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Supremo Tribunal Federal

05/10/2016 PLENRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AO DECLARATRIA DE


CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quantos princpios


proclamados pela autoridade superior da Constituio da Repblica
precisaro ser sacrificados para justificar a deciso desta Suprema Corte
proferida no julgamento do HC 126.292/SP?

Quantas liberdades garantidas pela Carta Poltica precisaro ser


comprometidas para legitimar o julgamento plenrio do Supremo Tribunal
Federal que, ao instituir artificial antecipao do trnsito em julgado,
frustrou, por completo, a presuno constitucional de inocncia?

Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional


que nos rege precisaro ser negados para que prevaleam razes fundadas no
clamor pblico e em inescondvel pragmatismo de ordem penal?

At quando dados meramente estatsticos podero autorizar essa


inaceitvel hermenutica de submisso, de cuja utilizao resulte, como efeito
perverso, gravssima e frontal transgresso ao direito fundamental de ser
presumido inocente?

Enfim, Senhora Presidente, possvel a uma sociedade livre, apoiada


em bases genuinamente democrticas, subsistir sem que se assegurem
direitos fundamentais to arduamente conquistados pelos cidados em sua
histrica e permanente luta contra a opresso do poder, como aquele que
assegura a qualquer pessoa a insuprimvel prerrogativa de sempre ser
considerada inocente at que sobrevenha, contra ela, sentena penal
condenatria transitada em julgado?

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal

ADC 43 MC / DF

Entendo, bem por isso, Senhora Presidente, e j o disse neste Tribunal,


que a majestade da Constituio no pode ser transgredida nem
degradada pela potestade do Estado, pois, em um regime de perfil
democrtico, ningum, a comear dos agentes e autoridades do aparelho estatal,
pode pretender-se acima e alm do alcance da normatividade subordinante
dos grandes princpios que informam e do essncia Lei Fundamental
da Repblica.

J afirmei nesta Corte, Senhora Presidente, que o Supremo Tribunal


Federal, ao decidir os litgios penais, quaisquer que sejam, respeitar,
sempre, como da essncia do regime democrtico, os direitos e garantias
fundamentais que a Constituio da Repblica assegura a qualquer
acusado, notadamente o direito de ser presumido inocente at o trnsito em
julgado de eventual condenao criminal, observando, em todos os
julgamentos, alm do postulado da impessoalidade e do distanciamento crtico
em relao a todas s partes envolvidas no processo, os parmetros legais
e constitucionais que regem, em nosso sistema jurdico, qualquer os
procedimentos de ndole penal.

preciso repelir, desse modo, Senhora Presidente, a tentao


autoritria de presumir-se provada qualquer acusao criminal e de tratar
como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presuno
constitucional de inocncia.

Este julgamento, por isso mesmo, Senhora Presidente, impe


reflexes sobre o papel institucional, as funes constitucionais e a
responsabilidade poltica e social do Supremo Tribunal Federal no
contexto do processo de consolidao e aperfeioamento da ordem
democrtica em nosso Pas e, mais diretamente, no plano da construo de
uma jurisprudncia das liberdades concebida e formulada em favor dos
direitos e garantias da pessoa humana.

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ADC 43 MC / DF

Nesse contexto, impe-se ao Supremo Tribunal Federal tornado fiel


depositrio da preservao da autoridade, da supremacia e da
intangibilidade da nova ordem constitucional, por deliberao soberana
da prpria Assembleia Nacional Constituinte reafirmar, a cada momento, em
comunho solidria com toda a magistratura nacional, o seu respeito, o
seu apreo e a sua lealdade ao texto sagrado da Constituio democrtica
do Brasil.

Incumbe, bem por isso, aos magistrados e aos Tribunais, notadamente


aos Juzes da Corte Suprema do Brasil, o desempenho do grave encargo
que lhes inerente: o de velar pela integridade dos direitos fundamentais
de todas as pessoas, o de repelir condutas governamentais abusivas, o de
conferir prevalncia essencial dignidade da pessoa humana, o de fazer
cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulnerveis
expostos a prticas discriminatrias e o de neutralizar qualquer ensaio de
opresso estatal.

Torna-se de vital importncia reconhecer, portanto, Senhora


Presidente, que o Supremo Tribunal Federal que o guardio, por
excelncia, da Constituio em virtude de expressa delegao do poder
constituinte no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a
Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe
foi outorgada, a integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades
pblicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana
das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica
restaro profundamente comprometidas.

No se pode desconhecer que o Poder Judicirio assume, na


estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado, significativo
relevo poltico, jurdico e social, pois no h, na histria das sociedades
polticas, qualquer registro de um Povo que, despojado de juzes e
Tribunais independentes, tenha conseguido preservar os seus direitos e
conservar a sua prpria liberdade.

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ADC 43 MC / DF

Da o grave encargo que a esta Corte incumbe desempenhar no


processo de indagao e de interpretao do alcance de uma das clusulas
mais vitais preservao da liberdade humana, cuja integridade no
pode ser comprometida por decises que nulifiquem a aplicabilidade e o
respeito ao direito fundamental de qualquer pessoa de no ser considerada
culpada antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

Eventual inefetividade da jurisdio penal ou do sistema punitivo


motivada pela prodigalizao de meios recursais, culminando por gerar no
meio social a sensao de impunidade, no pode ser atribuda ao
reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido
inocente, pois no essa prerrogativa bsica que frustra o sentimento de
justia dos cidados ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do
aparelho judicirio.

