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TUTELA CAUTELAR

E
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

Lucas de Oliveira

Arts. 796-1.220 do CPC


2 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
3

TUTELA CAUTELAR
E
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

Lucas de Oliveira

2014
Juiz de Fora
Sumrio
Unidade I..................................................................................................................................................................... 1
TUTELA CAUTELAR .............................................................................................................................................. 1
Teoria geral da tutela cautelar ......................................................................................................................... 3
1. Aspectos introdutrios .............................................................................................................................. 3
1.1. O processo e o tempo ......................................................................................................................... 4
1.2. Conceito .................................................................................................................................................... 5
1.3. Ao cautelar.......................................................................................................................................... 6
1.3.a. Ao cautelar. Condies da ao cautelar .......................................................................... 6
1.4. Processo cautelar ................................................................................................................................. 8
1.4.a. Processo cautelar. Pressupostos processuais .................................................................... 8
1.5. Medida cautelar ................................................................................................................................. 11
1.5.a. Medida cautelar. Classificao ................................................................................................ 12
1.5.b. Medidas cautelares. Caractersticas ..................................................................................... 12
2. Requisitos de concesso da tutela cautelar .................................................................................. 17
2.1. Fumus boni iuris ............................................................................................................................... 17
2.2. Periculum in mora ............................................................................................................................ 17
3. Da chamada liminar ................................................................................................................................. 17
4. Cautelar de ofcio (art. 797 do CPC) ................................................................................................. 19
5. Poder geral de cautela ............................................................................................................................. 21
5.1. Poder geral de cautela. Limites .................................................................................................. 21
6. Competncia para o processo cautelar ........................................................................................... 23
6.1. Competncia para o processo cautelar. Tutela cautelar requerida a juiz
incompetente............................................................................................................................................... 23
6.2. Competncia para o processo cautelar. Competncia em grau de recurso .......... 24
7. Procedimento nas cautelares antecedentes ................................................................................. 25
7.1. Fase postulatria. Petio inicial (arts. 282, 801 e 39, I, do CPC) ............................. 25
7.2. Fase Postulatria. Citao do requerido (art. 802 do CPC) .......................................... 28
7.3. Fase Postulatria. Revelia (art. 803 do CPC)....................................................................... 29
7.4. Fase Postulatria. Contestao (arts. 300-303 e 803 do CPC) ................................... 29
7.5. Fase Postulatria. Contracautela (art. 804, in fine, do CPC) ........................................ 30
7.6. Fase de Saneamento. Providncias preliminares (art. 323 do CPC) ........................ 30
7.7. Fase Instrutria. Audincia de Instruo e Julgamento ................................................ 32
7.8. Fase decisria. Sentena ................................................................................................................ 32
7.8.a Fase Decisria. Sentena. Coisa Julgada .............................................................................. 33
7.9. Fase Recursal ...................................................................................................................................... 35
ii TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

8. Eficcia da cautelar no tempo (art. 806 do CPC) ........................................................................ 35


9. Extino anmala da tutela cautelar (art. 808 do CPC) .......................................................... 36
10. Responsabilidade civil processual .................................................................................................. 37
11. O novo CPC ................................................................................................................................................. 38
Medidas cautelares tpicas .............................................................................................................................. 40
12. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC)..................................................................................................... 40
12.1. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos ................................................................... 40
12.1.a. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Fumus boni juris ........................ 40
12.1.b. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Periculum in mora ..................... 41
12.2. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Legitimidade ............................................................. 42
12.4. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Procedimento ........................................................... 43
12.5. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Efeitos........................................................................... 43
13. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). .............................................................................................. 45
13.1. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Distino: arresto e sequestro .................... 45
13.2. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Hipteses de cabimento (art. 822 do CPC)
............................................................................................................................................................................ 47
13.3. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Requisitos .............................................................. 49
13.4. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Procedimento ...................................................... 49
14. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). ........................................................................................ 50
14.1. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Universalidade de bens ............................ 50
14.2. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Requisitos ........................................................ 50
14.3. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Procedimento ................................................ 50
15. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). ............................................................................ 52
15.1. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Espcies ................................................ 52
15.2. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Requisitos ................................................. 53
15.3. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Procedimento .................................... 53
16. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC) .................................................. 54
16.1. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento ...................................................................................................................................................... 55
16.1.a. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento. Assegurao da prova oral ........................................................................................... 55
16.1.b. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento. Assegurao da prova pericial.................................................................................... 57
17. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). ........................................................................................... 58
17.1. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Objetivo ............................................................... 59
17.2. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Justificao e produo antecipada de
provas.............................................................................................................................................................. 59
17.3. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Procedimento ................................................... 59
18. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). ......................................... 60
iii

18.1. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Protesto:


conceito e natureza jurdica ................................................................................................................. 61
18.2. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Notificao:
conceito e natureza jurdica ................................................................................................................. 62
18.3. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Interpelao:
conceito e natureza jurdica ................................................................................................................. 62
18.4. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Procedimento 63
19. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). .................................................................................................... 64
19.1. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Hipteses de cabimento ...................................... 65
19.2. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Exibio incidental ................................................. 66
19.4. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade. Legitimao passiva e
procedimento na ao proposta contra terceiro ........................................................................ 69
20. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). .................................................................................................. 70
20.1. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Requisitos.................................................................. 70
20.3. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Finalidade.................................................................. 72
20.4. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Legitimidade ............................................................ 72
20.5. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Competncia ............................................................ 72
20.6. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Procedimento .......................................................... 72
21. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). ..................................................................... 74
21.1. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Alimentos provisionais e
provisrios.................................................................................................................................................... 75
21.2. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Hipteses de cabimento ....... 75
21.3. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC)............................................................. 76
U NIDADE I
TUTELA CAUTELAR
2 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Teoria geral da tutela cautelar 3

T EORIA GERAL DA TUTELA CAUTELAR

Sumrio 1. Aspectos introdutrios; 1.1. O processo e o


tempo; 1.2. Conceito; 1.3. Ao cautelar; 1.3.a. Ao
cautelar. Condies da ao cautelar; 1.4. Processo
cautelar; 1.4.a. Processo cautelar. Pressuposto s
processuais; 1.5. Medida cautelar; 1.5.a. Medida cautelar.
Classificao; 1.5.b. Medidas cautelares. Caractersticas;
2. Requisitos de concesso da tutela cautelar; 2.1. Fumus
boni iuris; 2.2. Periculum in mora; 3. Da chamada liminar;
5. Cautelar de ofcio (art. 797 do CPC); 6. Poder geral de
cautela; 6.1. Poder geral de cautela. Limites; 7.
Competncia para o processo cautelar; 7.1. Competnci a
para o processo cautelar. Tutela cautelar requerida a juiz
incompetente; 7.2. Competncia para o processo cautela r.
Competncia em grau de recurso; 8. Procedimento nas
cautelares antecedentes; 8.1. Fase postulatria. Petio
inicial (arts. 282, 801 e 39, I, do CPC); 8.2. Fase
Postulatria. Citao do requerido (art. 802 do CPC); 8.3.
Fase Postulatria. Revelia (art. 803 do CPC);8.4. Fase
Postulatria. Contestao (arts. 300 -303 e 803 do
CPC);8.5. Fase Postulatria. Contracautela (art. 804, in
fine, do CPC);8.6. Fase de Saneamento. Providncias
preliminares (art. 323 do CPC); 8.7. Fase Instrutria.
Audincia de Instruo e Julgamento; 8.8. Fase decisria.
Sentena; 8.8. Fase Decisria. Coisa Julgada; 8.9. Fase
Recursal; 9. Eficcia da cautelar no tempo (art. 806 do
CPC); 10. Extino anmala da tutela cautelar (art. 808 do
CPC); 11. Responsabilidade civil processual; 1 2. O novo
CPC.

1. Aspectos introdutrios A transformao operada pelo Estado Legislativo


teve o escopo de conter os abusos da administrao e da jurisdio. Os juzes anteriores
Revoluo Francesa eram to comprometidos com o poder feudal que se recusavam a
admitir qualquer inovao introduzida pelo legislador que pudesse prejudicar o regime.
Os cargos de magistrados no apenas eram hereditrios, como tambm podiam ser
comprados e vendidos, e da a explicao natural para o vnculo dos tribunais judicirios
com ideias conservadoras e prprias do poder institudo, e para a consequente repulsa
devotada aos juzes pelas classes populares.
Nesta senda, desde Montesquieu, ao afirmar a tese de que no poderia haver
liberdade caso o poder de julgar no estivesse separado dos poderes legislativo e
executivo, ascende a ideia de um novo modelo: o Estado Legislativo. O pensador
elucubrava que tal poder (o de julgar) deveria ser exercido atravs de uma atividade
puramente intelectual, no produtiva de direitos novos, sendo o magistrado a boca da
lei (bouche de la loi), e estatuindo uma estrutura de freios e contrapesos, na medida em
que caberia a cada um dos Poderes (executivo, legislativo e judicirio) o controle sobre
outro. A criao deste novo modelo, portanto, implicou na transformao das
concepes de direito e de jurisdio.
4 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

A ideia de Estado Legislativo, proposta por Montesquieu, j foi vencida, mas suas
repercusses ainda se encontram presentes no Estado moderno. Em ilustrao e reflexo
da lgica proposta pelo clebre pensador, ainda cabe ao Estado, atravs do Poder
Judicirio, o poder de julgar e, basicamente, o juiz o exerce por duas formas: o
processo de conhecimento e o processo de execuo. Atravs do processo de
conhecimento o juiz exerce cognio acerca dos fatos e das provas trazidas pelo autor e
ru, gerando para o demandante um ttulo judicial, atravs da tese, anttese e sntese (a
deciso definitiva). Diante de um ttulo judicial (que d azo, no sistema hodierno, ao
cumprimento de sentena) ou mesmo extrajudicial (que d ensejo execuo
autnoma), frente ao inadimplemento do devedor, necessita-se da execuo forada, de
modo que o juiz levar a termo o direito, aplicando a norma concreta ao fato,
concedendo-lhe efetividade. Em ambos os casos, tem-se como meio interlocutor o
processo.
O processo cautelar, neste tocante, costuma ser indicado (sem muita precisao,
rise-se como um terceiro genero. everas, o processo cautelar, como se tera
oportunidade de averiguar, e um segundo genero de processo, colocando-se em posi ao
oposta a ocupada, em conjunto, pelos processos cognitivo e executivo (e ao processo
sincretico, ormado pela usao da tutelas cognitivas e e ecutivas). Isso porque esses dois
tipos de processo podem ser reunidos num unico genero: o dos processos satisfativos,
assim entendidos a ueles processos em ue o des ec o inal normal e capa de permitir
a reali a ao do direito material al reali a ao se da pela declara ao da vontade do
direito (tutela processual cognitiva , ou pela reali a ao pratica do comando do direito
substancial (tutela processual executiva).
Ja o processo cautelar nao e capa de satis a er o direito substancial, mesmo
uando alcan a seu des ec o normal (o ue ocorre uando e prolatada a senten a
cautelar, com a posterior e etiva ao do comando nela contido). sso se da por ue o
processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo
se liga necessariamente.
Neste diapaso, j se pode concluir que a melhor diviso dplice: a de um lado
os processos satisfativos e de outro o processo cautelar. Para melhor compreenso, basta
ver o quadro que se segue:
PROCESSOS SATISFATIVOS PROCESSO CAUTELAR OU NO
SATISFATIVO
Sao satis ativos os mdulos processuais So cautelares, ou no satisfativos, os mdulos
capazes de permitir a tutela jurisdicional processuais que so permitem uma tutela
imediata do direito substancial, tornando jurisdicional mediata do direito
poss vel sua atua ao pratica. substancial, ou seja, este tipo de processo se
destina a permitir a utura reali a ao do
direito substancial.
Processo de conhecimento (ou cognitivo), Processo cautelar.
processo de execuo e processo sincrtico.
1.1. O processo e o tempo A luta contra o tempo constitui a razo fundante para
a existncia do processo cautelar. 1 sabido que os processos necessitam, para ue
possam c egar ao seu des ec o, um tempo ue, muitas ve es, e bastante longo ste
tempo e essencial para ue os atos processuais possam ser praticados adequadamente,

1Tecendo comentrios sobre o tempo, Francesco Carnelluti, cuja genialidade dispensa comentrios, chega
a dizer que: o valor ue o tempo tem no processo e imenso e, em grande parte, descon ecido ao se- ria
demasiadamente atrevido comparar o tempo a um inimigo contra o ual o jui luta sem descanso. In:
Derecho y proceso rad esp de antiago ent s elendo. Buenos Aires: EJEA, 1971, cit., p. 412.
Teoria geral da tutela cautelar 5

para que os prazos possam ser respeitados, en im, para ue o processo possa alcan ar o
resultado que dele se espera. 1
Acontece que, inmeras vezes, o tempo2 acaba por ser prejudicial ao processo,
pois esta demora na entrega da presta ao jurisdicional pode ser capa de provocar o
surgimento de um risco para a e etividade do proprio processo. Basca elucubra singelo
exemplo: num modulo processual de con ecimento, em ue se pretende a condena ao
do demandado ao pagamento de certa uantia sta condena ao pode demorar tanto
ue, uando c egar o momento da e ecu ao or ada da senten a condenatoria, ja nao se
encontre, no patrimonio do devedor, nen um bem capa de assegurar a satis a ao do
credito, pois a demora do processo permitiu a ele des a er-se de todo os seus bens
pen oraveis. 3
Era preciso, ento, criar-se um mecanismo capaz de assegurar a efetividade do
processo, apesar de sua demora inerente. Este instrumento e o processo cautelar, o ual
permitira, e. g., que na ipotese acima aventada se reali e uma apreensao de bens do
devedor (chamada no direito objetivo brasileiro de arresto , para o im de assegurar a
e etividade da utura e ecu ao ote-se ue com esta apreensao nao se satis a o credito.
Este so sera reali ado uando a e ecu ao c egar ao seu des ec o normal tutela
jurisdicional cautelar se limita a proteger a e ecu ao contra os males do tempo,
assegurando ue, uando de sua reali a ao, seja poss vel a atua ao pratica do direito
substancial, com os meios executivos incidindo sobre aqueles bens previamente
apreendidos. 4
1.2. Conceito Ex positis, curial notar que o processo cautelar como o processo 5
que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido
em outro processo. O processo cautelar e um instrumento de prote ao de outro
processo, qual seja, o processo dito principal. A esse processo chamado principal o
processo cautelar se liga. Nesta medida, inegvel a presteza da definio de Piero
Calamandrei, em clssica e pioneira obra sobre o tema:
se todos os provimentos jurisdicionais sao um instrumento do direito
substancial, ue atraves deles e atuado, nos provimentos cautelares se
verifica uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim
dizer, ao uadrado esses sao de fato, infalivelmente, um meio
predisposto a um mel or proveito do provimento de initivo, ue por sua

1 essa a ctedra de Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2014, v. 3, p. 8.
2 No toa comezinhas brincadeiras de advinhas j entabulavam:

Essa a coisa que tudo devora Feras, aves, plantas, flora.


Ao e ferro so sua comida,
E a dura pedra por ele moda;
Aos reis abate, a cidade arruna,
a alta montan a a pe uenina
Resposta: o tempo. Cf. J. R. R. Tolkien. O hobbit. Trad. Lenita Maria Rmoli Esteves. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2013, p. 77.
3 esse o exemplo da Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 8.
4 Em temos literais de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 8.
5 E portanto, como definio predominante na doutrina, uma relao triangular, pela qual se formavam

mltiplos laos, mltiplos vnculos jurdicos, no apenas do juiz em relao s partes, porm de cada parte
em relao ao juiz e em relao parte antagnica. O processo , sim, uma relao jurdica processual, que
triangular (partes equidistantes e o juiz a elas superior), que jurdica, pois se tem nus, deveres,
obrigaes, sujeies, direitos, poderes etc., e que processual, isto , distinta e autnoma da relao
jurdica material.
6 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

ve e um meio para a atua ao do direito sao, pois, em rela ao a


inalidade ultima da un ao jurisdicional, instrumentos do instrumento 1
processo cautelar e, ento, instrumento atraves do ual se presta uma
modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um
provimento jurisdicional futuramente produzido em outro processo, dito principal.
Diversamente do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo,
e tambem com o sincretico, ue e resultado da usao dos outros dois , o processo
cautelar nao satis a o direito substancial, mas apenas garante que o mesmo possa ser
realizado em momento posterior, permitindo, assim, uma forma de tutela jurisdicional
mediata do direito substancial. 2
1.3. Ao cautelar No rdua a misso de de inir a o cautelar ja ue esta
nada mais e do ue uma mani esta ao do direito subjetivo pblico geral de a ao ode-se
di er ue a ao cautelar e o direito subjetivo pblico de pleitear do stado-Jui a
presta ao da tutela jurisdicional cautelar, e ercendo posi oes ativas ao longo do
processo a ao cautelar tem, logicamente, as mesmas caracter sticas da a ao em
geral, sendo autonoma em rela ao ao direito substancial ue mediatamente se pretende
proteger; e abstrata (o ue signi ica di er ue e iste o poder de a ao ainda ue nao
exista o direito substancial afirmado pelo demandante). 3
1.3.a. Ao cautelar. Condies da ao cautelar As condies da ao cautelar
so as mesmas demais aes: (a) legitimidade das partes, (b) interesse de agir e (c
possibilidade jur dica da demanda. 4
relevante a advertncia de ue a a ao cautelar tera, em cada caso, suas
proprias condi oes, as uais nao se con undem com as condi oes da a ao principal.
primeira condi ao da a ao cautelar e a legitimidade das partes. Legitimado
ativo ordinrio sera a uele ue se di titular de um direito substancial5, e legitimado
passivo ordinrio o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro sujeito da res
in iudicium deducta. 6
ao se podem a astar, porem, os casos de . Aquele que
possui legitimidade extraordinria para o processo principal, ter, obviamente,
legitimidade para o processo cautelar. ssim, por e emplo, o inisterio ublico,
legitimado e traordinario para propor a ao de investiga ao de paternidade, e tambem
legitimado para ajui ar a ao cautelar de produ ao antecipada de provas, destinada a
colher antecipadamente o depoimento de uma testemun a ue deveria ser ouvida no
processo da a ao de investiga ao de paternidade mas, por algum motivo (por e emplo,
doen a incuravel ue gere uma e pectativa de vida in erior ao tempo necessario para

1 Veiculado no: Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. In: Opere giuridiche.
Napoles: Morano, 1983. v. IX, cit., p. 176.
2 a lio de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 10.
3 No explanar de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 11.
4 Trata-se de colocao parelha aos ensinamentos de Alexandre Freitas Cmara, jurista que serve de

arrimo a todas as elucubraes escritas aqui. Aliter, h quem inclua entre as condi oes da a ao cautelar o
fumus boni iuris e o periculum in mora. Neste sentido, por todos, Marco Tullio Zanzucchi. Diritto
processuale civile. 6 ed. ilao iu re, 1964, v. II, cit., p. 168.
5 Sendo certo ue, no processo cautelar, como se vera mais adiante, nao se ira veri icar a e istencia ou nao

de tal direito, contentando-se o stado-Jui em veri icar se tal e istencia e provavel (juzo de
probabilidade). Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 12.
6 ssim, e empli ica amara, numa a ao cautelar de arresto , sera legitimado ativo a uele ue se di
credor de uma d vida de din eiro, e legitimado passivo a uele ue e apontado como sendo o devedor (ou
responsavel). In: Lies, v. 3, cit., p. 12.
Teoria geral da tutela cautelar 7

que o processo de conhecimento alcance o momento adequado para a colheita de prova


testemunhal), precisa ser inquirida antes do momento adequado. 1
A segunda condi ao da a ao cautelar e o interesse de agir, que pode ser
conceituado como a utilidade da providencia cautelar pleiteada pelo demandante sta
condi ao e ormada por um binomio: necessidade da tutela jurisdicional cautelar e
o do provimento cautelar pleiteado e do meio eleito para sua obten ao.
interesse-necessidade, primeiro elemento ormador do interesse de agir, e
verificado em sede cautelar da mesma forma que nas demandas cognitivas e executivas.
A ao cautelar deve se manifestar como nico meio hbil a assegurar a efetividade do
provimento a ser produzido em outro processo o principal.
O segundo elemento formador do interesse de agir e o interesse-adequa ao, que
se revela como a (a) ade ua ao da providencia jurisdicional pleiteada e do (b) meio
eleito para sua obten ao. O quadrante se elucubra da seguinte forma: a uma, pleiteada a
medida cautelar, e preciso veri icar se a mesma e a ade uada para conceder a tutela
mediata do direito substancial que se presta atraves das providencias cautelares; 2 a
duas, o demandante eleger o meio inade uado para sua obten ao, na medida em que h
casos, como o do processo de mandado de segurana (art. 7, III, da Lei n
12.016/2009), em que a medida cautelar deve ser pleiteada dentro do processo cuja
efetividade se quer proteger. Essa sistematizao obra de Alexandre Freitas Cmara.
Concessa maxima venia, a despeito de o insigne jurista defender que a
inadequao da medida cautelar pleiteada acarreta a carncia de ao, de modo que o
juiz, adequando-a, estaria decidindo extra petita e violando o princpio da adstrio da
sentena ao pedido, 3 parece-me mais coerente a tese que advoga a fungibilidade das
medidas cautelares, de modo que, mesmo a, poderia o juiz, com fito de salvaguardar a
efetividade do processo principal, adequar a medida cautelar s necessidades concretas.
esse o entender de Humberto Theodoro Jnior, a quem manifesto adeso. 4 istiria,
assim, uma autori a ao para ue o jui do processo cautelar decidisse extra petita,
concedendo medida diversa da pleiteada.
Inclusive, o prprio Cdigo fornece razes para aderir a este modelo de
pensamento. Ora, nao altara interesse de agir, por exemplo, se o demandante propuser
a a ao cautelar para pedir medida satis ativa, ue deveria ter sido pleiteada no bojo do
processo cognitivo, atraves da tecnica con ecida como tutela antecipada. E isso se da em
ra ao do disposto no 7 do art do , ue cria uma ungibilidade entre os meios
de obten ao da tutela jurisdicional de urgencia. Assim, torna-se inequvoca a
instrumentalidade do processo, que no caso do processo cautelar elevada ao quadrado,
de modo que no se pode prejudicar a efetividade da tutela jurisdicional em prestgio a
formalismos desprendidos de valor.
terceira e ultima das condi oes da a ao cautelar e a
demanda. Sera juridicamente imposs vel a demanda toda ve ue o ordenamento

1 o exemplo de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 12.


2 Assim, ilustra Cmara, igure-se a ipotese de alguem ue se di credor de obriga ao de entrega de coisa
certa ir a ju o, afirmando que o devedor pretende fazer perecer a coisa devida, o ue retirara toda a
e etividade do uturo processo de e ecu ao para entrega de coisa leiteia ele, entao, a concessao de um
arresto sabido, porem, que o arresto destina-se a garantir a efetividade de uma utura e ecu ao por
quantia certa, e ue a medida ade uada para proteger a utura e ecu ao para entrega de coisa e o
se uestro esse caso, tera o demandante pleiteado medida inade uada para resolver a crise por ele
narrada na demanda, faltando a ele, pois, interesse-adequa ao n Lies, v. 3, cit., p. 13.
3 Corroborando como Cmara, tem-se o notvel mestre Jose Joa uim almon de Passos.

ao aulo: Revista dos Tribunais, 1984, v. X, tomo I, cit., p. 108


4 Curso de direito processual civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. II, cit., p. 414.
8 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

jur dico estabelecer uma proibi ao em abstrato para ue se aprecie determinado pedido
ou determinada causa de pedir ssim, por e emplo, e juridicamente imposs vel a
demanda cautelar de arresto se o credito cuja satis a ao se vai buscar no processo
principal decorre de um jogo ou de uma aposta. Da mesma forma, nao se pode pleitear a
prisao civil cautelar, ja ue esta (ao contrario da prisao cautelar penal nao encontra
guarida no sistema jur dico brasileiro. 1
1.4. Processo cautelar processo cautelar e instrumento de que se vale o
Estado-Juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional nao satis ativa 2, consistente em
assegurar a efetividade de um futuro provimento judicial, a ser prestado, normalmente,
em outro processo (o processo principal). 3
1.4.a. Processo cautelar. Pressupostos processuais processo cautelar tem
pressupostos proprios, ue nao se con undem com os pressupostos processuais e igidos
para a e istencia e validade do processo principal ao tres os pressupostos processuais
deste tipo de processo (assim como de todas as demais especies): (a) um ju o investido
de jurisdi ao, (b) partes capazes e (c) uma demanda regularmente formulada. 4
Quanto ao primeiro pressuposto, um juzo investido de jurisdio, o processo
cautelar so existir se instaurado perante um juzo e s sera valido se instaurado perante
o orgao judiciario ue, segundo a Constitui ao da epublica, seja competente a e ercer a
un ao jurisdicional com imparcialidade naquele caso concreto.
O segundo pressuposto processual a ser analisado em sede cautelar e o das partes
capazes. O processo cautelar so e iste se ouver partes, assim considerados todos

1 Ditos de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 14.


2 Nesta senda, bom consignar que a denomina ao processo cautelar oi reservada pela ciencia processual
para designar um processo me , atraves do ual se presta uma especie de tutela
jurisdicional ue pode ser considerada de simples seguran a sso se con irma, ate mesmo, pela
terminologia empregada para designar este tipo de processo autelar e palavra ue, ja em desuso, era
empregada como verbo, signi icando tomar cautela, acautelar-se, precaver-se ( essa a li o de Alfredo
Buzaid. . 1972, n 6 e v dio aptista da Silva. Do processo
cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, cit., p. 10). eri ica-se, pois, ue o vocabulo cautelar, oje
empregado na ciencia jur dica como adjetivo (qualificando uma serie de institutos, como o processo
cautelar, a a ao cautelar, a medida cautelar e a senten a cautelar, entre outros , da a ideia de
seguran a, preven ao, garantia ssim sendo, nao se pode admitir a e istencia de uma tutela cautelar
satis ativa, pois se teria a ui verdadeira contradictio in terminis ue e cautelar nao pode satis azer,
pois, se satis a , nao e meramente cautelar. A cautelar no d nem tira nada de ningum. Neste
diapaso, com razo Luiz Guilherme Marinoni, quando afirma que
. Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 15 e Luiz Guilherme Marioni.
ao aulo: Revista dos Tribunais, 1992, cit., p. 75.
3 a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 16.
4 A proposta de classificao adotada supra dada por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 16. Igualmente

interessante, e portanto digna de nota, a classificao de Jos Orlando Rocha de Carvalho, tambm
exposta por Fredie Didier Jnior, proposta de acordo com o seguinte quadro:
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Pressupostos de existncia Requisitos de validade
Subjetivos Objetivos Subjetivos Objetivos
1. Juiz: rgo investido Existncia de demanda 1. Juiz: competncia e 1. Intrnseco: respeito ao
de jurisdio imparcialidade formalismo processual;
2. Partes: Capacidade de 2. Partes: capacidade 2. Extrnsecos (ou
ser parte processual e capacidade negativos): perempo,
postulatria litispendncia, coisa
julgada, conveno de
arbitragem etc.
Jos Orlando Rocha de Carvalho. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005; Fredie Didier Jnior. Curso de direito processual civil. 14 ed. Salvador: JusPODIVM,
2012, v. 1, cit., p. 246.
Teoria geral da tutela cautelar 9

aqueles que participam do procedimento reali ado em contraditorio. ao se pode dei ar


de di er, alias, que o CPC emprega, para designar estas duas partes, os nomes de
re uerente e re uerido, mas e inegavel o acerto, tambem neste passo, das denomina oes
demandante e demandado. 1
O litisconsrcio poder ocorrer no processo cautelar sem maiores bices,
inclusive, nos casos em que o litisconsrcio seja necessrio no processo principal,
tambm o ser no cautelar.
o ue se re ere a , esta sera poss vel no processo
cautelar, ao menos em algumas modalidades.
ao pode aver duvidas uanto a possibilidade de (arts. 50-55 do CC)
no processo cautelar endente um processo desta nature a, o terceiro, ue ten a
interesse jur dico em ue alguma das partes obten a senten a (cautelar avoravel,
podera intervir no processo como assistente, seja a assistencia simples ou qualificada
(ou litisconsorcial).
Quanto oposio (arts. 56-61 do CPC), nao e a mesma cab vel incidentemente ao
pro- cesso cautelar sso por ue e re uisito de admissibilidade da oposi ao ue o
processo principal se dirija a uma decisao acerca da titularidade do direito. omo no
processo cautelar nao se tera a declara ao da e istencia ou ine istencia do direito, mas
tao somente uma a irma ao (ou nega ao) de uma probabilidade de e istencia do direito,
nao esta presente a uele re uisito essencial para ue a oposi ao seja admitida.
No que diz respeito ao recurso de terceiro, este e, obviamente, admitido no
processo cautelar, mesmo por ue nao se poderia conceber ue este osse inadmiss vel se
outras modalidades de interven ao, como a assistencia, por e emplo, sao admitidas.
Examinadas as hipteses de interveno voluntria, resta a investigao do
cabimento das modalidades de interveno forada.
primeira delas e a (arts. 62-69 do CPC), cujo cabimento no
processo cautelar e de ser admitido. asta pensar na ipotese em ue se aju a demanda
cautelar em ace de detentor de um bem, como se ora ele o possuidor da coisa esse
caso, devera ele nomear a autoria o possuidor ou o proprietario do bem (art do
mesmo se dara na ipotese prevista no art. 63 do CPC.
A celeuma comea a nascer na investigao da possibilidade de denunciao da
lide em processo cautelar. Humberto Theodoro Jnior nega a possibilidade de se ter
denuncia ao da lide no processo cautelar, por considerar ue esta modalidade de
interven ao de terceiro e ige um
(o que se daria no processo de conhecimento). 2 Aliter, Milton
Flaks advoga a possibilidade da denuncia ao da lide no processo cautelar, por
considerar ue neste processo e iste uma lide, ue permiti- ria o emprego desta
modalidade de interven ao de terceiro. 3
Ambos os posicionamentos devem ser tomados cum grano salis. Se e certo ue no
processo cautelar nao se vai prover em de initivo acerca da rela ao jur dica de direito
material, o ue, ao menos em lin a de princ pio, seria capa de e cluir o cabimento da
denuncia ao da lide, e inegavel a e istencia de pelo menos um caso onde a interven ao

1 ao se deve, conforme adverte Alexandre Freitas Cmara, alar em autor e reu, pois estes sao nomes
tradicionalmente empregados apenas no processo cognitivo (assim como e e uente e e ecutado no pro-
cesso de e ecu ao). In: Lies, v. 3, cit., p. 17.
2 Curso, v. II, cit., p. 389-390.
3 . Rio de Janeiro: Forense, 1984, cit., p. 192.
10 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

daquele a quem, no processo principal, se iria denunciar a lide e undamental o caso


da cautelar de produ ao antecipada de prova. 1 Ilustra-se: 2
( numa demanda em ue um morador de um edi cio pretenda a
condena ao do condom nio a indeni ar as lesoes ue o mesmo so reu
em ra ao de um incendio ocorrido na parte comum do edi cio. O
condom nio de edi cio, neste caso, poderia denunciar a lide a
seguradora com que tivesse contratado o seguro contra incendio, para
ue a senten a ue condenasse o demandado a indeni ar o demandante
declarasse tambem a e istencia do direito de regresso do condom nio
em face da seguradora.
Imagine-se, agora, ue o morador, ao inves de ajuizar de imediato a
demanda condenatoria, ten a optado por ajui ar demanda cautelar de
produ ao antecipada de prova, pleiteando a reali a ao antecipada de
uma per cia medica, para ue pudesse desde logo ser i ada a e tensao
das lesoes so ridas, podendo ele entao, logo em seguida, iniciar o
tratamento medico de ue necessitasse esse caso, ajui ada a demanda
cautelar em ace do condom nio, nao poderia ele reali ar a denuncia ao
da lide, o ue geraria uma perspectiva de ue sua situa ao ao inal do
processo principal fosse diversa da ue surgiria se nao tivesse havido
este processo cautelar antecedente.
sso por ue, ajui ada a demanda cautelar antecedente, a seguradora nao
participara da atividade de instru ao probatoria, nao se integrando ao
contraditorio uando da reali a ao da prova pericial antecipada o
contrario, a seguradora do e emplo igurado so passaria a integrar o
contraditorio no processo principal, uando ja tivesse sido col ida a
prova, a ual nao seria capa de estender seus e eitos em rela ao a uem
nao integrou o contraditorio no momento de sua produ ao ( .
Diante da relata vexata quaestio, a solu ao encontrada pela melhor doutrina e
permitir, nestes casos, que se tenha uma , ou seja, ue se permita a
parte ue, no processo principal, osse reali ar a denuncia ao da lide, que, no processo
cautelar, provoque a vinda daquele terceiro ao processo cautelar de produ ao
antecipada de prova, para atuar como seu assistente. 3
s conclusoes a ui e postas acerca dos casos em ue seria cab vel a denuncia ao
da lide no processo principal, tornando leg tima a no processo
cautelar de produ ao antecipada de prova, sao tambem aplicaveis por identidade de
ra oes ao chamamento ao processo (arts. 77-80 do CPC).
De modo a sintetizar o exposto, prope-se o seguinte quadro:
MODALIDADE DE INTERVENO DE ADMISSO NO PROCESSO CAUTELAR
TERCEIROS
Assistncia (arts. 50-55 do CPC) admissvel sem maiores temperamentos.
Oposio (arts. 56-61 do CPC) No admissvel, pois no processo cautelar
apenas se afirma ou nega a probabilidade de
existncia do direito.
Recurso de terceiro admissvel sem maiores temperamentos.

