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REGULARIZAO

FUNDIRIA PLENA
REFERNCIAS CONCEITUAIS

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r344
Regularizao fundiria sustentvel
conceitos e diretrizes / Raquel Rolnik [et al.].
Braslia : Ministrio das Cidades, 2007.
304p.
Bibliograa.
isbn 978-85-60133-45-1
1. Direito urbanstico. 2. Direito agrrio. 3. Posse da terra.
4. Propriedade. 5. Favelas. i. Rolnik, Raquel. i. Ministrio
das Cidades.
cdu: 347.235

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REALIZAO, COORDENAO Equipe Ministrio das Cidades
E FINANCIAMENTO Adriana Melo Alves
Ministrio das Cidades Antnio Menezes Jnior
Secretaria Nacional de Programas Urbanos Cludia Nascimento Melo
Programa Nacional de Regularizao Claudilene Alves Oliveira
Fundiria Sustentvel Deborah Lyra Marques da Silva
Denise de Campos Gouva
Aliana das Cidades Cities Alliance Ethel Proena Braga
Fbio Rigueira
PRESIDENTE DA REPBLICA Felipe Vilarinho e Silva
Luiz Incio Lula da Silva Frederico do Monte Seabra
Gleisson Mateus Souza
MINISTRO DA CIDADES Jorge Lucien Munchen Martins
Marcio Fortes de Almeida Leonardo Augusto Rodrigues Barros
Leonardo de Almeida Ferreira
SECRETRIA NACIONAL Luciana de Oliveira Royer
DE PROGRAMAS URBANOS Marcelo Gaspar Thiers
de 2003 a abril de 2007 Renato Souza
Raquel Rolnik Rhayra Bonifcio Cirqueira dos Santos
Roberta Pereira da Silva
SECRETRIO NACIONAL Sandra Bernardes Ribeiro
DE PROGRAMAS URBANOS Thiago Galvo
Benny Schasberg Zilda Lcia de Abreu

EQUIPE NOTAS DE PRODUO

Coordenao Geral Projeto Grco e Editorao


Edsio Fernandes (consultor) Tecnopop
[Andr Lima / Miguel Nbrega]
Coordenao Executiva
Celso Santos Carvalho Tiragem
10.000 exemplares
Organizao da 1 edio
Marta Wendel Abramo Tipograa
Rosane de Almeida Tierno Interstate e Scala
Cristiane Siggea Benedetto
Perodo de Produo
Coordenao da 2 edio mar-set 2007
Celso Santos Carvalho
Denise de Campos Gouva
Sandra Bernardes Ribeiro

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SUMRIO

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6 APRESENTAO GERAL CURSO A DISTNCIA EM
REGULARIZAO FUNDIRIA DE ASSENTAMENTOS
INFORMAIS URBANOS Raquel Rolnik

12 O PROGRAMA PAPEL PASSADO Celso Santos Carvalho

18 REGULARIZAO DE ASSENTAMENTOS INFORMAIS:


O GRANDE DESAFIO DOS MUNICPIOS, DA SOCIEDADE
E DOS JURISTAS BRASILEIROS Edsio Fernandes

34 PERSPECTIVAS PARA A RENOVAO DAS POLTICAS DE


LEGALIZAO DE FAVELAS NO BRASIL Edsio Fernandes

68 O SIGNIFICADO DO ESTATUTO DA CIDADE PARA


OS PROCESSOS DE REGULARIZAO FUNDIRIA
NO BRASIL Betnia Alfonsin

100 REGULARIZAO FUNDIRIA DE TERRAS DA UNIO


Ellade Imparato e Nelson Saule

130 REGULARIZAO FUNDIRIA Venicio Antonio de Paula Salles

190 REGULARIZAO FUNDIRIA E PROCEDIMENTOS


ADMINISTRATIVOS Carlos Aguiar e Tereza Borba

250 PLANOS DIRETORES, ASPECTOS URBANSTICOS


E AMBIENTAIS NA REGULARIZAO
Laura Machado de Mello Bueno
e Pedro Cau Mello Rosa Monteiro

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RAQUEL Secretria Nacional de
Programas Urbanos do
ROLNIK Ministrio das Cidades
de 2003 a abril de 2007
e professora do curso de
Mestrado em Urbanismo
da puc-Campinas.

APRESENTAO
GERAL
CURSO A DISTNCIA EM
REGULARIZAO FUNDIRIA DE
ASSENTAMENTOS INFORMAIS URBANOS

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EMBORA NO EXISTA uma apreciao segura do nmero total de
famlias e domiclios instalados em favelas, loteamentos e conjuntos
habitacionais irregulares, loteamentos clandestinos e outras formas
de assentamentos marcados por alguma forma de irregularidade
administrativa e patrimonial, possvel armar que o fenmeno
est presente na maior parte da rede urbana brasileira. A pesquisa
Perl Municipal (munic-ibge 2000) revela a presena de assenta-
mentos irregulares em quase 100% das cidades com mais de 500
mil habitantes, 80% das cidades entre 100 mil e 500 mil. At nos
municpios com menos de 20 mil habitantes, os assentamentos
informais aparecem em mais de 30% dos casos. Estimativas re-
alizadas pelo Ministrio das Cidades, a partir de cruzamentos de
dados censitrios, indicam que mais de 12 milhes de domiclios,
habitados por famlias com renda mensal de at cinco salrios
mnimos, se encontram nessa condio.
Excludos do marco regulatrio e dos sistemas nanceiros for-
mais, os assentamentos irregulares se multiplicaram em terrenos
frgeis ou em reas no passveis de urbanizao, como encostas
ngremes e reas inundveis, alm de constituir vastas franjas de
expanso perifrica sobre zonas rurais, eternamente desprovidas
das infra-estruturas, equipamentos e servios que caracterizam
a urbanidade. Ausentes dos mapas e cadastros de prefeituras e
concessionrias de servios pblicos, inexistentes nos registros de
propriedade nos cartrios, esses assentamentos tm uma insero
no mnimo ambgua nas cidades onde se localizam.
Modelo dominante de territorializao dos pobres nas cidades
brasileiras, a consolidao desses assentamentos progressiva,
eternamente incompleta e totalmente dependente de uma ao
discricionria do Poder Pblico j que para as formas legais de
expresso de pertencimento cidade esses assentamentos sim-
plesmente no existem.
A presena desse vasto contingente de assentamentos inseridos
de forma ambgua na cidade uma das mais poderosas engrena-
gens da mquina de excluso territorial que bloqueia o acesso aos

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mais pobres s oportunidades econmicas e de desenvolvimento
humano que as cidades oferecem. Alm disso, alimenta de forma
permanente relaes polticas marcadas pela troca de favores e
manuteno de clientelas, limitando o pleno desenvolvimento de
uma democracia verdadeiramente includente. Finalmente, o mo-
delo condena a cidade, como um todo, a um padro insustentvel,
do ponto de vista ambiental e econmico, j que impe perdas
ambientais e externalidades para o conjunto da cidade muito di-
fceis de recuperar.
Um projeto de desenvolvimento do pas, pautado pela incluso
social e ampliao da cidadania, no pode prescindir da tarefa de
questionar fortemente esse modelo, em todas as escalas territoriais,
e, mais ainda, propor alternativas. Essas alternativas passam evi-
dentemente pela insero, no centro da agendada poltica urbana,
da questo do lugar dos mais pobres na cidade. Este , portanto,
para o Ministrio das Cidades, um dos eixos centrais da poltica e,
conseqentemente, dos programas e aes propostos: um projeto
de incluso territorial das maiorias, que garanta no apenas a
melhoria imediata das condies urbanas de vida dos mais pobres,
como tambm a construo de um modelo mais includente e de-
mocrtico de cidade para o futuro. Essa alternativa passa tambm
pelo aproveitamento mais intenso das infra-estruturas instaladas,
pela reabilitao e democratizao de reas consolidadas degrada-
das ou subutilizadas.
H mais de vinte anos o governo federal no tem atuado no
campo do planejamento territorial urbano. A nica e derradeira
referncia a estratgias nacionais nesse campo se deu no perodo
autoritrio, conectada ao projeto de integrao nacional dos go-
vernos militares e s prticas tecnocratas e antidemocrticas. A
democratizao do pas veio acompanhada de avanos no campo
da gesto urbana, especialmente no reconhecimento do direito
moradia e cidade e na incorporao dos mais pobres, como objeto
de polticas urbanas. No mbito federal, a incluso do captulo de
poltica urbana na Constituio e, principalmente, a aprovao
do Estatuto da Cidade estabeleceram uma nova ordem jurdico-
urbanstica, baseada na funo social da cidade e da propriedade,
no direito cidade e na democratizao plena da gesto urbana.
O compromisso com a implementao do Estatuto, cuja aplicao
concreta nas cidades depende do estabelecimento de processos
inovadores de planejamento urbano e gesto fundiria locais, requer
uma atuao decidida do Ministrio das Cidades, no sentido de
disponibilizar meios e recursos, assim como mobilizar e sensibi-
lizar o pas para a necessidade de sua implementao.

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As polticas e aes do Ministrio das Cidades que tratam desse
tema, conduzidas pela Secretaria Nacional de Programas Urbanos
(snpu), contemplam dois movimentos simultneos e complemen-
tares para cumprir essa misso:

um movimento de incorporao e requalicao da cidade


real, uma ao curativa tanto pela regularizao plena
dos assentamentos de baixa renda consolidados, como de
gerenciamento e remoo de risco nos assentamentos precrios,
reconhecendo os plenos direitos s moradias j constitudas nas
cidades. Essa estratgia se traduz no Programa Papel Passado
Programa Nacional de Apoio Regularizao Fundiria
Sustentvel e no Programa de Gerenciamento e Remoo de
Riscos.

uma ao preventiva, no sentido de evitar a formao de novos


assentamentos precrios no pas; a formao de ocupaes e
usos do solo predatrios do patrimnio cultural e ambiental; e
apropriaes indevidas dos investimentos coletivos. Essa ao
se traduz no Programa de Fortalecimento da Gesto Municipal
Urbana, que nesse perodo priorizou o apoio elaborao
de planos diretores participativos e no programa de apoio
reabilitao de centros.

Os pressupostos dessas aes incluem o respeito autonomia


municipal, a construo de parcerias locais e a participao cidad
na concepo, execuo e scalizao da ao.
O Ministrio das Cidades busca, dessa forma, estimular os
municpios e cidados a construrem novas prticas de planeja-
mento do territrio municipal e de gesto democrtica, por meio
de uma ao direta, traduzida em programas, aes e transferncia
de recursos nanceiros; e, uma ao indireta, de disseminao
desta nova cultura urbana democrtica, includente, redistributiva,
sustentvel traduzida em aes de sensibilizao, mobilizao e
divulgao. Utilizando os mais diversos meios, para contemplar a
diversidade dos municpios e respeitar as realidades locais, as aes
so realizadas com parceiros locais, na sua maioria, entidades e
segmentos integrantes do Conselho das Cidades.
O Curso a Distncia em Regularizao Fundiria de Assen-
tamentos Informais Urbanos, fruto do apoio do Cities Alliance
e parceria com a puc-Minas, faz parte do Programa Nacional de
Regularizao Fundiria, iniciativa indita no mbito do gover-
no federal. a primeira vez, no Brasil, que a questo fundiria
urbana tratada em mbito nacional, reconhecendo que plena

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regularizao urbanstica/ambiental/administrativa e patrimo-
nial tarefa inadivel e requer um esforo coordenado em todo
o pas. Mas isso no signica que o governo toma para si essa
tarefa. Pelo contrrio. Toda a estratgia do programa possibilitar
que o Brasil regularize e que cada associao comunitria, cada
prefeitura, cada governo estadual, cada juiz, cada promotor, cada
ocial de registro possua os meios tcnicos e instrumentos para
viabilizar essa misso.

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CELSO SANTOS CARVALHO Diretor de Assuntos Fundirios
Urbanos Secretaria Nacional
de Programas Urbanos
Ministrio das Cidades.

O PROGRAMA
PAPEL PASSADO

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AS CIDADES BRASILEIRAS so fortemente marcadas pela presena
dos assentamentos informais, vilas, loteamentos clandestinos e
favelas, que se constituem em espaos irregulares, vulnerveis e
inseguros onde vive grande parte da populao. A irregularidade
no pas passou a ser regra e no exceo. Estimativas realizadas
pela Secretaria Nacional de Programas Urbanos (snpu) indicam
que mais de 12 milhes de domiclios urbanos ocupados por po-
pulao de baixa renda so irregulares.
Essa uma realidade que precisa ser modicada! Os milhes de
famlias que vivem de forma irregular vivem dessa forma porque
no lhes foi reservada, nas cidades, uma alternativa legal de mora-
dia. necessrio um esforo de toda a sociedade para incorporar
essas famlias cidade legal, no s pelo reconhecimento formal da
posse do terreno, mas tambm pela implantao da infra-estrutura
e equipamentos urbanos que permitam adequar o assentamento
aos padres urbansticos e ambientais do restante da cidade.
A populao organizada em entidades representativas, assim
como algumas prefeituras, governos estaduais e representantes
do Ministrio Pblico, Judicirio e Defensoria Pblica h muito
vm desenvolvendo, com grande diculdade, aes de regulari-
zao fundiria dispersas em todo o Brasil. No entanto, apenas
em 2003, com a criao do Ministrio das Cidades, o governo
federal instituiu uma poltica nacional de regularizao fundiria
em reas urbanas.
Essa poltica se concretizou com o Programa Papel Passado, co-
ordenado pela snpu. O Programa visa a apoiar Estados, Municpios,
entidades da administrao pblica indireta, associaes civis sem
ns lucrativos e defensorias pblicas na promoo da regularizao
fundiria sustentvel de assentamentos informais em reas urba-
nas. Esse apoio se d por meio da aplicao de recursos nanceiros
do Oramento Geral da Unio e pela transferncia, a Municpios
ou Estados, de imveis pertencentes a rgos do governo federal,
com o objetivo de se proceder a regularizao da posse em favor
dos moradores.

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Nos anos de 2004 a 2006, foram destinados R$ 30 milhes do
Oramento Geral da Unio para Municpios, Estados, Defensorias
Pblicas e entidades da sociedade civil desenvolveram aes de re-
gularizao fundiria em 592 assentamentos (100 Municpios em
23 Estados). O acesso a esses recursos se d por meio de processo
de consulta pblica, em que a seleo dos proponentes benecia-
dos ocorre a partir de critrios que levam em conta a magnitude
do problema, o nmero de famlias beneciadas, o processo de
gesto democrtica implementado no Municpio, a capacidade do
proponente em levar adiante o processo de regularizao e o nvel
de urbanizao do assentamento a ser beneciado.
Os assentamentos implantados em terrenos de marinha e em
outras terras, sob domnio da Unio, esto sendo regularizados
a partir da atuao conjunta do Ministrio das Cidades com a
Secretaria do Patrimnio da Unio, do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, com vistas a garantir a funo socioambiental
das terras que constituem o patrimnio pblico da Unio. Por meio
de convnios, prefeituras e governos estaduais recebem reas sob
domnio da Unio, comprometendo-se a regulariz-las em favor
dos moradores. A regularizao fundiria em favor dos moradores
de imveis no operacionais pertencentes ao patrimnio da Rede
Ferroviria Federal s.a. (rffsa) tambm faz parte das aes do
Programa Papel Passado. Nesse caso, o Ministrio das Cidades e a
comisso liquidante da rffsa, com apoio tcnico da caixa, atuam
conjuntamente com as prefeituras interessadas, o que permite
equacionar a transferncia onerosa dos imveis para os Municpios
e avanar no processo de regularizao das moradias.
Outra questo importante que precisa ser enfrentada a dimi-
nuio dos custos associados ao processo de regularizao fundiria.
Nesse ponto, a lei federal n 10.931, de 2004, constitui-se num
grande avano, ao estabelecer a gratuidade do primeiro registro
dos ttulos advindos de processos de regularizao fundiria im-
plementados pelo poder pblico. Visando a concretizar na prtica
essa disposio legal, o Ministrio das Cidades e a Associao dos
Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg) rmaram um conv-
nio de cooperao que permitiu estabelecer convnios especcos
entre prefeituras, governos estaduais e cartrios de registro de
imveis, garantindo a agilizao dos processos de regularizao,
bem como a gratuidade do primeiro registro dos ttulos advindos
da regularizao fundiria em assentamentos ocupados por fam-
lias de baixa renda.
importante destacar tambm que os programas de urbaniza-
o de assentamentos precrios do Ministrio das Cidades investem

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na urbanizao integral de assentamentos precrios, contemplando,
dessa forma, a componente de regularizao fundiria.
Finalmente, a snpu desenvolve uma ao de articulao inte-
rinstitucional que busca contribuir para equacionar a resoluo
de conitos fundirios urbanos e evitar tragdias associadas a
processos violentos de reintegrao de posse.
Ao iniciar o programa Papel Passado, a snpu estabeleceu uma
meta ambiciosa: iniciar o processo de regularizao fundiria dos
lotes de 1 milho de famlias! At o incio de 2006, o conjunto de
aes de apoio direto, desenvolvido pelo programa, permitiu iniciar
processos de regularizao fundiria em 1.056 assentamentos, lo-
calizados em 201 municpios. So 929.146 famlias com processos
de regularizao iniciados, sendo que dessas, 64.676 receberam
seus ttulos de posse ou propriedade do lote em que moram.
Os resultados obtidos at o momento 929.146 famlias com
processo de regularizao iniciado e apenas 64.676 com ttulos
concedidos mostram claramente como a regularizao fundiria
no Brasil ainda um processo complexo e demorado, cheio de
diculdades e obstculos. Em funo dessa situao, o Programa
Papel Passado contempla tambm uma segunda estratgia, voltada
para a remoo de obstculos administrativos e legais.
A atuao conjunta com a Anoreg-br e cartrios de registro
de imveis a ela liados, j comentada, visa a reduzir os custos e
tornar mais geis os procedimentos de registro, contribuindo para
a remoo de obstculos de natureza administrativa.
No que diz respeito remoo dos obstculos legais, que di-
cultam a regularizao fundiria, o principal desao que se coloca
atualmente a reviso da lei federal de parcelamento do solo de
1979 (lei federal n 6.766), ora em tramitao na Cmara dos
Deputados (Projeto de Lei n 20 de 2007). A introduo de um
captulo especco sobre regularizao fundiria, o reconheci-
mento da autonomia municipal na gesto do territrio urbano, a
integrao dos licenciamentos urbanstico e ambiental, alm da
compatibilizao dos dispositivos que regulamentam os novos
parcelamentos e a regularizao fundiria com os avanos obtidos
com a Constituio Federal de 1988 e com o Estatuto das Cidades
de 2001, so os principais pontos do projeto.
A Lei Federal n 11.481/07, ao estabelecer procedimentos que
agilizam e democratizam o processo de regularizao fundiria
em terras da Unio e viabilizam a destinao de imveis fede-
rais ociosos para os programas de habitao de interesse social,
congura-se tambm como um importante instrumento legal
para remoo dos obstculos regularizao fundiria e para a
concretizao da funo social do patrimnio federal.

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Alm do apoio direto e da remoo de obstculos, o Programa
Papel Passado inclui uma terceira estratgia de atuao, voltada
para a capacitao de agentes locais envolvidos na regularizao
fundiria, que inclui a elaborao de cursos, o fomento troca
direta de experincias e a sistematizao e divulgao de material
de apoio.
Nessa linha, foi organizada pelo Ministrio das Cidades, com
apoio da Cities Alliance, organizao internacional de apoio a aes
de urbanizao e integrao de favelas ao redor do mundo, uma
rede de discusses (regularizacaofundiaria@cidades.gov.br) pela
internet, que possibilita a troca direta de experincias e a divulgao
de aes entre as mais de dez mil pessoas cadastradas. Faz parte
dessa ao a implementao de uma biblioteca jurdica, contendo
legislao de interesse, decises judiciais, casos importantes, juris-
prudncia, exemplos de documentos, enm, todo um conjunto de
informaes jurdicas de apoio aos agentes que, em todo o Brasil,
desenvolvem aes de regularizao fundiria e de luta pelo respeito
ao direito moradia.
A biblioteca virtual encontra-se disponvel no stio do Ministrio
das Cidades (www.cidades.gov.br) e sua atualizao conta com o
apoio do Ministrio da Justia, de entidades representativas de
membros da magistratura, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica
e cartrios, bem como com as contribuies enviadas por meio da
rede de regularizao fundiria.
Dessa linha de atuao faz parte tambm o curso distncia
de regularizao fundiria de assentamentos informais urbanos,
que teve a participao de 900 prossionais e militantes da luta
pelo direito moradia, reunindo no mesmo espao virtual, tc-
nicos de prefeituras e governos estaduais, promotores de justia,
juzes de direito, defensores pblicos, registradores, professores e
pesquisadores universitrios, representantes do movimento social,
de organizaes no-governamentais e de rgos e ministrios do
governo federal.
O curso foi um espao de reexo conjunta e possibilitou o
intercmbio de experincias, de reconhecimento e estabelecimento
de parcerias.
Agora, o Ministrio das Cidades reedita, por meio da Secretaria
Nacional de Programas Urbanos este livro que contm textos bsicos
para compreenso da temtica da regularizao fundiria sustentvel.
O primeiro artigo de Edsio Fernandes apresenta o panorama da
irregularidade fundiria e o desao da regularizao e o segundo
coloca as perspectivas para a poltica de legalizao das favelas.
Betnia Alfonsin em seu artigo analisa o signicado do Estatuto
da Cidade para os processos de regularizao fundiria no Brasil.

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Ellade Imparato e Nelson Saule Jnior tratam da regularizao fun-
diria em Terras da Unio e das possibilidades em funo da nova
legislao proposta pelo governo federal. Vencio Antnio de Paula
Salles trata dos procedimentos para o registro dos instrumentos de
regularizao fundiria de interesse social. Carlos Aguiar e Tereza
Borba analisam os procedimentos administrativos para a regulari-
zao fundiria em reas pblicas. E, nalmente, Laura Bueno e
Pedro Monteiro analisam aspectos urbansticos e ambientais dos
Planos Diretores na regularizao fundiria.

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EDSIO FERNANDES Jurista e urbanista; professor
da Universidade de Londres;
coordenador do International
Research Group on Law and
Urban Space (irglus).

REGULARIZAO
DE ASSENTAMENTOS
INFORMAIS:
O GRANDE DESAFIO DOS MUNICPIOS, DA
SOCIEDADE E DOS JURISTAS BRASILEIROS

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UMA DAS PRINCIPAIS CARACTERSTICAS do processo de urba-
nizao intensiva no Brasil a proliferao de processos informais
de desenvolvimento urbano. Ao longo das dcadas de crescimento
urbano, mas, sobretudo, nas duas ltimas dcadas, dezenas de
milhes de brasileiros no tiveram acesso ao solo urbano e mo-
radia, seno por meio de processos e mecanismos informais e
ilegais. Favelas, loteamentos e conjuntos habitacionais irregulares,
loteamentos clandestinos, cortios, casas de fundo, ocupaes
de reas pblicas sob pontes, viadutos, marquises, nas beiras de
rios e mesmo em uma das principais avenidas da cidade de So
Paulo casas construdas em cima de rvores essas tm sido
as principais formas de habitao produzidas diariamente nas
cidades brasileiras.
Ainda que diversas formas de ilegalidade urbana tambm
sejam associadas com os grupos mais privilegiados da sociedade
como, por exemplo, o descumprimento sistemtico das normas
edilcias e a prtica cada vez maior dos chamados condomnios
fechados, vedando o acesso de todos ao sistema virio e s praias,
que so legalmente bens de uso comum de todos , a informalidade
entre os grupos mais pobres precisa ser urgentemente enfrentada,
dadas as graves conseqncias socioeconmicas, urbansticas e
ambientais desse fenmeno. Deve-se ressaltar que, alm de afetar
diretamente os moradores dos assentamentos informais, tais pr-
ticas tambm tm diversos impactos negativos sobre as cidades e
sobre as comunidades urbanas como um todo.
Este artigo se prope to-somente a apresentar algumas ree-
xes gerais sobre os principais aspectos jurdicos dos programas de
regularizao. Em seguida a uma breve identicao dos principais
fatores que tm causado o fenmeno da informalidade urbana,
com destaque para o papel da ordem jurdica, o texto aponta os
principais conceitos envolvidos na formulao de programas de
regularizao, bem como as lies mais importantes que j podem
ser aprendidas com as experincias brasileiras e internacionais
ao longo dos ltimos vinte anos. Depois, ser tecida uma breve

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avaliao das possibilidades abertas pelo Estatuto da Cidade, para
que os programas de regularizao possam ser implementados
com sucesso no Brasil, assim como das principais condies para
que tais possibilidades sejam concretizadas.

A PRODUO SOCIOECONMICA E POLTICO-


JURDICA DA INFORMALIDADE URBANA

Os assentamentos informais e a conseqente falta de segurana


da posse, vulnerabilidade poltica e baixa qualidade de vida dos seus
ocupantes que lhes so caractersticas resultam no somente do
padro excludente dos processos de desenvolvimento, planejamento
e gesto das reas urbanas, mas tambm da natureza da ordem
jurdica em vigor. Ao longo do processo de urbanizao intensiva,
mercados de terras especulativos, sistemas polticos clientelistas e
regimes jurdicos elitistas no tm oferecido condies sucientes,
adequadas e acessveis terra urbana e moradia, para os grupos
sociais mais pobres, assim provocando a ocupao irregular e
inadequada do meio ambiente urbano.

O PAPEL DA ORDEM JURDICA

Em especial, o papel da ordem jurdica na produo da informali-


dade urbana precisa ser mais bem-compreendido. Por um lado, a
denio doutrinria e a interpretao jurisprudencial dominantes
do direito de propriedade imobiliria de maneira individualista,
sem preocupao com a materializao do princpio constitucional
da funo social da propriedade, tm permitido que o padro do
processo de crescimento urbano seja essencialmente especulativo,
determinando os sistemas combinados de segregao socioespacial
1 Para uma discusso sobre e segregao socioambiental.1 Por outro lado, tanto a ausncia de
o processo de urbanizao no
Brasil, com destaque para o
leis urbansticas municipais, quanto a aprovao pelos municpios
papel do direito, veja Fernandes de uma legislao urbanstica elitista, baseada em critrios tcni-
(1998b; 2002d) e Fernandes & cos irrealistas e sem considerar os impactos socioeconmicos das
Rolnik (1998).
normas urbansticas e das regras de construo, tambm tm tido
um papel fundamental na determinao dos preos da terra urbana,
bem como na dinmica segregadora do mercado imobilirio.
Alm disso, deve-se ressaltar a diculdade de implementao
das leis em vigor, devida em parte falta de informao e educa-
o jurdicas, limitada capacidade de ao das agncias pblicas,
bem como s difceis e limitadas condies de acesso ao poder
2 Vide Rolnik (1997) e judicirio para a promoo do reconhecimento dos interesses
Maricato (1996; 2000).
sociais e ambientais.2

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A combinao entre esses processos tem feito com que o lugar
dos pobres nas cidades seja as reas perifricas, ou mesmo as
reas centrais no dotadas de infra-estrutura urbanstica adequa-
da, e, cada vez mais, reas no adequadas ocupao humana
e de preservao ambiental. Nos ltimos anos, os loteamentos
irregulares, ocupaes informais e favelas tm se assentado jus-
tamente nas reas ambientalmente mais frgeis, muitas delas
protegidas por lei, com fortes restries ao seu uso, pelo menos
nominalmente e conseqentemente desprezadas pelo mercado
imobilirio formal.
Deve-se ressaltar que, ainda que por todas essas razes a ocu-
pao informal tenha se tornado a nica opo de moradia permi-
tida aos pobres nas cidades, no se trata certamente de uma boa
opo em termos urbansticos, sociais e ambientais e nem, ao
contrrio do que muitos pensam, de uma opo barata, j que o
crescimento das prticas de informalidade e o adensamento das
reas j ocupadas tm gerado custos muito elevados dos terrenos
e aluguis a localizados. Em outras palavras, os pobres no Brasil
pagam um preo cada vez mais alto em muitos sentidos para
viverem em condies precrias, indignas e inaceitveis.