A soluo dessa questo, que no guarda pertinncia insista-se


com a presuno constitucional de inocncia, h de ser encontrada na
reformulao do sistema processual e na busca de meios que, adotados pelo
Poder Legislativo, confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo
recursal, mas no, como se pretende, na inaceitvel desconsiderao de um
dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidados desta Repblica
fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princpio
democrtico.

A posio que vem prevalecendo neste julgamento reflete e digo isto


com todo o respeito preocupante inflexo hermenutica, de ndole
regressista, em torno do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte
no plano sensvel dos direitos e garantias individuais, retardando, em
minha percepo, o avano de uma significativa agenda judiciria
concretizadora das liberdades fundamentais em nosso Pas.

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Ningum desconhece, Senhora Presidente, que a presuno de


inocncia representa uma notvel conquista histrica dos cidados em sua
permanente luta contra a opresso do Estado e o abuso de poder.

Na realidade, a presuno de inocncia, a que j se referia Toms de


Aquino em sua Suma Teolgica, constitui resultado de um longo
processo de desenvolvimento poltico-jurdico, com razes, para alguns, na
Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco
histrico de implantao desse direito fundamental resida no
sculo XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, veio esse
direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declarao de Direitos
do Bom Povo da Virgnia (1776).

A conscincia do sentido fundamental desse direito bsico,


enriquecido pelos grandes postulados polticos, doutrinrios e filosficos
do Iluminismo, projetou-se, com grande impacto, na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789, cujo art. 9 solenemente proclamava a
presuno de inocncia, com expressa repulsa s prticas absolutistas do
Antigo Regime.

Mostra-se importante assinalar, neste ponto, Senhora Presidente, que


a presuno de inocncia, legitimada pela ideia democrtica no obstante
golpes desferidos por mentes autoritrias ou por regimes autocrticos que
absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos so culpados
at prova em contrrio (!?!?) , tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso
itinerrio histrico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor
fundamental e exigncia bsica de respeito dignidade da pessoa humana.

No foi por outra razo que a Declarao Universal de Direitos da


Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da
ONU, em reao aos abusos inominveis cometidos pelos regimes

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totalitrios nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos, sem


exceo, presumem-se inocentes.

Essa mesma reao do pensamento democrtico, que no pode nem


deve conviver com prticas, medidas ou interpretaes que golpeiem o
alcance e o contedo de to fundamental prerrogativa assegurada a toda
e qualquer pessoa, mostrou-se presente em outros importantes
documentos internacionais, alguns de carter regional, como a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogot, 1948,
Artigo XXVI), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (So
Jos da Costa Rica, 1969, Artigo 8, 2), a Conveno Europeia para
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
(Roma, 1950, Artigo 6, 2), a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia (Nice, 2000, Artigo 48, 1), a Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairbi, 1981, Artigo 7, 1, b)
e a Declarao Islmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19,
e), e outros de carter global, como o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos (Artigo 14, 2), adotado pela Assembleia Geral
das Naes Unidas em 1966.

V-se, desse modo, Senhora Presidente, que a repulsa presuno de


inocncia com todas as consequncias e limitaes jurdicas ao poder
estatal que dessa prerrogativa bsica emanam mergulha suas razes em
uma viso incompatvel com os padres ortodoxos do regime democrtico,
impondo, indevidamente, esfera jurdica dos cidados restries no
autorizadas pelo sistema constitucional.

Torna-se relevante observar, neste ponto, a partir da douta lio


exposta por ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO (Presuno de
Inocncia e Priso Cautelar, p. 12/17, 1991, Saraiva), que esse conflito
ideolgico entre o valor do princpio democrtico, que consagra o
primado da liberdade, e o desvalor do postulado autocrtico, que privilegia
a onipotncia do Estado, revelou-se muito ntido na Itlia, a partir do

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sculo XIX, quando se formaram, em momentos sucessivos, trs escolas de


pensamento em matria penal: a Escola Clssica, cujos maiores
expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI
CARMIGNANI, que sustentavam, inspirados nas concepes iluministas, o
dogma da presuno de inocncia, a que se seguiram, no entanto, os
adeptos da Escola Positiva, como ENRICO FERRI e RAFFAELE
GAROFALO, que preconizavam a ideia de ser mais razovel presumir a
culpabilidade das pessoas, e, finalmente, a refletir o esprito do tempo
(Zeitgeist) que to perversamente buscou justificar vises e prticas
totalitrias de poder, a Escola Tcnico-Jurdica, que teve em EMANUELE
CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus,
responsveis, entre outros aspectos, pela formulao da base doutrinria
que deu suporte a uma noo prevalecente ao longo do regime totalitrio
fascista a noo segundo a qual no tem sentido nem razovel
presumir-se a inocncia do ru!!!