1 o posicionamento de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 18.


2 Idem, ibidem.
3 Neste sentido: Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 19; andido angel Dinamarco. ao
Paulo: Malheiros, 1997, cit., p. 169-171; e Sydney Sanches. Denunc
brasileiro ao aulo: Revista dos Tribunais, 1984, cit., p. 145-146.
Teoria geral da tutela cautelar 11

Nomeao autoria (arts. 62-69 do CPC) admissvel sem maiores temperamentos.


Denunciao da lide (arts. 70-76 do CPC) Ser possvel to s provocar a vinda de
terceiro ao processo para que atue como
assistente (assistncia provocada) nos casos de
produo antecipada de prova.
Chamamento ao processo (arts. 77-80 do CPC) Ser possvel to s provocar a vinda de
terceiro ao processo para que atue como
assistente (assistncia provocada) nos casos de
produo antecipada de prova.
No que tange s partes capazes, h que se falar, ainda, da capacidade processual,
pressuposto processual de validade. lem da capacidade de ser parte pressuposto
processual de existncia , ue esta presente nas pessoas naturais, jur dicas e formais
(assim entendidas aqueles entes despersonalizados a que a lei atribui capacidade de ser
parte, como o espolio, o condom nio de edi cio e a massa alida), exige-se
, devendo os incapazes ser representados ou assistidos, por seus pais,
tutores ou curadores, na forma da lei civil. Por fim, exige-se ria,
devendo as partes se a er representar por advogados ou outro detentor de tal aptidao
(como, e. g., os de ensores publicos). 1
terceiro pressuposto processual e a demanda regularmente formulada plica-
se ao processo cautelar o princ pio da demanda, enunciado no art. 2 do , mantendo-
se a ui a incidencia de uma das caracter sticas essenciais da un ao jurisdicional, qual
seja, a . 2 A regularidade formal estar presente todas as ve es ue o demandante
apresentar em ju o uma peti ao inicial ue observe todos os re uisitos formais
impostos por lei (v.g., arts. 282 e 801 do CPC).
1.5. Medida cautelar O processo cautelar iniciado atravs de ao cautelar e
tem o escopo de assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido
no processo dito principal. O processo, conforme sabido, uma relao jurdica
processual cuja toada dada por um procedimento. O procedimento um ato-complexo
de formao sucessiva. Desta maneira, o ato-complexo procedimento, verdadeiro
substantivo coletivo (como o cardume, a penca e o enxame), exprime a ideia de
coletividade, conjunto de atos que podem ser estudado como unidade e a se estuda o
processo e seu rito , assim como h possibilidade de estudo isolado de cada um dos atos
do procedimento (petio inicial, citao, contestao etc.), que tm sua prpria
individualidade. possvel estudar o comportamento de um cardume ou de um peixe. 3
possvel estudar o procedimento e o ato processual. A medida cautelar um ato do
processo cautelar. Essas medidas (v.g., bloqueio de bens) podem ser obtidas por meio de
ao cautelar que d azo a um processo cautelar ou mesmo dentro do processo de
conhecimento.
medida cautelar, portanto, pode ser de inida, com apoio na li ao de Humberto
eodoro Junior, como
(...) a providencia concreta tomada pelo orgao judicial para eliminar
uma situa ao de perigo para direito ou interesse de um litigante,

1 Pontifica o douto Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 20.


2 Curial advertir, como o faz Cmara, que o preve a possibilidade de concessao ex officio de medidas
cautelares (art , mas tais medidas nao in irmam a regra da inercia da jurisdi ao, pois, conforme
entendimento amplamente dominante, e que se apresenta como o mais acertado, as medidas cautelares
concedidas ex officio sao, sempre, incidentais a algum processo ja em curso. In: Lies, v. 3, cit., p. 20,
rodap n 21.
3 Essa lio do festejado professor baiano Fredie Didier Jnior. Curso, v. 1, cit., p. 274.
12 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

mediante conserva ao do estado de ato ou de direito que envolve as


partes, durante todo o tempo necessario para o desenvolvimento do
processo principal sto e, durante todo o tempo necessario para a
de ini ao do direito no processo de con ecimento ou para a reali a a o
coativa do direito do credor [rectius: exequente] sobre o patrimonio do
devedor [rectius: executado], no processo de e ecu ao. 1
Nesta senda, tenho por curial sublinha, mais uma vez, que e este provimento
jurisdicional realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas
tao somente
. Com efeito,
a medida cautelar nao satis a , e sim assegura a utura satis a ao; ela no d ao
requerente, nem tira do requerido nada.
1.5.a. Medida cautelar. Classificao Amealhando, e misturando, as propostas
classificatrias de Alexandre Freitas Cmara 2 e de Humberto Theodoro Jnior3, as
medidas cautelares podem ser classificadas quanto ao objeto, quanto tipicidade e
quanto ao momento da postulao.
Quanto ao objeto, as medidas podero servir para (a) assegurar bens, ue tem por
im proteger a utura e ecu ao or ada (v.g., no desfazimento, pelo credor, dos bens que
servem de garantia dvida que est sendo cobrada em juzo, onde o requerente prope
ao cautelar de arresto, para apreend-los) (b medidas para assegurar pessoas, como
a guarda provisoria de incapazes, a retirada do nome da pessoa do cadastro de
devedores (quando tal medida no constituir antecipao de tutela) e os alimentos
provisionais e (c medidas para assegurar provas, como a e ibi ao e a produo
antecipada de provas.
No que concerne tipicidade, o sistema processual brasileiro admite dois tipos de
medidas cautelares (a medidas t picas (ou nominadas), isto e, medidas descritas no
direito objetivo, como o arresto e o se uestro e (b medidas at picas (inominadas),
assim entendidas as medidas cautelares ue, embora nao estejam descritas pelo
ordenamento jur dico, podem ser concedidas pelo jui (atraves do c amado poder geral
de cautela, ue sera objeto de analise mais a rente)
O Cdigo de Processo Civil projetado (PL 8.046/2010) elimina a figura das
cautelares tpicas (nominadas), de modo que a invocao de medidas cautelares teriam
supedneo exclusivo no poder geral de cautela.
Por fim, quanto ao momento da postulao, podem-se considerar dois tipos: (a)
medidas antecedentes ou preparatrias (a expresso preparatria para designar as
medidas que antecedem ao principal, conforme a doutrina, no de bom alvitre, pois
nem sempre a medida cautelar se prestar a tanto), pleiteadas antes da instaura ao do
processo principal; e (b) medidas incidentes, pleiteadas no curso do processo principal.
1.5.b. Medidas cautelares. Caractersticas As medidas cautelares possuem
caractersticas prprias que as distinguem dos demais provimentos jurisdicionais. Nesta
senda, sao caracter sticas das medidas cautelares: instrumentalidade ipotetica,
temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade.
I. Instrumentalidade hipottica.4 Conforme j dito, a medida cautelar, assim, e o
provimento jurisdicional cujos efeitos asseguram a efetividade (assim compreendida a

1 Curso, v. II, cit., p. 362-363.


2 Exposta em suas Lies, v. 3, cit., p. 25.
3 Obrada em seu Curso, v. II, cit., p. 366-388.
4 A presente caracterstica remonta clssica obra de Piero Calamandrei. Introduzione, cit., p. 200.
Teoria geral da tutela cautelar 13

aptidao para alcan ar os resultados praticos normalmente esperados do processo


principal medida cautelar, pois, tem um carater instrumental em rela ao ao processo
principal, e assim, enquanto o processo principal e instrumento de reali a ao do direito
material, o processo cautelar e instrumento de reali a ao do processo principal. 1
Resta indagar: Por que hipottica? A resposta encontrada na sempre lcida
explanao do nosso maior processualista:
or ue a medida cautelar concedida para a ipotese de ue a uele
ue a pleiteia eventualmente ten a ra ao isto e, o jui , diante de um
re uerimento de providencia cautelar, admite a premissa de que o
des ec o do pleito principal possa revelar a e istencia e etiva do direito
a irmado pelo re uerente. 2
A medida deferida com base em juzo de probabilidade. Melhor: cabe ao juiz
conceder a medida cautelar para a hipotese de, no processo principal, ser deferida a
medida satisfativa do direito substancial. 3
No h que se olvidar, no adentrar do estudo da instrumentalidade, da anlise da
denominada referibilidade.
Por referibilidade h que se entender que toda medida cautelar se re ere a uma
situa ao substancial, que se quer, mediatamente, proteger. A cautelar refere-se a uma
situao jurdica substancial, mas no a protege. O processo cautelar visa assegurar a
efetividade do provimento porventura produzido no processo principal, e este ltimo
visa tutelar imediatamente uma situao jurdica substancial, como, por exemplo, o
direito do credor a receber quantia em dinheiro. O processo cautelar refere-se situao
material o crdito, no exemplo aventado , mas no o atende diretamente, destina-se
to s garantir que, se caso o credor sair vencedor, tenha meio de obter uma tutela
efetiva de seu direito. As medidas cautelares nao autorizam esta satisfao imediata do
direito material, cingindo-se a assegurar o go o uturo da situa ao substancial a ue se
referem. Esta referibilidade, pois, a marca que distingue a medida cautelar dos demais
provimentos jurisdicionais. 4
esta re eribilidade a uma situa ao a ser acautelada, alias, ue e plica a ra ao
pela ual o processo cautelar estara sempre ligado a um outro processo (processo
principal), e neste quadrante, o art. 796 do CPC traz a aludida caracterstica de in
expressis verbis.
II. Temporariedade. foroso, antes de mais nada, distinguir os conceitos de
e , para que se possa entender a di eren a entre o ue a ui se passa
a sustentar e a posi ao da doutrina dominante.
A referida distino encontra escolho em autorizada doutrina5, podendo se
tomar, por todos, Alfredo de Arajo Lopes da Costa6 como obra mestra. Assim,

1 or isto, alias, ja se disse ue o processo cautelar e instrumento do instrumento. a lio de Piero


Calamandrei. Introduzione, cit., p. 176.
2 Jose arlos arbosa Moreira. . Rio de Janeiro: Liber Juris,
1974, cit., p. 237.
3 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 26.
4 Ilustrando a problemtica, Cmara oferta generoso exemplo: ense-se, por e emplo, nos alimentos
provisorios, i ados no procedimento da a ao de alimentos provimento ue i a os alimentos
provisorios atende diretamente a pretensao substancial do demandante Ja as medidas cautelares nao
permitem esta reali a ao imediata, limitando-se a assegurar o go o uturo da situa ao substancial a ue se
referem. In: Lies, v. 3, cit., p. 27.
5 Por exemplo, Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 27-28 e Piero Calamandrei. Introduzione, cit., p. 168.
6 Medidas preventivas. 2 ed. Belo ori onte ernardo lvares, 1958, cit., p. 16.
14 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

e a uilo ue se destina a e istir ate ue ven a a ser substitu do por outra coisa, que sera
tida por definitiva. , de outro lado, a uilo ue tem dura ao limitada no
tempo, ainda que nao ven a a ser, posteriormente, substitu do por outra coisa. Nesta
toada,
s andaimes da constru ao sao temporarios icam apenas ate ue se
acabe o trabal o no e terior do predio ao, porem, de initivos, no
sentido de ue nada vira substitu -los Ja, entretanto, a barraca onde o
desbravador dos sertoes acampa, ate mel or abita ao, nao e apenas
temporaria, e provisoria tambem provisorio e sempre trocado por um
definitivo. 1
Feita a distino, abre-se maior vereda compreenso da temporariedade das
medidas cautelares. Basta pensar: um ulano e credor de um eltrano, sendo a
obriga ao deste de pagar uantia em din eiro corre ue o credor descobre ue o
devedor esta tentando se des a er de todos os seus bens pen oraveis, como forma de se
livrar da responsabilidade patrimonial leiteia ulano, entao, como meio de garantir a
utura e ecu ao, a concessao de uma medida cautelar de arresto sta, uma ve
concedida, implicara a apreensao de bens do devedor, para ue se evite ue a e ecu ao
reste rustrada arresto, porem, e medida temporaria, pois desa- parecera assim ue
or poss vel a reali a ao da pen ora de bens do e ecutado, o ue se ara no processo
e ecutivo ote-se ue o arresto nao e substitu do pela pen ora ue ocorre e ue,
ocorrendo a pen ora, o arresto nao tem mais ra ao de ser, desaparecendo rata-se, pois,
de medida temporaria. 2
Aliter, as medidas de ndole provisria destinam-se a ser substitudas por outras,
chamadas definitivas. Concedida a antecipao de tutela in limine litis, e.g., essa perdura
at ser substituda pela deciso exauriente (ou at no mais se justifique e seja revogada,
que no o caso a ser abordado aqui). Estabelece-se, aqui, com isso, mais uma distin ao
entre a tutela jurisdicional cautelar e a tutela antecipada n uanto a uela primeira e
temporaria, esta ultima e provisoria.
Conclui-se, ento, que a tutela cautelar tem dura ao limitada no tempo, e como a
medida cautelar no d nem tira nada de ningum, ela produz seus e eitos ate ue
desapare a a situa ao de perigo, ou ate ue seja entregue a presta ao jurisdicional
principal (temporariedade).
III. Revogabilidade. A prpria natureza da cognio (sumria ou no exauriente) a
ser atingida para a concesso da medida cautelar denota seu vis precrio, isto , sujeito
a revogao a qualquer tempo. A concesso da medida cautelar fulcra-se em um juzo de
probabilidade do direito afirmado e do perigo que a demora pode ocasionar
efetividade do processo principal. Com efeito, quando o juiz decide uma cautelar ele a
decide com base no quadro de situaes apresentadas a ele naquele instante (rebus sic
stantibus), desaparecendo esse quadro a vigncia da cautelar pode no mais se justificar.
Desta forma, sendo necessarios o fumus boni iuris e o periculum in mora para a
concessao da medida cautelar, o desaparecimento de ual uer dos dois levara a
revoga ao da medida anteriormente concedida. 3

1 Idem, ibidem.
2 Este o elucidador exemplo fornecido por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 29.
3 essa ctedra de Galeno Lacerda. ivil. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998. v. VIII, tomo I, cit., p. 222, seguido de perto por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 30.
Teoria geral da tutela cautelar 15

Bom lembrar que, as decises cautelares fazem apenas coisa julgada formal,
exceto no caso da prescrio ou decadncia. Caso contrrio, no se poderia revogar a
medida quando se tornassem desnecessrias as medidas cautelares.
Revogao pode ocorrer no curso do prprio processo cautelar, ou, depois de
encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia
assegurar. A doutrina, em geral, costuma conferir ao juiz o poder de ex officio revogar a
medida cautelar,1 obviamente, ouvindo, preliminarmente, as partes (ex vi da garantia do
contraditrio).
Por fim, insta digitar que o fundamento legal da revogabilidade encontra
supedneo nos dizeres do arts. 805 e 807 do CPC.
IV. Modificabilidade. s mesmos undamentos da revogabilidade implicam
tambem a modificabilidade das medidas cautelares (vide art. 807 do CPC).
lem de poder ocorrer a ual uer tempo, e de decorrer dos mesmos
undamentos ue autori am a revoga ao (mudan a da situa ao de ato ou de direito , a
modi ica ao da medida cautelar tambem pode ser decretada nos proprios autos do
processo cautelar ou do processo principal (apos o des ec o da uele), e pode nao
depender de requerimento das partes. No que tange necessidade de requerimento
para modificar a medida cautelar, impende anotar que: as medidas cautelares
concedidas de o cio poderao ser, tambem, modi icadas de o cio uanto as medidas
concedidas em atendimento a uma postula ao, apenas a uelas ue digam respeito a
interesses indispon veis poderao ser modi icadas ex officio. As que se referirem a
direitos dispon veis so poderao ser modi icadas mediante re uerimento do interessado
(e devendo o jui , antes de decidir, ouvir a parte contraria). esse o posicionamento de
Galeno Lacerda, ao qual manifesta-se aqui adeso. 2
Ilustrando a possibilidade de modificao das medidas cautelares, Cmara
oferece os seguintes exemplos:
Pense-se, e.g , numa medida cautelar de susta ao de protesto cambiario,
de- erida inaudita altera parte (isto e, sem que se ouvisse antes a outra
parte). Imagine-se, agora, que, uando da e etiva ao da medida, o
protesto ja tivesse sido reali ado, o ue tornaria despida de e etividade a
susta ao (pois de nada adianta sustar algo ue ja se consumou esse
caso, devera o jui , mediante requerimento (pois se trata de interesse
patrimonial, dispon vel , modi icar a medida cautelar, para ue a mesma
seja de suspensao dos e eitos do protesto ja ocorrido (o ue assegurara
os mesmos e eitos praticos da susta ao, ue nao e mais ade uada em
ra ao da mudan a das circunstancias e istentes a data da concessao da
medida original 3
V. Fungibilidade. tambm caracter stica das medidas cautelares e sua
fungibilidade. Inclusive, a fungibilidade merece ser analisados em ngulos mltiplos: (a)
fungibilidade entre a medida cautelar inadequada e a adequada; (b) entre a medida
cautelar mais gravosa e a menos gravosa; e (c) fungibilidade entre medidas cautelares e
a antecipao de tutela.
Primeiramente, j foi acertado que, as tutelas cautelares so fungveis entre si,
isto , o juiz pode conceder uma tutela cautelar distinta da requerida, sem que sua
deciso possa ser considerada ultra ou extra petita. Nesta vereda, tendo por mote que as

1 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 31 e Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo I, cit., p. 222.
2 Comentrios, v. VIII, tomo I, cit., p. 222.
3 Lies, v. 3, cit., p. 31-32.
16 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

medidas cautelares so instrumentos para a proteo do processo, cumpre ao juiz,


verificando que o provimento jurisdicional corre risco, determinar a medida cautelar
mais adequada, ainda que no corresponda pedida. Isso d ao juiz uma liberdade
maior, o que se justifica porque no est em discusso o direito material das partes, mas
a eficcia do processo que, sem a providncia, estaria ameaada. 1
A fungibilidade ocorre tambm quando h medida cautelar menos gravosa e
igualmente efetiva do que a requerida. Essa a fungibilidade prevista no art. 805 do
CPC. Segundo esse dispositivo, as medidas cautelares podem ser substitu das de o cio
ou a re uerimento de ual uer das partes, pela presta ao de cau ao ou outra garantia
menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesao
ou repara-la integralmente
Alis, em primor tcnico esclarece Alexandre Freitas Cmara que:
estinando-se a medida cautelar a assegurar a e etividade do uturo
processo, nao a ra ao para ue nao se estabele a a regra segundo a
ual tal garantia se dara pela orma menos gravosa poss vel para o
demandado. 2
Tem-se, aqui, portanto, o ao requerido (vide
art. 620 do CPC).
Portanto, poder-se- substituir a medida cautelar sempre (entenda-se: todas as
vezes que isso se revelar adequado e su iciente para evitar a lesao ou repara -la) por
cauo ou qualquer outra forma de garantia capaz de assegurar a efetividade do
processo principal. de se re erir, alias, que a garantia substitutiva da medida cautelar
pode ser real (hipoteca, v.g.) ou idejussoria (fiana, v.g.).
Quanto ao modo de requerimento, a substitui ao da medida cautelar por cau ao
se dara nos proprios autos do processo cautelar, nao avendo necessidade de
procedimento autonomo.
Inclusive, curial consignar que presentes os requisitos da substitui ao da medida
cautelar por cau ao (isto e, sendo a garantia o erecida ade uada e su iciente , o jui e
obrigado a de erir a substitui ao rata-se, pois, de poder-dever, como soem ser, alias,
todos os poderes do juiz. 3
VI. Fungibilidade das tutelas de urgncia e autonomia do processo cautelar. or
im, e preciso di er ue a partir da entrada em vigor da ei no nao e mais
necessaria a instaura ao de um processo cautelar para ue se possa obter tutela
cautelar om a ungibilidade e istente entre as medidas cautelares e as antecipatorias
de tutela jurisdicional satisfativa, decorrente do 7 do art. 273 do CPC, aquele que
requerer, no processo satisfativo, tutela antecipada quando adequado seria requerer
uma medida cautelar vera o jui conceder a medida ade uada sso signi ica di er ue e
poss vel ao jui conceder medidas cautelares sem necessidade de instaura ao de um
processo cautelar. Inclusive, Cmara4 destaca que deve-se conceder a medida cautelar
no processo satis ativo nao so uando aja um erro de uali ica ao cometido pela parte,
mas sempre ue ali se veri i ue a necessidade da medida de urgencia. instaura ao de
um processo cautelar autonomo nao e mais, pois, re uisito necessario para ue se possa

1 esta a lio de Humberto Theodoro Jnior. Curso, v. II, cit., p. 414, seguido de perto por Marcus Vinicius
Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, cit., p. 193.
2 Lies, v. 3, cit., p. 32.
3 No sentido do texto: Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 33 e Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo I, p. 207.
4 Lies, v. 3, p. 21.
Teoria geral da tutela cautelar 17

obter tutela cautelar (embora continue a ser poss vel a obten ao da tutela cautelar pela
via tradicional do processo cautelar).
O Cdigo de Processo Civil projetado (PL 8.049/2010) extingue, de uma vez por
todas, a autonomia do processo cautelar, regulando as medidas cautelares e as
antecipatrias de tutela sob a rubrica de tutelas de urgncia.
2. Requisitos de concesso da tutela cautelar de sabedoria geral a
necessidade de se tutelar o direito contra os males do tempo. Inclusive j se dedicou
breve espao nestes escritos para abordar o tema (item 1.1.). Nesta aventura
verdade, quase utpica , o legislador disponibilizou aos desbravadores preciosas
ferramentas denominadas tutelas de urgncia. Contudo, assim como uma bomba para
ser armada precisa de instrumentrias especficas, as tutelas de urgncia entre estas, a
tutela cautelar funcionarem em combate ao tempo necessitam do preenchimento de
alguns requisitos, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Doravante,
pesquisar-se- o teor destes requisitos.
2.1. Fumus boni iuris Pode-se definir o fumus boni iuris1, nos rastros de Sydney
anc es, como a probabilidade da e istncia do direito invocado pelo autor na a o
cautelar 2
Desta forma, acertado afirmar que, para a concesso da tutela cautelar, exige-se
um juzo de probabilidade do direito que se almeja proteger. No necessrio um juzo
exauriente, dito de certeza, bastando para tanto a aparncia de que o alegado condiz ou
representa direito verossmil. 3
2.2. Periculum in mora Piero Calamandrei, em pioneira obra, ousou bem
classificar perigo jurdico em duas vertentes: em e em
. O primeiro dos tipos de periculum in mora corresponde as situa oes de
4

perigo para a efetividade do processo principal, ja ue este nao seria rutuoso (ou seja,
nao produ iria bons resultados). ara esses casos, ade uada sera a tutela cautelar. O
segundo tipo de periculum in mora e o perigo de morosidade, em ue se veri ica a
e istencia de risco de dano para o direito substancial, caso em ue sera ade uada a
tutela antecipatoria.
Desta forma, havendo perigo de infrutuosidade ( ), ou seja,
havendo o fundado receio de que a efetividade do processo ven a a so rer um dano
irreparavel, ou de di cil repara ao, estara presente o periculum in mora autorizador da
concessao da tutela cautelar.
Logicamente, primoroso ue o receio de dano esteja ligado a uma situa ao
objetiva, demonstravel atraves de atos concretos.
Ademais, no h que se olvidar da imprescindibilidade em se demonstrar que se
trata de risco de dano iminente, grave, de di cil ou imposs vel repara ao.
3. Da chamada liminar A expresso liminar deriva do latim liminaris, de limen
(porta, entrada), para indicar tudo que se faz inicialmente, em comeo. 5 Trata-se de ato
requerido antes da contestao ou, excepcionalmente, na contestao (possessria).

1 presso latina, ue pode ser tradu ida por uma a do bom direito
2 Poder cautelar geral do juiz ao aulo: Revista dos Tribunais, 1978, cit., p. 41.
3 ui uil erme arinoni, em obra clssica, a irma a aparencia do bom direito, na verdade, signi ica a
probabilidade de ue a a irma ao do ato ven a a ser provada. In: Tute ,
cit , p , nota de rodape n 72.
4 Introduzione, cit., p. 195-197.
5 essa a lio de vocabulrio fornecida por De Plcido e Silva. Vocabulrio jurdico. 11ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1989, v. III, cit., p. 91.


18 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

sempre decidida atravs de deciso interlocutria, e, portanto, agravvel (em virtude da


urgncia, natural das tutelas de urgncia, atravs de instrumento).
A liminar , assim, um momento processual. No , como alguns supem, uma
espcie de tutela jurisdicional de urgncia. to s o pedido de concesso da
providncia cautelar ou da antecipao de tutela de imediato. Nos processos de
conhecimento, as liminares antecipam a sentena definitiva e tem natureza de tutela
antecipada; nas cautelares, a liminar antecipa a cautela que s ser concedida ao final, na
sentena cautelar, e tem por isso natureza cautelar.
Neste quadrante, a pedra-de-toque pureza da compreenso do tema a
distino entre pedido liminar cautelar e pedido liminar antecipatrio.
corriqueiro que a antecipao pode ser total ou parcial, devendo ser dada
apenas no processo de conhecimento e podendo ser obtida em qualquer tempo e grau
de jurisdio. Deve-se demonstrar, atravs de prova inequvoca (rectius: robusta), isto ,
uma prova pr-constituda que demonstra, de maneira robusta, o direito do pleiteado,
levando s alegaes feitas a um estado de verossimilhana com o direito postulado.
Ademais, o pleiteante deve demonstrar um fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao (tutela da urgncia) ou um abuso do direito de defesa. A
irreversibilidade, apesar de ser um requisito, deve ser vista de encontro com o
postulado da proporcionalidade. A maior rigidez dos requisitos da tutela antecipada se
d pelo fato de que a tutela antecipada se presta a proteger o direito material das partes,
aliter, as medidas cautelares se do para proteger o processo (isto , no do nem tiram
nada da ningum).
Assim, se se pedir, em sede liminar, a retirada do nome de Fulano do cadastro de
devedores, e um dos pedidos de tutela jurisdicional definitiva for a retirada do nome de
Fulano do cadastro de devedores, estar-se- a pedir antecipao de tutela. Ora, a
antecipao visa antecipar a sentena, por isso, ululante a lgica posta. Lado outro, se
se pedir a retirada do nome de Fulano do cadastro de devedores in limine litis, e o pedido
da tutela final for to s a declarao de inexistncia de dvida, estar-se- a pedir uma
tutela cautelar.
Vista a complexa situao narrada, o art. 273, 7, do CPC, estabelece a
fungibilidade das tutelas de urgncia, presentes os pressupostos para tanto. A
fungibilidade meramente procedimental, no interfere nos requisitos e, nem
tampouco, na natureza das medidas.
Nesta toada, a liminar, de cautelar ou de tutela antecipada, pode ser concedida a
qualquer tempo, enquanto no houver uma soluo definitiva do processo principal.
preciso cuidado ao interpretar o art 8 do , ue assim estabelece lcito ao juiz
conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru,
quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder
determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos
ue o re uerido possa vir a so rer
O art. 804 do CPC obviamente restringiu o direito de defesa do requerido,
permitindo a invaso da esfera jurdica do demandado antes de lhe ter sido
oportunizada a defesa (inaudita altera parte). Porm, conforme lucidamente apontam
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, essa restrio foi imprescindvel para dar
efetividade ao direito tutela cautelar ou, mais precisamente, ao direito fundamental de
ao. 1

1 Cdigo de Processo Civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, cit., p. 804.
Teoria geral da tutela cautelar 19

A liminar cautelar inaudita altera parte excepcional e pode ser concedida em


apenas duas situaes: (a) quando a urgncia for tamanha que no haja tempo hbil
para aguardar a citao do ru; (b) quando dessa citao possa resultar a ineficcia da
medida. Imagine-se que um pai esteja ameaando levar o filho para o exterior, cuja
guarda seja da me. Determinar a sua citao, para s ento examinar a liminar, ser
colocar em risco a medida de urgncia, pois o pai, ciente do ajuizamento da ao, pode
antecipar a viagem e partir antes do esperado. 1
A lei processual permite que a liminar seja deferida de plano, ou aps audincia
de justificao.
H casos em que a urgncia tal que no h tempo para a sua realizao; outros
em que a inicial j vem com elementos que, na convico do juiz, a tornam
desnecessria. O juiz conceder a liminar de plano.
s vezes, para sentir-se mais seguro no exame da medida, o juiz designa
audincia de justificao, cuja finalidade dar ao autor oportunidade de produzir as
provas necessrias para a obteno da liminar.
Haver revogao da liminar sempre que a ao cautelar ou a ao principal
forem julgadas improcedentes. Contra a sentena cautelar, a apelao no tem efeito
suspensivo; mas, se a liminar foi revogada com a improcedncia da ao principal, ela
no se revigora ainda que a apelao seja recebida no efeito suspensivo.
O art. 804 do CPC menciona a possibilidade de o juiz determinar que o requerente
da liminar inaudita altera parte recolha cauo, real ou fidejussria, de ressarcir os
danos que o requerido possa vir a sofrer.
Espcie de contracautela, visa tranquilizar o juiz, obrigado a conceder uma
medida de urgncia em momento inicial, quando ainda no teve oportunidade para
ouvir o ru.
Mas no h obrigatoriedade da cauo, cabendo ao juiz examinar, no caso
concreto, a necessidade de fixao. Tem sido decidido que seria ato discricionrio do
juiz. Nesse sentido:
o o ende ao disposto na parte inal do art 8 do a deciso ue
deixa de determinar que o requerente de medida cautelar de sustao
de protesto de ttulo cambial preste cauo real ou fidejussria, pois que
tal preceito encerra uma aculdade 2
4. Cautelar de ofcio (art. 797 do CPC) O art. 797 do CPC narra que so em
casos e cepcionais, e pressamente autori ados por lei, determinara o jui medidas
cautelares sem a audiencia das partes rata-se da norma ue regulamenta a concessao
de medidas cautelares de o cio pelo jui , tema de que se passa a tratar.
O art. 797, ento, no objetiva a disciplina a concesso de medidas cautelares in
limine litis situao que encontra regramento no art. 804 , mas sim da possibilidade
de o jui determinar medida cautelar ue nao ten a sido re uerida, prestando esta
especie de tutela jurisdicional ex officio.
de todo curial anotar ue no como admitir tutela cautelar de ofcio antes
da propositura da a o principal 3 Com justeza, a concessao de medida cautelar
antecedente de o cio pelo jui , pois ue isso violaria a regra da inercia da jurisdi ao,

1 a lio Gonalves. Novo curso, v. 3, cit., p. 212.


