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Delito de Peculado

Ao del buen servicio


al ciudadano
EESTP PNP-
AYACUCHO
(CENTINELAS DE LA LEY)

DELITO DE PECULADO

Curso: Delitos contra la seguridad

Nacional y la Administracin Publica

Catedrtica: ABOG.

MARQUINA CUADROS, Yosely

Alumna: GOMEZ GOMEZ, Liz

Yenifer

Batalln: I

Compaa: II

Seccin: 2da

Ayacucho, Julio del 2017

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Delito de Peculado

DEDICATORIA
Este presente trabajo est dedicado a
mis padres que me apoyan en este camino
policial que eleg seguir y a mis instructores

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que me forman para ser un mejor efectivo
policial.

INTRODUCCION
La doctrina es casi unnime en afirmar que el delito de peculado se trata de un
delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se
decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra
parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de
infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta
en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber
jurdico.
Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha
infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una
figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
pblicos a fin de que puedan responder como autores.

Tambin se ha conocido esta figura con el nombre de malversacin o mala


administracin. Podra decirse que el peculado en sentido moderno se
estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de
bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor
pblico en razn de la investidura pblica.

De lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial


impropio, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no
alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin
Pblica. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito
de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los
particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de

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autores por el delito de peculado, ya que hacerlo implicara violar el principio de
legalidad.

CAPITULO I: EL PECULADO
1.- Generalidades

La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinnimo de riqueza en pueblos


como el romano, que fundaba su ordenamiento econmico esencialmente en el
pastoreo.

Para la poca de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y


simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuaba la
cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denomin con el
mismo nombre que le dieron los umbro-sablicos: la pecus, de donde se tiene
que etimolgicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su
connotacin de ganado y dinero.

La tipificacin de las apropiaciones de dinero pblico y toda defraudacin


contra la caja pblica como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, segn
dice Carmignani, se promulg bajo el rgimen de Cayo Julio Csar, y llevaba
como ttulo Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito
entre s, establecindose como pena la privacin o interdiccin del agua y del
fuego, sancin que luego fue sustituida por la deportacin.

Ms tarde los administradores pblicos que cometan este delito y sus


auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba adems la accin del
cudruplo del dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos,
pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante.

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Sin embargo, el tiempo ampli este concepto para la poca del Digesto de
Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que
perteneca al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no
es peculatus sino hurto comn. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el
peculatus a todo hurto de dinero pblico, as fuera municipal.

Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que


realizan los funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la
fe pblica.

2.- Bien jurdico protegido


El bien jurdico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra
el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administracin
pblica por funcionario pblico, donde el bien jurdicamente tutelado es la
correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados.

En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las


actividades de la administracin pblica , garantizando el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el
abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administracin Pblica es percibida como realidades normativas que estn


al servicio del ciudadano. Esto significa que el funcionario o servidor pblico
en su relacin con la Administracin Pblica debe promover mecanismos que
permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesin de la correcta
prestacin de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a
logros concretos dentro del sistema.

Para establecer cul es el comportamiento lesivo del bien jurdico, debe, en


primer lugar, reconocerse el proceso de comunicacin asignado respecto de los
ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es
necesario fijar la relacin social concreta en que se desenvuelven los hechos,

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ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea
un instrumento jurdico vago e inconsistente.

En el caso de la Administracin Pblica, al parecer, la materialidad surge en el


momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina
concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en el delito de
peculado radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos
tienen respecto del patrimonio del Estado.

Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los


fundamentos del Estado democrtico, ya que en un modelo de Estado, como el
descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos), por un lado,
no estn obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas
jurdicas. En un Estado democrtico, los ciudadanos pueden discrepar
abiertamente con dichas instituciones con la total garanta que sus mbitos de
libertad no sern restringidos, ya que dichas conductas son riesgos permitidos
por la Constitucin y las leyes.

En un Estado democrtico, el Derecho Penal no est diseado para restringir la


libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado
o a las normas, sino nicamente cuando estos a travs de conductas
materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales.