OS PROGRAMAS DE REGULARIZAO

Na falta de uma poltica nacional, desde meados da dcada de


1980, quando as experincias pioneiras de Belo Horizonte e Recife
foram iniciadas, diversos municpios, sempre com muita dicul-
dade, tentam formular polticas e programas de regularizao
para o enfrentamento dos processos de desenvolvimento urbano
informal.3 3 Veja Fernandes (1998a;
2002a) para uma avaliao dos
O termo regularizao tem sido usado pelas diversas muni- programas de regularizao de
cipalidades com sentidos diferentes, referindo-se em muitos casos favelas em Belo Horizonte; veja
somente urbanizao das reas informais, isto , aos programas fase et al (1999; 2000), para
uma avaliao dos programas
de implementao de obras de infra-estrutura urbana e prestao em Recife.
de servios pblicos. Em outros casos, o termo usado para se
referir to-somente s polticas de legalizao fundiria das reas
e dos lotes ocupados informalmente. Algumas experincias mais
compreensivas tentam combinar, em alguma medida, essas duas
dimenses fundamentais, quais sejam, urbanizao e legalizao.
So ainda mais raros os programas que tm se proposto a promover
a regularizao das construes informais.4 4 Veja Alfonsin (1997;
2001), para uma anlise
Muitos so os argumentos utilizados, de maneira isolada ou compreensiva das experincias
combinada, para justicar a formulao de tais programas, incluin- de regularizao fundiria no
do desde princpios religiosos, ticos e humanitrios a diversas Brasil.

razes poltico-econmicas e socioambientais. Mais recentemente,

21

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esse discurso de valores se tornou ainda mais forte, na medida
em que passou a ter como suporte um discurso de direitos, j que
a ordem jurdica por intermdio do Estatuto da Cidade nal-
mente reconheceu o direito social-constitucional dos ocupantes
de assentamentos informais moradia. Tal direito social deve ser
entendido aqui em sentido amplo. Isto , o direito de todos a viver
em condies dignas, adequadas e saudveis, do ponto de vista
urbanstico e ambiental.
Alm disso, se a Constituio Federal de 1988 j reconheceu
os direitos coletivos ao planejamento urbano, ao meio ambiente
equilibrado e gesto democrtica das cidades, atualmente, no
Brasil e internacionalmente, feito todo um esforo jurdico-poltico
para construir as bases de um amplo direito cidade, de forma
a garantir que todos possam participar de maneira mais justa dos
benefcios e oportunidades criados pelo crescimento urbano.
Nesse contexto, os programas de regularizao fundiria devem
ter por objetivo no apenas o reconhecimento da segurana indivi-
dual da posse para os ocupantes, mas principalmente a integrao
socioespacial dos assentamentos informais.
Entretanto, a falta de compreenso da natureza e da dinmica
dos processos de produo da informalidade urbana leva a todo
tipo de problemas e distores. Com freqncia, os programas
de regularizao acabam por reproduzir a informalidade urbana,
ao invs de promoverem a devida integrao socioespacial dos
assentamentos informais.

LIES DO DEBATE INTERNACIONAL


SOBRE A REGULARIZAO

No podemos esquecer que, ao longo dos ltimos vinte anos, no


somente no Brasil, mas em diversos pases em desenvolvimento,
onde o mesmo problema da ocupao informal ocorre e onde
um volume enorme de recursos nanceiros tambm tem sido in-
vestido para solucion-lo , uma signicativa corrente de pesquisa
acadmica e institucional avaliam, constantemente, os principais
problemas dos programas de regularizao. Em 1999, o Programa
Habitat da Organizao das Naes Unidas (onu) lanou a impor-
5 Para uma apresentao da tante Campanha Global pela Segurana da Posse.5
discusso internacional sobre o
tema, veja Fernandes (2001c).
de fundamental importncia que os formuladores de novas
polticas e programas de regularizao aprendam com as lies
das experincias passadas. Precisamos de uma discusso ampla
e crtica da questo. Anal, no h necessidade de estarmos cons-
tantemente inventando a roda de novo

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FORMULANDO AS PERGUNTAS CORRETAS

Dentre as principais lies das experincias internacionais, deve-se


ressaltar que a formulao e avaliao dos programas de regulari-
zao, bem como a anlise dos aspectos prticos e metodolgicos
do desenho dos projetos de regularizao e de sua implementao,
dependem, fundamentalmente, da compreenso da natureza e
dinmica dos processos que produzem a informalidade urbana.
De fato, a principal condio para que os programas de regu-
larizao sejam formulados de forma adequada que a discusso
sobre tais programas precisa ser apoiada na compreenso prvia
dos processos socioeconmicos e jurdico-polticos que produzem a
informalidade urbana. Para tanto, preciso promover uma leitura
interdisciplinar da questo, combinando as perspectivas econmica,
poltica, social, institucional e tcnica bem como colocar uma
nfase especial na sua dimenso jurdica.
Em especial, preciso que os administradores pblicos pro-
curem reetir sobre o tema e responder algumas questes princi-
pais antes de formularem suas propostas, considerando que so
as respostas a tais perguntas que vo determinar a natureza e o
alcance efetivo dos programas de regularizao:

Como so produzidos os assentamentos informais?

Por que importante regulariz-los?

Quando devem os programas de regularizao ser formulados


e implementados?

Que reas devem ser regularizadas?

O que deve ser feito nas reas onde, por alguma razo,
no couber a regularizao?

Como devem os programas de regularizao ser formulados


e implementados?

Que direitos devem ser reconhecidos aos ocupantes


de assentamentos informais?

Quem deve pagar, e como, pelos programas de regularizao?

O que deve acontecer depois da regularizao das reas?

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Essas so algumas das principais questes a serem enfrentadas
pelos administradores pblicos.

A NATUREZA CURATIVA DOS PROGRAMAS


DE REGULARIZAO

Acima de tudo, temos de reconhecer que os programas de regula-


rizao tm uma natureza essencialmente curativa e no podem
ser dissociados de um conjunto mais amplo de polticas pblicas,
diretrizes de planejamento e estratgias de gesto urbana destina-
das a reverter o atual padro excludente de crescimento urbano.
Por um lado, preciso ampliar o acesso ao mercado formal
a uma parcela mais ampla da sociedade, sobretudo os grupos de
renda mdia-baixa, ao lado da oferta de subsdios pblicos para
as faixas de menor renda. Por outro lado, preciso rever os mo-
delos urbansticos que tm sido utilizados, de forma a adapt-los
s realidades socioeconmicas do pas e limitada capacidade de
ao institucional das agncias pblicas.
Entende-se, assim, que as polticas de regularizao fundiria
no podem ser formuladas de maneira isolada. Elas necessitam
ser combinadas com outras polticas pblicas preventivas, para
quebrar o ciclo de excluso que gera a informalidade. Isso requer
interveno direta e investimento pblico, sobretudo por parte
dos municpios, para produzir opes de moradia, democratizar o
acesso terra e promover uma reforma urbana ampla. Regularizar
sem interromper o ciclo de produo da irregularidade acaba impli-
cando, alm do sofrimento renovado da populao, uma demanda
de recursos pblicos innitamente maior.
Alm disso, em muitos casos, o ciclo perverso que leva da
informalidade regularizao rearma e amplia as bases da po-
ltica clientelista tradicional, responsvel em grande parte pela
prpria produo do fenmeno da informalidade. Em outros casos,
a inadequao ou mesmo o fracasso dos programas facilita o sur-
gimento de novos pactos sociais que, sobretudo no contexto das
reas controladas pelo trco de drogas e pelo crime organizado,
desaam cada vez mais as estruturas poltico-institucionais ociais,
bem como as bases e a validade da ordem jurdica.
De qualquer forma, ainda que no devam ser concebidos mar-
ginalmente ou somente por polticas setoriais, os programas de
regularizao tm uma importncia fundamental em si mesmos.
Para serem bem-sucedidos, tais programas devem combinar em
alguma medida as aes de urbanizao com as estratgias de
legalizao. Alm disso, requerem coragem na tomada de deci-
ses, tempo de execuo, investimento signicativo, continuidade

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de aes, participao popular em todas as suas etapas, a devida
integrao entre seus objetivos e os instrumentos adotados, bem
como entre os programas e as leis existentes e especialmente
aprovadas.

A QUESTO DA LEGALIZAO

Quanto dimenso da legalizao fundiria, tais programas devem


ter por objetivo no apenas o reconhecimento da segurana indivi-
dual da posse para os ocupantes, mas principalmente a integrao
socioespacial dos assentamentos informais. Isso signica que a
identicao dos direitos a serem reconhecidos aos ocupantes
deve reetir esse objetivo principal, bem como a necessidade de
se compatibilizarem objetivos, estratgias e instrumentos.6 6 Para uma crtica aos
programas de legalizao no
Em relao aos instrumentos jurdicos a serem utilizados, mes- Brasil, antes da aprovao
mo que a diviso entre direito pblico/direito privado tenha de ser do Estatuto da Cidade, veja
considerada, em alguma medida, devido s implicaes distintas Fernandes (1999).

das propostas, em funo do regime de propriedade original das


reas ocupadas, preciso que os formuladores de programas de
regularizao se lembrem de que h um leque amplo de opes
jurdico-polticas a serem consideradas, alm dos direitos indivi-
duais de propriedade plena. Sobretudo, preciso destacar que a
materializao do direito social de moradia, tal como consagrado
constitucionalmente, no implica, necessariamente, o reconheci-
mento de direitos individuais de propriedade, principalmente nos
assentamentos em reas pblicas.
A verdade que, no Brasil e internacionalmente, os programas
de regularizao, baseados na legalizao por ttulos de propriedade
individual plena, no tm sido totalmente bem-sucedidos. Eles
no tm se prestado a garantir a permanncia das comunidades
nas reas ocupadas, deixando, assim, de promover a desejada
integrao socioespacial.
Em muitos casos, mesmo na ausncia da legalizao de reas
consolidadas e dos lotes ocupados, os moradores se encontram
efetivamente menos expostos s ameaas de despejo e/ou remoo,
pois vrios assentamentos informais recebem servios pblicos
e infra-estrutura urbanstica. Alm disso, muitos moradores tm
acesso a diversas formas de crdito informal, ou mesmo de crdito
formal. Contudo, ainda que a combinao desses fatores gere uma
percepo de posse para os ocupantes, isso no quer dizer que a
legalizao dessas reas e lotes no seja importante.
Ttulos so importantes, sobretudo quando h conitos, sejam
eles de propriedade, de conitos domsticos e familiares, ou de
direito de vizinhana etc. So tambm importantes para reconhecer

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direitos sociopolticos e para garantir que os ocupantes dos assen-
tamentos informais possam permanecer nas reas que ocupam,
sem risco de serem expulsos pela ao do mercado imobilirio, por
mudanas polticas que quebrem o pacto gerador da percepo de
seguranca de posse, pela presso do crime organizado etc., como
tem acontecido em diversas favelas e loteamentos irregulares
brasileiros.
Contudo, na formulao dos programas de legalizao e na
denio do tipo de direito a ser reconhecido aos ocupantes
necessrio compatibilizar a promoo da segurana individual
da posse com outros interesses sociais e ambientais, bem como
com o devido reconhecimento do direito social de moradia que,
novamente, no se reduz to-somente ao direito individual de
7 Para uma anlise propriedade plena.7
comparativa de quatro casos
brasileiros, veja Fernandes
(2002e). REGULARIZAO FUNDIRIA E ERRADICAO
DA POBREZA

preciso ainda salientar que os programas de regularizao pro-


postos por diversas agncias internacionais tm a nalidade de
promover a erradicao da pobreza urbana. Porm, as experincias
brasileiras e internacionais tm mostrado que, para terem impac-
to efetivo sobre a pobreza social, os programas de regularizao
precisam ser formulados em sintonia com outras estratgias so-
cioeconmicas e poltico-institucionais especicamente voltadas
para a erradicao da pobreza, sobretudo pela criao de emprego
e renda.
Acima de tudo, para serem bem-sucedidos, tais programas de
regularizao precisam ser combinados e apoiados por um conjunto
de processos e mecanismos de vrias ordens: nanceira, institu-
cional, planejamento urbano, polticas de gnero, administrao
e gesto fundiria, sistemas de informao, outros instrumentos
jurdicos, processos polticos e de mobilizao social.

PROCESSOS E MECANISMOS QUE DO SUPORTE


AOS PROGRAMAS DE REGULARIZAO

Dentre os processos nanceiros que so considerados no Brasil e


internacionalmente, para dar o devido suporte aos programas de
regularizao, devem ser mencionados a criao de fundos (para
os pobres e de carter comunitrios), emprstimos (esquemas de
orientao social), programas de hipoteca comunitria, incentivos
ao setor privado, bem como mecanismos de reforma do sistema

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bancrio e nanceiro, sobretudo de forma a garantir melhores
condies de acesso ao crdito formal.
J os processos institucionais propostos incluem a cooperao
sistemtica entre agncias pblicas, melhor cooperao intergo-
vernamental, estratgias de descentralizao, criao de parcerias
entre o setor pblico e o setor privado, participao comunitria,
capacitao administrativa e scal, bem como a ao de consultores
comunitrios e de acadmicos.
De fundamental importncia utilizar as possibilidades e
recursos do planejamento urbano, de forma a promover o reco-
nhecimento dos assentamentos informais pelo sistema geral de
planejamento. O uso democrtico dos processos e instrumentos
do planejamento requer a criao, no contexto do zoneamento
municipal, de zonas especiais de interesse social (zeis), com vistas,
sobretudo, a minimizar a presso do mercado imobilirio, visando
a garantir a permanncia dos ocupantes nas reas regularizadas.
Alm disso, preciso promover a reviso das regulaes urbans-
ticas e dos parmetros construtivos em tais zonas, a simplicao
dos procedimentos, bem como, sempre no contexto mais amplo
do sistema de planejamento urbano, a explorao dos chama-
dos ganhos do planejamento, como a transferncia do direito
de construir, sobretudo pelas negociaes urbanas e operaes
interligadas.
Tambm importante que os programas de regularizao
incorporem uma dimenso de gnero, de forma a confrontar o
desequilbrio histrico e cultural e a permitir o empoderamento
das mulheres.
Outra dimenso fundamental a da administrao e gesto
fundirias, requerendo sistemas cadastrais acessveis, remoo
dos obstculos cartorrios, identicao da propriedade e avalia-
o fundiria regular. H controvrsias quanto s estratgias que
propem a criao de bancos de terras ou quanto quelas baseadas
exclusivamente na desapropriao e aquisio de terras.
Programas de regularizao devem ser acompanhados por
sistemas de informao, seja no sentido de produzir informaes
(identicar regimes de posse, anlise e reviso de polticas), seja
no sentido de prov-las (planejamento baseado em informao;
descentralizao do planejamento e gesto; criao de centros
abertos de recursos etc.).
Outras questes e instrumentos jurdicos relacionados com os
programas de regularizao incluem a reviso das leis municipais 8 Para uma discusso sobre o
conito aparente entre valores
de loteamento, o enfrentamento do falso dilema entre valores so- sociais e ambientais, veja
ciais e ambientais e a reviso dos sistemas de resoluo de conitos, Fernandes (2002c).
de forma a torn-los mais ecazes e justos.8

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Tais programas tm necessariamente que ter suporte em pro-
cessos polticos caracterizados pelos critrios da boa governana
urbana: transparncia, prestao de contas e ampla participao
popular em todas as etapas, e especialmente revelar um enfoque
de baixo-para-cima, de forma a materializar a proposta constitu-
cional de democratizao das estratgias de gesto urbana.
Por m, deve ser dito que, em ltima anlise, o sucesso dos
programas de regularizao de assentamentos informais requer a
renovao dos processos de mobilizao social e o fortalecimento
da capacidade das associaes de moradores e das ongs, que,
mais do que nunca, devem colocar a nfase na implementao
dos programas e no cumprimento dos direitos: a verdade que j
h muitas polticas e programas propostos

O NOVO CONTEXTO BRASILEIRO A PARTIR


DO ESTATUTO DA CIDADE

No dia 10 de julho de 2001, foi aprovada a lei federal n 10.257,


chamada Estatuto da Cidade, que regulamentou o captulo original
sobre poltica urbana, que tinha sido aprovado pela Constituio
Federal de 1988. A nova lei se props a dar um suporte jurdico
mais inequvoco ao dos governos municipais empenhados no
enfrentamento das graves questes urbanas, sociais e ambientais
que tm diretamente afetado a vida da enorme parcela de brasileiros
que vivem em cidades. Reconhecendo o papel fundamental dos
municpios, na formulao de diretrizes de planejamento urbano
e na conduo do processo de gesto das cidades, o Estatuto da
Cidade no s consolidou o espao da competncia jurdica e da
ao poltica municipal, aberto pela Constituio de 1988, como
tambm o ampliou sobremaneira, sobretudo no que toca questo
9 Para uma avaliao detalhada da regularizao fundiria.9
do Estatuto da Cidade, veja
Mattos (2002).
At a aprovao do captulo constitucional sobre poltica ur-
bana (artigos 182 e 183), alm dos diversos problemas de ordem
tcnica, nanceira e poltico-institucional existentes, havia tambm
muitos obstculos de ordem jurdica devida implementao des-
sas polticas e programas de regularizao. Com o subseqente
reconhecimento constitucional do direito de moradia como um
direito social (emenda n 26, de 14 de fevereiro de 2000) e, mais
recentemente, com a aprovao do Estatuto da Cidade (acompa-
nhado pela Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001),
a ordem jurdica aplicvel questo dos assentamentos informais
foi bastante aprimorada, sendo que muitos dos principais obst-
culos legais s polticas de regularizao foram removidos. Desde
ento, um nmero cada vez maior de municpios tem comeado a

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formular polticas e programas de regularizao de assentamentos
informais.
A nova lei federal tem quatro dimenses fundamentais, quais
sejam:

A consolida a noo da funo social e ambiental da propriedade e da


cidade como o marco conceitual jurdico-poltico para o Direito
Urbanstico;

B regulamenta e cria novos instrumentos urbansticos para


a construo de uma ordem urbana socialmente justa e
includente pelos municpios;

C aponta processos poltico-jurdicos para a gesto democrtica


das cidades;

D de forma a materializar o direito social de moradia, prope


diversos instrumentos jurdicos notadamente, a usucapio
especial urbana, a concesso de direito real de uso e a concesso
de uso especial para ns de moradia , para a regularizao
fundiria dos assentamentos informais em reas urbanas
municipais.10 10 Para uma avaliao das
possibilidades abertas pelo
Estatuto da Cidade para os
Dessa forma, a aprovao do Estatuto da Cidade consolidou a programas de regularizao,
ordem constitucional quanto ao controle jurdico do processo de veja Fernandes (2001b;2001c).

desenvolvimento urbano, visando a reorientar a ao do Poder


Pblico, do mercado imobilirio e da sociedade, de acordo com
novos critrios econmicos, sociais e ambientais. Sua efetiva ma-
terializao em leis e polticas pblicas, contudo, vai depender de
vrios fatores.
A utilizao dos novos instrumentos jurdico-urbansticos e
a efetivao das novas possibilidades de ao pelos municpios,
inclusive com a nalidade de promover a regularizao fundiria,
dependem fundamentalmente da denio prvia de uma ampla
estratgia de planejamento e ao, expressando um projeto de
cidade, que, necessariamente, tem de ser explicitado publica-
mente pela legislao urbanstica municipal, comeando com a
lei do Plano Diretor.
Nesse contexto, de crucial importncia que os municpios
promovam uma ampla reforma em suas ordens jurdicas, de acor-
do com os novos princpios constitucionais e legais, para aprovar
um quadro de leis urbansticas condizentes com o paradigma da
funo social e ambiental da propriedade e da cidade. Assim,
fundamental que eles confrontem a questo da informalidade

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urbana no como a exceo regra, mas como uma questo es-
trutural e estruturante dos processos de crescimento urbano. Isso
requer, ao invs de polticas marginais e isoladas, um conjunto
de polticas e programas integrados e compreensivos. Alm disso,
devem promover tambm uma reforma nos seus processos de
gesto poltico-institucional, poltico-social e poltico-administrativa,
visando a efetivar e ampliar as possibilidades de gesto participativa
reconhecidas pelo Estatuto da Cidade. Devem ainda proceder a
devida integrao entre planejamento, legislao e gesto urbana
para democratizar o processo de tomada de decises, legitimando,
assim, uma nova ordem jurdico-urbanstica de natureza social.
Contudo, de crucial importncia para que o Estatuto da Cidade
pegue a ampla e renovada mobilizao da sociedade brasileira,
dentro e fora do aparato estatal. Anal, as leis s pegam quan-
do tm uma pega adequada no processo poltico-social mais
amplo.

CONCLUSO

Mais do que nunca, cabe aos municpios e s comunidades urba-


nas promoverem a materializao do novo paradigma constitu-
cional, por meio da reforma da ordem jurdico-urbanstica. Para
tanto, devem visar ao controle do processo de desenvolvimento
urbano, pela formulao de polticas de ordenamento territorial,
nas quais os interesses individuais dos proprietrios de terras
e construes urbanas necessariamente coexistam com outros
interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos e da
cidade como um todo.
De acordo com essa proposta, foi dado ao Poder Pblico mu-
nicipal a autoridade para determinar, por meio de leis e diversos
instrumentos urbansticos, a medida desse equilbrio possvel
entre interesses individuais e coletivos quanto utilizao do
solo urbano. A questo da regularizao fundiria dos assenta-
mentos informais certamente um dos elementos centrais dessa
equao.
Nesse contexto, a devida utilizao das possibilidades abertas
pela nova lei, para o enfrentamento dos processos de produo da
informalidade urbana, depende fundamentalmente da compreen-
so por parte dos administradores pblicos de seu signicado e
alcance no contexto da ordem jurdica, sobretudo quanto nova
concepo proposta pela Constituio Federal e consolidada pelo
Estatuto da Cidade dada ao direito de propriedade imobiliria
urbana, qual seja, o princpio da funo social e ambiental da
propriedade e da cidade.

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Rompendo de vez com a tradio civilista e com a concepo
individualista do direito de propriedade imobiliria que ainda tm
orientado grande parte da doutrina jurdica e das interpretaes dos
tribunais ao longo do processo de urbanizao intensiva, culmi-
nando um processo de reforma jurdica que comeou na dcada de
1930, o que a Constituio de 1988 e o Estatuto da Cidade propem
uma mudana do paradigma conceitual de reconhecimento e
interpretao desse direito.11 11 Para uma avaliao
crtica do processo histrico
Contudo, e por essa mesma razo, em grande medida o sucesso, de construo do Direito
ou no, da nova lei vai depender da ao dos juristas brasileiros. Urbanstico no Brasil,
Reetindo as tenses do longo processo poltico-social que o en- veja Fernandes (1998b;
2001a;2002b; 2002d).
gendrou, bem como a precariedade inerente ao processo legislativo
no Brasil, o Estatuto da Cidade (assim como a Medida Provisria
n 2.220/01) tem l seus problemas jurdicos que vo da ordem
da (m) tcnica legislativa em alguns casos (im)preciso de certos
conceitos e com certeza vai gerar interpretaes doutrinrias e
judiciais contraditrias.
O grande desao colocado para os juristas brasileiros natu-
ralmente, aqueles que compreendem a necessidade de se colocar o
Direito no mundo da vida construir um discurso jurdico slido,
que faa uma leitura teleolgica dos princpios constitucionais e
legais, integrando os novos direitos sociais e coletivos luz do
marco conceitual consolidado pelo Estatuto da Cidade, de forma a
dar suporte jurdico adequado s estratgias poltico-institucionais
de gesto urbano-ambiental comprometidas com a to urgente e
necessria plataforma da reforma urbana.
Identicar problemas jurdicos formais e acusar inconstitucio-
nalidades uma tarefa fcil, ainda que lucrativa. Difcil porm
urgente construir novos argumentos jurdicos que sejam sli-
dos e consistentes, no s da perspectiva da legitimidade poltico-
social, mas tambm da perspectiva da legalidade. No podemos
mais continuar fazendo apenas o discurso dos valores: temos de
construir um discurso dos direitos que d suporte s novas estrat-
gias poltico-institucionais de gesto democrtica e incluso social
que diversos municpios tm tentado formular e implementar em
todo o pas. Promover a incluso social pelo direito: eis o desao
colocado para os juristas brasileiros.
No mais possvel interpretar as graves questes urbanas e
ambientais exclusivamente com a tica individualista do Direito
Civil. Da mesma forma, no mais possvel buscar to-somente
no Direito Administrativo tradicional (que com freqncia reduz
a ordem pblica ordem estatal) os fundamentos para as novas
estratgias de gesto municipal e de parcerias entre os setores
estatal, comunitrio, voluntrio e privado.

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O papel dos juristas, construindo as bases sociais e coletivas
do Direito Urbanstico, de fundamental importncia nesse pro-
cesso de reforma jurdica e reforma urbana, que passa, necessa-
riamente, pela regularizao dos assentamentos informais, para
que sejam revertidas as bases dos processos de espoliao urbana
e destruio socioambiental que tm caracterizado o crescimento
urbano no Brasil.

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EDSIO FERNANDES Professor da Universidade
de Londres; Coordenador do
International Research Group
on Law and Urban Space
(irglus).