2 STJ, 3 Turma, REsp 25.503-3, rel. Min. Dias Trindade.
3 Lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 769.
20 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

estabelecida no art. 2 do CPC. Deste modo, frise-se, as medidas cautelares ex officio s


podero ser concedidas incidentemente.
Outrossim, cumpre destacar que as medidas cautelares ex officio sao pass veis de
concessao ual uer ue seja a nature a do direito substancial, pouco importando se o
mesmo e di ou .1
Resta-nos, ento, a exegese dos requisitos para a concesso da cautelar ex officio.
A redao do art. 797 do CPC causa polmica ao deferir a possibilidade de atuao
o iciosa do jui , mediante cautelar, liminarmente, em casos excepcionais,
e pressamente autori ados por lei interpreta o do real sentido da vrgula ue
separa as locu es casos e cepcionais e e pressamente autori ados por lei causa
rebolio na doutrina.
Para alguns, seriam dois requisitos indispensveis, por tanto, cumulveis. S
poderia atuar ex officio o juiz quando presentes as situaes excepcionais e a autorizao
expressa em lei. o sentir de Humberto Theodoro Jnior, por exemplo. 2 A aguda crtica
de Calmon de Passos, contudo, faz-nos repensar a natureza cumulvel de tais requisitos,
pois,
( se o legislador e pressamente autori a, descabe indagar da
e cepcionalidade do caso (subentendida por or a da prescri ao legal); e
se houver excepcionalidade, sem existir a expressa autori a ao legal, de
nada valera a e cepcionalidade. 3
Nesta senda, a melhor doutrina advoga que tais requisitos devem ser
considerados alternativos, isto , as medidas cautelares poderao ser decretadas de o cio
em casos excepcionais ou quando expressamente autorizadas em lei. 4
Ainda hoje, a corrente que afirma a natureza alternativa dos requisitos se
subdivide: para alguns, (a) a excepcionalidade s incidiriam frente direitos
indisponveis; para outros, (b) a disponibilidade ou no do direito no interfere no
carter alternativo dos requisitos atuao judicial. Manifesta-se adeso ao segundo
modelo, pois o raciocnio contrrio faria restaurar o superado dogma da completude e
da perfeio do ordenamento jurdico ou a desacreditada ideia de que o legislador pode
considerar todas as situaes substanciais de tutela aprioristicamente. 5
A Reforma colocar tais requisitos, expressamente, como alternativos, inserindo
o poder geral cautelar no poder jurisdicional, aumentando os deveres do juiz.
Ilustrando, Cmara oferece o seguinte exemplo:
( na ipotese em ue seja deferida, a requerimento do demandante,
uma medida de antecipa ao da tutela jurisdicional onsiderando o jui
ue, na eventualidade de ser o demandante, a inal, vencido no processo,
sera muito di cil ao demandado reverter a situa ao de ato criada pela
tutela antecipatoria, podera ele determinar, de o cio, a presta ao de
cau ao (contracautela por parte do demandante, para assegurar a
e etividade do uturo provimento ue recon e a a ine istencia do
direito afirmado pelo demandante em ju o, prestando-se, assim, tutela
jurisdicional ao demandado ote-se ue, no e emplo a ui igurado, nao

1 a lio de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 59.


2 Processo cautelar. 4 ed ao aulo: LEUD, 1980, cit., p. 96.
3 Comentrios, v. X, tomo I, p. 82.
4 Neste sentido, por todos, Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 60; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero.

Cdigo, cit., p. 769; e Victor Alberto Azi Bomfim Marins. Tutela cautelar. uritiba Jurua, 1996, cit., p. 312-
313.
5 So os dizeres de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 769
Teoria geral da tutela cautelar 21

a previsao legal da i a ao de cau ao para a e etiva ao da tutela


antecipatoria, mas o jui podera, de o cio, em hipoteses e cepcionais,
determinar a presta ao da garantia, com fulcro no disposto no art. 797
do CPC. 1
de se perceber, alis, que tal previso decorre do poder geral de cautela do juiz,
analisado infra.
5. Poder geral de cautela Acol dos procedimentos cautelares especficos, o
CPC outorga parte o direito de requerer medidas provisrias adequadas,
exemplificando-as, sem qualquer pretenso exaustiva, logo em seguida. Trata-se do
poder geral de cautela. Esse instituto esta consagrado no art. 798 do , segundo o ual,
alem dos procedimentos cautelares espec icos, ue este odigo regula no ap tulo
deste ivro, podera o jui determinar as medidas provisorias ue julgar ade uadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao
direito da outra lesao grave e de di cil repara ao.
Neste quadrante, o poder geral de cautela invocado atribuio, pelo juiz, de
medidas cautelares atpicas (ou inominadas), cujos requisitos nicos so o fumus boni
iuris e o periculum in mora (art. 798 do CPC). Aliter, as cautelares tpicas (ou nominadas),
por serem especficas, agregam requisitos especficos. 2
Evidencia-se, ento, no apenas que o legislador no pode instituir tantos
procedimentos quantas so as necessidades de tutela cautelar, mas, sobretudo, que
essas necessidades variam conforme as particularidades concretas e, assim, que no h
alternativa a no ser deixar uma vlvula de escape utilizao da tcnica processual
adequada situao concreta. Vale dizer: no h alternativa seno outorgar ao juiz
poder geral de cautela. 3 ntido, portanto, que o poder geral de cautela destina-se
integrao do sistema, evitando que fiquem carentes de proteo aquelas situaes para
as quais no se previu qualquer medida tpica. 4
Obviamente, o poder geral de cautela tem natureza subsidiria, pois, avendo
medida cautelar t pica ue se revele ade uada para o caso concreto, nao podera, a priori,
o jui conceder medida cautelar at pica. Acontece que, conforme visto, vigora o princpio
da fungibilidade das tutelas cautelares, de modo que, ainda que inadequada a medida
atpica, dever-se- fundi-la medida tpica adequada, fitando a preservao da
efetividade do processo que se busca dar guarida.
O art. 799 do CPC arrola tcnicas processuais para efetivao de tutela cautelar
atpica. So exemplos. No s o poder cautelar geral do juiz , por definio, atpico, mas
tambm as tcnicas processuais que servem consecuo da tutela cautelar atpica se
revestem da mesma atipicidade. Neste tocante, ilustram Luiz Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero, que as tcnicas constantes do art. 461, 5, do CPC, v.g., so invocveis
para a prestao cautelar atpica. 5 O juiz pode, sem ficar amarrado as letras do art. 799,
(1) ordenar ou vedar prtica de atos; (2) guarda de pessoas; (3) depsito de bens; ou (4)
impor cauo.
5.1. Poder geral de cautela. Limites Definidas as noes bsicas do poder geral
de cautela, necessrio verificar os limites dentro dos quais pode ele ser exercido.

1 Lies, v. 3, cit., p. 60-61.


2 Inclusive, sobre o tema, experiente magistrado e estudioso brasileiro asseverou: ao poder cautelar de
determinar medidas t picas se c ama poder cautelar especial do jui . Ao poder cautelar de determinar
medidas at picas, poder cautelar geral do juiz Sydney Sanches, Poder cautelar geral do juiz, cit., p. 2
3 essa a ctedra dos professores Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 770.
4 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 53.
5 Cdigo, cit., p. 773.
22 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

primeiro limite ao e erc cio do poder geral de cautela consiste em


. 1 No h o juiz que se pautar em critrios de convenincia
e oportunidade para exerce o poder geral de cautela. Existe, evidncia, um direito
genrico tutela cautelar, decorrente do prprio direito de ao, que impe e bitola o
juiz a um poder-dever de salvaguardar a efetividade da tutela jurisdicional mediata do
direito substancial. Destarte, presentes os requisitos da medida cautelar ( ue sao tres
ausencia de medida cautelar t pica ue se revele ade uada em abstrato para a ipotese
dedu ida em ju o, fumus boni iuris e periculum in mora), tem o juiz o poder-dever de
conceder a medida cautelar at pica, cumprindo seu poder geral de cautela, sob pena de
violar o dever de prestar a tutela jurisdicional adequada ue l e e imposto pela
onstitui ao da epublica no art. 5, XXXV. 2 , ento, um ato vinculado.
O segundo limite, conforme j analisado, o poder geral de cautela exercido de
forma subsidiria om isso se almeja di er ue avendo medida cautelar t pica ue se
revele ade uada para o caso concreto, nao podera o jui conceder medida cautelar
at pica. 3 Tal assertiva no quer dizer que no se podem cumular medidas tpicas com
atpicas (como, v.g., o pedido de impedimento e de arresto). Em verdade, o que se veda
a utilizao do poder geral de cautela como panaceia, ex vi do descumprimento dos
requisitos especficos da medida tpica.
Tambm configura limite ao poder geral de cautela, obviamente, o fato de que
nao pode o jui , no e erc cio deste poder, conceder medidas capazes de satisfazer o
direito do demandante, pois estaria ele a e trapolando os proprios limites da tutela
cautelar omo ja se viu, a tutela cautelar e especie de tutela jurisdicional nao satis ativa,
nao se con undindo com as demais ormas de tutela sumaria (isto e, undadas em ju o
de probabilidade , as uais sao capa es de permitir a reali a ao concreta do direito
substancial, como se da, por e emplo, com a tutela antecipatoria ao pode, pois, o jui ,
no e erc cio do poder cautelar geral, satisfazer a pretensao do demandante.
or im, repisando ato j sedimentado no estudo das condi es da a o
cautelar, bom lembrar ue no mbito do poder geral de cautela h questionamento
acerca do interesse de agir, na esfera do interesse-adequao, como requisito da
condio da ao cautelar. Para uns, o juiz no poderia adequar a medida cautelar
atpica inadequada a assegurar a efetividade do provimento a ser produzido no processo
principal, com fulcro no princpio da congruncia ou correlao (v.g., em ao por
indenizao por danos morais, por insero indevida em cadastro de devedores, onde o
autor pede cauo, invs da retirada do nome do mesmo do cadastro; a cauo no
ajudar em nada o processo: deve-se ter a referibilidade). Aliter, a doutrina e
jurisprudncia majoritria, fulcradas na fungibilidade, aceitam a adequao da medida
cautelar ao processo principal, havendo, excepcionalmente, previso para deciso extra
petita do juiz. A adequao, destarte, no seria um limitador vale acrescer que, a
necessidade continua sendo limitador, assim como os outros requisitos da condio da
ao. O ltimo entendimento positivado na Cdigo de Processo Civil projetado (PL
8.046/2010).

1 Esta posio minoritria em doutrina, sustentada, nos termos a serem expostos, por Cmara. Lies, v.
3, cit., p. 55-56.
2 So as palavras de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 56.
3 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 53.
Teoria geral da tutela cautelar 23

6. Competncia para o processo cautelar irma o art 8 do ue as


medidas cautelares serao re ueridas ao jui da causa e, uando preparatorias, ao juiz
1

(rectius: ao juzo) competente para con ecer da a ao principal.


O que se extrai do caput do art 8 do e ue a competencia para o processo
cautelar e i ada pelo processo principal. Tem-se de considerar, portanto, duas situa oes
distintas: processo cautelar incidente e processo cautelar antecedente.
A respeito do processo cautelar incidente, nen uma di iculdade parece surgir, ja
ue sera competente o ju o perante o ual se desenvolve o processo principal rata-se
de competencia funcional e, portanto, inderrogavel. 2
J no processo cautelar antecedente, devera a demanda cautelar ser ajui ada
perante o ju o ue se revele, em tese, competente para o processo principal. ju o a
ue se apresente o processo cautelar estara, assim, com sua competencia uncional para
o processo principal determinada.
H que se lembrar, ademais, que a tutela cautelar poder ser requerida no bojo
do prprio processo principal (art. 273, 7, do CPC).
6.1. Competncia para o processo cautelar. Tutela cautelar requerida a juiz
incompetente Em caso de urgncia, poder-se- propor ao cautelar perante juzo
incompetente. Pense-se, por exemplo, no caso em que, durante uma viagem de frias
Cabo Frio-RJ, um Fulano se hospeda ao lado de um Deltrano, sendo que este ltimo deve
ao primeiro quantia em dinheiro. Fulano j maquinava ajuizar ao de cobrana em face
de Deltrano. Nesta viagem, enquanto descansava, Fulano escuta Deltrano comunicar que
ir celebrar um contrato de compra e venda e alienar os seus nicos bens imveis,
situados em Juiz de Fora-MG, que serviriam de arrimo satisfao do crdito de Fulano.
A competncia para o ajuizamento da ao do foro da situao da coisa, isto , Juiz de
Fora-MG (art. 95 do CPC). Contudo, tendo em vista a urgncia, Fulano poder ajuizar a
medida cautelar de arresto em Cabo Frio-RJ.
Caso a ao cautelar seja proposta perante juzo relativamente incompetente, esse
juzo passar a ter competncia se o ru no apresentar exceo de incompetncia (art.
112 do CPC). O juiz no pode conhecer de ofcio de incompetncia relativa (Smula n. 33
do STJ). Nesse caso, a ao principal dever ser distribuda ao juzo que se tornou
competente em face da prorrogao (art. 114 do CPC). Havendo exceo de
incompetncia e seu acolhimento, os autos sero enviados ao juzo competente, sem, no
entanto, deixar de ser eficaz, neste interregno, a medida cautelar.
Sendo caso de incompetncia absoluta, contudo, no h que se falar em
prorrogao da competncia, e a ao , incontinenti, enviada ao juzo competente.
Neste caso, inclusive, o juiz poder, de ofcio, conhecer da incompetncia. Declarada a
incompetncia absoluta, evidncia, os atos teoricamente decisrios praticados pelo

1 Em correo malsinada tcnica empreendida pelo legislador, o eminente professor Alexandre Freitas
mara adu ( a tecnica empregada pelo legislador nao e das mel ores, pois se limita a a irmar ue as
medidas cautelares serao re ueridas ao ju o da causa principal, quando seria de melhor alvitre que se
afirmasse, te tualmente, ue a uele ju o e o competente para o processo cautelar, ou ue a a ao cautelar
devera ser proposta perante o ju o competente para o processo principal. In: Lies, v. 3, cit., p. 63-64.
2 Por amor teoria, h que se criticar a referencia, encontrada em alguns autores, a e istencia de

preven ao do ju o do processo principal para o processo cautelar. Ora, a preven ao e enomeno ue se


liga as causas de modi ica ao da competencia, incidindo para o fim de determinar o ju o onde serao
reunidas demandas entre as quais haja cone ao ou continencia. Aqui, est-se tratando da fixao da
competncia ra ao, portanto, encontra-se com amara, uando a irma de uado sera, portanto, falar-
se ue o ju o do processo principal tem competencia uncional para o processo cautelar incidente. In:
Lies, v. 3, cit., p. 64.
24 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

juzo incompetente como a concesso do arresto, no exemplo supra seriam nulos.


Contudo, como o desaparecimento da tutela cautelar sujeita o litigante a grave dano, h
racionalidade e legitimidade em se manter eficaz a tutela at a sua necessidade ser
aferida pelo juzo competente. 1
6.2. Competncia para o processo cautelar. Competncia em grau de recurso O
cerne das observaes que se seguem concentra-se na competencia para o processo
cautelar incidental instaurado por demanda ajuizada quando o processo principal esta
pendente de recurso obre o tema, mani esta-se o atraves do paragra o unico do
art 8 , a irmando ue interposto o recurso, a medida cautelar sera re uerida
diretamente ao tribunal2.
penas a apela ao e os demais recursos interpon veis a partir dela (como os
embargos infringentes e o recurso especial, para citar dois exemplos), por levar ao
tribunal o conhecimento do desfecho do processo, e ue atribuem ao tribunal a
competencia para os processos cautelares instaurados no curso dos mesmos. 3 al se da
pela clara ra ao de ue, nestes casos, uando interposto o recurso, o orgao a uo ja nao
mais podera e ercer a un ao de julgar naquele mesmo feito.
A partir do momento da interposio (isto , do protocolo do recurso) a
competncia para apreciao da medida cautelar transfere-se ao tribunal. Isso significa
que apos a prola ao da senten a, mas antes que tenha sido interposta a apela ao (e o
mesmo se diga, mutatis mutandis, para os acordaos pro eridos pelos tribunais , o ju o a
quo mantem sua competencia para o processo cautelar ue ven a a se instaurar.
A celeuma surge, contudo, uando a demanda cautelar e ajui ada apos a
interposi ao do recurso, mas antes do momento em ue o mesmo c ega ao tribunal
asta pensar, por e emplo, em demanda cautelar ajui ada uando esta em curso o pra o
para que o apelado apresente suas contrarra oes ao recurso interposto contra a
senten a. Apesar das controvrsias, adere-se ao posicionamento de Cmara, para quem
sera competente, ainda aqui, o tribunal a que couber a competencia para apreciar o
recurso ja interposto.
Bom notar, por fim, que em situaes das quais possa resultar prejuzo
irreparvel ou de difcil reparao, pode o STJ ou o STF conceder ao recurso especial e o
recurso extraordinrio o efeito suspensivo do qual eles so normalmente desprovidos.
Em regra, tem-se utilizado a medida cautelar para sua obteno. Os mandados de
segurana com essa mesma finalidade no tm sido admitidos. Mas condio para
tanto que eles tenham sido admitidos pelo rgo a quo. De acordo com Nelson e Rosa
Nery, para a concesso desse efeito suspensivo,
(...) necessrio que estejam presentes os requisitos de toda cautelar
(fumus boni juris e periculum in mora) e que o RE ou REsp tenha sido
efetivamente recebido por juzo positivo de admissibilidade no tribunal

1 a ctedra dos insignes Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 774.
2 Neste quadrante, mantm a crtica o professor Cmara, aduzindo ue o legislador mais bem se
e pressaria se alasse ue interposto o recurso, o tribunal sera competente para o processo cautelar . In:
Lies, v. 3, cit., p. 66.
3 doutrina, neste vies, advoga ue ( a pendencia de agravo nao atribui competencia ao tribunal para o
processo cautelar incidente. sso por ue a interposi ao do agravo nao leva ao con ecimento do tribunal
todo o processo, mas apenas a uestao a cujo respeito se pro eriu a decisao interlocutoria recorrida. O
processo, como sabido, permanecera a se desenvolver perante o ju o a quo, e nem mesmo se suspendera
(ao menos em regra, pois se pode atribuir e eito suspensivo ao agravo de instrumento, e isso podera
implicar a paralisa ao do processo perante o ju o recorrido), o ue e plica a manuten ao da competencia,
com o ju o de primeiro grau da jurisdi ao, para processos cautelares incidentes que venham a surgir
enquanto pendente de julgamento o agravo. Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 67.
Teoria geral da tutela cautelar 25

a quo. Caso a urgncia no permita ao recorrente aguardar a deciso de


recebimento do RE ou REsp no tribunal local, admissvel, em carter
absolutamente excepcional, a concesso de liminar cautelar no STF ou
STJ, obstando-se os efeitos da deciso recorrida. 1
O entendimento encampado pelos autores refletido nos enunciados sumulados
da jurisprudncia dominante da Corte Cpula ptria, vide:
Smula n. 634, STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal
conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na
origem.
Smula n. 635, STF: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir
o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente
do seu juzo de admissibilidade.
curial notar, portanto, que o art. 800, pargrafo nico, CPC, no vem sendo
aplicado nos recursos excepcionais, aplicando-se as smulas retro.
7. Procedimento nas cautelares antecedentes O processo um conjunto de
atos teleologicamente organizados para a prtica de um ato final (sentena de mrito). O
procedimento, enquanto ato-complexo, a toada em que o processo anda em direo
sentena de mrito que visa satisfazer o direito substancial e eliminar o desassossego
jurdico quanto situao ftica.
O procedimento cautelar, logicamente, tem vis celeridade, pois, em tese, h em
rodeio constante a ideia do perigo, de modo que a tempestividade ganha realce claro e
evidente.
Aqui, alis, obedecem-se todas as fases lgicas do processo em comum
(postulatria, saneador, instrutria e decisria).
Conforme implicitamente dito, o procedimento comum quanto s aes
inominadas, invocadas por fora do poder geral de cautela, lado outro, especial quando
invocadas as cautelares nominadas (ou tpicas).
Enfim, cumpre indigitar que, tendo em vista o desuso da instaurao de processo
cautelar incidente, uma vez posta a possibilidade de pleitear medida cautelar no bojo do
prprio processo principal, optou-se por centrar a anlise do procedimento cautelar nas
aes antecedentes.
7.1. Fase postulatria. Petio inicial (arts. 282, 801 e 39, I, do CPC) nicia-se o
processo cautelar, como ual uer outro, com o ajui amento da peti ao inicial.
onsidera-se proposta a a ao cautelar no momento em ue a peti ao inicial e
despac ada ou, uando necessario, distribu da (art. 263 do CPC).
Em estudos pretritos, j ficou assentado que a peti ao inicial, instrumento da
demanda, e a pe a escrita na ual o autor ormula o pedido ao orgao judicial. Deve ela
indicar (art. 282 do CPC):
o jui ou tribunal a ue e dirigida;
a individuali a ao e uali ica ao (nomes, prenomes, estado civil,
profissao, domic lio e residencia do autor e do reu, ou dos varios
autores e reus;
o ato e os undamentos jur dicos do pedido, isto e, a causa petendi
(supra, no VI) e o nexo que, ao ver do autor, e iste entre ela e o e eito

1 Nery Jr. e Rosa Nery. Cdigo, cit., p. 791.


26 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

jur dico a irmado, ou, em outras palavras, a ra ao por ue ao ato


narrado se deve atribuir esse e eito nao e indispensavel a especi ica ao
da que supostamente atribui o efeito ao fato (iura novit
curia , nem e relevante o erro do autor na uali ica ao jur dica dada ao
fato;
o pedido, com as suas especi ica oes, identificando-se claramente,
se for o caso, os respectivos objetos imediato e mediato, ressalvadas, no
tocante a este, as ipoteses de admissibilidade de pedido generico1;
V o valor da causa do ponto de vista processual 2, sendo que, na ao
cautelar, o valor da causa deve ser estimado com base na afirmao de
probabilidade de dano, sujeitando-se a controle do juiz, correspondendo
ao benefcio econmico do acolhimento do pedido cautelar 3;
VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos
alegados, bastando a re erencia aos meios de prova, genericamente
apontados (prova testemun al, prova pericial etc , nao, porem, a alusao
vaga a meios de prova em direito admiss veis, ou ual uer outra
e uivalente, e devendo a prova documental, em princ pio, ser logo
produzida com a inicial (art. 396);
o re uerimento de cita ao do reu;

1 autor a remisso a ui as seguintes coloca es 1. Normalmente, segundo o art. 286, 1 parte, o


pedido deve ser certo ou determinado conjun ao ou vale a por e: o pedido deve ser certo e
determinado necessario precisar tanto o objeto imediato (a providencia jurisdicional desejada como o
objeto mediato (o bem ue se pretende conseguir do pedido or e ce ao, admite a lei, em tres ipoteses
(art 8 , parte, incisos a , a indetermina ao do objeto mediato (nao do imediato , ou seja, a
ormula ao de pedido generico; assim:
nas a oes universais, como a de peti ao de eran a, uando nao puder o autor individuar na inicial os
bens pretendidos;
uando imposs vel determinar, desde logo, as conse uencias do ato ou do ato il cito e, portanto, a
e tensao da responsabilidade dele decorrente;
uando a i a ao do valor da condena ao depender de ato ue deva ser praticado pelo reu, v.g , na
a ao de presta ao de contas proposta por quem as queira exigir (arts. 914, n I, e 915).
esses casos, e somente neles (art , paragra o unico , se nao or poss vel determinar o objeto mediato
no curso do proprio processo de con ecimento, o jui pro erira senten a il uida, cuja liquida ao se
reali ara nos termos dos arts. 475- e segs. O novo processo civil brasileiro, cit., p. 12-13.
2 Quanto ao valor, sinteticamente, o autor remete-nos s noes de que tenha ou no contedo econmico

imediato, o autor dever indicar um valor causa, mesmo que o faa por mera estimativa (art. 258).
CRITRIOS GERAIS DE ATRIBUIO DO VALOR DA CAUSA
Ao de cobraa de dvida
Soma da dvida principal com a multa, os juros e a correo monetria.
(art. 259, I)
Cumulao prpria de pedidos
Soma dos valores de todos os pedidos.
(art. 259, II)
Cumulao imprpria alternativa
O pedido de maior valor representar o valor da causa.
(art. 259, III)
Cumulao imprpria eventual
O valor do pedido principal representar o valor da causa.
(art. 259, IV)
Litgio que tem por objeto a
existncia, validade, cumprimento ou
O valor da causa ser o do contrato respectivo.
resciso de negcio jurdico
(art. 259, V)
Ao de alimentos
Soma de doze prestaes mensais, observando-se o valor pedido pelo autor para cada ms.
(art. 259, VI)
Ao de diviso, de demarcao e de
O valor da causa ser o valor venal do imvel, isto , a estimativa oficial para lanamento
reivindicao
do imposto predial ou territorial.
(art. 259, VII)
Aes cujo objeto sejam prestaes Os valores daquelas e destas sero considerados. Se, contudo, a obrigao for por tempo
peridicas vencidas e vincendas indeterminado ou superior a um ano, o valor dado causa quanto s prestaes vincendas
(art. 260) dever ser igual de uma prestao anual.
Aes que tenham por objeto
interesse exclusivamente moral O valor estimado pelo autor.
(art. 258)
3 STJ, 2 Turma, ED no REsp 509.893/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. Em 27.02.2007.
Teoria geral da tutela cautelar 27

a declara ao do endere o em ue o advogado, ou a parte, uando


postular em causa propria, recebera intima ao (art ,n 1
Concomitantemente, o art. 801 do CPC arrola os elementos especficos que devem
constar da inicial da ao cautelar:
I - a designa ao da autoridade judiciaria a ue se dirige, que, alis, torna-
se exigncia dispensvel frente igual imposio feita no art. 283, I, do
CPC;
II - o nome e a quali ica ao (estado civil, pro issao, residencia) do
requerente e do requerido, dispensvel, outrossim, ex vi do art. 283, II,
do CPC;
III quando antecedente a medida, a indica ao da lide a ser submetida a
cogni ao do jui no processo principal, com o respectivo fundamento, ou
seja, a inicial da ao cautelar deve se remeter ao processo principal,
dizendo quais so os pedidos e os fatos da lide principal (princpio da
referibilidade);
IV - a e posi ao sumaria do direito amea ado e das ra oes pelas uais se
receia a lesao om notar, inclusive, ue o uali icativo sumria, dado
exposio do direito ameaado, est longe de significar que basta ao
autor expor o direito ameaado de forma pouco aprofundada. A
sumariedade relaciona-se com o grau de cognio exigido do juiz para
acatar a medida cautelar veiculada na ao: para a procedncia do
pedido, basta o fumus boni iuris. A petio inicial cautelar deve expor, de
forma completa e aprofundada, a probabilidade de existncia do direito
ameaado; 2
V - a rela ao das provas ue o requerente pretende produzir, imposio
desnecessria frente ao art. 283, VI, do CPC.
peti ao inicial a de ser instru da com os documentos indispensaveis a
propositura da a ao (art. 283 do CPC), inclusive, se for o caso, com os destinados a
provar as alega oes do re uerente (art. 396 do CPC).
A liminar, em mbito do processo cautelar, almeja a antecipao da sentena
cautelar. Esta liminar deve ser uma medida excepcional, pois em tempos idos somente
se deveria obter a tutela satisfativa atravs da sentena. Hoje, a figura transmudou-se. A
todo tempo requer-se a chamada liminar, contudo, de modo atcnico e pouco preciso. A
tutela in limine litis deve ser obtida com fulcro em uma urgncia, supedaneada em prova
documental ou testemunhal. Assim, por exemplo, diante a forte prova documental, o juiz
pode receber a petio inicial e, ato-contnuo, expedir mandado. Caso a prova
documental no seja suficiente, pode-se marcar, ex officio ou a requerimento da parte,
audincia de justificao, com fito de colher informaes com testemunha: prova
testemunhal. lude o art 8 , como undamento do ato, a possibilidade de ue o reu,
sendo citado, torne ine ica a providencia mas deve entender-se ue a concessao
liminar se legitima sempre ue, nas circunstancias, se mostre necessaria para preservar
o suposto direito amea ado, uer parta do reu, uer nao, a amea a, configuravel ate em
fato da natureza. Neste ltimo caso, deferindo a liminar, expede-se um mandado para
cumprimento da liminar (vide art. 804 do CPC). ao e ige a lei, por outro lado,

1 Jos Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, cit., p.
18-19.
2 a lio de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 776.
28 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

requerimento do demandante e, quando requerida pelo demandante, o indeferimento da


liminar no implica em extino do processo. 1
concessao liminar da providencia e agravavel (art , iniciando-se o pra- o
para recorrer no dia em ue o reu tiver ciencia dela ambem comporta agravo o
indeferimento da medida liminar requerida pelo autor.
7.2. Fase Postulatria. Citao do requerido (art. 802 do CPC) Nos termos do art.
8 , citar-se-a o re uerido para, no pra o de (cinco dias, contestar o pedido,
indicando as provas ue pretende produ ir proposito, vale a ui tudo ue se e pos,
uanto ao processo de con ecimento, no tocante a alta ou nulidade da cita ao e
respectivo suprimento, as diversas modalidades por ue se pode e etuar e as
circunstancias ue l e impedem a reali a ao.
Com efeito, o exguo prazo de 5 (cinco) dias reala a natureza clere que ostenta o
processo cautelar.
Fala o art. 802, textualmente, em contesta ao, mas nao se nega, em doutrina, a
possibilidade de o erecimento de outra modalidade de resposta a e ce ao (de
impedimento ou suspei ao do jui , de incompetencia relativa do ju o). ao se admite,
porem, o oferecimento de reconven ao ou ao declaratria incidental.
Questo polmica diz respeito contagem do prazo para o oferecimento da
resposta, que, conforme o art. 802, pargrafo nico, ser contado (a) da juntada aos
autos do mandado de cita ao devidamente cumprido ou (b) da e etiva ao da medida
cautelar, uando concedida liminarmente ou apos justi ica ao previa.
Quando o requerido citado antes da execuo da tutela cautelar, ou seja, no
deferimento do pedido cautelar inaudita altera parte, no h dvida que o prazo para
defesa corre da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido (art.
802, pargrafo nico, I, do CPC), sendo contado a partir do primeiro dia til subsequente
(art. 184, 2, do CPC).
Mas quando a tutela cautelar efetivada antes da oitiva do demandado, isto , nos
casos em que a medida cautelar tenha sido concedida inaudita altera parte (art. 804 do
CPC), o prazo para contestar ou apresentar exceo corre a partir da juntada aos autos
do mandado da e ecu o da medida cautelar (art. 802, pargrafo nico, II, do CPC),
sendo contado a partir do primeiro dia til subsequente.
A regra estampada no art. 802, pargrafo nico, I, do CPC, advertem os
professores Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero2, parte da premissa de que o ru
sempre tem conhecimento da efetivao da medida cautelar. Seria, partindo da premissa
lanada, suficiente a juntada do mandado de efetivao aos autos, pois o requerido teria
tido cincia da efetivao. Todavia, a regra equilibra-se em dois equvocos ruinosos
construo sadia do direito ampla defesa do requerido: a uma, a efetivao da tutela
cautelar no depende necessariamente do constrangimento da vontade ou da
participao do demandado, o que significa que o ru nem sempre est presente na sua
efetivao; a duas, a ideia de contraditrio (art. 5, LV, da CRFB/88), contedo
significativo do due process of law substantive, exige que a parte tenha adequada
compreenso do que contra ela postulado, assim como das consequncias de sua
inrcia.
Portanto, o art. 802, pargrafo nico, II, do CPC, para no assumir um sentido
inconstitucional, exige a interpretao de que o prazo para defesa corre da juntada do

1 de se conferir a obra de Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro, cit., p. 315.
2 Cdigo, cit., p. 779.
Teoria geral da tutela cautelar 29

mandado de efetivao apenas quando h um mandado para a efetivao e para citao,


ou seja, quando o ru tem cincia dos termos da pretenso cautelar, do prazo para
defesa e da consequncia da no contestao. 1
de se dizer, alis, ue normalmente sera assim ue as coisas irao ocorrer, como
a irmou, com a abitual precisao, Humberto eodoro Junior:
ue ocorre, na pratica, e ue o jui , ao de erir a medida liminar,
determina, a um so tempo, a e ecu ao da providencia e a cita ao do reu,
devendo os atos processuais reali arem-se em sucessao imediata
primeiro cumpre-se a medida preventiva e, em segui- da, a cita ao, tudo
por meio de um unico mandado, ou de dois mandados simultaneos 2
H, ainda, quem entenda que a melhor sada considerar que o prazo para
resposta comea a correr da juntada do ltimo mandado (de citao ou de efetivao da
liminar), por favorecer o ru.
7.3. Fase Postulatria. Revelia (art. 803 do CPC) Decorrido in albis o uin u dio
sem que o re uerido o ere a contesta ao, ocorrera sua revelia, a qual produz, no
processo cautelar, os mesmos efeitos que seria capaz de produzir no processo cognitivo:
revel o requerido, a uma, o processo cautelar seguira sem ue aja necessidade de sua
intima ao dos demais atos processuais (primeiro efeito de ordem processual); a duas,
presumir-se-ao verdadeiros os atos a irmados pelo requerente (efeito de ordem
material); e, a trs, sera pro erido julgamento imediato do merito, no prazo imprprio de
5 (cinco) dias, conforme o art. 803, caput, parte final, do CPC (segundo efeito de ordem
processual da revelia). 3
A presuno de veracidade, alis, concerne ao direito cautela e no ao direito
acautelado. 4
O art. 320 do CPC plenamente aplicvel ao processo cautelar. Assim, no h que
se falar no efeito material e no efeito processual do julgamento imediato nos casos em
que a (a) cita ao do demandado oi icta (com hora certa ou por edital), ou quando (b) a
causa versa sobre direitos indispon veis.
Vale atentar ao fato de que se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que
no ocorreu o efeito material da revelia (arts. 319 e 320 do CPC), mandar que o autor
especifique as provas que pretenda produzir na audincia (art. 324 do CPC). Caso o juiz
pondere pela aptido do julgamento imediato, diante do efeito material da revelia,
poder julgar o processo conforme seu estado (arts. 329-330 e 803, caput, do CPC). No
estado convencido, dever determinar provas ex officio (art. 130 do CPC), designando, se
for o caso, audincia de instruo e julgamento.
7.4. Fase Postulatria. Contestao (arts. 300-303 e 803 do CPC) A contestao
consubstancia-se em uma petio escrita, dirigida pelo ru ao juiz, atravs de seu
advogado, na qual deve concentrar os fundamentos de defesa, salvo aqueles que
dependam de exceo, bem como propor as provas que pretenda produzir para
demonstrar a procedncia das suas alegaes e ilidir as do autor. 5

1 Idem, ibidem.
2 Processo cautelar, cit., 128; tambm citando o renomado autor, tem-se festejado magistrado Cmara.
Lies, v. 3, p. 80.
3 como pontifica Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 81.
4 Conforme explicam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 803.
5 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Curso de direito processual civil. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2008, v. 2, cit., p. 74.


