You are on page 1of 124

ESCUELA DE DERECHO

IQUIQUE

LOS CONTRATOS ELECTRNICOS CELEBRADOS


POR INTERNET Y SU CONSAGRACIN EN LA LEY
DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

ALUMNO: GABRIEL ZEPEDA


PROFESOR GUIA: SR. GONZALO JAVIER RUIZ REQUENA

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO


DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

2006

1
LOS CONTRATOS ELECTRNICOS CELEBRADOS POR INTERNET Y
SU CONSAGRACIN EN LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR.

1) Introduccin.
El presente trabajo pretende realizar un estudio detenido de este fenmeno
a la luz de la Ley 19.496 sobre Proteccin de los Consumidores, incluida la
reciente modificacin de la Ley 19.955 actualmente en vigencia, y la extensin de
la cobertura de la Ley de Proteccin al Consumidor, a las diversas etapas del iter
contractual, esto es la etapa preliminar o tratativas preliminares, haciendo un gran
nfasis en la informacin como elemento esencial para la formacin del
consentimiento, como asimismo en los contratos celebrados va internet, se
expondr la particularidad de la formacin del consentimiento en estos tipos de
contratos, de la misma forma se tratar los medios de pagos, las clusulas
abusivas que se incorporan frecuentemente en los contratos de adhesin y
posibles reformas a los temas a tratar en el presente trabajo,

El gran impacto que ha generado en los seres humanos, la introduccin de


las nuevas tecnologas de la informacin, es actualmente un hecho irrefutable e
indiscutible. Su influencia ha sido de tal magnitud que los especialistas no han
dudado en advertir que las nuevas tecnologas han producido y producirn
cambios tan profundos en la sociedad, que tales adelantos han dado paso a una
nueva etapa de la historia de la humanidad: la de la sociedad de la informacin.

Dicha revolucin nace, al menos en parte, por el desarrollo y la


incorporacin masiva de dos conos tecnolgicos: la informtica y las
telecomunicaciones, elementos que unidos, han posibilitado la creacin y el
desarrollo de Internet, constituyendo, a su vez, el elemento simblico y ms
significativo de lo que se ha dado por llamar a las nuevas tecnologas de la
informacin.

Ambas tienen distintas funciones, por una parte, la informtica, entendida,


como la ciencia del tratamiento automtico de la informacin, permite almacenar

2
y tratar grandes cantidades de informacin, mientras que las telecomunicaciones
ponen en contacto a personas que se encuentran en los lugares ms lejanos del
mundo con una facilidad asombrosa y en cuestin de segundos.

Internet, como una asociacin perfecta de los avances que le precedieron y


la hicieron posible, ha implicado un avance gigantesco en el rea de la informacin
y de las comunicaciones, revolucin que ha alterado diversos mbitos de la
cultura, entre ellos el del mundo jurdico.

Las nuevas tecnologas de la informacin -para nuestros fines ms bien


tecnologas de la comunicacin que de la informacin- pueden ser entendidas
como aquellas cuya implementacin se realiza por medio de Internet, cuyas
modalidades de comunicacin por esta va Internet, son bsicamente: el correo
electrnico, la World Wide Web (WWW), el Chat, las Reuniones o Conferencias, la
Videoconferencia y la Telefona.

Los medios de comunicacin pertenecientes a las nuevas tecnologas,


algunos al alcance de la mayora de las personas, han servido, entre otras
utilidades, para expresar voluntades jurdicamente relevantes, hecho que ha
producido una rpida incorporacin de la realidad electrnica en el mbito del
negocio jurdico, con el consiguiente perodo de adaptacin que ello supone,
generando como todo proceso adaptativo, una serie de nuevos problemas e
interrogantes, tanto de naturaleza tcnica como de carcter terico jurdico, que el
mundo del derecho ha debido enfrentar.

2) ARMONIZACIN DE LA IRRUPCIN DE LAS NUEVAS


TECNOLOGAS CON EL ORDENAMIENTO JURDICO.

Con la intencin de dar respuesta a las nuevas problemticas, un conjunto


de abogados y especialistas jurdicos desarrollaron una nueva disciplina jurdica:
el Derecho Informtico. Tal rama jurdica tena la pretensin de abarcar buena
parte de los problemas de adaptacin que generaban las nuevas tecnologas en el
Derecho, tarea cuya magnitud super a poco andar las posibilidades del mal

3
llamado Derecho Informtico, hoy ms bien, debindo denominarse el Derecho
de las Nuevas Tecnologas.

Despus del primer impacto, qued en evidencia que el denominado


proceso de adaptacin no requera unos cuantos ajustes de carcter general que
pudieran ser realizados por expertos informticos o en Derecho informtico, sino
que los elementos que integraban la nocin de nuevas tecnologas de la
informacin afectaban de modo significativo y sustancial a la totalidad de las
ramas jurdicas, a veces, en aspectos esenciales de cada una de ellas.

Producto de la conclusin ya referida, ramas jurdicas como el Derecho


Penal, a saber, debi adecuar sus tipos penales para abarcar en ellos las
conductas tpicas que podan ser ejecutadas por medio de las nuevas tecnologas,
entre ellas podemos mencionar a ttulo de ejemplo: daos realizados a travs de
virus informticos, la pornografa infantil en Internet, la violacin del correo
electrnico y otras formas de comunicacin.

Por ello, numerosos ordenamientos jurdicos tambin han debido, realizar


modificaciones legales para responder con eficacia a la realidad y problemas que
ha supuesto, en el mbito penal, el uso de las nuevas tecnologas de la
informacin.

En lo relativo a los derechos fundamentales de las personas, las inmensas


posibilidades que ofrece la informtica e Internet, generaron nuevas formas de
violacin de la intimidad. En un primer momento, la aparicin de los ordenadores
posibilit la creacin de bases de datos que permitan reunir mucha informacin
sobre grandes cantidades de sujetos, informacin que poda ser copiada y
almacenada con facilidad.

En una segunda etapa, la interconexin entre diversas bases de datos -


permiti crear perfiles completos de las personas - pudiendo conocer, entre otros
aspectos, sus gustos, hbitos de consumo, ingresos, etc.

El Internet, como un medio que supone la utilizacin de ordenadores, la

4
conexin de stos a las redes, daba como resultado el acceso ilimitado a miles de
bases de datos, constituyendo una sntesis exponenciada de todas las
posibilidades que la informtica haba facilitado de intromisin a la intimidad.

Es as, como el acto de navegar en Internet, implica la entrega de una serie


de informacin que puede ser captada y utilizada por terceros, a travs de modos
que puedan suponer nuevas formas de trasgresin del derecho a la intimidad y
otras series de prerrogativas reconocidas a nivel legal o constitucional.

Toda la situacin brevemente descrita, ha motivado la formulacin de un


bloque normativo de proteccin de tales bienes jurdicos, entre los que destaca en
el caso espaol, la promulgacin de la Ley Orgnica 15/1999, del 13 diciembre del
mismo ao, sobre Normas Reguladoras de Proteccin de Datos de Carcter
Personal y, en el caso chileno la aprobacin de la Ley sobre Proteccin de Datos
Personales, 19.628, de 28 de agosto de 1999.

Enfocado el tema desde el Derecho Laboral, la aparicin de nuevas formas


de trabajo posibilitadas por las modernas tecnologas, el denominado tele-trabajo,
y los problemas especficos que tal modalidad laboral genera, han obligado
tambin, en el caso del Derecho Laboral, a ocuparse de la nueva realidad.

Las situaciones antes mencionadas son slo un ejemplo de las disciplinas


jurdicas que han resultado afectadas por la aparicin de las nuevas tecnologas,
ya que en la prctica la totalidad de las ramas jurdicas de un modo u otro lo han
sido.

En un breve espacio de tiempo, los problemas generados por las nuevas


tecnologas en el mbito jurdico, excedieron con mucho las posibilidades del
Derecho Informtico, ya que la especializacin de los problemas y, por tanto, la
complejidad de las soluciones requera, que en cada rea del Derecho fueran sus
especialistas los que deban buscar los mecanismos de adaptacin ms idneos a
las nuevas realidades.

Como observa con agudeza un autor, si los temas pertenecientes a las

5
nuevas tecnologas resultan difciles para los juristas, tampoco parece que los
expertos informticos o en Derecho Informtico tengan la suficiente preparacin
para abordar y resolver satisfactoriamente los complejos problemas que se han
presentado en las diversas reas del Derecho.

Despus de la primera fase reseada, el Derecho Informtico ha


circunscrito finalmente su labor a aquella definida por su objeto, precisamente el
informtico, apareciendo en los ltimos aos otras disciplinas jurdicas que han
abordado diversos aspectos de la realidad electrnica en el derecho. Destaca la
labor que se ha desarrollado en el mbito del comercio electrnico, lo que ha
producido, como lgica consecuencia, que adicionalmente se haya trabajado en
temas como la contratacin electrnica y el consumo electrnico, en cuanto a la
proteccin del consumidor en el consumo que se realiza por medio de las nuevas
tecnologas, es un tema que es necesario desarrollar, ya que, la celebracin de
contratos electrnicos a travs de Internet, es un rea que crece cada da mas,
por lo que es necesario dar reglas claras al efecto.

Asimismo, debido a la eminente caracterstica de la internacionalidad del


comercio electrnico, tambin ha motivado la labor de los especialistas de
Derecho Internacional Privado, los que han debido trabajar en la resolucin de los
problemas propios de sus competencias.

En el mbito negocial, se debe destacar el hecho de que en los primeros


aos se haya tratado el tema desde la ptica de la contratacin electrnica,
entendida como un fenmeno de masas, casi sociolgico; una buena
demostracin de nuestra aseveracin anterior, es el hecho de que la Directiva
Europea relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad
de la informacin, en particular del comercio electrnico en el mercado interior, de
8 de junio de 2000, en adelante la Directiva sobre Comercio Electrnico, al tratar
temas relativos al perfeccionamiento del contrato utiliza trminos como:
realizacin de un pedido, confirmacin del pedido, ajenos al lenguaje forense, e
inadecuados para un correcto tratamiento del asunto, vocablos que tienen sus
correspondientes tcnico-jurdicos en los de oferta y aceptacin.

6
La labor antes enunciada, en todo caso valiosa y destacable, no ha resuelto
los problemas que las modernas tecnologas han generado en el Derecho Civil, y
ms especficamente, en el mbito negocial privado, en donde est pendiente el
estudio del fenmeno, no ya desde una ptica comercial o social, sino
propiamente civil. En tal sentido, entre otros muchos aspectos de importancia, se
considera que ser necesario determinar aspectos tales, como la forma en que el
negocio jurdico electrnico puede adaptarse a la normativa que regula el negocio
jurdico general, regulacin pensada para una realidad muy diferente en la que hoy
corresponde ser aplicada, y en caso de concluir la insuficiencia de tal regulacin,
ser necesario proceder a las modificaciones legales que resuelvan
adecuadamente los problemas generados por las nuevas tecnologas de la
informacin.

En lo que se refiere al impacto que ha producido la Internet, en lo relativo al


mbito de los consumidores, esta nueva forma de contacto entre proveedores de
servicios y bienes por una parte, y por la otra consumidores, hace que las normas
legales tradicionales no sean del todo aplicables a esta forma de comercio, o
siendo aplicables no regulen ciertos aspectos que deben ser considerados al
momento de hablar sobre comercio electrnico.

A mayor abundamiento, en el comercio tradicional estamos acostumbrados


o damos por ciertas las identidades de las partes involucradas, esto es, nos
dirigimos a un local comercial y compramos un bien. Qu duda puede haber
respecto a quin es el vendedor si estamos viendo el letrero de identificacin del
local comercial, y si acto seguido recibimos una boleta con el nombre impreso del
local comercial en ella. No ocurre igual en el comercio electrnico, donde slo
tenemos como referencia la informacin que aparece en nuestra pantalla. Si, por
ejemplo, deseo adquirir un bien en el comercio tradicional, voy al local comercial
correspondiente, lo veo, lo reviso y si cumple con las caractersticas que estoy
buscando lo compro, a diferencia de lo anterior, en el comercio electrnico me
encuentro obligado a confiar en la informacin que respecto del bien es
entregada o proporcionada por el proveedor. Es por lo anterior, que creemos que

7
ciertos aspectos legales en relacin al comercio electrnico deben ser revisados, y
si es necesario modificados y complementados para crear un marco jurdico para
la contratacin informtica, y en especial para el comercio electrnico, por la
misma razn, dicho estatuto jurdico debe perentoriamente regular de forma
orgnica y pormenorizada la relacin entre los proveedores y consumidores,
haciendo hincapi en la proteccin de este ultimo, debiendo para esto salvar y
soslayar la brecha entre ambos a travs de la disminucin de la desigualdad de
informacin que existe entre estos.

3) EL COMERCIO ELECTRNICO.

Hasta hace un par de dcadas, la interaccin social a nivel comercial se


efectuaba cara a cara, por telfono o bien por correo postal. Sin embargo, las
innovaciones tcnicas creadas en los ltimos aos dieron nacimiento a un nuevo
tipo de comercio, el denominado comercio electrnico.
Hoy, la incidencia de ste en los distintos campos de conocimiento es cada
vez mayor. Su generalizacin y fuerte impacto es debido al fenmeno de Internet,
ya que contamos con la posibilidad de contratar y conectarnos con operadores
desconocidos en una red abierta, lo que nos ha llevado a enfrentarnos ante un
nuevo mercado donde se presenta la posibilidad de realizar actividades virtuales
de incalculables proyecciones.
3.1) Origen del comercio electrnico
Tanto del punto de vista de la interaccin tecnolgica-electrnica y las
comunicaciones, como de la infraestructura jurdica para el intercambio electrnico
de datos, el EDI 1 2
constituye el antecedente ms importante de lo que hoy

1
El EDI es el intercambio de datos, en un formato normalizado entre los sistemas informticos, entre quienes participan en
transacciones comerciales o administrativas, y que ha de cumplir 3 requisitos fundamentales:
a) El intercambio se debe realizar por medios electrnicos.
b) El formato debe estar normalizado.
c) La conexin ha de ser de computador a computador.
Soriano A, Faustino. Comercio electrnico y grandes superficies. Derecho del Comercio Electrnico. (1 Jornada
celebrada en la Universidad Carlos III de Madrid). Ed. La Ley. Madrid (2001). P- 37.
2
Para Lpez Alonso, citado por Carrasco Blanc, de EDI es un conjunto de prcticas asociadas a la explotacin de un
sistema telemtico particular de intercambio electrnico de datos que cubre los aspectos funcionales del servicio, tcnicos,
rganizativos de formacin, de soporte, mantenimiento, comerciales y administrativos.
Carrasco Blanc, Humberto. Contratacin Electrnica y Contratos Informticos. Ed. La Ley. Santiago (2000). p. 111.

8
conocemos como comercio electrnico.
El desarrollo jurdico/institucional del EDI estuvo confiado a la comisin
internacional dependiente de las Naciones Unidas, que lleva por nombre
EDIFACT 3 , comisin que tuvo por funcin estandarizar los mensajes desde el
punto de vista sintctico, de tal manera que puedan viajar en paquetes sin ser
alterados o corruptos y con unanimidad de interpretacin. Los primeros
documentos que fueron estandarizados pertenecan al comercio y se referan a la
factura, el remite, la orden de pago, entre otras. A ellos se sum la documentacin
pblica y en especial la administrativa, que tambin era objeto de intercambio
electrnico y por ende, susceptible de ser llevada a parmetros de
estandarizacin. Este fenmeno revolucion el comercio y su manera de actuar,
ya que una vez que se comenzaron a estandarizar los documentos pblicos se
percibi que no bastaba que ello ocurriese en la parte sintctica del mensaje si el
contenido en cada pas era distinto. A lo anterior se sum que, a pesar que los
expertos vaticinaron, a fines de los ochenta, un alto crecimiento y universalizacin
de esta prctica, la estandarizacin decay, porque slo serva para intercambios
realizados dentro de un mismo sector industrial, implicando su masificacin un
gran desembolso econmico para los comerciantes individuales y pequeas
organizaciones. Fueron las tecnologas abiertas, como los medios basados en
Internet, los que extendieron los beneficios del comercio electrnico a todo tipo de
organizaciones y a usuarios particulares en general. En comparacin con el EDI,
estos medios permitan intercambiar cualquier tipo de informacin (textual, grfica,
de sonido o imgenes en movimiento o tridimensional) y as aumentar el nmero
de organizaciones susceptibles de realizar EDI, derivado de los costos reducidos
que ello implicaba, tanto es as que han aparecido una serie de soluciones que
encapsulan EDI en TCP/IP, lo que permite su utilizacin en Internet, y que reciben
el nombre de EDIWeb.
3.2) Clasificacin del comercio electrnico.
Respecto de este acpite, consideramos atender a lo propuesto por la

3
La expresin EDIFACT, corresponde a las normas de las Naciones Unidas para el Intercambio Electrnico de
Documentos. Comprende un conjunto de reglas acordadas internacionalmente, directorios y guas para el intercambio.

9
autora espaola Ana del guila 4 , quien entrega una serie de criterios destinados a
agrupar desde distintos puntos de vista al comercio electrnico. Ellos son:
1.) Segn los agentes que intervienen en el intercambio.
a) Empresa Empresa (Bussines to bussines).
Es cualquier intercambio que tenga lugar entre dos organizaciones. Este
tipo de comercio electrnico proporciona nuevos canales de comunicacin,
intercambio, seleccin de informacin y facilita la implementacin de estrategias
de cooperacin y, adems propicia la aparicin de nuevos intermediarios. Este
intercambio presupone la existencia del EDI; as se posibilita que las distintas
organizaciones implicadas en la produccin, comercializacin y venta de un
determinado producto puedan conectar sus ordenadores de modo que las
transacciones comerciales, la gestin stock, la generacin de provisin, etc;
se manejen de forma conjunta y automticamente 5 .
La supervivencia de este sistema, a diferencia de Internet, radica en que
garantiza la seguridad y continuidad en la transferencia de informacin, virtudes,
que por definicin escapan de la tutela de una red abierta.
Sin embargo, la aparicin de una amplia gama de negocios han llevado a
optar a los empresarios por un sistema ms rpido y universal, pero vulnerable
(caractersticas propias de Internet). Lo anterior, segn vimos ha motivado la
encapsulacin del EDI al protocolo TCP/IP. El objetivo primordial del B2B, es la
automatizacin de la gestin de las facturas y la eliminacin de los costos
asociados, llegando a duplicar o triplicar los beneficios de la mayora de las
grandes empresas. No obstante lo anterior, la dificultad en la aplicacin de esta
tecnologa reside en que tanto proveedores como clientes de la empresa deben
utilizarla, y no siempre esto resulta posible debido a la gran inversin que ello
supone.
Por ltimo, y a modo de referencia parece pertinente puntualizar que, el
B2B es una manifestacin ms del derecho mercantil en sentido estricto

Estas reglas estn contenidas en el documento oficial denominado Directorio de Intercambio de Datos de Comercio de las
Naciones Unidas.
4
Del Aguila, Ana. Comercio Electrnico y Estrategia Empresarial. Hacia la Economa Digital. Ed. Alfaomega. Madrid.
5
Vila Sobrino, Jos Antonio. Aspectos tcnicos para el desarrollo de aplicaciones del Comercio Electrnico. Comercio
Electrnico en Internet. Ed. Marcial Pons. Madrid (2001). p. 456.

10
encontrndose imbuido plenamente en l, los principios de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual, los cuales segn veremos, se restringen
notoriamente en las relaciones de consumo.
b) Empresa Administracin.
Es la relacin que se produce a travs de redes de telecomunicacin entre
una organizacin y la Administracin Pblica.
c) Consumidor Administracin.
Es la relacin originada entre los ciudadanos y la Administracin Pblica a
travs de redes de telecomunicacin para la obtencin de informacin, el pago de
impuestos, etc.
2) Segn el grado de complejidad de las actividades desarrolladas.
a) Actividades poco complejas.
Son aquellas que se suelen realizar a travs del www, y los costos son
soportados por la organizacin, los cuales son escasos y no asumen riesgos
relativos al desconocimiento del resto de los agentes. Son actividades poco
complejas, por ejemplo, la promocin de una organizacin o el soporte pre y post
venta.
b) Actividades complejas.
Sern consideradas como tales, entre otras, la venta y distribucin de
productos y servicios en el mbito nacional e internacional y pagos electrnicos,
como veremos ms adelante, los temas en la seguridad en el pago y el de los
servicios post venta, entre otros, son eminentemente actividades complejas, por
cuanto involucran una serie de mecanismos y legislaciones aplicables que no son
fcilmente comprensibles por las partes en la relacin de consumo.
3) Segn las caractersticas de los bienes y servicios.
a) Comercio electrnico indirecto.
Es el que consiste en el pedido electrnico de bienes tangibles, siendo la
entrega realizada a travs de los servicios de correo o mensajera.
b) Comercio electrnico directo.
Es aquel en que el pedido y entrega de bienes intangibles, se realiza va on-
line. Segn Carrasco Blanc la diferencia radica que en el comercio

11
electrnico directo la operacin desde principio a fin se efecta en forma
digital, mientras que en el indirecto, slo una parte de la operacin se
efecta a travs de medios digitales 6 .
4) Segn la tecnologa utilizada.
a) Comercio electrnico tradicional.
Es aquel en que slo intervienen empresas, utilizando redes cerradas y de
propiedad de los participantes, siendo su principal ventaja que ellos son conocidos
y dignos de confianza de la seguridad y diseo de la red.
b) Comercio electrnico basado en Internet.
Es aquel en que slo se utiliza Internet como plataforma tecnolgica, lo que
facilita un entorno econmico mundial y abierto, existiendo un nmero ilimitado de
participantes quienes pueden ser conocidos o desconocidos, por lo que se hace
necesario utilizar medidas de seguridad y autentificacin.
No nos detendremos en este punto, toda vez que examinaremos latamente
este fenmeno en los captulos siguientes.

ACTORES DEL COMERCIO ELECTRONICO.


Numerosas piezas confluyen en la celebracin y ejecucin de un negocio
jurdico exitoso que se perfecciona por medios electrnicos. A continuacin,
exponemos los que deben ser imprescindibles:

A) PROVEEDORES
Conforme lo expone Fernndez Delpech 7 se distinguen dentro de esta
categora distintos tipos de proveedores, los que clasifica de la siguiente manera:
A.1) Proveedores de servicio (Internet service providers ICP).
Es la denominacin comn para dos tipos de sujetos que posibilitan la
conexin entre el usuario y el proveedor de contenido.
Los proveedores de acceso ( Internet access providers-IAP), son quienes
brindan a los usuarios individuales el servicio de conexin con Internet a travs de

6
Carrasco Blanc, Humberto. Contratacin Electrnica y Contratos Informticos. Ed. La Ley. Santiago (2000). p. 111.
7
Fernandez Delpech, Horacio. Internet: Su Problemtica Jurdica. Ed. A.Perrot. Buenos Aires. (20001)

12
un server de gran poder conectado a la red (nodo), a fin de poder llegar as a los
distintos sitios.
Por su parte, el proveedor de contenido, creador de una pgina o sitio
requiere tambin los servicios de estos proveedores de acceso, a fin de poder
incorporar su sitio.
A.2) Proveedores de alojamiento
Son quienes brindan el servicio de alojamiento de pgina web en su propio
servidor, as como otros servicios adicionales.
A.3) Proveedores de red (Hosting Service Providers)
Son quienes brindan una estructura tcnica (lneas telefnicas, de cable o
antena), a fin de que el usuario se conecte a travs del proveedor de acceso con
la pgina o sitio almacenado por el proveedor de alojamiento. De esta forma, se
completa el circuito en que el usuario individual accede a los contenidos
incorporados por el proveedor de contenidos.
Nuestra jurisprudencia si bien an no es vasta en cuanto a sentar una
direccin que nos permita saber a ciencia cierta, cual es la postura de nuestro
ordenamiento jurdico frente al fenmeno tecnolgico en estudio, al menos, gana
en la delimitacin de lo que entenderemos por actores de Internet y la
responsabilidad que le cabra a cada uno de ellos.
Lo anterior se desprende de lo resuelto por la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Concepcin en el fallo del Recurso de Proteccin interpuesto en
contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A, ENTEL S:A, de fecha
6 de diciembre de 1999.
Dispone la Ilma. Corte respecto de la controversia sometida a su
conocimiento que: El proveedor de acceso permite que un determinado
usuario se conecte con la red Internet, que de no existir este acceso hara
imposible la comisin del ilcito y el proveedor de sitio de almacenamiento,
en la medida que permite que un determinado sitio web en el que se cometen
actos ilcitos permanezca almacenado en su propio servidor, que de no
contar con este dispositivo tcnico, hara imposible la existencia o
permanencia de ese sitio web, en Internet, y el proveedor de contenido, por

13
ser el que directamente incorpora contenidos ilcitos bajo su tuicin en un
determinado sitio web 8 .
Al respecto, la doctrina seala que el proveedor de acceso es el nico
que puede ofrecer la identificacin de los infractores. Es el nico que tiene
las herramientas tcnicas para evitar que continen producindose
perjuicios a las personas agraviadas en su honra como en sus bienes..., y
en ltimo caso, el proveedor de acceso es definitivamente el nico vnculo
existente con los usuarios que cometen ilcitos.
Asimismo se establece que compete al proveedor de acceso y de
alojamiento adoptar todas las medidas necesarias (que no signifique
censura) para que en lo sucesivo el proveedor de contenido se abstenga de
publicar avisos que en el pas, de conformidad con el ordenamiento jurdico
vigente, sean contrarios a la ley, al orden pblico, a la moral o las buenas
costumbres.

B) LOS PORTALES.
Recordemos que definimos a los portales como un sinnimo de puente,
referido a un sitio que sirve o pretende servir como sitio principal de partida para
personas que se conectan a Internet.
Algunos portales vienen configurados de la siguiente manera:
a.- Los que estn insertos en el disco de instalacin del proveedor de acceso,
como por ejemplo, en www.terraadsl.cl;
b.- Los que vienen como pgina de inicio en los browser o navegadores, como es
el caso de Microsoft Explorer; o
c.- Los que deben ser seleccionados por el usuario, por ejemplo en Yahoo.com
Los portales se pueden clasificar en horizontales y verticales. Los 1 son de
alcance general, se encargan de pre-clasificar temas dentro del gnero respectivo
como noticias, deportes, compras, etc. Tambin, pueden ser sitios de inters
comercial o que presten servicios de mecanismos de bsqueda. Los 2 se
especializan en un tema determinado o se dedican a prestar sus servicios en un

8
Revista de Derecho y Jurisprudencia y la Gaceta Jurdica de los Tribunales. Mayo N239 (2000) p. 229.

14
rea geogrfica determinada.

C) CREADORES DE NUEVOS MERCADOS (E-market) 9 .


La funcin de estos nuevos mercados es la de ofrecer servicios relevantes,
crear marcas reconocibles, crear una infraestructura funcional. Dicho de otro
modo, deben promover la adopcin del comercio electrnico por parte de una gran
cantidad de poblacin, teniendo en cuenta en esta tarea el inters comn.
La primera oleada de comercio electrnico entre empresas estuvo
dominada por las extranets que automatizaban procesos de compra-venta entre
socios o proveedores, como fue el caso de General Electric, General Motors y
Cisco Systems, entre otras.
Sin embargo, durante 1999 se vio nacer nuevos modelos de negocios
basados en la interaccin de mltiples compradores y vendedores, dando lugar a
lo que se conoce como mercados virtuales o elctricos.
En estos mercados virtuales encontramos reunidos verticalmente y en un
solo espacio a compradores y vendedores de un determinado sector, por ejemplo,
insumos farmacuticos, metales, entre otros productos que son aptos para su
migracin a la nueva economa, dado el costo y tiempo que implica realizar sus
transacciones habituales a travs de medios tradicionales como el telfono o el
fax.
En estos mercados se permiten reunir todos los pasos, desde las
cotizaciones de los distintos oferentes hasta concretar la compra individual o
colectiva, proporcionando transparencia y mayor eficiencia sistemtica.
C.1) Marketing personalizado. (e-marketeers).
Internet ha resultado ser el medio de ms rpido crecimiento en la historia
del hombre, a partir de su introduccin comercial; limitada por la baja
alfabetizacin, los primeros medios escritos tardaron ms de un siglo en alcanzar
una poblacin de 50 millones de usuarios, la radio tard 38 aos, la televisin
abierta 13, y la televisin por cable 10. A partir de la creacin y difusin de la www,
Internet redujo ste lapso a tan slo 5 aos.