El ncleo tpico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los


funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro o lesin
de la correcta prestacin de servicios de la Administracin Pblica.

Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo
aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho
Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el
Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones
jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa
que la aplicacin del Derecho Penal.

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Solo la ley puede garantizar a los funcionarios pblicos (y en general a todos


los ciudadanos) que sus derechos fundamentales nicamente sern
restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto
funcionamiento de la administracin; esto significa que esta posicin es fiel
respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua
non la lesin o puesta en peligro de la correcta prestacin de servicios que
brinda la Administracin Pblica, mas no la sola deslealtad.

3.- Concepto de funcionario pblico

El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la


estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad. Entonces
el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo
nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno
Regional de Cuzco) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno
Regional de Cuzco); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de
decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo,
hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario
pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario pblicosabemos que en la actualidad no existe un
rgimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar
encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder pblico estn
sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los
empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama
jurisdiccional que cobija tambin a los del ministerio pblico, otro para los
empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contralora General
de la Repblica. En cuanto a la duracin del vnculo del funcionario con la
administracin tiene tambin sus caractersticas segn se trate de un empleado
pblico o un trabajador oficial, en efecto a los empleados pblicos se les
considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisin
en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se
vinculan a la administracin por medio de un contrato de trabajo, y tanto su

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permanencia como desvinculacin deben ceirse a las normas que rigen la
materia, es decir, las disposiciones del Cdigo Sustantivo de Trabajo. A lo que
se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras
propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por
lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico entonces,
pasaremos a detallar la clasificacin que se hace de los funcionarios o
servidores pblicos.

3.1 Clasificacin de los funcionarios pblicos:

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los


funcionarios pblicos. As tenemos:

Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de


Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de
imperium o mando sobre los dems.
Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de
contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la
Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales
(titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal,
ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente
eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin
social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de


gobierno central, regional, comunal.

Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que


pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de
regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autnomos, los funcionarios municipales, entre otros).

As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los


funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice
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presidentes, congresistas alcaldes, etc.), de confianza poltica o
tcnica(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la
muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente
investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o
irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o
simplemente este ttulo ha fenecido).

Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta


lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja
criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge
respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo.

La autoridad.-De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda


autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin,
conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a
otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla
premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por
ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y
jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del
Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los
Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y
policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y
jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo,
no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que
vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes


de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del
funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que

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ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la
sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad
de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de
autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.

En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa
que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo
correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal,
esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administracin pblica.

4.- Concepto de servidor pblico

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se


diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y
entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin
colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de
significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) Esta dificultad
que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el
mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa
existente a nivel de sistemas jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado


con la frase empleado pblico. Atendiendo a la finalidad abstracta de la
funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento
del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al
Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin
mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o
servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos
o profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los
funcionarios pblicos. En definitiva, un empleado no ejerce funcin pblica y se

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halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en
significado al de servidor pblico.

5.- Accin tpica

Con respecto a la accin tpica deca SOLER que la accin est definida por el
verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe
considerarse que el empleo de esa expresin importa una mayor severidad con
respecto a la concesin de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la
consumacin de este delito, es necesario poder afirmar que ese vnculo algn
momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en
el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las
leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la
consumacin del delito es necesario poder afirmar que ese vnculo en algn
momento ha sido quebrantado.

6.- Objeto material del delito u objeto material de la accin

Es la persona o cosa sobre la que recae la accin del sujeto activo. Puede ser
la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El
objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El
de falso testimonio) y los de omisin simple (por ej. Omisin de denuncia,
carecen de objeto material).

En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como


ser el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del inters o bien
jurdico violado: el dueo de la cosa.

El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito
que son los objetos con que se cometi el delito, el cuchillo en un homicidio,
una palanca en el caso de robo de vivienda, etc.