30 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

A defesa, conforme j estudado, pode ser processual (quando dirige-se contra o


prprio processo ou contra a admissibilidade da ao, visando trancar o processo,
escapar da sujeio em que se encontra, ou, ao menos, dilatar o processo), sendo a
alcunhada de preliminar ou prejudicial (art. 301 do CPC), e pode ser material (quando
dirige-se contra o mrito discutido). A defesa material, por sua vez, pode ser direta ou
indireta. direta quando ataca a prpria pretenso do autor (o fundamento de seu
pedido), ou seja, atinge os fatos constitutivos do direito do autor, negando-os em
absoluto, e desta maneira, implica na atribuio do nus da prova ao autor, a quem
incumbe provar o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC). J na defesa
material indireta, embora o ru reconhea a existncia do fato jurdico alegado pelo
autor como fundamento do pedido, ope-lhe fatos impeditivos, modificativos ou extintivos
do direito alegado, isto sem elidir propriamente a pretenso por este deduzida (v.g.,
ausncia de capacidade de fato, prescrio, compensao, novao, arguio de contrato
no cumprido etc.), e, sendo assim, o nus de provar a existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo de direito do requerente incumbe, em distribuio esttica das
cargas probatrias, ao requerido (art. 333, II, do CPC).
O nus probatrio serve de guia para as partes (nus subjetivo) e para o juiz
(nus objetivo). Cumpre a funo de advertir as primeiras dos riscos que correm ao no
provar o que alegar (regra de instruo) e fornecem ao juiz um critrio legal para decidir
a causa na ausncia de provas suficientes a respeito das alegaes (regra de
julgamento).
Por fim, j foi alvo de destaque o fato de que fala o art. 802, te tualmente, em
contesta ao, mas nao se nega, em doutrina, a possibilidade de o erecimento de outra
modalidade de resposta a e ce ao (de impedimento ou suspei ao do jui , de
incompetencia relativa do ju o ao se admite, porem, o oferecimento de reconven ao
ou ao declaratria incidental.
7.5. Fase Postulatria. Contracautela (art. 804, in fine, do CPC) Autoriza o art.
804, in fine, do CPC, ue o jui , entendendo necessario, in concreto, resguardar o
demandado contra poss veis danos indevidos ue ven a ele a so rer em ra ao da medida
cautelar inaudita altera parte (a qual, realce-se, tera sido de erida com base em cogni ao
superficial e que, por conseguinte, podera ser revogada uando estiver ormado o ju o
de probabilidade, atraves da cogni ao sumaria ue sera e ercida ao longo do processo
cautelar , determine ao demandante ue preste cau ao, real (como, v.g., hipoteca) ou
fidejussria (como, v.g., fiana). Trata-se da chamada contracautela, em que o Estado-Juiz
presta tutela cautelar ao demandado, sem haver nem mesmo necessidade de que este
tenha pedido tal modalidade de tutela jurisdicional. Autorizado expressamente por lei o
jui podera, mesmo de o cio, determinar a presta ao da cau ao.
7.6. Fase de Saneamento. Providncias preliminares (art. 323 do CPC) esigna o
odigo por providencias preliminares algumas medidas que cabem ao juiz tomar
imediatamente apos a resposta do reu, ou o escoamento in albis do respectivo pra o ais
providencias, em seu conjunto, constituem a primeira etapa da ase de saneamento (nao
da atividade de saneamento, inaugurada com o proprio despac o liminar ssa ase vai
encerrar-se com a prola ao de decisao ue, em princ pio, completa semelhante atividade
e a ual tradicionalmente se c amava despac o saneador (antes da ei n
11.280/2010, que, modificando o art. 338, caput, substituiu a e pressao por decisao de
saneamento .
O prazo de 10 (dez) dias contados da concluso dos autos.
s providencias preliminares estao arroladas nos arts a do odigo. Abre-
se, nesta toada, oportunidade ao autor:
Teoria geral da tutela cautelar 31

(i) simplesmente para especificar as provas ue pretenda produ ir na


audiencia (desde ue, entenda-se, nao o aja eito na propria inicial), se,
apesar de inexistir contesta ao, (art.
324). O prazo para a especifica ao das provas, no silencio do te to
pertinente, e de 5 (cinco) dias (art. 185);
(ii) para replicar, no prazo de 10 (dez) dias, a argui ao de ato
impeditivo, modificativo ou extintivo do seu suposto direito cautela,
caso o reu a ten a ormulado na contesta ao, eventualmente apos
recon ecer o alegado ato constitutivo (con issao, incon und vel com o
reconhecimento do pedido!) (art. 326);
(iii)) para replicar, sempre no prazo de 10 (dez) dias, a argui ao eita
pelo reu ao contestar, de qualquer das preliminares enumeradas no art.
301 (art. 327, 1a parte).
Ocorrendo simultaneamente as ipoteses (ii) e (iii), v.g., se o reu, na contesta ao,
suscitar a prejudicial de merito e opuser ato e tintivo, ou i er ambas as coisas e
tambem arguir alguma preliminar do art. 301 do CPC etc., o decendio para a replica do
autor e um so em dias ele a de pronunciar-se acerca de toda essa materia. A lei
permite e pressamente a produ ao de prova documental, pelo autor, nas ipoteses (ii) e
(iii) (arts. 326 e 327, 1 parte, do CPC): por prova documental entende-se aquela
referente ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo, ou ao fundamento da preliminar
arguida pelo reu.
Toca ao juiz fixar o prazo para a ou
, observadas, e claro, as prescri oes dos arts. 243 et seq. especialmente
do art e seus paragra os, todos do CPC. O pra o assinado a parte nao e cedera 30
dias (art. 327, 2 parte, do CPC persistencia da nulidade apos o termo inal do pra o
marcado pode dar causa a e tin ao do processo sem resolu ao do merito, por ausencia
de pressuposto do seu desenvolvimento valido e regular (art. 329, combinado com o art.
267, IV, ambos do CPC).
e acordo com o art 8, cumpridas as providencias preliminares, ou nao
avendo necessidade delas, os autos serao conclusos ao jui , para pro erir julgamento
conforme o estado do processo igni ica isso, concretamente, ue ao orgao judicial se
abrem as seguintes possibilidades: (a) extinguir o processo consoante o art. 329 do CPC;
(c) julgar antecipadamente a lide (arts. 803 c/c 330 do CPC), uando o reu dei ar de
oferecer contesta ao tempestiva, isto e, icar revel, caso em ue se reputarao aceitos por
ele, como verdadeiros, os fatos narrados na peti ao inicial com re erencia ao pedido de
providencia cautelar e uando, embora aja o reu contestado, nao seja necessaria a
reali a ao de audiencia, por inexistir prova que nela se deva colher (art. 803, pargrafo
nico, do CPC), alm das demais hipteses do art. 330; (d) ,
se a causa versar sobre direitos ue admitam transa ao (art. 331, caput, do CPC); (c) ou
1

emitir (o con ecido, em tempos idos, por despac o saneador


desnecessaria ual uer providencia preliminar uando o reu aja contestado sem
ormular nen uma das alega oes previstas nos arts. 325 a 327, e inexista nulidade ou
irregularidade ue precise ser sanada as ipoteses dos arts. 326 e 327, se o autor

1 on orme ensina arbosa oreira, re orma do odigo e etuada em nao contemplou em termos
e pressos a reali a ao de audiencia de concilia ao no processo cautelar e o te to do art 8 se cingisse a
remeter a disciplina do procedimento ordinario, nen uma duvida caberia sobre a aplicabilidade, a ui, da
inova ao mas nao e o caso eja como or, o jui sempre podera valer-se do disposto no art , no
(acrescentado pela ei no 8 para tentar conciliar as partes, se necessario mediante a convoca ao de
audiencia com esse im espec ico. In: O novo processo civil brasileiro, cit., p. 317.
32 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

houver juntado a replica prova documental, o jui , antes de mais nada, mandara ouvir a
respeito o reu, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 398 do CPC).
Ao declaratria incidental (art. 325) no
existe em sede de tutela cautelar, uma vez que
a tutela cautelar no propicia exerccio de
cogni ao em pro undidade su iciente para ue
se possa declarar, com for a de coisa julgada
substancial, a e istencia ou ine istencia de
ual uer rela ao jur dica, ainda ue seja ela
prejudicial em rela ao a rela ao jur dica in
iudicium deducta.

Revelia sem efeito material e especificao de


provas (art. 324) existe em sede de tutela
ETAPAS DA FASE DE SANEAMENTO cautelar.

Oposio de fato modificativo, impeditivo ou


extintivo do direito do autor/requerente
(defesa indireta ou preliminar art. 301) e
replica do autor defesa indireta (art. 326)
existe em sede de tutela cautelar.

Julgamento conforme o processo e julgamento


antecipado da lide (arts. 329 e 330) existe
em sede de tutela cautelar.

7.7. Fase Instrutria. Audincia de Instruo e Julgamento (art. 803) e o reu


tiver o erecido contesta ao tempestiva, e ouver necessidade de prova oral, o jui
designara audiencia de instru ao e julgamento (art 8 , paragra o unico sse
pronunciamento corresponde a decisao de saneamento do procedimento ordinario nele
compete ao jui declarar saneado o processo cautelar, nao avendo v cio ou al a a ser
suprida se or o caso, decidir as uestoes processuais pendentes e determinar as provas
ue ainda serao produ idas, inclusive, se necessario, exame pericial, desde logo
nomeando, entao, o perito, alem de i ar o dia e a ora em ue devera reali ar-se a
audiencia rata-se a ui, em verdade, como no processo de con ecimento, nao de mero
despac o, mas de decisao interlocutoria, suscet vel de impugna ao por meio de agravo
(art. 522).
7.8. Fase decisria. Sentena processo cautelar, como todos os demais tipos de
processo no sistema brasileiro, tem como ato inal uma senten a.
A senten a podera ser pro erida logo ao in cio do procedimento, uando or
inde erida a peti ao inicial.
odera, tambem, ser proferida logo apos as providencias preliminares, uando
or caso de e tin ao do processo, nos termos do art. 329 do CPC, ou de julgamento
antecipado da lide (arts. 330 c/c 803, do CPC).
Por im, a senten a pode ser pro erida apos a reali a ao de audiencia de instru ao
e julgamento, designada toda vez que, para aprecia ao do merito, houver necessidade de
col eita de prova oral (art 8 , paragra o unico, do CPC).
Teoria geral da tutela cautelar 33

Obviamente, a senten a pro erida no processo cautelar tera de obedecer ao


disposto no art 8 do , sendo seus elementos essenciais o relatorio, a
fundamenta ao e o dispositivo.
Resta analisar a natureza jurdica da sentena que julga procedente a medida
cautelar. Nesta toada investigativa, a os ue a irmam a e istencia de senten as
cautelares condenatorias, executivas lato sensu e mandamentais. Contudo, apesar da
proeminncia dos defensores das teses anteponto, parece assistir melhor razo
Cmara, quando disserta:
re iro considerar ue a senten a cautelar e um genero de senten a ue
nao se con unde com as pro eridas no processo de con ecimento (re iro-
me, a ui, obviamente, a senten a de merito). As diferen as sao gritantes:
em primeiro lugar, toda senten a de merito pro erida no processo de
con ecimento tem um conteudo declaratorio, ue nao sera encontrado
na senten a cautelar, ja ue esta se limita a a irmar a presen a ou
ausencia de umus boni iuris lem de nao conter declara ao, a senten a
cautelar e incapa de criar, modi icar ou e tinguir rela oes jur dicas,
nem tampouco de impor ao demandado o cumprimento de ual uer
presta ao, ra ao pela ual nao pode ela ser considerada constitutiva ou
condenatoria.
senten a cautelar, em verdade, tem seu conteudo limitado a um
comando destinado a assegurar a efetividade do processo principal,
determinando a medida ue se revele ade uada, no caso concreto, para
garantir ue tal e etividade seja mantida or tal ra ao, parece-me mais
ade uado a irmar ue a senten a cautelar e um novo tipo de senten a,
distinto daquelas que podem ser encontradas no processo de
conhecimento. 1
O limite objetivo da sentena pedido e com relao a esse existe uma
controvrsia na doutrina. Para uns, no h correlao entre o pedido e a sentena
cautelar, de maneira que o juiz poderia adequar as cautelares. Para outros, a correlao
cogente e, portanto, invivel a adequao. A primeira posio majoritria e ser
transmutada ao Cdigo projetado (PL 8.046/2010).
Por fim, faz-se constar que h sucumbncia no processo cautelar, somando-se
esta a eventual sucumbncia no processo principal.
7.8.a Fase Decisria. Sentena. Coisa Julgada sgotados os recursos porventura
cab veis contra a senten a cautelar, tera ela alcan ado a coisa julgada formal, tornando-
se imutavel, ra ao pela ual se a irma, com tranquilidade, que a senten a cautelar
transita em julgado.
Bom dar efeito ao fato de que no h, em regra, produo de coisa julgada
material (ou substancial) no processo cautelar. sto por ue a senten a cautelar e
proferida com base em , ou seja, e ela supedaneada num
probabilidade, nao tendo conteudo declaratorio da e istencia ou ine istencia do direito
substancial senten a cautelar, como sabido, limita-se a a irmar a e istencia, ou nao, de
uma probabilidade de que realmente exista o direito substancial (fumus boni iuris). 2
Inclusive, no escapa ao olhar mais atento, a situa ao jur dica de imutabilidade e
indiscutibilidade do conteudo da senten a de initiva transitada em julgado, e

1 In: Lies, v. 3, cit., p. 85.


2 a lio de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 84-85.
34 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

incompat vel com a revogabilidade caracter stica das medidas cautelares (rebus sic
stantibus). 1
A inaptidao da senten a cautelar para alcan ar a coisa julgada material tem, no
sistema processual brasileiro, , prevista no art 8 do ispoe
este artigo ue o inde erimento da medida nao obsta a ue a parte intente a a ao, nem
in lui no julgamento desta, salvo se o jui , no procedimento cautelar, acol er a alega ao
de decadencia ou de prescri ao do direito do autor. esse caso, e so neste, a senten a
cautelar alcan a a autoridade de coisa julgada substancial.
Fase decisria. Efetivao 2 da medida cautelar ssa e etiva ao, como dito, dar-
se-a dentro do proprio processo cautelar, sem ue aja necessidade de instaura ao de
processo autonomo para ue se alcance tal resultado. Fere o ponto Vicente Greco Filho,
arrazoando:
deciso cautelar, liminar ou no, quando positiva, cumpre-se por
mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execuo,
da no caber a figura dos embargos do devedor. Qualquer desvio no
cumprimento da ordem pode ser levado ao conhecimento do juiz pelo
requerido por simples petio 3
ssim, a atua ao da medida cautelar se faz, em regra,4 atraves da e pedi ao de
mandado, para ue algum au iliar da justi a o cumpra. Basta pensar, por exemplo, que
se de erida uma medida cautelar de arresto, sera e pedido mandado para ue o o icial
de justi a apreenda o bem do demandado cuja apreensao oi determinada a mesma
orma, de erida uma medida cautelar de susta ao de protesto, sera e pedido mandado
para ue o o icial do cartorio de protestos cumpra a determina ao judicial. 5

1 Idem, ibidem.
2 uanto ao emprego da terminologia, e plica o desembargador paulista to citado nestes escritos o
ue concerne a e etiva ao da medida cautelar (e o ue sera dito e aplicavel tanto as medidas de eridas na
senten a como as de eridas liminarmente , e preciso iniciar o estudo pela terminologia empregada sso
por ue, ao contrario do ue a o , e junto com ele uma serie de juristas, nao alo a ui em e ecu ao,
mas em e etiva ao da medida. Prefiro esta terminologia, em primeiro lugar, porque no processo cautelar
nunca houve, nem mesmo de lege lata, separa ao entre um processo cognitivo e outro e ecutivo
processo cautelar e estruturalmente unico, com as atividades de cogni ao e de e ecu ao se
desenvolvendo simultanea ou sucessivamente, mas sem ue aja separa ao das duas em processos
distintos.
H, ainda, outro argumento para que no se fale em e ecu o do processo cautelar omo sabido, c ama-
se e ecu ao a modalidade de atividade jurisdicional em ue a modi ica ao da realidade material para o
fim de satis a er um direito ao se nega a capacidade de a medida cautelar operar modifica oes da
realidade (basta, para isso, pensar no arresto, ue opera a apreensao judicial de um bem ue, antes da
atua ao da medida, estava desembara ado , mas estas modi ica oes ue eventualmente ocorrem nem sao
necessarias a caracteri a ao das medidas cautelares (e pode-se corroborar esta a irma ao com a
lembran a da medida cautelar de produ ao antecipada de prova, ue nao e capa de operar ual uer
modi ica ao da realidade , nem tampouco se destinam a satis a er direitos omo ja se a irmou inumeras
ve es, a tutela jurisdicional cautelar nao e satis ativa de direitos, limitando-se a assegurar a e etividade de
um processo, a ue se c ama principal, em ue se ira, a sim, buscar uma tutela jurisdicional satisfativa
do direito substancial.
or tais ra oes e ue nao se ala, a ui, em e ecu ao, mas em e etiva ao (ou em atua ao) da medida
cautelar mara Lies, v. 3, cit., p. 86-87.
3 Colocao presente na obra Direito processual civil brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, cit., p.

172.
4 embra, inteligentemente, mara ue obviamente, algumas medidas cautelares tem tratamento
peculiar, como e o caso da produ ao antecipada de prova, em que a medida se efetiva pela colheita da
prova, pelos meios previstos, no ivro do , para a produ ao da prova. In: Lies, v. 3, cit., p. 87.
5 a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 87.
Teoria geral da tutela cautelar 35

O mandado concedido por deciso interlocutria liminar ou incidental ou


sentena, devendo ser efetivado em 30 (trinta) dias. Expirando em 30 (trinta) dias, por
culpa da parte, o mandado perde, ex vi de uma presuno de pleno direito de
inexistncia de urgncia, a eficcia (art. 808, II, do CPC). Se por culpa do judicirio o
mandado expira, a parte, logicamente, no sofrer da perda da eficcia.
A eficcia s perdida nas medidas cautelares constritivas e restritivas de
direitos ou bens ( o caso, e.g., do arresto, do sequestro etc.), no vigorando, por outro
lado, nas medidas conservativas (como, e.g., a assegurao de provas).
A nica medida cautelar que depende, realmente, de execuo a dos alimentos
provisionais (art. 733 do CPC). esse o pensar de Vicente Greco Filho, que diz:
As despesas do processo cautelar, inclusive honorrios de advogado,
sero pagas todas pelo vencido no processo principal, como corolrio do
art. 811, que determina que o requerente responda ao requerido pelo
prejuzo que lhe causar a execuo da medida; em contrapartida, se o
requerido perder tambm o processo principal, arcar com todos os
nus econmicos. No vejo possibilidade de separar as despesas e
honorrios do processo cautelar do destino do processo principal, salvo
na hiptese de inexistir processo principal por falta da necessria
propositura 1
7.9. Fase Recursal ao estabelece o um sistema recursal proprio para o
processo cautelar ssim sendo, as regras gerais sao as estabelecidas pelo ivro do
odigo de rocesso ivil. Isso significa ue contra a senten a pro erida no processo
cautelar cabera apela ao contra as decisoes interlocutorias, agravo (de instrumento ou
retido , e, por im, contra os acordaos sao cab veis os mesmos recursos cab veis contra
todos os demais acordaos (e.g., embargos infringentes contra o acordao nao unanime
proferido em apela ao recurso especial recurso e traordinario).
8. Eficcia da cautelar no tempo (art. 806 do CPC) Quanto eficcia da
medida cautelar, a lio de Vicente Greco Filho das mais claras:
As medidas cautelares conservam sua eficcia, quando requeridas
antes da ao principal, por trinta dias contados de sua efetivao, prazo
dentro do qual deve ser proposta a ao principal (art. 806). Proposta
esta, a eficcia da medida perdurar enquanto a principal estiver
pendente (art. 807). Se no for a ao principal proposta nesse prazo, a
medida caducar. O prazo, portanto, de caducidade e improrrogvel.
A efetivao da medida o momento em que ela alcana o seu objetivo,
tenha sido concedida em carter liminar ou no. Se concedida em
carter liminar, mesmo que o processo cautelar no tenha sido decidido,
ainda assim a ao principal deve ser proposta no prazo 2
Obviamente, a medida provisria provimento fadado soobrar, pois que
temporria.
Cessa a eficcia da medida cautelar, portanto, se a parte no ajuizar a ao
principal depois de contados 30 (trinta) dias de sua efetivao (art. 806 do CPC). Igual
sorte dada a medida cautelar, diga-se, quando essa no for executada dentro de 30
(trinta) dias ou se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento
do mrito (art. 808 do CPC).

1 Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit., p. 172.


2 Direito processual civil, v. 3, cit., p. 165.
36 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

ssentadas as normas de e icacia no tempo da tutela cautelar, a doutrina e


unanime em asseverar ue o art 8 do so se aplica as medidas cautelares
constritivas e restritivas de direitos e bens, pois que so nesses casos estara presente a
ra ao de ser da re erida disposi ao legal. 1 No se aplica o art. 806, ento, s medidas
cautelares sem eficcia constritiva, ou seja, meramente conservativas, como o caso, por
exemplo, das notificaes, das interpelaes e mesmo da produo antecipada de prova.
A regra do art. 806 protetiva daquele que sofre alguma restrio faculdade de agir
em virtude da providncia cautelar, para que a medida provisria no se prolongue
indefinidamente. No caso de medida no constritiva, o prazo torna-se irrelevante,
valendo a providncia alm dele. Em matria de direito de famlia, tambm, tem sido
abrandado o rigor do art. 806, adverte Vicente Greco Filho. 2
Dura, tambm, a eficcia da medida durante o prazo de suspenso do processo
(vide arts. 265 e 791 do CPC), salvo disposio judicial em contrrio (art. 807, pargrafo
nico, do CPC). O perigo de dano, evidncia, no desaparece em face da suspenso do
processo. Obviamente, durante a suspenso do processo defeso praticar qualquer ato
processual, mas o juiz poder, at mesmo, conceder a medida ou determinar a realizao
de atos urgentes, se isso for necessrio prevenir prtica de ato ilcito ou a ocorrncia
de dano irreparvel ou de difcil reparao (art. 266 e 793 do CPC). Da mesma maneira,
pode ela ser revogada ou modificada a qualquer tempo se a situao se modificar ou se
ela se tornar desnecessria. No h, pois, coisa julgada material no processo cautelar.
A qualquer tempo, podem ser modificadas ou revogadas, quando houver uma
mudana circunstancial que o justifique (art. 807 do CPC). A revogao ou modificao
da liminar deve decorrer de alterao nas circunstncias (rebus sic stantibus), que a
torne despicienda ou exija novos mecanismos de proteo ao provimento ameaado.
Quanto modificao, aceita-se que seja ela requerida por petio atravessada
aos autos do processo cautelar ou principal. No que tange necessidade de
requerimento para modificar a medida cautelar, impende anotar que: as medidas
cautelares concedidas de o cio poderao ser, tambem, modi icadas de o cio uanto as
medidas concedidas em atendimento a uma postula ao, apenas a uelas ue digam
respeito a interesses indispon veis poderao ser modi icadas ex officio. As ue se
re erirem a direitos dispon veis so poderao ser modi icadas mediante re uerimento do
interessado (e devendo o jui , antes de decidir, ouvir a parte contraria). esse o
posicionamento de Galeno Lacerda, ao qual manifesta-se aqui adeso.
A medida constritiva, quando decretada, pode ser substituda pela prestao de
cauo, na forma dos arts. 826 et seq. do CPC, ou outra garantia menos gravosa para o
requerido, sempre que esta seja adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la
integralmente (art. 805 do CPC). H, pois, fungibilidade entre a providncia e a cauo
ou outras medidas menos onerosas que, por exemplo, a constrio de bens (arresto ou
sequestro). A cauo atua, no caso, como substitutiva da medida especfica, mas pode
atuar, tambm, como contracautela (vide art. 804 do CPC). 3
9. Extino anmala da tutela cautelar (art. 808 do CPC) O modo normal de
se extinguir o procedimento cautelar pelo alcance dos objetivos pr-tracejados, qual
seja, a tutela da efetividade do provimento jurisdicional que futura e eventualmente ser
produzido no processo principal.

1 a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, p. 33 e Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit.,
p. 166, por exemplo.
2 Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit., p. 166.
3 Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit., p. 166.
Teoria geral da tutela cautelar 37

O primeiro caso de extino anmala da tutela cautelar decorre da no


propositura da ao principal aps a efetivao da tutela cautelar. Em 30 (trinta) dias,
cujo dies a quo o da efetivao da medida cautelar logicamente, concedida em
processo cautelar antecedente , caduca sua eficcia e extingue-se anomalamente o
processo cautelar (arts. 806 c/c 808, I, do CPC).
O segundo caso, previsto no art. 808 do CPC, de perda da eficacia da medida
cautelar, e o de nao ser ela efetivada dentro do prazo de 30 dias. Conforme j foi tratado,
a perda de e icacia, neste caso, so ocorrera se a demora or imputavel ao demandante.
Por fim, afirma o inciso III do art. 808 do CPC que a medida cautelar perde
e icacia se o jui declarar e tinto o processo principal, com ou sem julgamento do
merito. A melhor leitura do dispositivo conduz a interpretao de que, sendo
des avoravel ao demandante o des ec o do processo principal, tenha sido ou nao
resolvido o merito da causa, a medida cautelar tem sua e icacia e tinta. Lado outro,
sendo julgado procedente o pedido, a medida continuara a produ ir e eitos en uanto or
necessaria para assegurar a e etividade do processo principal. de se di er, porem, ue
neste caso o re uerimento e ecutivo da senten a (art -J do devera ser ajui ado
num prazo de 30 (trinta) dias, a contar do transito em julgado da senten a condenatoria,
sob pena de se permitir que a medida constritiva de direitos produza efeitos sem que
esteja em tramite um processo satis ativo, por prazo superior ao previsto no art. 806 do
CPC. 1
Alm das hipteses do art. 808 do CPC, extino anmala do processo cautelar
ocorre com a desistncia da cautelar e com sua revogao.
Por fim, abre-se espao para consignar que dispoe o paragra o unico do art 8 8
ue, se por ual uer motivo cessar a medida, e de eso a parte repetir o pedido, salvo
por novo undamento o podera ajui ar demanda ue ten a por objeto a mesma
providencia cautelar anteriormente de erida (e cuja e icacia cessou) por fundamento
novo, o que se explica pelo fato de que, alterada a causa de pedir, tem-se demanda nova,
jamais levada a cogni ao judicial, e ue nao poderia ser proibida de ser dedu ida, agora,
em ju o. 2
10. Responsabilidade civil processual A responsabilidade processual civil e
instituto autonomo em rela ao a responsabilidade civil, assim como o direito processual
civil e autonomo em rela ao ao direito civil. A despeito da narrada autonomia em rela ao
a responsabilidade civil, a responsabilidade processual lida com conceitos comuns
a uela, como, por exemplo, os de responsabilidade subjetiva e objetiva. 3 preciso, pois,

1 Minuciosamente, Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 35.


2 Idem, ibidem.
3 Diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa (conduta+nexo causal+dano

[material emergente ou lucro cessante ou material]+culpa lato sensu). A prova da culpa do agente
passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro desta concepo, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa stricto sensu.
Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a
reparar o dano (conduta +nexo causal+dano). Em alguns, ela presumida pela lei. Em outros, de todo
prescindvel.
Quando a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. O autor da ao s precisa provar a ao ou
omisso e o dano resultante da conduta do ru, porque sua culpa j presumida. o caso, por exemplo,
previsto no art. 936 do Cdigo Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a
outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vtima ou fora maior), com
inverso do onus probandi. Se o ru no provar a existncia de alguma das mencionadas excludentes, ser
considerado culpado, pois sua culpa presumida. a lio de Carlos Roberto Gonalves. Comentrio ao
Cdigo Civil. Antnio Junqueira de Azevedo (coord.). So Paulo: Saraiva, 2003, v. 11, cit., 32.
38 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

que no estudo da responsabilidade do demandante pelos danos causados pela medida


cautelar se verifique o tipo de responsabilidade, se objetiva ou subjetiva.
Conforme pontifica Galeno Lacerda, a responsabilidade da parte (demandante ou
demandado e subjetiva nos casos de litigancia de ma - e (art. 16 do CPC), e objetiva nos
demais (como, por exemplo, a responsabilidade do causador do processo pelo
pagamento das despesas processuais e onorarios advocat cios). 1
O supedneo deste arrazoamento se encontra no fato de a atua ao da medida
cautelar se a por conta e risco do demandante, ue tera de reparar os danos so ridos
indevidamente pelo demandado, nos casos previstos no art 8 do ,
independentemente da e istencia de algum elemento subjetivo dirigido a produ ao do
resultado danoso. 2
Neste diapaso, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido
pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida (a) se a sentena no processo
principal lhe for desfavorvel, pois a fumaa do bom direito acabou se dissipando e
demonstrando que o real direito se encontrava com a parte adversria; (b) se, obtida
liminarmente a medida no caso do art. 804 do CPC, no promover a citao do requerido
dentro em 5 (cinco) dias, na medida em que se reflete situao de concesso da medida
cautelar inaudita altera parte e a outra parte precisa, rapidamente, integralizar o
contraditrio, ademais, a ue se entender por promo ao da cita ao a pratica dos atos
ue incumbem ao demandante para ue se torne poss vel a e etiva ao, pelo Estado, da
cita ao (v.g., indicar o endere o onde o demandado pode ser encontrado, ou adiantar as
custas judiciais referentes a reali a ao da diligencia de cita ao); (c) se ocorrer a cessao
da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, conforme j
estudado; (d) se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou
de prescrio do direito do autor (art. 810).
A indenizao ser liquidada nos autos da ao cautelar ou onde se obteve a
medida. A liquidao poder ser por arbitramento ou por artigo. Aps a liquidao, o juiz
fixar, in sententia, o quanto liquidado, intimando a parte a pagar nos termos do art.
475-J.
11. O novo CPC O art. 269 (ou art. 277) do projeto prev que as tutelas de
urgncia e de evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do processo e na
modalidade satisfativa ou cautelar, explicando no 1 do referido dispositivo que a
medida satisfativa antecipa, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida, o que o
CPC atual denomina tutela antecipada, enquanto o 2 afirma que as medidas cautelares
objetivam afastar o risco do processo, tal como j existe na atual sistemtica de
cautelares genricas analisada.
Com essa unificao, acaba-se com a fungibilidade, uma vez que fundem-se as
coisas.
Nos termos do art. 270 (ou art. 278 do CPC), o juiz poder determinar as medidas
que considerar adequadas quando houver risco de dano. o que se pode denominar
poder geral de urgncia conferido aos magistrados, em substituio expresso hoje
atualizada de poder geral de cautela, permitindo-lhes o deferimento de medidas
emergenciais conservativas ou satisfativas.