PERSPECTIVAS
PARA A RENOVAO
DAS POLTICAS
DE LEGALIZAO DE
FAVELAS NO BRASIL

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ESTE ARTIGO PROPE-SE A LEVANTAR alguns pontos impor-
tantes para uma reexo crtica sobre as principais polticas de
legalizao de favelas adotadas no Brasil. Algumas referncias
ao quadro internacional sero feitas, inclusive quanto s idias
inuentes de Hernando de Soto, de forma a oferecer elementos
para a renovao do contexto jurdico-poltico em que tem ocorrido
a discusso da questo, sobretudo luz dos recentes dispositivos
do Estatuto da Cidade.
A proliferao de formas de ilegalidade nas cidades uma das
maiores conseqncias do processo de excluso social e segregao
espacial que tem caracterizado o crescimento urbano intensivo
nos pases em desenvolvimento, como o Brasil. Um nmero cada
vez maior de pessoas se v obrigado a descumprir a lei para ter
um lugar nas cidades, vivendo sem segurana jurdica da posse,
em condies precrias ou mesmo insalubres e perigosas, ge-
ralmente em reas perifricas ou em reas centrais desprovidas
de infra-estrutura urbana adequada. Diversos dados, de fontes
distintas, revelam que, se consideradas tais formas de acesso ao
solo urbano e produo da moradia, entre 40% e 70% da popula-
o urbana nas grandes cidades dos pases em desenvolvimento
esto vivendo ilegalmente. Tais ndices chegam a 80% em alguns
casos. No Brasil, dados recentes dos municpios de So Paulo e
Rio de Janeiro revelam que pelo menos 50% da populao desses
municpios vivem ilegalmente.
Esse fenmeno, complexo, atrai, cada vez mais, a ateno de
pesquisadores internacionais, e diversas publicaes importantes
registram as concluses dessas pesquisas e suas recomendaes.1 1 Este o tema da coletnea
Illegal Cities Law and urban
Em especial, fundamental que se reconhea que, em casos como change in developing countries
o do Brasil, nos quais a ilegalidade urbana deixou de ser a exceo que co-organizei com Ann
e passou a ser a regra, o fenmeno estrutural e estruturante dos Varley, com contribuies de
diversos pases (1998); vide
processos de produo da cidade. Precisa, pois, ser enfrentado tambm Fernandes (1999c;
enquanto tal. Para isso, requer a formulao de diretrizes e estra- 2001a).
tgias especcas no contexto mais amplo do planejamento urbano

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e da gesto urbana, e no meramente por meio de polticas sociais
e/ou urbansticas isoladas e marginais.

REGULARIZANDO OS ASSENTAMENTOS INFORMAIS

Preocupados com as graves implicaes sociais, econmicas, am-


bientais e polticas desse processo de ilegalidade urbana que de
forma alguma se reduz aos grupos mais pobres, mas que os afeta
mais diretamente , ao longo das ltimas duas dcadas, tambm
os administradores e planejadores urbanos de diversas cidades, em
vrios pases da Amrica Latina, frica e sia, procuram, sempre
com muita diculdade, formular programas de regularizao
fundiria de tais assentamentos informais, visando a promover a
urbanizao das reas e a reconhecer, em alguma medida, os direi-
tos de seus ocupantes. No Brasil, esses programas de regularizao
tm sido implementados em diversos municpios, desde meados
da dcada de 1980, e, sobretudo, a partir do comeo da dcada de
1990, abrangendo tanto as favelas quanto, em menor escala, os
chamados loteamentos clandestinos e/ou irregulares.
A necessidade de enfrentamento urgente da ilegalidade urbana,
de forma a promover a integrao socioespacial dos grupos que
vivem em assentamentos informais, o tema central da Campanha
Global pela Seguranca da Posse, que vem sendo promovida desde
2 Vide o site do unchsUnited 1999, pela agncia Habitat da onu.2
Nations Centre for Human
Settlements (Habitat) www.
Merece destaque o papel fundamental da legislao, no pro-
unchs.org/tenure para cesso de produo da ilegalidade urbana e da segregao espacial.
informao sobre a Campanha A ilegalidade urbana tem de ser compreendida no apenas nos
Global pela Segurana da
Posse. termos da dinmica entre sistemas polticos e mercados de terras,
como concluem a maioria dos estudos a respeito do fenmeno,
mas tambm em funo da natureza da ordem jurdica em vigor,
sobretudo quanto viso individualista e excludente dos direitos
de propriedade imobiliria que ainda vigora no pas. Alm disso,
deve-se ressaltar o impacto, nesse processo, das leis urbansticas
elitistas e socialmente inadequadas, que, historicamente, desconsi-
deram as realidades dos sistemas socioeconmicos de produo da
moradia. E, ao exigir padres tcnicos e urbansticos inatingveis,
acabam por determinar os altos custos da terra urbana e por reser-
var as reas nobres e providas de infra-estrutura para o mercado
imobilirio destinado s classes mdias e altas, ignorando, assim,
3 Este ponto foi demonstrado as necessidades dos grupos menos favorecidos.3 Esse processo
por Rolnik (1997) e Maricato
(1996).
agrava-se pela falta de polticas urbansticas e scais efetivas de
combate especulao imobiliria e de captura das mais-valias
produzidas pela ao pblica.

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Da mesma forma, as possibilidades oferecidas pelo quadro
jurdico em vigor para a formulao de polticas de regularizao
fundiria precisam ser melhor compreendidas, sobretudo por
aqueles governos municipais comprometidos com propostas de
democratizao das formas de acesso ao solo urbano e moradia.
Dar respostas adequadas aos problemas complexos decorrentes
da ilegalidade urbana difcil e nem sempre solues particula-
res podem ser repetidas em outros casos. Em ltima anlise, um
programa de regularizao bem-sucedido depende de uma ao
governamental sistemtica e requer tanto investimentos de vulto
quanto a promoo de reformas jurdicas signicativas. Entretanto,
devido enorme presso para que respostas sejam encontradas
para o fenmeno crescente de ilegalidade, as agncias pblicas
concentram-se mais na cura do que na preveno do problema,
sobretudo em nvel municipal.
preciso salientar que os programas de regularizao tm
um carter essencialmente curativo e precisam ser combinados
com investimentos pblicos e polticas sociais e urbansticas que
gerem opes adequadas e acessveis de moradia social para os
grupos mais pobres. Os governos locais precisam, urgentemente,
conceber mecanismos que se prestem a romper o processo cclico
de produo da ilegalidade urbana, sobretudo pela formulao
de sistemas mais ecientes de proviso de terras e moradias nas
reas centrais das cidades. Tais polticas sociais vo alm dos li-
mites exclusivos da ao dos governos municipais, exigindo uma
redenio das relaes intergovernamentais, inclusive de forma
a levar em conta a dimenso metropolitana inerente ao processo
de desenvolvimento urbano. Esse processo tambm requer a for-
mao de parcerias entre os setores estatal, privado, comunitrio
e voluntrio, dentro de um quadro poltico-jurdico claramente
denido. A necessidade de efetiva participao popular no processo
de crucial importncia, para que essas polticas sejam legitimadas
e bem-sucedidas.
De qualquer forma, a legitimidade dos programas de regulari-
zao dos assentamentos informais existentes inegvel, e pode
ser claramente justicada, seja por razes pragmticas, seja por
envolver direitos fundamentais. De modo geral, no Brasil, os pro-
gramas de regularizao de favelas tm sido mais sistemticos e
consistentes do que os programas de regularizao de loteamentos,
reetindo a maior mobilizao dos moradores em favelas, o que
talvez possa ser explicado por sua condio jurdica mais precria
e sua maior vulnerabilidade poltica e socioambiental.

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A REGULARIZAO DE FAVELAS

Em vrias cidades, como Belo Horizonte, Recife e Porto Alegre,


dada a crescente mobilizao social dos favelados, clamando pelo
reconhecimento de seus direitos e pela urbanizao das favelas,
as polticas pblicas municipais evoluram ao longo de vrias d-
cadas, no sentido de reconhecer, em alguma medida, o direito dos
favelados a terem um lugar mais adequado no espao da cidade. A
partir da dcada de 1970, em vrios municpios, as expulses vio-
lentas e remoes foradas foram, gradualmente, substitudas pela
relativa tolerncia dessas formas de ocupao ilegal, culminando
com o reconhecimento ocial de algumas das reas de favelas e
4 H muitos anos tenho dos direitos das comunidades que nelas vivem.4
escrito regularmente sobre a
experincia de Belo Horizonte;
De modo geral, o quadro jurdico em vigor naquele perodo
vide, por exemplo, Fernandes anterior promulgao da Constituio Federal de 1988 era
(1998b). adverso e no dava suporte pleno aos programas de regularizao
de favelas. Os propositores dos programas tiveram de combinar di-
versos argumentos jurdicos e polticos para justicar as estratgias
inovadoras adotadas para que os primeiros programas pudessem
ser implementados. Em que pesem as importantes implicaes
sociais do fenmeno de invaso de terras urbanas, em termos
estritos, at recentemente a questo dos direitos dos favelados era
inequvoca: enquanto invasores, eles no tinham direitos, j que
havia pouco suporte nos princpios jurdicos e legais existentes para
uma justicativa de natureza socioeconmica ou poltica de um
ataque to radical aos direitos de propriedade (Fernandes, 1999).
De fato, a defesa dos direitos dos proprietrios de terras era
praticamente incondicional. O Cdigo Civil de 1916 e o Cdigo
de Processo Civil garantiam como ainda garantem diversos
instrumentos jurdicos para que tanto os proprietrios privados
5 Para uma anlise histrica quanto o poder pblico procedessem expulso dos invasores.5
dos processos e discusses
conceituais e ideolgicas que
Antes da promulgao da Constituio de 1988, com exceo da
engendraram a formulao soluo extrema da desapropriao da propriedade pelo Poder
do Cdigo Civil de 1916, vide Pblico, mediante pagamento de indenizao, a nica possibili-
Grinberg (2001).
dade jurdica existente de transferncia prescritiva do direito de
propriedade consistia do restrito instituto jurdico da usucapio.
Essa era tambm a principal base jurdica para qualquer direito
que, em teoria, pudesse ser reivindicado pelos invasores.
De acordo com o Cdigo Civil, na maior parte dos casos, o
direito de usucapio requer uma ocupao pacca e incontestada
na terra, por vinte anos. O reconhecimento de tal direito implica
a perda da propriedade, devido a seu no-uso pelo proprietrio
original, no exigindo o pagamento de indenizao nanceira pelo
ocupante ou pelo Poder Pblico. Entretanto, a caracterizao do

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direito de usucapio tradicional extremamente difcil, porque os
cdigos do aos proprietrios de terras um leque de instrumen-
tos legais com os quais questionar, em juzo, a ocupao da terra.
Assim, conseqentemente, as invases deixam de ser paccas.
No caso das favelas, sua aplicao quase impossvel, porque a
dinmica, alta mobilidade e natureza coletiva do fenmeno da
favelizao no se enquadram nos requerimentos tcnicos e indi-
vidualistas da legislao civil. Alm disso, o direito de usucapio
no pode ser aplicado de forma alguma aos casos de invases de
terras pblicas. Dessa forma, no pode ser reivindicado por cerca
de 50% dos favelados, aqueles que ocupam terras pblicas nas
vrias cidades brasileiras.
O fato que, antes da promulgao da Constituio de 1988,
ao longo do processo de urbanizao, o Poder Pblico, em todas as
esferas governamentais, tinha poucas condies jurdico-polticas
de controlar os processos gerais de uso, ocupao e parcelamento
do solo urbano, fosse pela imposio de restries aos direitos de
propriedade, ou, menos ainda, no sentido de materializar a noo
da funo social da propriedade, introduzida pela Constituio
Federal de 1934. Expressando a ideologia individualista do Cdigo
Civil, todas as Constituies anteriores de 1988 estabeleceram
que somente a legislao federal poderia regular as relaes de
propriedade, pois essas teriam uma natureza civil e no urbana
ou social. Na falta de uma tal lei federal, a interveno do Poder
Pblico, no controle do processo de desenvolvimento urbano,
sempre acarretou controvrsias jurdicas.
Tal limitao se fez sentir ainda mais no caso das favelas, onde
qualquer iniciativa estatal mais ousada tinha de enfrentar a resis-
tncia do Poder Judicirio, essencialmente conservador. verdade
que, desde meados da dcada de 1930, o conceito tradicional dos
direitos de propriedade foi cada vez mais desaado por diversas
leis urbansticas e mesmo algumas decises judiciais que, no seu
conjunto, tentaram materializar o princpio constitucional da
funo social da propriedade. Entretanto, embora vrias dessas
decises judiciais progressistas tenham reconhecido e ampliado
os direitos de inquilinos e posseiros em situao irregular, antes
da promulgao do captulo constitucional elas no incluam os
favelados, pois, na perspectiva legalista, tratavam-se de meros in-
vasores que no tinham quaisquer ttulos ou contratos formais.

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A FRMULA JURDICA DA REGULARIZAO DE
FAVELAS

Dada essa ordem jurdica proibitiva, somente no contexto con-


traditrio da abertura poltica da dcada de 1980, os primeiros
programas de regularizao de favelas foram formulados em
Belo Horizonte e em Recife. Tiveram como sua principal base
jurdica os preceitos da lei federal n 6.766, de 1979, que regula
o parcelamento do solo urbano em todo o pas. Essa importante
lei criou o conceito vago de urbanizao especca, implican-
do a possibilidade de tratamento parcial de algumas situaes
especcas de parcelamento do solo com critrios diferentes
dos gerais, notadamente quanto abolio da exigncia do lote
mnimo de 125 m2.
A lei de zoneamento de Belo Horizonte foi originalmente apro-
vada em 1976, constituindo-se em um instrumento pioneiro para o
controle, pelo Poder Pblico local, dos processos de uso, ocupao
e parcelamento do solo urbano. Algumas reas que deveriam ser
submetidas a formas especiais de urbanizao (tais como reas
de preservao, reas reservadas para equipamentos pblicos
etc.) foram inicialmente classicadas como Setores Especiais 1,
2 e 3. Utilizando o conceito acima mencionado de urbanizao
especca, no comeo da dcada de 1980, a Lei de Zoneamento
foi alterada e as favelas locais foram classicadas como Setor
Especial 4, em uma formulao jurdica inovadora, ainda que
incipiente. Favelas foram consideradas como loteamentos, ainda
que com caractersticas peculiares, justicando a sua classicao
como reas de urbanizao especca.
A lei que criou o Pr-Favela de Belo Horizonte, de 1983, foi
pioneira no contexto brasileiro, ao propor um programa urba-
nstico e social de regularizao das favelas. Foi responsvel por
introduzir uma frmula original: a combinao entre a identi-
cao e demarcao de favelas como reas residenciais para ns
de moradia social inicialmente denominadas setores especiais
no contexto do zoneamento municipal; a denio de normas
urbansticas especcas de uso, parcelamento e ocupao do solo
em tais reas; e a criao de mecanismos poltico-institucionais de
gesto participativa dos programas de regularizao. Essa frmula
tornou-se um paradigma seguido por diversas outras cidades,
como Recife, Salvador e Porto Alegre, nas quais tambm foram/
esto sendo criadas zonas/reas especiais de interesse social,
com padres urbansticos prprios e submetidas a um processo
participativo de gesto institucional. Desde a promulgao da

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Constituio Federal de 1988, muitos outros municpios tm
copiado e estendido essa frmula.
As leis de Belo Horizonte e Recife representaram um avano
signicativo ao reconhecimento dos direitos sociais no Brasil, ao
reconhecerem os direitos dos favelados de terem acesso ao solo
urbano e moradia, bem como a obrigao do Poder Pblico de
urbanizar as favelas, mesmo antes da promulgao da Constituio
de 1988. Tais leis contriburam no apenas para a caracterizao
dos favelados como sujeitos de direitos, mas tambm provocaram
uma importante mudana de enfoque: enquanto cidados, os
favelados devem ter acesso garantido a um lugar na sociedade
urbana e a um espao na cidade.
A incorporao das reas de favelas nas leis de zoneamento
municipal cuja aprovao, por si s, j tinha sido uma inovao
jurdica importante no nal da dcada de 1970 foi de fato uma
deciso apropriada para que as favelas possam ser tratadas dentro
do contexto da estrutura urbana da cidade. Como podia se esperar,
de imediato tanto as leis de zoneamento quanto a legislao espe-
cca das favelas foram objeto de crticas jurdicas contundentes,
que se traduziram em diversas decises judiciais conservadoras,
com base no argumento de que, conforme mencionado acima, a
legislao civil e constitucional em vigor no admitia uma inter-
veno estatal to ousada no campo dos direitos de propriedade,
sobretudo por leis municipais.

A CONSTITUIO DE 1988

Foi somente pela Constituio Federal de 1988 que os preceitos


jurdicos gerais sobre poltica urbana e direitos de propriedade fo-
ram alterados e consideravelmente aprimorados (Fernandes, 1995;
1997; 1998; Fernandes & Rolnik, 1998). Entretanto, at a recente
aprovao do Estatuto da Cidade, diversos juristas ainda defendiam
a tese de que a aplicao adequada dos preceitos constitucionais
sobre poltica urbana, introduzidos em 1988, e por conseguinte a
utilizao de seu potencial assim como a consolidao do novo
paradigma sobre a questo dos direitos de propriedade privada
ainda dependiam de regulamentao por lei federal.
As polticas pblicas de regularizao de favelas, no perodo
aps a promulgao da Constituio de 1988, foram baseadas
no argumento de que, embora no houvesse no texto original
da Constituio de 1988 nenhuma meno especca questo
das favelas, a garantia de moradia foi considerada uma matria
da competncia concorrente da Unio Federal, dos Estados e dos
municpios. Todos eles tm de promover programas de construo

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de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de sanea-
mento bsico. Tambm sua obrigao constitucional combater
as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a
integrao social dos setores desfavorecidos (Constituio Federal
de 1988, art. 23, ix e x). Com a emenda constitucional n 26, de
14/02/2000, o direito moradia foi includo dentre os direitos
sociais originalmente reconhecidos no artigo 6.
Outra inovao importante foi a aprovao do direito de usu-
capio especial urbano para aqueles que tenham ocupado reas
privadas nunca pblicas menores do que 250 m2, por cinco
anos consecutivos. Tal preceito progressista foi proposto, tendo em
vista exatamente a situao dos favelados, para tornar as polticas de
regularizao mais viveis e reconhecer e esse um dos princpios
bsicos do Direito que o tempo cria direitos. Entretanto, at a
aprovao do Estatuto da Cidade, na falta de regulamentao por
lei federal, tambm sobre essa matria havia controvrsias entre
juristas, acerca da possibilidade de sua plena aplicao. Contudo, a
aprovao da nova lei federal colocou um ponto nal em tais con-
trovrsias, uma vez que raticou o paradigma da funo social da
propriedade e da cidade, dando prioridade ao governo municipal
para controlar o processo de desenvolvimento e uso do solo.

AVALIANDO AS EXPERINCIAS DE REGULARIZAO


DE FAVELAS
6 Embora nenhuma pesquisa
especca tenha sido feita em
Porto Alegre e em Recife, para
A criao de zonas residenciais especiais, para ns de moradia
avaliar o impacto da legislao social dentro da lei de zoneamento municipal considerada um
das zonas especiais no mercado grande avano. Esse instrumento permitiu redenir em parte a
imobilirio, um estudo original
e detalhado com esse objetivo dinmica do mercado imobilirio, garantindo, assim, espaos no
foi feito entre 1992 e 1996, territrio da cidade para os grupos pobres.6 Esse modelo tem sido
em Diadema, onde as zeis
foram combinadas com a
exportado para outros pases, sobretudo para a frica, em parte
Concesso de Direito Real de pelo reconhecimento internacional das inovaes das experincias
Uso em terrenos pblicos. brasileiras e pela ao de ongs estrangeiras, como a gtz e a avsi,
As principais concluses do
estudo conrmam a hiptese que atuaram em Belo Horizonte e em outras cidades brasileiras.
de que a criao das zeis Deve-se dizer que, enquanto a regularizao tem sido a poltica
teve um impacto decisivo
na dinmica do mercado
mais freqentemente adotada no contexto internacional, para dar
de terras, permitindo que a resposta ao problema generalizado de ilegalidade urbana, o termo
municipalidade implementasse
um programa de habitao
tem sido usado de vrias formas, com signicados diferentes, pelas
social; vide Hereda et al (1996). diversas agncias e pesquisadores internacionais. A implementa-
o da dimenso fsica dos programas de regularizao implica o
melhoramento da infra-estrutura e a prestao de servios pblicos,
e sua formulao requer uma aguada sensibilidade cultural. J
as polticas de legalizao, visando a prover segurana jurdica da

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posse, requerem uma ateno ainda maior, sobretudo quanto s
implicaes de gnero do processo.
A denio do que signica segurana da posse tambm varia
na teoria e na prtica. Nos termos da referida Campanha Global
da onu pela Segurana da Posse para os pobres nas reas urbanas,
alm de garantir proteo jurdica contra despejos e remoes,
a segurana da posse tambm envolve uma srie de outros objetivos
bsicos, quais sejam: contribuir para a formao de comunidades
social e economicamente sustentveis; melhorar o acesso a servios
bsicos; assegurar condies sociopolticas de cidadania urbana;
produzir certeza e, com ela, incentivos para investimentos e acesso
a crdito e nanciamento; mobilizar comunidades dispersas; e
empoderar as mulheres.
No Brasil, combinando polticas de urbanizao implemen-
tao de infra-estrutura e prestao de servios e polticas de
legalizao das reas e dos lotes individuais , e, em que pesem
suas diferenas, quase todos os programas de regularizao de
favelas tm sido estruturados em torno de dois objetivos princi-
pais: o reconhecimento de alguma forma de segurana jurdica 7 Para uma ampla anlise
comparativa das principais
da posse para os ocupantes das favelas, bem como a integrao experincias brasileiras, vide
socioespacial dessas reas e comunidades no contexto mais amplo o trabalho fundamental de
da estrutura e da sociedade urbanas. Betnia de Moraes Alfonsin
(1997; 2001).
As principais experincias de regularizao de favelas j foram
objeto de uma importante anlise comparativa que merece destaque 8 Vide fase et al (1999; 2000).
especial.7 Entretanto, inegvel que avaliaes sistemticas e em
profundidade de cada uma das diversas experincias precisam ser
feitas, como foram feitas at agora to-somente no caso do Recife.8
Com base nos estudos existentes, pode-se dizer, com certeza, que
h, freqentemente, um descompasso signicativo entre os obje-
tivos dos programas de regularizao e as polticas e instrumentos
adotados. Com todas suas limitaes, esses programas so mais
bem-sucedidos em relao s polticas de urbanizao do que
nas polticas de legalizao. Ao longo dos anos de investimentos
pblicos muitas das favelas beneciadas j esto mais bem equi-
padas com infra-estrutura urbana e servios pblicos do que os
loteamentos ilegais das periferias das cidades.

PROBLEMAS DA LEGALIZAO DE FAVELAS ANTES


DO ESTATUTO DA CIDADE

Os programas de legalizao variam fundamentalmente, sobretudo,


quanto denio de ordem poltica da natureza do direito a
ser reconhecido aos ocupantes das favelas. Seguindo a experincia
pioneira de Belo Horizonte, outros municpios tm favorecido

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a transferncia de ttulos individuais de propriedade plena, em
todas as reas de favelas, independentemente do regime original
pblico ou privado de propriedade das reas. J Recife, Porto
Alegre e outros municpios tm favorecido a noo de que o pa-
pel e a obrigao do poder pblico municipal garantir o direito
social de moradia que no se reduz, de forma alguma, ao direito
de propriedade individual. Assim, nas favelas que ocupam reas
de propriedade particular, sempre que possvel, o instrumento
constitucional da usucapio urbana especial deve ser adotado. Nas
que ocupam reas pblicas, ou nos casos em que, no cabendo a
usucapio, necessrio proceder desapropriao das reas. Por
princpio, no deve haver a privatizao das reas, por meio da
venda ou doao posterior dos lotes, mas sim a outorga de ttulos
de concesso de direito real de uso aos ocupantes.
A utilizao do instituto jurdico da concesso do direito real
de uso tem gerado controvrsias. Ainda que tenha anidade com
outras formas de direitos reais, previstas no Cdigo Civil, como
a enteuse, a concesso de direito real de uso foi efetivamente
criada pelo decreto-lei n 271/67, que nunca foi devidamente re-
gulamentado, sendo que vrios juristas entendem que seus dis-
positivos no seriam auto-aplicveis. De qualquer modo, desde o
comeo da dcada de 1980, a partir do exemplo de Recife, mas,
principalmente, a partir da dcada de 1990, diversos municpios
brasileiros como Diadema, Santo Andr e Salvador tm apli-
cado tal instrumento, tambm com base no vago 1 do art. 183
da Constituio, regulamentando-o de maneiras distintas, por
leis municipais prprias. Em alguns casos, como em Recife, esse
instituto usado, tambm, de forma condominial.
As controvrsias existentes, acerca da utilizao do instituto
por exemplo, sobre a necessidade ou no de licitao , geram
resistncia dos cartrios, em alguns municpios, que se recusam a
registrar os contratos. J em outras cidades, certamente por conta
9 Para uma avaliao crtica do contexto de foras polticas locais, h muitos anos, os registros
das experincias de legalizao
de favelas no Brasil, vide
so feitos, em alguns casos por determinao judicial. De qual-
Fernandes (1999a). quer forma, trata-se, certamente, de um instituto que precisa ser
devidamente regulamentado, para que as diversas controvrsias
jurdicas sejam resolvidas.
Em outro trabalho, discuti detalhadamente os problemas gerais
10 Dados recentes revelam que que afetam os processos de legalizao.9 Para ns deste artigo,
apenas cerca de 6 mil famlias
teriam recebido ttulos de
basta dizer que, de modo geral, no Brasil e internacionalmente,
propriedade. as experincias baseadas na transferncia de ttulos plenos de pro-
priedade individual no tm sido bem-sucedidas, dados os muitos
obstculos nanceiros, tcnicos e legais existentes e esse o caso

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de Belo Horizonte, onde, 18 anos depois da criao do Pr-Favela,
um nmero pouco signicativo de ttulos foi entregue.10
Tal fracasso das polticas de legalizao pode ser explicado,
em parte, pelas diculdades decorrentes da necessidade de, em
funo da forma como os programas so formulados, legalizar as
reas totais das favelas, como loteamentos, antes de se proceder
legalizao dos lotes individuais. Outras diculdades crnicas
resultam de problemas de identicao dos proprietrios e mo-
radores; custos de demarcao de reas; obstculos cartorrios;
problemas com a transferncia de ocupantes de reas de risco
ou inadequadas etc. As polticas de titulao dos lotes individuais
enfrentam diculdades ainda maiores, sobretudo pelos altos custos
envolvidos na desapropriao das reas de propriedade privada,
para posterior transferncia aos ocupantes, ou, no caso de reas
pblicas, da necessidade de sua desafetao.
Contudo, tais diculdades so em parte resultado das opes
jurdico-polticas tomadas conscientemente ou no pelos for-
muladores dos programas de regularizao de favelas. Uma reexo
fundamental que no tem sido devidamente feita diz respeito
identicao da natureza do fenmeno de ilegalidade urbana, com
a conseqente determinao do papel e da responsabilidade do
Estado, do setor privado e da sociedade pelo seu enfrentamento,
sobretudo pelos programas de regularizao. As polticas adotadas
em tais programas deveriam claramente expressar essas denies
fundamentais, especialmente quanto determinao dos direitos
a serem reconhecidos aos ocupantes de assentamentos informais,
bem como s decises acerca de quem deve arcar, e como, com os
altos custos dos programas de regularizao.