En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos


cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido confiada al funcionario

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por razn de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos
pblicos. La percepcin es la funcin de recibir bienes para ingresarlos o
regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia
de la administracin, ya que solo entonces adquieren carcter de pblicos (no
basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depsitos en
garanta de particulares que no entran a ser pertenencia de la administracin
pblica). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que
importa su tenencia y se realiza como funcin administrativa de vigilancia (por
ejemplo: el cuidado de un furgn de dinero de un banco que lleva a cabo un
agente de la fuerza pblica. La administracin, la percepcin y la custodia
deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razn de su cargo; aqu
se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario
que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o
determinada por las leyes, reglamentos u rdenes legitimas. La doctrina en su
gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la
entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones
administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar
dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del
peculado, segn lo dejamos dicho al hablar de la conducta tpica.

7.- Concepto de patrimonio en la administracin pblica


Para poder entender el concepto de patrimonio en la administracin
pblica, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio
eminente, el dominio pblico y el domino privado del Estado.
a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la
totalidad del territorio de su jurisdiccin, con fundamento en su
soberana, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relacin
con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran,
aun cuando aquel est sometido a propiedad privada.
Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresin poltico-
jurdica de la soberana interna, pues mientras la soberana externa se
manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la
independencia, el dominio eminente es la potestad de legislacin sobre

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las personas y los bienes del territorio, sin ms limitacin que los
preceptos constitucionales.
El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido
este en su concepto ms amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente
sobre los bienes situados dentro de l, ya sea que la propiedad de
aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las
dems personas pblicas.
Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el
punto de vista econmico tradicional, pero es evidente que influye
indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el
fundamento de la riqueza estatal.
b) El dominio pblico: la distincin entre domino pblico y dominio
privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras
comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma
mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero
refirindose a las cosas publicas y el segundo a los dems bienes del
gobernante.
A su vez, en la Francia anterior a la revolucin los autores hacen
referencia a la distincin entre los dos conceptos, sobre la base de la
teora del dominio de la corona, segn la cual, todos los bienes del reino
eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la
inalienabilidad. Con ocasin del triunfo de la revolucin, el concepto de
la soberana del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se
consideraran propiedad del gobernante sino de la nacin. Y en
consecuencia la distincin fue acogida por el legislador, mediante la ley
16 de junio de 1895.
Esa distincin se fundamenta en la misma idea bsica que dio origen a
la aparicin del derecho administrativo, consistente en que el Estado
algunas veces acta de manera similar a los particulares, pero otras
actan en forma especial y esencialmente diferente de aquella.
. El carcter especial del dominio pblico se sale a relucir cuando
observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y adems los bienes de dominio pblico estn sometidos
a un rgimen jurdico de carcter administrativo, esencialmente diferente

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al rgimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
c) El dominio privado del Estado: De los anlisis anteriores, resulta
que la nocin de dominio privado del Estado se refiere, por exclusin, de
la del dominio pblico. Es decir, que el dominio privado del Estado est
compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas
pblicas y que no renen las condiciones para hacer parte del dominio
pblico. Lgicamente tambin est excluido del territorio, en medida en
que l pertenece al Estado, pero solo a ttulo de dominio eminente.
8.- Autora y coautora en el delito de peculado
A nivel doctrinario se discute la posicin que se adoptar respecto al
delito de peculado ya que en base a la teora que se asuma se podr
delimitar el nivel de autora o coautora de los sujetos en el delito
mencionado.
La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito
de infraccin del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito
restringe su radio de imputacin a los funcionarios o servidores pblicos
reprochndoles el incumplimiento del deber en su calidad de
administradores. Pero, as como la mayora de autores se inclina por
adoptar la teora de infraccin del deber, existe otro sector que considera
que en delito de peculado se aplica la teora de dominio de hecho para
poder determinar el nivel de imputacin.
Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco terico de las
diferentes teoras para entender por qu legislativa y
jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teora de infraccin del
deber.
- Delito de infraccin del deber

En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la


inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin
sea por accin o por omisin. Por lo cual puede sostenerse en
general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y
tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte

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que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin
pblica.