9
Cmara de Comercio de Santiago. La Economa Digital en Chile. (2000) pp. 31-47.

15
En muchos aspectos esto representa un punto de inflexin en la era de los
medios de comunicacin masiva, incluyendo el modelo, hasta ahora vigente, de
marketing y publicidad.
Este fenmeno se basa en las particularidades de Internet como medio y de
los cibernautas como grupo sociodemogrfico. Lo interactivo y la capacidad de
reunir, almacenar y procesar datos provenientes de transacciones comerciales es
uno de los mayores atractivos del comercio electrnico. Ello, unido al hecho de
que la poblacin de Internet corresponde a estratos socioeconmicos y culturales
ms aventajados, explica el creciente inters de agencias y avisadores por
acercarse al fenmeno on-line.
Sin embargo, para que el potencial publicitario de Internet resulte atractivo
para los avisadores de un mercado particular, deben cumplirse a lo menos 3
condiciones:
a.- Que existan contenidos locales tales como canales de noticias y versiones on-
line de medios tradicionales que retengan la atencin activa del usuario.
b.- Que se cuente con herramientas de verificacin de visitas y tiempos de
atencin, de manera de validar las inversiones publicitarias.
c.- Superar las aprehensiones del pblico en materia de privacidad de datos.

D) PROVEEDORES DE CAPITAL.
En sus comienzos la infraestructura de Internet fue desarrollada por
agencias estatales o por universidades. Sin embargo, actualmente el capital
privado ha hecho su aparicin en la forma de Fondos de Inversin y Venture
Capital especializados en Internet, los cuales dieron el financiamiento inicial para
los nuevos modelos de negocio empresa-consumidor y empresa-empresa. Luego
de ello, tambin colaboraron a este negocio las bolsas de comercio de Wall Street
y Nasdaq.
En Amrica Latina las empresas relacionadas con la nueva economa han
debido recurrir al mercado estadounidense, a consecuencia de la poca liquidez de
las bolsas locales, su escasa familiaridad con el fenmeno Internet y, su marcada
aversin al riesgo. En Chile, an no se ha difundido el uso de estos mecanismos

16
de financiamiento para la expansin internacional de empresas relacionadas con
Internet.

E) CADENA LOGSTICA.
Se denomina Cadena Logstica a las etapas de distribucin que deben
seguir los bienes para llegar al consumidor final.
Como se sabe, el rea del transporte mundial, est lleno de trabas y
obstculos, lo que implica un aumento de costos y de eficiencia. Sin embargo,
existe un proceso de apertura de diversas rutas mundiales, entre las cuales est
Miami como centro de carga y despacho para Latinoamrica. En Europa sucede lo
mismo con la ciudad de Amsterdam.
En el caso chileno, los enlaces y convenios entre empresas de transporte
son una tarea por desarrollar, ya que nuestro pas no es un lugar de paso, sino
que constituye o el principio o el final de una larga cadena de distribucin. Por
ejemplo, si se celebra una compra por medios electrnicos, cuyo producto llega
por avin a Santiago y enviado a una determinada direccin en provincia, se
necesitan varios enlaces que lo lleven desde el origen, o sea, la bodega del
proveedor, hasta su destino final, del Aeropuerto de Santiago es transportado a un
centro de distribucin interurbano, donde se consolidar junto a otros envos
provenientes de otras partes del mundo. All, ocurre un nuevo traspaso de carga y
documentos desde el centro de recepcin hasta el destinatario final, que ser la
bodega o el domicilio del receptor. Toda esta cadena logstica puede alcanzar
altos niveles de complejidad y debe estar dotada de sistemas que ordenen,
canalicen y validen la documentacin comercial y aduanera, que permitan rastrear
la carga a travs de todas sus etapas. Es en este punto donde, segn el Informe
sobre Comercio Electrnico y Desarrollo 2001, de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo 10 , los servicios logsticos tienen como
principal carencia la falta de integracin general entre los diversos sistemas
utilizados para el desarrollo de las distintas funciones que estos servicios implican,
carencias que se puntualizan, entre otras en:

17
a.- La existencia de numerosos y variados requisitos en lo que se refiere a los
documentos que han de expedir las autoridades, documentos comerciales y
documentos de transporte.
b.- La falta de armonizacin de los procedimientos aduaneros y los sistemas de
clasificacin arancelaria.
c.- La falta de transparencia de muchos reglamentos, que impiden prever con
exactitud los costos y las fechas de entrega.
d.- Las carencias de infraestructura fsicas y recursos humanos de las
administraciones de aduanas, y falta de cooperacin entre las administraciones de
diferentes pases.
e.- La corrupcin imperante entre los funcionarios de aduana de muchos pases
conlleva tambin demoras, costos elevados y distorsin de la informacin
comercial.
As, para aumentar la eficiencia de esta cadena, propone establecer
condiciones comerciales que permitan obtener informacin suficiente sobre la
descripcin de los productos y su procedencia y destino, para que tanto los
vendedores y compradores puedan conocer la ubicacin y el estado de los
productos en cada momento, desde su expedicin hasta su entrega, lo cual puede
lograrse mediante la simplificacin, automatizacin y plena armonizacin de la
informacin comercial en todos los pases y la eliminacin de las
reglamentaciones y prcticas restrictivas aplicadas por los gobiernos a las
actividades de exportacin e importacin.

VENTAJA Y DESVENTAJAS DEL COMERCIO ELECTRONICO.


Ventajas.
El comercio electrnico, como manifestacin moderna donde se efectan
transacciones de bienes y servicios, ha eliminado el tiempo y el espacio que en
forma tradicional separan al comprador y al vendedor, toda vez que este ltimo en
cualquier momento del da puede ingresar desde su computador a la red y
navegar en diversas pginas web que ofertan bienes y servicios, siendo dicho

10
Informe sobre Comercio Electrnico y Desarrollo 2001, de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

18
ofrecimiento simultneo al click que haga en el mouse, no requiriendo estarse al
horario prefijado del comercio tradicional. Es por ello que el comercio electrnico
ha tenido gran xito.
El autor Paz- Ares, resume lo anterior en dos razones: En primer lugar
ste es accesible desde todo el mundo con lo cual se globaliza el mercado
en el ltimo nivel; y en segundo lugar, se precisa de una tecnologa cada vez
ms barata para su desarrollo, por lo que se reducen los costos de la
contratacin por esta va 11 .
Para ilustrar sus afirmaciones enumera seis ventajas de que gozara la
compra electrnica frente a la compra tradicional: La primera, el comercio
electrnico ofrece una amplia variedad de productos y servicios los consumidores
que viven en pequeas poblaciones tendrn el mismo escaparate que los
habitantes de una gran ciudad. Frente a este aspecto podemos destacar la
igualdad de trato a los clientes independientemente de sus caractersticas
individuales, de su nacionalidad, lugar de residencia, etc, como tambin, la
posibilidad de las pequeas y medianas empresas de acceder a mercados que de
otra manera tendran vetados por su elevado costo, ampliando de forma
considerable su mercado potencial.
La segunda ventaja, es la flexibilidad de horarios: Las tiendas electrnicas
estn abiertas las 24 horas del das, 365 das al ao. La tercera, la obtencin
rpida y completa de la informacin necesaria para decidir la compra. Con ella se
pretende que los intermediarios (lo que en las tiendas tradicionales se traduce en
un dependiente del proveedor), desaparezcan, haciendo de la relacin de
consumo un vnculo ms directo, barato y rpido, disminuyendo, a su vez, el ciclo
de produccin de la mercadera ofrecida. La cuarta, la eliminacin de los
desplazamientos. Lo anterior se traduce en el hecho de que el consumidor no
necesitar invertir en locomocin o bencina para su desplazamiento al comercio,
sino que slo requerir dirigirse a su computador ubicado dentro de su casa u
oficina ahorrando tiempo y dinero.

Desarrollo. Pp. 54 y 55.


11
Paz-Ares, Cndido. El Comercio Electrnico (Un breve reflexin de poltica legislativa). Derecho de Internet. Ed.
Aranzadi. Pamplona (2000) pp. 85 y 86.

19
La quinta, la libertad y anonimato para visitar la tienda. Respecto a lo
ltimo, no compartimos la opinin dada por este autor, por cuanto sabemos que
los spam y las cookies son manifestaciones claras de que la no identidad en
Internet sea una utopa, salvo que el consumidor tome ciertos resguardos o el
proveedor se obligue a respetar la intimidad del usuario. Sexto: El precio
rebajado. Evidentemente esta ventaja impulsa a los consumidores a contratar por
medios telemticos.
La reduccin ciertos elementos del ciclo productivo, se refleja
necesariamente en los bolsillos de los usuarios, quienes debern soportar en
menor medida los costes de produccin y distribucin de bienes y servicios. En
especial, respecto a los proveedores, el autor espaol De Rossell Moreno
puntualiza las ventajas que para la empresa irrogara las relaciones jurdicas
efectuadas por medios electrnicos; sealando entre otras que:
a.- Incrementa la eficiencia de las actividades de cada empresa, agilizndose tanto
la gestin de pedidos como el aprovisionamiento y permitiendo el establecimiento
de formas ms dinmicas de cooperacin entre empresas.
b.- Posibilita la realizacin de la publicidad directa de los bienes y servicios a
travs de la pgina web, disminuyendo costos y accediendo de forma directa y en
tiempo real a los gustos de los consumidores. La pgina web es considerada
como una recopilacin de texto, imgenes, grficos y enlaces de hipertexto
configurados mediante instrucciones denominadas etiquetas.
Simultneamente, el Centro de Comercio Internacional UNCTAD/WTO,
seala que entre otros, el comercio electrnico brinda las oportunidades de:
a.- Promover productos y servicios.
b.- Anunciar en ms mercados con menores gastos.
c.- Presentar cotizaciones en lnea.
d.- Usar el correo electrnico como herramienta de mercadotecnia.
e.- Ofrecer documentacin virtual.
f.- Realizar investigaciones en el extranjero.
Desventajas.
Si bien, la reduccin de costos transaccionales beneficia directamente al

20
consumidor o usuario, contrasta con los llamados costos de cumplimiento o
enforcement, tales como: la seguridad en los pagos, la recepcin puntual de la
mercadera, la entrega en buen estado de la misma entre otras.
Unido a lo anterior, debemos consignar el temor fundado de no tener
certeza de haber concretado efectivamente una relacin jurdica contractual con el
proveedor en la red, cuestin que hasta el momento slo se ve soslayada por
prcticas fundamentadas en la reputabilidad de los titulares de los web site, as los
consumidores optan por depositar su confianza en empresas que, de pblico
conocimiento, aseguren la efectividad en el cumplimiento de las obligaciones
contradas.
Complementa lo anterior el riesgo de una indebida utilizacin de la
informacin privada entregada por los contratantes, ya sea por los propios ISP, o
por los servidores que contienen y almacenan el flujo de informacin expedida por
los contratantes.
A mayor abundamiento sealaremos que, existen problemas de
actualizacin en los sistemas de pago electrnico en los cuales los clientes
deben registrar informacin personal y datos de tarjetas de crditos en cada tienda
en lnea.
Respecto del consumidor, De Rossell Moreno 12 plantea como
desventajas:
a.- La imposibilidad de examinar, tocar y en su caso, probar los productos antes
de adquiridos, unida a la prdida del componente lcido de la actividad comercial.
b.- La legislacin aplicable y la jurisdiccin competente a la hora de resolver los
posibles conflictos que se planteen, lo que comporta la necesidad de armonizacin
de las legislaciones existentes.

IMPORTANCIA DE LAS NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN A


TRAVS DE MEDIOS ELECTRNICOS Y DE SU NECESARIA REGULACIN.

A largo de los ltimos aos, nos hemos visto invadidos por las modernas

12
De Rossell Moreno, Roco. El Comercio Electrnico y la Proteccin del Consumidor. Ed. Cedecs. Barcelona (2001).

21
tecnologas puestas al servicio del hombre, sin duda que Internet es uno de estos
avances ms importantes. Hasta hace unos aos atrs era inimaginable para
cualquier persona que podra adquirir o vender productos desde su hogar, a travs
de su computador, o realizar pagos, operaciones bancarias o celebrar toda clase
de acuerdos entre personas separados por miles de kilmetros de distancia,
internet ofrece esto y mucho ms, pero con estas ventajas aparecen los primeros
problemas, los cuales por cierto son novedosos, cambiantes, de difcil regulacin y
frente a los cuales ninguna legislacin los pudo prever. Algunos pases
reaccionaron rpidamente, especialmente como es tradicin ya, Europa (ms
especficamente los miembros de la Comunidad Europea) y Estados Unidos.

En el caso de Chile la reaccin fue lenta, tal vez imaginando este fenmeno
como algo pasajero que no llegara a tener la repercusin que en la actualidad
goza; es por ello que se seala que hoy en da no hay una preocupacin real por
el tema, el cual es visto por algunos como un medio no masivo al que no muchos
tienen acceso, tal vez en este punto tengan razn, ya que son pocas las personas
que en Chile comercializan en internet, es decir que contraten, paguen, que
vendan o compren por Internet; cifra mucho menor si la comparamos con el
nmero de oferentes, en especial extranjeros, basta con tener conocimientos
mnimos en internet para darse cuenta de la gran publicidad que existe en la red,
los mltiples sitios que son creados para ofrecer productos y de los medios
empleados por algunas compaas para captar clientes, mtodos que en algunos
casos son al menos de dudosa legalidad.

Esto que, a primera vista, pareciera ser algo menor, tiene bastante
relevancia, fundamentalmente por el mercado que significa internet y la
contratacin electrnica, es una fuente de ingreso importante para muchos
oferentes, incluso existe un importante nmero de empresas que se crean con el
nico objetivo del mercado de Internet, debemos pensar tambin en la proteccin
que la ley le ofrece al consumidor que adquiere productos a travs de un portal de
Internet, o aquel que realiza pagos mediante un ordenador, las preguntas en estos
casos son qu medios de proteccin ofrece nuestra ley? o incluso qu leyes

22
debemos aplicar a un caso concreto? y de ser as es suficiente el resguardo de
estas normas?.

Existen importantes estudios que utilizan distintos parmetros para ver el


desarrollo tecnolgico de varios pases, algunos de los datos que son utilizados,
es determinar el promedio de usuarios de Internet, la facilidad de acceso a la
informacin, el nmero de habitantes que tiene la posibilidad de conectarse a
Internet, etc.

Todos estos estudios sealan a Chile con indicadores que lo ubican como
un pas promedio dentro del acceso y uso de Internet; dentro de Latinoamrica
nos encontramos en los puestos de avanzada, pero todava muy lejos de los
pases desarrollados, en los cuales la gran mayora de su poblacin cuenta con
Internet ya sea en hogares, oficinas, o establecimientos educacionales. Es por
ello, que no es exagerado decir que un pas como el nuestro que pretende
insertarse de lleno en el comercio mundial, junto con los mercados ms
importantes, requiere de un mejor manejo de la nueva informacin y un lugar de
privilegio en ello ocupa Internet y por supuesto la contratacin electrnica, tema de
este trabajo.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, PARA SOSTENER


LA VALIDEZ DE LA CONTRATACIN ELECTRNICA.
Los primeros fundamentos para aceptar este tipo de contratacin los
encontramos en las reglas generales de nuestro derecho civil, en especial la
autonoma de la voluntad y la libertad de la contratacin.

Este principio consiste en que los individuos son libres para regular las
relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador, sin otra limitacin que
no pueden ir contra la ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las
buenas costumbres.

Este principio de la autonoma de la voluntad alcanza en este caso a los


medios o instrumentos. Las partes pueden utilizar cualquier instrumento que

23
le permita satisfacer sus necesidades y, en el caso de la contratacin
electrnica, los instrumentos utilizados son medios de comunicacin y/o
medios informticos.

En nuestra legislacin la autonoma de la voluntad encuentra su espacio en


la propia Constitucin de la Republica, ms especficamente en el artculo 19 que
en su N21 seala el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica
que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen y en el N23 La Constitucin
asegura a todas las personasla libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deben pertenecer a la Nacin toda y la ley lo
declare as. Estas normas constitucionales han recogido un principio que slo se
haba reconocido a nivel legal especficamente en el artculo 1545 del Cdigo Civil,
que otorga fuerza de ley a los contratos, en el artculo 12 del mismo cuerpo legal
que permite renunciar a los derechos que se confieren y cuya renuncia no se
encuentre prohibida, el artculo 1560 que establece la primaca de la voluntad de
las partes al interpretar los contratos.

Adems, de estos principios generales pueden surgir otros fundamentos


que dan validez a la contratacin electrnica, y especialmente la contratacin a
travs de Internet.

La formacin del consentimiento, es decir, el intercambio de oferta y


aceptacin, de acuerdo a nuestra ley puede llevarse a cabo por cualquier medio
posible, siempre que se cumpla con los requisitos que nos entrega nuestro Cdigo
de Comercio (artculos 96 y sgtes).

La oferta y la aceptacin pueden ser tcitas, incluso el silencio puede


constituir manifestacin de voluntad, esto ltimo slo de manera excepcional. En
otras palabras la ley nos dice que no importa el instrumento por el cual se forma el
consentimiento, lo fundamental es que se cumplan con los requisitos legales;
nuestro legislador en esta materia no fue tajante y dej la puerta abierta para que

24
los contratantes usaran el medio que ms cmodo les fuera, por lo tanto, y
situndonos en el objetivo de este trabajo no se ve obstculo para que el
consentimiento se forme por medios electrnicos como son, un computador o un
fax por ejemplo, medios que obviamente el legislador de esa poca no los pudo
prever, pero que al no existir una prohibicin, se debe entender que est
permitido.

Ahora bien, en nuestra propia legislacin encontramos un reconocimiento


expreso a los contratos electrnicos, es as como la Ley 19.799, equipara estos
contratos a los otorgados en soporte papel, en la medida que hallan sido suscritos
mediante firma electrnica; al efecto la ley ya mencionada, en su art. 1 establece
La presente ley regula los documentos electrnicos y sus efectos legales,
la utilizacin en ellos de firma electrnica, la prestacin de servicios de
certificacin de estas firmas y el procedimiento de acreditacin al que
podrn sujetarse los prestadores de dicho servicio de certificacin, con el
objeto de garantizar la seguridad en su uso. Las actividades reguladas por
esta ley se sometern a los principios de libertad de prestacin de servicios,
libre competencia, neutralidad tecnolgica, compatibilidad internacional y
equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel.
Es decir, se equipara se le da el mismo valor a un contrato escrito y
firmado en un documento electrnico que un contrato escrito y firmado en
papel, erigindose este ltimo en un equivalente funcional del primero.

Luego, en su artculo 3, esta ley seala de manera general, con sus


correspondientes excepciones que los actos y contratos suscritos por medio de
firma electrnica tendrn la misma validez y los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Es por ello que ante este
reconocimiento expreso de nuestra ley no queda ms que reconocer la validez de
los contratos electrnicos, como medios eficaces para formar el consentimiento y
por consiguiente obligar a las partes.

25
CONTRATACIN ELECTRNICA Y CONTRATOS ELECTRNICOS,
DIFERENCIAS Y CARACTERSTICAS.

Antes de profundizar ms en el tema debemos hacer algunas aclaraciones


y entregar algunos conceptos fundamentales para comprender el objeto de estudio
de este trabajo, la primera distincin que debemos realizar, es distinguir entre
contratacin electrnica y los contratos informticos.

Se ha definido la contratacin electrnica como aquella que se realiza


mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o
puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o
el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo. o, como aquellos actos
jurdicos bilaterales o convenciones que tienen por objeto crear, modificar o
extinguir derechos(y su correlativa obligacin)y que se celebran a travs de
medios de comunicacin y/o de medios informticos.

Por su parte, se ha definido contratos informticos como la


contratacin de bienes y servicios informticos.

El distingo pone acento en que en la contratacin electrnica se pone


nfasis en el medio empleado para contratar, que puede ser a travs de un
computador, fax o telfono; en cambio, en los contratos informticos se refiere al
objeto del contrato, es decir, lo que se contrata, que por lo general ser un
programa o cualquier otro accesorio computacional, pero en estos casos, no
es un requisito que el contrato sea celebrado por medio telemticos.

Naturaleza Jurdica de los contratos electrnicos.


Es muy poco lo que ha discutido la doctrina respecto de este tema, no
existiendo una preocupacin real por el asunto. Sin embargo, los pocos autores
que se ocupan del tema, sealan que se debe hacer la distincin entre contratos
entre presentes y contratos entre ausentes.

26
Existen dos criterios para hacer tal distincin.

Si las partes se encuentran en el mismo lugar el razonamiento es el


siguiente, contratos entre presentes son aquellos que se celebran entre partes
que se encuentran en el mismo lugar. En los contratos entre ausentes, a
contrario sensu, las partes se encuentran en diversos lugares.

Si la aceptacin puede ser conocida por la contraparte inmediatamente


despus de ser emitida, nos encontramos ante un contrato entre presentes. Este
es el criterio ms usado para distinguir ambas categoras y por ende ser el usado
en este trabajo.

Alessandri, seala que contratos entre presentes son aquellos en que


la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o
inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que
la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus de cierto
tiempo, ms o menos largo, de ser formulada 13 .

Avelino Len Hurtado, afirma que es contrato entre presentes aquel en


que no media un espacio de tiempo entre la aceptacin y el conocimiento
que de ella adquiera el oferente 14 . Ntese que no se atiende para nada a la
oferta, si se propone a una persona ausente un contrato, fijndose un plazo para
responder, y sta comparece personalmente a aceptar; el contrato es entre
presentes. Si, por el contrario, se hace una oferta a una persona presente,
dndosele un plazo para responder, y sta acepta por correspondencia, el
contrato es entre ausentes. Pero en el caso concreto, estamos hablando de los
denominados contratos electrnicos o contratos telemticos, caracterizados
porque las etapas de ofertas y aceptacin se realizan mediante impulsos
electrnicos soportados magntica o digitalmente y a distancia, entre personas
ausentes, sin que exista intercambio de documentos escritos y que en la mayora
de los casos el destinatario la acepta sin modificaciones.

13
Alessandri Somarriva, Vodanovic. Derecho Civil. Editorial Conosur. Santiago Chile. 1990. p 202.
14
Len Hurtado Avelino. La voluntad y capacidad en los Actos Jurdicos. Editorial Jurdica. Santiago, 1991. p 84.

27
En el ao 2000 fue presentado a la Cmara de Diputados, a travs de una
mocin de dos diputados, un proyecto de ley sobre Comunicaciones Electrnicas,
el cual sigue al pie de la letra una directiva de la Unin Europea sobre Comercio
Electrnico, sealando en su artculo 11 ubicado en el prrafo la comunicacin
de los mensajes de datos, en el cual se propuso primero establecer que en la
formacin de un contrato por medio electrnicos, de convenirse expresamente lo
contrario, la oferta y su aceptacin podran expresarse por medio de mensaje de
datos, y que dichos contratos tendran la misma validez y fuerza obligatoria que
aquellos celebrados mediante un soporte impreso. A su vez, el artculo 14
sealaba que de no convenirse lo contrario, el momento de recepcin de un
mensaje de datos se determinar de la siguiente forma: Si se ha designado un
sistema de informacin para la recepcin de mensajes de datos, la recepcin
tendr lugar en el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema
de informacin designado; o de enviarse el mensaje de datos a un sistema
de informacin que no sea el sistema de informacin designado, en el
momento en que se recupere por el destinatario el mensaje de datos, si el
destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr
lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de informacin del
destinatario.

El artculo 15 sealaba que, salvo acuerdo en contrario, el mensaje de


datos se tendra por expedido en el lugar donde el iniciador tuviese su
establecimiento principal de sus negocios, y por recibido en el lugar en que
el destinatario tuviese el suyo. Si el iniciador o el destinatario no tuviesen
establecimiento, se estara a su domicilio particular.

En derecho comparado se seala a la contratacin electrnica como un


contrato entre ausentes y sta parece ser la respuesta y la regla general; regla
que, sin embargo, tiene sus excepciones, como sera el caso por ejemplo de
celebrar contratos o acuerdos a travs de sitos en que existe una conversacin
simultnea entre los operadores de ordenadores (los denominados salones de
chat) o tambin, aquellos contratos celebrados va videoconferencias virtuales,

28
casos en los cuales nos encontramos ante contratos electrnicos celebrado entre
presentes.

Dicha conclusin, es la ms acorde a los principios establecidos en la Ley


de Proteccin al Consumidor.

Un tema interesante, en este punto, es el de responder qu clase de


contratos pueden celebrarse por medios electrnicos, dicha pregunta va de la
mano con nuestra legislacin civil de carcter romanista en cuanto distingue entre
contratos consensuales, reales y solemnes.

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1443, hace tal distincin el contrato es


real cuando para que sea perfecto, es necesario la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La mayora de la doctrina seala que por va electrnica slo podran


celebrarse contratos consensuales ya que en diversas legislaciones existen
exigencias para determinados negocios jurdicos y son aquellos contratos
solemnes y reales. Adems la Ley de Firma Electrnica, seala en su artculo 3,
que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o
jurdicas, suscrito por medio de firma electrnica sern validos y producirn
los mismos efectos que los celebrados en papel, sin embargo, agrega que lo
anterior no ser aplicable a aquellos actos o contratos en que la ley exija una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrnico.

Es decir, habr que atender a cada caso en particular, para determinar si


se puede cumplir con la solemnidad exigida por la ley, si ello es posible, se
podran llegar a celebrar contratos solemnes por medios electrnicos.

EL CONTRATO ELECTRNICO Y SU EXAMEN PORMENORIZADO.

29
Cuestiones como la de si pueden todos los contratos perfeccionarse por
medios electrnicos o el lugar y el momento en que queda concluido el contrato no
son temas tratados en nuestra legislacin nacional, sin embargo, existen
disposiciones aisladas en nuestra L.P.C., que travs de su extrapolacin y
aplicable en la especie confirmaran, en primer lugar, que solamente se podran
celebrar contratos de carcter consensual, ya que de acuerdo a lo que dispone el
art. 3 bis, que fue agregado con ocasin de la ley N 19.955 con fecha 14 de julio
del ao 2004, y que al efecto dispone en los contratos celebrados por medios
electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta a travs de
catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a
menos que el proveedor haya dispuesto lo contrario. Para ello podr utilizar
los mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso el
plazo para ejercer se contara desde la fecha de recepcin del bien o desde la
celebracin del contrato, siempre que el proveedor haya cumplido con la
obligacin de remitir la confirmacin sealada en el art. 12 A. Este precepto
da a entender que, la posibilidad de celebracin de contratos electrnicos
solamente tiene cabida con los contratos consensuales, proscribiendo de forma
tcita los contratos solemnes y reales. De la misma forma, la confirmacin
documental de la que habla el art. 12 A de la Ley de Proteccin al Consumidor,
tiene por naturaleza jurdica la de ser una formalidad por va de prueba y no una
formalidad por va de solemnidad.
Al respecto, debemos recurrir a la legislacin comparada, y en especial
para el caso de la sociedad de la informacin en los artculos 23 y siguientes de la
Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacin de Espaa.

POSIBILIDAD DE CELEBRACIN DE CONTRATOS POR MEDIOS


ELECTRNICOS.
La respuesta a esta cuestin enlaza con las dificultades que adolecen las
redes electrnicas en materia de seguridad e integridad de los mensajes, y en
realidad nos estamos planteando si puede haber certeza y seguridad de la
expresin de una voluntad en Internet para todo tipo de contratos.

30
Los acuerdos electrnicos sern obligatorios tal y como lo establece el
Cdigo Civil (art. 1545 Cdigo Civil Chileno) a este respecto, debemos tener a la
vista lo que seala la Ley 34/2002 de Espaa y especficamente en su artculo
23.1 que dispone que los contratos por medios electrnicos tendrn validez
cuando en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez, siendo
stas: el consentimiento, el objeto y la causa, a los que hay que aadir, en
determinados casos, la forma. Las tres primeras condiciones podran ser
cumplidas por un intercambio de mensajes de correo electrnico, pero las
exigencias de forma no son tan fciles de cumplir como los supuestos en que el
Derecho condiciona la existencia de ciertos contratos a su constancia en escritura
pblica (art. 1280 Cdigo Civil Espaol).
Otros requisitos de forma s se pueden cumplir hoy en da por medios
electrnicos, por ejemplo cuando la Ley establece que el contrato conste por
escrito simplemente; podemos suponer que tal y como establece el art. 23.3 de la
Ley 34/2002, poda entenderse cumplido con la fijacin en un soporte electrnico.
Este artculo dispone que siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier
informacin relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se
entender satisfecho si el contrato o la informacin se contiene en un
soporte electrnico.
La disposicin espaola que en la materia se encuentra ms avanzada,
establece el soporte electrnico como solemnidad en los contratos electrnicos.
En relacin con otras exigencias de forma el art. 23.2 de la Ley 34/2002,
seala que para que sea vlida la celebracin de contratos por va electrnica no
ser necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios
electrnicos, con lo que elimina muchos obstculos al uso de redes como Internet.
Esta disposicin especfica desplaza a la disposicin general contenida en
el Cdigo de Comercio Espaol, que haba recogido en su momento algunas
condiciones para la validez del medio electrnico existente en el momento, el
telgrafo, como vehculo de expresin del consentimiento de las partes y que
exiga (art. 51 Cco. Espaol) que los contratantes hubieran firmado un acuerdo
previo relativo a la admisin de este medio para la expresin de su voluntad.