ENTRE DIREITO E IDEOLOGIA

As possibilidades jurdicas e h de fato na ordem jurdica bra-


sileira opes colocadas aos planejadores urbanos so insepa-
rveis de tais decises polticas. A verdade que, na falta de uma
reexo crtica, as decises quanto s estratgias poltico-jurdicas
a serem adotadas nas polticas de legalizao so justicadas por
uma combinao de argumentos religiosos, humanitrios, so-
ciopolticos e ambientais nem sempre explicitados. Um outro
problema grave decorre da confuso ideolgica daqueles que no
compreendendo que os programas de regularizao, em ltima
anlise, visam reconhecer direitos de moradia, acreditam que
tais iniciativas estariam indireta ou gradualmente promovendo
reformas fundirias estruturais.

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11 Muitos dos poucos Da mesma forma, argumentos de ordem ambiental so, cada vez
juristas que se ocupam da
questo urbana ainda o fazem
mais, utilizados para justicar a oposio freqentemente de cunho
pela perspectiva restritiva ideolgico s polticas sociais de regularizao fundiria. Em que
do Direito Administrativo. pese o papel fundamental que a instituio tem tido na construo
Enquanto as cidades e
seus problemas crescem de uma ordem pblica no Brasil, o prprio Ministrio Pblico, com
assustadoramente, e a despeito freqncia, ope valores ambientais a outros valores sociais como
do fato de que milhares de
leis urbansticas tm sido
o direito social, constitucional, de moradia , mesmo em reas urba-
aprovadas em todos os nveis nas (pblicas e privadas), onde os assentamentos humanos j foram
de governo, desde a dcada consolidados ao longo de vrias dcadas de ocupao informal.11
de 1930, mas, sobretudo, ao
longo das trs ltimas dcadas, A medida de tal resistncia ideolgica pode ser percebida pela lei-
tais juristas ainda perdem tura inversa dos termos de uma deciso judicial recente: em uma
tempo em discusses estreis
acerca da autonomia do Direito
ao movida contra pessoas de condio econmica privilegiada
Urbanstico. De modo geral, o que tinham construdo verdadeiras manses em um condomnio
Direito Urbanstico somente
aceito como um sub-ramo
fechado, em uma rea pblica, o juiz indeferiu o pedido de de-
do Direito Administrativo molio das casas com o argumento de que, apesar da ilegalidade
ou, em alguns casos, do manifesta da ocupao, ele no podia ignorar que dinheiro tinha
Direito Ambiental. Como
tenho insistido, acredito que sido investido nas construes e empregos tinham sido gerados.
tal resistncia de natureza de se perguntar se o mesmo argumento seria aceito no caso de
ideolgica e tem a ver com
noes preconcebidas e
aes propondo a remoo de favelados
inquestionadas acerca do
direito de propriedade LEGALIZAO E MERCADO DE TERRAS
imobiliria. J a maior
aceitao do Direito Ambiental
deve-se em parte ao fato Nesse contexto, uma questo fundamental que precisa ser en-
de que a agenda verde
freqentemente a expresso de
frentada diz respeito aos impactos socioeconmicos que os pro-
uma viso naturalista de um gramas de regularizao e, mais especicamente, as polticas
espao abstrato e sem conitos,
sendo como tal certamente
de legalizao tm no mercado formal e informal de terras e
mais prxima da sensibilidade na determinao de meios de acesso a crdito e nanciamento.
das classes mdias do que a Muitos pesquisadores vem os programas de regularizao como
agenda marrom das cidades
poludas que so estruturadas fatores intensicadores dos processos de mercantilizao dos
a partir dos conitos poltico- mecanismos socioeconmicos j existentes nas reas de assenta-
sociais e jurdicos em torno
da terra e das relaes de
mentos informais. Uma preocupao freqentemente colocada
propriedade. por eles diz respeito aos riscos e possibilidades de gentricao
das reas informais, uma vez que sejam urbanizadas e legalizadas,
signicando aqui o processo pelo qual grupos de classe mdia se
apropriam das reas dos assentamentos recentemente regulari-
zados para ns residenciais ou mesmo para outros ns, com a
conseqente expulso dos ocupantes tradicionais.
Tal fenmeno se torna ainda mais preocupante no que diz res-
peito aos assentamentos que ocupam reas de propriedade pblica:
como pode o investimento pblico em servios, infra-estrutura e
habitao ser justicado, se a terra vai ser privatizada e assim deixar
de cumprir uma funo social aps a legalizao?
Conforme mencionado, os programas originais de regulariza-
o de favelas tiveram o grande mrito de terem sido idealizados e

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aprovados em um contexto jurdico-poltico ainda muito adverso
antes mesmo da promulgao da Constituio Federal de 1988,
com seu captulo original sobre poltica urbana no qual h o reco-
nhecimento do direito de usucapio especial urbano.
Contudo, mesmo antes que o Estatuto da Cidade viesse re-
centemente consolidar esse novo quadro jurdico, abrindo outras
possibilidades para a ao do Poder Pblico, por meio de polticas
sociais e programas de regularizao de assentamentos informais,
muitas lies importantes j podiam ser aprendidas pela anlise e
avaliao das polticas de legalizao de municpios, como Porto
Alegre, Recife, Diadema e Santo Andr. Mais do que nunca, em
que pesem as limitaes ainda decorrentes do quadro jurdico e
poltico-econmico nacional, muito pode ser avanado em nvel
municipal, e solues jurdicas inovadoras podem ser formuladas
para dar suporte s polticas de legalizao de favelas.
Para tanto, preciso que seja renovada a discusso sobre os
programas de regularizao e o papel das polticas de legaliza-
o , de forma a se pensar em novas possibilidades e estratgias
jurdico-polticas a serem adotadas.
Em especial, planejadores e administradores urbanos, sobretu-
do aqueles trabalhando nas agncias de regularizao, tm que se
conscientizar acerca das amplas, s vezes perversas, implicaes
de suas propostas, especialmente quanto legalizao dos assen-
tamentos informais. Como tenho insistido, o reconhecimento dos
to clamados direitos sociais de moradia no pode ser reduzido ao
reconhecimento de direitos de propriedade. De fato, a legalizao
das atividades informais, particularmente pelo reconhecimento de
ttulos individuais de propriedade plena, no acarreta automati-
camente a integrao socioespacial. Pelo contrrio, se no forem
formulados dentro do escopo de polticas socioeconmicas com-
preensivas, os programas de regularizao fundiria podem ter
outros efeitos indesejados, trazendo novos encargos nanceiros
para os ocupantes, tendo impacto pouco signicativo na reduo
da pobreza urbana e, o que ainda mais importante, reforando
diretamente o conjunto de foras econmicas e polticas que, tra-
dicionalmente, causam a excluso social e a segregao espacial.

O CAPITAL SEM MISTRIO

Nesse contexto, deve ser dito que uma renovao da discusso


acerca das polticas de legalizao de favelas no Brasil justica-se
ainda mais dado o atual contexto internacional altamente favorvel.
H, hoje em dia, um movimento cada vez mais forte propondo a
formulao de polticas de legalizao de assentamentos informais

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pelos governos nacionais e locais. Alm da j referida Campanha
Global da onu pela Segurana da Posse, agncias internacionais,
como o Banco Mundial e usaid, tm promovido debates de toda
ordem sobre o tema. Em alguns casos, o Banco Mundial tem im-
posto a formulao e implementao de polticas de legalizao
como condio para a liberao de recursos. H, contudo, pelo
menos uma distino fundamental entre a campanha da onu e
as polticas do Banco Mundial. Enquanto a onu/Habitat est se
batendo pelo reconhecimento do direito social de moradia, o Banco
Mundial est explicitamente defendendo o direito individual de
12 Vide Hernando de Soto propriedade e a homogeneizao dos sistemas jurdicos nacionais,
(1986; 2001); vide Mammen
(2001).
dentre outras razes, para remover os obstculos circulao global
do capital imobilirio internacional.
Na origem de tal movimento esto as idias do economista
peruano Hernando de Soto, que , seguramente, um dos idelo-
gos mais inuentes do momento. Seus livros O outro caminho e
O mistrio do capital j viraram best-sellers em muitos pases e so
freqentemente aclamados em editoriais de publicaes inuentes
como The Economist, The Financial Times e The New York Times.12
Diversos pases tm traduzido as propostas de Soto em polticas
pblicas nacionais de regularizao fundiria em grande escala
Peru, Mxico, El Salvador, Egito, Romnia, dentre outros , so-
bretudo por exigncia do Banco Mundial.
Parece que tambm o Brasil est entrando nessa onda. Pouco
antes da aprovao do Estatuto da Cidade, em vrias cidades, como
o Rio de Janeiro e Recife, foram realizadas reunies para viabilizar
a adoo das idias de Hernando de Soto. H tambm indcios de
que o governo federal tambm estaria interessado em faz-lo por
meio do j anunciado programa Brasil Legal. De uma hora para
outra, polticos que nunca estiveram especialmente interessados
nas questes das cidades agora esto se tornando veementes de-
fensores das idias de Hernando de Soto. Por qu?
Basicamente, porque, ao invs de recorrer aos tradicionais
argumentos humanitrios, religiosos e sociopolticos, que so tra-
dicionalmente usados para justicar as polticas de regularizao
fundiria, o autor d uma dimenso econmica fundamental
ilegalidade. Entretanto, em que pese sua importncia, suas idias
devem ser recebidas com muita cautela e de maneira crtica. Ele
prope que negcios, atividades e assentamentos ilegais sejam
vistos no como problema, mas como capital morto de valor
inestimvel, o qual, se devidamente reanimado e transformado
em capital lquido, pode vir a reativar sobremaneira a economia
urbana e a combater a crescente pobreza social. O montante de
capital morto foi calculado por Hernando de Soto em US$ 9,3

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trilhes. Nmero esse que, com certeza, despertou a ateno de
polticos, promotores imobilirios e organizaes nanceiras no
Brasil e em vrios pases.
Hernando de Soto sugere que, para terem acesso a crdito e in-
vestirem nos seus negcios e casas, os moradores de assentamentos
ilegais tm de se sentirem seguros da sua posse, o que s poderia
se dar pela legalizao de suas formas precrias de ocupao. Em
outras palavras, trata-se de legalizar o ilegal. E o que o autor prope
que isso seja feito pela outorga de ttulos de propriedade individual
plena. Como resultado, ao invs de questionar a natureza da ordem
jurdica que gera a ilegalidade urbana, a legalizao plena (e sem
maiores qualicaes) de negcios informais e o reconhecimento
de ttulos individuais de propriedade plena para os moradores
em assentamentos urbanos informais tido como a condio de
obteno de crdito e nanciamento so propostos em diversos
pases como a maneira radical de transformar a economia urbana
e assim resolver o problema da pobreza urbana.
Atrativas, como certamente so, h muitas falhas nos argu-
mentos de Hernando de Soto, e um debate crtico cada vez mais
intenso conduzido internacionalmente acerca de suas propostas.
Deve-se salientar que uma avaliao crtica de suas idias torna- 13 Vide Bourbeau (2001) e
Payne (2001).
se ainda mais fundamental devido ao impacto que programas de
regularizao inspirados por elas tem tido na vida cotidiana de
milhes de pessoas.
Enquanto alguns analistas questionam o enfoque metodolgico
pouco rigoroso que levou Hernando de Soto a calcular o volume
altamente improvvel de capital morto, outros criticam suas
idias por sua excessiva simplicao, ou total manipulao, da
dinmica complexa dos mercados de terras informais e formais.13
Alguns analistas enfatizam o papel especco, talvez original, que
a propriedade da terra cumpre em pases em desenvolvimento e,
especialmente, na Amrica Latina. Esses so pases onde a com-
binao entre mercados de capitais fracos, economias altamente 14 Vide Maricato (2000), para
uma anlise desse ponto no
inacionrias e sistemas de previdncia social decientes tornam a caso brasileiro, e em especial
propriedade da terra um mecanismo fundamental de capitalizao. de como a Lei de Terras, de
Assim, geram uma cultura de especulao, que h muito tempo d 1850, foi fundamental para a
congurao desse quadro
suporte a uma herana de patrimonialismo e clientelismo poltico.
Esse processo, por sua vez, afeta, profundamente, as condies
de acesso terra urbana e moradia e distribuio espacial de
equipamentos e servios pblicos, bem como gera o fenmeno
de ilegalidade urbana.14
A lista de argumentos crticos, todos inter-relacionados, contra
as idias de Hernando de Soto continua: Ele falhou ao no reconhe-
cer que, em assentamentos consolidados, os pobres j acumularam

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recursos e formaram uma forma de patrimnio, apesar da pobreza.
O que tem sido possvel pelo seu acesso a crdito, ainda que no
15 Vide Calderon (2001) e por instituies formais.
Riofrio (1998).
De fato, Hernando de Soto falhou ao no produzir nenhuma
16 Vide Gilbert (2001). evidncia de que, tal como se encontram atualmente organizados,
bancos e outras instituies ociais de crdito e nanciamento
estariam dispostos a oferecer crdito para os pobres enquanto
h muitas provas histricas do contrrio, inclusive no caso do
Peru, onde o nmero de pobres que efetivamente tiveram acesso a
crdito ocial sistemtico em seguida a um programa massivo de
regularizao totalmente insignicante.15 Estudos na Colmbia
questionam se os pobres tm interesse em obter crdito ocial,
17 Vide Kagawa (2001), Duhau devido s implicaes nanceiras e scais do processo.16
(2001) e Zeledon (2001)
Alm disso, estudos recentes questionam a sustentabilidade
urbanstica e socioambiental dos assentamentos no Peru, Mxico,
El Salvador e outros pases que j foram legalizados como resultado
de programas inspirados pelas idias de Hernando de Soto. Tais
programas focam exclusivamente, e articialmente, a legalizao
formal dos assentamentos informais e no encontram suporte em
programas de urbanizao ou socioeconmicos, deixando, assim,
de promover qualquer integrao socioespacial.17
De fato, diversas pesquisas no Brasil e internacionalmente mos-
tram que, mesmo na ausncia de legalizao, e dado um conjunto
de fatores polticos, sociais e institucionais, os moradores de assen-
tamentos ilegais tm acesso a crdito informal e mesmo formal,
em alguns casos e se sentem seguros de sua posse, a ponto de
investir regularmente nas suas casas e negcios informais. Essas
pesquisas revelam ainda que, na falta de outras polticas sociais e
programas econmicos que lhes d suporte, a mera atribuio de
ttulos individuais de propriedade pode at garantir a segurana
individual da posse. Mas, com freqncia, isso faz com que os
moradores vendam suas novas propriedades e se mudem para
as periferias precrias, em muitos casos invadindo novas reas
onde o mesmo processo de ilegalidade comea novamente. Se
tomada isoladamente, a outorga de ttulos individuais de proprie-
dade plena no leva integrao socioespacial pretendida pelos
programas de regularizao, e que justicaria o investimento p-
blico. Alm do que, se promovidas de maneira isolada, as polticas
de legalizao no tm impacto signicativo sobre as condies
de pobreza urbana.
Em suma, tais pesquisas indicam que os benecirios desse
tipo de legalizao la Hernando de Soto no so os grupos
pobres, mas sim os (velhos e novos) grupos econmicos privados,
ligados ao desenvolvimento da terra urbana, que mais uma vez

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se beneciariam do investimento pblico na urbanizao dessas
reas, geralmente bem localizadas e atraentes. No por acaso
que as mesmas organizaes norte-americanas, que colocam sis-
tematicamente todo tipo de obstculos aos esforos da onu para
promover o reconhecimento internacional do direito de moradia
tendo inclusive boicotado a Conferncia da onu sobre assenta-
mentos humanos (The City Summit), em Istambul, em 1996
, tm abraado as idias de Hernando de Soto com um vigor
incomparvel.
Enfrentar o fenmeno da ilegalidade urbana requer identi-
car e compreender os fatores que o tm provocado e esse um
exerccio que Hernando de Soto no se preocupa em fazer. Como
tenho insistido, a ilegalidade urbana tem sido provocada no s pela
combinao entre a dinmica dos mercados de terras e o sistema
poltico, mas tambm pela ordem jurdica elitista e excludente ainda
em vigor nos pases em desenvolvimento como o Brasil. Legalizar
o ilegal requer a introduo de estratgias jurdico-polticas inova-
doras que conciliem o reconhecimento do direito de moradia com
a permanncia das comunidades nas reas onde vivem.
evidente que, na denio das polticas de legalizao, para
que elas possam ser sustentveis, questes polticas e econmicas
tm de ser enfrentadas. Em especial, os moradores dos assentamen-
tos informais tm de ser includos na ordem poltico-econmica
da cidade para ao menos minimizar o risco de que os programas
de regularizao acabem por aumentar a segregao espacial. 18 Este o tema do projeto de
pesquisa Enfoques inovadores
para a segurana da posse para
IMPORTANTE LEGALIZAR? os pobres nas reas urbanas,
para o qual escrevi o relatrio
sobre o Brasil, comparando as
Em uma pesquisa comparativa que z recentemente entre os pro- experincias de Recife e Porto
gramas de regularizao adotados em Recife e Porto Alegre, che- Alegre; vide Fernandes (2002).
guei a algumas concluses que, acredito, podem contribuir para a
renovao da discusso sobre a questo como estou propondo.18
Comparei duas experincias distintas em cada uma das duas
cidades isto , um caso em que a legalizao foi proposta por
meio de ttulos plenos de propriedade individual com outro no qual
a legalizao foi proposta pelo instrumento jurdico da concesso
do direito real de uso. Percebi que, independentemente do tipo
de ttulo a ser concedido, a criao de zonas residenciais especiais
permite que os governos municipais controlem em alguma me-
dida as condies de uso e ocupao do solo nessas reas com as
regulamentaes urbansticas especcas.
Entretanto, enquanto as experincias de legalizao baseadas
na transferncia de ttulos individuais de propriedade plena no
tm sido bem-sucedidas, a utilizao da concesso do direito real

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de uso, com todas as diculdades que ainda existem, possibilitam
um maior controle pelos governos e pelas comunidades locais das
transferncias dos ttulos pelos benecirios originais, dicultan-
do que o investimento pblico seja apropriado pelos promotores
imobilirios privados. Uma dimenso bsica de gnero tem sido
reconhecida nesses casos, com os ttulos de concesso sendo fre-
qentemente conferidos aos dois parceiros, independentemente
do regime formal ou informal do casamento. Em caso de conito,
as mulheres recebem tratamento prioritrio. Uma deciso judicial
importante em Porto Alegre, em um caso recente de separao, por
razo de violncia domstica, reverteu para o nome da mulher o
ttulo que tinha sido originalmente dado aos dois (no legalmente
casados) parceiros.
Nas duas cidades, as polticas de urbanizao e de prestao
de servios no tm diretamente dependido da efetivao das
polticas de legalizao. Polticas de legalizao tendem a ser im-
plementadas em reas j consolidadas em termos urbansticos e
sociopolticos, onde j geralmente aceito que os ocupantes tm
direito a servios e a equipamentos pblicos e comunitrios. A
produo da moradia tem sido em grande medida resultado de
autoconstruo, melhorias nas construes tm sido regularmente
feitas, e o acesso a crdito informal e s vezes a crdito formal
tem sido regularmente possvel, sobretudo para a aquisio de
material de construo, independentemente do fato de que a le-
galizao das reas tenha sido completada ou no. No todo, as
condies de integrao socioespacial tm melhorado. De modo
geral, o mercado ocial de terras mantm uma certa distncia
das reas regularizadas, e a populao original tem permanecido
nelas. Mesmo naquelas reas onde h uma mobilizao interna
signicativa, o perl socioeconmico original da comunidade
beneciada mantido.
Todos esses fatores parecem estar diretamente relacionados
com a articulao entre as polticas de legalizao, as regras urba-
nsticas de orientao social e as estratgias progressistas de gesto
urbana naquelas cidades. Enquanto as zonas de interesse social
parecem dar s reas e aos moradores uma forma de identidade
legal e social em face da sociedade mais ampla e do mercado, o apa-
rato institucional criado para administr-las tem constitudo uma
arena poltica onde os moradores podem defender seus direitos e
colocar suas reivindicaes. Em particular, a experincia pioneira
do oramento participativo em Porto Alegre e sua relao direta
com os programas de regularizao de importncia fundamental
para a consolidao dos direitos de cidadania.

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Apesar do carter incipiente das polticas de legalizao, exis-
te uma percepo generalizada de segurana da posse, a qual,
no meu entender, pode ser, e com freqncia o , politicamente
falsa. Naquelas reas onde h mobilizao social consistente e
programas de regularizao sendo implementados parece haver
hoje em dia menos interesse na obteno de ttulos do que era o
caso nos anos 1980. Entretanto, a existncia de ttulos torna-se
importante, quando surgem conitos, seja devido a confrontaes
jurdicas entre os ocupantes e os proprietrios originais, seja por
conta de disputas entre vizinhos, ou por disputas domsticas e
familiares, ou ainda em funo de fatores externos, tais como a
realizao de obras pblicas de vulto que podem tornar as reas
ocupadas mais atraentes para o mercado imobilirio ocial, em
detrimento dos interesses dos moradores originais. Alm disso,
devido a mudanas constantes nos contextos polticos locais, em
muitas cidades brasileiras onde programas de regularizao no
esto sendo devidamente implementados, diversos casos de remo-
es pelas autoridades pblicas tm sido registrados. Programas
de titulao so, cada vez mais, criticados por razes ambientais,
pelo fato de que muitas das reas ocupadas esto localizadas em
reas ecologicamente frgeis ou inadequadas. Em outras cidades,
os programas de regularizao so diretamente afetados pelo im-
pacto socioespacial do trco de drogas. Em muitos casos, h uma
intensicao da presso dos mercados imobilirios formal e
informal devido a diversos fatores externos.
Todos esses processos parecem indicar que os termos do pacto
sociopoltico criado pela combinao entre a legislao urbanstica
e os mecanismos poltico-institucionais gerando a percepo
de segurana da posse so essencialmente precrios e podem
ser mudados em detrimento dos interesses dos ocupantes. Alm
disso, deve-se ressaltar que, embora sejam restritas as situaes
consolidadas, as polticas de legalizao no so aplicadas na grande
maioria dos assentamentos informais existentes nas cidades brasi-
leiras. Invases acontem diariamente, e a maior parte das pessoas
vivendo nesses novos assentamentos no possuem qualquer forma
de segurana da posse, jurdica ou percebida.

COMO LEGALIZAR?

nesse contexto de questes complexas e perguntas no formuladas


que o argumento de Hernando de Soto se revela fundamentalmente
conservador. Ele no parece compreender que existe uma relao
direta entre a ilegalidade urbana e a natureza da ordem jurdica
em vigor, sobretudo quanto denio dos direitos de propriedade

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urbana. Seus livros no qualicam a discusso sobre os direitos
de propriedade, com o que ele parece presumir que existe uma
denio jurdica universal, a-histrica e natural de tais direitos.
Entretanto, longe de conterem uma nica denio, na ordem ju-
rdica de muitos pases em desenvolvimento como no Brasil , o
Estado tem tratado diferentemente as vrias formas de direitos de
propriedade nanceira, industrial, intelectual, pblica, privada,
mvel, imvel etc. bem como as relaes sociais estabelecidas em
torno deles, permitindo graus diferenciados de interveno estatal
no domnio das relaes econmicas de propriedade. Quanto a
uma forma especca de direito de propriedade a propriedade
imobiliria a ordem jurdica no tem ainda conseguido armar
a noo da funo social da propriedade contra o enfoque indivi-
dualista dominante dado a tal direito pela legislao civil, numa
expresso dos fundamentos do legalismo liberal clssico.
A sobrevivncia do legalismo liberal quanto propriedade da
terra quando os governos intervm em outros setores da economia
de forma ousada, a tal ponto que hoje j se discute a retirada do
Estado da economia e o lugar do mercado deve-se, naturalmente, a
uma combinao histrica de fatores sociais, polticos e econmicos,
que tm de ser compreendidos antes que qualquer programa de
legalizao em massa tal como proposto por Hernando de Soto
possa ser implementado. As principais questes continuam no
respondidas por este autor, mesmo porque ele no as tem colo-
cado. Por exemplo: que tipo de implicaes tem a ordem jurdica
no processo de crescimento urbano, e quem tem se beneciado
da manuteno inquestionada de tal status quo?
A busca por solues jurdico-polticas inovadoras para as po-
lticas de legalizao fundiria requer a compatibilizao entre a
promoo de segurana individual da posse com o reconhecimento
de direitos sociais de moradia, a incorporao de uma dimenso
de gnero h tanto negligenciada e a tentativa de minimizao dos
impactos de tais polticas no mercado, de tal forma que os benef-
cios do investimento pblico sejam capturados pelos moradores
e no pelos promotores imobilirios privados. Perseguir esses
objetivos de fundamental importncia, dentro do contexto mais
amplo da promoo de uma estratgia de reforma urbana que vise
a promover a incluso socioespacial. Diversas cidades como Porto
Alegre e Belo Horizonte procuram operacionalizar essa agenda
urbana progressista com a reforma de sua ordem jurdica. Avanos
signicativos incluem, alm da criao das zonas de interesse
especial, a aprovao de normas e regulamentaes urbansticas
menos elitistas, bem como o enfrentamento da natureza excludente

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dos mecanismos scais de captura do valor da terra, de forma a
torn-los menos regressivos.
A utilizao da concesso do direito real de uso pode, nesse
contexto, promover condies jurdicas mais efetivas e mais sus-
tentveis, em termos urbansticos e sociopolticos de segurana
da posse para os pobres. De maneira mais consistente do que a
transferncia de ttulos individuais de propriedade plena possibilita,
tal direito que pode ser usado de forma individual ou condomi-
nial permite a promoo, de maneira combinada, do direito de
moradia social e da segurana individual da posse, e pode ajudar
a promover a integrao socioespacial.
Essa parece ser uma frmula vitoriosa: um programa de re-
gularizao tecnicamente adequado e baseado em um quadro
poltico-jurdico consistente; a combinao entre as polticas de
legalizao e a legislao urbanstica mais ampla; e a combinao
de ambos com mecanismos poltico-institucionais progressistas
que permitam a participao das comunidades no processo de
gesto das cidades.