El problema surge cuando se trata de determinar s los extraeus


pueden ser considerados partcipes. Al respecto los seguidores de la
teora de la infraccin del deber sostienen que los extraeus
(ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la
comisin del delito) responden jurdico penalmente como partcipes
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio
del hecho durante la comisin del hecho punible.

En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso


Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena de ocho
aos de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de
junio de 1999 entreg a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces
candidato a laalcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$
25,000.00 dlares, como un aporte para su campaa electoral.

9.- Clases de Peculado


En doctrina se acepta con mayor validez la clasificacin planteada por
Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado:
9.1.- Peculado Propio:
Se denomina as a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos
(ya sean los funcionarios o servidores pblicos) debido a su vinculacin
funcional con el caudal o efecto pblico se apropian de ellos usndolos
o sustrayndolos de la esfera pblica.
Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los
cuales son:
a) Peculado por apropiacin:
Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del
dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor
pblico. Algunas legislaciones como l espaola o la argentina
configuran el tipo objetivo en base al verbo sustraer lo que permite
la flexibilizacin funcional a una hiptesis ms amplia del delito.
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b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razn de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes pblicos.
c) Peculado por utilizacin o distraccin genrica:Se configura cuando
el sujeto activo emplea o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o
de terceros. Lo que existe es voluntad de usar los bienes pblicos
pero no de apropiarse de los mismos.
d) Peculado por distraccin o uso especfico:
Se relaciona con el uso de bienes pblicos que se caracterizan por
ser bienes muebles como mquinas o vehculos que se utilizan en
beneficio propio o de terceros.
e) Peculado por aplicacin distinta o malversacin:
Un sector de la doctrina lo conoce tambin como malversacin de
fondos. Este tipo de peculado consiste en destinar o invertir fondos
pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no
sealados previamente.
f) Peculado por aprovechamiento de error del otro:
Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de
delitos ya que se confunde con la concusin inducida y el peculado
en s. El peculado por aprovechamiento se configura cuando el
funcionario o servidor pblico se apropia o usa dinero o bien mueble
que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.
g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios
pagados por el Estado:
Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros
servidores para usos personales o de terceros.

9.2.- Peculado impropio:


Tambin llamado peculado por extensin se configura cuando la
apropiacin, el uso o la sustraccin es cometido por particulares que de
acuerdo a la legislacin se consideran similares a servidores o
funcionarios pblicos. Especficamente se considera peculado impropio
porque se toma como base la calidad del sujeto activo

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CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

PECULADO DOLOSO
1. ANTECEDENTES LEGALES

El art. 397 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con


excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo
Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los
verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as
como en el monto de las penas.
El Cdigo de 1924 haca extensible en su artculo 347 la imputacin de
peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales,
educativos pblicos, de beneficencia, como igualmente a los
administradores y depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del
Cdigo de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares,
pero se ampliaron en cuanto al crculo de autores para comprender a todas
las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social.
El Cdigo de 1863 incluy en su esquema de peculado las modalidades de
peculado por distraccin (artculo 194), peculado de uso (artculo 195) y
peculado por sustraccin (artculo 196). El art. 196 estableca: El empleado
que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros
valores pblicos confiados a su administracin o custodia, ser castigado
con inhabilitacin absoluta en tercer grado y reclusin en primero, si la
sustraccin fuese menor de quinientos pesos aumentndose un trmino por
cada quinientos ms hasta el quinto grado.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son
diversas:
El Cdigo penal argentino de 1922.
El Cdigo penal uruguayo de 1889.
El Cdigo penal italiano de 1889 y 1930.