O exame da obra de VINCENZO MANZINI (Tratado de Derecho


Procesal Penal, tomo I/253-257, item n. 40, traduo de Santiago Sents
Melendo e Mariano Ayerra Redn, 1951, Ediciones Juridicas
Europa-Amrica, Buenos Aires) reflete, com exatido, essa posio
nitidamente autocrtica, que repudia A chamada tutela da inocncia e
que v, na pretendida presuno de inocncia, algo absurdamente paradoxal
e irracional (op. cit., p. 253, item n. 40).

Mostra-se evidente, Senhora Presidente, que a Constituio


brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade
fundada em bases genuinamente democrticas bem o smbolo
representativo da anttese ao absolutismo do Estado e fora opressiva do
poder, considerado o contexto histrico que justificou, em nosso processo
poltico, a ruptura com paradigmas autocrticos do passado e o banimento,
por isso mesmo, no plano das liberdades pblicas, de qualquer ensaio
autoritrio de uma inaceitvel hermenutica de submisso, somente
justificvel numa perspectiva ex parte principis, cujo efeito mais

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conspcuo, em face daqueles que presumem a culpabilidade do ru, ser a


virtual (e gravssima) esterilizao de uma das mais expressivas
conquistas histricas da cidadania: o direito do indivduo de jamais ser
tratado, pelo Poder Pblico, como se culpado fosse.

Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertncia do


eminente Professor LUIZ FLVIO GOMES, em obra escrita com o
Professor VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (Direito Penal
Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de
San Jos da Costa Rica, vol. 4/85-91, 2008, RT):

O correto mesmo falar em princpio da presuno de


inocncia (tal como descrito na Conveno Americana), no em
princpio da no-culpabilidade ().
Trata-se de princpio consagrado no s no art. 8, 2, da
Conveno Americana seno tambm (em parte) no art. 5, LVII, da
Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se presume
inocente at que tenha sido declarada culpada por sentena
transitada em julgado. Tem previso normativa desde 1789,
posto que j constava da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado.
Do princpio da presuno de inocncia (todo acusado
presumido inocente at que se comprove sua culpabilidade) emanam
duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatria.
Regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado
como condenado antes do trnsito em julgado final da sentena
condenatria (CF, art. 5, LVII).
O acusado, por fora da regra que estamos estudando, tem o
direito de receber a devida considerao bem como o direito
de ser tratado como no participante do fato imputado. Como
regra de tratamento, a presuno de inocncia impede qualquer
antecipao de juzo condenatrio ou de reconhecimento da
culpabilidade do imputado, seja por situaes, prticas, palavras,
gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter
o acusado em exposio humilhante no banco dos rus, o uso de

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algemas quando desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes


de pessoas pelos meios de comunicao, a decretao ou manuteno
de priso cautelar desnecessria, a exigncia de se recolher priso
para apelar em razo da existncia de condenao em primeira
instncia etc. contrria presuno de inocncia a exibio de uma
pessoa aos meios de comunicao vestida com traje infamante (Corte
Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentena de 18.08.2000,
pargrafo 119). (grifei)

Disso resulta, segundo entendo, que a consagrao constitucional da


presuno de inocncia como direito fundamental de qualquer pessoa
independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja
sido imputado h de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma
hermenutica essencialmente emancipatria dos direitos bsicos da pessoa
humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos
e quaisquer efeitos, deve prevalecer, at o superveniente trnsito em
julgado da condenao criminal, como uma clusula de insupervel bloqueio
imposio prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a
esfera jurdica das pessoas em geral.

por isso, Senhora Presidente, que ningum, absolutamente ningum,


pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele
condenao penal transitada em julgado, tal como tem advertido o
magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte:

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO


DE INOCNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO
SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NO SOFREU
CONDENAO PENAL IRRECORRVEL.
A prerrogativa jurdica da liberdade que possui
extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) no pode ser
ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais que
culminem por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de
direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da
Repblica, a ideologia da lei e da ordem.

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Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de


crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria
irrecorrvel, no se revela possvel por efeito de insupervel
vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) presumir-lhe a
culpabilidade.
Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja
a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem
que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada
em julgado.
O princpio constitucional da presuno de inocncia, em
nosso sistema jurdico, consagra, alm de outras relevantes
consequncias, uma regra de tratamento que impede o Poder
Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido
condenados, definitivamente, por sentena do Poder Judicirio.
Precedentes.
(HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A necessria observncia da clusula constitucional consagradora da


presuno de inocncia (que s deixa de prevalecer aps o trnsito em julgado
da condenao criminal) representa, de um lado, como j assinalado, fator
de proteo aos direitos de quem sofre a persecuo penal e traduz, de
outro, requisito de legitimao da prpria execuo de sanes privativas
de liberdade, de penas restritivas de direitos ou, at mesmo, de simples
pena de multa.

O fato, Senhora Presidente, que o Ministrio Pblico e as


autoridades judicirias e policiais no podem tratar, de forma arbitrria,
quem quer que seja, negando-lhe, de modo abusivo, o exerccio pleno de
prerrogativas resultantes, legitimamente, do sistema de proteo
institucionalizado pelo prprio ordenamento constitucional e concebido
em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecuo estatal.