1 Presente na obra Comentrios, v. VIII, tomo I, p. 244.


2 a explicao ofertada por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 95.
Teoria geral da tutela cautelar 39

O pargrafo nico do artigo comentado ressalva a possibilidade de substituio


da medida, de ofcio ou a requerimento das partes, por cauo idnea ou outra garantia
menos gravosa, sempre que adequada.
O art. 271 (ou art. 279) prev a necessidade de fundamentao de modo claro e
preciso quando da deciso sobre a concesso ou no da medida, deciso esta que, pelo
seu carter urgente, continuar impugnvel por meio do agravo de instrumento.
O art. 272 (ou art. 280) fixa a regra da competncia para o requerimento de tutela
de urgncia antecedente, que est prevista no art. 800 do atual CPC, sendo que, se o
processo tramitar no tribunal, a medida ser requerida ao relator.
O art. 273 (ou art. 281) do projeto prev que a medida observar para sua
efetivao, o parmetro do cumprimento provisrio ou definitivo de sentena e o art.
274 (ou art. 282) prev, em seus quatro incisos, os casos de responsabilidade processual
do requerente, quando o deferimento da medida liminar causar dano ao requerido.
Por fim, o projeto prev tramitao prioritria dos processos que tiverem tal
medida concedida, o que pode acabar inflando o nmero de preferncias no Poder
Judicirio (art. 275).
J na seo II do projeto, os requisitos para a antecipao concesso de tutela de
urgncia esto dispostos nos arts. 276 do PL n. 8.046/2010. Segundo preceitua esse
artigo, o juiz somente conceder a medida se estiverem presentes elementos que
evidenciem a plausibilidade do direito como tambm a demonstrao do risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao. Verifica-se que o projeto reuniu os requisitos para a
tutela cautelar e para antecipao de tutela na referida norma. O pargrafo nico prev a
contracautela.
No art. 277, o projeto pe fim antiga discusso da doutrina, prevendo
expressamente a concesso de tutela de urgncia de ofcio pelo juiz, mas destaca a
excepcionalidade do caso, que fica a critrio de avaliao do prprio magistrado ou de
previso legal. Dessa forma, tal possibilidade deve ser vista com cautela na prtica
forense, sempre verificando, tambm, as consequncias que a concesso daquela cautela
acarretar para a parte contrria.
No Captulo III, na Seo I, o PL n. 8.046/2010 trata da petio inicial da medida
de urgncia requerida em carter antecedente lide (art. 279 et seq. do CPC).
De acordo com a sistemtica prevista nos arts. 280 a 285 do projeto, que tratam do
procedimento, o requerido ser citado para contestar em cinco dias (art. 280) o pleito da
tutela de urgncia. Se o pedido de urgncia no for contestado, sero presumidos os
fatos alegados e o juiz decidir em cinco dias, concedendo ou no a tutela de urgncia.
Caso o pedido de tutela de urgncia seja contestado, o juiz designar audincia de
instruo e julgamento (ou melhor, instruir o processo, conforme o art. 803 do
CPC/73). Aps tal ato, o juiz poder deferir a tutela de urgncia, que poder ou no ser
impugnada pelo ru atravs do recurso de agravo de instrumento.
Caso no seja impugnada a concesso da medida de urgncia ou aps sua deciso
definitiva, no mais passvel de recurso, ocorrer o fenmeno processual da
estabilizao da tutela de urgncia e ser dispensada a propositura do pedido principal.
Com isso, seus efeitos se estabilizaro tambm, e somente cessar atravs da
propositura de ao ajuizada por uma das partes, conforme o destacado art. caput e 2
do 283 e 2 do art. 284 do projeto.
40 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

M EDIDAS CAUTELARES TPICAS

Sumrio 1.

12. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Conceito e natureza jurdica O arresto
uma medida cautelar que visa resguardar temporariamente o direito tutela
ressarcitria de um perigo de dano. Trata-se, inegavelmente, de medida de natureza
cautelar constritiva, razo pela qual se aplica, plenamente, o art. 806 do CPC.
doutrina, no nimo de de inir o arresto, costuma colocar ue ele a medida
cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de uma execuo por
uantia certa 1 Outros, mais detalhadamente, entabulam que consiste o arresto numa
apreensao cautelar de bens, com a finalidade de garantir a utilidade e a efetividade de
uma futura e eventual e ecu ao por uantia. 2
Seja como for, com o arresto almeja-se buscar bens indeterminados (elemento que
diferencia o arresto do sequestro, pois, este ltimo visa bens determinados) no
patrimnio do devedor. preensao de bens indeterminados signi ica ue o o icial de
justi a recebe um mandado judicial de apreensao sem ue sejam especi icados os bens a
serem apreendidos or isso, o o icial arrestara os bens ue encontrar e ue sejam
su icientes para garantir a utura e ecu ao por uantia. 3
O arresto, em linguagem igurativa, son a virar pen ora. Da, quanto ao
procedimento e extenso, serem aplicveis as disposies relativas penhora, que a
medida executiva de apreenso de bens. So arrestveis os bens penhorveis; sero
arrestados tantos bens quantos bastem para a garantia da futura execuo; pode haver
ampliao ou reduo do arresto; dele lavrado um auto, nomeando-se depositrio para
a guarda dos bens. 4
12.1. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos Os requisitos do arresto, a
smile das cautelares em geral, so o fumus boni juris e periculum in mora.
12.1.a. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Fumus boni juris Nesta
senda, o art. 814, I, do CPC estatui que o fumus boni juris, para fins de arresto, a prova
literal (isto , prova escrita) da dvida lquida (valor previamente quantificado e
especificado) e certa (obrigao antecipadamente determinada e sujeitos envolvimentos
devidamente destacados). Cmara disserta que, o art. 814, I, quando estatui que o fumus

1 a lio de Cmara. Lies, v. 3, p. 111, e de Leonardo Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3,
p. 173.
2 a ctedra de Marcos Destefenni. Curso de Processo Civil: processo cautelar e procedimentos especiais.

3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 159..


3 t tulo de e emplo, a 4 urma do J, ao julgar o ecurso special n 88, em acordao da lavra
do inistro u osado de guiar, entendeu ue e cab vel o arresto de bens (art 8 do dos socios-
gerentes (art. 10 do Dec. 3708/19) para garantia do direi- to de regresso da niao, em virtude da
condena ao solidaria em a ao de responsabilidade civil para repara ao de danos.
4 Leonardo Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 173. A realizao deste auto de arresto

precisa cumprir trs requisitos: (a) descrio do bem, arrestvel e penhorvel; (b) avaliao do bem; e (c)
depsito do bem. O depsito do bem deve ser antecedido pela indicao do depositrio, e este depositrio
exerce um mnus pblico, devendo cuidar e devolver o bem quando instado for e, em caso de
desobedincia, o depositrio ser considerado depositrio infiel. Se no indicado o depositrio pelas
partes, o juiz indicar o depositrio que pode, contudo, negar tal incumbncia. Interessante que o
prprio credor (requerente) pode ser depositrio, residindo, na indicao na prpria para o mnus de
depositrio, boa estratgia processual.
Medidas cautelares tpicas 41

boni jris comprovado por prova literal da dvida lquida e certa, acaba por e igir ue
o demandante dispon a de t tulo e ecutivo, assim compreendido o ato jur dico dotado
de e icacia e ecutiva e ue representa obriga ao certa e l uida. 1 Nesse sentido, inclui-
se a exigibilidade entre os requisitos do arresto. Contudo, este pensamento, luz da
melhor doutrina, no vinga: qualquer prova escrita, isto , documental, serve ao arresto.
Em evidncia disso, o arresto pode ser requerido tanto no processo de conhecimento
quanto no processo de execuo. Alis, em prestgio instrumentalidade do processo, h
quem aluda que o fumus boni juris pode ser provado por prova documental ou mesmo
prova suficiente, v.g., testemunhal (como, por exemplo, nas hipteses de contratos de
compra e venda verbais). 2
Equipara-se prova literal de dvida lquida e certa, para efeito de concesso de
arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se (art. 814,
pargrafo nico, com redao dada pela Lei n. 10.444/2002).
12.1.b. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Periculum in mora Em outro
prisma, o legislador traz o periculum in mora estampado nos ditames do art. 813 do CPC.
Todas as hipteses legais de arresto, descritas no art. 813, acabam por se reduzir ao
risco de fuga e a insolvncia. Vamos anlise de uma por uma:
I Quando o devedor sem domiclio certo (1) intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui ou (2) deixa de pagar a obrigao no prazo
estipulado. O inciso contm duas hipteses bem distintas. A primeira
refere-se ao devedor que, sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui: neste caso o perigo decorre da fuga do
devedor que demonstra a inteno de no pagar ou extinguir seu
patrimnio para que no possa atender responsabilidade patrimonial.
Se tal situao acontecer o credor pode requerer o arresto, ainda que
sua dvida no esteja vencida. O arresto poder ser preparatrio de um
pedido de decretao de insolvncia do devedor, que provocar o
vencimento antecipado de todas as dvidas, garantindo, pelo menos em
parte, o pagamento dos credores. A segunda hiptese a do devedor
que, sem domiclio certo, deixa de pagar a obrigao no prazo
estipulado. Trata-se da impontualidade, aliada falta de domiclio certo
do devedor, que dificultar sua citao e, portanto, causar demora na
execuo. O credor poder, tambm, propor diretamente a execuo,
fazendo-se o arresto nos termos do art. 653. O que determina a
oportunidade do arresto o perigo da demora causado pela situao,
verificvel caso a caso. Da mesma maneira, a impontualidade do
devedor que tenha domiclio certo poder tambm justificar o arresto se
circunstncias de fato levarem concluso de perigo de efetivao da
futura execuo.
II Quando o devedor que tem domiclio:

1 Cmara. Lies, v. 3, p. 115.


2 este sentido, mara ao se justi ica a odiosa restri ao a concessao do arresto, decorrente da
e igencia de prova documental (ou, como pre ere o , prova literal , uando e sabido ue a prova
testemunhal pode ser admitida no processo principal. (...) Qualquer meio de prova pode ser utilizado no
processo cautelar, inclusive as provas orais (como a testemun al e o depoimento pessoal das partes , o
ue se e trai do disposto no art 8 , paragra o unico, do CPC. (...)a re erencia a prova literal da d vida
l uida e certa deve ser interpretada como prova su iciente , assim compreendida a prova capa de
convencer o ju o da presen a do umus boni iuris, ou seja, da probabilidade de e istencia do credito cuja
reali a ao se ira pleitear no processo principal n Lies, v. 3, p. 118-119.
42 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente. Este fato, como o


acima comentado, denunciador da inteno de no pagar e
dificultar a cobrana;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr
os seus bens em nome de terceiros, ou comete outro qualquer
artifcio fraudulento a fim de frustrar a execuo ou lesar credores.
Todas essas circunstncias so reveladoras, tambm, da inteno de
no pagar, fraudar credores. So fatos denunciadores da insolvncia
e de situao patrimonial de inferioridade em face do montante dos
crditos. Em todos os casos, a dvida deve ser lquida e certa para a
obteno do arresto, mas, como j se disse, no precisa estar
vencida.
III Quando o devedor que possui bens de raiz intenta alien-los,
hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres
e desembargados, equivalentes s dvidas. Estes tambm so fatos
denunciadores da inteno de no pagar e de fraudar credores,
justificando, pois, o arresto para impedir as prticas referidas no inciso.
IV Nos demais casos expressos em lei. Entre eles se encontra o do j
comentado art. 653, inserido na execuo, e o do art. 154, 5, da Lei de
Falncias (a lei refere-se a sequestro, mas o caso de arresto). 1
A demonstrao do enquadramento aos casos legais de concessao de arresto e
eita atraves de prova documental ou de prova oral, produ ida em audiencia de
justi ica ao previa (art. 814, II, do CPC).
A prova oral, portanto, poder ser feita atravs da audincia de justificao prvia
(audincia de testemunhas). A justificao prvia s poder ser realizada em segredo e
de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas (art. 815), sem a
presena da parte contrria, se a cincia do demandado puder tornar ineficaz a
concesso da tutela liminar (art. 804). Fora da, advertem Marinoni e Mitidiero, h razo
restrio ao contraditrio e publicidade. A deciso que concede justificao prvia
nos termos do art. 815, do CPC, sem a presena de alguma autorizante do art. 804 do
CPC, viola o direito ao contraditrio e publicidade do processo. 2
Pode acontecer, diante a situao de urgncia, que a parte necessite da medida de
arresto, mas no ostente prova robusta o bastante (nos termos do art. 814, II, do CPC) e
nem possa esperar pela audincia de justificao prvia. Nestas hipteses, a parte
poder requerer a liminar cautelar com base no art. 816 do CPC. Assim, se o credor
prestar cauo ou se o requerente for a Unio, Estado ou Municpio, o juiz conceder o
arresto independentemente de justificao prvia.
12.2. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Legitimidade Quanto legitimidade ativa
para a propositura arresto, por obviedade, pertence ao credor(es) ou seu(s)
sucessor(es), seja causa mortis, seja ato inter vivos.
A legitimao passiva do devedor(es) ou seu(s) sucessor(es). Obviamente, o
fiador, avalista ou outro garantidor poder sofrer com os efeitos do arresto.
12.3. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Competncia A competncia para
propositura da comentada cautelar rege-se pela norma do art. 800 c/c art. 659, 5, do
CPC. Assim, o arresto ser requerido ao juiz da causa e, quando antecedente, ao juiz
competente para conhecer da ao principal. Interposto o recurso, o arresto ser

1 a ctedra de Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 174.


2 Cdigo, p. 795.
Medidas cautelares tpicas 43

requerido diretamente ao tribunal. Mas, como visto, em casos excepcionais de urgncia


possvel que se requeira em qualquer juzo.
A penhora de bem imvel se d com a anexao de certido do registro do imvel
aos autos, independendo de precatria. o que se retira do art. 659, 5, do CPC. Essa
previso serve, portanto, para o arresto de imveis.
12.4. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Procedimento Ajuizada a demanda de
arresto, de se observar o procedimento cautelar comum. O demandante formula sua
pea exordial (nos ditames dos arts. 282, 39, I, 801, 813 e 814), com determinao de
citao do ru para resposta em 5 (cinco) dias, havendo possibilidade de pedido e
concesso de liminar, a ser cumprida por mandado, feitura de audincia de justificao,
se for o caso, determinao de audincia de instruo e julgamento, e, por fim, o juiz
profere a sentena cautelar, que dever ser cumprida por mandado.
Note-se: a medida de arresto pode ser dada atravs de interlocutria ou sentena.
Seja qual for o pronunciamento judicial, expede-se um mandado1.
Salvo a decretao da prescrio ou decadncia, a deciso no arresto no
prejudica o julgamento da ao principal (arts. 817 e 810).
Estabelece o art. 818 que, julgada procedente a ao principal, o arresto se
resolve em penhora. No imediatamente, porm; preciso que tenha sido proposta a
execuo e o momento processual seja o da penhora que resultar da converso do
arresto. Durante todo esse tempo, inclusive o tempo do prazo recursal, o arresto
permanece aguardando que seja substitudo pela medida executiva correlata, que a
penhora.
A execuo da ordem de arresto no se completa se o devedor, intimado, paga ou
deposita em juzo a importncia das dvidas, mais honorrios de advogado arbitrados
pelo juiz e custas, ou der fiador idneo ou prestar cauo para garantia da dvida e
demais encargos (art. 819). Trata-se de hiptese de suspenso do arresto, pois ocorre
antes da efetivao do arresto. O oficial de justia em porte do mandado no chega
sequer a cumpri-lo. Estes atos do devedor tornam o arresto desnecessrio, eliminando o
perigo da demora.
Alm dos casos de cessao do arresto estabelecidos como circunstncias gerais
no art. 808 para qualquer medida cautelar, cessa tambm a apreenso de bens pelo
pagamento, novao ou transao (art. 820), figuras de direito material que extinguem a
obrigao, bem como pelas demais causas civis de extino da obrigao. Aqui, o germe
que aniquila a cautelar ocorre depois da efetivao de sua efetivao.
12.5. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Efeitos Conforme ensina Cmara,
primeiro e eito do arresto e a a eta ao do bem apreendido a utura
e ecu ao sso por ue o bem arrestado sera, na e ecu ao por uantia
certa cuja e etividade se pretende, com a medida cautelar, assegurar,
pen orado (se, obviamente, a pen ora nao acabar por recair sobre outro
bem, o ue e sempre poss vel) 2
O segundo efeito a perda do demandado da posse direta do bem apreendido. O
bem passa s mos de um depositrio judicial, au iliar da justi a, ficando com o Estado-
Juiz, pois, sua posse direta.. antem o demandado a propriedade do bem, assim como
sua posse indireta.

1 Alis, cumpre anotar que todas as cautelares so cumpridas atravs de mandado, exceto penso
provisional de alimento.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 124.
44 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Outrossim, h que se notar que a apreensao do bem atraves do arresto nao retira
a sua disponibilidade, mesmo por ue, como se viu, o demandado nao perde, com a
apreensao cautelar do bem, o dom nio ue e erce sobre o mesmo.
. aliena ao de bem
arrestado, porem, assim como se da em rela ao ao bem pen orado, e o
ao credor (ou seja, o ato de aliena ao do bem arrestado nao e opon vel ao credor ue,
com o arresto, buscou assegurar a efetividade da utura e ecu ao). igni ica isso di er
ue a aliena ao do bem arrestado nao desembara a o bem apreendido judicialmente,
nem impede a posterior incidencia, sobre o mesmo bem, de penhora ( a sequela, bem
caracterizada no axioma romano uti lepra cuti).
or im, e de se veri icar se e e eito do arresto gerar direito de pre erencia. 1
Contudo, a situao aqui no to simples. Na penhora inegvel que h direito de
preferncia ao credor, e dentre os credores, aquele inaugurou a constrio ter
preferncia sobre os demais.
Entretanto, no concurso entre duas pen oras sobre o mesmo bem, tera
preferencia a uele que primeiro penhorou a coisa? ou ter preferncia o outro credor
que tiver, antes daquela primeira penhora, obtido o arresto do bem?
Para alguns, o arresto prevaleceria, porque medida cautelar, tendo funo
protetiva. Assim sendo, no concurso entre duas pen oras sobre o mesmo bem, tera
preferencia a uele ue primeiro penhorou a coisa, salvo se o outro credor tiver, antes
daquela primeira penhora, obtido o arresto do bem. 2
Para outros, prevaleceria a penhora, pois no arresto se tem apenas fumus boni
juris, isto , funda-se em um juzo de probabilidade, enquanto na penhora se tem direito
lquido, certo e exigvel, garantido por ttulo executivo, ou seja, h certeza do direito.
Mesmo que o outro tenha arrestado antes, vigora a regra da penhora.
Terceira posi ao sobre o tema, e ue nao pode dei ar de ser considerada, e a ue
e ige ue se estabele a uma distin ao e etivado o arresto uando ja podia o
demandante ajui ar a e ecu ao or ada, deve o direito de pre erencia decorrente da
penhora retrotrair seus e eitos ate a data da apreensao cautelar endo, porem, sido
efetivado o arresto quando ainda nao era poss vel a instaura ao do processo e ecutivo, o
direito de pre erencia nascido da pen ora retroage, apenas, ate o momento em ue o
ajui amento da demanda e ecutiva tornou-se poss vel (e. g., a data do vencimento da
obriga ao, ou a data do transito em julgado da senten a condenatoria).
sta ultima e, a meu ju o, a mel or posi ao. Deste modo, se quando houve o
arresto, j se tinha o ttulo executivo, coloca-se o arresto na mesma posio da penhora
e, assim, prevalece aquele feito primeiro.
Para sntese, vide o quadro abaixo:

1 Bom acentuar que, ha uem considere ue, por seu carater cautelar, que nada tem de execu ao (sendo,
apenas, destinado a prestar tutela de seguran a da utura e ecu ao , o arresto nao gera direito de
pre erencia. Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo II, p. 37.
2 sta a opiniao de opes da osta, edidas preventivas, p 8 , com apoio na doutrina alema (citando Gaup
e Stein).
Medidas cautelares tpicas 45

- Medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do
devedor, como garantia de futura execuo por quantia certa.
- Pode recair sobre bens mveis ou imveis.
- Sero apreendidos quantos bens forem necessrios para a futura satisfao do
credor.
- Ser nomeado um depositrio para a guarda do bem. Cabe ao juiz indic-lo, ou a
ambas as partes, de comum acordo. facultado ao juiz nomear uma das partes, desde
Conceito que preste cauo idnea.
- Pode ser preparatrio ou incidental.
- Poder ser interposto para garantir a eficcia de um processo de conhecimento, de
natureza condenatria ou de uma ao de execuo por quantia certa.
- necessrio que a dvida seja existente, porm no necessrio que esteja vencida.
- possvel que seja interposto, ainda que a obrigao esteja sujeita a obrigao
suspensiva.
- O periculum in mora h de ser superveniente existncia da obrigao
- So dois (cumulativos):
(1) prova literal da divida lquida e certa: redao infeliz do legislador, pois uma
interpretao literal faria concluir que s o credor munido de ao executiva poderia
postular a sua concesso. Em verdade, necessria apenas a prova da possibilidade da
existncia da dvida. Isso significa que, mesmo que no haja sentena, ou que ela ainda
Requisitos no tenha transitado em julgado, possvel requerer o arresto, com base no art. 814,
pargrafo nico, do CPC.
(2) prova documental ou justificao da existncia de alguma das situaes
previstas no art. 813 do CPC.
- O arresto dever recair sobre bens penhorveis.
- Procedimento comum das cautelares (arts. 801 a 803 do CPC).
- Petio inicial: arts. 801 e 282 c/c arts. 813 e 814 do CPC
- Os requisitos do arresto provar-se-o por meio de prova documental ou audincia de
justificao prvia.
(1) Audincia de justificao prvia: ser designada apenas quando o juiz
entender indispensvel. Poder ser feita em segredo e de plano.
Procedimento - Hipteses em que o arresto ser concedido independentemente de audincia de
justificao prvia:
(1) quando o requerente for a Unio Estado ou Municpio;
(2) quando o credor prestar cauo (no certo que o credor conseguir a
liminar, contudo, com a cauo, o juiz tem maior liberdade para aferir os pressupostos
para o seu deferimento).
- Pagamento ou depsito em juzo da importncia da dvida, mais custas e honorrios
Suspenso da advocatcios.
medida - Fiador idneo.
- Prestao de cauo suficiente para a garantia da dvida
Hipteses:
Cessao da - Pagamento;
medida - Novao;
- Transao
13. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Conceito e natureza jurdica O
sequestro consiste na apreenso de coisa determinada, que objeto de um litgio, a fim
de resguardar a sua entrega ao vencedor, ou seja, destina-se a assegurar a efetividade de
futura execuo para entrega de coisa certa.
, sem dvidas, medida cautelar, visando proteger temporariamente de um
perigo de dano a tutela do direito coisa (bem determinado).
13.1. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Distino: arresto e sequestro Embora
haja pontos comuns entre o sequestro e o arresto, em razo da natureza cautelar de
ambos, e do fato de ambos poderem recair sobre bens mveis ou imveis, as duas
figuras no se confundem.
O arresto recai sobre quaisquer bens, bastantes para a garantia da futura
execuo por quantia. O que se pretende com o arresto no resguardar e proteger um
46 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

determinado bem, objeto de litgio, mas proteger quaisquer bens penhorveis do


devedor, suficientes para a garantia da dvida. Por isso, o arresto tem por fim apreender
judicialmente bens indeterminados do devedor, com escopo de assegurar a efetividade
do processo principal. No arresto, a apreenso dos bens convola-se, futuramente, em
penhora, para que, com a sua alienao, seja arrecadado dinheiro suficiente para o
pagamento do dbito.
Aliter, no sequestro, apreende-se uma coisa determinada, que objeto de litgio
entre as partes. A apreenso justifica-se pelo temor de que a coisa litigiosa venha a
perecer ou a deteriorar-se, no podendo mais tarde ser entregue inclume ao vencedor.
O sequestro no ser convolado em penhora, para futura alienao do bem, mas
garantir a posterior entrega a quem vencer a ao principal.
Tal como no arresto, o bem sequestrado ser entregue a um depositrio, que
assume o encargo de guardar a coisa e de preservar a sua integridade e incolumidade. A
escolha do depositrio cabe ao juiz, mas poder recair sobre pessoa indicada, de comum
acordo pelas partes, ou sobre uma das partes, desde que oferea maiores garantias e
preste cauo idnea (art. 824).
Pontos distintivos Pontos semelhantes
No arresto apreende-se coisa No sequestro, apreende-se uma Ambas so medidas cautelares
indeterminada, que objeto de coisa determinada, que objeto constritivas de direitos.
litgio entre as partes. de litgio entre as partes.
O bem arrestado, julgada O sequestro no ser convolado Em ambos, os bens constritos
procedente a ao principal, em penhora, para futura sero entregues a um
convolar-se- em penhora. alienao do bem, mas garantir depositrio, que assume o
a posterior entrega a quem encargo de guardar a coisa e de
vencer a ao principal. preservar a sua integridade e
incolumidade. A escolha do
depositrio cabe ao juiz, mas
poder recair sobre pessoa
indicada, de comum acordo pelas
partes, ou sobre uma das partes,
desde que oferea maiores
garantias e preste cauo idnea.
O arresto, no bojo de um O sequestro, no bojo de um Recaem sobre bens mveis ou
processo de conhecimento, serve processo de conhecimento, serve imveis.
para garantir o cumprimento de para garantir o cumprimento de
uma obrigao de pagar uma obrigao de entrega de
(condenao em dinheiro). No coisa. No mbito das execues,
mbito das execues, servir servir para assegurar a
para assegurar a execuo por execuo de entrega de coisa
quantia certa. certa.
A finalidade do arresto A finalidade do sequestro Ambos podem ser preparatrios
proteger quaisquer bens resguardar e proteger um bem ou incidentais.
penhorveis do devedor, certo e determinado, objeto do
suficientes para a garantia da litgio.
dvida.
Alis, ao sequestro aplicam-se subsidiariamente as normas referentes ao arresto
(art. 823 do CPC), tambm aquelas concernentes penhora (art. 821 do CPC; como, v.g.,
o auto de sequestro). Logicamente, tal aplicao se d na medida do possvel. Assim, ao
sequestro no se aplicam os arts. 805, 818, 819 e 820, do CPC, por evidente
incompatibilidade. 1

1 a ctedra de Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 799.


Medidas cautelares tpicas 47

13.2. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Hipteses de cabimento (art. 822 do CPC)
Primeiramente, cumpre investigar se o rol contido no art. 822 que disciplina o
cabimento do sequestro possui natureza exemplificativa ou exaustiva. Apesar do
grande espao dedicado ao tema por nossos doutrinadores, verdade, no h razo para
supor pela taxatividade. O rol do art. 822, do CPC, no taxativo. So exemplos dizem
Marinoni e Mitidiero. 1 Assim, a enumera ao do art 8 e meramente e empli icativa,
sendo cab vel o se uestro toda ve ue ouver fumus boni juris e periculum in mora,
a endo-se necessario, pois, assegurar a e etividade de uma e ecu ao para entrega de
coisa. 2
Superada essa fase, cumpre-nos investigar, individualmente, os incisos do art.
822 do CPC.
Nos termos do inciso I do art 8 do , e ade uado o se uestro de bens
moveis, semoventes ou imoveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse,
avendo undado receio de ri as ou dani ica oes.
Note-se: a incidencia do dispositivo nao se limita aos casos de demanda undada
no direito de propriedade (como, por e emplo, a a ao reivindicatoria), abarcando,
tambm, posi oes jur dicas outras de vantagem que, mediatamente, tutele o dom nio
(como, por e emplo, numa demanda de anula ao de contrato de compra e venda).
Quanto posse, vale notar que, o dispositivo em comenta tutela tanto o ius
possessionis (como, e.g., uma ao de reintegrao de possa), quanto o ius possidendi (na
hiptese de ao de imisso de posse, v.g.).
O conceito de ri a empregado neste dispositivo legal nao coincide com o do
direito penal. Basta que haja algum desentendimento entre as partes, que gere o risco de
ue alguma delas c egue a violencia.
Ja no ue se re ere as dani ica oes, estas podem ser conse uencia de ato das
partes ou nao, inclu dos a ui nao so sua deteriora ao sica como tambem seu
desaparecimento ou desvio.
O inciso II do art. 822 prev o cabimento do se uestro dos rutos e rendimentos
do imovel reivindicando, se o reu, depois de condenado por senten a ainda sujeita a
recurso, os dissipar. Aqui, o sequestro no se refere ao bem sobre o qual se controverte,
mas sim sobre seus frutos (naturais ou civis).
H que notar, no que tange o inciso cotejado, que, tambm os bens moveis e
semoventes podem produzir frutos que sejam atingidos pelo sequestro, na toada em
que, nao se justi ica a limita ao aos rutos e rendimentos de bens imoveis.
ampouco se justi ica a a irma ao, contida na norma ora em analise, de ue o
se uestro so e poss vel apos a prola ao da senten a, e enquanto estiver aquele
provimento sujeito a recurso. Ora, o sequestro tem vez, muitas vezes, apos o transito em
julgado da senten a, mas antes do in cio do processo e ecutivo, bem como e de se notar
ue mesmo antes da senten a e poss vel o se uestro, sendo certo que entendimento
contrario contrariaria o princ pio geral estabelecido pelo art. 798 do CPC.
ao a ra ao, outrossim, na limita ao a ao do bem cujos rutos se
pretende se uestrar ao so a a ao reivindicatoria, mas outras demandas (como a
a ao de despejo, a a ao de imissao de posse, e tantas outras) podem ter sua
efetividade posta em risco.