A LEGALIZAO DE FAVELAS LUZ


DO ESTATUTO DA CIDADE

essa a orientao do recm-aprovado Estatuto da Cidade (lei


federal n 10.257, de 10 de julho de 2001), no que diz respeito
aos instrumentos jurdicos reconhecidos para a promoo, pelos
municpios, de programas de regularizao fundiria dos assen-
tamentos informais, dentro da proposta mais ampla j introdu-
zida pela Constituio de 1988 de que cabe s polticas pblicas
municipais promover a democratizao das formas de acesso ao
solo urbano e moradia.
O Estatuto da Cidade reconheceu que a crise generalizada de
moradia e a proliferao de formas de ilegalidade urbana, quanto
aos processos de acesso ao solo e moradia produzidas, como
tenho argumentado, pela combinao entre a falta de polticas
habitacionais adequadas e a ausncia de opes sucientes e aces-
sveis oferecidas pelo mercado imobilirio so, ao mesmo tempo,
resultados e causas de vrios dos problemas urbanos enfrentados
pelos municpios.
Alm de conter diversos outros artigos direta ou indiretamente
relacionados com o tema da regularizao fundiria de favelas,
a lei federal n 10.257, ao regulamentar os artigos 182 e 183 da
Constituio Federal e estabelecer diretrizes gerais da poltica
urbana, assim dispe:

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Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

()

xiv regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas


por populao de baixa renda, mediante o estabelecimento de
normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e
edicao, consideradas a situao socioeconmica da popu-
lao e as normas ambientais.

Dentre os instrumentos da poltica urbana especicados no art. 4,


destaque especial foi dado ao planejamento municipal (iii). Dentre
os institutos jurdicos e polticos previstos (v), encontram-se a
desapropriao (a); a instituio de zonas especiais de interesse
social (f); a concesso de direito real de uso (g); a concesso de uso
especial para ns de moradia (h); a usucapio especial de imvel
urbano (j); e a regularizao fundiria (q).
Tais instrumentos mencionados nesse artigo regem-se pela
legislao que lhes prpria, observado o disposto na nova lei ( 1).
Merece destaque o princpio de acordo com o qual tais instrumentos
previstos nesse artigo e que demandam dispndio de recursos por
parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle
social, garantida a participao de comunidades, movimentos e
entidades da sociedade civil ( 3).

A USUCAPIO ESPECIAL URBANA

A Seo v do Estatuto da Cidade (artigos 9 a 14) trata da usucapio


especial de imvel urbano, regulamentando, assim, o princpio
constitucional, quanto s reas urbanas at 250 m2. Dentre outras
medidas de carter processual que visam a facilitar a utilizao do
instituto e o registro das sentenas declaratrias, a nova lei avan-
ou, no sentido de reconhecer que as reas urbanas com mais de
250 m2, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for
possvel identicar os terrenos ocupados por cada possuidor, so
susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os
possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou
rural (art. 10). Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de
terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre
os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas ( 3).

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Tal forma de condomnio especial constitudo indivisvel, no
sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por,
no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de
urbanizao posterior constituio do condomnio ( 4).
Um outro avano importante: de acordo com o art. 12, so partes
legtimas para a propositura da ao de usucapio especial urba-
na, no somente o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio
originrio ou superveniente (i) ou os possuidores, em estado de
composse (ii), mas tambm, como substituta processual, a associa-
o de moradores da comunidade, regularmente constituda, com
personalidade jurdica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados (iii). Na ao de usucapio especial urbana na
qual o rito processual a ser observado o sumrio obrigatria a
interveno do Ministrio Pblico ( 1), sendo que o autor ter os
benefcios da Justia e da assistncia judiciria gratuita, inclusive
perante o cartrio de registro de imveis ( 2).
Tal regulamentao legal do instituto tem sido aceita como um
avano no tratamento da questo, sobretudo no sentido de permitir
aos juzes que olhem para a matria com outros olhos que no
os da usucapio tradicional, prevista no Cdigo Civil. Contudo,
somente as experincias concretas podero permitir uma devida
avaliao acerca das implicaes prticas do novo instituto, bem
como de seus limites, lacunas e possibilidades.

A CONCESSO REAL DE USO

No que toca a outro instituto que tem sido proposto para a promo-
o de regularizao fundiria em favelas, qual seja, a concesso
de direito real de uso, o Estatuto da Cidade tratou da matria de
forma mais sinttica. Conforme mencionado acima, o art. 4 inclui
a concesso de direito real de uso entre os instrumentos jurdicos
e polticos da poltica urbana. Contudo, embora estipule que nos
casos de programas e projetos habitacionais de interesse social
desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica,
com atuao especca nessa rea, a concesso de direito real de uso
de imveis pblicos poder ser contratada coletivamente ( 2), o
tratamento da matria foi remetido para legislao prpria ( 1).
Alm disso, nas Disposies Gerais, a lei dispe que:

Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de


interesse social, desenvolvidos por rgos ou entidades da
Administrao Pblica com atuao especca nessa rea,
os contratos de concesso de direito real de uso de imveis
pblicos:

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i tero, para todos os ns de direito, carter de escritura
pblica, no se aplicando o disposto no inciso ii do art. 134
do Cdigo Civil;

ii constituiro ttulo de aceitao obrigatria em garantia de


contratos de nanciamentos habitacionais.

Esse ltimo dispositivo da maior importncia, j que visa a ga-


rantir acesso mais fcil dos benecirios a crdito e nanciamento,
possibilitando melhores condies de permanncia no terreno.
Alm de rearmar a contratao da concesso como sendo uma
prerrogativa do poder pblico, na falta de maiores critrios nacio-
nais a lei permite a interpretao de que cabe aos entes federativos
legislar sobre a matria como melhor lhes convier, naturalmente
no que se refere aos imveis pblicos dentro de sua jurisdio.
De modo geral, ainda que de forma menos explcita do que foi o
caso do instituto da usucapio especial urbana, tambm quanto ao
instituto da concesso de direito real de uso, o Estatuto da Cidade
promoveu avanos importantes na ordem jurdica.

A CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS


DE MORADIA

J a discusso sobre o outro instituto original introduzido pelo


mesmo art. 4, qual seja, a concesso de uso especial para ns de
moradia (h), mais complicada.
A Seo vi (compreendendo os artigos 15 a 20) da lei aprovada
pelo Congresso Nacional, e que tratava desse novo instituto, foi
totalmente vetada pelo Presidente da Repblica. Tratava-se de
instituto introduzido no substitutivo ao Projeto de Lei, por fora
da articulao do Frum Nacional de Reforma Urbana, tendo sido,
posteriormente, aprovado por unanimidade pelos membros da
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal. Basicamente, enquanto a concesso de direito
real de uso uma prerrogativa do Poder Pblico, o novo instituto
criava um direito subjetivo dos ocupantes de imveis pblicos
concesso de uso especial para ns de moradia.
Nas Razes do veto, foi alegado pelo presidente que, a despeito
da importncia do instituto para propiciar segurana da posse
fundamento do direito moradia a milhes de moradores de
favelas e loteamentos irregulares, algumas imprecises do Projeto
de Lei traziam riscos aplicao desse instrumento inovador,
contrariando o interesse pblico. Dentre tais imprecises, que
poderiam, por exemplo, levar ocupao de edicaes pblicas

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e criar problemas administrativos e judiciais, foi argumentado
que os artigos 15 a 20 da lei aprovada contrariavam o interesse
pblico, sobretudo por no ressalvarem do direito concesso de
uso especial os imveis pblicos afetados ao uso comum do povo,
como praas e ruas, assim como reas urbanas de interesse da
defesa nacional, da preservao ambiental ou destinadas a obras
pblicas.
Contudo, em reconhecimento importncia e validade do ins-
tituto da concesso de uso especial para ns de moradia, o Poder
Executivo comprometeu-se a submeter sem demora ao Congresso
Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando
sanar as imprecises apontadas. Tal texto normativo foi posterior-
mente discutido entre o governo federal e o Frum Nacional de
Reforma Urbana e outras entidades, sendo que, em 4 de setembro
de 2001, foi adotada a Medida Provisria n 2.220, que dispe
sobre a concesso de uso especial de que trata o 1 do art. 183
da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento
Urbano (cndu) e d outras providncias. Trata-se certamente de
um raro exemplo da utilizao desse instrumento poltico-jurdico
controverso para um m social.
A proposta bsica assegurar o direito moradia a quem at
30 de junho de 2001, possuiu como sua, por cinco anos, ininter-
ruptamente e sem oposio uma rea urbana pblica at 250 m2,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, pela concesso
de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da
posse, desde que atendidos os mesmos requisitos da usucapio
urbana isto , desde que no seja proprietrio ou concessionrio,
a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural (art. 1). A con-
cesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de forma
gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil ( 1); o direito no ser reconhecido ao mesmo con-
cessionrio mais de uma vez ( 2), sendo que o herdeiro legtimo
continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que
j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso ( 3).
Alm disso, a Medida Provisria inovou ao dispor que nos
imveis que tenham mais de 250 m2 e que, at 30 de junho de
2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua
moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, e onde
no for possvel identicar os terrenos ocupados por possuidor, a
concesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de
forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios
ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano
ou rural (art. 2). O possuidor pode, para o m de contar o prazo
exigido por esse artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor,

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contanto que ambas sejam contnuas ( 1). Nessa forma coletiva
de concesso de uso especial ser atribuda igual frao ideal de
terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre
os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas ( 2),
sendo que a frao ideal atribuda a cada possuidor no poder
ser superior a 250 m2 ( 3).
Nos termos do art. 3, ser garantida a opo de exercer os
direitos de que tratam os artigos 1 e 2 tambm aos ocupantes,
regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at 250 m2, da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, que
estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento. Na
hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado
dever instruir o requerimento de concesso de uso especial,
para ns de moradia, com certido expedida pelo Poder Pblico
municipal, que ateste a localizao do imvel em rea urbana
e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia
(art. 6, 2).
Expressando a mesma preocupao que levou ao veto anterior,
foi disposto que no caso de a ocupao acarretar risco vida ou
sade dos ocupantes (art. 4), o Poder Pblico garantir ao pos-
suidor o exerccio do direito de que tratam os artigos 1 e 2, em
outro local. Da mesma forma, de acordo com o art. 5, em reas
no adequadas ocupao humana, ca facultado ao Poder Pblico
assegurar ao possuidor o exerccio do direito em outro local:
facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que
tratam os artigos 1 e 2, em outro local na hiptese de ocupa-
o de imvel de uso comum do povo (i); destinado a projeto de
urbanizao (ii); de interesse da defesa nacional, da preservao
ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais (iii); reservado
construo de represas e obras congneres (iv); ou situado em
via de comunicao (v).
Nos termos do art. 6, o ttulo de concesso de uso especial,
para ns de moradia, ser obtido pela via administrativa, no pra-
zo mximo de doze meses ( 1), perante o rgo competente da
Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela
via judicial. Nesse caso, a concesso de uso especial, para ns de
moradia, ser declarada pelo juiz, mediante sentena ( 3). Tanto
o ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial
servir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis
( 4), sendo que o direito de concesso de uso especial, para ns
de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis (art. 7)
extingue-se no caso de o concessionrio dar ao imvel destina-
o diversa da moradia para si ou para sua famlia (art. 8, i) ou o

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concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de
outro imvel urbano ou rural (art. 8, ii).
Reconhecendo o fato de que atividades comerciais geralmente
coexistem com as residncias em assentamentos informais, o
art. 9 disps que, respeitadas as mesmas hipteses dos artigos 4
e 5, facultado ao Poder Pblico competente dar gratuitamente
autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu
como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at
duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado
em rea urbana, utilizando-o para ns comerciais.
Finalmente, nos termos do art. 15, foram feitas modicaes
signicativas no art. 167 da Lei de Registros Pblicos, no sentido
de garantir o registro das sentenas declaratrias de usucapio (i,
28); dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da
concesso de uso especial para ns de moradia (i, 37); e do contrato
de concesso de direito real de uso de imvel pblico (i, 40).
A enorme importncia social e poltica do novo instituto cria-
do pela Medida Provisria n 2.220 indiscutvel, sobretudo no
que toca a reconhecimento ocial da necessidade urgente de se
enfrentar a questo da moradia social. Tambm da perspectiva
jurdica, a importncia do novo instituto inquestionvel, j que
implica o reconhecimento inequvoco de que existe um direito
individual e coletivo moradia. Entretanto, de se supor que novas
controvrsias jurdicas sero fomentadas, no s pela natureza
jurdico-poltica polmica do instrumento da Medida Provisria,
mas tambm pela falta de denio plena da natureza jurdica do
instituto da concesso de direito do uso especial em si. Em outras
palavras, trata-se de uma nova forma de direito real de uso? H
muitos elementos nesse sentido. Contudo, a Medida Provisria
no o explicita de maneira inquestionvel. Se a Medida Provisria
regulamenta o 1 do art. 183 da Constituio, como ca a questo
da regulamentao da concesso de direito real de uso institudo
pelo decreto-lei n 271/67? Como conciliar os dois institutos de
maneira adequada?
A destinao social do instituto para a populao de baixa renda
s explicitada na hiptese do art. 2. Como interpretar o art. 1
de forma a impedir o abuso do instituto? A Medida Provisria
tambm no enfrenta a dimenso processual da questo con-
forme j evidenciado nas questes ambientais. Os mecanismos
processuais tradicionais no do conta dos novos direitos coletivos,
o que possivelmente vai gerar problemas de interpretao judicial
que podem comprometer, sobremaneira, a aplicao efetiva do
instituto.

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Outros problemas potencialmente explosivos da ordem do
pacto federativo constitucional e da autonomia dos entes federativos
decorrem do impacto que a utilizao do novo instituto pode vir
a ter sobre os imveis de propriedade dos Estados e municpios,
sobretudo em cidades, como Porto Alegre, que j tm lei prpria
em vigor sobre a utilizao da concesso de direito real de uso.
Alm disso, deve-se ressaltar que, conforme discutido ante-
riormente, vrios dos municpios que j utilizam a concesso do
direito real de uso como Recife e Porto Alegre o tm feito pela
articulao entre a urbanizao das favelas e a legalizao das reas
e dos lotes. Em que pesem as preocupaes de ordem ambiental
claramente expressas na Medida Provisria, no foi feita essa
necessria articulao entre as duas dimenses dos programas
de regularizao.
De qualquer forma, a aprovao do importante Estatuto da
Cidade consolidou a ordem constitucional, quanto ao controle ju-
rdico do desenvolvimento urbano, visando a reorientar a ao do
Poder Pblico, do mercado imobilirio e da sociedade, de acordo
com novos critrios econmicos, sociais e ambientais. Sua efetiva
materializao em leis e polticas pblicas, contudo, vai depender
fundamentalmente da ampla mobilizao da sociedade brasileira,
dentro e fora do aparato estatal. Em especial, o papel dos muni-
cpios nesse processo de fundamental importncia, para que
sejam revertidas as bases do processo de espoliao e destruio
socioambiental que tem caracterizado o crescimento urbano no
Brasil. Se uma tal discusso j se fazia necessria, h muito tempo,
tambm em decorrncia dos dispositivos do Estatuto da Cidade
preciso que se promova com urgncia uma ampla discusso sobre
os fundamentos polticos e jurdicos do programa municipal de
regularizao de favelas.
Mais do que nunca, o caminho est aberto para a formulao
e implementao de polticas habitacionais e programas de regu-
larizao fundiria que promovam o reconhecimento efetivo do
direito moradia. Os problemas jurdicos mencionados podero
ser signicativamente minimizados, se houver uma devida in-
tegrao na ao institucional das vrias agncias envolvidas em
todos os nveis governamentais. Da mesma forma, os agentes
privados e comunitrios especialmente ongs e movimentos de
moradores s tm a ganhar com a construo de um consenso
poltico amplo que d suporte formulao de polticas pblicas
e programas sociais, j que inundar os tribunais com aes indi-
viduais e/ou coletivas sobretudo na falta de critrios processuais
adequados pode ser contraproducente. Naqueles contextos em
que um tal consenso no for possvel, o reconhecimento inequ-

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voco pela Constituio, pelo Estatuto da Cidade e pela Medida
Provisria do direito moradia com certeza vai dar um novo
vigor s lutas poltico-sociais que se processam tambm dentro
do Poder Judicirio.

CONCLUSO

A maior lio das experincias brasileiras e internacionais de regu-


larizao de assentamentos informais que, sob pena de gerarem
efeitos negativos, as polticas de legalizao fundiria no podem
ser formuladas de forma isolada. Um fator fundamental para que
a discusso sobre tais programas e polticas sejam efetivamente
inseridos no contexto mais amplo da agenda de polticas sociais
e urbansticas da cidade , certamente, a participao popular
nas vrias instncias do processo de sua discusso, formulao e
implementao participao essa que tambm o que garante
a legitimidade dos programas e polticas de regularizao.
Da mesma forma, a renovao do contexto em que se d a
reexo e discusso crtica sobre o futuro dos programas de re-
gularizao de favelas e, sobretudo, das polticas de legalizao
requer a abertura do processo especialmente para as comuni-
dades de favelados, mas tambm para os outros setores sociais
comprometidos com a promoo da reforma urbana na cidade.
Um processo democrtico de discusso ampla, com certeza, ga-
rantiria que as propostas de mudanas eventualmente formuladas
possam ser discutidas, sem que isso acarrete o risco de perda
dos avanos polticos e jurdicos fundamentais que, ao longo das
dcadas de resistncia e mobilizao, as comunidades faveladas
conquistaram.
Alm disso, pesquisas mostram que no h um lao claro entre
regularizao/legalizao e a erradicao da pobreza, o que s pode
ser obtido com uma reforma urbana estrutural, que, por sua vez,
depende, dentre outros fatores, de uma reforma compreensiva da
ordem jurdica que afeta a regulao dos direitos de propriedade
imobiliria e o processo mais amplo de desenvolvimento urbano,
planejamento e gesto. A realizao gradual de obras de urbani-
zao e a prestao de servios tm inegavelmente melhorado
as condies de vida quotidiana das comunidades beneciadas.
Contudo, se se espera que tenham um impacto mais signicativo na
reduo das condies crescentes de pobreza social, os programas
de regularizao tm de ser tanto parte de um amplo conjunto de
polticas pblicas destinadas a promover a reforma urbana, quanto
apoiados por polticas socioeconmicas especicamente destinadas
a gerar emprego e renda.

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BETNIA ALFONSIN Betnia de Moraes Alfonsin
advogada e mestra
em planejamento urbano
e regional pelo Propur-ufrgs.
professora de Direito
Urbanstico na Faculdade
de Direito da Universidade
Luterana do Brasil e assessora
jurdica da Secretaria do
Planejamento de Porto Alegre.
tambm membro da
coordenao da ong acesso
Cidadania e Direitos Humanos.

O SIGNIFICADO
DO ESTATUTO
DA CIDADE PARA
OS PROCESSOS
DE REGULARIZAO
FUNDIRIA NO
BRASIL

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A PROMULGAO DO Estatuto da Cidade, lei n 10.257/01, tem
um sentido absolutamente promissor para as cidades brasileiras.
O programa contido na lei estabelece diretrizes para uma poltica
urbana capaz de reverter o preocupante quadro urbano brasileiro,
marcado, sobretudo, pela concentrao da riqueza em determi-
nadas regies da cidade a pequena poro da cidade produzida
legalmente e pela condenao da maior parte do territrio a um
abandono pelos servios e investimentos pblicos em funo da
condio ilegal (embora legtima) de sua produo. A essa carac-
terstica fundante, que faz com que nossas cidades confundam em
sua ambgua dupla-face, agrega-se uma srie de outras mazelas,
tais como a degradao ambiental; a ausncia de arenas de debate
pblico sobre a cidade; a formao de guetos urbanos, tanto em
favelas como em condomnios fechados de alta renda; o privil-
gio do automvel em detrimento do transporte coletivo; a gesto
insustentvel dos recursos de qualquer espcie; e o encolhimento
do exerccio da cidadania.
Esse diagnstico das cidades brasileiras, especialmente no
perodo seguinte ao da promulgao da Constituio de 1988,
tem tido uma boa dose de uniformidade dentre os analistas
simblicos de todas as disciplinas que interagem com o urbano.
Ocorre, no entanto, que as polticas urbanas potencialmente ca-
pazes de enfrentar esses problemas com maior eccia, tendo em
vista as oportunidades abertas pela prpria Constituio Federal,
por meio dos instrumentos jurdicos e urbansticos que a Carta
nos legou, longe de ser uma unanimidade, foram objeto de uma
acirrada disputa
Como se sabe, em funo de um forte embate, o iderio da
reforma urbana marcou a concepo do captulo da poltica urba-
na da Constituio Federal e foi, generosamente, traduzido nas
legislaes infraconstitucionais em instrumentos potencialmente
capazes de alavancar, dentre outras importantes mudanas insti-
tucionais nas cidades brasileiras:

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A polticas de democratizao da gesto municipal e
permeabilizao das estruturas administrativas participao
popular;

B polticas de regularizao fundiria inseridas em uma poltica


urbana amplamente comprometida com a subordinao da
propriedade ao cumprimento de sua funo social;

C polticas de inverso de prioridades na destinao dos recursos


pblicos, com um sentido de redistribuio da renda gerada
pela cidade.

Decorrida mais de uma dcada de vigncia da nova ordem consti-


tucional, setores do Congresso Nacional ainda resistiam em lhe dar
conseqncia prtica e permitir que a lei tivesse maior eccia. A lei
federal de desenvolvimento urbano Estatuto da Cidade no por
acaso cou em banho-maria, durante uma dcada de tramitao.
Calcada no princpio da funo social da cidade e da propriedade,
a lei estabelece um novo paradigma legal, enfraquecendo a con-
cepo liberal que preconiza um direito de propriedade absoluto,
exclusivo e perptuo e que esteve presente no ordenamento civil
do sculo passado, mas que ainda largamente inuente. A nova
lei permite, ainda, dar efetividade poltica urbana idealizada pela
Constituio Federal.
Em vo e heroicamente, os municpios brasileiros tentaram
implementar os instrumentos previstos nos artigos 182 e 183 da
Constituio Federal, antes do advento do Estatuto da Cidade. As
polticas derivadas das propostas da reforma urbana esto, de fato,
em processo de implantao no Brasil e se inserem em uma his-
tria da poltica urbana e habitacional brasileira como uma radical
1 A maior parte das cidades novidade. E o Estatuto da Cidade vem para lhes dar novo flego,
brasileiras organizou
programas de regularizao
desacreditadas que j estavam em um quadro em que era quase
fundiria apenas aps a impossvel trabalhar juridicamente para implement-las. No havia
promulgao da Constituio instrumental adequado para desenvolver polticas de regularizao
Federal de 1988, mas as
cidades de Belo Horizonte fundiria. Essa a dolorosa verdade que justica os pos resulta-
e Recife foram pioneiras dos dos programas, em uma dcada de existncia.1
no pas na estruturao
desses programas; adotaram
A m de subsidiar a reexo sobre a regularizao fundiria
instrumentos urbansticos para e o signicado do Estatuto da Cidade, nesse cenrio de transio,
desenvolver polticas pblicas no contedo de polticas urbanas e habitacionais, o presente texto
nesse sentido, desde o incio da
dcada de 1980. tem por objetivos:

situar a importncia da poltica de regularizao fundiria no


contexto urbano brasileiro;

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precisar o que se entende por regularizao fundiria;

apresentar as dimenses envolvidas nesses processos de


interveno pblica, bem como os instrumentos jurdicos e
urbansticos disponveis, para desenvolver as intervenes.

LEGALIDADE/ILEGALIDADE NO CONTEXTO URBANO


BRASILEIRO

A tenso legalidade/ilegalidade acompanha a formao do Estado e


do territrio brasileiro, em especial das cidades. Ainda ao tempo do
Brasil Colnia, havia todo um ordenamento jurdico consubstancia-
do pelas ordenaes de ento, que regrava o regime de concesso
de terras sob a forma de sesmarias. O regime das sesmarias era
uma concesso de domnio feita pela Coroa ao sesmeiro, condi-
cionada ao uso produtivo da terra e sua ocupao efetiva.2 Um 2 rolnik, Raquel. A cidade e
a lei: legislao, poltica urbana
sistema semelhante (as datas) foi estabelecido para os nascentes e territrios na cidade de So
ncleos urbanos. A delimitao geogrca das sesmarias e datas Paulo. So Paulo: fapesp,
era bastante imprecisa, permitindo que a posse, pura e simples, se Studio Nobel, Coleo Cidade
Aberta, 1997, pp.21-22.
estabelecesse nos interstcios do sistema dominial sesmarial.
Raquel Rolnik chama a ateno para um fato da maior im-
portncia. Embora ambos os sistemas baseassem-se na ocupao
efetiva da terra, um deles passava por um sistema formal/ocial
de titulao em relao terra, e, o outro, embora legtimo, passava
pela mera posse, sem qualquer registro.3 Essa dualidade, parida nas 3 Lei de Terras, art. 1 .
relaes jurdicas do Brasil Colnia, o signo fundante de nosso
Direito e perpassar toda a histria urbana brasileira.
A promulgao da Lei de Terras (1850) chancelou de forma
inequvoca essa dualidade estatutria, que marca, indelevelmente,
o territrio das cidades. A Lei de Terras, como sabido, deslegiti-
mou a posse/ocupao como meio de acesso legal terra no pas.
A nica forma admitida de aquisio da terra no Brasil passou a
ser a compra, absolutizando o direito de propriedade e inserindo
a terra, sob a forma de mercadoria, em um mercado imobilirio
urbano nascente.
A partir da, a histria bem conhecida: essa determinao
legal relativa propriedade da terra, posteriormente reforada pelo
carter absoluto assumido pelo direito de propriedade no Cdigo
Civil de 1916, se combinou a uma legislao urbanstica cada vez
mais sosticada e que reforou a partio do territrio das cidades
entre zonas dentro da lei e zonas fora da lei, ou legal/ilegal,
formal/informal, regular/irregular.
O fato que essa perversa combinao do Direito Civil com
o Direito Urbanstico condena uma boa parte da populao das

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cidades a uma condio de subcidadania, pois sua relao com a
terra no titulada e a ocupao est sempre desconforme com os
preceitos urbansticos. Derivou da uma profunda desigualdade na
distribuio dos investimentos pblicos, que, historicamente, no
Brasil, sempre ocorrem nas regies j bem infra-estruturadas da
cidade. Assim, a irregularidade jurdico-urbanstica da ocupao
serve como uma espcie de escudo, para justicar o abandono
dos territrios fora-da-lei pelo Poder Pblico e a lei serve como
instrumento de acumulao de riqueza e concentrao da renda
nas cidades, e, portanto, como fonte inequvoca de legitimao de
uma ordem excludente e injusta.
O mais cruel dessa dualidade de estatutos de cidadania con-
ferida aos moradores, de um lado da cidade formal e de outro da
cidade informal, que essa ltima ocupa uma rea seguramente
maior que a rea ocupada pela cidade legal. As estimativas variam
muito, e as realidades municipais tambm, mas no seria exagero
armar que pelo menos 30% a 50% das famlias moradoras dos
territrios urbanos brasileiros, em mdia, moram irregularmente
(no Recife estima-se que esse ndice se aproxime de 70% dos do-
4 rolnik, Raquel. Idem, p.181. miclios urbanos). Raquel Rolnik4, em sua tese de doutoramento
sobre a cidade de So Paulo, por exemplo, em uma imagem bas-
tante poderosa, sintetiza o caleidoscpio que a organizao espacial
da cidade, em uma nica imagem: a contraposio entre um espao
contido no interior da minuciosa moldura da legislao urbanstica
e outro, trs vezes maior, eternamente situado na zona intermediria
entre o legal e o ilegal.
Essa irregularidade assume mltiplas faces e diversas tipologias
esto marcadas pela condio irregular no Brasil. So favelas
resultantes da ocupao de reas privadas que se encontravam
vazias espera de valorizao; favelas em reas pblicas resultantes
da ocupao de reas doadas ao Poder Pblico por loteamentos;
cortios improvisados em casares deteriorados e sem as mnimas
condies de habitabilidade; loteamentos clandestinos e irregulares;
conjuntos habitacionais ocupados e sob ameaa de despejo; casas
sem habite-se etc
Todas essas expresses de irregularidade jurdico-urbanstica
so, como vimos, um legado da histria da regulao, tanto da pro-
priedade imobiliria, como das cidades brasileiras. Essa histria, no
entanto, teve seu rumo positivamente alterado, com a promulgao
da Constituio Federal de 1988. O captulo Da poltica urbana,
da Carta, com seus singelos dois artigos, abriu uma ampla gama
de possibilidades de interveno do Poder Pblico sobre o territ-
rio das cidades e sobre a propriedade urbana. A funo social da
propriedade transitou de imperativo tico pregado, h muito

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tempo, pelo movimento da reforma urbana para imperativo
jurdico.
O jurista Edsio Fernandes 5 lembra que o princpio da funo 5 fernandes, Edsio
Direito e urbanizao no
social da propriedade estava presente em todas as Constituies Brasil. In fernandes, Edsio
brasileiras desde 1934. Mas, aqui, pela primeira vez, ela apare- (org.).Direito urbanstico., So
ceu como um princpio estruturador da poltica urbana no pas. Paulo: Livraria Del Rey Editora,
1998, p. 213.
A positivao de instrumentos que penalizam a propriedade urba-
na especulativa, como o iptu progressivo no tempo, para imveis
urbanos que no estejam cumprindo com sua funo social, bem
como a adoo da usucapio urbana para ns de moradia, demons-
tram que a nova ordem constitucional comprometeu-se com a
relativizao do carter absoluto do direito de propriedade.
Essa alterao no ordenamento jurdico foi acompanhada tam-
bm de um empoderamento dos municpios brasileiros, que
passaram a ter competncia para promover, no que couber, ade-
quado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle
do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30,
viii da Constituio Federal), bem como, no exerccio da compe-
tncia comum com a Unio e os Estados, promover programas de
construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais
e de saneamento(art. 23, ix da Constituio Federal).
Esses dispositivos, combinados com os artigos 182 e 183 da
Constituio Federal, representaram uma radical inovao em
termos jurdicos e permitiram que leis orgnicas de municpios
de todo o Brasil adotassem instrumentos de reforma urbana e,
com grande nfase, instrumentos de regularizao fundiria. A
mudana legal autorizou mudanas institucionais e polticas da
maior importncia para que os poderes pblicos municipais este-
jam minimamente capacitados a lidar com a questo da dualidade
regular/irregular construda ao longo de sculos nos territrios
urbanos Os programas de regularizao fundiria j existem em
muitas cidades brasileiras e vm tentando, a duras penas, pois
o Estatuto da Cidade que amplia suas possibilidades bastante
recente, corrigir e atenuar as distores e injustias geradas por
uma ordem jurdica historicamente excludente e promotora de
segregao socioespacial. Como objetivo, busca-se permitir que
o direito humano moradia, exercido de forma legtima, mas
em uma condio de ilegalidade por milhes de famlias de baixa
renda no Brasil, possa ser reconhecido e resgatado a uma con-
dio de plena legalidade, rompendo com o signo de dualidade
da cidade partida.