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Coerentemente com esse entendimento, tenho proferido decises,


no Supremo Tribunal Federal, que bem refletem a posio por mim ora
exposta, como se v, p. ex., de deciso cuja ementa a seguir reproduzo:

A privao cautelar da liberdade individual qualquer


que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (priso
em flagrante, priso temporria, priso preventiva, priso
decorrente de deciso de pronncia e priso resultante de condenao
penal recorrvel) no se destina a infligir punio antecipada
pessoa contra quem essa medida excepcional decretada ou
efetivada. que a idia de sano absolutamente estranha
priso cautelar (carcer ad custodiam), que no se confunde com a
priso penal (carcer ad poenam). Doutrina. Precedentes.
A utilizao da priso cautelar com fins punitivos traduz
deformao desse instituto de direito processual, eis que o desvio
arbitrrio de sua finalidade importa em manifesta ofensa s
garantias constitucionais da presuno de inocncia e do devido
processo legal. Precedentes.
A gravidade em abstrato do crime no basta, por si s,
para justificar a privao cautelar da liberdade individual do
suposto autor do fato delituoso.
O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza
da infrao penal no se revela circunstncia apta a legitimar a
priso cautelar daquele que sofre a persecuo criminal instaurada
pelo Estado. Precedentes.
A ausncia de vinculao do indiciado ou do ru ao distrito
da culpa no constitui, s por si, motivo autorizador da
decretao da sua priso cautelar. Precedentes.
A recusa em responder ao interrogatrio policial e/ou judicial
e a falta de cooperao do indiciado ou do ru com as autoridades
que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que
so inteiramente legitimados pelo princpio constitucional que
protege qualquer pessoa contra a auto-incriminao, especialmente
aquela exposta a atos de persecuo penal.
O Estado que no tem o direito de tratar suspeitos,
indiciados ou rus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806)

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tambm no pode constrang-los a produzir provas contra si


prprios (RTJ 141/512).
Aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado
tem, dentre outras prerrogativas bsicas, o direito (a) de
permanecer em silncio, (b) de no ser compelido a produzir
elementos de incriminao contra si prprio nem constrangido a
apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se
recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos
probatrios que lhe possam afetar a esfera jurdica, tais como a
reproduo simulada do evento delituoso e o fornecimento de padres
grficos ou de padres vocais, para efeito de percia criminal.
Precedentes.
O exerccio do direito contra a auto-incriminao, alm de
inteiramente oponvel a qualquer autoridade ou agente do Estado,
no legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoo de
medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurdica daquele contra
quem se instaurou a persecutio criminis. Medida cautelar
deferida.
(HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJE 15/10/2008)

Importante insistir na assero, Senhores Ministros, de que o


Supremo Tribunal Federal h de possuir a exata percepo de quo
fundamentais so a proteo e a defesa da supremacia da Constituio para
a vida do Pas, a de seu povo e a de suas instituies.

A nossa Constituio estabelece, de maneira muito ntida, limites que


no podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho
da atividade de persecuo penal. Na realidade, a prpria Lei
Fundamental que impe, para efeito de descaracterizao da presuno de
inocncia, o trnsito em julgado da condenao criminal.

Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, est a expor e a


interpretar o sentido da clusula constitucional consagradora da presuno
de inocncia, tal como esta se acha definida pela nossa Constituio, cujo

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art. 5, inciso LVII (ningum ser considerado culpado at o trnsito em


julgado de sentena penal condenatria), estabelece, de modo inequvoco, que
a presuno de inocncia somente perder a sua eficcia e a sua fora
normativa aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

por isso que se mostra inadequado invocar-se a prtica e a


experincia registradas nos Estados Unidos da Amrica, na Repblica
Francesa, na Repblica Federal da Alemanha, no Reino da Espanha e na
Repblica Portuguesa, entre outros Estados democrticos, cujas
Constituies, ao contrrio da nossa, no impem a necessria observncia
do trnsito em julgado da condenao criminal, mesmo porque no
contm clusula como aquela inscrita em nosso texto constitucional que
faz cessar a presuno de inocncia somente em face da definitiva
irrecorribilidade da sentena penal condenatria (CF, art. 5, inciso LVII), o
que revela ser mais intensa, no modelo constitucional brasileiro, a proteo
a esse inderrogvel direito fundamental.

Quando esta Suprema Corte, apoiando-se na presuno de inocncia,


afasta a possibilidade de execuo antecipada da condenao criminal,
nada mais faz, em tais julgamentos, seno dar nfase e conferir amparo a
um direito fundamental que assiste a qualquer cidado: o direito de ser
presumido inocente at que sobrevenha condenao penal irrecorrvel.

Tenho para mim que essa incompreensvel repulsa presuno de


inocncia, Senhora Presidente, com todas as gravssimas consequncias da
resultantes, mergulha suas razes em uma viso absolutamente
incompatvel com os padres do regime democrtico.

Por isso mesmo, impe-se repelir, vigorosamente, os fundamentos


daqueles que, apoiando-se em autores como Enrico Ferri, Raffaele Garofalo,
Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini, vislumbram algo absurdamente
paradoxal e irracional na pretendida presuno de inocncia (a frase de
Manzini).