31
PARTICULARIDADES DEL CONTRATO ELECTRNICO
Salta a la vista, la particularidad de los contratos electrnicos, sin embargo,
estos deben reunir todos los requisitos de existencia y validez de toda declaracin
de voluntad, no existe abundante material al respecto, sin embargo, de la doctrina
espaola podemos recabar las siguientes particularidades, siendo
fundamentalmente cuatro:
1) El deber de informacin previa,
2) La confirmacin documental del acuerdo,
3) El derecho de arrepentimiento y
4) La alteracin de la carga de la prueba.

Las dos primeras particularidades vienen establecidas por la Ley 34/2002


mientras que las dos ltimas estn recogidas en el Real Decreto 1906/1999, de 17
de diciembre del mismo ao, por el que se regula la contratacin telefnica o
electrnica con condiciones generales en desarrollo del artculo 5.3 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratacin.
El deber de informacin previa.
A este respecto, existe en nuestra Ley de Proteccin al Consumidor la
disposicin del Art. 1 nmero 3 que, al efecto seala Informacin bsica
comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el
proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en
cumplimiento de una norma jurdica. Tratndose de proveedores que reciban
bienes en consignacin para su venta, stos debern agregar a la
informacin bsica comercial los antecedentes relativos a su situacin
financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la
venta de bienes y prestacin de servicios, se considerar informacin
comercial bsica, adems de lo que dispongan otras normas legales o
reglamentarias, la identificacin del bien o servicio que se ofrece al
consumidor, as como tambin, los instructivos de uso y los trminos de la
garanta cuando procedan. Se exceptuarn de lo dispuesto en este inciso los

32
bienes ofrecidos a granel.
La informacin comercial bsica deber ser suministrada al pblico
por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de
los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, ser obligatoria su
entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que
acceden.
Asimismo, y de manera ms especfica al tema que se trata, establece el
art. 12 A de la Ley de Proteccin al Consumidor lo siguiente: En los contratos
celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicacin a distancia, el consentimiento no se entender formado si el
consumidor, no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e
inequvoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de
almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios no impone al consumidor obligacin alguna, a
menos que haya aceptado en forma inequvoca en condiciones ofrecidas por
el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a
enviar confirmacin escrita del mismo. Esta podr ser enviada por va
electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el debido y
oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente.
Dicha confirmacin deber contener una copia integra, clara y legible del
contrato.
Y en la misma lnea establece la legislacin comparada y en especial la
legislacin espaola en su art. 27 de la Ley 34/2002 que el prestador de
servicios que realice actividades de contratacin electrnica tendr la
obligacin de informar al destinatario de manera clara, comprensible e
inequvoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratacin, sobre: los
distintos trmites que deben seguirse para celebrar el contrato, si el

33
prestador va a archivar el documento electrnico en que se formalice el
contrato y si ste va a ser accesible, los medios tcnicos que pone a su
disposicin para identificar y corregir errores en la introduccin de los
datos, o la lengua o lenguas en que podr formalizarse el contrato. Ello no
ser obligatorio cuando ninguno de los contratantes sea consumidor o
usuario y as se acuerde por parte de ambos, o cuando el contrato se haya
celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrnico u otro
tipo de comunicacin electrnica equivalente, cuando estos medios no sean
empleados con el exclusivo propsito de eludir el cumplimiento de tal
obligacin.
Adems, si se contratan utilizando condiciones generales, el deber de
informacin previa comprender la obligacin de facilitarle a la otra parte, de modo
veraz, eficaz y completo, informacin sobre todas y cada una de las clusulas del
contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la tcnica de comunicacin a
distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales (art. 2 RD.
1906/1999).
Un caso en relacin a esta materia se suscit en EE.UU., el denominado
Specht et al v. Netscape Communications Corp. conocido por un tribunal
distrital de Nueva York. En este caso, algunos de los demandantes descargaron
gratuitamente un programa de software del sitio de Netscape que les permita
bajar en forma ms eficiente archivos de Internet; junto con esto, el programa
transmita a Netscape informacin sobre los hbitos de los usuarios en la Red.
Algunos de los usuarios demandaron a Netscape por inmiscuirse en una esfera de
sus vidas protegidas por el derecho a la privacidad. El demandado no se hizo
cargo de la alegacin de fondo, sino que seal que la licencia del software
sujetaba los conflictos de las partes al arbitraje. La sentencia del tribunal de Nueva
York resolvi que los demandados no se encontraban sujetos por el contrato de
licencia toda vez que no lo haban acordado.
Para descargar el software, el usuario slo necesitaba acudir al sitio de
Netscape e ir desde all a la pgina del software (SmartDownload). En la pgina
desplegada en la pantalla, nicamente apareca el botn de bajada (download). Al

34
pinchar este botn, el software comienza a bajar al disco duro del usuario. La
referencia a la licencia aparece nicamente si el usuario se dirige hasta el margen
inferior de la pgina (aquel no cubierto por la pantalla del computador al ingresar a
la pgina). Aqu, descubrir un aviso solicitando al usuario que revise los trminos
de la licencia de acuerdo (license agreement) del software. Si el usuario elega ir al
sitio, se encontrara con una pgina titulada "License & Support Agreements". En
el segundo prrafo de esa pgina se poda encontrar un vnculo que lo llevar a la
licencia de Smart Download. El tribunal que conoci la demanda consider que el
usuario de Smart Download no poda razonablemente saber que se estaba
vinculando a los trminos de un contrato de licencia. Por lo mismo, sus
clusulas no le eran oponibles 15
En base a lo expuesto, tenemos que en materia de Ley de Proteccin al
consumidor las legislaciones son uniformes en otorgar la mayor proteccin al
consumidor, y especficamente en lo que a celebracin de contratos electrnicos
se refiere, se detallan una serie de forma de proteger al consumidor frente a las
ofertas por Internet, dando nfasis en dos formas de proteccin que son las ms
usuales en las legislaciones comparadas, estos son la confirmacin por escrito y el
acceso claro e expedito a la informacin.
La confirmacin documental
Dispone el art. 12 A de la Ley de Proteccin al Consumidor, en su parte
pertinente, lo siguiente: Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor
estar obligado a enviar confirmacin escrita del mismo. Esta podr ser
enviada por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que
garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le
indicar previamente. Dicha confirmacin deber contener una copia ntegra,
clara y legible del contrato.
En Espaa el artculo 28 de la Ley 34/2002, se dispone la obligacin del
oferente de confirmar la recepcin de la aceptacin, mediante el envo de un
acuse de recibo por correo electrnico y otro medio de comunicacin electrnica
equivalente a la direccin que el aceptante haya sealado, en el plazo de las

15
New Cork Times Edition 118, pages 75-78.

35
veinticuatro horas siguientes a la recepcin de la aceptacin, o la confirmacin,
por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratacin, de la
aceptacin recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho
procedimiento siempre que la confirmacin pueda ser archivada por su
destinatario.
El artculo 3 del RD 1906/1999 por el que se regula la contratacin
electrnica o telefnica con condiciones generales, tambin obliga a la
confirmacin documental en los contratos celebrados telefnica o
electrnicamente con condiciones generales, ya sea a travs de justificacin
por escrito o bien en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de
comunicacin empleado y en su propio idioma, o en el utilizado por el vendedor
para hacer la oferta, relativa a la contratacin efectuada donde debern constar
todos los trminos de la misma. Este artculo en su apartado tercero entiende que
constituyen soporte duradero los disquetes o disco duro en el que conste un
mensaje de correo electrnico.
El artculo 28 de la Ley 34/2002 (LSSI) en su apartado segundo dispone
que se entender que se ha recibido la aceptacin y su confirmacin cuando las
partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello. Por ello, habiendo
constancia documental, no habra inconveniente en admitir ese intercambio
automtico de mensaje como confirmacin documental.
Como se puede colegir de las disposiciones nacionales e internacionales ya
transcritas, la confirmacin documental o por escrito, sin perjuicio de ser
solamente una formalidad por va de prueba ms no de solemnidad, es una
garanta importante para el consumidor en cuanto acredita fehacientemente, en
primer lugar, la celebracin del contrato y en segundo lugar el contenido del
mismo.
La Ley de Proteccin al Consumidor chilena, no seala un plazo perentorio
en el cual se debe enviar la confirmacin por escrito, ya que al no sealarse, se
entrega al arbitrio del proveedor el envi de la misma, debiendo subsanarse dicha
circunstancia por va legislativa.
El derecho al arrepentimiento

36
Este derecho del consumidor que fue agregado por la reforma de la Ley N
19.555 a la Ley N 19.496, seala en su parte pertinente lo siguiente: en los
contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se
aceptare una oferta a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto lo
contrario. Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para
celebrar el contrato. En este caso el plazo para ejercer el derecho de retracto
se contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del
contrato, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligacin de
remitir la confirmacin sealada en el art. 12A.
En el derecho Espaol, se encuentra regulado en el art. 4 del RD
1906/1999 el derecho de resolucin (o derecho de arrepentimiento) establece que:
el comprador dispondr de un plazo de siete das hbiles, segn el
calendario del lugar de residencia habitual, para resolver el contrato sin
incurrir en penalizacin ni gasto alguno, incluidos los correspondientes a la
devolucin del bien.
Evidentemente, debe quedar excluido el derecho de resolucin en aquellos
casos en que por la naturaleza del contenido de las prestaciones sea imposible
llevarlo a cabo, sin perjuicio de la reclamacin de los daos y perjuicios sufridos.
Sera importante en este tema consagrar de manera especfica y clara, la
circunstancia de clarificar que en el ejercicio del derecho de retracto, se deben
restituir de forma ntegra, todas las sumas de dinero ocasionadas con la
celebracin del contrato, ya que en este aspecto, al ser la gran mayora de los
contratos electrnicos contratos de adhesin, sera fcil establecer por los
proveedores alguna clusula que exigiera como parte del contrato, la aceptacin
de desistirse de la restitucin de sumas, por ser sumas de la celebracin del
contrato y no del producto final.
Alteracin de la carga de la prueba
En el caso de los contratos sujetos a condiciones generales, el artculo 5 del
RD 1906/1999 de Espaa, establece que la carga de la prueba sobre la
existencia y contenido de la informacin previa de las clusulas del contrato;

37
de la entrega de las condiciones generales; de la justificacin documental de
la contratacin una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de
resolucin; as como la correspondencia entre la informacin, entrega y
justificacin documental y el momento de sus respectivos envos,
corresponde al predisponente (vendedor).
Ser vlido como medio de prueba cualquier documento que contenga la
citada informacin, an cuando no se haya extendido en soporte papel, como las
cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos
electrnicos y telemticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la
identificacin fiable de los manifestantes, su integridad, a no alteracin del
contenido de lo manifestado, as como el momento de su emisin y recepcin.
Para ello habr de utilizarse una firma electrnica avanzada, que tiene el
valor de firma manuscrita segn la Ley 59/2003 de Firma Electrnica.
En Chile, existe una norma de antigua data y especficamente se encuentra
en el en el inciso segundo del art. 1566 del Cdigo Civil, que al efecto establece
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes. Sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre
que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido
darse por ella. De la presente disposicin debemos sealar que en nuestro
pas ya exista una disposicin que regula las ambigedades de los trminos de
los contratos. Sin perjuicio de que esta disposicin es til al momento de los
conflictos, sera un buen aporte el complementar este artculo, con una disposicin
que rigiera en el mbito de la relacin entre los proveedores y consumidores.

LUGAR EN QUE SE ENTIENDE CONCLUIDO EL CONTRATO


ELECTRNICO.
Para saber qu ley debe aplicarse y cul es el juez competente para
resolver un litigio es necesario determinar el lugar de conclusin del contrato. En
otras palabras, el lugar de conclusin de contrato determina la ley aplicable y el
juez competente para conocer del litigio.

38
En el caso de contratos que se celebren en la sociedad de la informacin,
debemos sealar que en nuestro pas no existe una norma que lo regule
expresamente, sin embargo, existe una norma de carcter procesal en la LPC que
seala: Artculo 50 A.- Los jueces de polica local conocern de todas las
acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda
a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere
cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que
no sea posible determinar lo sealado en el inciso anterior, ser juez
competente aquel de la comuna en que resida el consumidor. Esta
disposicin de carcter adjetiva, no zanja de forma definitiva o denota la posicin a
la cual adhiere nuestro legislador al respecto, sin embargo, la respuesta a la
interrogante ya planteada, no se debe buscar en dicha disposicin de carcter
procesal, ya que tal como se puede desprender de la simple lectura de la ya
disposicin trascrita, sta tiene por objeto facilitar el ejercicio de acciones
destinadas a cumplir de las infracciones a la ley del consumidor.
En relacin al presente tema, citaremos la normativa Espaola sealada y
que en lo tocante establece que, los contratos regidos por la Ley 34/2002 se
regularn por el art. 26, que dispone que para determinar la ley aplicable a los
contratos electrnicos se estar a lo dispuesto en las normas de Derecho
Internacional Privado del ordenamiento jurdico espaol.
Estas normas sobre ley aplicable vienen contenidas en el art. 10.5 del
Cdigo Civil Espaol, que establece varios criterios: la ley a que las partes se
hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el
negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional comn a las partes; a
falta de ella, la de residencia habitual comn y, en ltimo trmino, la ley del
lugar de celebracin del contrato.
Otras reglas de derecho internacional privado matizan esta disposicin
sobre todo cuando el contrato es concluido por un consumidor o usuario. En este
caso resulta de aplicacin el Tratado de Roma de 1980 que dispone que, cuando
median ciertas condiciones como oferta previa dirigida al mismo, la ley aplicable

39
es art. 5.3 Tratado de Roma la ley del pas en que el consumidor tenga su
residencia habitual.
El art. 29 de la Ley 34/2002 de Espaa, ya citado, regula el lugar de
conclusin del contrato electrnico acudiendo a dos presunciones:

1. Si se trata de contratos celebrados por va electrnica en los que


intervenga como parte un consumidor se presumirn celebrados en el lugar en
que ste tenga su residencia habitual. (B2C). Como vemos no se trata de
distinguir contratacin civil/mercantil, sino de establecer, en la lnea de las
disposiciones de derecho internacional, unas reglas protectoras de los
consumidores y usuarios, en la lnea establecida en el Tratado de Roma.

2. Si por el contrario, se trata de contratos electrnicos entre empresarios o


profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirn celebrados en
el lugar en que est establecido el prestador de servicios. (B2B).

LEY APLICABLE AL CONTRATO ELECTRNICO.

La determinacin de la ley aplicable a un contrato especfico puede traer


importantes consecuencias. Mientras en una jurisdiccin determinada (por
ejemplo: California, Estados Unidos) la expresin de un precio en una pgina web
con la opcin de compra del producto podra equivaler a una oferta, en otra
jurisdiccin distinta (por ejemplo: Inglaterra, Reino Unido) tal noticia equivaldra a
una mera invitacin a negociar, y la remisin por parte del comprador de su inters
en el producto a la oferta contractual. En este segundo caso, slo la confirmacin
del pedido por parte del vendedor se considerara aceptacin del contrato.

Las normas existentes de Derecho Internacional Privado reconocen, en su


mayora, la autonoma de la voluntad de las partes como criterio preferente de
aplicacin. Este es el caso del CONVENIO DE ROMA DE JUNIO DEL AO 1980
aplicable a las obligaciones contractuales en el marco de la Unin Europea. (art. 3:
"Los contratos se regirn por la ley elegida por las partes").

40
Sin embargo, las partes son, con frecuencia, privadas de la posibilidad de
internacionalizar contratos domsticos o someterse a cuerpos legales
absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas
restricciones son an mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas
partes observan distancias sensibles.

En defecto de ley elegida, el contrato se regir por la ley del pas con el que
presente los vnculos ms estrechos. Cada cuerpo legislativo establece una serie
de presunciones en torno a este criterio, en funcin del objeto del contrato de que
se trate. Es, por ejemplo, comn, encontrar disposiciones que asimilen a contratos
inmobiliarios la ley del lugar en que se halle sito el inmueble.

A estas reglas generales se suman, por lo general, las disposiciones


encaminadas a la proteccin del consumidor. El artculo 5.2 del Convenio de
Roma establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3, la eleccin
por las partes de la ley aplicable no podr producir el resultado de privar al
consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas
de la ley del pas en que tenga su residencia habitual:

-si la celebracin del contrato hubiera sido precedida, en ese pas, por
una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el
consumidor hubiera realizado en ese pas los actos necesarios para la
celebracin del contrato o;

-si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el


encargo del consumidor en ese pas [...]".

El envo de una oferta por correo electrnico o la creacin de una pgina


web con contenido publicitario dirigida al pas de residencia del consumidor sera
suficiente para cumplir con la primera condicin, puesto que, efectivamente, el
consumidor podr concluir los actos necesarios para la celebracin del contrato
desde su navegador Internet o aplicacin de correo electrnico (sea desde un
ordenador, un telfono mvil o un televisor).

41
La segunda opcin ser difcilmente aplicable a contratos electrnicos
internacionales, pues rara vez habr alojado el proveedor de bienes o servicios
sus sistemas informticos en el pas de residencia del consumidor.

Un ltimo criterio, establecido en el apartado 5.4 del Convenio de Roma, es


el que excluye de su proteccin a los contratos de suministro de servicios cuando
los mismos deban prestarse al consumidor en un pas distinto del lugar en que
ste tenga su residencia habitual.

Esto plantea serias dudas, cuando se trata de servicios ofrecidos


directamente "en lnea", tales como la grabacin de MP3s o el acceso a cierta
informacin.

La mayora de las jurisdicciones establece una presuncin en favor de la


aplicacin de las leyes propias de proteccin del consumidor, siempre que se
demuestre que las ofertas o comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato
o invitadoras a su celebracin estaban intencionalmente dirigidas a dicha
jurisdiccin. Su aplicacin est, por tanto, ntimamente ligada a la competencia
jurisdiccional que los tribunales del pas de residencia del consumidor puedan
atribuirse en un momento dado.

La Unin Europea se ha hecho eco recientemente de las pautas


establecidas, entre otros organismos, por la OECD y la UNCITRAL, emprendiendo
una iniciativa reguladora del Comercio Electrnico en el mercado interno.

En lo que ser la nueva Directiva reguladora de los Servicios de la


Sociedad de la Informacin, se ha establecido un principio general (artculo 3) de
control por el pas de origen de los servicios afectados, aunque siguen siendo de
aplicacin las disposiciones existentes de Derecho Internacional Privado
(Convenio de Roma). Del mismo modo que el Convenio de Roma, en su artculo
22 la propuesta excluye las obligaciones que impliquen contratos con el
consumidor de la esfera del artculo 3.

En lo referente a contratos con el consumidor, la propuesta establece la

42
obligacin de proveer informacin clara e inequvoca a los consumidores sobre los
acuerdos contractuales con los mismos. Deber mencionarse igualmente
cualesquiera cdigos de conducta existentes. Finalmente, deber permitirse al
consumidor la correccin de errores que ste hubiera podido cometer en la
tramitacin.

Del mismo modo que en el Convenio de Roma, la propuesta establece que


la eleccin de ley aplicable no podr dar como resultado la privacin de la
proteccin otorgada al consumidor por las leyes de obligatoria aplicacin del pas
en que tenga el mismo establecido su residencia habitual.

En esta lnea, es importante destacar las importantes discrepancias


existentes en el seno de la misma U.E. Mientras en Alemania existe un elevado
control sobre las operaciones de marketing directo (y en consecuencia, sobre el
"spamming" mediante correo electrnico), en Francia se prohben las
comunicaciones comerciales y, por tanto las que son parte de una pgina web, de
productos alcohlicos (en virtud del artculo 169 de la ley "Evin", inspirada en
razones de salud pblica).

Una eficaz provisin de eleccin de ley aplicable aceptada por ambas


partes puede eliminar gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo
empresario anunciando u ofreciendo sus productos o servicios en Internet debera
ser consciente de los diferentes pases a que se est dirigiendo, conocer las
clusulas de proteccin del consumidor aplicables y actuar en consecuencia.
La clusula de las Condiciones Generales en los contratos
electrnicos.
Los trminos de cualquier transaccin comercial han de ser incorporados en
cualquier contrato. Y ello no ha de ser diferente en la contratacin electrnica. As,
es preciso que las condiciones generales de la transaccin hayan de estar
disponibles para ambas partes en la web correspondiente. Ello puede hacerse
incorporando un link en la correspondiente pgina de la empresa, que conduzca al
usuario a las Condiciones Generales, y un botn de Aceptacin, que el usuario
pueda pulsar para mostrar su conformidad con lo contenido en el correspondiente

43
texto. En el mismo es recomendable mencionar, para evitar desagradables
sorpresas posteriores, la ley aplicable y los Tribunales competentes para conocer
de las causas que procedan, como establecimos en el apartado anterior.
Igualmente, se recomienda que el acceso a la misma sea rpido y flexible en todo
momento (ello puede incluso promover un aumento de las ventas). Es preciso que
el texto sea claro y de lectura fcil. La directiva europea acerca de Trminos
Contractuales Lesivos es de aplicacin tambin en este supuesto de comercio
electrnico. La misma prohbe cualquier tipo de clusula que perjudique o lesione
los intereses del comprador frente al vendedor.
Legislacin relevante.
- Convencin de Bruselas de 1968 sobre Jurisdiccin y Ejecucin de las
sentencias en materia Civil y Mercantil.
- Convencin de Lugano de 1988 sobre Jurisdiccin y Ejecucin de las sentencias
en materia Civil y Mercantil.
- Convenio de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable en las Obligaciones
Contractuales.

Jurisdiccin competente.

Estrechamente ligadas al problema de la ley aplicable estn las


consideraciones en torno a la jurisdiccin competente para conocer de un litigio.

En el marco de la Unin Europea, el CONVENIO DE BRUSELAS DEL


AO 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de las resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (as como su extensin a terceros pases
mediante el Convenio de Lugano) establece de modo general, en su artculo 2,
que las personas domiciliadas en un Estado contratante estarn sometidas,
sea cual fuere su nacionalidad, a los rganos jurisdiccionales de dicho
Estado.

El mismo Convenio, establece, en su redaccin actual, una serie de


competencias especiales: En materia de contratos celebrados con consumidores,
con exclusin de los contratos de transporte, el artculo 14 otorga al consumidor la
doble opcin de interponer litigio ante los tribunales del Estado contratante

44
en que estuviere domiciliado el demandado o los del Estado en que
estuviere domiciliado el propio consumidor.

Las condiciones que impone el artculo 14 son similares a las impuestas en


el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable, esto es, que lo relativo a los
temas de oferta o publicidad especialmente la dirigida al consumidor que hubiera
realizado en dicho Estado los actos necesarios para la celebracin del contrato, se
encuentra facultado con la misma opcin de la competencia alternativa, para
accionar judicialmente.

La aplicacin de este principio al Comercio Electrnico, que nos permite


ofrecer servicios y mercancas a consumidores fsicamente muy distantes, es una
importante traba desde el punto de vista del empresario. Los riesgos de ser
perseguido en una jurisdiccin con la que no existe conexin alguna deben ser
prevenidos convenientemente.

Estos criterios se repiten, sin embargo, en las legislaciones nacionales de


un gran nmero de pases. En Espaa, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial extiende la jurisdiccin espaola a todas las personas, materias y territorio
espaol, derogando el artculo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artculo 21
de esta misma ley atribuye a los juzgados y tribunales espaoles el conocimiento
de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre
extranjeros y espaoles y entre extranjeros con arreglo a la propia Ley Orgnica y
los convenios internacionales en que Espaa sea parte.

Del mismo modo que el Convenio de Bruselas, la LOPJ Espaola establece


que, los juzgados y tribunales espaoles tendrn competencia especial en materia
de contratos con consumidores cuando el comprador tenga su domicilio en
Espaa, si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de
prstamos destinados a financiar su adquisicin o, en cualquier otro caso, cuando
la celebracin del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de
publicidad realizada en Espaa o el consumidor hubiera llevado a cabo en
territorio espaol los actos necesarios para la celebracin del contrato. Esto ser

45
de aplicacin en Espaa a todas las relaciones contractuales con personas
residentes en pases fuera del mbito de aplicacin de los Convenios de Bruselas
y Lugano.

En este mismo sentido se ha construido jurisprudencialmente (y es doctrina


del Tribunal Supremo) en Estados Unidos el concepto de " purposeful availment"
("aprovechamiento buscado") con el objeto de evitar que ciertos estatutos "de
largo alcance" (long-arm statutes) no violen la clusula de "Proceso Debido" (Due
Process clause) de la Quinta Enmienda a la Constitucin de dicho pas al
establecer jurisdiccin personal especfica mediante la existencia de "contactos
mnimos" con el estado del foro.

Es, por tanto, igualmente recomendable, el redactar una clusula de


sumisin a una jurisdiccin pertinente y, paralelamente, no proyectar publicidad u
ofertas que tengan como objeto al consumidor en jurisdicciones indeseadas
procesalmente. La "proyeccin" ("purposeful availment") de publicidad u ofertas
puede inferirse de la lengua empleada, la accesibilidad de los nmeros de telfono
provistos o la viabilidad de las transacciones implicadas.
La jurisdiccin en los contratos B2C (business to consumer)
Si bien la mayor parte de estos conflictos se desencadenan entre
empresas, no es posible obviar la eventual presencia de los consumidores en este
escenario. En este caso, la principal norma tanto en el Reglamento (art. 16), como
de las Convenciones (art. 14) es que los consumidores slo pueden ser
demandados en su propia jurisdiccin. Sin embargo, los consumidores tienen la
opcin de demandar en su propia jurisdiccin, o en la jurisdiccin de la otra parte,
o incluso en otra jurisdiccin por acuerdo entre ambas partes, en los trminos
descritos en el art. 17 del Reglamento y art. 14 de los Convenios de Lugano y
Bruselas.

46
CAPTULO I: La Informacin como elemento esencial en la
contratacin electrnica, su consagracin positiva en la Ley de Proteccin
del Consumidor y su influencia en el Comercio Electrnico.

Evolucin.
En nuestro pas, la gnesis de una LPC no fue pacfica. En las sesiones del
poder legislativo, tanto en comisin como en sala, el punto diametral de discusin
se estructuraba en torno al grado y elementos que deberan concurrir para una
efectiva proteccin de los consumidores. Se plante en ambas cmaras el rol que
jugara una normativa protectora de los mismos en nuestra economa social de
mercado, y el papel del Estado como ente subsidiario en el funcionamiento de la
libre actuacin de los agentes econmicos en nuestra sociedad.
Para garantizar el libre juego de los mismos, pero en condiciones de
igualdad, se enfrentaron dos sectores; uno, marcadamente proteccionista del
consumidor, el cual estableca la necesidad de legislar urgente y de plasmar un
texto legal tutelar; y otro que abogaba por la idea de que el exceso de normas
proteccionistas a favor de stos, seran atentatorias con las normas de la libre
competencia. En efecto, dentro de las instituciones y organismos consultados por
la cmara alta, se resuma en algunos de ellos el pensamiento recin esbozado.
Las principales discusiones en atencin al rol estatal en la economa y su
impacto en la Proteccin de los Consumidores se acunaban en el Principio de
Subsidiariedad del Estado, consagrado en nuestra carta fundamental en el artculo
1 inciso 3 de la misma, el cual prescribe que el Estado reconoce y ampara a
los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza su adecuada autonoma. En los contratos de
consumo la imposicin unilateral del contenido del contrato, sin duda
violenta profundamente los principios de la contratacin tradicional,
reclamando una reaccin inmediata de parte del legislador; este debe

47
asegurar que las partes en esta clase de contratos- que llamaremos de
consumo- puedan seguir ocupndose de lo que les interesa, esto es la
satisfaccin ulterior de una necesidad, aqu ms fcil de apreciar. Esta
reaccin se manifiesta en que el legislador regula los contenidos esenciales
del contrato por medio de normas de orden pblico, imperativas e
indisponibles para las partes, regulando los requisitos de forma que deben
observarse segn lo exige la ley 16 .
El autor argentino Gabriel Stiglitz apoya ampliamente la funcin
gubernamental destinada a la proteccin de los derechos de los consumidores,
reflejando con esto el criterio mayoritario en doctrina, que establece la funcin
Social del Estado en la proteccin de los consumidores: Corresponde (dice
Stiglitz) a los gobiernos formular, fortalecer o mantener una poltica enrgica
de proteccin al consumidor.... Prosigue: al hacerlo cada gobierno debe
establecer sus propias prioridades para la proteccin de los consumidores,
segn las circunstancias econmicas y sociales del pas y las necesidades
de su poblacin y teniendo presentes los costos y los beneficios que
entraan las medidas que se propongan 17 .
A modo de ejemplo, el diputado Seor Latorre en una de sus intervenciones
en sala, subrayaba la proteccin que deba drsele al consumidor, considerando
que respecto de este cuerpo legal (en proyecto) tiende a establecer normas
que garanticen las necesidades de informacin... y agregaba que en el
marco de una economa social de mercado, era fundamental la existencia de
mercados verdaderamente competitivos.
Sin embargo, en este mbito se produce lo que se ha denominado la
asimetra en informacin entre proveedores y consumidores, en la medida
en que unos y otros no tienen la misma informacin respecto de las
caractersticas del mercado que lo relaciona, constituyndose este hecho en
una de las principales trabas para el funcionamiento efectivo de un mercado

16
Vidal Olivares, lvaro Rodrigo.Contratacin y consumo. El contrato de consumo en la Ley N19.496 sobre Proteccin a
los Derechos de los Consumidores. Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XXI. Valparaso.
17
Stiglitz, Gabriel A. Proteccin jurdica del consumidor. Ed. Delpalma. Buenos Aires (1986) pp. 110 y 111.