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REGULARIZAO FUNDIRIA: CONCEPES
E PRTICAS ELOGIO E CRTICA

A concepo de regularizao fundiria tem sido objeto de muitos


debates e o termo utilizado para designar as mais variadas inter-
venes pblicas. Por isso, nunca demais precisar do qu esta-
mos falando. Em 1996, tivemos oportunidade de coordenar uma
6 A pesquisa Instrumentos e pesquisa 6 acerca do desempenho dos programas de regularizao
experincias de regularizao
fundiria nas cidades
fundiria nas cidades brasileiras. Na oportunidade, constatamos
brasileiras foi realizada a existncia de trs vises predominantes sobre o que vem a ser
pela Federao de rgos regularizao fundiria, cada uma dando nfase a um determinado
para Assistncia Social e
Educacional (fase) e nanciada aspecto. Em alguns locais, a nfase recai meramente na regulariza-
pela Sociedade Alem de o jurdica dos lotes. Em outras cidades, na recuperao urbana do
Cooperao Tcnica (gtz). O
relatrio nal foi publicado
assentamento, por meio da urbanizao da rea. Em outras reas,
sob a seguinte referncia observa-se ainda uma grande preocupao com a regularizao
bibliogrca: alfonsin, urbanstica dos assentamentos, procedendo-se a muitas iniciati-
Betnia de Moraes. Direito
moradia instrumentos e vas de transformao de reas afetadas originalmente para outros
experincias de regularizao usos em reas especiais de interesse social (aeis). Examinemos
fundiria nas cidades brasileiras.
Rio de Janeiro Rio de Janeiro:
criticamente cada uma das concepes correntes, antes de entrar
Observatrio de Polticas em uma denio prpria.
Urbanas, fase/ippur, 1997.

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO


REGULARIZAO JURDICA DOS LOTES

Concepo largamente difundida no Brasil, adota uma perspectiva


que reduz o alcance das polticas de regularizao fundiria mera
regularizao jurdica dos lotes em nome dos moradores. Nesse
caso, ao intervir em um assentamento, seja qual for a congurao
fsica dele, o objetivo do Poder Pblico seria to-somente garantir,
juridicamente, a continuidade do exerccio do direito de moradia
populao. Aqui, a preocupao e o foco do trabalho estariam na
operao jurdica capaz de transformar a posse dos ocupantes em
propriedade ou em direito de uso, pela utilizao respectiva dos
instrumentos da usucapio urbana ou do contrato de concesso
do direito real de uso.
evidente a importncia da interveno jurdica. J comen-
tamos anteriormente que a insegurana no exerccio do direito
de morar refora o dcit de habitabilidade (brasileiro), j que
ningum investe em uma casa que teme perder. Por meio da
regularizao jurdica, o morador tranqiliza-se, desaparecendo
o fantasma do despejo. Trata-se de um fator desencadeante de
uma srie de iniciativas familiares de melhoria da casa e iniciativas
comunitrias de melhoria do ambiente do assentamento.

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Para o Poder Pblico, no entanto, h uma inconvenincia ti-
ca ao se garantir apenas a titulao do lote, pois, muitas vezes
a forma como a rea foi ocupada consagra injustias. H casos
de assentamentos em que alguns lotes tm tamanho bastante
superior mdia dos demais lotes, e, simultaneamente, h lotes
encravados, sem acesso para o logradouro pblico, por exemplo.
Em outros casos, as favelas no so dotadas da menor infra-estru-
tura; nem ao menos so servidas por gua potvel. Como poltica
conduzida pela administrao pblica, no se deveria esperar de
uma interveno de regularizao fundiria uma correo dessas
distores atinentes congurao e carncia de infra-estrutura
do assentamento?

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO URBANIZAO


DO ASSENTAMENTO

Nessa abordagem, o termo regularizao fundiria exionado


para a regularizao fsica do assentamento. Como se sabe, as
favelas so, em sua grande maioria, caracterizadas pela ocupao
desordenada do solo, carncia de infra-estrutura e pela presena
de habitaes precariamente construdas. O foco principal, ento,
dessa concepo de regularizao, na ordenao do espao, por
meio da apresentao de um estudo de viabilidade urbanstica.
Tendo por meta a melhoria das condies de habitabilidade do
assentamento, esse estudo prope a execuo de um projeto de
urbanizao que leve em conta critrios e diretrizes de atuao,
tais como os seguintes (mero exemplo):

redesenho do sistema de circulao interna do assentamento,


com alargamento de becos e abertura de novas vias de acesso;

criao de espaos pblicos internos, que possam ser utilizados


para ns de lazer s comunidades;

redesenho de lotes de tamanho muito superior mdia dos


lotes, aproveitando-se o terreno excedente para ns pblicos;

a relocalizao de algumas casas locadas em espaos


estratgicos para o projeto de urbanizao;

a reconstruo de algumas casas, justamente aquelas que


estiverem mais deterioradas;

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a preservao de alguns equipamentos urbanos como creches
existentes;

a denio de espaos em que veculos como caminho de


bombeiros e ambulncias possam penetrar no sistema espacial
do assentamento.

Por bvio, os trabalhos que enfatizam a urbanizao das favelas


so muito importantes, bastando comparar a situao de uma
favela antes e depois de uma interveno desse tipo, para consta-
tar que a urbanizao melhora em muito a qualidade de vida das
populaes residentes.
necessrio chamar a ateno para uma decincia do trabalho
de urbanizao desacompanhado de outras intervenes. O Poder
Pblico tem de acautelar-se ao dotar assentamentos de infra-estru-
tura, sem garantir a titulao dos lotes em nome dos moradores,
pois a falta de regularizao jurdica pode gerar futuros despejos
e/ou desperdcio de dinheiro pblico. Salvo melhor juzo, as in-
tervenes de regularizao fundiria exigem uma preocupao
mais abrangente.
preciso que se tenha em mente a regularizao jurdica dos
lotes beneciados com a urbanizao. Muitas vezes, por se tratar de
urbanizao de favelas localizadas em reas pblicas, o Municpio
relaxa um pouco na titulao dos lotes em nome dos moradores.
Isso pode gerar futuros problemas, principalmente nos casos de
sucesso eleitoral em que partidos de oposio ganham o pleito
com a rme disposio de mudar a poltica habitacional que
vinha sendo desenvolvida. Se a urbanizao no acompanhada
da regularizao jurdica, os moradores cam merc da vontade
poltica dos governantes. O problema ainda mais grave se as
reas no esto gravadas como reas especiais de interesse social,
pela ausncia de instrumentos para buscar em juzo a garantia da
continuidade da interveno.

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO


REGULARIZAO URBANSTICA

Nessa concepo de regularizao fundiria, o central fazer com


que uma rea ocupada em desconformidade com a legislao ur-
banstica seja novamente recepcionada pela legislao. Procura-se
aproximar a cidade legal da cidade real. Como se sabe, inmeros
planos diretores so peas de co, por consagrarem um zonea-
mento rgido que absolutamente desconsiderado pela dinmica
de urbanizao das cidades brasileiras. No que diz respeito s

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ocupaes para ns de moradia, o descompasso gritante. No h
favela que atenda, ou sequer se aproxime, do regime urbanstico
previsto para a rea ocupada.
A preocupao fundamental dos planejadores adeptos dessa
viso a de que a legislao precisa ser exvel e ter instrumentos
que possibilitem uma interao mais harmnica com a cidade.
Essa abordagem ainda poderia ser subdividida assim:

nfase na recuperao urbana da favela, para atender ao regime


urbanstico originalmente previsto pelo plano;

nfase na adaptao da legislao e do regime urbanstico


realidade da favela.

O primeiro enfoque mais conservador e tradicional, caracters-


tico de uma escola de planejamento que tem perdido espao no
Brasil para a segunda nfase, na qual se reconhece a especici-
dade do territrio de favela, a impossibilidade de atendimento
do regime urbanstico original e a necessidade de propor novos
padres urbansticos coerentes com o padro de ocupao do
prprio assentamento.
Essa segunda viso da regularizao urbanstica consiste em
um aspecto central da regularizao fundiria. A irregularidade
urbanstica , na prtica, um dos maiores entraves regularizao
de assentamentos informais. A afetao e/ou gravame de reas
com usos institucionais e equipamentos urbanos como praas,
escolas e leitos de rua, em locais que, muitas vezes, j se consti-
tuam em territrios ocupados por favela, no foi manobra rara
na histria do planejamento urbano brasileiro. Freqentemente
foi procedimento intencional que objetivava constituir mais um
obstculo permanncia da populao favelada naquelas reas
urbanas que os planejadores consideravam nobres demais para
serem ocupadas por populao de baixa renda.
Quando se tem clareza da necessidade e vontade poltica de
implementar programas de regularizao fundiria, essas histricas
irresponsabilidades administrativas precisam ser enfrentadas. A
utilizao de instrumentos, como as reas especiais de interesse
social, tem sido fundamental nessa adequao de uma legislao
urbanstica historicamente voltada para a consolidao da segre-
gao, como vimos. Por bvio, no se prope que qualquer rea
possa ser transformada em rea especial de interesse social. Como
veremos na anlise desse instrumento, a questo da habitabilidade
do assentamento e a condio de no se constituir em rea de risco
so fundamentais para que, por meio do gravame dessas reas,

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se modique o regime urbanstico de uma determinada rea
ocupada por favela ou outra tipologia habitacional utilizada pela
populao de baixa renda.

A NOSSA CONCEPO/DEFINIO DE
REGULARIZAO FUNDIRIA

Diante das vrias inexes que se tem dado ao termo regulari-


zao fundiria, existe o risco de que o conceito perca preciso
ou se confunda com qualquer outra forma de interveno, pela
extraordinria extenso dos problemas urbanos possveis de serem
contemplados por essa forma de interveno pblica no espao.
Outro risco de que se tome a parte, pelo todo.
Frente a tantas concepes vigentes sobre o que vem a ser
regularizao fundiria, parece bvio que estamos lidando com
um fenmeno que integra diferentes dimenses. De fato, nossa
compreenso tem avanado no sentido de que a regularizao
fundiria uma interveno que, para se realizar efetiva e satisfa-
toriamente, deve abranger um trabalho jurdico, urbanstico, fsico
e social. Se alguma dessas dimenses esquecida ou negligencia-
da, no se atingem plenamente os objetivos do processo. poca
da realizao da pesquisa Direito moradia Instrumentos e
experincias de regularizao fundiria nas cidades brasileiras,
7 alfonsin, Betnia de adotamos conceito que serviu muito bem investigao 7 e que
Moraes, in obra citada, p. 24.
agora j atualizamos:

Regularizao fundiria um processo conduzido em parceria pelo


Poder pblico e populao beneciria, envolvendo as dimenses ju-
rdica, urbanstica e social de uma interveno que, prioritariamente,
objetiva legalizar a permanncia de moradores de reas urbanas
ocupadas irregularmente para ns de moradia e, acessoriamente,
promove melhorias no ambiente urbano e na qualidade de vida do
assentamento, bem como incentiva o pleno exerccio da cidadania
pela comunidade sujeito do projeto.

Esse entendimento mais amplo do que as concepes reducio-


nistas antes caracterizadas e abrange todas as possibilidades de
interveno abertas ao Poder Pblico pela Constituio Federal.
Ento, para esclarecer ainda mais, entendemos que os processos
de regularizao fundiria devem estar embebidos de um prop-
sito interdisciplinar de realizar, de forma conjunta e integrada, as
seguintes dimenses:

a regularizao jurdica dos lotes (titulao e registro);

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a urbanizao/reurbanizao do assentamento;

a adequao da legislao urbanstica, com a mudana do


regime urbanstico aplicvel rea;

apoio e a motivao dos moradores para a auto-organizao,


o associativismo e a cooperao mtua em iniciativas que
impliquem a melhoria da qualidade de vida da comunidade.

importante salientar que no estamos tratando de etapas de


um processo, e sim de dimenses de uma poltica pblica que se
efetiva tanto melhor quanto mais o Poder Pblico tiver assimila-
do e implementado, de forma complementar, as dimenses aqui
identicadas.
Ousando um pouco mais, podemos ler a denio acima ex-
pressa, dizendo que os processos de regularizao fundiria so
pluridimensionais e tm uma preocupao tripartite:

A a questo da legalizao da posse exercida com ns de moradia,


por meio da titulao e do registro imobilirio, o primeiro
aspecto e est claramente centrada na ampliao do marco legal
do direito de morar, para uma populao antes ameaada no
exerccio desse direito;

B a segunda questo diz respeito melhoria do ambiente urbano


do assentamento, e, portanto, encerra uma preocupao com
a sustentabilidade tanto do assentamento humano enquanto
realidade territorial quanto das prticas sociais ali desenvolvidas;

C por m, existe uma terceira preocupao com o resgate tico


que a cidade tem de fazer, por meio das polticas urbanas que
implementa, da condio cidad das pessoas que moravam
de forma, antes, segregada social e espacialmente; portanto,
apartadas do conjunto de bens materiais e simblicos
oferecidos/produzidos pela urbe.

Diante do exposto at aqui, no parece restar dvida de que as


polticas de regularizao fundiria, especialmente as conduzidas
com uma concepo pluridimensional, incidem, sim, sobre o
problema da segregao socioterritorial, podendo ameniz-lo de
forma signicativa. Aqui, a reforma urbana adota uma estratgia
que utiliza o marco institucional do Direito para ns de legitimao
de uma interveno que se se amplia os direitos de cidadania de
uma ampla camada da populao, ao mesmo tempo contempla

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as preocupaes com a sustentabilidade das cidades contempor-
neas e que, alm disso, eticamente, coloca o ser humano como
centro de gravidade de uma poltica pblica. O respeito aos direitos
humanos e a busca pela qualidade de vida da populao de baixa
renda, atingida por esses projetos, so aspectos indissociveis da
regularizao fundiria.

ANLISE DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAO


FUNDIRIA

Para se proceder regularizao fundiria de um assentamento


humano qualquer, por bvio, so necessrios instrumentos. No
Brasil, os instrumentos jurdicos mais freqentemente adotados,
8 alfonsin, Betnia de conforme pesquisa8 realizada em seis cidades brasileiras e aqui
Moraes, in obra citada, p. 27
apresentadas no Quadro 1, so os seguintes:

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QUADRO 1

INSTRUMENTO
OBJETO UTILIZADO CONCEITO

Assentamentos Zonas (ou reas) Flexibilizao dos parmetros urbansticos


habitacionais especiais de quanto ao uso, ocupao e parcelamento
surgidos interesse social do solo, a partir do reconhecimento das
espontaneamente (mais conhecidas tipicidades locais, para facilitao da
caracterizados por como zeis ou aeis) regularizao fundiria do assentamento.
irregularidades
jurdicas ou
urbansticas na
ocupao do solo
urbano.

Posse de Terras Concesso do Contrato feito pelo Poder Pblico com


pblicas Direito Real de Uso os moradores de terrenos de propriedade
pblica, para sua utilizao com
a nalidade de moradia.

Posse de Terras Apoio Usucapio Aquisio de direito real (propriedade


privadas Urbana ou aforamento) em relao rea privada
sobre a qual se tem a posse, durante
cinco anos contnuos, para ns de moradia,
em lote no superior a 250 m2.

Loteamentos Lei federal Regularizao do loteamento e posterior


irregulares ou n 6.766/79 titulao dos lotes, assumidos pelo
clandestinos e leis municipais Municpio, sem prejuzo de ao
de regularizao regressiva contra o loteador.
de loteamentos

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Aqui nos deteremos no exame das zonas especiais de interesse
social (zeis ou aeis), da Concesso de Uso Especial para ns de
Moradia, da Usucapio especial de imvel urbano, por se aplicarem
aos assentamentos autoproduzidos, ou seja, que foram resultado
de ocupao. Alm disso, o Estatuto da Cidade no se ocupou
dos processos de parcelamento do solo, permanecendo vigente,
portanto, a lei federal de parcelamento do solo. Obviamente, ela
dever ser compatibilizada com as diretrizes da nova lei federal
de desenvolvimento urbano.

ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL

As zonas especiais de interesse social (zeis) no foram reguladas


em detalhe pelo Estatuto da Cidade. Foram previstas, no entanto,
como um dos instrumentos de implementao da poltica urbana
(art. 4, inciso v, alnea f ).
Como sabido, a maioria das cidades brasileiras adota o zo-
neamento de uso do solo como um instrumento importante de
planejamento urbano. De forma sinttica, podemos dizer, como
9 silva, Jos Afonso da. Direito Jos Afonso da Silva,9 que o zoneamento pode ser entendido como
urbanstico brasileiro. So Paulo:
Malheiros Editores. 2a ed.,
um procedimento urbanstico destinado a xar os usos adequados para
1995, p. 216. as diversas reas do solo municipal. Ou: destinado a xar as diversas
reas para o exerccio das funes urbanas elementares.
O movimento de reforma urbana utilizou esse instrumen-
to, bastante tradicional de planejamento (zoneamento), em sua
estratgia de consolidao do direito de moradia das populaes
ocupantes de reas que, pelo zoneamento de usos, estavam des-
tinadas para outros ns que no o de moradia. Embora o jurista
10 silva, Jos Afonso da, in Jos Afonso da Silva10 apregoe:
obra citada, pp. 216-217.

(O zoneamento) no modo de excluir uma atividade indesejvel,


descarregando-a nos municpios vizinhos. No meio de segre-
gao racial ou social. No ter por objetivo satisfazer interesses
particulares nem de determinados grupos. No ser um sistema
de realizar discriminao de qualquer tipo. Para ser legtimo, h
de ter objetivos pblicos, voltados para a realizao da qualidade
de vida das populaes.

Sabe-se, e j tratamos desse tema, que, historicamente, o zone-


amento foi utilizado, sim, em muitos casos, para legitimar um
apartheid urbano ou, at mesmo, para impedir a localizao (ou
permanncia) de famlias de baixa renda em determinados locais.
A ttica, ento, do movimento de reforma urbana no Brasil, foi
se apropriar do instrumento do zoneamento, criando a gura

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da zona especial de interesse social, para combater a segregao que
o prprio instrumento gerava.
Para efeito de regularizao fundiria, percebeu-se que o zo-
neamento, como instrumento jurdico e urbanstico, podia ser
exionado de mais de uma forma. Uma delas aquela que em
diferentes cidades brasileiras, em diferentes pocas, disciplinou
o zoneamento a partir de interesses econmicos e polticos em
favor do mercado imobilirio. Outra possibilidade de utilizao
do instrumento seria respeitar o contexto imposto por necessida-
des sociais as quais conduziram determinada parte da populao
a instalar-se num espao da cidade que a prpria comunidade
zoneou, por exemplo, para a sua moradia, coagida por invencvel
estado de necessidade, gerando o conito entre a cidade legal e
a cidade real.
A criao de zeis, assim, no contexto do zoneamento geral, visa
a reconhecer como legal essa segunda forma de ocupao do solo
urbano. Regulariza, pois, essa forma, como apropriada ao local,
com normas especcas e, s vezes, excepcionais, forjadas a partir
das caractersticas prprias do assentamento. um instrumento
claramente identicado, ento, com a regularizao urbanstica da
rea, como vimos, uma dimenso fundamental da regularizao
fundiria.
As zeis so um instrumento inovador no contexto do plane-
jamento urbano brasileiro, pois rompem com a dinmica segre-
gatria do zoneamento de uso tradicional, que, diante da favela,
demonstrava toda a sua impotncia. A instituio de uma rea
especial de interesse social pressupe, ainda, uma nova postura
do planejador urbano, pois tem implcito um reconhecimento
do Poder Pblico de que a produo da baixa renda , tambm,
produtora e construtora da cidade.
O debate sobre o instrumento das zeis e a exibilizao de
padres, no entanto, no podem ser feitos apenas considerando
o aspecto urbanstico, tendo em vista esse debate envolver uma
discusso de fundo, relacionada ao exerccio da cidadania e da
prpria democracia na sociedade brasileira. Luciana Corra do
Lago enfrentou esse debate, levantando as seguintes questes:

Em que medida o reconhecimento da especicidade de formas


urbanas j criadas e consolidadas ao longo de dcadas de ocupao
informal (Alfonsin & Fernandes, 2004, p.2) fortalece o projeto de
reconhecimento desses moradores como iguais como sujeitos polticos
com as mesmas condies de disputar recursos pblicos? () Do
ponto de vista dos moradores das reas regularizadas ou poten-
cialmente regularizveis, em que medida os parmetros mnimos

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de bem-estar so internalizados como valor positivo ou como sinal
11 lago, Luciana Corra do. de inferioridade?11
Os instrumentos da reforma
urbana e o ideal de cidadania:
as contradies em curso. In A autora nos remete, portanto, a um instigante debate terico, po-
Revista Brasileira de Estudos ltico e social sobre a questo da igualdade como um valor central
Urbanos, vol. 6, n 2, 2004,
p. 33. para a democracia e nesse campo, efetivamente, que a discusso
tem de ser feita. Boaventura de Souza Santos talvez tenha sido o
jurista que melhor enfrentou a complexidade desse debate. Em um
celebrado artigo em que discute uma concepo multicultural dos
direitos humanos, o autor desenvolve uma belssima argumenta-
o para demonstrar que a igualdade no pode ser compreendida
como um valor absoluto, sob pena de sacricarmos a prpria noo
de democracia. Reproduzimos aqui os argumentos centrais do
autor, pedindo desculpa pela longa (mas necessria) citao.

() a luta pelos direitos humanos ou pela dignidade humana


nunca ser ecaz se assentar em canibalizao ou mimetismo
cultural. Da a necessidade do dilogo intercultural e da herme-
nutica diatpica.

A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topos de


uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos
quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no
visvel a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao
totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da
hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um
objetivo inatingvel , mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a
conscincia de incompletude mtua atravs de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com p numa cultura e outro, noutra.
Nisso reside o seu carter diatpico.