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O Supremo Tribunal Federal, ao revelar fidelidade ao postulado


constitucional do estado de inocncia, no inviabiliza a priso cautelar
(como a priso temporria e a priso preventiva) de indiciados ou rus
perigosos, pois expressamente reconhece, uma vez presentes razes
concretas que a justifiquem, a possibilidade de utilizao, por magistrados e
Tribunais, das diversas modalidades de tutela cautelar penal, em ordem a
preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos
cidados em particular.

A jurisprudncia que o Supremo Tribunal vem construindo em


tema de direitos e garantias individuais confere expresso concreta, em
sua formulao, a uma verdadeira agenda das liberdades, cuja
implementao legitimada pelo dever institucional, que compete Corte
Suprema, de fazer prevalecer o primado da prpria Constituio da Repblica.

Lembro-me de que, no passado, sob a gide autoritria do Estado


Novo, editou-se o Decreto-lei n 88/37, que impunha ao acusado o dever
de provar, em sede penal, que no era culpado !!!

Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83.947/AM,


de que fui Relator consagrou uma esdrxula frmula de despotismo explcito,
pois exonerou, absurdamente, o Ministrio Pblico, nos processos por delitos
contra a segurana nacional, de demonstrar a culpa do ru.

O diploma legislativo em questo, com a falta de pudor que


caracteriza os regimes despticos, veio a consagrar, em dado momento
histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), a obrigao de o ru
provar a sua prpria inocncia!!!

Com efeito, o art. 20, n. 5, do Decreto-lei n 88, de 20/12/1937,


estabeleceu, nos processos por delitos contra a segurana do Estado, uma regra
absolutamente incompatvel com o modelo democrtico, como se v da
parte inicial de seu texto: presume-se provada a acusao, cabendo ao ru
prova em contrrio () (grifei).

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ADC 43 MC / DF

por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido


que as acusaes penais no se presumem provadas, pois como tem
reconhecido a jurisprudncia da Corte o nus da prova referente aos fatos
constitutivos da imputao penal incumbe, exclusivamente, a quem acusa.

Isso significa que no compete ao ru demonstrar a sua prpria


inocncia. Ao contrrio, cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma
inequvoca, em plenitude, para alm de qualquer dvida razovel, a
culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da prpria imputao
penal pertinentes autoria e materialidade do delito (RTJ 161/264-266,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

por tal motivo que a presuno de inocncia, enquanto limitao


constitucional ao poder do Estado, faz recair sobre o rgo da acusao,
agora de modo muito mais intenso, o nus substancial da prova, fixando
diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo
legislador.

O fato indiscutivelmente relevante, no domnio processual penal,


que, no mbito de uma formao social organizada sob a gide do
regime democrtico, no se justifica a formulao, seja por antecipao ou
seja por presuno, de qualquer juzo condenatrio, que deve, sempre,
respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se para
que se qualifique como ato revestido de validade tico-jurdica em elementos
de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situaes
equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se
capazes de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente,
afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas em torno da
culpabilidade do acusado.

Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a


qualquer acusao penal no se revestem, em sede processual penal, de

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idoneidade jurdica. No se pode tendo-se presente a presuno


constitucional de inocncia dos rus atribuir relevo e eficcia a juzos
meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um
inadmissvel decreto condenatrio e deste extrair, sem que ocorra o
respectivo trnsito em julgado, consequncias de ndole penal ou extrapenal
compatveis, no plano jurdico, unicamente com um ttulo judicial
qualificado pela nota da definitividade.

sempre importante advertir, na linha do magistrio jurisprudencial e


em respeito aos princpios estruturantes do regime democrtico, que,
Por excluso, suspeita ou presuno, ningum pode ser condenado em
nosso sistema jurdico-penal (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE
AZEVEDO grifei).

Na realidade, os princpios democrticos que informam o modelo


constitucional consagrado na Carta Poltica de 1988 repelem qualquer
comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual no haver
culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita
(RT 690/390 RT 698/452-454).

A jurisprudncia desta Suprema Corte enfatiza, bem por isso, com


particular veemncia, que No podem repercutir contra o ru situaes
jurdico-processuais ainda no definidas por deciso irrecorrvel do Poder
Judicirio, especialmente naquelas hipteses de inexistncia de ttulo penal
condenatrio definitivamente constitudo (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO
DE MELLO).

Insista-se, pois, na assero de que o postulado do estado de inocncia


repele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade at que sobrevenha
como o exige a Constituio do Brasil o trnsito em julgado da
condenao penal. S ento deixar de subsistir, em relao pessoa
condenada, a presuno de que inocente.

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O que se mostra relevante, bem por isso, Senhora Presidente, a


propsito do efeito irradiante da presuno de inocncia, a preocupao,
externada por rgos investidos de jurisdio constitucional, com a
preservao da integridade de um princpio que no pode ser
transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas
gravosas esfera jurdica das pessoas, que so, desde logo, indevidamente
tratadas, pelo Poder Pblico, como se culpadas fossem, porque presumida,
por arbitrria antecipao fundada em juzo de mera suspeita, a
culpabilidade de quem figura, em processo penal, como simples ru!