1 Cdigo, p. 798.
2 assim o pensar de Cmara. Lies, v. 3, p. 134 e Humberto Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 244.
48 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

n im, nao se pode considerar ue apenas os casos em ue os rutos e


rendimentos ja tiverem sido dissipados permitem o se uestro ambem (ou
principalmente os casos de amea a de dissipa ao, bem assim as hipoteses de oculta ao,
aliena ao, destrui ao, altera ao ou ual uer outra especie de dano permitem a
apreensao cautelar denominada se uestro. 1
O inciso III do art. 822 diz respeito a possibilidade de se decretar o sequestro
dos bens do casal, nas a oes de des uite2 e de anula ao de casamento, se o conjuge os
estiver dilapidando
de denso relevo a observao de que tambm a a ao de divorcio pode ser a
demanda principal cuja efetividade o sequestro previsto neste inciso III do CPC se
destina a garantir, no limitando anulao de casamento.
A re erencia a dilapida ao dos bens nao deve ser entendida de orma literal, pois
avera periculum in mora toda vez que houver risco de dano, ue podera brotar tambem,
e apenas para exempli icar, nos casos de oculta ao ou aliena ao. Assim, caso haja o
perigo que um dos cnjuges dilapide os bens do casal, cabe o sequestro com o intuito de
proteg-los.
A cautelar pode ser antecedente ou incidental.
O inciso IV do art. 822 remonta s diversas situaes em que o sequestro
admitido pelo sistema normativo, narrando o cabimento do se uestro nos demais casos
e pressos em lei.
e acordo com o art do digo de rocesso enal, caber o se uestro dos
bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j
ten am sido trans eridos a terceiro, sendo su iciente para tanto ue aja indcios
veementes da provenincia ilcita dos bens (art do digo de rocesso enal
o que se verifica, outrossim, com o art. 16 da Lei n. 8.429/1992 com relao aos
bens ilicitamente acrescidos ao patrimnio de quem pratica ou induz prtica dos atos
de improbidade administrativa (art. 7, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992).
Tambm o que se d com o art. 14, 4, da Lei n , a ei da o
opular, ue pode tambm se re erir a coisas espec icas e, nesse sentido, passveis de
serem sequestradas, como sustenta Srgio Shimura. 3
o mbito da e ecu o contra a a enda blica, o se uestro admitido nos
casos de preterio de pagamento ou de no alocao oramentria ao valor necessrio
satisfao do crdito respectivo (art. 100, 6, da Constituio Federal e art. 731 do
CPC) ou nos casos de no pagamento dos valores sujeitos moratria imposta pelo art.
78 e, mais recentemente, pelo regime especial de pagamentos autori ados pelo art
do ADCT (art. 78, 4, e art. 97, 10, I do ADCT). certo, contudo, que a medida, pelas
razes expostas nos locais apontados, tem natureza inegavelmente satisfativa, no
meramente acautelatria como as situaes aqui examinadas. Trata-se, a bem da
verdade, de um dos casos em ue, sob a denomina o de uma cautelar, o sistema

1 Todas essas passagens so lies do grande Cmara. Lies, v. 3, p. 136.


2 a utili a ao do vocabulo des uite, de resto bastante superior ao posteriormente empregado na
legisla ao espec ica sobre o tema, separa ao judicial , se justi ica pelo ato de ser o anterior a
vigencia da ei do ivorcio, que substituiu a terminologia tradicional pela posterior, pouco signi icativa
Cmara. Lies, v. 3, p.136. Quanto ao instituto da separa ao judicial apos a menda onstitucional n 66, a
meu juzo, est morto na sistemtica jurdica atual.
3 Arresto cautelar. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 254.
Medidas cautelares tpicas 49

processual civil prev tutelas jurisdicionais diferenciadas diante das peculiaridades do


direito material. 1
13.3. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Requisitos Alerta Cmara que
os re uisitos de concessao da medida cautelar de se uestro sao,
apenas, os re uisitos genericos de concessao da tutela cautelar umus
boni iuris e periculum in mora, ou seja, o se uestro, para ser concedido,
de- pende da demonstra ao da probabilidade de e istencia do direito
substancial a irmado pelo demandante e do undado receio de ue a
e etividade de uma utura e ecu ao para entrega de coisa certa so ra
dano imposs vel ou dificilmente reparavel. 2
13.4. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Procedimento Nada h de especfico no
procedimento do sequestro, que segue, no que couber, o procedimento adotado pelo
Cdigo de Processo Civil para a cautelar de arresto.
A sntese do sequestro pode ser mais bem visualizada no seguinte quadro:
- Medida que consiste na apreenso de coisa determinada, que objeto de um litgio, a
fim de resguardar a sua entrega ao vencedor.
- pode recair sobre bens mveis ou imveis.

Conceito - o sequestro no ser convolado em penhora, para a futura alienao do bem, mas
garantir a posterior entrega a quem vencer a ao principal.
- Ser nomeado um depositrio para a guarda do bem. Cabe ao juiz indic-lo, ou a
ambas as partes, de comum acordo. facultado ao juiz nomear uma das partes, desde
que preste cauo idnea.
- Ocorrncia de algumas das situaes previstas no art. 822 do CPC (rol
exemplificativo). O sequestro ser decretado, a requerimento da parte:
I de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou
a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes.
A medida tambm ser cabvel quando houver litgio envolvendo direito obrigacional
que repercuta na aquisio ou reaquisio de propriedade (p. ex., compra e venda e
adjudicao compulsria).
O periculum no se consubstanciar necessariamente em rixas ou danificaes, mas
em qualquer situao de perigo que envolva o bem.

Hipteses de II dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por
cabimento e sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar.
Requisitos Em verdade, o sequestro tambm permitido ainda que no haja sentena, uma vez
que o art. 798 do CPC permite a concesso da cautelar sempre que haja fundado receio
de que, antes do julgamento da lide, haja leso grave ou de difcil reparao ao
interessado.
Os frutos e rendimentos tambm podero ser decorrentes de bens mveis, tendo em
vista que no faz sentido restringir a medida apenas a bens imveis.

III dos bens do casal, nas aes de desquite e de anulao de casamento, se o cnjuge
os estiver dilapidando.
O inciso refere-se separao judicial (para ns, extinta do sistema hodierno), divrcio
e anulao de casamento.

1 a lio de Cssio Scarpinella Bueno, in: Curso sistematizado de direito processual civil. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, v. 4, 251.
2 So suas Lies, v. 3, p. 139.
50 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Pode ser preparatrio.


possvel que recaia sobre bens particulares de cada cnjuge que esteja sob ameaa
de dilapidao ou dano, pelo outro.

IV nos demais casos expressos em lei.


Rol exemplificativo (p. ex., arts. 919, 1.016, 1, e 1.218, VII, todos do CPC)
Procedimento Segue, no que couber, o procedimento do arresto

14. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Conceito e natureza jurdica A


cautelar de arrolamento tem por finalidade deixar registrada a existncia de
determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipao. Qualquer pessoa que
tenha interesse na conservao dos bens pode requerer o seu arrolamento, observado o
disposto no art. 856 e pargrafos do CPC.
A natureza jurdica do arrolamento1 propriamente cautelar, que tem por fim
assegurar a efetividade do processo em que se vai buscar a posse ou propriedade dos
bens arrolados.
14.1. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Universalidade de bens O direito ao
arrolamento cautelar de bens pode ser exercido sempre que o demandante aponte o seu
interesse na conservao de bens de determinada universalidade suscetvel de dano
irreparvel ou de difcil reparao (art. 855 e 856 do CPC). Na realidade, pouco importa
que se trata de bens mveis ou imveis. Nada impede, alis, o arrolamento de conjunto de
documentos, ainda que sem valor econmico intrnseco. Apesar da afeio ao Direito das
Famlias e Sucesso, no h barreira a sua aplicao em outros ramos jurdicos. 2
m sntese, ento, o objetivo do arrolamento de bens e inventariar e apreender
uma serie de bens, previamente indeterminados, ue compoem uma universalidade
atica ou jur dica 3
14.2. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Requisitos So requisitos da
concessao da medida cautelar de arrolamento o fumus boni iuris e o periculum in mora
sses re uisitos vem descritos no art 8 do , ue e ige a demonstra ao, com a
peti ao inicial, do direito aos bens (fumus boni iuris)4 e dos atos em ue o demandante
unda seu receio de e travio ou de dissipa ao dos bens (periculum in mora).
14.3. Arrolamento (arts. 855 a 860 do CPC). Procedimento O procedimento do
arrolamento de bens inicia-se, evidentemente, com a apresenta ao em ju o de uma
peti ao inicial, ue devera conter os re uisitos dos arts 8 e 8 do de se notar
ue os re uisitos constantes no art 8 nada mais sao do ue uma super lua repeti ao
do que vem no art. 801, IV, do CPC.
O caput do art. 856 reconhece legitimidade a todo aquele que tiver interesse na
conservao de bens para requerer o arrolamento.
O interesse do requerente pode derivar de direito seu j devidamente
reconhecido em juzo ou fora dele (ttulo executivo judicial ou extrajudicial,
respectivamente) ou ainda a ser reconhecido. A legitimidade para propositura da

1 No se confunde a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento de bens, espcie de inventrio.


2 Brilhantes e sucintas so as consideraes de Marinoni e Mitidiero, in: Cdigo, p. 815.
3 Cmara. Lies, v. 3, p. 224.
4 de se notar ue o demandante nao precisara demonstrar, em sede cautelar, ue e titular do direito aos

bens, mas tao somente que tal direito provavelmente existe (fumus boni iuris a ue se tomar
cuidado, portanto, com a reda ao do art 8 , , do , uma ve ue o demandante nao precisa
demonstrar, repita-se, a e istencia do direito, mas apenas a probabilidade de sua e istencia. Idem, p. 222.
Medidas cautelares tpicas 51

cautelar de arrolamento de bens advm do interesse da conservao da universalidade.


o que se l do 1 do art. 856, que se re ere a esta ltima iptese como direito ue
deva ser declarado em a o prpria
Agora, o credor daquele cujos bens pretende-se arrolar, s poder requerer o
arrolamento nos casos em ue tem lugar a arrecada o de eran a, isto , nos casos
em que no forem conhecidos sucessores do falecido e, merc do procedimento dos arts.
1.142 a 1.158, for declarada jacente a herana (arts. 1.819 a 1.823 do Cdigo Civil). Para
Marinoni e Mitidiero, por analogia, cabe tambm pedido de arrolamento pelos credores
no que tange aos bens do ausente (art. 1.159 e 1.169 do CPC). 1
No polo passivo, aqueles que se encontram na posse dos bens ou so seus
detentores so os legitimados passivos no arrolamento cautelar (art. 858, pargrafo
nico).
Determina o art. 858 que o jui reali e audiencia de justi ica ao previa antes de
determinar o arrolamento preciso considerar, porem, ue avera casos em ue a
prova documental tra ida pelo demandante sera su iciente para que o juiz, desde logo,
possa deferir a medida, sem necessidade de reali a ao de uma audiencia ue, inutil, so
retardaria a presta ao jurisdicional.
ermite-se a concessao, em casos excepcionalssimos, do arrolamento inaudita
altera parte. Mas, em regra, o provimento inicial do jui devera se limitar a determinar a
cita ao do demandado para o erecer resposta (contesta ao e e ce ao), no prazo de 5
(cinco) dias. Havendo necessidade de concessao da medida em carater liminar, esta sera,
via de regra, deferida (desde que, evidentemente, estejam presentes os re uisitos de sua
concessao apos a oitiva do reu m casos e cepcional ssimos, em que se a necessaria a
concessao da medida inaudita altera parte, o juiz a deferira a lu dos documentos
apresentados pelo demandante ou, se considerar insu iciente a prova documental,
designara audiencia de justi ica ao previa, para que o demandante possa produzir prova
oral.
stando os bens a serem arrolados na posse ou deten ao de terceiro, ue nao o
demandado, devera ele ser intimado para ue se mani este em ju o (art. 858, pargrafo
nico). Por e emplo, uando um dos bens a serem arrolados estiver alugado a terceiro
intima ao se impoe, em casos como este, por- ue o arrolamento ira inter erir na posse
ou deten ao do terceiro, que deve, entao, ser ouvido.
Convencido do perigo, o juiz deferir o arrolamento, nomeando um depositrio,
que lavrar um auto descritivo de todos os bens e das ocorrncias que tenham interesse
para a sua conservao (art. 859 do CPC). Apenas no caso de ser depositario o proprio
demandado e ue se pode considerar imposs vel a incidencia do art 8 do , pois
neste caso seria ilusoria a garantia esse caso, e somente neste, deve o o icial de justi a
a er o arrolamento e, depois, con ia-los ao depositario. 2
ao sendo poss vel arrolar, de uma so vez, todos os bens, havendo necessidade de
prosseguir a diligencia em outro dia, determina o art. 860 do CPC que sejam postos
selos3 nas portas da casa ou dos moveis em ue estejam os bens, continuando-se o
arrolamento em dia que tenha sido designado.

1 Cdigo, p. 815.
2 Neste sentido, Cmara. Lies, v. 3, p. 226.
3 s selos devem ser de cera derretida, papel, ou outro material apropria- do e, por seguran a, devem ser

assinados, marcados ou rubricados pelos participantes da diligencia ao sendo su iciente (ou ade uada
a aposi ao de selos, como se da , por e emplo, no caso de se ter de arrolar as reses ue compoem um
52 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Os efeitos do arrolamento so o (i) deposito (indisponibilidade fsica) e a (ii)


ineficcia dos negcios jurdicos futuros sobre os bens arrolados, em relao ao
requerente.
Feito o auto, o juiz o homologar.
Como o arrolamento no se limita a descrever os bens, mas implica sua entrega a
um depositrio, restringindo-se os direitos do titular, o prazo de caducidade de 30 dias
haver de ser obedecido para a propositura da ao principal (art. 806 do CPC).
15. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Conceito e Natureza Jurdica
Conforme se anotar, a expresso busca e apreenso, no direito ptrio, multifacetria.
Aqui, desenvolver-se- um estudo com foco na busca e apreenso cautelar. Essa, como a
generalidade das cautelares, destina-se a assegurar a efetividade de um processo
principal, constituindo medida de apreenso judicial, na qual se busca e apreende bens
mveis ou pessoas incapazes. A busca e apreenso cautelar tem natureza subsidiria do
arresto e do sequestro, desta forma, ser deferida a apreenso judicial da coisa, por meio
da busca e apreenso, desde que no estejam preenchidos os pressupostos para a
concesso do arresto e do sequestro, caso em que o interessado dever valer-se dessas
medidas.
A expresso busca e apreensao deve ser tomada como um todo indivis vel
medida e unica, embora formada por dois atos: a busca1 e a 2. a linguagem
jur dica, afirma Cmara, busca e apreensao e um todo indivis vel. 3
de se dar efeito ao fato de que a busca e apreensao cautelar de bens so e cab vel
uanto a moveis e semoventes, jamais quanto a imoveis;4 e ue a busca e apreensao
cautelar de pessoas so e admiss vel uanto a incapa es.
Por fim, podem-se imaginar aqui alguns exemplos de cabimento da busca e
apreensao cautelar de bens:
m primeiro lugar, cite-se a apreensao de documentos e provas,
prevista no direito italiano, expressamente, como caso de sequestro
(sequestro giudiziario ao estando a ipotese entre os casos de
sequestro no direito brasileiro, e nao se destinando a assegurar a
e etividade de uma utura e ecu ao para entrega de coisa certa, a
medida cautelar cab vel sera, por e clusao, a busca e apreensao. utra
ipotese de busca e apreensao cautelar de bens e aquela em que,
deferido e efetivado o arresto, tenha o bem apreendido sido
maliciosamente desviado, cabendo a medida cautelar de busca e
apreensao para assegurar o resultado util do processo cautelar de
arresto e, por conseguinte, tambem o do processo principal, de e ecu ao
por quantia certa 5
15.1. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Espcies Em vrias acepes o
digo de rocesso ivil emprega a e presso busca e apreenso. A doutrina, neste

rebanho, pode-se contratar guarda especial, para vigiar os bens. A inutili a ao do selo e crime, tipi icado
no art do odigo enal mara Lies, v. 3, p. 226.
1 Conforme ensina to citado Desembargador do TJRJ, a busca concretiza-se no ato ou e eito de buscar

procura com o im de encontrar alguma coisa procura investiga ao cuidadosa; pesquisa, exame; procura
minuciosa; revista, exame n Lies, v. 3, p. 162.
2 Consistente, con orme a minuciosa li o de mara, no ato ou efeito de apreender; sendo certo que

apreender significa apropriar-se judicialmente de; segurar, pegar, agarrar, prender dem, ibidem
3 Idem, ibidem.
4 Nesse sentido: Cmara. Lies, v. 3, p. 163 e Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 276.
5 Idem, ibidem.
Medidas cautelares tpicas 53

giro, cristalina em apontar ue a e presso busca e apreenso, no direito brasileiro,


e uvoca 1
H razo no discurso da doutrina. A bem verdade, Ovdio Baptista da Silva, 2

sozinho, encontrou 6 (seis) diferentes espcies de busca e apreenso.


O professor gacho coloca que, como primeira espcie, pode-se apontar a
, destinada a permitir a reali a ao de uma medida cautelar. Para
ilustrar, basta supor, e.g., que deferido o arresto ou o sequestro, pode se a er necessaria
a busca e apreensao da coisa sobre a ual incidira a constri ao judicial.
egunda especie e a como meio executivo, previsto nos arts.
461-A ou do , a ser utili ada na e ecu ao para entrega de coisa certa movel.
Aqui, ntido o carter satisfativo da medida.
erceiro tipo e a de bens alienados iduciariamente,
prevista no art. 3 do Decreto-lei no 911/1969, que tem procedimento especial e
natureza satisfativa.
uarto tipo de busca e apreensao con ecido e a medida satis ativa de
azes. Bom notar que h possibilidade da busca e apreenso cautelar
(infra) se dirigir incapazes (como, v.g., pode-se ajuizar demanda de busca e apreensao
de um menor para garantir a efetividade do processo onde se controverte acerca da
guarda definitiva do mesmo). sta busca e apreensao teria, entao, natureza cautelar.
ontudo, a utili a o da denomina o d-se nfase, por
ora, busca e apreenso satisfativa3.
Quinta especie, tambem satis ativa, e a busca e apreen de autos e documentos
sonegado, que pode ser determinada ex officio quando os autos ou documentos so
levados por uma das partes e mantidos em seu poder ilegalmente.
or im, a unica , de pessoas e coisas, objeto central do
estudo desenvolvido nesta parte da obra.
, nos arts 8 a 8 , aplica-se, tao somente, a busca e apreensao cautelar.4
ara a busca e apreensao ue ten a outra nature a, a ue se buscar al ures as regras
acerca do procedimento a ser observado.
15.2. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Requisitos Os requisitos
para a busca e apreenso cautelar no fogem regra geral, ou seja, exige-se o fumus boni
juris e o periculum in mora.
15.3. Busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC). Procedimento Ajuizada a
demanda, instrumentalizada na petio inicial (arts. 282, 39, I, 801, III, 840 e 841 do
CPC), o procedimento a ser seguido o cautelar comum.

1 Cmara. Lies, v. 3, p. 161; Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 179; Marcos Destefenni.
Curso, v. 3, p. 189.
2 Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 327-329.
3 Como exemplo dessa, oferece-nos mara a seguinte ilustra o ode-se imaginar, porem, o caso de

menor cuja guarda oi de erida a um dos genitores, por senten a transitada em julgado, tendo o menor
sido levado por um terceiro. Nesse caso, o genitor a uem cabe a guarda do menor podera ajui ar
demanda de busca e apreensao ue nada tera de cautelar, destinando-se a satis a er a pretensao do
demandante de manter a guarda de seu il o esse caso, como parece claro, a busca e apreensao nao sera
cautelar, mas satisfativa do direito. In: Lies, v. 3, p. 162.
4 Nesse sentido: Cmara. Lies, v. 3, p. 162; Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 277. Em sentido

contrrio: Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 804; Ovdio Baptista Silva. Do processo cautelar, p. 334.
54 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

De acordo com o art. 839, a busca e apreenso pode ser de pessoas (incapazes) e
coisas (bens mveis e semoventes).
A petio inicial da medida deve expor as razes que a impem e a indicao,
devidamente justificada (ou seja, o fumus boni juris e o periculum in mora), do lugar onde
a pessoa ou coisa a ser buscada e apreendida possivelmente est (art. 840).
Se elaborado pedido in limine litis, esse ser deferido de plano ou aps
justificao prvia, que se realizar em segredo de justia, se for indispensvel.
Superada essa fase, ten a sido ou nao de erida a medida liminar inaudita altera
parte, sera o demandado citado para, no pra o de cinco dias, o erecer resposta
ermanecendo revel o demandado, sera pro erido julgamento imediato do merito
erecida a resposta, devera o jui designar audiencia de instru ao e julgamento, se
necessario (isto e, se ouver necessidade de produ ao de prova oral , ou em caso
contrario sera desde logo pro erida a senten a.
Deferida a liminar ou dada a sentena, ser expedido mandado de busca e
apreenso (art. 841 do CPC) com a indicao do lugar em que a diligncia dever ser
efetuada e com a descrio da pessoa ou coisa a ser apreendida. O mandado dever estar
assinado pelo juiz de quem emanar a ordem.
mandado de busca e apreensao deve ser cumprido por dois o iciais de justi a,
um dos uais o lera ao morador (ou ao responsavel pelo estabelecimento empresarial,
pois nada impede ue se a a a busca e apreensao, por exemplo, numa loja comercial),
intimando-o a abrir as portas (art. 842, caput, do CPC).
ao sendo atendidos, os o iciais de justi a poderao arrombar as portas e ternas e
internas, bem como uais uer moveis onde possa estar a pessoa ou coisa procurada (art.
842, 1, do CPC). Os oficiais, em todos os casos, far-se-o acompanhar de 2 (duas)
testemunhas (art. 842, 2, do CPC).
Ainda, tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou
executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso, o juiz designar,
para acompanharem os 2 (dois) oficiais de justia, 2 (dois) peritos aos quais incumbir
confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. indispensvel,
nesse caso, a prvia aferio da violao, porquanto a apreenso s se legitima se os
peritos previamente confirmarem a violao. 1
Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-
o com as testemunhas (art. 843 do CPC).
16. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Conceito e
natureza jurdica Imagine-se um processo de con ecimento em ue se precise col er
o depoimento de uma testemun a ntes mesmo de iniciado o processo cognitivo, ja se
tem conhecimento ue a testemun a esta adoentada, e pode morrer a ual uer
momento esse lance, e evidente o perigo de que a prova nao possa ser col ida, o que,
por certo, afetaria a capacidade de o processo cognitivo produzir o resultado que dele se
espera. Como soluo a casos dessa estirpe, e criado um instrumento destinado a
permitir que seja colhido antecipadamente o depoimento da testemunha (ou outros
tipos de prova, ue serao re eridos adiante al instrumento e a medida cautelar de
produ ao antecipada de provas. 2

1 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 806.


2 a lio de Cmara. Lies, v. 3, p. 191-192.
Medidas cautelares tpicas 55

Em verdade, o nome mais adequado para o instituto que ora se estuda seria
medida cautelar de asse . 1 Isso porque a medida cautelar ora
comentada tem por finalidade assegurar futura e eventual produo de determinada
prova no processo2 principal. No tem por objetivo produzir desde logo a prova. 3 A
assegurao de prova consiste em documentao de alegaes de fato. para a memria
da coisa (ad perpetuam rei memoriam).
Trata-se de medida cautelar conservativa (portanto, inaplicvel o art. 806 do
CPC), destinando-se proteo do direito fundamental prova e, da, proteo do
direito de ao, do direito de defesa e do direito ao processo justo. 4
Qualquer tipo de procedimento autoriza a assegurao da prova, isto , o
processo principal tanto pode ser de jurisdio contenciosa quanto voluntria. Pode ser,
inclusive, requerido por qualquer das partes do processo principal.
16.1. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento os termos do ue dispoe o art 8 do , tres sao os meios de prova cuja
produ ao pode ser assegurada atraves desta medida cautelar: o ,
a e o exame pericial. 5

16.1.a. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de


cabimento. Assegurao da prova oral A ideia de prova oral, para fins de assegurao
de provas, resume-se nas figuras do interrogatrio de parte e no depoimento das partes e
de testemunhas.
O interrogatrio de parte (art. 342 do CPC) no se confunde com o depoimento
pessoal (art. 343 do CPC). O primeiro tem por finalidade o esclarecimento do rgo
jurisdicional; o segundo, a obteno da confisso da parte. O interrogatrio pode ser
determinado pelo jui em ual uer ase do processo, en uanto o depoimento pessoal so
se produ na audiencia de instru ao e julgamento. Nesta senda, Marinoni e Mitidiero

1 Nesse sentido, entre outros, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 808 e Cmara. Lies, v. 3, p. 193.
2 Se a medida aqui examinada di respeito a instru ao probatoria, parece obvio ue se liga a um processo
cognitivo.
3 sabido que o procedimento probatrio consiste nos atos pelos quais as provas so propostas, deferidas

ou indeferidas, determinadas ex officio pelo rgo judicial e produzidas. Neste cerne, quatro momentos
ganham relevo: a proposio, a admisso, a produo e a valorao.
A proposio a postulao da produo das provas pela parte, que, por se tratar de ato postulatrio, tem
lugar inicialmente na fase postulatria; em seguida, no momento do saneamento (especificao das provas
determinada pelo juiz aps a fixao dos pontos controvertidos); pode vir a ocorrer na fase instrutria
(v.g., pedido de nova percia); e at mesmo a qualquer tempo, quando se tratar de fato superveniente.
As provas propostas pelas partes so, em geral, as provas a produzir (pericial, oral etc.), sendo que h
provas que so produzidas no momento em que propostas (juntada de documentos, que podem inclusive
referir-se a provas emprestadas), o que no retira do juiz o crivo da admissibilidade.
A admisso consiste no juzo feito pelo magistrado acerca da viabilidade da produo ou, no caso de
provas preconstitudas, da utilizao, das provas propostas pelas partes, conforme sejam necessrias e
pertinentes (referentes a questes fticas que possam e devam constituir objeto de prova), teis (aptas,
em tese, a demonstrar a ocorrncia ou a inocorrncia desses fatos ou, pelo menos, de fatos que guardem
conexo lgica com os fatos probandos) e, at mesmo, lcitas (no colidentes com normas de direito
material ou processual).
A produo de provas consiste na utilizao dos meios e instrumentos disponveis para a demonstrao da
correo ou incorreo das assertivas fticas das partes. Assim, por exemplo, a prova oral (testemunhal e
depoimento pessoal das partes como, eventualmente, oitiva do perito) produzida em audincia de
instruo e julgamento.
A valorao o juzo avaliativo do rgo jurisdicional sobre os diversos elementos de prova que resultam
na formao da convico judicial a respeito das questes fticas relativas ao litgio.
4 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 808.
5 H quem entenda que o rol no taxativo. , por exemplo, a ctedra de Marinoni e de Mitidiero. Cdigo,

p. 809.
56 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

defendem que a assegurao de provas do art. 846 et seq. do CPC possvel tanto no
interrogatrio das partes, quanto no depoimento pessoal. 1 J Cmara explica que
apenas o interrogatorio, e nao o depoimento pessoal, podera ser assegurado atraves da
tutela jurisdicional cautelar. 2
O depoimento de testemunhas em sede de medida cautelar de assegura ao de
provas plenamente possvel, mas alguns esclarecimentos devem ser eitos
onsiderando ue a prova testemun al nao estara sendo produ ida, mas tao somente
assegurada, (ou seja, o juiz da assegurao de
provas no pode se recusar a colher depoimento de pessoas impedidas ou suspeitas de
depor art. 405, 2 e 3) cabendo ao jui da causa principal, no momento oportuno,
valorar o depoimento segundo o princ pio da persuasao racional, veri icando inclusive a
e istencia de incapacidade, impedimento ou suspei ao da testemun a ambem
ca , prevista no art. 418, II, do CPC. A razo simples: a
acareao pressupe avaliao do depoimento, o que obviamente vedado em juzo de
mera segurana da prova. 3
A antecipao da prova oral (interrogatrio da parte ou inquirio de
testemunha) ser determinada sempre que a parte ou testemunha tiver de ausentar-se,
ou quando por motivo de idade ou de molstia grave houver justo receio de que no
momento oportuno elas no mais existam ou estejam impossibilitadas de depor (art.
847 do CPC). Trata-se, como bvio, do periculum in mora.

I. Procedimento
O procedimento inicia-se com a apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Na
exordial, o requerente justificar sumariamente a necessidade de antecipao,
mencionando com preciso os fatos sobre os quais h de recair a prova (periculum in
mora). Devem estar presentes os requisitos dos arts. 282, 39, I, 8014 e 848 do CPC.
Obviamente, a peti ao inicial devera identificar a pessoa (parte ou testemun a
ue ira prestar depoimento em sede cautelar.
stando em termos a peti ao inicial, serao designados dia e ora para reali a ao
da audiencia em ue sera col ido o depoimento e, em seguida, citado o demandado e, se
for o caso, intimada a testemunha.
Tambm devero ser citados todos aqueles que participaro do contraditrio, no
processo principal. Do contrrio, a prova antecipada no poder ser utilizada contra
eles.