()

O multiculturalismo progressista pressupe que o princpio da


igualdade seja prosseguido de par com o princpio do reconhecimen-
to da diferena. A hermenutica diatpica pressupe a aceitao
do seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais
quando a diferena nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes
12 santos, Boaventura de quando a igualdade nos descaracteriza.12
Sousa. Por uma concepo
multicultural dos direitos
humanos. In baldi, Csar Estamos inteiramente de acordo com esse posicionamento no que
Augusto (org.). Direitos diz respeito discusso sobre as cidades e, especialmente, sobre a
humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: justia poltica da instituio de zeis. Parece-nos que as zeis con-
Renovar, 2004, p. 256; 272. seguem garantir igualdade e diferena s populaes moradoras

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dos assentamentos informais. Garantem, por um lado, o direito
igualdade, na medida em que o gravame de zeis reconhece e
busca consolidar o assentamento no territrio urbano, garantindo
direito cidade, direito moradia digna e direito habitabilidade,
independentemente dos interesses que o mercado imobilirio
possa ter na localizao do assentamento. Por outro lado, tam-
bm garantem o direito diferena, pois reconhecem o processo
histrico de produo social e cultural do habitat que redundou
em usos, tipologias e padres irregulares segundo a legislao
urbanstica do Municpio para a regio, fazendo nascer o direito
de utilizar padres que, ainda que distintos dos estabelecidos pela
lei, garantam dignidade e habitabilidade aos assentamentos.
Nas reas ocupadas, portanto, o gravame funciona como uma
espcie de apagador do regime urbanstico originalmente previsto
para a rea e permite o estabelecimento de um regime urbanstico
e de padres urbansticos condizentes com a realidade do assenta-
mento. importante ressaltar, no entanto, que as zeis tambm tm
um bom potencial no que diz respeito possibilidade de o Poder
Pblico reservar reas no tecido intra-urbano da cidade (reas de
ocupao intensiva), para moradia da populao de baixa renda.
A ttulo de exemplo, na cidade de Diadema, regio metropolita-
na de So Paulo, esse tipo de instrumento foi utilizado com grande
sucesso pela administrao e permitiu que vrias cooperativas e
entidades do movimento de moradia tivessem acesso terra e
moradia. O efeito do instrumento sobre o mercado imobilirio da
cidade foi notvel, e estudos demonstram que o preo da terra13 13 Ver mourad, Laila Nazem.
Democratizao do acesso
encontrou um ponto de equilbrio, ampliando a oferta de mo- terra urbana: as aeis em
radia popular e permitindo o acesso terra urbana populao Diadema. In fernandes,
de baixa renda, por meio de negociaes bastante favorveis aos Edsio e alfonsin, Betnia
(orgs.). A lei e a ilegalidade na
movimentos sociais. produo do espao urbano.
Quando o instrumento utilizado com suas nalidades cls- Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p. 241.
sicas em processos de regularizao fundiria, ele tambm tem
efeitos sobre o mercado imobilirio, pois ao gravar uma parte do
territrio da cidade, como destinada manuteno ou produo
de habitao de interesse social (his), o Poder Pblico impede que
o mercado imobilirio aproprie-se das intervenes da poltica
habitacional e as desconstrua. O gravame de aeis inibe a iniciativa
do mercado imobilirio, pois ainda que no haja uma vedao de
alienao ex post das unidades habitacionais ou lotes, a rea gravada
ca vinculada a um uso de interesse social, fazendo com que se
dissipe qualquer interesse do mercado imobilirio na rea.
Esse efeito de proteo da regularizao pela via do grava-
me de aeis ainda mais importante nos casos em que o instru-
mento jurdico de regularizao a usucapio, pois, nesses casos,

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as famlias tm um ttulo pleno de propriedade e o esforo por ga-
rantir a segurana da posse e do direito moradia pode se esvaecer
na volatilidade e possibilidade de circulao econmica do bem
regularizado. Ao minimizar o interesse do mercado imobilirio
pela rea, as aeis acabam cumprindo tambm com um papel de
incremento da segurana da posse do morador, no momento ps-
regularizao fundiria.

CONCESSO DO DIREITO REAL DE USO

A concesso do direito real de uso j vinha sendo usada por muitos


municpios brasileiros, como instrumento de regularizao fun-
diria de reas pblicas. Os contratos eram celebrados com base
legal no decreto n 271/67 e, em alguns casos, em leis municipais.
Agora passaremos a examinar o tratamento dispensado ao instituto
pelo Estatuto da Cidade.
O princpio da funo social da propriedade, tal como foi es-
culpido pela Constituio Federal e, agora, regulamentado pelo
Estatuto da Cidade, a espinha dorsal da poltica urbana brasileira
e deve aplicar-se s reas tanto privadas quanto pblicas. J no
texto do captulo Da poltica urbana, inscrito na Constituio
Federal, h um claro comando de subordinao da propriedade ao
cumprimento da funo social, quer pelo estabelecimento de sanes
aos proprietrios de vazios urbanos, quer pelo reconhecimento do
direito das famlias ocupantes de terrenos privados de adquirirem
o domnio dessas reas, via usucapio constitucional, para ns de
moradia sempre que preenchidos os requisitos legais.
A Constituio de 1988, seguindo uma tradio brasileira, es-
tabeleceu a impossibilidade dos terrenos pblicos serem adqui-
ridos pela via da usucapio. Em uma interpretao restritiva da
Constituio estar-se-ia diante de uma diculdade quase intrans-
ponvel para a regularizao fundiria dos assentamentos em rea
pblica, o que colocaria os moradores na posio de terem de
resignar-se com a irregularidade. Da a construo hermenutica
que viu no art. 183, 1 uma clara autorizao para a utilizao
do instrumento da concesso de uso, como um equivalente da
usucapio a ser usada nos terrenos pblicos.
Baseado no pressuposto tico/jurdico de que terra pblica
tambm deve atender a uma funo social, o Estatuto da Cidade
pretendeu dispensar aos terrenos pblicos historicamente ocupados
para ns de moradia, quer de propriedade da Unio, dos Estados
federados ou dos municpios, tratamento semelhante ao que se
havia dado, pela regulao da usucapio especial de imvel urbano,
aos terrenos privados.

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A(S) FORMA(S) DA CONCESSO DE USO
NO ESTATUTO DA CIDADE

O Estatuto da Cidade, em seu art. 4, quando elenca os instru-


mentos de poltica urbana, alis, fez previso de duas formas de
concesso de uso:

A Concesso de Direito Real de Uso;

B Concesso de Uso Especial para ns de Moradia.

Inseridos no Estatuto da Cidade, ambos so instrumentos jurdicos


de Direito Urbanstico, que outorgam direitos de uso e se aperfei-
oam por um contrato administrativo. O uso, como um dos poderes
destacveis da propriedade, ser sempre um direito real, como
prev, alis, de forma expressa, o Cdigo Civil em seu art. 674, iv,
por isso que no pode residir a a distino. A distino tcnica
estaria em que o primeiro deles um direito real, que poder ser
utilizado com as mais diversas nalidades urbansticas, ao passo
que a concesso de uso especial para ns de moradia, enquanto
instituto oriundo diretamente da ordem constitucional sobre a
propriedade urbana, no contexto da usucapio constitucional para
ns de moradia, s poder ser utilizada para ns de moradia e com
aquelas limitaes e caractersticas denidas por lei.
Na prtica, no entanto, os dois instrumentos devero ser uti-
lizados com os mesmos objetivos, j que a meno feita pela lei
concesso do direito real de uso o aproxima da utilizao para ns
de moradia: o art. 4, 2 do Estatuto da Cidade previu expressamen-
te que nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica
com atuao especca nessa rea, a concesso de direito real de uso
de imveis pblicos pode ser contratada coletivamente. O direito real
de uso, em sua frmula tradicional aplicada a partir das regras
do decreto-lei n 271, de 1969, poder ser usado tambm para os
casos de ocupaes novas ou que no se enquadrem dentro dos
requisitos exigidos pela lei, para garantir o direito de uso enquanto
direito subjetivo.
Sem que haja maior distino entre concesso de direito real
de uso e concesso de uso especial de uso para ns de moradia,
passamos a examinar a regulao da concesso trazida pela Medida
Provisria. Frise-se, alis, que o instrumento j vem sendo bastante
utilizado por administraes pblicas de todo o pas.

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CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE
MORADIA

A redao original do Estatuto da Cidade havia reservado cinco


artigos (do 15 ao 20) para tratar da concesso de uso especial para ns
de moradia, mas aqueles dispositivos foram vetados pelo governo
federal. As razes do veto ligaram-se ao fato de que a lei no esta-
belecia um marco temporal, que, embora preservando os direitos
de moradia das famlias moradoras de j histricas ocupaes em
reas pblicas, estancasse, dali para frente, a possibilidade de este
ser, a qualquer tempo, reconhecido como um direito subjetivo a
novos ocupantes, sob pena de se ter uma corrida de ocupaes
s reas pblicas.
Outro problema era o fato de que a lei excetuava to-somente
as reas de risco, permitindo que nesses casos o direito das fam-
lias ocupantes fosse contemplado em outro local. Nos casos, no
entanto, em que a rea ocupada fosse, por exemplo, de proteo
ao ambiente natural, o Poder Pblico caria sem a faculdade de
propor a relocalizao das famlias.
O compromisso assumido pelo governo federal de editar
Medida Provisria tratando do tema foi atendido em 4 de setem-
bro de 2001. Aps vrias rodadas de negociaes, a concesso de
uso especial, para ns de moradia, foi reintroduzida, por Medida
Provisria com fora de lei, em nosso ordenamento jurdico. Pela
nova regulamentao, a concesso de uso um direito subjetivo
garantido aos ocupantes de reas pblicas que at a data de 30 de
junho de 2001 tenham j cinco anos de posse sobre terreno urbano de
at 250 m2 e o utilizem para ns de moradia sem serem proprietrios
de outro imvel urbano ou rural.
Trata-se de um direito real, ou seja, um direito oponvel a ter-
ceiros e no apenas ao concedente que ter por ttulo um contrato
entre o Poder Pblico e o ocupante da rea pblica ou ainda uma
sentena judicial. Em ambos os casos, a concesso do uso dever
ser levada a registro em cartrio, para ter eccia erga omnes, ou
seja, para aperfeioar-se como direito real.
O que se concede ao ocupante, note-se, no a propriedade do
bem. Essa permanecer em poder da administrao pblica. O que
se outorga a concesso de um dos poderes inerentes ao direito
de propriedade: o direito de usar o bem. Alm disso, o direito
ser concedido apenas uma vez a cada benecirio. Observe-se,
no entanto, que do ponto de vista dos moradores, o dispositivo
um avano, j que o Poder Pblico sempre teve a faculdade de
fazer a concesso e no a obrigao que passa a ter, a partir da
promulgao da lei.

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Algumas caractersticas da concesso de uso especial trazida
pela Medida Provisria n 2.220/01 so as seguintes:

o dispositivo que prev o direito concesso de uso estabelece


que a concesso ser gratuita. Observe-se que a gratuidade
diz respeito ao direito de usar o terreno. Se a interveno
de regularizao fundiria se zer acompanhar de obras de
urbanizao, nada obsta que a Administrao Pblica estabelea
e cobre uma contribuio por essas melhorias;

no que diz respeito ao ttulo, a Medida Provisria repete a


Constituio Federal de forma muito feliz, estabelecendo que
os ttulos de concesso de uso sero outorgados ao homem,
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
Tal dispositivo embute uma perspectiva transformadora das
relaes de gnero, empoderando as mulheres urbanas com
o acesso formal ao ttulo que garante segurana na posse.
Tradicionalmente, as mulheres pobres no tm acesso a
qualquer forma de riqueza ou poder, o que as torna ainda mais
vulnerveis socialmente e nas relaes com os homens.
O dispositivo de incluso visa a impedir que as mulheres sejam
prejudicadas em caso de separao de fato ou de direito, por
exemplo.

A maior novidade da Concesso de Uso Especial, no entanto, a


possibilidade, prevista no art. 2 da Medida Provisria, de se fazer
a concesso de uso especial para ns de moradia coletiva.
Embora muitas administraes municipais j estivessem utili-
zando o instrumento da concesso de direito real de uso em seus
programas de regularizao fundiria, havia muita diculdade em
registr-lo pela via coletiva, dada a no previso dessa forma pela
lei e a rigidez dos cartrios de registro de imveis. Raros foram
os casos em que se obteve a regularizao fundiria pela via da
concesso coletiva no Brasil, havendo relatos seguros sobre as
cidades de Recife e Diadema.14 14 pinho, Evangelina Bastos.
Regularizao fundiria em
Pela nova disposio legal, a Concesso de Uso Especial, para favelas. In fernandes, Edsio
ns de moradia, ser conferida de forma coletiva sempre que nos (org.). Direito urbanstico. Belo
terrenos pblicos ocupados por populao de baixa renda para ns Horizonte: Del Rey, 1998.

de moradia, at o prazo legal de 30 de junho de 2001, j houver


posse por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, e no for
possvel identicar os terrenos ocupados por cada possuidor. bvio
que a expresso grifada quer se referir aos terrenos ocupados por
favelas, visando a facilitar os processos de regularizao fundiria.
Seria equivocado fazer uma leitura restritiva da lei, querendo dar

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aplicabilidade ao dispositivo que autoriza a concesso coletiva
somente nos casos em que a densidade do assentamento for tal
que se torne impossvel a identicao individual de lotes. Se as-
sim fosse, o dispositivo nem teria qualquer aplicabilidade, tendo
em vista hoje em dia existir tal tecnologia disponvel em termos
de levantamento topogrco computadorizado e que qualquer
assentamento humano passvel de cadastramento e identicao
dos lotes.
H que se interpretar a lei com uma hermenutica teleolgica e
ter em conta que um dos objetivos do Estatuto da Cidade, expresso
inclusive nas diretrizes gerais da poltica urbana, o de promover
a regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por popu-
lao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanizao, uso e ocupao do solo e edicao, consideradas a
15 Redao expressa do situao socioeconmica da populao e as normas ambientais.15 Ou
inciso xiv do artigo 2 da lei
n 10.257/01 (Estatuto da
seja, a interpretao dos dispositivos legais deve ser o mais elstica
Cidade). possvel, tendo em vista o esprito da lei. Cabe ainda salientar que
o critrio baixa renda exigido para os casos em que se autoriza
a concesso coletiva.
Na forma coletiva, a concesso de uso funcionar como um
condomnio, embora os concessionrios no sejam co-proprietrios
do bem e, sim, apenas co-usurios do mesmo terreno para ns
de moradia. Dessa forma, o imvel ocupado coletivamente ser
concedido coletividade ocupante, na forma de fraes ideais que
no precisaro corresponder metragem exata ocupada por cada
famlia. Essa frao ideal, no entanto, no poder ser superior a
250 m2, tendo em vista ser este o limite do lote a que cada concessio-
nrio teria direito, se o uso fosse concedido individualmente. Se os
moradores desejarem, no entanto, podero estabelecer dimenses
diferenciadas das fraes ideais, estabelecendo uma correspon-
dncia com o tamanho real dos lotes. Nesse caso, devero rmar
acordo por escrito nesse sentido, e o documento acompanhar o
registro da concesso coletiva.
Na modalidade de concesso de uso coletiva, o possuidor est
autorizado a somar sua posse do antecessor, conforme expressa
16 Neste sentido, ver o disposio do 1 do art. 3 da Medida Provisria, para perfazer
trabalho de abramo, Pedro.
Quatro notas preliminares sobre
o total de cinco anos exigido pela lei, como requisito para o re-
teoria econmica da favela: conhecimento do direito ao uso como um direito subjetivo. O
localizao residencial e mercado dispositivo de grande relevncia social, quando se considera que
imobilirio (paper apresentado
no 9 Encontro Nacional h comprovada mobilidade socioterritorial nas reas de moradia
da Associao Nacional de de populao de baixa renda. Conforme j comentamos, estudos
Ps-Graduao e Pesquisa
em Planejamento Urbano e
comprovam a existncia de mobilidade tanto intrafavela quanto
Regional (anpur). interfavelas de uma mesma regio ou segmento do mercado imo-
bilirio informal.16

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A Medida Provisria, embora estabelea um direito que in
genere benecia os ocupantes de rea pblica que atendam aos
requisitos da lei, no ignora as mazelas da produo das cidades
brasileiras e no conivente com situaes que acarretem risco
de vida ou sade dos ocupantes. Nesses casos, o Poder Pblico
ca obrigado a garantir o direito de moradia em outro local em
que haja condies de habitabilidade adequadas.17 17 Medida provisria
n 2.220/01: () Art. 4 No caso
Para outros casos polmicos, a Medida Provisria facultou aos de a ocupao acarretar risco
poderes pblicos conceder o uso para ns de moradia em outro vida ou sade dos ocupantes,
imvel pblico: quando a rea ocupada for de uso comum do povo; o Poder Pblico garantir ao
possuidor o exerccio do direito de
anteriormente destinada a projeto de urbanizao; de interesse da defesa que tratam os artigos 1 e 2 em
nacional, ou de preservao ambiental e de proteo dos ecossistemas outro local.
naturais e ainda quando reservada construo de represas e obras
congneres ou situada em via de comunicao.
Alguns juristas, como Nelson Saule Jnior,18 entendem que 18 saule junior, Nelson.
Estatuto da Cidade
pelas novas regras trazidas pelo Estatuto da Cidade, a desafetao Instrumento de reforma
da rea objeto de concesso seria desnecessria, pois o direito de urbana. In Cadernos Polis. So
uso tem agora o carter de um direito subjetivo, que se caracteriza Paulo, 2001.

pela posse por cinco anos em terreno pblico independentemen-


te da classe de bem em questo. Para Nelson Saule, a incidncia
mesma do direito teria o poder de desafetar a rea e o prprio uso
para ns de moradia traria uma nova afetao ao imvel pblico.
O jurista argumenta ainda que, se a desafetao for considerada
um pr-requisito para a concesso de uso, a idia de direito subje-
tivo perde o sentido, pois voltamos a um patamar de faculdade do
Poder Pblico.
inegvel que o procedimento da desafetao torna os proces-
sos de regularizao fundiria mais lentos, mas certo tambm
que a dispensa da desafetao de bens de uso comum do povo
questo controversa. Para alm da lei federal, Estados e muni-
cpios precisaro ter um timo processo de gesto e governana
urbana para conduzir, de forma concertada com os vrios atores,
os processos de regularizao, estabelecendo, inclusive, dentro de
sua competncia, critrios prprios de apreciao da convenincia
ou no da regularizao, no prprio local, de reas de uso comum
do povo ocupadas por populao de baixa renda. O certo que
preciso um novo olhar para a questo.
Em muitos casos, o procedimento de concesso no prprio local
tem todo o sentido e a desafetao, quer se opere de pleno direito,
quer necessite de processo prprio para tanto, dever ocorrer a
questo no pode ser tratada como um tabu. Se a lei estabeleceu
que nesses casos a concesso no prprio local facultativa, o critrio
que deve pautar a deciso dever ser o da funo social consagrada
pelo uso do imvel. Se o terreno tem condies de habitabilidade

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e tem funo imemorial de moradia de baixa renda, no parece
haver dvida de que a concesso dever se dar no prprio local.
Ainda: se a ocupao for recente e a vocao da rea para uso co-
letivo ou ambiental ainda estiver preservada, a relocalizao das
famlias pode ser considerada.

PROCEDIMENTO

Como ser, na prtica, outorgado esse direito de uso? A Medida


Provisria que regulamentou a concesso de uso especial previu
a hiptese de obteno do reconhecimento ao direito concesso
de uso pela via administrativa, caso em que o interessado dever
provar que se enquadra nos requisitos legais, que a rea est situ-
ada no permetro urbano e que utilizada com ns de moradia.
O Poder Pblico, proprietrio do bem, ter o prazo de doze meses
para decidir o pedido e se houver recusa pela via administrativa,
facultado ao interessado buscar o reconhecimento do direito pela via
judicial, caso em que a sentena servir de ttulo para ns de registro
no cartrio de registro de imveis.
Sempre que houver concesso de uso, quer por meio de um
contrato realizado entre o ocupante e o Poder Pblico, quer por
uma sentena judicial nos casos em que o Poder Judicirio foi
acionado para garantir a eccia do direito ao posseiro, dever haver
o registro da concesso em cartrio. Como se sabe, o registro na
matrcula do imvel que tornar a concesso de uso especial para ns
de moradia um direito real, oponvel a terceiros, e que, portanto, tem
papel importante na garantia da segurana da posse. Trata-se, portanto,
de uma etapa fundamental no processo de regularizao fundiria
e no deve ser encarado como mera formalidade.
bvio que a concesso deve, preferencialmente, ser trabalhada
como um dos instrumentos da poltica habitacional conduzida
pelo Poder Pblico em seus imveis que se encontrem ocupados,
aproveitando-se, inclusive, das facilidades da concesso coletiva.
Assim, a recomendao de que as administraes optem por iden-
ticar as reas pblicas em que h incidncia do direito e passem
a intervir para facilitar aos ocupantes a obteno de seus direitos.
A Medida Provisria disps ainda sobre os casos em que o uso
constatado no imvel pblico for um uso comercial. Nesse caso, a
previso legal a da adoo de um instrumento mais precrio do
que a concesso de direito real de uso: foi prevista uma autorizao
de uso, sem o carter de direito real e desde que comprovado que
a posse anterior a 30 de junho de 2001 j contava naquela data
com mais de cinco anos.

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A Medida Provisria tambm tratou da extino do direito ao
uso concedido. Caso a pessoa beneciada pela concesso d ao
imvel destinao diversa da estabelecida pela lei, ou pelo termo
administrativo que a documenta, o Poder Pblico poder revog-la.
Da mesma forma, se houver comprovao de que o concessionrio
proprietrio de outro imvel urbano ou rural descaracterizasse
seu direito, autorizando o Poder Pblico a rescindir o contrato.

USUCAPIO URBANA

A Usucapio uma das formas de aquisio da propriedade.


Consiste na aquisio de um direito real, pelo exerccio da pos-
se sobre um bem imvel, com nimo de dono, por um prazo
determinado em lei. A Constituio Federal de 1988, no art. 183,
assimilou inmeras propostas populares, inclusive do movimento
pela reforma urbana, prevendo a possibilidade da usucapio urbana
num prazo de cinco anos, para lotes cuja rea no exceder a 250 m2,
quando o possuidor no for proprietrio de outro imvel e a posse
for destinada moradia prpria ou de sua famlia.
Esse instrumento foi uma grande conquista em termos de
regularizao fundiria. A diminuio do prazo, anteriormente
xado em vinte ou dez anos, conforme o caso, para apenas cinco
anos nos terrenos localizados em reas urbanas por certo uma
medida que atende ao princpio da funo social da propriedade e
da cidade. Como seria previsvel, tratando-se do ordenamento urba-
nstico brasileiro, apesar do avano pela inscrio do instrumento
na Constituio da Repblica, a possibilidade dele ser utilizado de
imediato foi negada pelos tribunais do pas, at que a Constituio
completasse cinco anos de promulgao, o que somente veio a
acontecer em 1993, frustrando a expectativa de milhares de famlias
moradoras de assentamentos urbanos em todo o Brasil.
Um outro problema identicado na forma como o instrumento
foi inscrito na Constituio foi a forma individual de postulao e
titularidade do direito usucapio, expressa pelo caput do art. 183
da Carta Magna. Ora, todos sabemos que muitas favelas so o
resultado de ocupaes coletivas. Alm do mais, seja qual for o
processo de ocupao, bvio que tanto para os moradores quanto
para as administraes municipais interessadas em promover a
regularizao fundiria de reas privadas ocupadas, para m de
moradia de populao de baixa renda, seria muito mais fcil se
houvesse a possibilidade de ingresso de uma ao apenas, na qual
a coletividade reivindicaria o domnio da rea pelo atendimento dos
requisitos constitucionais. Essa facilidade foi a grande contribuio

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do Estatuto da Cidade para os processos de regularizao fundiria.
O artigo 10 da lei tratou a matria da seguinte forma:

Art. 10 As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta


metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para
sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
onde no for possvel identicar os terrenos ocupados por cada pos-
suidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde
que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano
ou rural.

Antes da promulgao do Estatuto da Cidade, vrias iniciativas


relacionadas com a possibilidade da usucapio ser ajuizada cole-
tivamente foram frustradas, no s pelo fato de que essa forma
procedimental no se encontrava, ainda, prevista em lei, como
pela alegao usada na defesa dos proprietrios de que a norma
constitucional, por mais permissiva que seja, no poderia ferir
direito adquirido.
Essa possibilidade de ajuizamento coletivo, com soma de posses
autorizada legalmente (artigo 10, 1), representar uma alavanca
para a agilizao da regularizao fundiria no Brasil. Na inter-
pretao deste artigo preciso aplicar-se um mtodo teleolgico
de hermenutica jurdica. Por bvio que o sentido da lei faci-
litar a regularizao das reas de favela e que no se poder dar
uma interpretao literal a este dispositivo, sob pena de sabotar
as possibilidades de avano que ele traz. A expresso onde no
for possvel identicar os terrenos ocupados por cada possuidor
deve ser lida de forma a abarcar a forma de ocupao de solo tpica
das favelas, em sua maioria desordenadas e densas. Em verdade,
com a tecnologia existente hoje em dia, para ns de levantamento
topogrco e cadastral, praticamente no h favelas onde no seja
possvel identicar os lotes. Assim, para que o dispositivo seja ecaz
e atenda ao esprito da lei, ser necessrio exionar a interpre-
tao para permitir que em se tratando de favelas possam ser
regularizadas de forma coletiva.
As aes podero ser propostas pelos possuidores em estado
de composse ou pela associao de moradores, como substituto
processual (art. 12, incisos ii e iii da lei). Aconselha-se que a pro-
positura das aes de usucapio seja apoiada pelas administraes
pblicas locais, por meio da criao de um rgo de assistncia
jurdica municipal. Tal rgo deve ter competncia para realizar a
orientao jurdica e defesa dos direitos individuais e coletivos, em
qualquer esfera ou grau de jurisdio, das pessoas e entidades do
Municpio comprovadamente necessitadas, nas questes atinentes

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regularizao fundiria urbana. Algumas cidades brasileiras j
organizaram esse servio para atuar de forma complementar ou
ligada ao programa de regularizao fundiria do Municpio,19 19 o caso de Porto Alegre.
Ver lei municipal n 7.433/94.
devendo a referida assistncia jurdica municipal prestar-lhes um
servio de apoio.
Essa instncia deve ter o papel de intermediar os conitos nas
reas em que o programa desenvolvido e nalizar os processos
de regularizao fundiria, por meio de uma interveno tcnica
especca, de regularizao jurdica, cujo principal instrumento
a usucapio urbana. Teoricamente, o programa de regularizao
fundiria realiza todas as etapas necessrias regularizao jurdica
e depois envia os processos ao rgo de assistncia jurdica mu-
nicipal, para ns de concluso das intervenes, pela propositura
das aes de usucapio.
Insiste-se nesse ponto, pelo fato de que muitas favelas esto
localizadas em reas privadas, e o instrumento mais gil para ns
de regularizao de fato a usucapio. O Municpio, se resolve
intervir, tem de fazer a interveno completa, sob pena de se perder
tempo e ter uma interveno inecaz. Para tanto, sem dvida, as
aes de usucapio devem preferencialmente ser propostas por
um rgo municipal e/ou conveniado com a administrao, vale
dizer, a usucapio um direito dos moradores de reas ocupadas
h mais de cinco anos, mas tambm um dever da administrao
pblica. Vale lembrar que o art. 4 do Estatuto da Cidade, em seu
inciso v, alnea r, elencou a assistncia tcnica e jurdica gratuita
para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos como um dos
institutos jurdicos e polticos a serem usados pelo Poder Pblico
para a implementao da poltica urbana.
A usucapio tem de ser apoiada pelo Municpio, tambm pela
vantagem econmica que a regularizao fundiria apresenta como
alternativa de poltica habitacional. Constatado o imperativo tico de
intervir nos territrios de favela, preciso admitir que os municpios
brasileiros, em geral premidos por inmeras necessidades sociais
que devem ser geridas com recursos escassos, absolutamente no
tm verba para lidar com o problema, pela desapropriao dos ter-
renos privados ocupados para ns de moradia. Alm de ser mais
barato apoiar adequadamente a usucapio, tambm um procedi-
mento que atende aos objetivos de uma poltica urbana que visa a
fazer com que a propriedade cumpra com sua funo social. Um
proprietrio de terreno urbano que pelo prazo de cinco anos no
se ope ocupao de seu terreno por moradias de populao de
baixa renda, merece de fato perder essa propriedade pela prescrio
aquisitiva da usucapio urbana, em favor daqueles que lhe esto
dando uma funo social efetiva.