Da a advertncia de MRIO TORRES, autor portugus de trabalho


sobre o aspecto ora ressaltado (Suspenso e demisso de funcionrios
ou agentes como efeito de pronncia ou condenao criminais, in
Revista do Ministrio Pblico, vols. 25/119 e 26/161):

A sujeio do argido a uma medida que tenha a mesma


natureza de uma pena e que se funde num juzo de probabilidade
de futura condenao viola, intoleravelmente, a presuno de
inocncia que lhe constitucionalmente garantida at sentena
definitiva, pois tal antecipao de pena basear-se-, justamente,
numa presuno de culpabilidade. porque se julga o argido
culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentena transitada
que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas
(eventualmente a descontar na pena definitiva). (grifei)

Foi por essa razo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em


julgamento proferido sob a gide da Carta Poltica de 1967 que no
previa, de modo explcito, o direito fundamental presuno de inocncia,
reconhecido, no entanto, por esta Corte, como imanente ao sistema
constitucional (art. 150, 35) , declarou a inconstitucionalidade parcial
do art. 48 do Decreto-lei n 314/67 (a antiga Lei de Segurana Nacional), no
ponto em que essa regra legal impunha ao ru, como efeito automtico
da priso em flagrante delito ou do mero recebimento da denncia, a

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suspenso do exerccio da profisso, emprego em entidade privada (), at a


sentena absolutria (HC 45.232/GB, Rel. Min. THEMSTOCLES
CAVALCANTI, RTJ 44/322 grifei).

H, portanto, segundo penso, considerado o que dispe o


ordenamento positivo brasileiro, um momento, claramente definido no
texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presuno de
inocncia, vale dizer, aquele instante em que sobrevm o trnsito em
julgado da condenao criminal. Antes desse momento, cabe advertir, o
Estado no pode tratar os indiciados ou os rus como se culpados fossem. A
presuno de inocncia impe, desse modo, ao Poder Pblico um dever de
tratamento que no pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades.

Acho importante acentuar que a presuno de inocncia no se


esvazia progressivamente, medida em que se sucedem os graus de
jurisdio. Isso significa, portanto, que, mesmo confirmada a condenao
penal por um Tribunal de segunda instncia, ainda assim subsistir, em
favor do sentenciado, esse direito fundamental, que s deixar de
prevalecer repita-se com o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria, como claramente estabelece, em texto inequvoco, a
Constituio da Repblica.

Enfatizo, por necessrio, que o status poenalis no pode sofrer


antes de sobrevir o trnsito em julgado de condenao judicial
restries lesivas esfera jurdica das pessoas em geral e dos cidados
em particular. Essa opo do legislador constituinte (pelo
reconhecimento do estado de inocncia) claramente fortaleceu o
primado de um direito bsico, comum a todas as pessoas, de que ningum
absolutamente ningum pode ser presumido culpado em suas relaes
com o Estado, exceto se j existente sentena transitada em julgado.

No por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem


repelido, por incompatveis com esse direito fundamental, restries de

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ordem jurdica somente justificveis em face da irrecorribilidade de


decises judiciais.

Mostra-se relevante acentuar, neste ponto, o alto significado que


assume, em nosso sistema normativo, a coisa julgada, pois, ao propiciar a
estabilidade das relaes sociais e a superao dos conflitos, culmina por
consagrar a segurana jurdica, que traduz, na concreo de seu alcance,
valor de transcendente importncia poltica, jurdica e social, a
representar um dos fundamentos estruturantes do prprio Estado
democrtico de direito.

Da a correta observao de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA


MARIA DE ANDRADE NERY (Cdigo de Processo Civil Comentado,
p. 680, item n. 1, p. 685, item n. 23, e p. 687, itens ns. 27 e 29, 10 ed., 2007,
RT):

A segurana jurdica, trazida pela coisa julgada


material, manifestao do Estado Democrtico de Direito
(CF 1 caput). Entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel,
realizvel, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que
ocorre na maioria dos sistemas democrticos ocidentais, optou pelo
segundo (justo possvel), que tambm se consubstancia na
segurana jurdica da coisa julgada material. Descumprir-se a
coisa julgada negar o prprio Estado Democrtico de Direito,
fundamento da Repblica brasileira.
...................................................................................................
A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa
julgada material como elemento de existncia do Estado
Democrtico de Direito (). A supremacia da Constituio est
na prpria coisa julgada, enquanto manifestao do Estado
Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CF 1 caput),
no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se
esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional.
Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se deve
dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do

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processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o


reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que
lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de
Direito (...).
...................................................................................................
Desconsiderar a coisa julgada ofender a Carta Magna,
deixando de dar aplicao ao princpio fundamental do Estado
Democrtico de Direito (CF 1 caput).
...................................................................................................
Consoante o direito constitucional de ao (CF 5 XXXV),
busca-se pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa. A
sentena justa o ideal utpico maior do processo. Outro
valor no menos importante para essa busca a segurana
das relaes sociais e jurdicas. Havendo choque entre esses dois
valores (justia da sentena e segurana das relaes sociais e
jurdicas), o sistema constitucional brasileiro resolve o choque,
optando pelo valor segurana (coisa julgada). (grifei)