1 Idem, ibidem.
2 Lies, v. 3, p. 195.
3 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 809; Cmara. Lies, v. 3, p. 195.
4 uanto ao inciso do art 8 do , escreve com pena de ouro mara a uem a irme ue na
peti ao inicial da demanda cautelar de assegura ao de prova o demandante e dispensado de indicar a lide
e seu fundamento , re uisito previsto no art 8 , , do , e ue revela a necessidade de indica ao do
processo principal, cuja e etividade se uer ver assegurada, o ue e conse uencia da necessidade de o juiz
verificar se a medida pleiteada e ade uada (e, portanto, se esta presente o interesse de agir al
a irma ao, porem, deve ser tomada cum grano salis endo re uerente da medida cautelar a uele ue
devera igurar como reu no processo principal, nao se pode e igir ue indi ue ele ual a demanda ue sera
ajui ada, pois nao se pode e igir ue ele saiba e atamente o ue se passa pela mente do uturo
demandante (demandado no processo cautelar astara, assim, a indica ao da rela ao jur dica de direito
material ue sera, posteriormente, dedu ida em ju o pela outra parte, para ue se possa veri icar se
e iste mesmo, ou nao, a necessidade da assegura ao da prova n Lies, v. 3, p. 199.
Medidas cautelares tpicas 57

Assim, se o autor ou ru pretenderem, no processo principal, fazer a denunciao


da lide a um terceiro, eles devero comunic-lo ao juiz, que mandar intimar o
interessado a, querendo, acompanhar a prova.
No se trata de denunciao da lide na ao cautelar, mas de intimao de todos
aqueles que figuraro no processo principal para acompanhar a prova sob o esclio da
assistncia forada. Se assim no for feito, a prova no poder ser aproveitada com
relao queles que no tiveram oportunidade de acompanhar a sua produo no
processo cautelar, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio.
demandado, uma ve citado, podera contestar a demanda cautelar no pra o de
cinco dias (art. 802 do CPC). essa contesta ao,1 podera o demandado alegar uestoes
preliminares e, ainda, discutir o merito do processo cautelar, demonstrando a
ine istencia de fumus boni iuris ou de periculum in mora. ao sendo, porem, acol idas as
alega oes do demandado, deve-se passar a reali a ao da audiencia para col eita do
depoimento da parte ou da testemunha.
a audiencia, sera col ido entao o depoimento da parte, ou in uirida a
testemun a, observando-se, no ue couber, o disposto nos arts a do
(aplicaveis ao depoimento da parte por or a do ue dispoe o art. 344 do mesmo
diploma). Colhida a prova, o jui pro erira senten a omologatoria da mesma, para que
ela se torne apta a produzir efeitos no processo principal limitando-se o juiz a tanto.
Aps a homologao, os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados
solicitar as certides que quiserem (art. 851 do CPC).
Como salientado anteriormente, a produo antecipada de provas no caduca
aps 30 dias, por tratar-se de medida que no restringe o direito da parte contrria.
16.1.b. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento. Assegurao da prova pericial Referir-se a prova pericial referir-se a um
exame (ainda que tomada em sua acepo ampla). Tecnicamente, a prova pericial
consiste em exame (stricto sensu), vistoria, avaliao e arbitramento. O exame a pericia
que se realiza sobre bens mveis, semoventes e pessoas. Vistoria a pericia sobre bens
imveis. Avaliao a pericia realizada com escopo de se aferir o valor de determinado
bem, direito ou obrigao. Arbitramento a percia que se destina a aferir o valor de
determinado bem, direito ou obrigao.
A lei processual, porm, faz re erencia apenas a e ame stricto sensu no art 8
ica, entao, a duvida sera poss vel a assegura ao de algum outro tipo de per cia, ou
apenas os exames stricto sensu poderao ser assegurados pela tutela cautelar? Tem
predominado a tese segundo a qual apenas o exame stricto sensu e a vistoria seriam
poss veis em sede cautelar. A justificativa de que a segurana da avaliao e do
arbitramento ou intil ou desborda da simples assegurao, produzindo-se a prova. 2
Essa cautelar pode ser contestada, mas existe uma grande resistncia dos juzes
em deferir uma produo antecipada de provas, s a indeferindo em casos extremos
(v.g., manifesta prescrio ou inviabilidade da prova). Trata-se de ao consoante ao
direito fundamental a prova, que, em azar do indeferimento, pode ser violado.
Ademais, para alm das figuras vistas supra, nao a ra ao para se excluir a
possibilidade da inspeo judicial ser assegurada em sede cautelar. Mas nao podera o
jui ue reali ar a inspe ao emitir ual uer ju o de valor a respeito das alega oes sobre
materia de ato ue constituem o objeto da prova a ser produzida no processo principal.

1 H certa resistncia dos juzes em acolher as contestaes e indeferir a assegurao de provas.


2 Idem, ibidem.
58 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

A antecipao de percia e da inspeo judicial ser deferida quando houver


fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de
certos fatos na pendncia da ao (art. 849 do CPC; fumus boni juris e periculum in
mora).

I. Procedimento
A produo de prova pericial antecipada seguir o procedimento previsto nos
arts. 420 a 439, podendo as partes formular quesitos e indicar assistentes tcnicos. A
bem da verdade, a unica caracter stica espec ica da peti ao inicial de assegurao da
prova pericial esta em ue cabe ao demandante, neste momento, indicar seu assistente
tecnico (se quiser um), bem como formular os quesitos que pretende ver respondidos
pelo perito a ser designado pelo ju o.
17. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Conceito e natureza jurdica O art.
8 , do , dispe ue uem pretender justi icar a e istncia de algum ato ou rela o
jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de
prova em processo regular, e por, em peti o circunstanciada, a sua inten o
Assim, do conceito legal, retira-se ue a justi ica o consiste na na col eita
avulsa de prova testemunhal, que tanto pode ser utilizada em processo futuro, como em
outras inalidades no contenciosas 1 Neste mote, fcil notar que a justificao no
consiste na assegurao da futura produo de prova, mas na prpria produo da
prova, o que afasta seu carter de medida cautelar. 2
Com razo, o objetivo da justi ica ao nao e o de assegurar determinado
depoimento, cuja col eita poderia se tornar di cil ou imposs vel no processo de
con ecimento ue se pretende com a justi ica ao e documentar a e istencia de um
fato ou de uma relao jurdica, para utilizao eventual.
cabvel, ento, a justificao toda vez que algum tiver interesse em
demonstrar, atravs de prova testemunhal, a existncia de um fato ou de uma relao
jurdica. Obtm-se a documentao do depoimento de uma ou mais testemunhas, que
afirmam a (in)existncia do fato ou da relao jurdica. Melhor: constri-se uma prova, e
no declarao do fato em si. A prova obtida atravs da justificao no perde sua
natureza de mera prova, nada impedindo que, ao ser utilizada em processo posterior,
seja valorada pelo juiz como incapaz de convenc-lo da ocorrncia do fato ou da
existncia da relao jurdica. 3 Alis, cumpre indicar que, Essa prova documentada
valorada, sempre, pelo destinatrio da prova e no pelo juiz da justificao , podendo
ser uma autoridade administrativa ou judicial, sendo sempre antecedente.
Conforme ilustra Cmara:
Pense-se, por exemplo, na justificao utilizada para provar a existncia
de unio estvel, para o fim de ser utilizada, depois, como prova
preconstituda capaz de permitir a utilizao do procedimento especial
da a o de alimentos , regulado pela ei n 8 8 ada impede
ue, no processo da a o de alimentos, o jui considere no e istir a
unio estvel e, por conseguinte, ser improcedente a pretenso de obter
alimentos. 4
justi ica ao, portanto, e instituto cuja nature a jur dica nao gera maiores
divergncias, sendo inegavelmente de jurisdio voluntaria. Na presteza de Theodoro

1 Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 513.


2 Assim a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, p. 230 e Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 513, entre outros.
3 Neste sentido: Cmara. Lies, p. 230.
4 Idem, ibidem.
Medidas cautelares tpicas 59

Jnior, a justi ica o serve como simples meio de documentar prova testemunhal, com
eventual cotejo de documentos, prova essa cuja valorao s a de ser eita pelo jui da
a o ou pela autoridade administrativa perante uem deva ser utili ada rossegue o
ilustre jurista mineiro, no provoca, tampouco, a transmuda o de categoria da prova
col ida sta continuara sendo oral, e, como tal, ser apreciada por quem de direito. ,
portanto, mero procedimento de jurisdio voluntaria, sendo completamente satisfativa.
1

re uente, por exemplo, a utilizao da justificao para fins de utilizao da


prova junto aos rgos da Previdncia Social, para o fim de se obter algum beneficio
junto aos mesmos. 2
17.1. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Objetivo Tal como a regula o Cdigo, a
justificao tem o fim precpuo de documentar fatos, podendo, contudo, prestar-se a dois
objetivos diferentes (art. 861 do CPC): (i) servir meramente de documento para o
promovente, sem carter contencioso; (ii) servir de prova em processo regular. 3
objetivo espec ico da justi ica ao e, em sntese, a coleta de prova testemunhal a
respeito dos fatos que o requerente indica na sua petio inicial (art. 863 do CPC). 4
17.2. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Justificao e produo antecipada de
provas Na produo antecipada de provas do art. 846, existe um perigo que vai ser
assegurado (periculum in mora), tendo, portanto, natureza cautelar. Aliter, na
justificao no h perigo e a medida satisfativa, visando produo da prova. A
audincia de justificao (art. 804) tambm denota diferencial.
17.3. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Procedimento procedimento inicia-
se, a evidencia, pela apresentao em juzo de petio inicial. Nesta pea, o interessado
na justificao deve promover a exposio circunstanciada de sua inten ao (art 8 do
, compreendendo a discrimina ao pormenori ada dos atos a provar, bem como o
rol das testemun as a in uirir lem disso, deve a petio inicial conter todos os demais
requisitos previstos no art. 282 do CPC, bem assim aqueles que se revelem a ela
aplicveis dentre os previstos no art. 801 do mesmo Cdigo. 5
Eventualmente, conforme indica o promio art. 863 do CPC, pode o interessado
juntar documentos relacionados com os fatos a justificar.
Conquanto no seja contencioso o procedimento, a justificao pode ter reflexos
sobre interesses de terceiros, como no caso da outra parte de uma relao jurdica, ou no
caso da repartio pblica perante a qual o promovente tencione utilizar a prova.
Por isso, sempre que esses interessados forem revelados na peti ao do
justi icante, o jui mandara cita-los para acompanhar a coleta da prova (art. 862).
a casos de justi ica ao unilateral em ue a lei, e pressamente, dispensa a cita ao
do re uerido, como se da com a uelas promovidas para obten ao de liminar em aes
cautelares (art. 804).
justi ica ao, tambem, e de er vel sem cita ao, uando os atos a provar sao
pertinentes apenas a pessoa do justi icante e nao se destinam a ser opostos a outrem

1 Theodoro Jnior. Curso. 48 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v. II, p. 637. Alis, o art. 865 do CPC traz
um exemplo de hiptese em que a lei probe a defesa ou recurso, suprimindo a possibilidade de existir
lide.
2 Advertncia feita por Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 637 e Cmara. Lies, v. 3, p. 231.
3 Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 637.
4 Idem, ibidem.
5 o ensinamento de Cmara. Lies, v. 3, p. 231.
60 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

especificamente, como aquela feita para demonstrar a idoneidade moral ou econmica


do justificante ou para evidenciar a autoria de criao intelectual sob anonimato.
m tais casos evidentemente nao a a uem citar.
Se o interessado no puder ser citado pessoalmente, a interveno do Ministrio
Pblico e determinada e pressamente pelo art. 862. O mesmo deve acontecer quando a
justificao for unilateral e quando houver interesse de reparties pblicas.
o despac ar a inicial, o jui ja designa a audiencia de ouvida das testemun as
arroladas pelo justi icante, de maneira ue a cita ao e eita para participar da re erida
audincia.
cita ao nao e, dessa orma, para de ender-se ou contestar, ja ue, por sua
nature a, a justi ica ao e procedimento unilateral, sem possibilidade de defesa ou
recurso (art. 865).
s testemunhas da justificao aplicam-se as regras de capacidade, impedimento
e suspeio previstas genericamente para essa espcie de prova (art. 405).
a audiencia, a in uiri ao tambem se ara con orme as regras comuns dos arts.
410 a 419, podendo os advogados de ambas as partes formular perguntas, impugnaes
e contraditas (art. 8 64).
Sempre que houver juntada de documentos, o promovido ter vista, em cartrio,
por 24 (vinte e quatro) oras (art 8 ssa vista e apenas para e eito de preparar-se o
interessado para a in uiri ao das testemun as e nao para discutir a essencia do
documento, ja ue a justi ica ao nao redundara em julgamento ou mesmo em aprecia ao
de mrito sobre o contedo das provas produzidas.
Encerrada a audincia, na prpria ata, ou em separado, o jui pro erira senten a,
ue nao entrara no merito da prova produ ida, nem do litgio acaso existente entre os
interessados.
uidara apenas de veri icar a observancia das ormalidades legais da cita ao, da
inquirio de testemunhas e da competncia ratione materiae, prolatando, se o feito
correu regularmente, sentena de mera homologao da justificao (art. 866, pargrafo
nico, do CPC).
julgamento e, destarte, puramente formal (homologatrio). Dessa sentena,
nenhum recurso e admiss vel (art. 865 do CPC). Aps 48 (quarenta e oito) horas da
publicao da sentena (que poder ocorrer na prpria audincia de justificao, ou em
cartrio, se proferida posteriormente), os autos sero entregues ao requerente,
independentemente de traslado (art. 866 do CPC).
O prazo de 48 (quarenta e oito) oras, em ue o processo ica retido em artorio,
e reserva- do a obten ao de certidoes e traslados, que acaso requeiram os interessados.
18. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC).
Consideraes gerais Os protestos, notificaes e interpelaes so tcnicas
processuais que servem para manifestao de vontade. Nesta toada, a doutrina se
mostra unssona no sentido de que o protesto, a noti ica ao e a interpela ao sao
procedimentos nao contenciosos, meramente conservativos de direitos, ue nao podem
ser inclu dos, tecnicamente, entre as medidas cautelares: so medidas de jurisdio
voluntria. 1 Trata-se, a bem da verdade, de observao ntida, uma vez que tais medidas
tem a generica un ao de meramente possibilitar a parte mani estar, por meio delas,

1 Por todos, Cmara. Lies, v. 3, p. 235 e Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 640.
Medidas cautelares tpicas 61

ual uer inten ao (como a de prevenir responsabilidades, a de ressalvar direitos,


impedir utura alega ao de ignorancia) 1
18.1. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Protesto:
conceito e natureza jurdica O protesto tem por finalidade afirmar a titularidade de um
direito ou manifestar a inteno de exerc-lo. 2 medida de jurisdio voluntria,
portanto, satisfativa. Nessa nota, a doutrina geralmente o de ine como ato judicial de
comprova ao ou documenta ao de inten ao do promovente 3 O tratamento legal do
protesto se encarta no art 8 do , ue di Todo aquele que desejar prevenir
responsabilidade, prover a conserva ao e ressalva de seus direitos ou mani estar
ual uer inten ao de modo ormal podera a er por escrito o seu protesto, em peti ao
dirigida ao juiz e requerer que do mesmo se intime a quem de direito
O protesto, conforme o art. 867, pode se dirigir:4
(i) prevenir responsabilidade, como, v.g., o caso do engen eiro ue
elaborou o projeto e nota ue o construtor nao esta seguindo seu plano
tecnico;
(ii) , como no caso de protesto
interruptivo de prescri ao (art. 202, II e III do CC);
(iii) prover a ressalva de seus direitos, como no caso de protesto contra
aliena ao de bens, ue possa redu ir o alienante a insolvencia e dei ar o
credor sem meios de e ecutar seu credito.
Theodor Jnior5, em observao feita disciplina dos protestos, assevera que:
os casos de protesto contra aliena ao de bens imoveis e comum
pretender-se sua averba ao no egistro mobiliario ei dos egistros
ublicos, todavia, nao preve tal modalidade de averba ao e a
jurisprudencia, em regra, nao a tolera, por ser evidente, uase sempre, o
seu proposito de molestar, embara ar e coagir o re uerido, sem amparo
na lei a, no entanto, posi ao jurisprudencial menos radical, admitindo
possa a averba ao no egistro mobiliario ser apreciada, caso a caso,
dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798). sta corrente me
parece benemerita de acol imento, por ser a mais compat vel com os
des gnios da tutela cautelar e com as modernas preocupa oes com a
efetividade da jurisdi ao
protesto sera dirigido ao ju o competente (conforme regras comuns de i a ao
da competencia, estabelecidas no Livro I do CPC). Na petio inicial, o requerente expor
as razes de fato e de direito pelas quais pretende o protesto. 6 O juiz indeferir o
pedido, quando o requerente no demonstrar legtimo interesse e quando da medida
puderem resultar dvidas e incertezas, capazes de impedir a formao de contrato ou
negcio lcito (ex vi do art. 869 do CPC).

1 Eduardo Talamini e Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, v. 3, p.112.
2 Neste sentido, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 820.
3 Theodoro Jnior. Curso, v. III, p. 640.
4 Idem, ibidem.
5 Idem, p. 641.
6 Alerta amara, inclusive, ue e inadmiss vel protesto generico, em ue nao aja descri ao dos atos e

fundamentos da mani esta ao de vontade. Assim, por exemplo, um protesto contra aliena ao de bens em
que o requerente se limite a dizer que o requerido deve se abster de praticar tal ato por ser devedor dele,
re uerente, sem apresentar maiores detal es acerca da origem e do montante do credito, alem de outras
ue sejam capa es de permitir a a eri- ao do leg timo interesse no protesto, devera ser indeferido. In:
Lies, v. 3, p. 237.
62 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

O indeferimento liminar da medida ser feito por sentena, sujeita a apelao.


Deferida a medida, ser determinada a intimao do requerido (e no citao, apesar de
o art. 870, II, referir-se ao citando). A intimao ser feita por editais, quando presentes
as hipteses do art. 870 e pargrafos do CPC.
No se admite defesa, no procedimento de protesto. Nada obsta, porm, que o
requerido valha-se de procedimento autnomo, para efetuar contraprotesto, em que se
torna inequvoca a manifestao de discordncia com os termos do protesto (art. 871).
No h sentena nesses procedimentos. Feita a intimao, o juiz determinar que
os autos sejam entregues ao requerente, aps 48 (quarenta e oito) horas,
independentemente de traslado (art. 872 do CPC).
Da medida no pode resultar nenhuma constrio ou restrio a direito. Assim,
no h necessidade de indicar a ao principal a ser proposta, nem de ajuizar qualquer
demanda principal, no prazo de 30 (trinta) dias, no se aplicando o art. 806 do CPC.
18.2. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Notificao:
conceito e natureza jurdica A notificao, medida de jurisdio voluntria, visa
comunica o de um determinado ato, consistindo, assim, na na cienti ica ao ue se a
a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de a er alguma coisa, sob comina ao de
pena 1 Trata-se, em ltima escala, da comprovao solene de uma declarao de
vontade. 2
Para ilustrar as hipteses prticas de notificao, basta pensar-se, por exemplo,
na noti ica ao eita pelo locador ao locatario, uando a loca ao de imovel urbano se
encontra prorrogada por pra o indeterminado, in ormando nao ter mais interesse na
continua ao da loca ao. Outrossim, tem-se a noti ica ao dirigida pelo comodante ao
comodatario, pela qual aquele in orma a este ue pretende a restitui ao da coisa
emprestada. 3
Deve-se observar, porm, que a noti ica ao, por si so, nao e capa de levar a
e etiva ao pratica da inten ao do re uerente. Cmara, em inteligncia que lhe peculiar,
ensina-nos que atravs da noti ica ao tudo o ue se tem e uma mani esta ao ormal de
vontade, sendo premente, para a efetivao prtica da inteno do requerente nos
exemplos acima figurados, o manejo de aes prprias: nao sendo a coisa restitu da pelo
locatario, cabera ao locador ajui ar a ao de despejo, e no caso do comodato, cabera ao
comodante ajui ar a ao de reintegra ao de posse. 4
18.3. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Interpelao:
conceito e natureza jurdica interpela ao, medida de jurisdio voluntria, tem o
espec ico desgnio de servir ao credor como instrumento para a er con ecer ao
devedor a e igencia de cumprimento da obriga ao, sob pena de icar constitu do em
mora.
Segundo o conhecimento da teoria das obrigaes civis, a mora, conforme seja
advinda da prpria obrigao ou, ao contrrio, de uma provocao da parte a quem
interesse, diz-se que ex re ou ex persona. 5

1 a lio de Theodoro Jnior, buscando inspirao em Jorge Americano, no bojo de seu Curso, v. III, p.
641.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 242 e Theodoro Jnior. Curso, v. III, p. 641.
3 Exemplos de Cmara. Lies, v. 3, p. 242.
4 Cmara. Lies, v. 3, p. 242.
5 a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, buscando alicerce em Ruggiero e Maroi, no mbito de suas

Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. II, p. 300.
Medidas cautelares tpicas 63

No estudo da interpelao interessa particularmente a mora ex persona. a-se a


mora ex persona, na alta de termo certo para a obriga ao devedor nao esta sujeito a
um pra o assinado no t tulo, o credor nao tem um momento prede inido para receber
ao se podera alar, entao, em mora automaticamente constitu da. Ela come ara da
interpela ao ue o interessado promover (conforme o art. 867 et seq. do CPC), e seus
e eitos produ ir-se-ao ex nunc, isto e, a contar do dia da intima ao (art , paragra o
unico, do CC). 1

magine-se entao ue entre duas partes seja celebrado um contrato de como-


dato, emprestimo gratuito em virtude do ual uma delas cede a outra o uso de uma
coisa ao sendo i ado pra o para devolu ao, o comodante para e igir a devolu ao da
coisa necessita dar conhecimento ao comodatario sobre sua inten ao de ue a coisa seja
devolvida. 2
18.4. Protesto, notificao e interpelao (arts. 867 a 873 do CPC). Procedimento
uno o procedimento a ser observado nos protestos, nas noti ica oes e nas
interpela oes (art. 873 do CPC).
Na petio inicial o requerente expor os fatos e os fundamentos do protesto,
notificao e interpelao, podendo o juiz indeferi-lo quando o requerente no
demonstrar legtimo interesse e o protesto, dando causa a dvidas ou incertezas, possa
impedir, em virtude da dvida, a formao de contrato ou a realizao de negcio lcito
(h, assim, cumulao dos arts. 282, 868 e 869 do CPC).
Com efeito, alm da demonstrao dos fatos e dos fundamentos, necessria a
comprovao da no nocividade das referidas medidas. A falta de interesse (ausncia de
fundamentos suficientes o bastante) ou a existncia de nocividade, por fora do art. 869,
d azo a possibilidade de indeferimento da medida (requisitos alternativos). 3
Entendendo o juiz que existe ofensividade, h quem entenda pela possibilidade de se
impetrar mandado de segurana.
inde erimento da inicial, no caso do art 8 , por ser senten a, enseja recurso
de apela ao (art. 267, I).
e erida a peti ao, a intima ao do protesto, interpela ao ou noti ica ao sera eita
por mandado, sempre ue poss vel. erao, a ui, aplicadas as regras comuns previstas
para a cita ao no ivro do . dmite-se a intima ao por edital, sob as cautelas
comuns da cita ao dessa especie (art. 232), nos casos do art. 870, isto e:
se o protesto or para con ecimento do publico em geral, nos casos
previstos em lei, ou uando a publicidade seja essencial para ue o
protesto, noti ica ao ou interpela ao atinja seus ins;
II se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado
ou de di cil acesso;
se a demora da intima ao pessoal puder prejudicar os e eitos da
interpela ao ou do protesto, como pode ocorrer em casos de promovido
ausente do domic lio, em viagem, ou em ue a intima ao ten a ue se
cumprir por carta precatoria ou rogatoria.
a, nesse passo, uma maior vereda para utili a ao dos editais em protestos,
interpela oes e noti ica oes do ue nas a oes em geral, e isto se e plica, con orme

1 Idem, ibidem.
2 o exemplo fornecido por Fbio Henrique Podest, no seu Direito das Obrigaes: Teoria Geral e
Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 180.
3 a posio de Cmara. Lies, v. 3, p. 238.
64 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

eodoro Junior, pelo carater peculiar dessas medidas ue nao visam a criar nem
e tinguir direitos dos interessados 1
o ue tange aos protestos contra aliena ao de bem, a publica ao de edital para
con ecimento de terceiros merece maior aten ao do legislador, tendo em vista os
drsticos re le os ue a medida pode ter com rela ao a uturos contratos ou negocios em
torno da propriedade.
ssim, uando parecer ao jui ue aja no pedido de publica ao de editais ato
emulativo, tentativa de e torsao, ou ual uer outro im il cito, podera ouvir, em (tres
dias, a uele contra uem oi endere ado o protesto.
Quando isto ocorrer, ensina Theodoro Jnior, 2 nao e o caso de suspender o
protesto sse devera ser cumprido, normalmente, atraves do mandado de intima ao. E
por meio do mesmo mandado, antes da delibera ao sobre a publica ao de editais para
con ecimento de terceiros, o promovido sera intimado a pronunciar-se nos autos, por
meio de advogado, naturalmente.
Desta maneira, nao e o protesto que fica pendente, mas sua divulga ao por
editais.
vista das alega oes e, eventualmente, de documentos do promovido, o jui
decidira sobre a conveniencia da e pedi ao dos editais.
denega ao dos editais, como resolu ao de uestao incidente, desafia agravo de
instrumento (art. 522).3 ao se a de pensar em agravo retido, por ser inutil, na especie,
essa igura impugnativa, diante da ausencia de posterior apela ao para rati ica -la.
egistre-se, por im, a possibilidade de intima ao por via postal e por ora certa,
nas ipoteses previstas nos arts. 222 e 227.
19. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Conceito e natureza jurdica A
investigao acerca do conceito e da natureza jurdica exibio deve passar,
necessariamente, pela modalidades de exibio dispostas em nosso Cdigo de Processo
civil. Neste passo, a doutrina reconhece alguns tipos de pedido de exibio: (i) a exibio
incidental probatria (arts. 355-363 e 381-382 do CPC); e (ii) a exibio autnoma, que
se subdivide em: (ii.1) exibio cautelar antecedente e (ii.2) demanda principal,
satisfativa de direito. 4
A exibio incidental, disciplinada nos arts. 355-363 e 381-382 do CPC, coloca-se
como incidente da ase probatoria do processo de cogni ao. No nem cautelar, nem
satistivativa; mas sim um meio de prova. Obviamente, tal medida de instruo
probatria s tem lugar depois de j iniciado o processo principal, atuando como
incidente.
Mais importante, neste momento, a exibio autnoma a qual nos ocuparemos
doravante. Trata-se de e ibi ao regulada nos arts 8 e 8 do , ue podera ser,
con orme se vera, demanda cautelar antecedente ou demanda principal, satis ativa de
direito, ipotese em ue nao se ligara necessariamente a ual uer outro processo.

1 Curso, v. II, p. 644.


2 Idem, ibidem.
3 Idem, ibidem.
4 Neste sentido, por todos, Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 180 e Cmara. Lies, v. 3,

p. 175.
Medidas cautelares tpicas 65

A exibio cautelar, ue so e admitida como antecedente1 de a ao principal ue


caracteri a a e ibi ao como medida cautelar e servir para evitar o risco de uma a ao mal
proposta ou de icientemente instru da, tal como ocorre nas antecipa oes de prova, de
maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou o risco de se deparar, no curso do uturo
processo, com uma situa ao de prova imposs vel ou inexistente. Assim se d, por
exemplo, na e ibi ao de uma coisa movel pleiteada por uem pretenda promover
demanda de reivindica ao do bem sem correr os riscos de uma demanda ajuizada sem
que se tenha o adequado embasamento probatorio.
A , que Pontes de Miranda2 c ama de a ao
e ibitoria principaliter, atraves da ual o autor dedu em ju o a sua pretensao de
direito material a e ibi ao, sem aludir a processo anterior, presente ou uturo, ue a a ao
de e ibi ao supon a, a ue se contacte, ou ue preveja So casos em que h um direito
substancial a e ibi ao, destinando-se a medida pleiteada a reali ar concretamente tal
direito, a medida tera nature a satis ativa, nao cautelar (como, e.g., no art. 1.021 do CC). 3
Deste modo, quanto natureza jurdica da ao autnoma de exibio, h que se
consignar que ela ora assume nature a cautelar, ora e de ndole satis ativa. Mas tanto as
e ibi oes cautelares como as satisfativas serao regidas pelo disposto nos arts 8 e 8 ,
ue nao se limitam a tratar das medidas de ndole cautelar, a despeito de sua inclusao no
Livro III do CPC. 4
19.1. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Hipteses de cabimento O cabimento da
ao autnoma de exibio (nos lindes propostos supra), regulado pelo art 8 do ,
atraves de seus tres incisos.
A anlise do cabimento no pode, com efeito, abdicar da investigao de certos
nuances prprios s cautelares. Assim, por exemplo, h que se manter viva a percepo
de que para a medida cautelar de exibio ser concedida, h necessidade de
comprovao do periculum in mora, consubstanciado no risco de que o documento ou
coisa venha a perecer ou danificar-se. Ao ajuizar a ao cautelar, o autor indicar qual a
ao principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibio relevante para
a propositura e o desfecho da ao principal.
Feita essa observao, passamos anlise das hipteses de cabimento da ao de
exibio.
Tem lugar a exibio judicial (art. 844):
- de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua
ou ten a interesse em con ecer
Embora o dispositivo mencione expressamente a exibio de coisa mvel, nada
obsta que seja deferida a exibio de coisa imvel. As coisas podem ser imveis por
natureza, mas tambm por acesso fsica e intelectual, e at por determinao legal. Se
for necessria a exibio de bem imvel, o juiz no dever recus-la, porque as hipteses
do art. 844 do CPC no so taxativas (numerus clausus).