48
competitivo 18
El Instituto Libertad y Desarrollo, a travs de sus representantes, agregan
que a favor de los consumidores en nuestro pas existan ya mecanismos legales
para la proteccin de los mismos, entre los cuales destacaban:
a) La Ley 18.823 de Defensa del Consumidor.
b) La legislacin antimonopolio.
c) Las normas relativas al Servicio Nacional del Consumidor (ex Dirinco).
d) Las normas contenidas en el Cdigo Sanitario y en la reglamentacin que la
complementa.
e) Las normas relativas a la rotulacin de alimentos envasados.
Se agrega adems que, aquellos que se levantan en defensa de los
consumidores pueden terminar destruyendo los mecanismos que defienden:
la libre eleccin y la libre competencia; y conclua que en una economa
social de mercado se deba reconocer la capacidad de los agentes
econmicos para actuar sin limitaciones.
El sector contrario a una reglamentacin especfica de los consumidores
pretenda proteger, avalando una supuesta incapacidad del consumidor para
adoptar libremente sus decisiones frente a alternativas que le ofrezca el mercado y
a la presencia de imperfecciones de ste.
Esta segunda postura interpretaba de distinta forma el rol subsidiario del
Estado, segn ellos, el trmino empleado por nuestra carta fundamental en el
artculo 1 inciso 3 sus propios fines especficos, inhabilitaba al legislador a
determinar por ley y arrogarse la representacin de los miembros que integran por
su propia voluntad un cuerpo intermedio.
As expuestas ambas posturas, cabe puntualizar que la tesis triunfante (que
permiti en definitiva desarrollar nuestra actual legislacin) es aquella que abog
por la doctrina del desequilibrio entre consumidores y proveedores, que
justificaran normas no slo para la proteccin de los primeros, sino adems,
permitiran siempre garantizar una sana y libre competencia teniendo la misma
informacin respecto de las caractersticas del mercado que los relaciona,

18
Diario de Apuntes del Senado. Sesin 45.

49
constituyndose este hecho en una de las principales trabas para el
funcionamiento efectivo de un mercado competitivo.
Lo anterior no es sino el reflejo integral del espritu del sector mayoritario de
dicha cmara, que no hace ms que descubrir el velo y mostrarnos a la sociedad
la realidad acerca del proveedor, quien normalmente tiene un acceso a una
informacin de calidad, precio, costo o forma de pago que puede tener un bien o
servicio, que es muy superior a lo que en forma habitual posee el consumidor.
De la amplia discusin antes expuesta, qued plasmada en nuestra
legislacin uno de los elementos, por no decir el ms importante de ellos, que
compone esta nueva idea fundamentadora de la proteccin al consumidor: la
informacin, como pilar fundamental e inspirador de todo el cuerpo normativo.
Esta idea no es innovacin, sino una simple recepcin de lo que ya
numerosas legislaciones comparadas establecan desde ya hace un tiempo en sus
ordenamientos jurdicos.
Dado que la naturaleza del comportamiento econmico produce por si un
desequilibrio de poderes entre proveedores y consumidores, o al decir del autor
Enrique Aimone una asimetra de las partes, la informacin se transform en
uno de los mecanismos necesarios para soslayar esta desigualdad.
Ordenamientos Jurdicos ms desarrollados que el nuestro han consagrado la
informacin como principio ordenador de su normativa. Espaa, por ejemplo, la
eleva a rango constitucional, disponiendo en el artculo 51 de su Carta
Fundamental, en el segundo apartado que: Los poderes pblicos promovern
la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, sometern
sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a
aquellos, en los trminos que la ley establezca. Es por ello que en resguardo
de este cauce constitucional y para que se pueda defender adecuadamente, el
consumidor necesita conocer el contenido de las ofertas.
En este mismo sentido opina la autora espaola Gema Botana Garca, al
decir que la informacin a los consumidores es esencial. Es el mejor medio
de prevencin de los inconvenientes que pueden aparecer en las

50
operaciones en que intervinieren profesionales y consumidores 19 ., sin
embargo, a pesar que estos ltimos deben informarse primero, la informacin no
es siempre fcil de encontrar en el momento que se tiene necesidad, adems de
requerir tiempo para su procesamiento.
Por otra parte, hoy debe ser tenido en cuenta la variedad y complejidad de
los productos y servicios que se ofrecen, lo que hace muy difcil que el consumidor
pueda acceder a todas las informaciones necesarias por s solo. Por ello, en las
ltimas dcadas el derecho a la informacin se ha convertido en un derecho
fundamental reconocido a los consumidores. La finalidad de este derecho es
facilitar que el consumidor preste su consentimiento contractual claro y reflexivo, al
decidir habiendo conocido exactamente el alcance.
Si bien nuestra actual LPC no plasma este principio de manera abstracta en
ninguno de sus artculos, su contenido se dispersa de forma inorgnica en los
distintos captulos que componen su estructura, es menester resaltar la
importancia de la informacin, como pilar de la adecuada proteccin del
consumidor, ya que la informacin como la publicidad, son la columna vertebral de
un consumo responsable, esto unido con la irrenunciabilidad de forma anticipada
de los derechos de los consumidores plantea un status de proteccin amplio al
consumidor, sin embargo, la generalidad de la ley de proteccin al consumidor,
hace que muchas situaciones queden al margen de la proteccin de la Ley N
19.946, es por eso que queda en el Juez del Tribunal competente aplicar e
integrar de forma sistemtica la ley de proteccin al consumidor junto con otros
cuerpos legales.
A objeto de configurar un estudio ms inteligible de este elemento,
dividiremos el estudio del mismo en distintos aspectos.
La informacin particularizada que ha de entregar el proveedor al
consumidor en:
- ) Forma previa y,
- ) Posterior a una relacin de consumo concreta; dicho en otras palabras, el
conjunto de elementos, herramientas y caractersticas entregadas al consumidor

19
Botana Gema, Derecho del Comercio Electrnico. Coleccin Biblioteca del Derecho de los Negocios. Editorial La Ley.

51
para que el contrato se perfeccione y produzca efectos vlidamente.
Informacin previa que ha de recibir el consumidor.
Ya hemos mencionado anteriormente como objeto a regular en una
legislacin de proteccin al consumidor, la existencia de una asimetra de las
partes en la relacin contractual. A efecto de equilibrar la desigual posicin de
partida entre el empresario o comerciante, que conoce directamente el producto o
servicio que ofrece, y el consumidor que en los contratos a distancia no puede
realizar una comprobacin personal de las caractersticas del mismo, aquel ha de
suministrar a ste determinada informacin previa a la celebracin del contrato.
Diversos artculos de nuestra LPC recogen la informacin previa como
elemento esencial de la misma, el artculo 1 N 3, por ejemplo, que consagra la
informacin bsica comercial; el artculo 3 letra b) que reconoce el derecho a una
informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos; o el
artculo 30 que normativiza la informacin sobre precios de bienes y servicios,
entre otros. El autor Enrique Aimone expone el peligro que existe en diversas
legislaciones al enunciar un listado de derechos de los consumidores, que por
tributar las tcnicas de catlogos de derechos establecidas en las constituciones
nacionales (las cuales en stas se justifican pues existen dos poderes
distintos: Uno el Constituyente, que establece el listado, y el otro, el
constituido, para el cual aquella lista aparece como un marco que debe
observar y respetar) y aplicarlas a la normativa de proteccin al consumidor
con el consiguiente peligro de que, por una parte se produzca una
reiteracin intil de derechos y deberes desarrollados en el texto legal; y por
otra, el de la mera formulacin de un derecho no regulado, cuya efectiva
vigencia ser ms que dudosa 20 .
El pilar fundamental de la informacin en nuestra legislacin, lo
encontramos en el artculo 3 letra b) el cual estable como derecho bsico del
consumidor: a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas

Madrid.

52
relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de
ellos. Esta norma que implanta un derecho- deber del consumidor, entrega pautas
que han de seguirse previo a una relacin contractual, gravando a las partes con
un comportamiento acorde con la Buena Fe, como principio orientador de esta
relacin en pro de equilibrar la desigualdad de las mismas.
Como lo expresa Fernndez Fredes, el derecho a la informacin es
determinante para que el consumidor pueda efectuar una eleccin
consciente y adecuada de la opcin de consumo que ms le convenga. El
proveedor en observancia de la Buena Fe, debe proporcionarle informacin
completa, veraz y oportuna de los antecedentes que inciden en la toma de
decisin por parte del consumidor, que son lo que la norma legal
menciona 21 .
Dada la expansin de la informacin en el articulado de la LPC, nos es
conveniente esquematizar nuestro estudio, analizando la influencia de sta en la
etapa precontractual respecto a las distintas temticas establecidas en la ley.
Respecto de la informacin bsica comercial.
El artculo 1 N 3 nos la define, como los datos, instructivos,
antecedentes e indicaciones que el proveedor debe suministrar
obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma
jurdica.
Al respecto, la doctrina nacional agrega que el derecho del consumidor a
ser informado se satisface principalmente por la publicidad como por la
informacin bsica comercial. Esta ltima regula aspectos relacionados a las
caractersticas intrnsecas del producto, entendindose los componentes, o
ingredientes, contenido o volumen, uso al que se destinan, indicacin para
su preservacin y cuidado, de plazo de caducidad o de consumo mximo,
manipulacin. Indicacin de su precio, y en su caso las condiciones de su
pago o crdito, as como las precauciones o advertencias de seguridad para

20
Aimone Enrique. Derecho de Proteccin del Consumidor. Editorial Jurdica Consultada. Santiago (1997).
21
Fernndez Francisco. Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor. Ed. Lexis Nexos. Santiago.

53
su consumo 22
Enfocados en el comercio electrnico, la informacin previa en nuestra
legislacin, como en otras materias, resulta ser un sucedneo de la legislacin
comunitaria vigente, integrando, con mayor o menor fortuna en nuestra normativa
el enfoque ms desarrollado del viejo continente.
Analicemos a la Informacin Bsica que ha de recibir el consumidor, se
agregan a su vez en la actual modificacin a la LPC, una serie de elementos
tendientes a asegurar la efectividad de la misma. La modificacin del artculo 1 N
3 inciso 4, establece que la informacin bsica comercial deber ser suministrada
al pblico por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno.
A su turno, el nuevo inciso agregado al artculo 32, prescribe que
tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos o una oferta
realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicacin a distancia, el proveedor deber informar, de manera
inequvoca y fcilmente accesible los pasos que deben seguirse para
celebrarlos, e informar cuando corresponda, si el documento electrnico en
que se formalice el contrato ser archivado y si ste ser accesible al
consumidor. Indicarn adems, su direccin de correo postal o electrnico,
y los medios tcnicos que pone a disposicin del consumidor para
identificar y corregir errores en el envo de sus datos.
Habamos recin esbozado, que las reformas son un hbrido de otras
comparada, con la diferencia que no alcanzan la plenitud de stas, acarreando en
consecuencia, dficits, lagunas y vaguedades, que se traducen en algunos puntos,
en declaraciones de principios e intenciones, ms que en normas que logren
vigorizar y dar proteccin efectiva al consumidor, segn veremos.
El citado artculo 32 inciso 2 tributa su contenido de la Directiva 2000/31
/CE del Parlamento Europeo, relativa a determinados aspectos jurdicos de los
Servicio de la Sociedad de la Informacin, en particular el convenio electrnico en
el mercado, pero esta normativa comunitaria, como expresamente lo consagra su
artculo 10, se ve complementada por otros requisitos de informacin previstos en

22
Vidal Alvaro. Contrato y Consumo. El Contrato de consumo en la Ley N19.496 sobre proteccin a los Derechos de los

54
otras normas del concierto europeo. Es en esta complementacin y armonizacin,
que en definitiva la proteccin de los derechos consumidores de los estados
miembros en el mercado interior se ve efectivamente resguardada.
Al articulado recin mencionado debe agregarse adems, como derecho
aplicable a los contratos a distancia dentro de la UE, lo establecido en la Directiva
97/7 7/CE, del parlamento europeo relativa a la proteccin de los consumidores en
materia de contratos a distancia, que agrega otros aspectos sobre la informacin
que ha de entregarse al consumidor final. As, el artculo 4 de la Directiva en
comento, dispone el alcance y contenido de la informacin que con carcter previo
ha de recibir el consumidor en los contratos a distancia; y que a continuacin se
exponen:
a) Identidad del proveedor y, en caso de contratos que requieran el pago por
adelantado, su direccin.
b) Caractersticas esenciales del bien o servicio.
c) Precio del bien o servicio, incluidos todos los impuestos.
d) Gastos de entrega en su caso.
e) Modalidades de pago, entrega o ejecucin.
f) Existencia de un derecho de resolucin, salvo en los casos enumerados en el
apartado 3 del artculo 6.
g) Costo de la utilizacin tcnica de comunicacin a distancia cuando se calcule
sobre una base distinta de la tarifa bsica.
h) Plazo de validez de la oferta o del precio.
i) Cuando sea procedente, la duracin mnima de productos o servicios, cuando se
trate de contratos de suministro en productos o servicios destinados a su
ejecucin permanente o respectiva.
Ambos textos, junto al resto de la preceptiva comunitaria, conforman un
catlogo de conductas a efectuar por el proveedor.
La actual modificacin legislativa es precaria, ya que slo recoge algunos
elementos protectores de los aqu mencionados. Si bien incorpora, en primer
lugar, a la contratacin electrnica y los pasos a seguir para la prosecucin en la

Consumidores. Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. XXI. Valparaso. (2000).

55
celebracin de la misma, omiti aspectos fundamentales, como el exigir
obligatoriamente la identidad del proveedor y su direccin geogrfica, requisitos
fundamentales para la tutela de los consumidores dada las caractersticas de
aterritorialidad de este tipo de comercio, etc.
Nuestro legislador no estim importante individualizar, previo a la formacin
del consentimiento, al proveedor cuando ste ofertare por medios electrnicos. En
otras palabras, el consumidor residente en Chile que decidiera contratar con
alguna empresa que disponga de una web ofertando bienes y/o servicios
determinados, no estar en condiciones de exigir de sta la direccin de
cualquiera de sus establecimientos, ni de su domicilio social, quedando en
completa indefensin e ignorancia, respecto de la o las personas a quien notificar
de una eventual gestin extrajudicial o judicial propiamente tal.
El vaco antes enunciado, expondr al consumidor (como hasta ahora), a la
incertidumbre de no saber a ciencia cierta, si se est contratando con una
empresa efectivamente constituida como tal, con proveedores de identidad real,
con establecimientos y/o domicilio social, donde hacer efectivas sus
responsabilidades en sentido amplio.
Dichas prevenciones si las recoge la Ley de Ordenacin del Comercio
Minorista espaola (LOCM), que exige para la ventas a distancia en su artculo 47
letra a) la direccin de uno de los establecimientos del vendedor, as como su
domicilio social; y en su letra c) agrega el documento de desistimiento o
revocacin identificado claramente como tal, conteniendo el nombre y direccin de
la persona a quien debe enviarse y los datos de identificacin de los contratantes
a que se refiere. El artculo 32 inciso 2 de la Ley 19.955, se limita a ordenarle al
proveedor que la informacin all exigida sea entregada de manera inequvoca y
fcilmente accesible al consumidor, sin establecer un plazo de antelacin
determinado en que sta se deba hacer. No nos explicamos este vaco legislativo,
ya que una de las fuentes importantes en la redaccin de la reforma actual, fue la
Directiva Comunitaria 97/7/CE97, la cual consagra en su artculo 4 N 1 que:
Previamente a la celebracin de un contrato y con la antelacin necesaria..., se
deber notificar al consumidor el conjunto de elementos enumerados en el dicho

56
artculo.
Si bien podra argumentarse, que la informacin como elemento de la actual
legislacin, como de su de su reciente enmienda presupone que la Informacin
Bsica Comercial siempre aparecer anticipadamente, no es menos cierto, que
dicha caracterstica es slo suficiente cuando una relacin de consumo se
perfecciona entre partes presentes, facilitndole al consumidor constatar con
mayor certeza los elementos y contenidos esenciales del producto, as como de
las condiciones generales de contratacin.
En definitiva, segn como est concebido nuestro ordenamiento, bastara
que la informacin entregada por el proveedor en Internet sea efectuada slo
momentos antes de la formacin del consentimiento en soportes duraderos o sin
ellos.
La legislacin comparada ms avanzada, como es el caso de la espaola,
establece en el artculo 2 del Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la
Contratacin Telefnica o Electrnica con Condiciones Generales de la
Contratacin que previamente a la celebracin del contrato y con la
antelacin necesaria, como mnimo en los tres das naturales anteriores a
aqulla el predisponerte deber facilitar al adherente, de modo veraz, eficaz y
completo, informacin sobre todas y cada una de las clusulas del contrato
y remitirle, por cualquier medio adecuado a la tcnica de comunicacin a
distancia, el texto completo de las condiciones generales 23 .
Esta normativa, de basta extensin en su aplicacin, regulariza con mayor
rigor an la necesidad de que la informacin recibida por el consumidor deba
entregarse con una antelacin necesaria, agregando que esa antelacin sea de 3
das naturales a la celebracin del contrato. Sin embargo, esta posicin es objeto
de fuertes crticas, ya que altera una de las caractersticas y virtud propia de la
contratacin electrnica, cual es su inmediatez. En este sentido Clemente Meoro
ha expuesto que si no se quiere cumplir con la prescripcin normativa, el
comerciante tendr que hacer esperar al consumidor interesado en uno de

23
El artculo 1 del Real Decreto dispone dentro de su mbito de aplicacin, que su normativa se har extensible a los
contratos a distancia, o sin presencia fsica simultnea de los contratantes, realizados por va telefnica, electrnica o
telemtica, que contenga condiciones generales de contratacin, entendiendo por tales

57
sus productos. Salvo que se entienda que la informacin a que se refiere el
precepto no ha de ser facilitada y remitida personalmente a cada uno de los
consumidores con los que vaya a contratar, sino que bastar con que conste
ms de tres das naturales, en, por ejemplo, la pgina web del comerciante a
la que se conectan los consumidores que desean contratar con l. Con esta
interpretacin el comerciante tendr que esperar tres das, pero no desde
que un consumidor concreto le plantee la posibilidad de contratar con l,
sino desde que la informacin sobre clusulas del contrato se encuentre
accesible a la generalidad de los consumidores 24 .
As dadas las cosas, resulta imperioso desde nuestro punto de vista,
vigorizar y completar en definitiva el inciso 2 del artculo 32 de nuestra nueva ley,
teniendo en cuenta siempre que, la Buena Fe como principio ordenador de la
contratacin en general, debe plasmarse en toda la normativa del consumidor y no
remitirse solamente a algunos aspectos de sta. A la exposicin de imprecisiones
en la actual modificacin de la LPC, se suman otras tambin incoadas en el
artculo 32 en comento, en lo que respecta a la obligacin del proveedor de
informar cuando corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el
contrato ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. La voz cuando
corresponda no hace sino que agregar incertidumbre acerca de cul es el
momento oportuno en que el proveedor debe entregar esta informacin: antes de
la celebracin del contrato?, despus de la perfeccin del contrato y antes de la
entrega de los bienes o prestacin de servicios?, o inclusive, despus de
efectuada la entrega o comenzado a prestar los servicios?
La respuesta a estas interrogantes hemos de encontrarlas en la legislacin
comparada. El artculo 10 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo,
relativa a determinados aspectos jurdicos de la sociedad de la informacin, en
particular el comercio electrnico en el mercado, estableciendo que la informacin
exigida al prestador de servicios debe efectuarse antes de que el destinatario del
servicio efecte un pedido, quedando en claro as que el resguardo al consumidor
es completo, en la medida que ste antes de prestar su consentimiento, sabe a

24
Clemente Meoro, Mario. La proteccin del consumidor en los contratos electrnicos. Contratacin y Comercio

58
ciencia cierta si sus datos sern almacenados o no.
A su turno la LSSI espaola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y Comercio Electrnico, transponiendo las directrices de la normativa
comunitaria, y casi reproducindola en su integridad, en su artculo 27 relativo a
las obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratacin, prescribe que
deber informarse de manera clara, comprensible e inequvoca y antes de iniciar
el procedimiento de contratacin: letra b) si el prestador va a archivar el
documento electrnico en que se formaliza el contrato y si ste va a ser
accesible, precisando con exactitud, todo lo que la Ley 19.955, con la voz
cuando corresponda deja en la ms completa incertidumbre.
Otro aspecto a destacar respecto de la informacin bsica comercial, es
aquel relacionado, con los artculos 32 incisos 1, 17 y 45 de la LPC. La lectura de
stos denuncia la falta de minuciosidad en el tratamiento de la contratacin
electrnica efectuada por consumidores residentes en Chile, ya que en cada una
de las instituciones tratadas, lase, contratos de adhesin, informacin de los
productos de fabricacin y procedencia extranjera, como en aquellos cuyo uso
resulte potencialmente peligroso para la seguridad fsica de los consumidores o de
sus bienes, se exige del proveedor la obligacin de informar previamente en
idioma castellano al consumidor o usuario.
Tal preceptiva nos parece perfectamente aplicable y atingente a los
contratos, donde los consumidores finales residan en Chile o en contratos a
distancia donde el proveedor tenga domicilio en nuestro pas.
Arribar a tan limitada conclusin significa desconocer, ms an, aplastar
otra de las caractersticas fundamentales propias de Internet y de la contratacin
electrnica en general, cual es su transfronterizacin o aterritorialidad,
propiedades que se traducen en la existencia de una multiplicidad de proveedores
de diversas nacionalidades, enfrentados virtualmente a consumidores de
distintas nacionalidades tambin.
La inviabilidad en la aplicacin de estos artculos resulta evidente, toda vez
que en el caso concreto el consumidor podra eventualmente accionar en contra

Electrnico. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia (2003).

59
de su proveedor por no cumplir con la especificacin en idioma castellano de los
bienes y/o servicios ofrecidos. Estimamos que ninguna legislacin en el mundo
puede obligar a los operadores jurdicos a lo imposible. Para muestra un botn:
Ser razonable, exigirle a un proveedor de alfombras domiciliado en Arabia
Saudita, cuyo web site y servidor respectivo sean tambin saudes, que la
informacin bsica comercial y de condiciones generales de contratacin le sea
remitida al consumidor chileno en idioma castellano? Es atendible, acorde con la
Buena Fe, que este consumidor quisiera accionar por los perjuicios ocasionados
por no haber obtenido la informacin de stos en idioma castellano? No nos cabe
duda que tan restringida interpretacin o integracin de las actuales normas
vigentes en la realidad del comercio electrnico derivan en un total contrasentido;
por un lado, reconociendo la extraterritorialidad del fenmeno; y por otro,
limitndolo so pretexto de defender al consumidor a niveles irrisorios. La autora
Gema Botana respecto de la coyuntura de este problema, seala en el mismo
sentido respecto de su legislacin en relacin a las de los dems Estados
miembros de la Unin Europea (UE) que las extraordinarias peculiaridades que
presentan las actividades econmicas desarrolladas a travs de Internet, en las
que el empresario que coloca en la red su pgina web no realiza ninguna actividad
dirigida especficamente a nadie, en ningn pas concreto, si que en razn del
carcter eminentemente transfronterizo de Internet, cualquier persona, sea cual
fuere el pas de su residencia, puede abrir dicha pgina e interactuar con el
empresario a travs de ella. Por tanto, sera una obligacin desproporcionada
imponer al empresario la adecuacin de su oferta comercial o de su publicidad a la
legislacin de todos y cada uno de los estados miembros. Sin embargo, en el caso
de las obligaciones contractuales con los consumidores se aplicar la legislacin
del pas de origen de estos ltimos.
Como seala el autor Espaol Garcia-Botana Esta consecuencia nos
conduce a la constatacin de la existencia de un complejo conjunto de leyes
y reglamentos que rigen las relaciones entre empresas y consumidores en
Europa que difiere de un Estado miembro a otro, situacin que representa no
slo una carga para los primeros, sino que hace que los consumidores se

60
sientan inseguros por lo que se refiere a sus derechos y constituye un freno
para la confianza del consumidor, especialmente en el desarrollo del
comercio electrnico 25
Nos parece que la proteccin del consumidor tambin debe descansar
sobre criterios de racionalidad y Buena Fe, de la misma forma que la extensa
normativa comparada prescribe respecto de los proveedores. Nuevamente la
legislacin extranjera espaola nos entrega la respuesta racional frente a esta
realidad jurdica. El art. 47 de la Ley de Ordenacin de Comercio Minorista,
dispone que el consumidor que haya contratado a distancia por medios
telemticos debera haber recibido informacin escrita y en la lengua utilizada en la
propuesta de contratacin.
A mayor abundamiento la LSSI en su art. 27 grava al proveedor con el
hecho de entregar previamente a que se inicie el procedimiento de contratacin, la
o las lenguas en que podr formalizar el contrato. Los citados artculos resuelven,
con simplicidad, pero no menos eficacia, la restauracin de la Buena Fe y la
racionalidad, como factores predominantes en la relacin contractual entre
proveedores y consumidores.
En efecto, nos parece de sumo adecuado que sea el consumidor, quien por
su propia voluntad ingresa a un web site de un proveedor extranjero, quien cargue
con la responsabilidad de contratar en la o las lenguas ofrecidas por el oferente u
otras acordadas convencionalmente. Es ms, podemos respaldar lo anterior con
nuestra propia normativa. El artculo 3 de la LPC en su letra b) con consagrar el
derecho del consumidor a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes
transados, prescribe tambin el deber de informarse responsablemente de ellos.
Ergo, el usuario que por su propia voluntad ingresa a una pgina web de un
proveedor con domicilio extranjero, debiera cargar con el deber de informarse
responsablemente del bien o servicio objeto del contrato en el o los idiomas
ofrecidos por ste para contratar u otros acordados convencionalmente. Adoptar
una posicin contraria, atenta contra el trfico jurdico y comercial y, desconoce la
naturaleza intrnseca de la contratacin electrnica.

25
Botana Garcia Gema. Proteccin de los consumidores y comercio electrnico. Revista de la Contratacin Electrnica. II

61
Respecto de la informacin sobre el precio.
Para Fernndez Fredes el conocimiento del precio antes de decidir su
opcin de consumo, es decir, en forma previa a la celebracin del contrato,
es un elemento esencial para el consumidor, pues le permite efectuar
comparaciones y emitir una aceptacin consciente de la oferta del
proveedor 26 . Ante todo debemos hacer patente, que de acuerdo al artculo 32
inciso 1, la informacin bsica comercial de los servicios y productos de
fabricacin nacional o de procedencia extranjera, as como su identificacin,
instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se haga, debern
efectuarse en moneda de curso legal. Respecto a este punto valga la
observacin hecha a propsito de la obligatoriedad del castellano en las
propuestas a los usuarios en los contratos de consumo, dado que no nos parece
que facilite el trfico jurdico imponer reglas inviables a proveedores extranjeros,
ya que mal podran stos conocer cual es la moneda de curso legal en nuestro
pas.
Por otra parte, el artculo 30 de la LPC, establece claramente la forma y
oportunidad en que deber cumplir el proveedor la exigencia de exhibir el precio.
As ordena que:
- ) El precio debe indicarse de un modo claramente visible que permita al
consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de
formalizar o perfeccionar el acto de consumo;
- ) Del mismo modo deben enumerarse las tarifas de los establecimientos de
prestacin de servicios;
- ) Cuando se exhiban los bienes en vitrina, anaqueles o estanteras, se deber
indicar all sus respectivos precios; y
- ) Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los
productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales debern mantener
una lista de precios a disposicin del pblico, de manera permanente y visible.
Lo prescrito en el artculo 30 es una de las normas, que a nuestro juicio
permanece prcticamente indemne frente a la nueva realidad de la contratacin

Jornadas sobre Derecho del Comercio Electrnico (y II). N18.