No se ignora que a sentena, enquanto sujeita a recurso, de natureza


ordinria ou de carter extraordinrio, qualifica-se como um ato estatal
essencialmente instvel e provisrio, caracteristicamente reformvel e
naturalmente dependente, no desenvolvimento de seu integral contedo
eficacial, do trnsito em julgado, pois deste fato processual que resulta a
especial qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando
emergente da parte dispositiva do ato sentencial.

por isso que JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Comentrios


ao Cdigo de Processo Civil, vol. V/234, item n. 136, 14 ed., 2008,
Forense), ao analisar a condio jurdica da sentena sujeita a recurso,
destituda, portanto, da autoridade da coisa julgada, pe em destaque o
carter instvel do ttulo sentencial:

(...) O grau de instabilidade, aqui, obviamente muito


maior: pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em
carter definitivo, se decorrer in albis o prazo recursal, ou por

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qualquer outra razo o recurso se revelar inadmissvel; mas, a


priori, h pelo menos igual possibilidade de que a supervenincia
de outro pronunciamento, em grau superior, retire ao primeiro toda
a aptido para cristalizar-se em res iudicata. (grifei)

No se pode desconhecer, portanto, quanto sentena ainda


recorrvel, que se registra, quanto a ela, a possibilidade que no
simplesmente terica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo
grau, inclusive por Cortes judicirias superiores, como o prprio
Tribunal Superior Eleitoral, ou o Superior Tribunal de Justia (quando
no se tratar de processos de natureza eleitoral), ou, ainda, o Supremo
Tribunal Federal, atuando em sua condio de instncia de superposio.

Essa exigncia de irrecorribilidade atende prpria racionalidade do


sistema de direito positivo, considerados os fundamentos que justificam a
coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado democrtico
de direito.

Isso significa, portanto, que inquritos policiais em andamento,


processos penais ainda em curso ou, at mesmo, condenaes criminais
sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o
Superior Tribunal de Justia e para o Supremo Tribunal Federal) no
podem ser considerados, enquanto episdios processuais suscetveis de
pronunciamento absolutrio, como fatores de descaracterizao desse
direito fundamental proclamado pela prpria Constituio da Repblica.

Essencial proteger a integridade desse direito fundamental


(o direito de ser presumido inocente at o trnsito em julgado da
condenao judicial) e destacar-lhe as origens histricas, relembrando
no obstante a sua consagrao, no sculo XVIII, como um dos grandes
postulados iluministas que essa prerrogativa no era desconhecida pelo
direito romano, como resultava de certas presunes ento formuladas
(innocens praesumitur cujus nocentia non probatur, p. ex.), valendo
mencionar o contido no Digesto, que estabelecia, em benefcio de quem era

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processado, verdadeiro favor rei, que enfatizava, ainda de modo


incipiente, essa ideia-fora que viria a assumir grande relevo com a queda
do Ancien Rgime.

De qualquer modo, mesmo que no se considerasse o argumento


constitucional fundado na presuno de inocncia, o que se alega por mera
concesso dialtica, ainda assim se mostraria inconcilivel com o nosso
ordenamento positivo a preconizada execuo antecipada da condenao
criminal, no obstante sujeita esta a impugnao na via recursal
excepcional (RE e/ou REsp), pelo fato de a Lei de Execuo Penal impor,
como inafastvel pressuposto de legitimao da execuo de sentena
condenatria, o seu necessrio trnsito em julgado.

Da a regra inscrita no art. 105 de referido diploma legislativo, que


condiciona a execuo da pena privativa de liberdade existncia de
trnsito em julgado do ttulo judicial condenatrio:

Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar


pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o
Juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para a execuo.
(grifei)

Idntica exigncia tambm formulada pelo art. 147 da LEP no que


concerne execuo de penas restritivas de direitos:

Art. 147. Transitada em julgado a sentena que aplicou a


pena restritiva de direitos, o Juiz da execuo, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, promover a execuo,
podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de
entidades pblicas ou solicit-la a particulares. (grifei)

de assinalar, ainda, Senhora Presidente, que, em nosso sistema


jurdico, nem mesmo uma simples pena de multa imposta em processo
criminal pode ser executada sem que, antes, transite em julgado a

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sentena condenatria que a imps, como deixa claro o art. 50 do Cdigo


Penal:

Art. 50 A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias


depois de transitada em julgado a sentena. (). (grifei)

Cabe relembrar, neste ponto, que tambm o Cdigo de Processo


Penal Militar, ao tratar da execuo da sentena penal condenatria,
expressamente determina que Somente depois de passada em julgado
ser exequvel a sentena (art. 592), prescrevendo, ainda, que, tratando-se
da execuo de pena privativa da liberdade ou cuidando-se da execuo
das penas principais no privativas da liberdade e das penas acessrias, o
trnsito em julgado do ato sentencial que as impuser qualificar-se-
como pressuposto necessrio e legitimador do cumprimento do ttulo penal
condenatrio:

Carta de guia
Art. 594. Transitando em julgado a sentena que impuser
pena privativa da liberdade, se o ru j estiver prso ou vier a ser
prso, o auditor ordenar a expedio da carta de guia, para o
cumprimento da pena.
...................................................................................................
Das penas principais no privativas da liberdade e das
acessrias
Comunicao
Art. 604. O auditor dar autoridade administrativa
competente conhecimento da sentena transitada em julgado, que
impuser a pena de reforma ou suspenso do exerccio do psto,
graduao, cargo ou funo, ou de que resultar a perda de psto,
patente ou funo, ou a excluso das fras armadas. (grifei)

Cabe, ainda, uma ltima observao, Senhora Presidente.