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El Cdigo penal espaol de 1970, 1928 y 1973.
2. LA FIGURA PENAL

La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores


apropia o utiliza para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo.
Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo
sustraer, pero conserva la alusin a los conceptos caudales y efectos
contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de
la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversacin, en el Per el Peculado constituyo el rubro o captulo jurdico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual
y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podramos
sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una
especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al gnero de
la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura bsica de peculado del art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio
pblico. As no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para
uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro,
asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sancin, como s lo hacen otras legislaciones penales. Sensible
ausencia de regulacin normativa que de superarse podra ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y
racionalidad a la determinacin judicial de pena.
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las


actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un
delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos
merecedores de proteccin jurdico-penal:

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado
a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de
la administracin pblica, asegurando una correcta administracin de
patrimonio pblico.
b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores.

4. SUJETO ACTIVO

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el
funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin,
custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de
bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado,
tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de
autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se
apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la
cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor
de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control
de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de
toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en
el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y
especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora
tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulacin descriptiva del art. 425 del Cdigo Penal. En esta lnea de
interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y
analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales
superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de
tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado.
5. SUJETO PASIVO

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Delito de Peculado
La administracin pblica, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y
reparticiones.
6. COMPORTAMIENTOS TPICOS

Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387:
peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes:
a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos;
b. La percepcin, administracin o custodia;
c. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma;
d. Destinatario, para s o para otro; y
e. Objeto de la accin: los caudales o efectos

Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se
encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es
formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin
propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento.
7. ELEMENTO SUBJETIVO

El peculado en anlisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor


pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes
que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica. El dolo
exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo
ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante subjetivo,
como l a sabiendas, el nimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento.
Componentes los dos ltimos que si bien no son requeribles para
perfeccionar la tipicidad sin embargo estn presentes en la naturaleza del
hecho delictivo.

8. CONSUMACION Y TENTATIVA

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado
El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que
lesiona el bien jurdico implica, dada la pluriofensividad del delito, la
acreditacin de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular
desenvolvimiento de la administracin pblica y la confianza depositada por
el Estado en los sujetos pblicos vinculados, hasta verificar la afectacin al
patrimonio pblico en tanto disminucin, disponible, sobre todo en el caso
del peculado por apropiacin. La consumacin se realiza instantneamente
al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale
decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del
caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administrativa.
Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya
previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado
de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un
querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe
no le pertenece y ms an que es patrimonio pblico. La verificacin de la
apropiacin supondr constatar los actos de incorporacin ilcita del
patrimonio pblico al patrimonio personal del sujeto pblico los de
disposicin efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso tambin abonaran para demostrar la voluntad de
apropiacin del sujeto activo. La utilizacin es un dato objetivo que no debe
presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la
devolucin o restitucin del bien.

9. PENALIDAD

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Delito de Peculado
Las sanciones penales del peculado doloso bsico son la pena privativa de
libertad que oscila entre un mnimo de dos aos y un mximo de ocho, ms
la pena de inhabilitacin de uno a tres aos que priva al agente de la
funcin cargo o comisin y le incapacita para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y
2) del Cdigo penal.
Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo
diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la
Administracin Pblica, a su vez a los artculos 387 y 388.
Art. 387: Peculado
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales
o efectos pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, ser reprimida con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco
aos
Art. 388: Peculado por uso
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo
10. AUTORIA Y PARTICIPACION

El tema de la participacin de sujetos especiales y particulares en el delito


de peculado es una temtica que presenta hiptesis muy interesantes:
a) Los funcionarios y servidores que no estn vinculados funcionalmente
por razn del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de
cometer peculado a titulo de autora ni coautora; sus actos, si dominan y
ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiacin ilcita y de hurto
comunes, segn las caractersticas del caso.

b) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que


conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o
servidores pblicos que poseen vinculacin con los caudales y efectos
por razn del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta
material tpica, con base a la tesis de la unidad del ttulo de imputacin
responden penalmente por el mismo delito, esto es, por peculado
doloso, pero con ttulos distintos de intervencin: participes y coautores.
La posibilidad de admitir un rgimen separado de calificacin legal, los
primeros a titulo del delito comn, los segundos de peculado doloso, es
en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el
principio de accesoriedad de la complicidad.

c) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que


contribucin con aportes secundarios, y aquellos en igualdad de
situacin que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o
contribuyen con algn elemento facilitador de gran importancia para la
ejecucin del delito, en fase preparatoria, se constituyen en
cooperadores necesarios.

d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase


preparatoria, o colaboran accesoriamente con los funcionarios o

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Delito de Peculado
servidores pblicos no vinculados por razn del cargo, responden a titulo
de participes en delito comn.

e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o


servidores pblicos vinculados funcionalmente responden a titulo de
complicidad en el delito de peculado.

f) No cabe admitir la tesis de autora mediata por parte del funcionario o


servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en
tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor pblico
vinculado funcionalmente para que ejecute el delito.

g) Los otros, a los que alude el tipo penal con la frase para s o para
otros, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito,
pudiendo en cambio ser inductores, cmplices o receptadores.

h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de


disposicin patrimonial efectuados por los otros al que alude la norma,
se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado.

i) El otro para que asumir el rol de cmplice deber concurrir al ilcito de


peculado con aportes previos a la consumacin, no despus de ella.

11. CONCURSO DE DELITOS

Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiacin ilcita


y hurto. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales
cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto pblico.
Tambin concursa con el delito de falsificacin o adulteracin de
documentos.

PECULADO CULPOSO

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Delito de Peculado
I. ANTECEDENTES LEGALES
En el Cdigo penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl
el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: La pena ser de
multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia,
hubiese dado ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o de efectos.
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo penal espaol de
1870 (art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre
todo en la precisin sobre el tercero.
II. LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor
pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada
expresamente en nuestro Cdigo penal. El peculado culposo hace alusin
directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de
una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiacin, utilizacin o sustraccin por
culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia
penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que
ello suponga relevancia administrativa.
El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms
genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica
tal trabajo, no hace mencin, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco
a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin. El Cdigo Penal
Espaol al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, 1a prdida o el
dao como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su
deber de diligencia y cuidado en la preservacin del bien.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

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Delito de Peculado
Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalizacin de esta conducta
pone de relieve la fuerza de la concepcin patrimonialista del peculado que
asume nuestro Cdigo pena!.
V. EL SUJETO ACTIVO: AUTORA
Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor
pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por
el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe
una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en
el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el
tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber
de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o
bienes por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a
fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se
valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la
seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico),
no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo.

VI. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS


El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto
activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de
un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la
norma penal en una relacin de externalidad con los caudales o efectos, esto
es, no mantiene con ellos vinculacin jurdica, lo que permite concluir que la
imputacin penal dirigido contra l se sale del marco de los delitos de funcin
para recaer en la comisin de hurto, apropiacin ilcita (en esta ltima hiptesis,
si es que llega a tener una relacin de posesin de hecho temporal sobre el
bien), robo o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin
concierto de voluntades . De este concurso de personas en el supuesto de
hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos:

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Delito de Peculado
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o
estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de
forma distinta (delito especial, delito comn). El concierto que pueda producirse
entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el
que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido
especficamente la obligacin del deber de cuidado, definir no ya una
relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con divisin
funcional de roles en un contexto de coautora.
VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe
propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le
imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso, el mismo
que prev la posibilidad abierta de que la apropiacin se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valindose de los actos materiales de terceros,
por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una
naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de
actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir,
mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio
oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho
tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo
no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante
penalmente. Esta singular situacin, en la que el comportamiento doloso de un
tercero determina la consumacin del peculado culposo del funcionario o