62
electrnica. En efecto, su normativa (no reformada) es perfectamente adaptable a
esta nueva forma de contratar.
Respecto de la exhibicin del precio de forma clara y visible, que permita al
consumidor una libre e informada eleccin del producto, bastara a nuestro juicio,
que en la web donde se ofrezcan determinados bienes o servicios, aparezca
adjunto a la imagen de ste, el precio del mismo, sumado conforme lo establece el
mismo artculo, los impuestos correspondientes.
Respecto a lo ltimo, pareciera prudente exigir en la pgina donde se ofrece
el bien o servicio, el valor de ste ms el o los impuestos correspondientes propios
del Estado donde del proveedor tenga domicilio. As, actuara lcitamente el
proveedor chileno que ofreciera la venta de automviles por Internet, si acompaa
junto a la imagen de cada uno de ellos, su valor neto incluido el impuesto al valor
agregado (I.V.A). Luego, pareciera suficiente la posibilidad de que por medio de un
enlace que permita la apertura de un vnculo de hipertexto, apareciera completo el
valor de toda la operacin de entrega del bien al destinatario. Ello es as, ya que el
referido artculo 30 slo exige que sea exhibido de forma inmediata el precio del
bien ms los respectivos impuestos, pero no el costo del total de la operacin.
Exhibir un precio que contemple todos los impuestos relativos a la
legislacin de cada consumidor en especial, sera obligar a los proveedores a un
imposible. Por lo tanto, creemos razonable concluir que se satisfacera nuestra
legislacin exigiendo la suma de los impuestos propios del domicilio del proveedor.
Ello es as, ya que el referido artculo 30 slo exige que sea exhibido de
forma inmediata el precio del bien ms los respectivos impuestos, pero no el costo
del total de la operacin de entrega del bien al destinatario.

26
Fernndez Fredes, Francisco. P. cit. 4.

63
Captulo II: Formacin del consentimiento en los contratos celebrados
por Internet.

Introduccin.
Como hemos esbozado en captulos anteriores, la contratacin por medios
electrnicos es una consecuencia de las nuevas tecnologas que existen a
disposicin del ser humano, y no un fenmeno que trastoque las bases esenciales
de la misma, sin embargo, la contratacin a travs de medios electrnicos se ha
validado a travs de los ms recientes cuerpos legales, por lo que su validez es
clara en nuestro ordenamiento jurdico como forma de manifestar la voluntad. El
desarrollo del presente tema, se enfocar en la relacin que existe entre la
contratacin electrnica y las normas de derecho sustantivo, especficamente las
normas de formacin del consentimiento que se encuentran reguladas en el
Cdigo de Comercio, en efecto, la aceptacin de la contratacin electrnica a
travs de los recientes cuerpos legales, trae consigo una serie de temas que
quedan sin una solucin especfica, y que a travs de la exposicin del presente
captulo nos aproximaremos a dar una solucin.

El principio espiritual como elemento formador del consentimiento parte de


la hiptesis contractual ms simple, esto es, que las partes se encuentran
presentes, lo que conlleva como lgica consecuencia que el consentimiento se ha
de formar en el mismo instante en que se ha producido la aceptacin as como en
el lugar en que sta se ha efectuado, circunstancias que, adems en tal caso,
coincidirn con el lugar de emisin de la oferta.

Una materia tan estudiada en doctrina como la relativa al momento y lugar


del perfeccionamiento del contrato ha adquirido un nuevo inters, pues se ha
constatado que las nuevas tecnologas de la informacin tienen la capacidad de

64
alterar algunos de los elementos usados tradicionalmente para el anlisis del
proceso de formacin del contrato, tal es el caso de la nueva dimensin que han
adquirido en Internet nociones tan importantes como las de tiempo y espacio,
aspectos que necesariamente han llevado a la revisin de las soluciones que
hasta antes de la aparicin de las nuevas tecnologas se daban por satisfactorias.

Las partes pueden pactar un acuerdo previo para definir las consecuencias
legales de los intercambios electrnicos, esto es el llamado trading partner
agreement , abarcando entre los temas a regular el proceso de formacin del
contrato, debiendo sealar que este proceso generalmente es un proceso que se
regula por las normas supletorias, el proceso recin expuesto se presenta
frecuentemente en las negociaciones entre empresas y comerciantes, y es el
denominado businesses to businesses (B2B), a la inversa, los consumidores y
personas naturales normalmente aceptarn celebrar uno o mas contratos a travs
de contratos electrnicos consintiendo de manera expresa o tacita, a travs de un
mensaje contenido y comunicado tambin por un medio electrnico para uno o
mas casos puntuales, es en esta situacin en el cual el papel que juegue la ley de
proteccin al consumidor, ya que es en este campo en el cual conlleva mayor
incertidumbre para los consumidores finales, en efecto al contrario de lo que
sucede en el mbito de B2B, el consumidor final celebra el llamado contrato clic
o clic-trough transactin , siendo usual la introduccin de condiciones
generales predispuestas, por parte del operador del sistema automtico, en
definitiva, se trata de contratos electrnicos no negociables para cuya
formacin se establece por el solo hecho de seguir adelante con las
operaciones electrnicas propuestas o de pulsar el cono aceptar, y por
tanto el usuario del sitio de comercializacin acepta en los trminos
predispuestos 27 .
En Chile ( y tal como se ha esbozado) no existe una regulacin orgnica del
tema de contratacin electrnica, no obstante esto, existen cuerpos legales en el
cual se trata el tema de forma sucinta, siendo estas la Ley N 19.799 y la Ley
19.496 (Ley de Proteccin al Consumidor), por lo que deberemos recurrir a la

65
legislacin comparada, en especial la normativa europea y norteamericana,
teniendo respectivamente, la Directiva de Comercio Electrnico y E- Sign Act. y la
UETA.
Ambos cuerpos normativos, apuntan principalmente a los requerimientos de
forma, con el fin de eliminar los obstculos que podran oponerse a la eficacia de
los contratos concluidos por medios electrnicos, por la sola circunstancia de
haberse otorgado por dichos medios.
En el mismo sentido, y con el objetivo de incentivar la certeza de la
conclusin de negocios jurdicos a travs de la web, es que se exige la prueba
escrita, instrumentos firmados, de advertencias de avisos, etc.
El consentimiento. Concepto y regulacin legal.
A pesar de que nuestro Cdigo Civil no contempla una definicin, nosotros
entenderemos por consentimiento el asentimiento que cada parte presta a la
voluntad que expresa la contraparte.
A su vez el autor Matus Valencia manifiesta que el consentimiento es el
encuentro de las voluntades de diversos sujetos que se unen y dirigen a un
fin comnconstituye algo nuevo que produce efectos jurdicos y vincula
obligatoriamente a las partes. Se necesita en consecuencia una doble declaracin
y esto implica que las partes estn frente a frente, o por lo menos en comunicacin
que les permita conocer estas declaraciones y pronunciarse frente a ellas para
que concurran y se alcance el acuerdo recproco.
San Julin Puig, a su turno ha entendido que el consentimiento es la
coincidencia de dos declaraciones de voluntad que, procediendo de dos sujetos
diversos, concurren a un fin comn y se unen, de modo que en su formacin se
puede apreciar una fase ntima, de elaboracin interna (motivacin, deliberacin y
decisin) y una fase de manifestacin que proporciona trascendencia jurdica a
esa voluntad interna, ya mientras esa voluntad no se manifieste, no opera en el
mundo jurdicono puede tener ningn valor para el Derecho.
Las normas reguladoras del consentimiento no se encuentran ubicadas en
el Cdigo Civil, sino que estn plasmadas en el Cdigo de Comercio.

27
Williams Timothy, contrading and selling in cyberspace: gudeline for business.

66
Adems de estas normas, encontramos otras referentes a la oferta en la
LPC a las cuales ya haremos referencia.
Formacin del consentimiento electrnico.
Como ya hemos sealado, el consentimiento es la convergencia de
voluntades en un acto jurdico bilateral, y que est constituido por la concurrencia
sucesiva de dos actos jurdicos unilaterales: la oferta y la aceptacin, lo que no se
diferencia en materia electrnica, por cuanto el consentimiento electrnico tambin
requiere la concurrencia de estos dos actos jurdicos unilaterales para que se
forme, slo que el medio sobre los cuales descansan estos actos jurdicos es
distinto, es decir, no descansa en la palabra o en un papel, sino que en un soporte
electrnico. Es por ello que analizaremos por separado estas dos etapas y la
forma cmo se presentan en el mbito electrnico.
La oferta electrnica.
Primeramente entenderemos por oferta un acto jurdico unilateral por
medio del cual una parte propone a otra la celebracin de un determinado
negocio jurdico bilateral de modo tal que, aceptada pura y simplemente, el
negocio queda perfecto.
En materia de comercio electrnico Carrasco Blanc ha entendido por oferta
electrnica aquella declaracin unilateral de voluntad que una persona
realiza a travs de medios de comunicacin y/o medios informticos
invitando a otra persona a la celebracin de una convencin que quedar
perfecta con la sola aquiescencia de sta.
Ahora bien, los requisitos de la misma son dos:
1. Que sea seria, es decir, que debe ser manifestada con la voluntad firme y
decidida de celebrar el contrato que lleva envuelta.
2. Deber ser completa, o sea, debe contener todos los elementos esenciales del
contrato, si se trata de uno tpico, o debe mencionarlos si se trata de uno atpico.
Por otro lado, la oferta reviste diferentes modalidades a saber:
1. Puede ser tcita o expresa, y sta a su vez, verbal o escrita.
2. Puede ser formulada para ser dirigida a persona determinada o a persona
indeterminada.

67
En el mbito electrnico, los requisitos de la oferta no cambian, sino que
revisten caractersticas especficas en relacin a la materia que regula el
consumo, en especial lo que dice relacin con la seriedad de la misma, porque
bastar para el consumidor A que navega por Internet la oferta de un par de
zapatillas a un precio x para entender que sta es seria? Definitivamente no
basta, toda vez que la voluntad firme de obligarse del proveedor virtual debe
traducirse en lo que establece el nuevo artculo 12 A de la LPC, introducido por la
Ley 19.955. Esta norma se refiere especficamente al comercio electrnico, y
prescribe que en los contratos celebrados por medios electrnicos, y en
aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos,
avisos o cualquiera otra forma de comunicacin a distancia, el
consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido
previamente un acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
Creemos que es en esta parte que el legislador impuso al proveedor de un
sitio web la obligacin de demostrar que la oferta que est realizando es seria, por
cuanto ste deber con antelacin al asentimiento por parte del consumidor,
permitir una entrada clara, comprensible e inequvoca de las condiciones en las
cuales sta se basa.
En Espaa, por ejemplo, la Ley de Ordenacin de Comercio Minorista, en
su Ttulo III de Ventas especiales, Captulo II de Ventas a distancia, en su
artculo 40 establece que la oferta de venta a distancia deber contener al menos,
la identidad del proveedor; respecto del producto, informar las caractersticas del
mismo, el precio y los gastos de transporte, la forma de pago y las modalidades de
entrega, requisitos que agrupados reflejan la intencin seria de vincularse
jurdicamente con el consumidor.
Por otro lado, y teniendo presente las modalidades que adopta la oferta,
esbozaremos las formas ms frecuentes en que sta se plantea en materia de
comercio electrnico:
1.- Ofertas electrnicas realizadas por medio de video conferencias.
Ante todo precisaremos, que las consideramos ofertas verbales, toda vez

68
que lo determinante para clasificarlas as no es la presencia de las partes en un
mismo o diferente lugar, sino que la forma en que se hace la oferta, tal como lo
explica Matus Valencia al plantear que la propuesta es verbal cuando no media un
lapso de tiempo entre la oferta y la aceptacin y segn su criterio esto sucede
cuando las partes estn en un mismo lugar, o bien, cuando como consecuencia
del progreso cientfico y tecnolgico se comunican por algn medio de
comunicacin personal que los pone en contacto auditivo o visual a ambos a la
vez en forma inmediata y directa.
La razn de considerarlas as es por la asimilacin de stas a las que se
realizan por medio del telfono, toda vez que estas ltimas s son consideradas
ofertas verbales, tal como lo explica Alessandri al decir que una oferta por
telfono es una oferta verballa circunstancia de que, para hacerla, se utilice un
medio mecnico no la priva de ese carcter; es siempre la propia voz de su autor
la que llega a odos de la otra parte..
Es decir, perfectamente puede ser que el destinatario de la oferta est en
otra ciudad o incluso en otro pas, pero lo relevante y crucial es que la voluntad del
oferente es conocida en el instante por el destinatario, quien al aceptar forma el
consentimiento, en el entendido que simultneamente ambos se ven y escuchan
en un mismo espacio -tiempo, lo que les permite discutir libremente los trminos
de la propuesta.
No obstante, que la oferta por este medio es auxiliada por mecanismos
electrnicos, no son integrantes del denominado comercio electrnico, toda vez
que ste supone la existencia de partes ausentes y de escrituracin, toda vez que
la caracterstica comn de estos contratos es que sean de adhesin (lo que se
desprende de la propia naturaleza del medio utilizado, esto es Internet), lo que es
contrario a la contratacin entre presentes o sea verbales.
As tambin, lo ha entendido la doctrina nacional al decir que la oferta
electrnica constituye una oferta escrita, un texto alfanumrico o grfico en
lenguaje bits y, por lo tanto, no existe razn vlida para no considerarla como una
oferta de esta clase.
Apoyando lo anterior en nuestro pas se ha consagrado el principio de la

69
equivalencia del soporte electrnico y del soporte papel, lo que se traduce en que
todo aquello que se contenga en un formato electrnico tendr el mismo valor que
un documento en papel, As lo prescribe el artculo 3 de la Ley 19.799 sobre
Documentos Electrnicos y Firma Electrnica al decir que Los actos o contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de
firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos
efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel.
2.- Ofertas electrnicas realizadas a travs de e-mail o de chat.
La actividad volitiva del proveedor se contiene en e-mails dirigidos a
personas determinadas, los cuales se almacenan en la bandeja de entrada de
nuestro correo electrnico, en consecuencia a nivel nacional son perfectamente
aplicables las disposiciones del Cdigo de Comercio referidas a la formacin del
consentimiento.
3.- Ofertas electrnicas realizadas on-line.
Estas ofertas son aquellas que se encuentran permanentemente en
Internet, a las cuales se tiene acceso slo si se ingresa a la red, sin llegar
directamente a nuestro correo electrnico.
Este tipo de propuestas se traducen en general, en el ofrecimiento de
bienes o servicios mediante avisos o exhibicin de los mismos, con la respectiva
descripcin bsica de lo ofrecido, los cuales se encuentran en distintos
sitios.com, y que el internauta puede revisar cada vez que ingrese a ellos,
porque generalmente tienen una cierta permanencia en la red. Lo interesante de
esto es que se tratan de ofertas dirigidas a personas indeterminadas, ofertas que
segn nuestro ordenamiento jurdico comercial, no son obligatorias para el que las
hace, a menos que los anuncios, prospectos o catlogos se dirijan a persona
determinada, bajo la condicin de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los bienes o servicios ofrecidos, que no se haya modificado su precio,
y de que existan en el domicilio del oferente.
As lo explica el autor Len Hurtado al decir que tales ofertas no lo son
en el sentido jurdico de la expresin, sino que constituyen simples anuncios
de propaganda que exteriorizan el nimo de iniciar el perodo

70
precontractual En la misma lnea argumentativa plantea Alessandri que tales
ofertas constituyen una de las formas de la practica comercial y ms que
ofertas son demandas de ofertas, meras proposiciones de contratar sin
ningn valor obligatorio.
Frente a ello surge la pregunta sern aplicables estas normas al comercio
electrnico va Internet, cuando una parte sea un consumidor? An ms, es
necesario preguntarse si el hecho de colocar un aviso publicitario en Internet, es
considerada una oferta de carcter seria y, por ende, obliga a quien la emite y en
los trminos que all se sealan?
Los proveedores en general, para atraer a los consumidores a sus tiendas a
ver los productos ofertados, utilizan carteles, anuncios, catlogos o simplemente
exhiben sus productos. Existen en nuestro derecho dos posiciones:
La primera seala que debemos afirmar que estamos frente a una oferta
tcita y que cuyo poder vinculante surge justamente de esta ltima. Basamos esta
afirmacin en las siguientes normas:
1.- Al definir en su artculo 1 a la oferta como aquella prctica comercial
consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios rebajados
en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo establecimiento.
2.- El artculo 12 establece la obligacin del proveedor de respetar los trminos,
condiciones y modalidades conforme a los cuales se hubiere ofrecido o
convenido con el consumidor; de lo que se desprende que por el solo hecho
de que el proveedor haya propuesto o convenido la entrega jurdico-comercial, no
son obligatorias para el que las hace, a menos que los anuncios, prospectos o
catlogos se dirijan a persona determinada, bajo la condicin de que al tiempo de
la demanda no hayan sido enajenados los bienes o servicios ofrecidos, que no se
haya modificado su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Es decir, en nuestro pas el solo hecho de publicitar un producto a travs de
la red, lo hace una oferta vinculante.
A este respecto, debemos recurrir al derecho comparado, en especial, lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico europeo y el norteamericano, en el primero
se considera a las ofertas dirigidas al pblico como simples invitaciones a hacer

71
ofertas, estableciendo esta interpretacin pases como Alemania y el Reino
Unido, dicho principio se ha plasmado como regla general, en el art. 14 de la
CCIM (Convencin de la Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas).
Dicha norma establece en su prrafo 2 que toda propuesta no dirigida a
una o varias personas determinadas ser considerada como una simple
invitacin a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta
indique claramente lo contrario, a este respecto, debemos sealar que se
requiere una declaracin expresa en cuanto al carcter vinculante de la propuesta
y no un simple asentimiento tcito que pudiese derivarse de las circunstancias en
que aquella se haya emitido.
Desde esta perspectiva las leyes europeas derivadas de las disposiciones
del art. 7 de la Directiva sobre Ventas a Distancias, tienden a mitigar los efectos de
la doctrina que rechaza los efectos vinculantes de las ofertas dirigidas al pblico
en general. A este respecto, lo que tienden las legislaciones europeas, es gravar
al proveedor con la obligacin, que una vez concluido el negocio electrnico, se
asegura la disponibilidad de los bienes ofrecidos por la WEB.
En USA y tomando en consideracin el derecho casustico que los rige, es
necesario citar las sentencias LEFKOWITS v. GREAT MINNEAPOLIS que
seala al efecto una propuesta es clara definitiva y explcita, y no deja nada
abierto a negociarse, constituye una oferta, cuya aceptacin completar la
formacin del contrato () si () un aviso en un peridico es una oferta ms
que una invitacin a hacer una oferta depende la intencin legal de las
partes y de las circunstancias intervinientes En el mismo sentido apunta
KLOCEK v. GATEWAY en donde se estim que en los casos tpicos de
negocios de consumo, el adquirente es el oferente y el vendedor el
destinatario de la oferta y que por consiguiente, unas condiciones
generales contenidas al interior del producto enviado al comprador no
pasaban formar parte del contrato que el vendedor haba previamente
aceptado.
En el caso de los contratos electrnicos, se ha sostenido que la

72
especificidad, particularmente sobre trminos tales como la cantidad, envuelve el
riesgo de que un simple aviso pase a ser considerado una oferta jurdicamente
vinculante.
La aceptacin electrnica.
La aceptacin ha sido definida como aquel acto jurdico unilateral
mediante el cual el destinatario de la oferta manifiesta conformidad con ella
de manera pura y simple, y en general, ntegra.
Len Hurtado la ha conceptualizado como el acto jurdico mediante el
cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella 28 .
Al igual que la oferta, la aceptacin puede ser expresa o tcita; esta ltima
produce los mismos efectos que la expresa segn nuestro Cdigo de Comercio.
En el mbito del comercio electrnico, Carrasco Blanc ha definido a la
aceptacin electrnica como aquella declaracin unilateral de voluntad que
una persona realiza a travs de medios de comunicaciones y/o medios
informticos manifestando su conformidad a una propuesta recibida por
ella 29 .
Los requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento son los
siguientes:
1.- Debe ser pura y simple, en otras palabras, debe conformarse exacta e
ntegramente a la oferta, no debiendo modificar los trminos en que sta fue
elaborada, porque de ser as, la aceptacin condicional se mirar como una
contraoferta que, para que forme el consentimiento, deber ser aceptada por el
oferente inicial que toma el rol de destinatario, pura y simplemente.
Lo expuesto es lo que la doctrina ha llamado teora del espejo, la que se
traduce en el hecho que si la aceptacin viene pura y simplemente se produce un
reflejo de la oferta. En relacin a este requisito diremos que las normas que lo
regulan, son plenamente aplicables a las ofertas realizadas a travs de e-mail,
toda vez que el destinatario de la oferta tiene la posibilidad de modificar el texto de
lo propuesto o derechamente aceptar todos y cada uno de los trminos en que fue

28
Avelino Len Hurtado: Obra Citada.
29
Carrasco Blanc: Obra Citada.

73
realizada enviando su contraoferta o aceptacin ntegra mediante otro e-mail.
Respecto de las ofertas electrnicas on-line -que revisten el carcter de
tcitas segn vimos- cabe puntualizar que al destinatario de stas, por regla
general, no goza de otra opcin que la de aceptar en su integridad todos y cada
uno de las clusulas contenidas en el soporte electrnico sin posibilidad alguna de
discutirlas, ya que sta siempre aparece integrando un contrato por adhesin.
2.- Que la oferta se encuentre vigente, es decir, que no haya operado la
retractacin o la caducidad de la misma.
Entenderemos por retractacin a un acto jurdico unilateral en virtud del
cual el proponente deja sin efecto la oferta. Esta posibilidad expresa de
arrepentirse (decimos esto porque la retractacin debe ser expresa, no se
presume), est contemplada en el Cdigo de Comercio, de lo que se traduce que
por regla general en nuestro ordenamiento jurdico, la oferta no obliga, a menos
que concurran dos circunstancias: primer caso, si el destinatario de la oferta
hubiere incurrido en gastos o sufre daos o perjuicios, el oferente arrepentido
deber indemnizarlo, a menos que se retracte de su arrepentimiento. El segundo
dice relacin con aquella que se produce cuando ya se ha formado el
consentimiento, ante lo cual el oferente no se puede exonerar de cumplir lo
propuesto.
En relacin a la posibilidad de aplicacin de estas normas al comercio
electrnico, como es evidente, no son aplicables a las compras de bienes o
servicios efectuadas por medio de Internet cuando una de las partes sea un
consumidor, toda vez que como ya lo expusimos, el artculo 12 de la LPC
prescribe la obligatoriedad de las ofertas para el proveedor en cuanto a los
trminos, condiciones y modalidades de la misma.
Por su parte, entenderemos por caducidad la prdida de eficacia de la
oferta, por disposicin legal que considera la muerte o la incapacidad
sobreviviente del oferente. En relacin al tema Carrasco Blanc seala que
respecto de esta causal, slo diremos que en materia de contratacin
electrnica son muchas las personas jurdicas que participan en este tipo de
convenciones por lo que difcilmente se podr aplicar esta causal que se

74
refiere a personas naturales, respecto de la muerte 30 .
3.- Debe ser oportuna, o sea, debe darse la aceptacin dentro de plazo,
sea ste voluntario o legal. Como es obvio, el plazo voluntario es aquel que
establecen las partes de comn acuerdo. A falta de ste, regirn los plazos
establecidos por la ley, debiendo hacerse las siguientes distinciones:
1).- Si la oferta es verbal, la aceptacin deber darse en el acto en que sta es
conocida. Si no se manifiesta en ese momento, el oferente queda exonerado de
cumplir posteriormente. Esta distincin dice relacin a lo que se conoce como
oferta entre presentes.
2).- Si la oferta es escrita, hay que subdistinguir:
a.- Si el destinatario y el proponente residen en el mismo lugar, el plazo para
contestar la oferta es de 24 horas. b.- Si las partes viven en diversos lugares, el
plazo para responder es a vuelta de correo.
Esta distincin dice relacin a lo que se conoce como oferta entre
ausentes.
Oferta entre presentes y ofertas entre ausentes.
Para determinar con exactitud cundo y dnde se forma el consentimiento
en general, debemos hacer una distincin previa, entre oferta entre presentes y
oferta entre ausentes. Para invocar una definicin, tomaremos el concepto que
Alessandri Rodrguez da para los contratos entre presentes y los contratos entre
ausentes. As, por los primeros entiende a aquellos en que las partes, o al
menos el aceptante, manifiestan sus voluntades verbalmente, por s o por
mandatarios o representantes legales, agregando que su caracterstica
es que la oferta y la aceptacin, o en todo caso sta, son comunicadas
directamente por sus autores, de viva voz, de modo que cada una llega a
conocimiento de su destinatario junto con emitirse y por boca de su propio
autor y no hay un intrvalo de tiempo apreciable entre la aceptacin y el
conocimiento de ella por el oferente 31 .
Por los segundos, entiende a aquellos en que, al darse la aceptacin, las

30
Carrasco Blanc: Obra Citda.
31
Alessandri Rodrguez: Obra Citada.

75
partes o sus personeros no se hallan en presencia una de otra, lo
esencial es que la aceptacin no llegue a conocimiento del proponente en el
acto mismo de ser emitida, ni por boca del propio aceptante, de modo que
entre ella y su conocimiento por el proponente hay siempre un espacio de
tiempo apreciable
Dentro de los contratos entre ausentes encontramos a los celebrados por
medios telemticos, toda vez que por la naturaleza de Internet, las partes
literalmente se encuentran en lugares diferentes, lo que no les permite dar una
respuesta simultnea a la oferta que una de ellas hace a la otra. Sandoval Lpez
al respecto ha expresado que la contratacin electrnica ya sea a travs de
Internet, de www o de correo electrnico, sera un contrato entre ausentes,
porque las expresiones de la voluntad del oferente y del aceptante no tienen
lugar, por regla general, en forma simultnea, existiendo un lapso entre una
y otra 32 .
En derecho comparado, en especial en el mbito europeo, la Directiva
97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, relativa a la Proteccin
de los Consumidores en materia de Contratos a Distancia, ha entendido en su
artculo 2 por contrato a distancia todo contrato entre un proveedor y un
consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de
ventas o de prestacin de servicios a distancia organizado por el proveedor que,
para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o ms tcnicas de comunicacin a
distancia hasta la celebracin del contrato, incluida la celebracin del propio
contrato; a su vez, el artculo 2 apartado 4 ha definido las tcnicas de
comunicacin a distancia como todo medio que permita la celebracin del
contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia fsica simultnea del
proveedor y del consumidor.
Dentro el Anexo 1 de esta directiva se enumeran, a modo ejemplarizador,
una serie de tcnicas de comunicacin que constituyen esta modalidad,
encontrndonos entre ellas al correo electrnico y el video texto con teclado o
pantalla tctil. Cabe precisar, que el conjunto de tcnicas recin mencionadas no

32
Sandoval, Lpez Ricardo. Derecho del Comercio Electrnico. Editorial Jurdica de Chile. (2003).

76
constituyen per se nuevas categoras contractuales, sino que soportes diferentes
del o los contratos tradicionalmente conocidos.

Momento y lugar en que se forma el consentimiento electrnico.

Momento en que se forma el consentimiento.


Siempre que las partes no se encuentren presentes, lo que en este caso
implica la existencia de un espacio de tiempo entre la emisin de la aceptacin y
su conocimiento por el oferente, se debe determinar el momento a partir del cual el
contrato se ha de entender perfeccionado.
Al respecto, dos teoras se han planteado en este tema, asumiendo que no
existe convencin al respecto que resuelva este punto, por un lado la ley
puede establecer que el contrato se perfecciona cuando el destinatario de la oferta
emite su aceptacin, por otro lado, el legislador puede determinar que el contrato
exista slo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin, sin embargo,
la mayor parte de los sistemas jurdicos ha preferido soluciones intermedias.
Nuestro ordenamiento jurdico en esta materia ha acogido la Teora de la
Declaracin, en virtud de la cual el consentimiento se forma al momento de la
declaracin de la aceptacin, tal como lo establece el artculo 101 del Cdigo de
Comercio al sealar que dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales.
Respecto de las ofertas entre ausentes, sabemos que en ellas el
consentimiento se forma a vuelta de correo, segn lo expresa nuestro Cdigo de
Comercio para significar el momento en que forma el consentimiento en aquellas
propuestas realizadas a distancia.
No existiendo normas especficas en nuestro pas que regulen el
consentimiento en el comercio electrnico, cabe preguntarnos si ste se forma
cuando el aceptante presiona la tecla ENTER manifestando su aceptacin a la
oferta, o cuando el destinatario o proveedor recibe en su computador la respuesta
enviada.