1 , em regra, antecedente, porm, admissvel a medida em carter incidental se a exibio for necessria
depois de proposta a ao, mas antes da fase instrutria (periculo in infrutossit).
2 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. . Rio de Janeiro: Forense,
1969, v. VIII, p. 361
3 Cmara. Lies, v. 3, p. 176.
4 Idem, pp. 176 e 179.
66 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Nesta hiptese, a exibio poder ser principal (isto , satisfativa) ou cautelar,


conforme o caso. 1
- de documento prprio ou comum, em poder de cointeressado,
scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o
tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou
administrador de bens al eios
So frequentes as aes em que correntista de banco postula a exibio das
cpias dos cheques por ele emitidos ou dos extratos de conta-corrente, para verificar
sua correo. Tambm frequentes as aes em que aquele que celebra contrato de
adeso requer a exibio do contrato, que ficou em mos unicamente da parte contrria.
A natureza jurdica, nesta hiptese, poder ser satisfativa ou cautelar, a depender
do objetivo da exibio. 2
- da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de
ar uivo, nos casos e pressos em lei
A hiptese de cabimento supra reflete os casos descritos, v.g., no art do
odigo ivil, em ue se preve a e istencia de um direito a e ibi ao dos livros comerciais,
ou na ipotese do art. 1, 1, II, da antiga Lei de alencias (Decreto-lei n. ,
ue nao tem correspondente na nova ei de alencias, ue preve caso em ue se autori a
o comerciante a pedir a e ibi ao de seu proprio livro, bem assim a possibilidade de se
pleitear a exibi ao dos livros do devedor comerciante.
Assim sendo, a e ibi ao de livros mercantis sera sempre satis ativa, pois os casos
em ue a e ibi ao da escritura ao comercial or buscada com o intuito de assegurar a
prova ue sera produ ida num processo uturo, salvo mel or ju o, mel or se en uadra
na ipotese igurada no inciso II do art. 844 do que neste inciso III. 3
19.2. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Exibio incidental Conforme visto, a
exibio incidental, disciplinada nos arts. 355-363 e 381-382 do CPC, ao se trata de

1 tenta doutrina disserta sobre o tema (...) a casos em ue, inegavelmente, a pretensao a e ibi ao
revela a finalidade de satisfazer integralmente um direito substancial, nao se destinando a assegurar o
resultado util de um outro processo o ue se tem, por e emplo, no caso do legatario a ue cabe, por
disposi ao testamentaria, um certo bem, dentre dois re eridos pelo testador, sendo do legatario o direito
de escol a arece claro ue a escol a devera ser eita apos o legatario ter tido a oportunidade de con ecer
os bens, tendo ele, assim, o direito a que os mesmos lhe sejam exibidos odera, portanto, ajui ar a ao de
e ibi ao , a ual tera n tido carater satis ativo desta sua pretensao, nao se re erindo a outro qualquer
processo ue possa ser considerado principal .
ao se pode, porem, olvidar a e istencia de ipoteses em ue a e ibi ao de coisa e cautelar, por se destinar
tao somente a assegurar o resultado util de um processo, ue sera tido por principal sso ocorrera uando
a e ibi ao tiver o im de assegurar prova utura, como se tem no significativo exemplo apresentado por
umberto eodoro Junior pedido de e ibi ao do ve culo al eio para comprovar os vest gios da colisao
que causou preju o ao promovente da a ao e ibitoria mara Lies, v. 3, p. 180.
2 a casos em ue a e ibi ao de documento proprio ou comum destina-se a realizar um direito
substancial, sendo pois a medida claramente satisfativa de tal pretensao o que se tem, e.g., uando um
condomino pede a e ibi ao de documento ue diga respeito a alguma contrata ao eita pelo condom nio
ue se tem, a ui, e um instrumento processual destinado a satis a er o direito material ao con ecimento
do teor do documento, ue nasce da rela ao jur dica de direito material, a ual estabelece uma obriga ao
de comunica ao do documento a todos os seus sujeitos. (...)
utros casos a, porem, e todos inclu dos no campo de incidencia deste inciso II do art. 844, ue revelam
n tido carater cautelar, destinando-se a assegurar uma utura produ ao probatoria o ue ocorre, por
e emplo, com a e ibi ao de um contrato de promessa de compra e venda, ruto de uma intermedia ao
levada a termo por corretor de imoveis, em demanda por este ajui ada, para assegurar a produ ao de
prova em uturo processo onde o corretor ira pleitear o pagamento de sua remunera ao (comissao ,
devida em ra ao do servi o prestado. Idem, p. 180-181.
3 Nesse sentido, Cmara. Lies, p. 181.
Medidas cautelares tpicas 67

medida cautelar, mas de atividade instrutoria no curso do processo principal. ode ser
promovida contra uma das partes ou contra terceiro, pois ue o odigo atribui tambem
ao terceiro o onus de cooperar para a distribui ao da justi a e conse uentemente para a
descoberta da verdade (art. 341 do CPC).
A exibio incidental contra a parte segue o rito dos arts. 355-359, e a contra o
terceiro, o dos arts. 360-362, todos do CPC.
o dever de e ibi ao incidental nao escapam os livros e documentos mercantis,
como se ve dos arts. 381 e 382. Inclusive, h certa correspondncia entre o art. 381 e o
inciso III do art. 844 e o art. 382 e o inciso II do art. 844. A integralidade da exibio do
art. 382, onde se permite pleno acesso a documentos que dizem respeito vida ntima
da empresa, traz nsita satisfatividade, e por isso o inciso III, do art. 844, traz hiptese de
exibio exclusivamente satisfativa. Lado outro, a exibio parcial do art. 382, que, ao
contrrio da exibio integral do artigo anterior, pode ser deferida inclusive ex officio
pelo magistrado, possibilita a margem para no satisfatividade, de modo que se coaduna
com o inciso II do art. 844.
A exibio de que trata os arts. 381 e 382 a mesma dos incisos II e III do art.
844, na verdade, o que muda o momento processual e finalidade com que ela pedida.
Esse fatores so to importante que tem o condo de alterar a prpria natureza jurdica
da exibio. De todo modo, a exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida
como medida antecedente (Smula n. 390 do STF), quando assumir a figura de exibio
autnoma (que poder ser cautelar ou satisfativa).
19.3. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade art 8 manda
observar nas a oes cautelares e ibito rias o mesmo procedimento preconi ado para a
e ibi ao incidental, isto e, o ue se contem nos arts. 355-363 e 381- 8 , onde sao
tratadas de maneira diversa as situa oes criadas para a parte e para terceiro.
A bem da verdade, no ue di respeito a legitimidade das partes para a
, como dito, nao a maiores di iculdades, uma ve ue se trata de
uma demanda cognitiva como outra ual uer era legitimidade ativa a uele ue se
a irma titular de um direito a e ibi ao de uma coisa ou um documento, e legitimado
passivo aquele que, tendo consigo a coisa ou documento, seja apontado pelo
demandante como sendo o titular do dever jur dico de e ibir. 1
O problema fica apenas para a . Outrossim, mesmo dentro
dessa, h se consignar que, quanto ao legitimado ativo, nao a tambem ual uer
dificuldade, pois a legitimidade ad causam ativa para a demanda e ibitoria de nature a
cautelar sera da uele ue ira, depois, igurar como demandante na a ao principal
problema so e iste no polo passivo da demanda cautelar. 2
19.3. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade. Legitimao passiva e
procedimento na ao proposta contra a parte No que tange ao tema, impossvel
deixar de transcrever a lio de Humberto Theodoro Jnior. 3 Explana o mestre mineiro
que quando o reu da a ao e ibitoria e um dos sujeitos da lide (isto e, e a pessoa ue ira
igurar no processo principal como parte , o procedimento cautelar observara os arts
a e tera in cio por peti ao inicial, ue devera conter, alem dos re uisitos
ordinarios (arts. 282 e 801), mais os seguintes elementos (art. 356):
a individua ao, tao completa uanto poss vel, do documento ou da
coisa;

1 Idem, p. 183.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 183.
3 Cf. Curso, v. II, p. 610.
68 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

II a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o


documento ou a coisa;
II as circunstancias em ue se unda o re uerente para a irmar ue o
documento ou a coisa e iste e se ac a em poder da parte contraria.
O ru ser citado j ue se trata de cautelar antecedente (preparatria, como
se l do art. 844) para oferecer sua resposta em 5 (cinco) dias. O ru poder uma de
trs atitudes:
a e ibir em ju o a coisa ou documento - o objeto da e ibi ao, se
documento, sera juntado aos autos, em original, ou atraves de traslado
ou copia autenticada se coisa, sera depositada judicialmente por prazo
suficiente ao exame que o autor tenha que realizar, e, nesta senda, a
medida tera surtido o e eito desejado e o jui dara por indo o
procedimento;
b) silenciar-se - a revelia importara admissao da veracidade dos atos
alegados pelo autor (art 8 de modo ue o jui acol era o pedido,
aplicando ao reu a san ao do art , , ou seja, admitira, por senten a,
como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a
parte pretendia provar [aliter, Cmara1 advoga ue nao se aplica a
ipotese a san ao prevista no art , , do , por nao se poder
admitir ue o jui presuma verdadeiros os atos alegados se estes, em
verdade, nem podem ainda ter sido dedu idos sso por ue, como parece
obvio, a demanda cautelar de e ibi ao tem o objetivo de permitir ue o
demandante con e a a coisa ou o documento para, em seguida, poder
ormular suas alega oes [ ue serao apresentadas na demanda
principal]) ; ou
c) contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou a irmando ue nao
possui o objeto a exibir algumas causas de escusa encontram-se no art.
363 do CPC. Cabera ao jui acultar as partes a instru ao da causa,
designando, se necessario, audiencia de instru ao e julgamento (art
8 , paragra o unico, do CPC e a de esa oi a negativa de e istencia do
documento ou coisa em poder do reu, cabera ao autor o onus da prova
em contrario. o caso de isen ao do dever de e ibir, a prova e da
responsabilidade do contestante (art. 333, II, do CPC). 2
Superadas eventuais irregularidades, passa-se, se for o caso, fase instrutria e,
em seguida, o magistrado proferir sentena.
Na sentena, dentre outras circunstncias, ser avaliado o comportamento e as
alegaes do ru relativas no exibio do documento ou coisa.
As causas de escusa do art. 363 do CPC encontram bice aplicativo no art. 358.
Nessa toada, o referido enumera os casos em ue nao pode se admitir a recusa, sob
qualquer fundamento: (i) se o demandado tiver a obriga ao legal de exibir; (ii se o
demandado aludir ao documento, ou a coisa, no processo, com o intuito de constituir
prova (caso ue so se aplica, como parece obvio, a e ibi ao incidente, mas nao a e ibi ao
antecedente, de que se trata aqui); e (iii) se o documento, por seu conteudo, or comum
as partes.
Julgado procedente o pedido de e ibi a o, nos casos em que o demandado ten a
o erecido contesta ao, devera o jui determinar a busca e apreensao da coisa ou do
documento, nao se aplicando o art. 359 do CPC. Na verdade, deseja-se dizer com isto que

1 Lies, v. 3, p. 186.
2 Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 610.
Medidas cautelares tpicas 69

a presuno de veracidade dos documentos transforma a medida cautelar em satisfativa,


de modo que, quando diante da exibio cautelar, o art. 359, I, do CPC, no encontra
aplicao. A doutrina costuma colocar, como modo de se forar a exibio do documento
ou coisa, a aplicao de multa cominatria decorrente do descumprimento da ordem
judicial de exibio ou mesmo a busca e apreenso1 da coisa ou documento.
Contudo, quanto multa cominatria, acabou consagrado na Smula 372 do STJ o
entendimento de ue Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de
multa cominatria.
de se notar, por fim, que este procedimento pode ser ligeiramente alterado com
a determina ao, inaudita altera parte, em sede liminar, da e ibi ao, com undamento no
art 8 ( uando se tratar de e ibi ao cautelar , ou no art ( uando se tratar de
e ibi ao satis ativa), ambos do CPC.
19.4. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade. Legitimao passiva e
procedimento na ao proposta contra terceiro A aplicao dos arts. 360 a 363 na
e ibi o cautelar impe, preliminarmente, um esclarecimento terceiro re erido nos
dispositivos ru da cautelar e, portanto, parte. Ele terceiro em relao ao futuro
processo, o processo principal, a ser iniciado pelo autor em ace de uem (este, sim,
terceiro no mbito da cautelar) afirmar ter algum direito merc do documento ou coisa
cuja exibio pretende.
Por fora da regra especfica do art. 360, o ru da cautelar ser citado para
apresentar sua resposta no prazo de dez (e no cinco) dias.
O ru poder negar a obrigao de exibir ou a posse do documento ou da coisa
quando o processo ingressar na fase instrutria, superados eventuais defeitos. O art.
361, a esse propsito, refere-se somente designa o de uma audincia especial ( ue
no passa de uma audincia comum) para oitiva das partes e de eventuais testemunhas,
o que, contudo, no retira do magistrado a possibilidade de determinar a produo de
qualquer outra prova, alm da oral, para formar o seu convencimento acerca dos fatos
alegados.
Finda a instruo, segue-se a prolao da sentena. Caso o magistrado rejeite a
escusa do ru nos termos do art. 363, conceder-lhe- o prazo de cinco dias para exibir o
documento ou coisa no local a ser indicado. Havendo descumprimento da determinao,
ser expedido mandado de apreenso, se necessrio com emprego da fora policial, sem
prejuzo da responsabilidade do ru por crime de desobedincia (art. 362).
A depender da urgncia do caso concreto, devidamente demonstrada de plano ou
em audincia designada especialmente para tanto, no h por que descartar que se faa
necessria a antecipao dos efeitos da sentena, determinando-se, consequentemente,
a pronta exibio de documento ou coisa, inclusive com a adoo das medidas
destacadas pelo pargrafo anterior que em nada destoam da previso do 5 do art.
461.
Muda-se o prazo (que passa a ser de 10 dias) e a pena, que passa a ser,
expressamente, de busca e apreenso.
Trata-se de medida conservativa, que, sendo assim, no conduz incidncia do
art. 806 do CPC.

1Nesse sentido: 3 Turma, REsp 433.711/MS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 25.2.2003, DJ
22.4.2003, p. 229 e 3 Turma, REsp 633.056/MG, rel. Min. Castro Filho, j.un. 12.4.2005, DJ 2.5.2005, p. 345
70 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

20. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Conceito e natureza jurdica O


atentado o processo cautelar que tem por finalidade recompor a situao de fato
alterada indevidamente por uma das partes. Em expertise, Cssio Scarpinella Bueno
coloca que:
nomenclatura empregada pelo legislador processual civil descreve, a
um s tempo, o comportamento repudiado pelo sistema jurdico (a
alterao ilegtima da situao de fato subjacente ao processo) e o meio
jurisdicional apto para corrigi-lo, uma verdadeira metonmia, portanto
1

a uem defenda a natureza cautelar da a ao de atentado, orte no argumento


de que seu intento e salvaguardar o desenvolvimento do processo ja instaurado em ue
ocorreu a inova ao.2 Outros juristas asseveram tratar-se de demanda cognitiva,
plenamente satisfativa, e nao cautelar, no ostentando sequer funo preventiva (ja ue
nao se pune a tentativa, mas apenas o atentado consumado), e pelo seu conteudo
declaratorio e condenatorio, apto a permitir a orma ao da coisa julgada substancial.3
or im, a uem sustente a nature a mista da a ao de atentado, a irmando ali se
cumularem uma demanda cautelar, veiculando pretensao de restitui ao do status quo, e
outra cognitiva, atraves da ual se mani esta pretensao de ressarcimento do dano
causado pelo atentado. 4 Parecem-me mais acertada a ltima posio.
20.1. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Requisitos Theodoro Jnior5 e Cmara6,
visando sistematizar a disciplina do atentado, detalham alguns requisitos essenciais
para que um ato seja considerado atentado.
esta senda, a igura do atentado pressupoe (art. 879):
(i pendencia da lide (vide art. 219 do CPC7);
(ii inova ao do estado de fato inicial (poderia a inovao se dar atravs
de uma conduta omissiva? A maioria de nossos juristas entende que
sim);
(iii ilegalidade da inova ao;
(iv preju o para o interesse da outra parte. 8

1 Curso, v. 4, p. 298.
2 Nesse sentido, por exemplo, Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 657.
3 Nesse sentido, por todos, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 826.
4 Nesse sentido: Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo II, p. 382 e Cmara. Lies, v. 3, p. 277.
5 Curso, v. II, p. 657.
6 Lies, v. 3, p. 278.
7 i a doutrina ( apos a cita ao, so se pode modi icar subjetivamente a demanda nos casos de
sucessao processual a mesma orma, apos a cita ao a modi ica ao do pedido ou da causa de pedir so e
admitida com o consentimento do demandado (e, mesmo assim, apenas se admite a altera ao objetiva da
demanda ate o saneamento do processo ssim sendo, estabili ada a demanda, nao se pode admitir
ual uer inova ao il cita no estado de ato do processo, pois isso desequilibraria as partes, o que acabaria
por violar o princ pio do devido processo legal, que assegura, como se sabe, um processo justo e
equilibrado, em paridade de armas (par conditio). Cmara. Lies, v. 3, p. 279.
8 Cmara cita v dio aptista da ilva, quando narrou um caso (relatado originariamente por ugo imas

em ue, nao se tendo observado a necessidade de ue este re uisito se i esse presente, considerou-se
aver atentado num caso em ue nao avia ual uer preju o, em decisao ue o ilustre processualista
gauc o c ega a reputar irracional erto unic pio propusera a ao de nuncia ao de obra nova, por estar
o demandado a construir, sem a previa licen a edil cia, um muro ue tanto estreitava certa via publica ue
c egava a impedir a passagem de ve culos stando em curso uma vistoria ordenada na a ao nunciatoria, o
reu demoliu o muro ue estrangulava a via publica nterposta a a ao de atentado, o juiz a considerou
procedente, ordenando ue se pon a o muro em uestao, objeto dos artigos, no estado em que se achava
ao tempo em que foram o erecidos os embargos Diz cmara que: parece
Medidas cautelares tpicas 71

Desta maneira, subsume-se que ilcita a criao de situao nova, ou mudana


de status quo, na pendncia da lide. Comete atentado quem inova ilegalmente o estado
do litigo (art. 879 do CPC). A ao de atentado visa, justamente, remover e/ou inivir o
ato ilcito e seus efeitos (art. 881 do CPC). 1
20.2. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Hipteses de cabimento O art. 879
do CPC estabelece um rol obviamente, exemplificativo de incidncia da ao de
atentado. Dessa maneira, comete atentado a parte que, no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, sequestro ou imisso na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato.
A responsabilidade pelos fatos no que tange a pretenso de inibio e retomada
do status quo objetiva. Obviamente, ressarcimentos por eventuais prejuzos
dependero da comprovao da culpa do agente (responsabilidade subjetiva).
O inciso I relata violaes diretas a ordens ou medidas judiciais. A penhora a
medida executiva de apreenso de bens que inicia o processo de satisfao do credor de
quantia certa; o arresto a apreenso cautelar de bens para garantia de futura execuo
por quantia; o sequestro a apreenso da coisa litigiosa; e a imisso na posse a medida
executiva de entrega de coisa certa, imvel. Assim, por exemplo, quando a parte esconde
os bens penhorados, arrestados ou sequestrados ou cria qualquer tipo de embarao para
o cumprimento da ordem de imisso na posse. A violao de busca e apreenso e
depsito tambm caracteriza atentado, na frmula genrica do inciso III.
ote-se, contudo, ue a simples venda ou trans erencia do bem constringido, sem
e etiva tradi ao, nao e altera ao na situa ao de ato, mas apenas altera ao na situa ao
jur dica, o que configura fraude de e ecu ao e nao atentado (cf. art. 42 do CPC).
O inciso II refere-se ao embargo na ao de nunciao de obra nova (arts. 934 e
s.), que prev o embargo liminar da obra realizada com violao dos direitos de
vizinhana. O atentado descumpre o embargo e, portanto, a ordem judicial. Comete
atentado a parte que deixa de acatar a determinao judicial de paralisao das obras,
inclusive quando ela concedida antecipadamente (art. 937). Aqui, alis, h a extenso
para violao de qualquer liminar. Ainda cumpre anotar que a nunciao de obra nova
difere da ideia de ato continuativo.
O inciso III genrico e abrange qualquer alterao da situao de fato praticada
de maneira ilegal. Abrange, por exemplo, todo e qualquer ato que a parte possuidora do
bem litigioso pratique, sem amparo legal, alterando-l e a estrutura sica ou organica,
desviando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o. Podem esses atos, igualmente,
ser praticados pela parte ue nao possui contra a ue possui a coisa. 2
inova ao a de ser contra direito ilegal , como a irma o te to do odigo. e
nao ouver e pressa veda ao judicial, simples continua ao da atividade ou e plora ao

. ao avia, in casu, sequer interesse de


agir do Munic pio, ue deveria ver a peti ao inicial da a ao de atentado inde erida, ja ue nen uma
utilidade lhe traria a tutela jurisdicional pleiteada. Cmara. Lies, v. 3, p. 281.
1 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 826.
2 Theodoro Jnior. Curso, v. II, p 8 ssim, nas possessorias, a reitera ao dos atos de esbul o ou
turba ao apos o ajui amento do interdito e caso t pico de atentado.
as demarcatorias, tambem, pode ocorrer atentado, como, por exemplo, quando a par- te, rasgando novo
curso para as aguas lim tro es, modi ica o status uo da area litigiosa.
72 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

economica normal do bem, sem comprometer-l e a essencia (como col eitas e ben eito-
rias necessarias , nao deve ser entendida como atentado. 1
Apesar da literalidade do dispositivo, Cssio Scarpinella Bueno expe o
entendimento de que, para fins da medida aqui examinada, no h necessidade de
consumao do ato. Para o insigne autor a mera ameaa da prtica do ato ilcito j
suficiente para a provocao do Estado-juiz, forte no que dispe o art. 5, XXXV, da
Constituio Federal. Contudo, tal pensamento tempera o requisito da inovao no
estado inicial da demanda, razo pela qual no se pode concordar com tal
posicionamento.
A medida cautelar de atentado protege medidas satisfativas, executivas e at
mesmo cautelares.
20.3. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Finalidade A finalidade do atentado
constatar a alterao ftica indevida e determinar o restabelecimento do status quo ante,
sob pena de aquele que o perpetrou ficar proibido de falar nos autos at a purgao do
atentado.
Alm desse aspecto cautelar, o atentado tem um aspecto material, que o de
permitir a condenao do ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que ela sofreu
como consequncia do atentado.
A sentena no atentado poder ter, assim, um contedo misto: cautelar, no que se
refere proteo da tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal, ameaada
pela alterao do estado ftico; e definitivo, no que diz respeito condenao do ru em
perdas e danos, valendo a sentena do atentado que a fixar como ttulo executivo
judicial, independentemente do processo principal. Nesta parte essa sentena
definitiva, faz coisa julgada e pode ser executada como ttulo judicial.
A ao de atentado sempre incidente e nunca antecedente, pois pressupe a
existncia de modificao do estado ftico no curso do processo.
20.4. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Legitimidade A legitimidade ativa do
prejudicado, isto , aquele que sofre com a inovao, podendo recair sobre o autor eu
terceiro interveniente (e admitido!). Vale lembrar, a exausto, que o atentado s se d de
forma incidental, nunca sendo preparatrio ou antecedente. Ministrio Pblico,
Magistrado e demais auxiliares da justia no praticam atentado. Fixa-se, ento, que, em
termos de legitimidade, importa sublin ar ue o atentado somente pode provir de
quem figura no processo, com o dever de manter o status quo. H, pois, de emanar de
quem est na rela o jurdica processual. 2
20.5. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Competncia A competncia para
processo e julgamento do atentado do juzo de primeira instncia ainda que o processo
se encontre no Tribunal. O pargrafo nico do art. 880, destarte, excepciona a regra do
pargrafo nico do art. 800. O atentado proposto sempre em primeiro grau! Isso
ocorre ainda que a causa esteja em grau de recurso (art. 880, pargrafo nico).
20.6. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Procedimento A petio inicial ser
autuada em separado, no havendo nenhuma peculiaridade procedimental a ser
destacada, no que expresso o caput do art. 880, que faz expressa remisso aos arts. 802
e 803.

1 Idem, ibidem.
2 STJ, 3 Turma, REsp 206.935/ES, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j.un. 20.4.2004, DJ 24.5.2004, p. 255.
Medidas cautelares tpicas 73

Alm da observncia das exigncias do art. 801, o autor poder formular tambm
pedido de perdas e danos indicando, desde logo, no que eles consistem, no que claro o
pargrafo nico do art. 881.
Importa ressalvar, apenas, a desnecessidade da observncia do inciso III do art.
801 considerando o carter necessariamente incidental do atentado. Aplica-se
hiptese, destarte, a ressalva do pargrafo nico do art. 801.
Proferido juzo positivo de admissibilidade, o ru ser citado para responder ao
pedido do autor no prazo de 5 (cinco) dias.
Seguem-se, se o caso exigir, as fases ordinatria e instrutria. Superadas ou sendo
desnecessria a sua realizao, o magistrado proferir sentena.
on orme a classica li ao de eodoro Junior, se a senten a nao recon ecer o
atentado, pronunciara a improcedencia da a ao e sera declaratoria negativa, imputando
o onus da sucumbencia ao re uerente, inclusive no tocante aos onorarios advocat cios.
Ja a senten a, ue julgar procedente a a ao, ordenara o restabelecimento do
estado anterior, a suspensao da causa principal e a proibi ao de o reu alar nos autos ate
a purga ao do atentado (art 88 , eventualmente, podera tambem condenar o reu a
ressarcir a parte lesada as perdas e danos ue so reu em conse uencia do atentado (art
88 , paragra o unico).
Veja: trata-se, quando procedente a ao, de senten a ue condena a presta ao de
fazer, comportando e ecu ao espec ica, qual seja, restabelecer o status quo ante. plica-
se a especie, pois, o disposto no art , e seus paragra os, do CPC. Como se faz para
cumprir uma sentena de obrigao de fazer? Utiliza-se das medidas de apoio. A sentena
tem natureza cominatria (i.e., o juiz ordena que se cumpra, sob pena de algo).
Alm disso, sao e eitos obrigatorios da senten a de procedencia da a ao de
atentado:
a o recon ecimento de inova ao il cita do estado de ato cometida pelo
requerido em detrimento do requerente;
b) a ordem de restabelecimento do estado anterior;
c) a suspensao da causa principal. A bem da verdade, esse efeito nem
sempre se produzir. sso por ue em muitos casos a suspensao do
processo principal vira para bene iciar o atentante, em detrimento de
seu adversario, o que evidentemente nao e a vontade do direito.
ssim, sendo atentante o demandado da causa principal, nao devera
ocorrer a suspensao;
d a proibi ao de o reu alar nos autos ate a purga ao do atentado (a
senten a e, pois, de condena ao sob orma cominatoria: restabelecer o
status quo, sob pena de nao se poder alar nos autos); 1
e a imposi ao dos onus da sucumbencia despesas processuais e
onorarios advocat cios, aplicam-se de acordo co o comum sistema.
No h razo nenhuma para descartar a necessidade de o atentado ser concedido
antecipadamente, observando-se o que, a respeito, expe o art. 804. Mais ainda,
conforme Cssio Scarpinella Bueno, nos casos em que a prtica do ato ainda no se
consumou e que a interveno jurisdicional mostra-se apta a impedi-la. Contudo, existe

1 de se risar ue a proibi ao de alar no processo principal, imposta ao atentante, e meio de coer ao,
destinado a permitir a tutela jurisdicional espec ica do direito do demandante em o instituto, pois, a
mesma nature a de outros meios de coer ao, como as astreintes e a prisao civil do devedor de alimentos.
Cmara. Lies, v. 3, p. 286.
74 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

uma tendncia em no se admitir a liminar. A liminar, a bem da verdade, s serve com


intuito inibitrio: fazer cessar ou inibir nova violao.
Ha ue se alar da condena ao ao ressarcimento das perdas e danos decorrentes
do atentado. Esta, evidentemente, depende de pedido formulado expressamente na
peti ao inicial, e so ocorrera se estiverem presentes os re uisitos da responsabilidade
civil ( ue, como se viu anteriormente, e neste caso subjetiva). ao avendo culpa,
sera procedente o pedido na a ao de atentado, condenando-se o demandado a repor as
coisas no estado anterior, mas sera improcedente o pedido de condena ao no ressar-
cimento das perdas e danos. 1
Por fim, cumpre frisar que h certa autonomia das decises na ao de atentado e
no processo principal. Assim, pode acontecer de algum praticar uma inovao ilegal no
estado de fato de um objeto litigioso, como, por exemplo, a mulher que lana um soco no
carro do ex-marido que o danifica, praticando atentado, mas, no bojo da ao de partilha
lograr ficar com o carro danificado. Ou seja, o atentante perdeu o processo relativo ao
atentando, mas saiu vitorioso do processo principal, qual seja, a partilha. 2
21. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Conceito e natureza
jurdica Os alimentos so prestaes peridicas asseguradas a algum e destinadas a
satisfazer as necessidades vitais daqueles que no podem prov-las por si. 3
A obrigao de alimentos pode decorrer de lei, de contrato ou da prtica de ato
ilcito. Somente a obrigao alimentar decorrente de lei enseja execuo sob a forma do
art. 733 do CPC. As demais do-se sob a forma de execuo por quantia certa, sem
possibilidade de priso civil do devedor inadimplente.
A obrigao legal de alimentos pode ter origem no parentesco (ascendentes,
descendentes e irmos), no casamento ou na unio estvel. Quando houver prova
constituda da obrigao alimentar, o credor de alimentos poder valer-se de ao de
alimentos de rito especial (Lei n. 5.478/68), em que possvel a concesso de liminar de
alimentos provisrios.
Os alimentos provisrios so, portanto, aqueles fixados liminarmente na ao de
alimentos de rito especial, proposta pelo credor com prova constituda da obrigao
legal de alimentos.
H casos, porm, em que no h como conceder alimentos provisrios, que s so
possveis quando da propositura da ao de alimentos de rito especial. O filho ainda no
reconhecido como tal, que proponha ao de investigao de paternidade, ou ao de
alimentos pelo rito ordinrio, no pode postular alimentos provisrios. A cautelar de
alimentos provisionais, que pode ser preparatria ou incidente, visa proporcionar o
sustento da parte durante a pendncia do processo principal. Por serem concedidos

1 Cmara. Lies, v. 3, p. 287.


2 de se notar ue a condena ao do atentante a indenizar as perdas e danos e independente do resultado
do processo principal, onde o atentante pode, ate mesmo, sair vencedor. Isso porque nada impede que,
apesar de vencida no processo principal, tenha a parte sofrido dano em ra ao do atentado. Pode-se, aqui,
figurar um exemplo: um Fulano propoe, em ace de um eltrano, a ao de reintegra ao de posse , alegando
que o demandado teria invadido e ocupado parte de sua a enda, construindo uma cerca ue alterou os
limites entre seu imovel e o do demandado pos a cita ao (e nao tendo sido concedida medida liminar , o
autor destroi a cerca constru da pelo reu. Tendo caminho aberto a sua rente, em ra ao da destrui ao da
cerca, o reban o do ulano invade a a enda do eltrano, e ali estando destroi o pasto onde se alimentava
o reban o do reu. Procedente o pedido ormulado em a ao de atentado por Beltrano em face de ulano,
tera ele o direito de ser indeni ado (art do odigo ivil de 2002), ainda que depois se verifique ser
procedente o pedido de ulano ormulado na a ao possessoria dem, ibidem
3 Sobre o tema, conferir. Yussef Said Cahali. Dos alimentos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
Medidas cautelares tpicas 75

tambm com o fito de atender as despesas do processo, os alimentos provisionais sao


conhecidos ainda por alimenta in litem, provisao ad litem ou expensa litis. 1 Por isso,
Greco Filho define-os da seguinte forma:
s alimentos provisionais, preparatrios ou na pendncia da a o
principal, tm por finalidade prover ao sustento da parte durante a
pendncia de determinadas aes, da serem chamados, tambm, de in
litem, abrangendo, inclusive, as despesas da demanda 2
s alimentos provisionais, inegavelmente, sao capazes de satisfazer o direito
substancial, isto e, de reali a-los na pratica. Isso decorre de sua propria inalidade, ue e
a de prover o sustento da parte que os pleiteia, durante o tempo necessario para a
dura ao do processo rata-se, pois, de medida satis ativa sumaria, tendo a mesma
natureza que a tutela antecipada (todavia, tais institutos so inconfundveis, quanto
mais pela disparidade procedimental 3).
21.1. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Alimentos provisionais e
provisrios No se confundem os alimentos provisionais com os provisrios. Aqueles
constituem objeto de ao cautelar, e estes, deciso proferida no bojo da ao de
alimentos de rito especial, em que h prova formada da obrigao legal de alimentos.
21.2. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Hipteses de cabimento O
art. 852 do CPC estabelece que lcito pedir alimentos provisionais:
nas a oes de separa ao judicial e de anula ao de casamento;
nas a oes de alimentos;
III nos demais casos expressos em lei.
cabvel a ao de alimentos provisionais, ento, nas aes de separao judicial
e de anulao de casamento, sendo ue sua admissibilidade se a presente desde o
momento em ue se separem os conjuges, o ue pode ocorrer antes da propositura da
a ao (vide EC 66/2010). Embora o artigo no mencione expressamente, tambm nas
aes de divrcio direto ser possvel postul-los.
Os alimentos provisionais podem ser incidentes em ao de alimentos. O
dispositivo refere-se quelas aes de alimentos que corram pelo rito ordinrio, sem
possibilidade de concesso de liminar de alimentos provisrios. Assim, por exemplo, o
filho no reconhecido pode desde logo propor ao de alimentos contra o pai,
independentemente do reconhecimento, no entanto, como no h prova constituda do
parentesco, a ao de alimentos correr pelo rito ordinrio, sem liminar. Nessa situao,
justifica-se a propositura da cautelar de alimentos provisionais, para resguardar o
sustento do filho, enquanto durar a ao principal. ao a, a ui, alimentos provisionais
antecedentes diante da a ao principal de alimentos, mas apenas incidentais.
Por fim, prev-se o cabimento de alimentos provisionais nos demais casos
expressos em lei. Tem-se, aqui, norma de fechamento do sistema, capa de permitir a
incidencia dos alimentos provisionais em outras ipoteses, alem destas lembradas pelo
CPC, desde que expressamente previstas em outras leis o ue se tem, por e emplo, na
a ao de investiga ao de paternidade, pois a Lei no 8.560/1992 fala, em seu art. 7, na
i a ao de alimentos provisionais de se notar, porem, que a referida lei deve ser

1Cahali. Dos alimentos, p. 659 e Cmara. Lies, v. 3, p. 207.


2Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 181.
3 ssim, por e emplo, en uanto a tutela antecipada e prestada no proprio processo de con ecimento em

ue se busca a tutela jurisdicional de initiva, os alimentos provisionais sao prestados atraves de processo
autonomo. Cmara. Lies, v. 3, p. 209.
76 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

interpretada com cuidado, pois determina a i a ao de alimentos, provisionais ou


de initivos, na senten a de primeiro grau eve-se, pois, considerar poss vel a i a ao,
antes da senten a de primeiro grau, de alimentos provisionais por demanda autonoma,
com base no art. 852, III, do CPC.
21.3. Alimentos provisionais (art. 852 a 854 do CPC). Requisitos Deve-se
demonstrar, para concesso dos alimentos provisionais, o binmio: necessidade-
possibilidade. Assim, na petio inicial o requerente expor suas necessidades e as
possibilidades do alimentante, podendo pedir, liminarmente, o arbitramento de uma
mensalidade para sua mantena, que pode ser concedida sem audincia da parte
contrria (art. 854 e pargrafo nico). Com ou sem a liminar, o requerido ser citado,
nos termos do procedimento geral cautelar.
Alm da necessidade-possibilidade, h de se ter o vnculo, que na linha reta
infinito, na colateral at os irmos, e os advindos por lei (como, e.g., casamento).