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O Plenrio desta Suprema Corte, apoiando-se na presuno de


inocncia, afastou a possibilidade do lanamento prematuro do nome do
acusado no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da deciso
condenatria, conforme previam os arts. 393, inciso II, e 408, 1, na
redao dada pela Lei n 5.941/73, do Cdigo de Processo Penal.
Refiro-me, entre outros, ao julgamento do HC 69.696/SP, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, cujo acrdo tem a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS RU PRIMRIO E DE BONS


ANTECEDENTES PRISO PREVENTIVA LEGALIDADE DE
SUA DECRETAO REFERNCIA NA SENTENA DE
PRONNCIA S CIRCUNSTNCIAS QUALIFICADORAS
POSSIBILIDADE PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA
NO-CULPABILIDADE DOS RUS ROL DOS CULPADOS
(CPP, ART. 408, 1) INSUBSISTNCIA EM FACE DO
ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE
NECESSIDADE DO TRNSITO EM JULGADO DA
SENTENA CONDENATRIA HIPTESE
INOCORRENTE PEDIDO DEFERIDO EM PARTE.
O lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola
o princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5,
inciso LVII, da Carta Poltica, consagra, em nosso sistema jurdico, a
presuno juris tantum de no-culpabilidade daqueles que figurem
como rus nos processos penais condenatrios.
A norma inscrita no art. 408, 1, do CPP que autoriza o
juiz, quando da prolao da sentena de pronncia, a ordenar o
lanamento do nome do ru no rol dos culpados est derrogada
em face da supervenincia de preceito constitucional com ela
materialmente incompatvel (CF, art. 5, LVII).
A expresso legal rol dos culpados no tem sentido
polissmico. H, pois, de ser entendida como locuo
designativa da relao de pessoas j definitivamente condenadas.

Observo, por relevante, que essa orientao tem o beneplcito de


ambas as Turmas deste Supremo Tribunal (HC 80.174/SP, Rel. Min.

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MAURCIO CORRA HC 80.535/SC, Rel. Min. SEPLVEDA


PERTENCE, v.g.), valendo referir, por expressivo desse entendimento, o
seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.


HABEAS CORPUS. PENA DE DEMISSO. CABIMENTO.
C.F., art. 5, LXVIII. RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINRIO: PRETENSO DE AGUARDAR EM
LIBERDADE O JULGAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. C.F.,
art. 5, LVII. LANAMENTO DO NOME DO RU NO ROL
DOS CULPADOS ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA
CONDENAO. OFENSA AO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA NO-CULPABILIDADE.
...................................................................................................
III. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o princpio constitucional da no-culpabilidade
impede que se lance o nome do ru no rol dos culpados antes do
trnsito em julgado da deciso condenatria. Precedentes.
IV. H.C. conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido
parcialmente para que o nome do paciente seja retirado do rol
dos culpados, at o trnsito em julgado da deciso
condenatria.
(HC 82.812/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO grifei)

Posta a questo nesses termos, no h como compreender que esta


Corte, em nome da presuno de inocncia, afaste a possibilidade da incluso
do nome do ru no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da deciso
condenatria, mas permita, paradoxalmente, a execuo prematura (ou
provisria) da pena, que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o
status poenalis do condenado.

V-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurdico invocado


(de carter legal ou de ndole constitucional), que nenhuma execuo de
condenao criminal em nosso Pas, mesmo se se tratar de simples pena de
multa, pode ser implementada sem a existncia do indispensvel ttulo

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judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessrio trnsito em


julgado da sentena penal condenatria.

So essas as razes, Senhora Presidente, que me levam a concluir,


presente o que se contm na Constituio da Repblica e na legislao
processual penal do Estado brasileiro, que o reconhecimento da tese da
execuo provisria de uma condenao criminal (antes, portanto, do seu
trnsito em julgado) significa admitir-se, com toda a vnia, uma aberrao
jurdica, porque totalmente inconstitucional e ilegal.

Na realidade, somente sociedades autocrticas que no reconhecem


direitos bsicos aos seus cidados repudiam e desprezam o direito
fundamental de qualquer indivduo de sempre ser considerado inocente
at que ocorra o definitivo trnsito em julgado de sua condenao penal,
independentemente do carter (hediondo ou no) do crime pelo qual est
sendo investigado ou processado.

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao faz-lo, peo vnia


para acompanhar, integralmente, o eminente Ministro MARCO AURLIO,
Relator, e deferir o pedido de medida cautelar, reafirmando, assim, no
que concerne interpretao conforme do art. 283 do CPP, na redao dada
pela Lei n 12.403/2011, a tese segundo a qual a execuo provisria (ou
prematura) da sentena penal condenatria revela-se frontalmente
incompatvel com o direito fundamental do ru de ser presumido inocente
at que sobrevenha o trnsito em julgado de sua condenao criminal, tal
como expressamente assegurado pela prpria Constituio da Repblica (CF,
art. 5, LVII).

o meu voto.

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