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Delito de Peculado
servidor, anmala por cierto, se origina en la irregular redaccin tcnico-
legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumacin del
delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o
violacin de deberes objetivos de cuidado, sino que es condicin esencial al
tipo que se verifique o se d el resultado sustraccin. Como seala E. ORTS,
entre el abandono, la negligencia y la sustraccin debe mediar una relacin
causal.
IX. PENALIDAD
Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena
privativa de libertad o con prestacin de servicio comunitario, pero no con las
dos penas conjuntamente. La penalidad del delito culposo agravado ser de
tres a cinco aos, ms la inhabilitacin establecida en el art. 426. La penalidad
del tercero (particular o sujeto pblico no vinculado funcionalmente) se
reconduce segn el tipo penal comn de hurto.
X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Los caudales o efectos dejarlos en posesin del sujeto activo, para ser
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las
circunstancias de culpa de ste, de ser sustrados por tercero, aumentan la
sancin penal para el funcionario o servidor pblico. Esta agravacin de la
pena en funcin al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho
sujeto activo debi conocer la naturaleza especial de dichos bienes y
concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su
custodia y preservacin fsica bajo la esfera de vigilancia y posesin oficial.
Entender de otra manera la naturaleza jurdica de sobrepunicin de la
agravante implicara aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reidos con
los principios que orientan el derecho penal peruano.
Sobre el significado y comprensin de los trminos caudales y efectos, as
como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y
programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acpites respectivos
del peculado doloso.

CAPITULO III: PECULADO DE USO

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Delito de Peculado

1. PRESENTACIN DE LA NORMA

Versin anterior: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se
hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados
al servicio personal por razn del cargo."
Versin Ley 29703: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos
de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni
mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de
afectacin de la obra.
No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo."
2. DEFINICION

En el peculado por uso, utilizar implica destinar temporalmente los bienes


que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a
determinados trabajos de carcter privado.
En cuanto al uso de determinados bienes(vehculos, mquinas o instrumentos
de trabajo de la administracin), el Cdigo Penal peruano prev- como ya se
dijo- un tipo penal especfico: el del artculo 388. Esto dificulta mucho la
interpretacin, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender
la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artculo

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Delito de Peculado
387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen
instrumentos de trabajo del funcionario pblico.
En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay utilizacin cuando el
alcalde presta bienes (adems de vender otros)que, a travs de un convenio
pblico, se les haban confiado para la construccin de una carretera y mdulos
educativos. Adems, se ha precisado que hay utilizacin incluso si los bienes
son devueltos, despus de haberlos usado para fines ajenos al servicio.
La estructura del tipo penal Objetivo vendra a ser: el Sujeto Activo y sujeto
Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definicin es simple,
puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el
Estado.
3. BIEN JURDICO PROTEGIDO

En el catlogo de delitos tipificados en el Cdigo Sustantivo Penal,


encontramos una codificacin en funcin del bien jurdico protegido, as
tenemos los captulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del
Estado, las personas, la propiedad, fe pblica, etc. De ah que el delito de
peculado, segn esta codificacin, protege el bien jurdico Administracin
Pblica, que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto, pero que de
conformidad con la interpretacin dada por la Corte Nacional de Justicia al
resolver delitos de peculado, estaramos ante el bien jurdico protegido
recursos pblicos o bienes del Estado, interpretacin que se acopla mas a la
doctrina del Garantismo, a la cual por mandato constitucional debe adaptarse
nuestro sistema penal
De acuerdo a su especialidad tpica, en este supuesto delictivo, el funcionario o
servidor pblico acta con el fin de usar momentneamente, para fines ajenos
al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehculos, mquinas,
o cualquier instrumento de trabajo, perteneciente a la administracin pblica.

4. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO

4.1 SUJETO ACTIVO


El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial
especfica.

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Delito de Peculado
La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben
haber sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin
funcionarial especfica). No se trata de una simple entrega de bienes
como una cuestin de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o
derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engao,
abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en funcin de los
dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de
los bienes con ocasin de sus funciones. El funcionario incompetente
slo podra cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error
del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe los
bienes quedndose con ellos.
Es tambin sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pblica o a
sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica.
4.2 SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecucin
del delito. En el caso del peculado la vctima del delito somos todos los
peruanos representados por el Estado, pues producto del mismo se
identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la
Administracin Pblica, y la prdida de confianza en el sistema estatal y
su accionar a travs de sus funcionarios.
4.3 ACCION TPICA
El verbo rector o conducta del tipo penal es el ncleo del delito; es la
accin humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la
accin ejecutiva de consumacin del delito.