77
En derecho comparado, especficamente en Espaa, existen criterios
diversos para determinar la formacin del consentimiento, dependiendo si se trata
de contratos celebrados tradicionalmente o si son celebrados por medio de vas
electrnicas.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 1262 prescribe que: El
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin
sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallndose en
lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindose
remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. As lo dispone la Ley
34/2002.
Como vemos, para la contratacin tradicional ellos se rigen por la Teora del
Conocimiento, es decir, aquella que propugna que slo se forma el consentimiento
cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin; y respecto de la
contratacin electrnica adoptan la teora de la declaracin, que es la que prima
en nuestro pas.
En palabras de Plaza Penads existen dos criterios: uno general para
cualquier contratacin a distancia o sin presencia fsica de las partes, que
consiste en que hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptacin (recepcin de la aceptacin) o desde que, habindosela remitido
el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe; y otro criterio, para
la contratacin electrnica, que consiste en sostener que hay
consentimiento desde el momento que se manifiesta la aceptacin (criterio
de la emisin de la aceptacin), derivado de la inmediatez de las
transacciones electrnicas 33 .
Por su parte la Directiva Comunitaria 2000/31 del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a Determinados Aspectos Jurdicos de los Servicios de la
Sociedad de la Informacin, en particular el Comercio Electrnico en el Mercado

78
Interior, agrega en su artculo 11, que regula la realizacin de un pedido de un
bien o servicio la exigencia de acusar recibo del pedido del destinatario sin demora
indebida y por va electrnica. Este sistema dara una mayor proteccin al
consumidor para que tenga la certeza de que su aceptacin ha llegado a destino y
que el oferente ha tomado conocimiento autntico de sta. Adoptar esta
modalidad no significa que la teora de la formacin del consentimiento sea la del
conocimiento, sino que sigue siendo la de la declaracin, pero revestira mayor
seguridad a un medio como Internet que por esencia es inseguro e interceptable,
por lo que el consumidor sabra a ciencia cierta que el pedido que l efectu, de
un producto x a un precio y es exactamente el que recibi el proveedor
oferente.
Analizando dicho precepto, la autora espaola Mercedes Zubiri de Salinas
ha opinado lo siguiente: la necesidad de acusar recibo no se debe entender
como que es ste el momento en el que el contrato se perfecciona. No se
debe confundir con la aceptacin, sino que su finalidad es otorgar certeza
acerca de la recepcin del pedido, y agrega que el hecho de que el acuse
de recibo deba hacerse por el mismo medio por el que se efectu la
contratacin implica una cierta inmediatez al mismo para que tenga sentido.
El tema en Inglaterra, se rige por un fallo clsico en el COMMON LAW, en
el cual se analiza el caso de una oferta dirigida a una direccin incorrecta y de la
consiguiente demora en la aceptacin. El Tribunal consider que los oferentes
deban soportar las consecuencias del atraso y que el contrato quedaba formado
por la aceptacin sin importar su demora en ser recibida, ms adelante, como se
reconoci en el fallo recado en FALCONER v. MAZES, se asent la regla
general de que el contrato se reputaba perfecto cuando la carta que contiene la
aceptacin es enviada, es decir, cuando es despachada a travs de los canales
normales de conduccin 34 .
En la seccin 63(a) del Restatement Second se pronuncia la misma regla
general, conocida como la regla del buzn de correos, extendiendo su aplicacin

33
Plaza Panads, Javier. Los principales aspectos de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio
Electrnico. Contratacin y Comercio Electrnico. Valencia (2003).
34
Falconer v. Mazess, 403 oa, 165, 168 a. 2d 558 (Corte Suprema de Pennylvania 1961).

79
incluso a los casos en que la carta de aceptacin nunca llega al poder del
oferente.
La UETA evita pronunciarse en materia de formacin de consentimiento, sin
embargo su art. 15 proporciona una posible pauta para resolver el punto que
ahora interesa, puesto que, en su carcter de norma supletoria a la voluntad de las
partes, define el momento en que un mensaje electrnico se reputa enviado y
recibido. En efecto, teniendo presente que las reglas sobre la formacin del
consentimiento pueden atender al momento en que un documento electrnico es
enviado o recibido y tambin, porque la tradicional regla del buzn de correos, no
es fcilmente aplicable en el ciberespacio, la seccin 15 de la UETA provee de
detalladas normas supletorias relativas a cuando un documento electrnico se
considera enviado o recibido. De acuerdo a la seccin 15 referida, si el
consentimiento se forma cuando la aceptacin es enviada, el contrato quedara
perfecto cuando: a) La aceptacin es dirigida apropiadamente al sistema
informtico designado o utilizado por el destinatario para recibir documentos
electrnicos del tipo enviado, y desde el cual el destinatario puede recuperar el
documento b) El documento puede ser procesado por este sistema; y c) El
documento electrnico ingresa a un sistema de procesamiento fuera de control del
emisor y entra a una regin del sistema de informacin designado o utilizado por el
destinatario y que se encuentra bajo el control de este ltimo.
Por el contrario, si el consentimiento se forma cuando la aceptacin es
recibida por el oferente el contrato quedara perfecto cuando: a) El documento
electrnico ingresa al sistema de procesamiento de datos designado o utilizado
por el destinatario en los trminos ya expresados en el prrafo anterior; y b) Se
encuentra configurado en trminos de ser procesado por dicho sistema.
Sin perjuicio de la situacin frecuente en que los documentos son
transmitidos a travs de redes o sistemas controlados por terceros, la aplicacin
de una norma como la comentada puede determinar que, en muchos casos, en la
prctica el envo corresponda instantneamente a la recepcin del mensaje.
Lugar en que se forma el consentimiento.
En los contratos entre ausentes, el consentimiento se entiende formado en

80
la residencia del aceptante de la oferta primitiva. Entonces dnde se forma el
consentimiento en los contratos electrnicos? La autora Paula Silva ha planteado
al respecto que la respuesta lgica sera el lugar en que se emite la
aceptacin, donde se encuentra el computador mediante el cual se emite la
respuesta, agregando que ste sera el domicilio o lugar desde donde se
encuentra el aceptante, si consideramos que es el consumidor quien
acepta 35 .
Sin el afn de ser majaderos, creemos que las normas que regulan la
formacin del consentimiento, son deficitarias, ya que hace aplicables a este
fenmeno las normas contenidas en el Cdigo de Comercio las cuales no
contemplan circunstancias propias de la naturaleza funcional de los sistemas
telemticos.
Podramos resolver a la luz de este cuerpo legal los problemas derivados
de la falta de certeza de que la aceptacin llegue o no a puerto?; y si sta llega
qu el destinatario la abra y lea? Pues bien, estas dificultades se asemejan a las
existentes en aquellas pocas en que el mecanismo ms actualizado de
comunicacin era el telgrafo y el correo, no obstante, en ellos podamos
fcilmente constatar materialmente si la aceptacin haba sido declarada o no,
circunstancia de engorrosa constatacin en soportes virtuales. Preguntas an no
resueltas en nuestra legislacin.

35
Silva Barroihet, Paula. Autonoma de la voluntad, Contratacin Electrnica y Proteccin del Consumidor. Revista
Chilena de Derecho Informtico. Universidad de Chile. Centro de Estudios de Derecho Informtico. Facultad de Derecho.
LOM Ediciones Ltda.. Santiago. Diciembre N3 (2003) p. 124.

81
CAPTULO III: Proteccin de las clusulas abusivas en la contratacin
electrnica.

Cada vez que el consumidor suscribe contratos latos que contienen


clusulas abusivas- en la medida en que stos son redactados unilateralmente por
el proveedor en trminos confusos y altamente tcnicos- no hace ms que reflejar
la desigualdad de las partes intervinientes en la relacin negocial. En general,
estas clusulas cobran presencia en los denominados contratos de adhesin, los
cuales constituyen un supuesto tpico de desplazamiento del principio de libertad
contractual y de fractura del modelo clsicamente individualista de formacin del
contrato.
El fenmeno del comercio electrnico sienta sus bases en la consagracin
transfronteriza de este tipo de contratacin. De ah que el anlisis del abuso en
estos contratos y su recepcin en nuestra legislacin como en el derecho
comparado sea de relevancia analizarlas.
Contrato por adhesin y condiciones generales. Precisiones.
La contratacin va Internet presupone en las relaciones jurdicas de
Empresa- Consumidor (B2C), una estandarizacin del contenido contractual, ya
que es cada vez ms habitual que los usuarios de la red se vean enfrentados a
extensos contratos y condiciones que aparecen con slo clickear en un enlace
indicado en la web del oferente, adhiriendo a ellos de manera absoluta. Nuestro
ordenamiento recoge en el Ttulo II, prrafo 4, artculo 16 y siguientes de la LPC
denominado las Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de
los Contratos de Adhesin", ya que este tipo de contratacin consagra una serie
de hiptesis consideradas como abusivas en este tipo de relaciones jurdicas.

82
Ante todo parece necesario puntualizar que la enumeracin del artculo 16
es limitativa y se reduce slo a los contratos por adhesin y no a las condiciones
generales de la contratacin, las cuales implican un campo mayor de aplicacin,
en la medida que stas se encuentran contenidas en todos aquellos contratos que
sean celebrados con clusulas generales predispuestas aplicables a una
pluralidad de contratos particulares en el futuro, los cuales podrn o no ser por
adhesin.
Lo anterior constituye un grave problema respecto de aquellas relaciones
de consumo en que baste que slo una de las clusulas pueda haber sido
modificada convencionalmente para que la proteccin de la LPC no alcance a
aquella.
Como expresa claramente Garca Amigo, citado por Pizarro Wilson, el
contrato por adhesin se caracteriza fundamentalmente porque el adherente
no hace ms que prestar su asentimiento en una normativa de la relacin
contractual rgidamente predispuesta de antemano sin su intervencin, es
decir, el adherente consiente en bloque al contenido predispuesto por el otro
contratante. Las condiciones generales, en cambio, no impiden que con
posterioridad sean alteradas por clusulas particulares acordadas por las
partes que modifiquen o extingan el contenido predispuesto en base al
criterio de la especialidad 36 .
En efecto, y as lo consagra el derecho comparado, el verdadero objeto de
proteccin de los consumidores dice relacin al enfrentamiento de stos con
condiciones generales de la contratacin que pueden o no estar contenida en
contratos por adhesin, de manera que el abanico tutelar del usuario final resulta
ms amplio que el consagrado en nuestra legislacin.
Con todo la diferencia puede tener relevancia desde el punto de vista del
control de la contratacin con condiciones generales, ya que resulta preferible al
momento de legislar la utilizacin de este trmino que el contrato por adhesin, ya
que se presentan problemas graves al momento de determinar si estamos frente a
un contrato por adhesin cuando se han modificado una o algunas clusulas

83
contenidas en l. Lo anterior no ocurre en las condiciones generales, que como se
ver, se pueden controlar en forma independiente cada una de ellas, diferenciando
aquellas que revisten caracteres de condiciones generales de las que no lo son.
Naturaleza Jurdica de las Condiciones Generales
Determinar la naturaleza jurdica de las condiciones generales, reviste vital
importancia en la medida que, adoptar una u otra postura, deriva en
consecuencias muy diferentes, que tanto en los contratos celebrados con
clusulas predispuestas entre partes presentes como en contratos a distancia,
desembocan en efectos o consecuencias gravitantemente opuestas.
En doctrina se han distinguido dos grandes direcciones normativas; la
primera, que postula que las condiciones generales, "son normas, de forma que,
con independencia que se hayan consentido por las partes- por el
adherente-, deben considerarse vinculantes de la misma manera que forman
parte del contrato las normas jurdicas supletorias", (elementos de la
naturaleza del acto jurdico) de forma tal que "pasan a integrar el contenido del
contrato si las partes no han excluido su aplicacin". La anterior descripcin
corresponde a la denominada doctrina normativista 37 .
En consecuencia, las condiciones generales a priori tendran fuerza
obligatoria, y dicha coercibilidad sera asimilable, segn la doctrina comparada, a
la costumbre jurdica, en el sentido que dichas condiciones se incorporaran al
derecho de un determinado Estado de la misma forma que lo hace la costumbre,
no pudiendo, sin embargo estas condiciones, ir en contra de la ley, ya que la
costumbre slo cumplira un papel integrador en los trminos ya conocidos, es
decir, en silencio de norma que aclare un conflicto determinado, pero nunca contra
norma expresa que ya hubiese resuelto el asunto. Extrapolando, los consumidores
que celebran contratos por medios electrnicos con clusulas predispuestas que
contengan clusulas generales de contratacin, estarn vinculados a ella sin que
fuese necesaria la expresin de voluntad que forma el consentimiento.
De manera que las condiciones predispuestas por un proveedor, cuya

36
Pizarro Wilson, Carlos. La Proteccin de los Consumidores en materia contractual. Ed. Jurdica Conosur. Santiago (1999)
p. 43.

84
legislacin se fundamente en la teora normativista, podr perfectamente
considerar obligatoria determinadas condiciones generales bastando la debida
informacin de stas a las obligatorias, salvo que as lo establezcan en forma
expresa.
Por su parte la segunda tesis, llamada contractualista, postula que el
contenido predispuesto con clusulas generales de la contratacin no tiene "valor
normativo ni contractual antes de su aceptacin y slo adquieren valor
jurdico externo al ser especialmente aceptada para formar parte del
contenido de un determinado contrato. En consecuencia, "la gran mayora de
la doctrina considera que las condiciones predispuestas vinculan porque
han sido aceptadas por el adherente, de forma que en principio no se
diferencian de otras clusulas contractuales 38 ."
Los consumidores que contratan por medios electrnicos, en especial por
Internet, efectivamente celebran contratos por adhesin que pueden contener
igualmente condiciones generales de contratacin.
Sin embargo, parece necesario desde ya puntualizar que dada las
caractersticas de este fenmeno, la libre discusin de las clusulas aparecen
como un medio engorroso y atentatorio con la inmediatez propia del comercio
electrnico; en consecuencia, la adhesin absoluta de los usuarios al contenido
contractual predispuesto por el proveedor sea la nica forma en que las partes en
los contratos de consumo se relacionen jurdicamente. Bajo este prisma, la
falencia que adolece nuestra LPC se ve mitigada con las circunstancias del
fenmeno objeto de nuestro estudio.
As expuestas las cosas, parece gravitante un mayor resguardo de las
clusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados va Internet; dado la
posicin dominante en que el proveedor on-line goza frente al cliente virtual.
Clusulas abusivas.
Nuestro legislador opt por no conceptualizar lo que se debe entender por
clusulas abusivas, tal vez en la premisa original - previo a la reforma de la Ley

37
Alfaro guila-Real, Jess. Funcin econmica y naturaleza jurdica de las condiciones generales de la contratacin.
Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Editorial Civitas. Madrid (2002).
38
De Castro, citado por Pizarro Wilson, op. Cit.

85
19.955- se limit a enumerar ciertas hiptesis de hecho en una lista llamada
doctrinalmente "lista negra", la cual dada su concepcin en numerus clausus,
prescinde de un concepto general que hiciera ms extensiva las facultades del
sentenciador en el caso concreto. As lo denuncian Tapia Rodrguez y Valdivia
Olivares, quienes reseaban que nuestro pas " a diferencia de las legislaciones
alemana, francesa, espaola e italiana, no ha definido las clusulas
abusivas, limitndose a entregar un listado de estipulaciones que producen
efecto cuando se insertan en un contrato por adhesin, a pesar de que sus
disposiciones (antes de la reforma) fueron transcritas de la Ley 26/84 de
Espaa 39 ."
En doctrina, la autora espaola Adela Sierra divide en dos sistemas la
conceptualizacin de las clusulas abusivas:
1 Sistema Continental: "El denominado sistema continental se caracteriza
por contener una clusula general definitoria junto a una enumeracin no limitativa
de supuestos que constituyen clusulas abusivas" 2 Sistema Anglosajn: ste se
caracteriza por "recoger una tipificacin de clusulas abusivas, una lista cerrada,
un numerus clausus, que contiene todos los supuestos de clusulas que se
consideran abusivas y, por tanto, merecedoras de una reaccin por parte del
ordenamiento jurdico."
El sistema continental aparece imbuido en la clusula general de la Buena
Fe, principio que orienta toda la contratacin, y que impone a las partes el deber
de lealtad que les corresponde mantener en los negocios jurdicos celebrados;
permite de igual forma, una extensin de facultades para los jueces, quienes
basados en criterios de racionalidad y experiencia podran incluir dentro de su
competencia nuevas circunstancias de hecho (como la contratacin electrnica)
sentando con ello la posicin del hombre medio racional como referente, en pro de
equiparar y mantener la equivalencia de poderes de las partes en los contratos de
consumo. Pareciera ser la posicin ms correcta si se quiere proteger
ampliamente a los consumidores.
La inclusin de una clusula general que imponga correccin en las

39
De Castro, citado por Pizarro Wilson. Op. Cit.

86
relaciones de consumo ampara en mayor medida que aquella contenida en un
sistema cerrado y limitado a una serie de conductas taxativamente enumeradas en
los textos legales, cuya contravencin importara una sancin determinada. Esta
ltima implicara dejar impunes todas aquellas conductas consideradas
reprobables moralmente, pero no incluidas dentro del listado.
Nuestra legislacin recoge en su cuerpo normativo una concepcin
contractualista de las condiciones generales de la contratacin ya vistas y adhiere,
adems -antes de la reforma- a un sistema anglosajn, pasando segn veremos,
al sistema continental de clusulas abusivas.
En efecto nuestra LPC integraba el conjunto de ordenamientos que
consagraban dentro de su normativa una "lista negra", es decir, una serie de
presupuestos fcticos que el legislador consideraba abusivos en relacin a la
posicin dominante del proveedor en el contrato.
El antiguo artculo 16 de la LPC hara eco de este enfoque al encabezar
diciendo que: "No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las
clusulas o estipulaciones que", y a continuacin se enumeraban una serie
de supuestos fcticos.
La doctrina mayoritaria se inclinaba en atacar tal clausulado por
considerarlo restrictivo e ineficaz frente a las nuevas circunstancias de hecho que
pudieran presentarse; en este sentido Pizarro Wilson conclua que "lo restrictivo
de la comunicacin significa un grave defecto, ya que no comprende todas
las hiptesis de condiciones generales abusivas y tampoco puede prever las
que irn apareciendo en el trfico jurdico 40 ."
La castradora redaccin del antiguo artculo 16 de la LPC implicaba poner
punto final a las situaciones consideradas abusivas, cuya exposicin no consider
la tendencia a esta nueva forma de contratacin por va de Internet, la cual bajo
este cuerpo normativo podra perfectamente haber cado en situaciones no
reguladas, y por ende, situarse dentro del campo de la impunidad.
Sin embargo, y enrolando nuestra legislacin en la lnea trazada por otras
ms avanzadas, se incorpora a nuestro juicio una nueva letra dentro del conjunto

40
Carlos Pizarro Wilson: Obra Citada.

87
ya establecido con anterioridad, inclusin que, si bien podra pensarse en razn de
su posicin dentro del texto, excluye la idea de una norma general de proteccin al
consumidor frente a las clusulas abusivas; su redaccin, empero, no hace sino
que otorgarle al juez amplias facultades para que -fundado en la Buena Fe
objetiva- restablezca el equilibrio contractual declarando la nulidad de clusulas
reidas con este principio orientador.
En efecto la letra g) del artculo 16 de la actual LPC dispone que: En contra
de las exigencias de la buena fe atendiendo para estos efectos o parmetro
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los
derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se
atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales
que rigen.
Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a las
exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
La inclusin de una clusula general responda al llamado de la doctrina
nacional a recogerla.
As por ejemplo para los autores Tapia Rodrguez y Valdivia Olivares, la
LPC previa a la reforma no haca referencia "a la buena fe o al equilibrio entre
las prestaciones como criterios que permitan excluir las condiciones
generales abusivas", agregando que "no existe en la enumeracin del artculo
16 ninguna remisin explcita a parmetros de equidad, como criterios que
permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesin 41 ."
Queda claro que sobreponerse a este escollo nos coloca, al menos
parcialmente, como consumidores adherentes en cualquier contrato celebrado a
travs de Internet, en una situacin menos desfavorable frente a la inclusin de
clusulas abusivas. El parmetro rector de racionalidad que impone la Buena Fe y
la extensin del campo de accin del juez frente a situaciones de abuso
contractual afianza la instauracin de esta forma de contratacin dirigindola a
canales masivos de multiplicacin de ventas on- line.

41
Tapia y Valdivia: Obra citada.

88
En palabras de Ordua Moreno, la alusin al criterio de buena fe como
exponente mximo en la caracterizacin de la clusula abusiva, no refiere la
simple aplicacin de dicho criterio como principio general o de integracin
contractual, sino la normalizacin o valoracin de la justicia y del equilibrio
contractual predispuesto 42 .
No obstante, y como ya lo hemos expuesto, este criterio de justo equilibrio
en nuestra legislacin adolece de grandes falencias que pueden perfectamente
limitar su sustancia. En efecto, la LPC es completamente aplicable en nuestro
territorio donde la soberana de los tribunales obligan a todas y cada una de las
personas, naturales y/o jurdicas. De manera que la oponibilidad de nuestro criterio
racionalizador a proveedores domiciliados en otros pases sera nula y empeorara
an si en sus propias legislaciones no contuvieren normas mnimas de proteccin
al consumidor. Lo anterior, a la fecha resulta un tema insoslayable en la prctica y
slo puede verse atenuado con el potenciamiento de las asociaciones de
consumidores y la suscripcin de tratados multilaterales que fijen (al menos en el
mbito americano) al estilo de la comunidad europea, normas similares de
tratamiento de las relaciones contractuales de consumo en los contratos
celebrados a distancia.
Crtica similar, con relacin a nuestro tema, merece la innovacin contenida
en el inciso 2 de la letra g) del artculo 16 de la LPC, la cual establece que "en
todo contrato de adhesin en que se designe un rbitro ser obligatorio incluir una
clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo
establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que
tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente".
Dicha innovacin en la legislacin manifiesta a escala nacional un paso
importante en lo referente a las clusulas abusivas en los contratos por adhesin.
Hasta antes de la aparicin de la reforma de la Ley 19.955 y a modo de evitar o
hacer imposible un acceso judicial, se introducan en los contratos una "clusula
compromisoria" de prrroga de competencia de los tribunales ordinarios a un
rbitro previamente designado en el mismo contrato, revistindolo generalmente

42
Ordua Moreno, Francisco Javier. Derecho de la Contratacin y Condiciones Generales Contratacin y Comercio

89
de una serie de caractersticas que tornarn evidentemente oneroso la
contratacin de cualquiera de ellos.
Para De Castro -citado por Tapia Rodrguez y Valdivia Olivares- " ninguna
clusula de las condiciones generales es ms peligrosa que la clusula
compromisoria, por cuanto facilita la imposicin de tribunales y normas
favorables a los intereses del empresario". Y agregaba que " para el
consumidor la lejana o el costo de los honorarios del rbitro puede llegar a
ser una carga insoportable 43 ."
Que la LPC establezca la posibilidad de opcin respecto de la interposicin
de la demanda ante el Juez de Polica Local, salvaguarda los intereses que
pueden verse burlados por la imposicin de un rbitro " no deseado" o "ms
cercano" a los intereses empresariales que a la instauracin de la equidad all
donde sta falte.
Esta inclusin, a lo menos en Chile, permite que el consumidor que contrata
por medio de Internet pueda acceder a una justicia imparcial.
Asimismo, y siguiendo con el camino adoptado por la doctrina comparada,
la introduccin del artculo 16 de la LPC viene a cimentar una opcin inherente a
todos los usuarios que contratasen por Internet y a quienes no, la consagracin de
una sancin de nulidad parcial en el supuesto de que el tribunal de la instancia
estimara abusiva una o ms clusulas, posibilita siempre el fin ltimo perseguido
por el consumidor: cual es la adquisicin del bien o servicio.
Resultaba injusto para ste, que vindose burlado en sus derechos cargare
adems con la sancin "prctica" de no poder adquirir el bien contratado, por
haberse declarado nulo el contrato, y consecuencialmente haber operado el efecto
general restiturio propio de dicha declaracin.
No obstante, el legislador -adecuadamente a nuestro juicio- estim
necesario contemplar que la nulidad parcial proceda " a menos que por la
naturaleza misma del contrato, atendida la intencin original de los contratantes
ello no fuere posible. Con esta inclusin quedan a salvo los consumidores que
hayan contratado con clusulas abusivas y cuya nulidad haga inoperante la

Electrnico. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia (2003).

90
subsistencia del contrato; as el consumidor o usuario que contrate va Internet
igualmente gozar en nuestro pas de tal beneficio.
Por ltimo, planteamos la inviabilidad en la contratacin electrnica
transfronteriza en relacin a lo dispuesto en el artculo 17 de la LPC.
Es claro que la proteccin avanza para nuestro "ciberconsumidor" que
contrata con un proveedor cuyo domicilio se encuentra en Chile. En este sentido,
la modificacin del Senador Naranjo de exigir en los contratos por adhesin un
tamao mnimo de la letra (no inferior a 2,5 milmetros) como asimismo que stos
sean redactados en idioma castellano son, a lo menos, intenciones de mantener
un equilibrio formal.
La verdadera arma del consumidor, suscriptor de sendos, tcnicos y
dificultosos contratos por adhesin, resida en la consagracin de un derecho a
retractacin prstino, sin subterfugios que lo hicieran inoperante. Pero como lo
sealamos anteriormente el artculo 3 bis de la LPC permite fcilmente burlar
pretendida proteccin incluyendo como clusula de estilo la prohibicin del
retracto.
En suma, la incorporacin de la Buena Fe como criterio expresamente
instaurado por el legislador para preservar la conmutatividad en los contratos de
consumo, y como verdadero instrumento de control de contenido o de fondo de las
clusulas abusivas sea la nica forma no corrompida y aceptada masivamente en
el mundo jurdico que pueda surtir real eficacia a la hora de evitar desequilibrios en
favor de los proveedores.

43
Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel. Op. Cit.

91
CAPTULO IV.- Los medios de pago en internet y la Ley de Proteccin
al Consumidor:

El pago por medios electrnicos.

Introduccin.
Nuestra LPC no hace referencia expresa a la obligacin del consumidor de
pagar el precio del bien o servicio adquirido, pero s lo menciona implcitamente al
establecer en el artculo 1 N 2 lo que entiende por proveedores, en el sentido
de que ste al ofrecer sus bienes o servicios, deber cobrar precio o tarifa, lo
cual significa que el comprador deber pagar correlativamente dicho precio o tarifa
si es que quisiera adquirir un bien o disfrutar del servicio ofrecido.
Para suplir el vaco regulatorio de la LPC, se recurre a las normas
supletorias consagradas en el Cdigo Civil, el cual en su Ttulo XVI denominado
De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o
pago efectivo, sienta una completa regulacin de este modo de extinguir.
Concepto y un poco de historia.
Segn el diccionario enciclopdico de la lengua, podemos entender por
pago la entrega de un dinero o especie que se deba.
Nuestro Cdigo Civil, por su parte en su artculo 1.568 nos dice que pago
es la prestacin de lo que se debe 44 .
La doctrina nacional a su vez, agrega otras definiciones. Para Arturo
Alessandri, pago significa el cumplimiento de una obligacin de dar y ms

44
Alessandri Rodrguez, Arturo. Tratado de las obligaciones. Ed. Jurdica de Chile. Santiago (2004) p. 11.

92
restringida, de una obligacin de dinero.
El pago es una convencin que extingue una obligacin, realizndose para
ello una prestacin de dar, es decir, entregar una cantidad de dinero equivalente al
precio o tarifa exigido por un bien o servicio; dicho dinero es entonces, el objeto de
la prestacin de dar. Es as que surge la pregunta qu es el dinero?. Como
instrumento de intercambio econmico, el dinero se ha utilizado desde la poca
del neoltico hasta nuestros das, siendo sus primeras expresiones sacos de trigo
o cabezas de animales, pasando posteriormente al manejo de los metales como el
cobre, la plata y el oro, por su mayor facilidad de transporte. Hoy encontramos en
circulacin monedas, papel moneda o billetes, por un lado, y por otro, los cheques;
y Bauz Reilly, en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Informtico,
agrup como instrumentos tpicamente monetarios...o bien sucedneos
agrupados bajo el nombre de moneda estructural.
Pago Electrnico.
Como hemos visto Internet se ha convertido en un medio al servicio del
intercambio de bienes y servicios, requiriendo para ello mecanismos seguros para
el pago de las transacciones efectuadas a travs de l, acordes con las especiales
caractersticas de la red.
Nuestra legislacin no contempla una regulacin condensada y especfica,
de los medios de pago electrnicos, dejando un vaco que, a nuestro entender
deber suplirse por otro tipo de normativa nacional y, si procede, adoptar las
soluciones que surgen de la doctrina extranjera.
Concepto.
Al no existir en nuestra legislacin un concepto, atenderemos a lo
establecido por la Recomendacin de la Comisin de las Comunidades europeas,
sobre Cdigo de Buena Conducta en materia de pago electrnico, la cual lo define
como cualquier operacin de pago efectuada con tarjeta de pista/s
magntica/s con un microprocesador incorporado en un equipo terminal de
pago electrnico o terminal de punto de venta 45 .

