad, y junto
con la presentacin del certificado de tutela expedido por dicha Entidad Pblica, la documentacin
acreditativa de su situacin y la autorizacin de residencia, una vez que haya quedado acreditada
la imposibilidad de retorno con su familia o al pas de origen, y segn lo dispuesto en la normativa
vigente en materia de extranjera e inmigracin (Artculo 10.4. L.O.1/1996).

>> Presuncin de minora de edad <<


Cuando no pueda ser establecida la mayora de edad de una persona, ser considerada menor de
edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal
deber realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que
se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no
es fiable. La realizacin de pruebas mdicas para la determinacin de la edad de los menores se
someter al principio de celeridad, exigir el previo consentimiento informado del afectado y se
llevar a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo
aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas (Artculo 12.4. L.O.1/1996).

>> Plan individualizado de proteccin/ programa de reintegracin familiar <<


Cuando del pronstico se derive la posibilidad de retorno a la familia de origen, la Entidad Pblica
aplicar el programa de reintegracin familiar, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa
relativa a los menores extranjeros no acompaados.(...). En el caso de los menores extranjeros
no acompaados, se procurar la bsqueda de su familia y el restablecimiento de la convivencia
familiar, iniciando el procedimiento correspondiente, siempre que se estime que dicha medida
responde a su inters superior y no coloque al menor o a su familia en una situacin que ponga en
riesgo su seguridad. (artculo 19 bis2 y 5 LO 1/1996).

>> Ley aplicable a la proteccin de menores <<


La determinacion y el caracter de la filiacion por naturaleza se regiran por la ley de la residencia
habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiacion. A falta de residencia habitual del
hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacion, se aplicara la ley nacional del hijo
en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacion o si el hijo careciere
de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicara la ley sustantiva espanola. En lo relativo al
establecimiento de la filiacion por adopcion, se estara a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiacion, por naturaleza o por adopcion, y al ejercicio de la
responsabilidad parental, se determinara con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de
1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucion y la cooperacion en
materia de responsabilidad parental y de medidas de proteccion de los ninos.
La ley aplicable a la proteccion de menores se determinara de acuerdo con el Convenio de La Haya,
de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este articulo (Artculo 9 CC).

64
Julieta Moreno-Torres Snchez

8. REFERENCIA A LA ADOPCIN INTERNACIONAL


8.1 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional,
aspectos esenciales de la reforma

Con la reforma se clarifica el mbito de aplicacin de esta ley (en


adelante LAI), se deslindan las competencias de las diversas
Administraciones Pblicas, se subraya el inters superior del
menor como consideracin fundamental, se refuerzan las
previsiones de garanta de las adopciones internacionales y
se precisan las obligaciones de los adoptantes. Igualmente
se introducen modificaciones en el mbito del derecho
internacional privado, en el Cdigo Civil. Se exponen aqu slo
algunas notas extractadas de la exposicin de motivos de la
Ley 26/2015, de la amplia reforma que ha tendido lugar.

mbito de aplicacin

La presente ley regula la intervencin de la Administracin General del Estado, de las Entidades
Pblicas y de los organismos acreditados para la adopcin internacional, la capacidad y requisitos
que deben reunir las personas que se ofrecen para adoptar, as como las normas de Derecho
internacional privado relativas a la adopcin y otras medidas de proteccin internacional de menores
en los supuestos en que exista algn elemento extranjero (Artculo 1.1 L.A.I.).

Concepto de adopcin internacional

Se entiende por adopcin internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la
autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado
a Espaa por adoptantes con residencia habitual en Espaa, bien despus de su adopcin en el
Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopcin en Espaa (Artculo 1.2 L.A.I.).

Deslinde las competencias de las diversas Administraciones Pblicas

Es competencia de la Administracin General del Estado, por afectar a la poltica exterior, la decisin
de iniciar, suspender o limitar la tramitacin de adopciones con determinados pases, as como la
acreditacin de los organismos para actuar como intermediarios en las adopciones internacionales,
en terminologa del Convenio de La Haya, referido a las antes denominadas entidades colaboradoras
de adopcin internacional, sin perjuicio de la necesaria intervencin de las Entidades Pblicas de
las Comunidades Autnomas.

Se mantiene la competencia autonmica para el control, inspeccin y seguimiento de


los organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en su territorio pero se prev que la
Administracin General del Estado sea la competente para el control y seguimiento respecto a la
intermediacin que el organismo acreditado lleva a cabo en el extranjero.

Se subraya el inters superior del menor como consideracin fundamental en la


adopcin y se define a los futuros adoptantes, no como solicitantes, sino como personas que
se ofrecen para la adopcin.

65
Modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia Gua para profesionales y agentes sociales

Las Entidades colaboradoras de adopcin internacional pasan a denominarse organismos


acreditados para la adopcin internacional (Disposicin Adicional 2 L.26/2015).

Se detallan con mayor claridad las obligaciones de los adoptantes, tanto en la fase preadoptiva,
dado que la informacin y formacin previa es la mayor garanta para el xito de las adopciones, como
en la fase postadoptiva mediante el establecimiento de consecuencias jurdicas del incumplimiento
de las obligaciones postadoptivas a las que los progenitores y las Administraciones Pblicas estn
obligadas respecto de los pases de origen de los menores.

Supresin de las referencias a la modificacin y revisin de la adopcin,


figuras jurdicas inexistentes en nuestro Derecho.

Mejora la regulacin de la adopcin consular circunscribindola a los supuestos en los que no se


precisa propuesta de la Entidad Pblica.

Se establece la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya


ley nacional las prohba, con alguna matizacin, para evitar la existencia de
adopciones claudicantes que atentan gravemente a la seguridad jurdica del
menor.

Se modifican los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades


extranjeras, reformulando el control de la competencia internacional de la autoridad
extranjera a travs de la determinacin de los vnculos razonables con el Estado extranjero
cuyas autoridades la han constituido, lo cual puede valorarse a travs de la bilateralizacin de las
normas espaolas de competencia Se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o
aplicable, ajeno al sistema espaol de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras,
por el de la no contrariedad de la adopcin constituida en el extranjero con el orden pblico
espaol, concretando este concepto jurdico indeterminado en los casos de adopciones en las
que el consentimiento de la familia de origen no ha existido, no ha sido informado o se ha obtenido
mediante precio, para evitar que en este mbito de la adopcin internacional se produzcan
supuestos de nios robados.

Se regula la cooperacin internacional de autoridades en los casos de


adopciones realizadas por adoptante espaol y residente en el pas de origen
del adoptado.

En relacin con las otras medidas de


proteccin de menores, se introduce la
oportuna referencia a dos Reglamentos
comunitarios y un Convenio de La Haya
esenciales en esta materia, y se mejora el
sistema de reconocimiento en Espaa de
estas medidas.

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Save the Children trabaja en ms de 120 pases.
Salvamos las vidas de nias y nios. Luchamos por sus derechos.
Les ayudamos a desarrollar su potencial.
savethechildren.es