La accin delictiva est representada por el acto del funcionario pblico


apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente, es decir para
una finalidad distinta a las que le fue asignado

El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o


permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado
su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al
contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos
indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra.
No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo."
4.5 ELEMENTOS MATERIALES
a) Bienes muebles:
El objeto material del delito es un bien mueble vehculos, mquinas u
otros instrumentos de trabajo. En tal sentido la proteccin penal abarca
bienes muebles especficos que por sus caractersticas propias tiene la
capacidad de ser usado y su posterior devolucin. Es necesario recalcar
que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia
del funcionario. No se encuentran comprendidos entre los bienes
jurdicos protegidos por el tipo penal los vehculos motorizados
destinados para el uso privado y personal por razn del cargo que
desempea el funcionario o servidor pblico.
b) Uso indebido:
Como se ha podido apreciar la conducta tpica presenta dos tipos de uso
indebido uno el el propio, que es el funcionario le da otro fin a los
muebles bajo su resguardo; en el impropio, el mismo funcionario permite
o facilita la mala utilizacin de los bienes a terceros.
4.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia
interna trascendente en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en
el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un
bien del estado; y , devolver voluntariamente el bien.
Conforme a la estructura tpica no es requisito el animus lucrandi. No
aparece en el nimo del agente la intencin de apropiarse de forma
permanente del bien mas bien el animus reddendi, expresado en el tipo
con el nimo de devolucin que orienta la accin. Que justamente
fundamente la atenuante.

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado

El tipo requiere dolo directo; el error de tipo invencible har atpica la


conducta. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso
no es punible, por ello el funcionario pblico que actuando
negligentemente en la administracin de los recursos pblicos, afecta los
mismos, ste slo podr estar sujeto a sanciones de ndole civil,
administrativa, o incluso poltica, pero no penal.
4.7 AUTORA Y PARTICIPACIN
Son verificables las diversas formas de autora y coautora, siempre y
cuando la accin sea comandada con la firme intencin de devolucin
del bien usado de forma indebida. Es configurable tambin la
participacin en todas sus modalidades.

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EESTP-PNP-AYACUCHO
Delito de Peculado
Conclusiones

1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificacin de la ley 29703


es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redaccin
agrego la palabra CONSENTIR, que bien podra ser aclarada por los
magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero
ser cmplice del delito de peculado, creemos que entre ms ntida,
clara y precisa sea la redaccin de un artculo llevar a menores
confusiones y evitara adems aplicaciones antojadizas por parte de
algunos abogados o magistrados.

2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor
redaccin que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presin de la
prensa y de la poblacin (no olvidemos que hasta se realizaron
manifestaciones al interior del pas para reclamar la derogacin de la ley
29703), las modificaciones que se realicen a un cdigo penal no puede
ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos
traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de
seriedad y de anlisis y ms aun cuando en materia penal rige el
principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable.

3. El peculado, llamado tambin peculado propio, es el que realizan los


funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica,
sino de la fe pblica.

4. El bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o


efectos estatales encomendados.

5. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teora


unnime con respecto a quienes son servidores o funcionarios
pblicos.

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Delito de Peculado
BIBLIOGRAFIA

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pblica en el Cdigo Penal peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001,
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Gaceta Jurdica, 1997, Tomo 1.

- CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos


de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos
fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003,
Lima,

- CREUS, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica Tomo II


Editorial Astrea. 1999.

- DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmtico del funcionario


pblico en el Cdigo penal peruano, en Revista Peruana de Ciencias
Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002

Bibliografa virtual:
http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_opinion&id=5073
http://www.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703

http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacion-
de-la-libertad-del-procesado/#more-2937

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