45
La Recomendacin 87/598/CEE Cdigo Europeo de buena conducta en materia de pago electrnico, de 8 de diciembre
de 1987, trata de equiparar las condiciones en todos los estados miembros, para que, actuando unidos y en comn,
consignan normas y modalidades de utilizacin que permitan, en inters de los usuarios, la compatibilidad y

93
Esta definicin se complementa con la Recomendacin relativa a las
Transacciones efectuadas mediante Instrumentos Electrnicos de Pago, en
particular entre emisores y titulares de tales instrumentos, conteniendo los
requisitos mnimos de informacin que deben cumplirse al fijar las condiciones
aplicables a las transacciones efectuadas mediante pago electrnico, las
obligaciones y responsabilidades mnimas entre las partes involucradas, y la forma
en cmo deben redactarse las condiciones generales de la forma de pago 46 .
Ambas ofrecen un marco jurdico especfico sobre el pago electrnico a
travs de redes de comunicacin a toda la comunidad europea, ya que esta
ltima, en su considerando 1, le otorg una importancia esencial a los sistemas
de pago efectuados mediante instrumentos electrnicos, dentro del mercado
interno de la comunidad, reconociendo adems, en el considerando 3, a las
tarjetas de pago, como el medio ideal a utilizar.
Tipos de medios electrnicos de pago.
En este punto analizaremos los medios de pago que a nuestro entender
revisten mayor importancia. Ellos son:
Tarjetas de crdito.
Monedero electrnico.
Cheque electrnico.
Tarjeta de crdito.
La regulacin nacional la podemos encontrar en dos cuerpos diversos:
A.- El Compendio de Normas Financieras del Banco Central, en cuyos
Captulos III J.1 y III J.2, regulan la operacin de tarjetas de crdito y de dbito, y
el Captulo III. J.3, que reglamenta la emisin y operacin de tarjetas de pago con
provisin de fondos y,
B.- La Recopilacin de normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, que en su Captulo 1 al 7, regula la transferencia
electrnica de informacin y de fondos en las operaciones bancarias e
interbancarias.

complementariedad de los sistemas de pago. Es por ello que sugiere que las nuevas formas de pago se desarrollen
ofreciendo seguridad y comodidad a los consumidores.
46
Recomendacin 97/489/CEE de la Comisin de 30 de julio de 1997.

94
Podemos decir que la tarjeta de crdito es hasta hoy, el medio ms utilizado
en Chile y en el resto del mundo como instrumento de pago virtual. Pero su uso ha
exigido disear e implementar sistemas que resuelvan 2 grandes problemas; por
un lado, los derivados del hecho que ni el titular de la tarjeta o tarjeta habiente, ni
el empresario de la red estn presentes fsicamente en el mismo sitio al momento
de su utilizacin y, por otro lado, los que provienen del carcter abierto y
transfronterizo de Internet, lo que implica una enorme inseguridad de los
consumidores para contratar por este medio, en razn de que sus mensajes y
datos sobre su tarjeta de crdito podran ser interceptados por un tercero,
haciendo un mal uso de ellos.
Para entender lo que es una tarjeta de crdito, nos estaremos a lo
establecido en la Circular N 3013-521 del Banco Central de Chile, acuerdo N
1936-16-890524, conocida como Normas para los Bancos y Sociedades
Financieras y Empresas que emiten tarjetas de crdito u operen sistemas de
tarjetas de crdito. En ella se la conceptualiza como cualquier tarjeta u otro
documento destinado a ser utilizado por su titular en la adquisicin de
bienes o servicios suministrados por establecimientos afiliados al
correspondiente sistema, pagados mediante crdito otorgado por el emisor
de la tarjeta al titular de la misma 47 .
Para el autor nacional Ricardo Sandoval, la tarjeta de crdito es una
operacin mercantil mediante la cual el emisor, banco o institucin
financiera, concede al titular de la misma, un crdito rotatorio de cuanta
determinada, gracias a un contrato de apertura de crdito, celebrado entre
ambos, con el objeto que el usuario lo emplee en la adquisicin de bienes o
en el pago de servicios proporcionados por establecimientos afiliados al
sistema vinculados al emisor por el respectivo contrato de afiliacin, que
obliga a dichos establecimientos comerciales, a aceptar el pago mediante el
uso de la tarjeta y al bancos pagarlas, dentro de cierto lapso dichas
adquisiciones o servicios 48

47
Recomendacin 97/489/CEE de la Comisin de 30 de julio de 1997.
48
Sandoval Lpez, Ricardo. Tarjeta de crdito bancaria. Ed. Jurdica de Chile. Santiago (1991)

95
Para entender el rol de este instrumento, nos guiaremos por la clasificacin
de medios de pago en Internet planteada por Bauz Reilly, Vicepresidente de la
Federacin Iberoamericana de Asociaciones de Informtica y Derecho.
a.- Pago fuera de lnea.
La tarjeta de crdito es un medio masivamente ocupado para cancelar o
pagar por bienes o servicios adquiridos o utilizados. De manera que al usarse
Internet como mera vitrina, las rdenes de pago, el pago mismo y las
confirmaciones posteriores fuera de la red, hacen de este procedimiento un
sistema limitado, no acorde a la rapidez y velocidad de la misma.
b.- Pago en lnea, suministrando los datos de la tarjeta para la compra
del bien o utilizacin del servicio.
Es la modalidad actual ms extendida del comercio en la red. Para su
anlisis debemos hacer un hincapi previo con respecto de la tarjeta de dbito,
que a nuestro entender no sera compatible con el comercio electrnico va
Internet, segn pasamos a explicar.
Por tarjeta de dbito entendemos a cualquier tarjeta u otro documento,
que identifica al titular de una cuenta corriente o bancaria o de una cuenta de
ahorro a la vista operada sin libreta, de que trata el Captulo III. E. 2, del
Compendio de Normas Financieras o de una cuenta a la vista de que trata el
Captulo III. B.1.1, del Compendio de Normas Financieras, con el emisor de la
tarjeta, en lo sucesivo la( s ) cuanta( s ), que sea utilizada como instrumento
de pago en la red de establecimientos afiliados al sistema que cuenten con
dispositivos electrnicos que operen con captura en lnea de las
transacciones y en que los montos correspondientes sean debitados
inmediatamente en la cuenta del titular y acreditados en la cuenta del
beneficiario, slo si dichas transacciones son autorizadas y existen fondos
suficientes 49 .
Un ejemplo en nuestro pas de esta modalidad, es la tarjeta Red Compra, la
cual funciona mediante una red de cajeros automatizados administrados
exclusivamente por Red Banc S.A., dicha red de cajeros pertenece a la que se

49
Compendio de Normas Financieras del Banco Central. Ttulo Generalidades. Artculo 1. Capitulo J III. 2.

96
llama redes cerradas y privadas, las cuales son de propiedad y administradas por
entes especficos, que se rigen por contratos particulares, poseyendo un nmero
limitado de participantes o usuarios y, que no admiten el ingreso de terceros no
autorizados o no habilitados.
Es justamente esta ltima caracterstica la que nos permite afirmar que este
tipo de tarjetas no es compatible con la relacin de consumo va Internet, ya que:
a.- Internet es el cono, la ms grande de las redes abiertas o pblicas y, que se
caracteriza porque nadie puede ser impedido de acceder y operar en ella; en
cambio, las redes cerradas poseen un nmero limitado de participantes o usuarios
y, no admite el ingreso de tercero no autorizados o no habilitados.
b.- En las redes cerradas, la seguridad se basa en el acceso por medio de un
nombre y/o contrasea, con lo cual los usuarios son conocidos de antemano; en
cambio, en Internet, para lograr una ptima seguridad en su acceso y navegacin,
se requiere de otro tipo de sistema, como la encriptacin de los datos que circulan
en l.
Graficando: Si un consumidor chileno, titular de una tarjeta Red Compra,
quisiera adquirir un televisor en la pgina web de Sony en Japn, no podr
utilizarla en el caso que ste proveedor no se encuentre afiliado al sistema, porque
no se admite su ingreso, al no estar autorizado o habilitado previamente, con lo
cual se atenta contra la inmediatez y velocidad de Internet, considerando
entonces, que no es un medio de pago acorde para actuar como tal en una
transaccin comercial electrnica va Internet.
As tambin, lo ha entendido Jijena Leiva al expresar ...en Chile los
pagos por concepto de compras a travs de Internet son bajos y an no
masificados y operan por regla general, con herramientas del mundo fsico,
como son las tarjetas de crdito, y de dbito en el futuro, ya que a estas
alturas, la tarjeta de dbito slo se utiliza mediante una red cerrada o
propietaria de la empresa Red Banc S.A y no en el mbito de la Internet...el
nico medio de los regulados que a esta fecha en Chile puede usarse en el
mundo de Internet, es la tarjeta de crdito. Cuestin pendiente de definicin
o habilitacin por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

97
es la posibilidad de utilizar la tarjeta de dbito para pagar las compras o los
servicios prestados mediante Internet 50 .
Ya conceptualizada y reseada la normativa que recoge a la tarjeta de
crdito, nos adentraremos en al anlisis de la compatibilidad de la misma con el
comercio electrnico va Internet.
Para que se pueda realizar el pago electrnico a travs de una tarjeta de
crdito, se requiere de una transferencia electrnica de fondos. Esta operacin, en
nuestro pas, se encuentra regulada por el Captulo 1-7 de la Recopilacin de
normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que la
define como todas aquellas operaciones realizadas por medios electrnicos
que originen cargos o abonos de dinero en cuentas, tales como traspasos
automatizados de fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra;
rdenes de pago para abonar cuentas de terceros; utilizacin de tarjetas de
dbito en puntos de ventas; recaudaciones mediante cargos a cuentas
corrientes; giros de dinero mediante cajeros automatizados, etc. En general,
comprenden las descritas y cualquier otra operacin que se efecte por
aquellos medios, en que uniusuario habilitado para ello, instruya o ejecuta
movimientos de dinero en una o ms cuentas 51 .
Cmo funciona el sistema de pago? Al momento de la adquisicin y antes
de que el proveedor B libre el bien o servicio, procede a cotejar la validez y
eficacia de la tarjeta de crdito propuesto por el consumidor o usuario A, mediante
la verificacin del nmero de la misma, ante el ente emisor, ya sea por va
telefnica o por medio de una consola telemtica y, si la operacin resulta
autorizada, proceder a entregar el producto o servicio elegido.
Toda esta operacin concentra 3 contratos distintos que envuelven la
operacin de una tarjeta de Crdito:
1). El contrato de apertura de crdito celebrado entre el banco o la institucin
emisora y el usuario de la tarjeta.
2). El contrato de afiliacin que une a los establecimientos comerciales con el

50
Jijena Leiva, Renato. Chile, la proteccin penal de la intimidad y el delito informtico. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
51
Circular N2.874-1, 14.11.96 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

98
emisor.
3). El contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad
administradora.
Es de nuestro parecer que todas las normas citadas son plenamente
aplicables al comercio electrnico, y nos basamos en lo dispuesto especficamente
en el Captulo 1-7 de la Recopilacin de normas ltimamente mencionada que se
refieren a la prestacin de servicios bancarios y a la realizacin de
operaciones interbancarias que se efectan mediante transmisores de
mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de
comunicacin propias o de terceros, efectuadas desde otro computador o
mediante el uso de otros dispositivos electrnicos.
Dichos servicios comprenden tanto las transferencias electrnicas de
fondos como cualquier otra operacin que se realice utilizando documentos,
mensajes electrnicos, o dispositivos que permiten a los clientes de la institucin
financiera la ejecucin automtica de operaciones. Adems, estas normas
alcanzan tambin a las comunicaciones por va electrnica que no den origen a
una operacin propiamente tal, cuando la informacin transmitida est sujeta a
secreto o reserva de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Bancos.
Dentro de esta modalidad de pago con tarjeta de crdito, existe un temor
muy arraigado, en relacin a la poca seguridad que brinda la red para proteger,
por ejemplo, el nmero de la misma, facilitando un uso malicioso de ella, por parte
de un tercero inescrupuloso.
As lo ha manifestado el autor espaol Rivero Alemn, al decir que el
principal problema tcnico que plantea la tarjeta, adems de la identificacin
de los sujetos, es el de delimitar el momento en que las partes implicadas en
la operacin tienen conocimiento de estar en conexin entre s (y no con
otros sujetos), con utilizacin real del sistema y la certeza de que el
contenido de la instruccin cursada no ha sido modificada; prosigue la
proteccin del consumidor slo se obtiene a travs de sistemas electrnicos
ms seguros, al margen de las ya conocidas ventajas que ofrecen en otros
aspectos, tales como: reduccin de las aglomeraciones ante los

99
mostradores de los establecimientos, mantenimiento de mucho dinero en
casa, discrecin en cuanto al manejo de dinero en pblico 52
Es por lo anteriormente expuesto que se han creado nuevos mtodos
tcnicos de resguardo, para dar as confianza a los usuarios de Internet y
propender a un fluido y variado trfico comercial.
c.- Pago en lnea suministrando el usuario los datos de su tarjeta de modo
encriptado.
Como ya lo hemos mencionado se han introducido protocolos de seguridad
al servicio de la utilizacin de las tarjetas de crdito o bien, archivos certificados
que las personas insertan en sus computadores conteniendo los datos necesarios
para las transacciones, lo que permite proteger los datos del usuario y la
operacin efectuada, mediante un ocultamiento de dichos datos a terceras
personas, basados en el uso de la criptografa y la tecnologa digital.
Para la Real Academia Espaola, criptografa es el arte de escribir con
clave secreta de un modo enigmtico.
En doctrina comparada encontramos la definicin dada por el autor espaol
Antonio Vila Sobrino, quien expresa que la criptografa es la tcnica que
consigue transformar un texto ininteligible, denominado texto en claro o
plaintext, en otro llamado criptograma o ciphertext, cuyo contenido de
informacin sea idntico, pero con la propiedad de que slo puedan acceder
a dicha informacin las personas autorizadas.
Para el autor uruguayo, Carlos Delpiazzo, en el VIII Congreso
Iberoamericano de Derecho Informtico, manifiesta que es la ciencia que se
ocupa de transformar mensajes en formas aparentemente ininteligibles y
devolverlas en su mensaje original. Generalmente, utiliza un algoritmo
matemtico para cifrar datos con el fin de hacerlos incomprensibles para
cualquiera que no posea su clave, o sea, la informacin secreta necesaria
para descifrar los datos cifrados.
En nuestro pas el profesor Ricardo Sandoval la conceptualiza como
aquella que estudia la ocultacin, disimulacin o cifrado de la informacin,

52
Rivero Alemn, Santiago. Crdito, Consumo y Comercio Electrnico. Ed. Aranzadi, Navarra. (2004).

100
as como el diseo de sistemas que realizan dichas funciones, utilizada
tradicionalmente en los mbitos militar, diplomtico y comercial 53 .
Dentro de esta disciplina encontramos 2 tipos de criptografa:
La criptografa simtrica o de clave privada.
Por ella entenderemos aquel sistema en el cual, quien enva un mensaje, lo
encripta con una clave privada secreta y, quien recibe el mensaje, lo desencripta
con esa misma clave.
Cmo funciona esta modalidad? A es un consumidor o usuario interesado
en comprar cds de msica en la web www.musimundo.com, del proveedor B. A
selecciona el producto de su preferencia y, clickea sobre el carro de compras,
escogiendo la tarjeta de crdito como medio de pago. Para ello, junto con usar y
enviar la clave privada, debe emitir a B un mensaje que contenga el nmero de su
tarjeta, ya que ser dicha llave o clave el medio tcnico que B utilizar para
desencriptar el mensaje que recibe.
Si bien la fluidez de este sistema es patente, obliga a su vez, a quien enva
el mensaje, remitir al receptor la llave o clave para desencriptarlo, transformndolo
en un mecanismo inseguro y poco fiable, por cuanto dicha llave puede ser
interceptada y conocida de terceros. Nos preguntamos entonces cmo transmitir
de modo seguro esa clave? Para ello, la siguiente modalidad nos entrega la
respuesta.
La criptografa asimtrica o de clave pblica-privada.
La conceptualizaremos como un sistema que usa un conjunto de dos claves
asociadas, una privada, slo conocida por el usuario que debe mantener en
secreto y, una pblica, que se da a conocer a todos, y que se relaciona
matemticamente con la primera.
Cmo funciona? Tengamos a la vista a los mismos protagonistas de la
situacin anterior. A debe codificar con su clave privada el mensaje que contiene
su nmero de tarjeta y pero para envirselo a B debe utilizar la clave pblica de
ste. A su vez B cuenta tambin con dos claves pblico-privada. Para desencriptar
el mensaje, debe utilizar tanto su clave privada como la pblica de A. Un rgano

53
Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho del comercio electrnico.

101
importante dentro de este sistema, son las autoridades certificadoras, porque son
ellas las que indican a quien pertenece la clave pblica.
En el ejemplo, A sabe que la llave pblica corresponde exclusivamente a B
y, a la inversa, ste si logra descifrar el mensaje con la clave pblica de A, sabr
que slo a este consumidor A pertenece.
En opinin del autor espaol Carlos Barriuso Ruiz, para la contratacin
electrnica es fundamental el criptosistema de clave pblica asimtrica,
base de la firma electrnica, ya que adems de hacer ininteligible el mensaje
y, por tanto, preservar la confidencialidad, permite determinar la autora,
autentificar su contenido y adems comprobar la integridad del
54
documento . Si bien la mayora de la doctrina comparada concluye que, por
medio de la criptografa, se puede atacar el problema de la inseguridad que existe
en las relaciones de consumo concretadas va Internet, respecto de los datos de la
tarjeta de crdito entregados por un usuario al momento de pagar el precio o tarifa
del bien o servicio que adquiera o contrate, prosiguen los temores y retractores
frente a estos mecanismos; ejemplo de ellos resulta lo expresado por la autora
mexicana Roco Ovilla Bueno, quien es parte del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, al decir que ...los problemas
en cuanto a la seguridad de las transacciones comerciales en Internet se han
dado ya personas que pagan por medio de su tarjeta bancaria, cuyos datos
son pirateados para realizar otras compras. Sin embargo, se dejan entrever
algunas soluciones como es el caso de la posible utilizacin de tcnicas de
criptografa y agrega que ...es cierto que dara una seguridad en las
transacciones, pero la mayor parte de los pases se oponen, debido a que la
criptografa es una tcnica reservada para fines militares, tales como la
defensa nacional y existe el temor de que grupos terroristas, extremistas o
racistas puedan servirse de esta tcnica para organizarse va Internet 55 .
Una lnea argumentativa ms eclctica es la de la autora espaola Roco de
Rossell Moreno, quien previene que el uso de la criptografa para la

54
Barriuso Ruz, Carlos. La contratacin electrnica.

102
codificacin de la informacin en ordenadores y redes, supone un obstculo
tcnico para la investigacin de los hechos presuntamente delictivos, pero
es la nica forma tambin de preservar la intimidad y propiedad de la
informacin 56 .
Respecto de nuestro pas la criptografa se encuentra recogida en dos
normas:
a.- El Decreto Supremo 81 que regula el uso de la firma digital y los documentos
electrnicos en la Administracin del Estado de Chile, cuyo objeto es regular la
utilizacin de la firma digital y documento electrnico como una alternativa a la
forma de actuar de los organismos de la Administracin del Estado.
b.- La Resolucin Exenta N 09 del Servicio de Impuestos Internos, que establece
normas que regulan el uso de la firma electrnica, en el mbito tributario.
Adems de la criptografa como tcnica de proteccin y confidencialidad
para los mensajes y su contenido en Internet, se ha implantado protocolos de
seguridad que tienen como finalidad, garantizar la autenticacin de las partes
intervinientes en las transacciones, esto es, usuarios, comerciantes y entidades
financieras, la integridad de las rdenes de compra y de las instrucciones de pago,
la confidencialidad de informacin sensible.
Es as que nos encontramos con 2 de ellos:
1.- SSL ( Secure Sakerts Layer).
Creado por Nestcape Communications en 1994, este protocolo tiene por
objeto enviar informacin encriptada a travs de Internet de todas las
operaciones que se realizan por medio de l, en razn de que se ocultan a
los usuarios, quienes deben nicamente introducir los datos
correspondientes a su tarjeta, siendo stos cifrados por el computador del
usuario mediante un algoritmo de cifrado simtrico. Previo a ello se
desarrolla un proceso de computador a computador, cuyo fin es que el
usuario disponga de esa clave simtrica sin que terceras personas puedan

55
Ovilla Bueno, Rocio. Algunas reflexiones jurdicas en torno al fenmeno Internet. Revista Iberoamericana de Derecho
Informtico. Internet y Derecho 27-28-29. II Jornadas Internacionales sobre el delito ciberntico. Ed. Universidad Nacional
de Educacin a distancia. Centro Regional de Extremadura-Mrida. (1998).
56
De Rossell Moreno, Roco. El Comercio Electrnico y la Proteccin al Consumidor. Editorial Cedecs. Barcelona.

103
acceder a ella, durante la fase de transmisin a travs de la red 57
Su principal ventaja es la sencillez de su manejo y la garanta de
confidencialidad e integridad de los mensajes en trnsito; pero deja sin resolver los
problemas relativos a la autora del mensaje, por cuanto no permite verificar la
validez de los nmeros recibidos, ni controlar el uso que se hace de los mismos.
2.- SET (Secure Electronic Transaction).
Ante los inconvenientes no resueltos por el protocolo ya mencionado, nace
SET216. Fue diseado con el objeto de garantizar la autenticacin de todas las
partes que intervienen en la transaccin, cuando se utiliza como medio de pago
las tarjetas de crdito.
Como explica De Rossell Moreno, el procedimiento funciona muy similar al
uso de tarjetas de crdito, pero trasladado al mbito electrnico. Basta con
disponer de un computador, de una tarjeta de pago y un certificado emitido por
una autoridad certificadora, que garantizar la identidad de las partes
intervinientes, es decir, entidad emisora, entidad adquirente, usuario y
proveedor 58 .
Cmo funciona este protocolo?. Nuestro consumidor A se conecta
nuevamente con el web site de www.musimundo.com, seleccionando los cds que
desea adquirir. En seguida visualiza el carrito de compra y, se decide a pagar con
tarjeta de crdito. Si utiliza el protocolo, se abrir una cartera electrnica, es
decir, un lugar donde gestionan y almacenan certificados con el fin de comprar
electrnicamente. En este momento se establece un comunicado bajo este
protocolo entre los computadores de ambos partcipes.
A mediante su cartera electrnica enva 2 documentos con informacin de
su certificado: el pedido de compra de sus cds y una orden de pago firmada, que
va encriptada. B recibe la transaccin electrnica del titular A y verifica mediante
un software instalado previamente en su computador y en su pgina web, la
validez del certificado de A y el pedido de compras.
Luego B enva a la pasarela de pagos, que es un sistema de comunicacin

57
Framian Santas, Javier. Medios de pago on line a travs de Internet. Comercio electrnico en Internet. Ed. Marcial
Pons Madrid (2001).
58
De Rossell Moreno, Roco. Op. Cit.

104
que permite procesar y autorizar las transacciones de pago con tarjeta, los datos
de la negociacin y los datos encriptados con los datos de A. La pasarela de pago
recibe la informacin, verifica los certificados tanto da A como de B y descifra la
peticin de autorizacin enviada por B y los datos de la tarjeta enviados por A, con
el fin de solicitar la aprobacin econmica del medio de pago.
Si se autoriza, se enva un mensaje con el nmero de autorizacin de la
transaccin SET a B, a travs de la pasarela de pago. Slo as B puede enviar los
cds escogidos por A, realizndose el cargo a la entidad financiera emisora y el
abono.
En nuestro pas, los certificados con los que se impide que se desconozca
la compra, mantenindose en reserva el nmero en la tarjeta, son emitidos por
Transbanck S.A a los bancos emisores de tarjeta de crdito, a los comerciantes y
a los titulares de las tarjetas. Para lograr esto, se requiere del software de la
billetera electrnica, que reemplaza a la tarjeta de plstico y se instala en el
computador del consumidor, requirindose adems un POS (point of sale), o sala
de punto virtual, que reemplaza al punto de venta fsico.
Fue en el primer semestre del ao 2000 que Transbanck lanz Web Pay,
servicio que permite a las entidades que aceptan las tarjetas de crdito por ella
operadas, recibir pagos en que el canal de realizacin de las operaciones sea la
red computacional de las operaciones denominado Internet.
Este sistema permite que un comprador ingrese al sitio web donde quiere
comprar algn bien, entregue sus datos personales y nmero de tarjeta.
stos se envan cifrados o encriptados impidiendo que salgan del servidor
seguro de Web Pay. Como consecuencia, los datos le son enviados y nunca son
conocidos por el establecimiento comercial al que se le est pagando.
Jijena Leiva explica que se termina as la posibilidad de que dichos
datos sean conocidos por terceros ajenos a la transaccin y usados
posteriormente en forma fraudulenta...y del mismo modo, el comprador o
cliente sabe que el vendedor es realmente quien dice ser y que no se est
entregando el nmero de la tarjeta a un impostor59 .

59
Jijena Leiva, Renato. Op. Cit.

105
Monedero electrnico.
Los monederos electrnicos son tarjetas de pago con las que se adquiere
un fondo de pago, materializado en un chip incorporado, en el que se almacenan
elementos o unidades de valor, que previamente se han comprado con cargo a la
cuenta propia o en efectivo por un importe definido y que se van autofagocitando
al consumirse hasta su exterminio 60 .
En otras palabras, son especies de tarjetas de prepago, que contienen una
capacidad de pago almacenada en un chip, el cual es recargable o desechable, de
uso exclusivo o general.
Cmo funcionan?. A, consumidor o usuario, es titular de esta tarjeta
monedero, la cual debe introducir en una terminal de tarjetas monederos.
Ingresada, debe sealar sus datos, clave y la cantidad de dinero que desea
gastar. Con ello, se produce la comunicacin entre la terminal y el chip de la
tarjeta, descontndose la correspondiente cantidad.
Posteriormente, el proveedor B reclama el pago de la cantidad de dinero
descontada a la entidad que emiti el monedero.
Dentro de nuestra legislacin este medio de pago lo encontramos regulado
en el Compendio de Normas Financieras del Banco Central, especficamente en el
Captulo II.J 3, llamado Emisin u operacin de tarjetas de pago con provisin de
fondos, el cual en su artculo 1, las define como aquella que contenga un
dispositivo electrnico con informacin que refleje, entre otros datos, el
saldo entre los cargos y abonos efectuados por su titular y que importe al
emisor contraer habitualmente obligaciones de dinero con el pblico o con
los establecimientos comerciales o servicios afiliados al sistema 61 .
Es justamente en ste artculo donde encontramos la consagracin de los
monederos electrnicos.
Lo normal es que su utilizacin sea destinada a realizar pagos fuera de la
red, pero la tendencia nos indica que sern ocupados tambin para pagar on line,
y ello se desprende del hecho que en Espaa ya se estn comercializando

60
Barriuso Ruiz, Carlos. Op. Cit.
61
De la operacin del sistema.

106
disqueteras que puedan adjuntarse a un computador, pudiendo realizar dicha
tarea.
Una de las tarjetas monedero que lleva ms tiempo en el mercado es la
tarjeta creada por le empresa Mondex, subsidiaria de MasterCard; esta tarjeta
permite almacenar distintas divisas y contiene un programa de seguridad para
proteger el dinero contenido en el monedero electrnico.
El cheque electrnico.
Para determinar qu entenderemos por cheque electrnico, debemos
primero puntualizar lo que se ha entendido por cheque tradicional.
La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en su artculo 10 lo
define como Una orden escrita y girada contra un banco, para que ste
pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda
disponer en cuenta corriente.
El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo. El cheque es
siempre pagadero a la vista y cualquier mencin contraria se tendr por no
escrita. El cheque presentado al cobro antes del da marcado como fecha de
emisin, es pagadero el da de la presentacin.
Ricardo Sandoval critica la definicin legal, por cuanto le parece que slo
destaca la relacin intrnseca entre el girado y el banco librado, y que si algunos
de estos elementos llegase a faltar, el cheque dejara de ser tal, lo que a su
entender no es efectivo. Es por lo anterior, que plantea que el cheque es un
documento formal que contiene una orden incondicionada de su girador a un
banco, el cual a su presentacin, debe pagar una suma determinada de dinero,
que lo obliga con el portador legtimo en todos aquellos casos en que el banco no
la cumpla 62 .
Ahora bien, teniendo una clara y completa definicin de este instrumento de
pago, debemos saber qu se entiende por cheque electrnico.
Al respecto el autor espaol Javier Plaza Penads seala el cheque
electrnico se basa en el cheque de papel, pero sustituye el talonario de cheques
tradicional por un documento electrnico que incluye su contenido legal mnimo de

62
Sandoval Lpez Ricardo. El Cheque. Ed. Jurdica de Chile. Santiago, Chile (1991).

107
todo cheque y la firma digital del librador, quedando sujeto adems al pago de los
impuestos y aranceles pertinentes.
El mismo autor prosigue En Espaa la validez en general de cualquier
documento electrnico mercantil con funcin de giro fue reconocido por la sala 3
del Tribunal Supremo y aparece recogida en el artculo 76. 3 c) 2 del Reglamento
General del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos, aprobado
por el Real Decreto 828/1995, del 29 de Mayo....
Por lo menos, podemos afirmar que en Espaa, el tener cobertura legal
puede ser utilizado como medio de pago va Internet, siempre que estn
acompaados de los mecanismos tcnicos y de seguridad pertinentes.
Pero, surge la pregunta podremos afirmar que ste instrumento de pago
encuentra acogida en nuestra legislacin?.
La respuesta puede ser algo confusa, por cuanto a nuestro entender, habra
argumentos que varan de una postura a otra.
As, la ley que regula al cheque, en su artculo 13 nos dice que ste deber
expresar, entre otros datos, la firma del librador. Sabemos que la firma es algo
ms que una mera indicacin del nombre, es algo personalsimo, que distingue
entre los que la utilizan, y en este caso, al librador.
David Supino y Jorge de Semo, citados por el autor nacional Guillermo
Vsquez, entienden por firma cualquier signo material idneo, segn los usos del
pas, para identificar a la persona que la inserta en el efecto 63 .
A su turno, entenderemos por firma electrnica como cualquier sonido,
smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor de un documento
electrnico, identificar al menos formalmente a su autor.
A partir de las solas definiciones, nos podemos dar cuenta que estamos
frente a dos cosas distintas, por cuanto la firma manuscrita, requiere de
corporalidad, y la firma electrnica, requisito del cheque electrnico, requiere de
medios de la misma naturaleza a travs de los cuales hacerse efectiva. Por tanto,
existiendo una diferencia de esencia, no podra implementarse el cheque
electrnico bajo la normativa existente, requiriendo una regulacin ad hoc.

108
Opinan, asimismo, los ya citado autores Vsquez Mndez y Baeza Ovalle.
El primero al decir ...cualquier signo sirve o puede servir de firma, pero
siempre que sea apto para identificar, siempre que lleve algo personal, con
el nombre completo, abreviado o indicando de otro modo convencional, pero
de puo y letra del firmante. El segundo a su turno plantea ... la firma
constituye una mencin o elemento esencial del cheque y que debe ser
manuscrita...
Nosotros pensamos que podran existir las bases como para implementar e
introducir la prctica del cheque electrnico en nuestro pas. El fundamento de
nuestra creencia la encontramos en la propia Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, especficamente en su artculo N 13, por cuanto permite,
bajo ciertas circunstancias, estampar la firma en un cheque por medio de
procedimientos mecnicos. Dichos presupuestos son:
a.- Que los procedimientos mecnicos ofrezcan seguridad.
b.- Que su utilizacin se justifique por el elevado nmero de cheques que debe
emitir una determinada persona.
c.- Que sean procedentes segn la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
A nuestro entender el presupuesto de mayor importancia es el que exige
seguridad en los procedimientos mecnicos, requisito que se encuentra implcito
en todo lo relacionado con la firma electrnica. Dicho valor qued de manifiesto en
el mensaje del Gobierno con que se inici la tramitacin parlamentaria de la Ley
N 19.799 a propsito de un sistema de acreditacin a que los prestadores de
certificacin deben sujetarse, el cual consignaba que el sistema de acreditacin
constitua el punto culminante de una red de confianza, integrada por
certificadores y la autoridad pblica acreditadora, lo que se implement para
brindar a los usuarios un estmulo para efectuar transacciones a travs de los
medios electrnicos de comunicacin 64 .
Dicha idea qued plasmada en la ley mencionada, en el Ttulo VI De los

63
Vsquez Mndez, Guillermo. Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia. Ed. Jurdica de
Chile. Santiago, Chile. (2000).

109
derechos y obligaciones de los usuarios de firma electrnica, especficamente en
el artculo 23 N 2, al establecer: Los usuarios o titulares de firmas electrnicas
tendrn los siguientes derechos:
N 2: A la confidencialidad en la informacin proporcionada a los
prestadores de servicios de certificacin. Para ello, stos debern emplear los
elementos tcnicos disponibles para brindar seguridad y privacidad a la
informacin aportada y los usuarios tendrn derecho a que se les informe,
previamente al inicio de la prestacin del servicio, de las caractersticas generales
de dichos elementos; se comprometen a seguir en la prestacin y las dems que
stos se comprometan a seguir en la prestacin del servicio, previamente a que se
empiece a efectuar.
Otro argumento que esgrimimos es que la firma manuscrita en un cheque
tradicional es menos segura que uno firmado electrnicamente, por cuanto el
banco debe exigir la identidad entre la firma que aparece en el cheque y la
registrada en el contrato de cuenta corriente, verificacin que se hace en forma
posterior a su emisin por parte del girador, lo cual permite una gran cantidad de
cheques que circulan en el mercado y que incluso pueden ser endosados antes de
verificar la verdadera autenticidad de la firma del que lo emiti, ya que
perfectamente puede ser dicha firma falsificada.
Dicha situacin no ocurrira con la firma digital, por cuanto su seguridad
est dada por la utilizacin de un mecanismo constituido por un cdigo o una clave
criptogrfica privada irremplazable y su verificacin ha de ser realizada utilizando
la clave criptogrfica pblica asociada.
Es decir, para que el proveedor B, al cual se le paga el precio de un
determinado bien o servicio adquirido va on line, pueda asegurarse que la firma
del cheque electrnico corresponde efectiva e inequvocamente al consumidor A y
que dicho documento no sufri modificaciones, debe proceder a desencriptar la
firma digital utilizando la llave pblica de A, la cual a su vez y fue adquirida por
ste consumidor de una entidad prestadora de servicios de certificacin. Si
despus de dicha accin B obtiene el documento sin observaciones, es decir, se

64
En nuestro pas el organismo encargado de velar por la funcionalidad de esta red de confianza es el Ministerio de

110
reconoce que ha sido efectivamente A quien ha firmado y que es el nico que
pudo utilizar la llave privada para generar dicha firma, entonces se puede dar por
terminada la transaccin, la cual se efectu por un medio seguro y confidencial.
Tanto es as, que Jijena Leiva manifiesta que Se trata del nico mtodo
actualmente capaz de implementar, generar, validar y certificar firmas
digitales y de cumplir con las caractersticas esenciales de la firma olgrafa,
identificar inequvocamente al autor y verificar que no se ha alterado el
mensaje desde que fue firmado 65 .
Opinin que comparte Antonio Mill, al declarar La firma digital llega un
poco ms lejos, ya que no solamente impone al documento firmado el sello
de la personalidad de su emisor, sino que tambin proporciona al receptor
los medios para verificar que el contenido no fue alterado por terceros.
Usando procedimientos similares a los de la criptografa de clave pblica y
clave privada, se ha hecho posible firmar los mensajes de tal forma que
quienes los reciban puedan asegurarse de que el mensaje proviene del
titular de la clave privada que hace juego con determinada clave pblica y de
que el mensaje no ha sido alterado despus de haber sido encriptado por
esa persona 66 .
Concluyendo, si el requisito exigido por la ley para autorizar a la firma
mecnica es que los procedimientos a utilizar sean seguros, con mayor razn
debiera legislarse para adoptar como instrumento de pago al cheque electrnico,
ya que al requerir de firma digital, se est resguardando tanto al usuario como al
proveedor, porque es justamente el valor de la seguridad el que se encuentra
inserto en todo el procedimiento que la implica, promoviendo e insertando fluidez y
modernizacin a los intercambios comerciales virtuales.

Economa, Fomento y Construccin.


65
Jijena Leiva, Renato. Op. Cit.
66
Dicha opinin la da a propsito de las funciones que le asigna a la firma sobre documentos de papel, las cuales seran:
a) Probatoria, por cuanto vincula a una persona con el documento y su contenido.
b) Ritual, ya que resalta la importancia del acto ante los intervinientes.
c) De expresin del consentimiento, respecto del acto instrumentado.
d) De eficiencia, al tomar confiable por terceros al documento, ya que le otorga una virtualidad especial, como en el
caso de los cheques o pagars.
Mill, Antonio. Impacto del comercio electrnico sobre las propiedad intelectual. Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso. XIX. Valparaso, Chile (1998).

111
CONCLUSIONES

De los temas expuestos en la presente tesis, se ha podido concluir que, la


celebracin de contratos electrnicos por Internet, como nueva modalidad de
regular las relaciones patrimoniales entre particulares y entre estos y los
proveedores, se perfila como uno de los grandes canales del comercio, sin
embargo, por ser en nuestro pas una nueva forma de contratacin, existen una
serie de temas que an no se encuentran regulados, no obstante esto, la Ley de
Proteccin al Consumidor, regula en ciertos aspectos temas como la celebracin
de contratos electrnicos, momento en que se entiende concluido, la competencia
de los tribunales, contratos de adhesin etc., debiendo considerarse sta como un
gran avance, pero solamente como un inicio, ya que los temas que fueron
abordados en la presente tesis, son de gran relevancia no slo jurdica, sino
tambin econmica y social, por cuanto el mayor acceso a Internet por parte de
los chilenos, har mas atractivo el mercado de Internet, debiendo dar certeza
jurdica a los usuarios, sin tomar esta tarea como una regulacin en extremo,
como algunos plantean, sino que debe ser regulado para que la informacin que
se entregue por la red sea el reflejo de la oferta que se est mostrando, ya que en
este tipo de negocios el poder no se encuentra relacionado con la posicin
monoplica u oligoplica del proveedor, sino con las asimetras informativas que
casi inevitablemente se presentan entre proveedor y usuario. Las asimetras
informativas, a su turno, se explican en parte por las condiciones bajo las cuales
suelen ser ofrecidos los contratos por adhesin.

112
Por su parte la arquitectura de las plataformas electrnicas diluye algunas
de las dificultades que determinan la fisonoma de la atmsfera contractual en el
mundo del papel, en lo que interesa principalmente en este estudio, las
plataformas electrnicas permiten al menos en teora- disminuir
significativamente las asimetras informativas, permitiendo que subsistan en
mercados competitivos nicamente aquellos contratos por adhesin que no
incorporan clusulas abusivas.

Bibliografa.
1.- Actas de la Comisin de estudio de la Nueva Constitucin de 1980.
2.- Aimone Gibson, Enrique. Derecho de Proteccin del Consumidor. Editorial
Jurdica Consultada. Santiago (1997).
3.- Alessandri Rodrguez, Arturo. De los Contratos. Editorial Jurdica de Chile.
4.- Alessandri Rodrguez, Arturo. Tratado de las Obligaciones. Editorial Jurdica
de Chile. Santiago (2004).
5.- Alfaro guila-Real, Jess.Funcin econmica y naturaleza jurdica de las
condiciones generales de la contratacin. Comentarios a la ley sobre Condiciones
Generales de la Contratacin. Editorial Civitas. Madrid (2002).
6.- lvarez Gonzlez, Santiago. Comercio Electrnico: Competencia Judicial
Internacional. Comercio Electrnico en Internet. Editorial Marcial Pons. Madrid
(2001).
7.- Botana Garca, Gema. Derecho del Comercio Electrnico. Coleccin
Biblioteca del Derecho de los Negocios. Editorial La Ley. Madrid (2001).
8.- Botana Garca Gema. Proteccin de los consumidores y Comercio
Electrnico. Revista de la Contratacin Electrnica. II Jornadas sobre Derecho
Electrnico ( y II). N 18 y 19. Editora de Publicaciones Cientficas y Profesionales.
(2001) 168
9.- Baeza Ovalle, Gonzalo. Derecho Mercantil. Editorial Marcial Pons. 28
edicin. Espaa. (2002).
10.- Cmara de Comercio de Santiago. La economa digital en Chile. (2001-
2002-2003).

113
11.- Carrasco Blanc, Humberto. Contratacin Electrnica y Contratos
Informticos. Editorial La Ley. Santiago (2000).
12.- Conferencia de las Naciones unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe
sobre Comercio Electrnico y Desarrollo. (2001).
13.- Clemente Meoro, Mario. La proteccin del consumidor en los contratos
electrnicos. Contratacin y Comercio Electrnico. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (2003).
14.- Corral Talciani, Hernn. El derecho a la privacidad y los sistemas de
tratamiento de datos personales en la Ley N 19.628 de 1999. Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin. Ao LXVII. Enero- Junio. N 205.
(1997).
15.- De Rosell Moreno, Roco. El Comercio Electrnico y la Proteccin al
Consumidor. Editorial Cedecs. Barcelona. (2001).
16.- Del guila, Ana Rosa. Comercio Electrnico y Estrategia Empresarial. Hacia
la Economa Digital. Editorial Alga-Omega. Madrid (2001).
17.- Devoto, Mauricio. La economa digital: El dinero electrnico y el lavado de
dinero. Revista Iberoamericana de Derecho Informtico. Internet y Derecho. 27-28
y 29 II Jornadas Internacionales sobre el Delito Ciberntico. Editorial Universidad
Nacional de Educacin a distancia. Centro Regional de Extremadura- Mrida.
(1998).
18.- Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurdica de
Chile. 4 edicin actualizada. Santiago (1995).
19.- Evans de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile. 2 edicin. Santiago (1999).
20.- Fernndez Delpech, Horacio. Internet y su Problemtica Jurdica. Editorial
Abeledo-Perrot.
Buenos Aires (2001).
21.- Fernndez Domingo, Jess. Algunas notas acerca de la contratacin y el
comercio electrnico. Contratacin y Comercio Electrnico. Editorial Tirant Lo
Blanch. Valencia (2003).

114
22.- Fernndez Fredes, Francisco. Manual de Derecho Chileno de Proteccin al
Consumidor. Editorial Lexis Nexis. Santiago. (2003).
23.- Fernndez-Albor Baltar, ngel. Rgimen jurdico de la contratacin en
Internet. Comercio Electrnico en Internet. Editorial Marcial Pons. Madrid (2001).
24.- Herrera Bravo, Rodolfo y Nuez Romero, Alejandra. Derecho Informtico.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago (1999).
25.- Illescas Ortiz, Rafael. Derecho de la Contratacin Electrnica. Editorial
Civitas. Madrid (2001).
26.- Jervis Ortiz, Paula. Derechos del titular de datos y Hbeas Data en la ley
N 19.628. Revista Chilena de Derecho Informtico. Centro de estudios en
Derecho Informtico. Facultad de derecho. Universidad de chile. Mayo N 2. LOM
Ediciones Ltda. (2003).
27.- Jijena Leiva, Renato. Comercio Electrnico, Firma Digital y Derecho.
Anlisis de la Ley 19.799. Editorial Jurdica de Chile. Santiago (2002).
28.- Jijena Leiva, Renato. Chile, la proteccin penal de la intimidad y el delito
informtico.Editorial Jurdica de Chile. Santiago (1992).
29.- Lpez Santa Mara, Jorge. Los Contratos. Parte General. Tomo III. Editorial
Jurdica de Chile. 3 edicin. Santiago (2001).
30.- Lpez Cabana, Roberto. Contratos especiales en el siglo XX. Editorial
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. (1999).
31.- Len Hurtado, Avelino. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago (1991).
39.- Matus Valencia, Juan. Formacin del consentimiento en un mundo global.
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Actas del II
Congreso Chileno de Derecho Privado. Tomo XIX. (1998).
33.- Mill, Antonio. Impacto del Comercio Electrnico sobre la propiedad
Intelectual. Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. XIX.
Valparaso. (1998).
34.- Miquel, Jos Mara. Modificacin de la ley 26/1984 de 19 de Julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Comentarios de a la ley sobre
Condiciones Generales de la Contratacin. Editorial Civitas. Madrid. (2002).

115
35.- Ordua Moreno, Francisco Javier. Derecho de la Contratacin y
Condiciones Generales. Contratacin y Comercio Electrnico. Editorial Tirant Lo
Blanch. Valencia (2003)
36.- Paz-Ares, Cndido. El comercio electrnico. (Una breve reflexin de
poltica legislativa). Derecho de Internet. Editorial Aranzadi. Pamplona (2000).
37.- Peailillo Arvalo, Daniel. La apreciacin de la Buena Fe. Revista de
Derecho. Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Vol. II. N 1. (1993).
38.- Pizarro Wilson, Carlos. La Proteccin de los Consumidores en materia
contractual. Editorial Jurdica Conosur. Santiago (1999).
39.- Plaza Penads, Javier. Los principales aspectos de la Ley de Servicios de
la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico. Contratacin y Comercio
Electrnico. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia (2003).
40.- Plaza Penads, Javier. Contratacin Electrnica y Pago Electrnico.
Contratacin y Comercio Electrnico. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia (2003).
41.- Qulez Agreda, Ernesto. Desarrollo normativo del artculo 18.4 de la
Constitucin Espaola. Cuestiones de constitucionalidad y legalidad. Informtica y
Derecho. Universidad Pontificia Comillas, Madrid. Editorial Aranzadi. Madrid
(2000-2001).
42.- Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta Jurdica de los Tribunales.
N 239, Mayo. (2000).
43.- Rico Carrillo, Marilina. Nuevas alternativas de pago en Internet: el dinero
electrnico y los sistemas de micropagos. Derecho Informtico y
Telecomunicaciones. Revista de Derecho Privado. Diciembre N 29. Universidad
de los Andes. Facultad de Derecho. Editorial Uniandes. Bogot (2002).
44.- Romero Seguel, Alejandro. Aspectos Procesales de las Acciones para la
Proteccin de los Consumidores. Derecho del Consumo y Proteccin al
Consumidor. Estudio sobre la Ley N 19.496 y las principales tendencias
extranjeras. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago
(1999).
45.- Sandoval, Lpez Ricardo. Derecho del Comercio Electrnico. Editorial
Jurdica de Chile

116
(2003).
46.- Sandoval Lpez, Ricardo. Tarjeta de crdito bancaria. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago
(1991).
47.- Sandoval Lpez, Ricardo. Nuevas Operaciones Mercantiles. Editorial
Jurdica Conosur Ltda. 4 edicin. Santiago (1999).
48.- Sandoval Lpez, Ricardo. El Cheque. Editorial Jurdica de Chile. Santiago
(1991).
49.- Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho del Consumidor. Proteccin del
Consumidor en la Ley 19.496 modificada por la Ley N19.955 de 14 de Julio de
2004, y en la legislacin comparada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago (2004).
50.- San Julin Puig, Vernica. El Objeto. Editorial Aranzadi. Madrid. (2000).
51.- Serra Rodrguez, Adela. Clusulas Abusivas en la Contratcin, en especial
las Clsulas limitativas de la Responsabilidad. Editorial Aranzadi Thompson
Company. 2 edicin. Navarra.
(2002).
52.- Silva Barroilhet, Paula. Autonoma de la voluntad, Contratacin Electrnica
y Proteccin del Consumidor. Revista Chilena de Derecho Informtico.
Universidad de Chile. Centro de estudios de Derecho Informtico. Facultad de
derecho. N 3. LOM Ediciones LTDA. (2003).
53.- Soriano A, Faustino. Comercio electrnico y grandes superficies. Derecho
del Comercio Electrnico. (1 Jornada celebrada en la Universidad Carlos III de
Madrid). Editorial La Ley. Madrid. (2001).
54.- Stiglitz, Gabriel A. Proteccin Jurdica del Consumidor. Editorial Del Salma.
Buenos Aires. (1986).
55.- Stiglitz, Rubn y Stiglitz, Gabriel. Contratos por Adhesin, Clsulas
Abusivas y Proteccin al Consumidor. Ediciones Desalma. Buenos Aires. (1985).
56.- Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel. Contrato por
Adhesin. Ley 19.496. Editorial Jurdica de Chile. Santiago (1999).
57.- Ugarte, Jos Luis. El derecho a la intimidad y la relacin laboral Boletn
Oficial de la Direccin del Trabajo. Agosto N 13. Santiago (2000).

117
58.- Vidal Olivares, lvaro. Contrato y Consumo. El contrato de consumo en la
Ley N 19.496 sobre proteccin a los Derechos de los Consumidores. Revista de
Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. XXI. Valparaso. (2000).
59.- Vila Sobrino, Jos Antonio. Aspectos tcnicos para el desarrollo de
aplicaciones de Comercio electrnico. Comercio electrnico en Internet. Editorial
Marcial Pons. Madrid (2001).
60.- Vsquez Mndez, Guillermo. Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin,
doctrina jurisprudencia. Editorial Jurdica de Chile. Santiago (2002).
61.- Wahl Silva, Jorge. Aspectos en la formacin del consentimiento en los
contratos electrnicos. Derecho chileno y tendencias en el derecho comparado.
Derecho de los Contratos. Estudios sobre temas de actualidad. Cuadernos de
Extensin Jurdica. N 6. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho.
Santiago (2002).

Cuerpos Legales
1.- Ley N 19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
Chile
2.- Ley N 19.955 de 14 de junio de 2004, que modifica a la Ley N 19.496.
Chile.
3.- Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, de 1980.
4.- Cdigo Civil. Chile.
5.- Cdigo de Comercio. Chile.
6.- Ley N 19.799, sobre Documentos Electrnicos, Firma Digital y Servicios de
Certificacin.
Chile.
179
7.- Ley N 19.628 sobre Proteccin a la Vida Privada. Chile
8.- Ley N 19.233 sobre Delitos Informticos. Chile.
9.- Decreto Supremo N 81 del 10 de Junio de 1999 que regula el uso de la
firma digital y los documentos electrnicos en la Administracin del Estado de
Chile.

118
10.- Resolucin Exenta N 09 del Servicio de Impuestos Internos, que establece
normas que regulan el uso de la firma electrnica en el mbito tributario. Chile.
11.- Decreto 427/98 sobre empleo de la firma digital en la instrumentacin de los
documentos internos del sector pblico y la creacin de la infraestructura de firma
digital para la Administracin Pblica Nacional. Argentina.
12.- Ley N 25.326 sobre Proteccin de Datos Personales. Argentina.
13.- Ley de Condiciones Generales de la Contratacin AGB GESETZ, de 1976.
Alemania.
14.- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 199/1984.
Espaa.
15.- Ley de Ordenacin de Comercio Minorista. Espaa.
16.- Real Decreto 1906/1999 que regula la Contratacin Telefnica o Electrnica
con condiciones generales de contratacin. Espaa.
17.- Real Decreto 14/1999 sobre Firma Electrnica. Espaa.
18.- Ley Orgnica 15/1999, sobre Proteccin de Datos de carcter Personal.
Espaa.
19.- Ley General de Cooperativas de 1987. Espaa.
180
20.- Ley 34/2002 de 11 de Junio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin.
Espaa.
21.- Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Espaa.
22.- Cdigo Civil. Espaa.
23.- Cdigo de Comercio. Espaa.
24.- Ley modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional
(CNUDMI) sobre Comercio Electrnico.
25.- Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio
de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los Servicios de la
Sociedad de la Informacin, en particular el Comercio Electrnico en el mercado
interno.

119
26.- Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de
1997, relativa a la Proteccin de los Consumidores en materia de Contratos a
Distancia.
27.- Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de
septiembre del 2000 sobre el Acceso a la actividad de las Entidades de Dinero
Electrnico y su ejercicio as como la supervisin cautelar de dichas entidades.
28.- Directiva 97/66/DE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de
diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin
de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
29.- Directiva 93/13/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a
Clusulas contractuales abusivas.
30.- Recomendacin 87/598/CE Cdigo Europeo sobre Buena Conducta en
materia de pago electrnico.
31.- Recomendacin 97/489/CE de la Comisin de 30 de Julio de 1997, relativa
a transacciones efectuadas mediante instrumentos electrnicos de pago, en
particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos
32.- Declaracin Universal de Derechos Humanos.
33.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
34.- Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Direcciones Electrnicas
1.- www.soho.com
2.- www.microsoft.com
3.- www.sbif.cl
4.- www.mondex.com
5.- www.alfaredi.cl
6.- www.utem.cl
7.- www.consumersinternational.org

120
INDICE.

.- Introduccin 1
.- Armonizacin de la irrupcin de las nuevas Tecnologas con el
ordenamiento jurdico 2
.- El Comercio electrnico 7
.- Origen del comercio electrnico 7
.- Clasificacin del comercio electrnico 8
.- Segn los agentes que intervienen en el intercambio 9
.- Segn el grado de complejidad de las actividades desarrolladas 10
.- Segn las caractersticas de los bienes y servicios 10
.- Segn la tecnologa utilizada 11
.- Actores del comercio electrnico 11
.- Proveedores 12
.- Los portales 13
.- Los E-Market 14
.- Marketing personalizado 14
.- Proveedores de capital 15
.- Cadena logstica 16
.- Ventajas y desventajas del comercio electrnico 17
.- Importancia de las nuevas formas de contratacin a travs de
de medios electrnicos y su necesaria regulacin 20
.- Fundamentos legales y constitucionales para sostener la
validez de la contratacin electrnica 22
.- Contratacin electrnica y contratos electrnicos 25

121
.- Naturaleza jurdica de los contratos electrnicos 25
.- Contratos electrnicos y su examen pormenorizado 28
.- Posibilidad de celebracin de contratos por medios
electrnicos 29
.- Particularidades del contrato electrnico 31
.- Deber de informacin previo 31
.- Confirmacin documental 34
.- Derecho al arrepentimiento 35
.- Alteracin de la carga de la prueba 36
.- Lugar en que se entiende celebrado el contrato 37
.- Ley aplicable al contrato electrnico 39
.- Clusula de condiciones generales en los contratos
electrnicos 42
.- Legislacin relevante 43
.- Jurisdiccin competente 43
.- Jurisdiccin en los contratos B2C 45

CAPITULO I: La informacin como elemento esencial


En la contratacin electrnica y su consagracin en
La ley de proteccin al consumidor 46

.- Evolucin 46
.- Informacin particularizada que ha de entregar el proveedor
al consumidor 50
.- Informacin previa. 50
.- Informacin bsica comercial 52
.- Informacin sobre el precio 60

CAPITULO II: Formacin del consentimiento en los


Contratos electrnicos celebrado por Internet. 63

122
.- Introduccin 63
.- Consentimiento, concepto y regulacin legal 65
.- Formacin del consentimiento electrnico 65
.- Oferta electrnica 66
.- Oferta realizada por video conferencia 67
.- Oferta por mail o Chat 69
.- Oferta realizada on-line 69
.- Aceptacin electrnica 71
.- Oferta entre presentes y ausentes 74
.- Momento en que se entiende celebrado el contrato
electrnico 75
.- Lugar en que se entiende celebrado el contrato
electrnico 79

CAPITULO III: Proteccin de las clusulas abusivas en los


Contratos electrnicos. 81

.- Contratos por adhesin y condiciones generales 81


.- Naturaleza jurdica de las condiciones generales 82
.- Clusulas abusivas 84

CAPITULO IV: Los medios de pago en Internet y la ley


de proteccin al consumidor. 91

.- El pago por medios electrnicos 91


.- Introduccin 91
.- Concepto 91
.- Pago electrnico 92
.- Concepto 92
.- Tipos de medio electrnico de pago 93
.- Tarjeta de crdito 93

123
.- Pago fuera de lnea 94
.- Pago en lnea 95
.- Criptografa 99
.- Secure Electronic Transaction 102
.- Monedero electrnico 104
.- Cheque electrnico 105
.- Conclusin 111
.- Bibliografa 112
.- ndice 120

124