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Julgada procedente a ao, o juiz atribuir igual frao ide-
al de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os
condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas (art.10, 3 da
lei). V-se, ento, que os moradores tero duas opes: transitar
da composse para o condomnio, hiptese que facilita os estudos
de viabilidade urbanstica que devero acompanhar a interveno
regularizadora ou entrar em acordo e, embora adquiram o direito
de forma coletiva, resguardar lotes individuais diferenciados de
acordo com a realidade ftica. O Poder Pblico que acompanha
a interveno dever fazer um aconselhamento, caso a caso, para
orientar a opo dos moradores.
Na utilizao desse instrumento, os benecirios da regularizao
fundiria adquirem a propriedade do terreno e no apenas o direito
de uso. Como proprietrios, podem fazer o que quiserem com o lote,
inclusive alien-lo. Essa tem sido uma preocupao importante dos
tcnicos envolvidos com a aplicao do instrumento, j que, mais do
que na concesso, coloca-se a possibilidade muito concreta de um
investimento pblico se perder em mdio prazo pela expulso operada
pelo mercado. Mais do que nunca, nos assentamentos regularizados
pela via da usucapio, aconselhvel gravar o territrio em processo
de regularizao como zeis, como forma de preveno ao assdio do
mercado imobilirio. As zeis gravam a rea do assentamento como de
interesse social, ou seja, a destinao do terreno, independentemente
de quem esteja morando ali, a habitao de interesse social, o que j
induz diminuio da vantagem da especulao imobiliria nessas
reas, pois o mecanismo reduz o valor do terreno. O gravame de zeis,
ao estabelecer parmetros urbansticos mais restritivos em relao
ao tamanho dos lotes, bem como o coeciente de aproveitamento e
gabarito, naturalmente, diminui o interesse do mercado imobilirio
sobre a rea gravada.

CONCLUSO

inegvel que o Estatuto da Cidade trouxe uma srie de novidades


importantes para o avano das polticas pblicas de regularizao
fundiria no Brasil. evidente, tambm, que a nova lei marca a
emergncia de uma nova ordem jurdico-urbanstica que permite s
cidades brasileiras a implementao de uma poltica urbana mais
justa e menos segregadora. importante reconhecer, no entanto,
que o desenvolvimento de polticas de regularizao fundiria,
embora necessrio, no suciente para dar conta daquele que ,
de fato, o grande desao urbano brasileiro: prevenir a produo
irregular das cidades, por mecanismos legais e polticas pblicas

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capazes de ofertar lotes e unidades habitacionais legais e compa-
tveis com a remunerao da populao de baixa renda de nossas
cidades.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABRAMO, Pedro. Quatro notas preliminares sobre teoria econmica


da favela: localizao residencial e mercado imobilirio. (paper
apresentado no 9 Encontro Nacional da anpur Associao
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ELLADE IMPARATO Jurista, consultora do
Instituto de Estudos, Formao
NELSON SAULE JNIOR e Assessoria em Polticas
Sociais Polis.

Jurista, coordenador do
Instituto de Estudos, Formao
e Assessoria em Polticas
Sociais Polis e professor
da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade
Catlica puc/sp.

REGULARIZAO
FUNDIRIA DE
TERRAS DA UNIO

Este texto contou com a


colaborao de Mariana
Mencio.

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O MACROCONTEXTO DA REGULARIZAO
FUNDIRIA

O processo de urbanizao planetria, iniciado no sculo xviii


com a Revoluo Industrial inglesa, foi detectado somente nos
anos 70 do sculo xx, devido exploso demogrca ocorrida a
partir dos anos 60, com a constatao de que a grande maioria da
populao vivia em cidades.
Para compreender o fenmeno e encontrar solues, a
Organizao das Naes Unidas (onu) realizou, em 1976, em
Vancouver, no Canad, a primeira Conferncia Mundial sobre
Assentamentos Humanos (Habitat i). Essa Conferncia foi um
marco para a compreenso do fenmeno da urbanizao. Percebeu-
se que as polticas pblicas para xar o homem no campo seriam
incuas para det-lo, pois as cidades concentram (e concentraro)
o mercado de trabalho e aquela parcela da populao que perma-
necer no campo dever cada vez mais se reportar s cidades, para
o escoamento de sua produo e para suprir as necessidades dos
servios de sade, educao e lazer.
A partir de ento, consolidou-se o entendimento de que a ten-
dncia de urbanizao do planeta no seria revertida. Esse enten-
dimento foi conrmado pela realidade, nas dcadas seguintes,
pois a urbanizao foi-se estendendo e aprofundando, atingindo,
cada vez mais, os pases da Amrica Latina, sia e frica. No
encontrada, at o momento, frmula hbil para reverter a ten-
dncia urbanizao planetria, a partir da Conferncia de 1976
percebeu-se que esse processo dever ser adequado, evitando-se
a maior degradao do meio ambiente, para possibilitar a prpria
sobrevivncia da espcie humana, neste milnio.
A forma pela qual se deu a ocupao do solo nos pases peri-
fricos ocasionou o surgimento de assentamentos humanos em
reas sem infra-estrutura e fez com que suas cidades cassem
marcadas pela excluso espacial e territorial, pois apenas as fam-
lias com uma renda xa tm acesso aos imveis situados em reas
anteriormente urbanizadas.

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A permanncia desses assentamentos precrios leva ao agra-
vamento da pobreza urbana, que precisa ser combatida, para
a promoo de uma condio de vida mais igualitria, nos pases
perifricos. Assim, ao longo dos ltimos trinta anos, solidicou-se
a idia de uma poltica pblica para enfrentar o problema. Essa
poltica pblica, respeitadas as variveis existentes entre os pases
perifricos, que dever ser conduzida pelo governo local, em par-
ceria com outros entes governamentais e o setor privado, dever
prever a regularizao fundiria dos assentamentos precrios.
Essa poltica pblica, a ser desenvolvida, deve prever o reconhe-
cimento, pelos governos locais, da existncia dos assentamentos
irregulares localizados em seu territrio. Para tanto, devem lanar
tributos devidos a seus ocupantes; elaborar levantamentos topogr-
co e cadastral para o conhecimento do local e dos ocupantes; exe-
cutar obras de infra-estrutura bsicas, para assegurar fornecimento
de gua potvel, redes de esgoto e luz eltrica, eventuais obras de
conteno de encostas e outras necessrias segurana dos morado-
res e da vizinhana; manter todas as moradias, exceto aquelas que,
por sua localizao em rea de risco ou insalubridade no-sanevel,
representem risco para seus moradores. Concomitantemente
realizao de obras de reurbanizao, devero ser entregues aos
moradores, previamente cadastrados, ttulos que assegurem a posse
de suas moradias. Outorgados, preferencialmente, s mulheres,
independentemente de seu estado civil.
Essa poltica pblica, no Brasil, deve ser empreendida pelos
governos municipais, por estarem mais prximos da populao.
Deve ser executada em parceria com outros entes governamentais
ou privados. Adotar essa poltica a nica forma capaz de melhorar
as condies de vida dessa populao, qual deve ser assegura-
do o direito moradia. Esse entendimento est cristalizado h
dez anos, reconhecido durante a segunda Conferncia Mundial
sobre Assentamentos Humanos (Habitat ii The City Summit),
organizada pela onu e realizada em junho de 1996, na cidade de
1 United Nation Conference on Istambul, Turquia. A conferncia teve como objetivo confrontar a
Human Settlement (habitat ii),
Istambul, Turquia, 3 a 14 de
emergente crise urbana e iniciar uma ao mundial para melhorar
junho de 1996. a moradia e a qualidade de vida nas cidades.1
Desde 1988, o Brasil tem obtido um incrvel avano legislativo,
na democratizao do acesso s terras urbana e rural. Assim, no
s a Constituio de 1988 alterou o paradigma do instituto da pro-
priedade, para incorporar a necessidade do cumprimento de sua
funo social, como abriu novas possibilidades para o acesso s
terras urbana e rural. Essa mudana de paradigma fundamental,
justamente para reverter a situao de excluso social e espacial
em que se converteram as cidades brasileiras, ao longo do sculo

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passado. De fato, a grande maioria das cidades brasileiras conhe-
ceu, durante o sculo xx, o aumento populacional que se deu na
informalidade da moradia. Ou seja, a populao assentou-se em
glebas de terra, cujo parcelamento no era implantado de acordo
com as normas jurdicas vigentes e construu suas moradias pela
autoconstruo.
Hoje existe um grande passivo de informalidade que deve ser
resgatado, para que o pas consiga reverter o quadro de excluso
socioeconmico e espacial. O caminho regularizao fundiria,
com o reconhecimento do direito moradia para a populao de
baixa renda. Ao mesmo tempo dever ser promovida a integrao
das reas ocupadas informalmente ao espao legal, o que permi-
tir o desenvolvimento econmico da populao. Entretanto, no
podemos esquecer de que a informalidade na ocupao do solo
no privativa da populao de baixa renda brasileira, mas uma
prtica disseminada, gerando uma verdadeira cultura da irregula-
ridade fundiria. Quanto aos bens da Unio, percebemos que no
s comunidades de pescadores ocupam a orla marinha, as ilhas
costeiras etc., mas tambm a populao de alta renda, o que impe
a necessidade de mecanismos diferenciados de regularizao.
Dessa forma, considerando o grande nmero de instrumentos
jurdicos e diferentes mecanismos possveis para promover cada
uma das mltiplas situaes de irregularidade em bens da Unio,
optamos por estudar os conceitos para delimitar a rea possvel
de atuao relativa ao tema.
Este texto aborda as questes relativas propriedade imobiliria
no pas, oferecendo noes sobre a hierarquia das leis. Ou seja, das
normas jurdicas que compem o ordenamento jurdico brasileiro,
para que os operadores do Direito encontrem mecanismos apro-
priados ao enfrentamento do cipoal legislativo. Dedica-se tambm
ao estudo do regime de bens imveis no pas e dos bens da Unio,
alm de discutir questes relativas ao sistema de cadastro e registro
imobilirio, considerando que pelo ordenamento jurdico brasileiro
o registro em cartrio de imveis que confere segurana jurdica
ao ttulo obtido pela regularizao.

A EVOLUO DO DIREITO DE PROPRIEDADE NO


BRASIL

A tendncia mudana do paradigma conceitual civilista para o


direito de propriedade relativamente recente no pas. Pode-se
dizer que se iniciou com a Constituio de 1934. O prprio direito
propriedade privada, sobre bens imveis no Brasil, data de pouco
mais de um sculo, nasceu da Constituio de 1824 (art. 179, inciso

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xxii). Anteriormente, durante toda a poca colonial, as terras brasi-
leiras eram legalmente ocupadas a partir de concesses feitas pela
Coroa Portuguesa. Aquelas concesses capitanias, sesmarias e
forais davam basicamente direito ao uso da terra. Assim, medida
que o objetivo da metrpole ibrica era o de ocupar seus domnios
sem investimento de capital na Colnia, as concesses eram feitas
determinando o uso efetivo da gleba de terra concedida.
Durante os trs sculos da vida colonial brasileira muitas dessas
concesses foram outorgadas a dalgos portugueses, em especial
as sesmarias. A concesso da sesmaria outorgava o direito ao uso
da terra. Todavia, implicava uma srie de responsabilidades e obri-
gaes ao beneciado, ao contrrio do beneciado das capitanias e
forais, que no tinha obrigao de recolher tributos. Os sesmeiros
eram obrigados a pagar tributos. Enm, tantas eram as exigncias
implicadas, para a manuteno da sesmaria que muitos sesmeiros
abandonaram suas concesses para cultivarem terra alheia.
Durante o perodo colonial, as imensas glebas de terra conce-
didas em sesmarias no tinham valor econmico em si. Os inves-
timentos dos sesmeiros eram aplicados, sobretudo, na compra de
escravos africanos. Uma vez que as terras eram de domnio portu-
gus, cuja Coroa deveria aquiescer a cada concesso de sesmaria
feita, no havia hiptese de venda e compra, hipoteca ou qualquer
transao comercial sobre essas concesses. Pode-se armar que
a terra no tinha qualquer valor econmico no Brasil.
Dessa forma, chegamos Independncia, em 1822, com gran-
de parte do territrio nacional dividido em sesmarias outorgadas,
mas no necessria e efetivamente ocupadas. quela poca havia
produtores latifundirios livres, porm economicamente asxia-
dos e tomando quase inteiramente as zonas populosas enquanto
os homens rsticos e pobres ocupavam, sem qualquer ttulo,
mais do que a diuturnidade de suas posses, os pequenos espaos
vizinhos aos latifndios. Para resolver essa situao, o governo
imperial publicou, em 1850, a lei n 601, conhecida como Lei
de Terras. Essa lei, regulamentada por decreto de 1854, trouxe a
possibilidade de serem regularizadas as sesmarias e legalizadas
as posses sem titulao.
As regularizaes e as legalizaes eram possveis para aque-
les que demonstrassem princpio de cultura sobre suas terras.
As glebas de terra no regularizadas ou no legalizadas seriam
consideradas devolutas, ou seja, seriam devolvidas ao domnio do
Estado. A Lei de Terras introduziu o registro paroquial. A partir de
ento, todos os possuidores de terras no Brasil caram obrigados
a declarar, perante o padre da parquia local, a situao do imvel.
Era o primeiro cadastro imobilirio do pas.

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Alm de introduzir o registro paroquial, possibilitar a regulariza-
o das sesmarias e legalizao das posses e criar a gura das terras
devolutas, a Lei de Terras agregou valor econmico propriedade
imobiliria. Naquele momento histrico, o Brasil sofria presses,
sobretudo da Inglaterra, para abolir o trabalho escravo. Assim, os 2 O artigo 17 concedeu
aos estrangeiros que
artigos 18 e 19 daquela lei determinaram sobre a importao de comprassem terras e que
mo-de-obra livre, por meio de um programa que seria custeado, nelas se estabelecessem, s
sobretudo, pela venda, em hasta pblica, das terras devolutas.2 suas custas, o direito de se
naturalizarem depois de dois
Pela lei n 1.237, de 1864, foi criado um segundo registro imo- anos se assim o desejassem, e
bilirio, denominado registro geral. Nele, poderiam ser arquivadas que cariam isentos de prestar
servio militar, exceto para
as transferncias da propriedade imobiliria por ato intervivos e a guarda nacional dentro de
registrados eventuais nus que a gravavam. Possibilitou-se, assim, seus municpios. Pelo art. 18,
a tomada de crditos, dando como garantia a terra. Essas duas leis o governo cou autorizado
a trazer anualmente colonos
transferiram o valor econmico que antes tinha a mo-de-obra livres, para trabalharem em
escrava para a terra. A partir de ento, a propriedade imobiliria estabelecimentos agrcolas,
ou naqueles dirigidos pela
passou a ser uma reserva de valor. administrao pblica, e
O registro paroquial foi extinto h mais de um sculo, logo ainda a formar colnias,
cumprindo-lhe assegurar que
aps a Proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889. os colonos livres tivessem
Proclamada a Repblica, o Estado brasileiro tornou-se um Estado lugar de trabalho assim que
laico, separando suas instituies da Igreja Catlica Apostlica desembarcassem, aplicando-
se a eles o artigo precedente.
Romana. Assim, o governo provisrio instituiu, pelo decreto n 451 O art. 19 determinou que as
b, de 31 de maio de 1890, o mtodo conhecido como registro de importncias pagas a ttulo de
chancelaria e da venda de terras
torrens, para o registro de todas as transaes imobilirias, in- devolutas seriam destinadas
clusive terras devolutas, ou seja, as terras que no haviam sido ao custeio das posteriores
reclamadas por particulares e que seriam devolvidas ao domnio demarcaes das terras
devolutas, e importao
do poder central. de colonos livres.
Proclamada a Repblica, no s foi extinto o registro paroquial,
mas, tambm, foi-se alterando o prprio direito de propriedade
pblica no pas. A Lei de Terras, por sua vez, apesar dos marcos
profundos que deixou, no produziu os efeitos desejados. Um mo-
vimento para sua alterao foi iniciado, j nos tempos do Imprio.
Ocorreu negligncia na organizao das vendas das terras devo-
lutas e nunca se soube o que havia sido demarcado, o que havia
sido vendido ou cedido.
As discusses sobre a alterao da Lei de Terras se iniciaram
no nal dos tempos do Imprio e provavelmente por no ter sido
aprovada no antigo regime, a reforma foi adotada pela Repblica,
nos termos do decreto n 964, de 7 de novembro de 1890. Iniciou-
se, ento, uma febre de progresso com a criao, nos termos do
decreto n 528, de 28 de junho de 1890, e do decreto n 964, de
7 de novembro de 1890, de vrios bancos agrcolas em todos os
Estados da Unio. Seus remanescentes, no entanto, foram longos e
dispendiosos processos judiciais, sem que tivessem sido atingidas
as metas de desenvolvimento econmico almejadas.

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poca do Imprio, dentro do territrio nacional, as terras
ou eram de particulares ou de domnio pblico nacional, salvo
as extenses de terras doadas s Provncias, nos termos das leis
n 514, de 28 de outubro de 1848, e de n 3.396, de 24 de novembro
de 1888. Essa situao mudou com a Proclamao da Repblica.
A Constituio Federal de 1891, em seu art. 64, determinou que
passariam aos Estados as terras devolutas situadas em seus res-
pectivos territrios, cando com a Unio somente as terras das
fronteiras indispensveis para a defesa, forticaes, construes
militares e estradas de ferro federais.
A Repblica assume o modelo poltico de Federao, com a
elevao das antigas Provncias a Estados. Com maior autonomia,
os Estados caram com as terras devolutas que antes pertenciam
ao governo central. Os artigos da lei de 1850 e o decreto que a regu-
lamentou, em 1854, tiveram vrios de seus dispositivos revogados
pelo art. 84, da Constituio de 1891, que prescrevia literalmente:
Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis do antigo
regime, no que explcita ou implicitamente no forem contrrias
ao sistema de governo pela Constituio e aos princpios nelas
consagrados.
Aos Estados, nos termos do art. 63, da Constituio de 1891,
foi dado o poder de legislar sobre seus bens e de administr-los.
Eles seguiram o padro da Lei de Terras para legislar sobre as ter-
ras devolutas em seus territrios. Pode-se dizer que a lei de 1850
incorporou-se totalmente ao arcabouo jurdico brasileiro sobre
terras devolutas.
A partir de 1 de janeiro de 1917, com a entrada em vigor do
Cdigo Civil, as terras devolutas so aquelas denidas no inciso iii,
do art. 66, daquele diploma legal, que integram o patrimnio das
pessoas jurdicas de direito pblico interno como bens dominicais.
Hoje, com a entrada em vigor de novo Cdigo Civil, a classicao
continua em vigor pelo seu art. 99, inciso iii.
Desde a Lei de Terras (art. 14) cou determinada a necessidade
da demarcao das terras devolutas para extremar o domnio pbli-
co do particular. A partir da vigncia do Cdigo, os bens dominicais
devero ser demarcados, e aqueles que ainda no o tiverem sido,
devero ser objeto de ao discriminatria. Essa ao foi objeto
3 As aes discriminatrias da lei n 3.081, de 22 de dezembro de 1956, substituda pela lei
promovidas pelos
municpios sero regidas por
n 6.383, de 7 de dezembro de 1976, que regulamenta o processo
procedimentos elaborados discriminatrio. Ou seja, o procedimento que dever ser seguido
pelo Poder Judicirio Estadual, nas aes discriminatrias, enquanto meio hbil e necessrio para
segundo Hely Lopes Meirelles
(Direito municipal brasileiro. Unio e Estados extremarem seus domnios da propriedade das
So Paulo: Editora Revista dos pessoas fsicas e jurdicas de direito privado.3
Tribunais, 1981).

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Somente a partir da demarcao possvel regularizar a ocu-
pao dos imveis presumidamente da Unio. Uma vez discri-
minadas essas terras ou outros bens imveis dominiais, o agente
pblico federal, estadual ou municipal poder loc-los, afor-los
ou ced-los gratuitamente para seu uso, se considerar relevante a
ocupao que est sendo dada ao imvel. Entrementes, a primeira
Constituio republicana no trouxe qualquer inovao ao conceito
de propriedade privada, registrado no texto da Constituio do
Imprio. Determinou em seu art. 72, 17: O direito de proprieda-
de mantm-se em toda sua plenitude, salvo a desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
Se esse artigo no foi inovador, podemos dizer que tampouco
foi retrgrado. Apenas acompanhou a idia prevalecente poca
de sua edio. Nesse mesmo sentido, difcil criticar o legislador
civilista, pois mesmo em 1916 o carter individual e pleno da
propriedade privada ainda dominava o pensamento jurdico, em
que pesem as restries que comeavam a existir, por imposies
de leis civis e administrativas.
Enquanto as relaes comerciais foram codicadas em 1850,
as relaes civis brasileiras, at 1917, com a entrada em vigor do
Cdigo Civil, eram basicamente regidas pelas antigas Ordenaes
do Reino, exatamente pelas Ordenaes Filipinas, de 1603. O
Cdigo Comercial de 1850 no elencou entre os atos de comrcio a
compra e venda de imveis, cujos contratos foram posteriormente
dispostos pelo Cdigo Civil. Assim, a compra e venda de imveis
considerada por nosso ordenamento como atividade civil, em
que pese o valor comercial que a atividade comporta.
De qualquer forma, a percepo de que o Direito se transfor-
ma no tempo e acaba adequando-se s mudanas sociais fato
relativamente novo. Somente a positivao do Direito, no sculo
xix que trouxe esta clara noo o Direito muda no tempo e
no espao. Assim deve ser, por uma questo de legitimidade e
eccia de suas normas. De qualquer forma, no se pode negar
que sempre houve aqui um certo atraso caracterstico dos pases
perifricos. O movimento codicador teve seu ponto de partida no
Cdigo napolenico, de 21 de maro de 1804, e foi-se solidicando
durante o sculo xix. Aqui, o movimento codicador estava longe
de se iniciar.
Enm, em 1 de janeiro de 1916, o Cdigo Civil foi publicado,
para entrar em vigor um ano depois. O diploma legal, cuja integral
alterao ocorreu nos termos da lei n 10.406, de 10 de janeiro de
2002, teve forte inuncia do Cdigo francs, de 1804, trazendo
uma concepo da propriedade privada enquanto direito absoluto do
proprietrio sobre o bem. A denio de posse respeitou em parte

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a Teoria de Savigny, jurista alemo, que, no sculo xix, promoveu
grandes debates com seu conterrneo Ihering sobre a hermenutica
e os institutos jurdicos. Quanto ao direito possessrio, Savigny
advogava que a posse um poder que algum exerce sobre uma
coisa com o nimo de t-la para si. Ihering, por sua vez, discordava,
argumentando que a posse era a exteriorizao da propriedade.
Para Ihering, o nimo de deter a res nada mais que o nimo do
proprietrio de usufruir a funo econmica de seu bem.
Nem o Cdigo Civil de 1916 e nem o Cdigo de 2002 trou-
xeram a denio de posse. O ordenamento brasileiro diz que
a posse se congura pelo exerccio e protegida na medida em
que reete o direito de propriedade. No limite, ser protegida at
que aquele que pleiteia a res demonstre ter ttulo de propriedade.
Entretanto, a posse continuada e sem oposio gera direito
aquisio do domnio pleno, pela usucapio ou do domnio til,
pela concesso especial de uso para ns de moradia. Portanto,
podemos dizer que nosso ordenamento se amparou em ambas
as teorias a objetiva de Ihering e a subjetiva de Savigny para
construir o direito posse.
Por sua vez, o Cdex de 1916 inspirou-se diretamente no Cdigo
Civil francs, de 1804, ao trazer a denio de propriedade pri-
vada (art. 524, Ttulo ii Da Propriedade, Livro ii Do Direito
das Coisas). Seu conceito construdo a partir dos direitos do
proprietrio sobre a coisa, dispondo literalmente: A lei assegura
ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de
reav-los de quem injustamente os possua.
No houve grande inovao legislativa, em 2002. De fato, o
art. 1.228, dispe: O proprietrio tem a faculdade de gozar e dis-
por da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha. No entanto, o pargrafo 1
deste artigo inovou, ao determinar que o direito de propriedade
seja exercido em conformidade com suas nalidades econmicas
e sociais, respeite as normas ambientais e o patrimnio histrico
e artstico e no polua o meio ambiente.
Assim, apesar do avano, no conseguiu o legislador de 2002
livrar-se da frmula do Cdigo Napolenico e continuou, pelo
art. 1.228, a denir a propriedade a partir dos direitos do proprie-
trio e no a partir de seu direito posse, de forma a torn-la pro-
veitosa e til para quem no o titular do direito, ou seja, fazendo
com que cumpra a sua funo social.
certo que, apesar de ser entendido como direito natural, o
carter perptuo da propriedade privada foi limitado, no Brasil,
desde a Constituio de 1824, pela possibilidade de desapropriao
por necessidade ou interesse pblico. O carter de absoluteza, ou

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seja, a livre disposio sobre o bem imvel, foi limitada pela le-
gislao urbanstica, que disps sobre o direito de construir, sobre
licenas de funcionamento, zonas urbanas e seus usos permitidos,
proibidos e tolerados. Ainda, a partir da vigncia do Cdigo Civil
de 1916, h a limitao imposta pelo direito de vizinhana. Essa
limitao visa, na verdade, a coibir o abuso de direito, garantido,
na realidade, o direito de exclusividade dos proprietrios lindeiros,
e s se manifesta quando h conito de interesses. No entanto,
As normas jurdicas que limitaram algumas das caractersticas
do direito de propriedade no lhe alteraram o carter individual
e a natureza jurdica, enquanto sustentculo do Direito Privado.
Lentamente, a natureza jurdica do instituto foi-se modicando,
a partir do incio do sculo xx, quando se comeou a esboar o
conceito de funo social da propriedade.
A Constituio de Weimar previu, em 1919, por seu artigo 153,
que a propriedade garantida pela Constituio. Seu contedo e
seus limites sero xados em lei. A propriedade acarreta obrigaes.
Seu uso deve ser igualmente no interesse geral. A partir de ento,
o Direito Constitucional passou a ser informado pela limitao do
direito de propriedade, em substituio sua concepo absoluta,
formulada pela Revoluo Francesa, em reao contra os poderes
feudais e reais face propriedade individual. A Constituio de
Weimar marcou a positivao do novo conceito da propriedade,
considerada como funo social.
O movimento iniciado pela Constituio de Weimar aprofundou-
se aps a Segunda Guerra Mundial, quando se reiniciou a discusso
sobre o instituto, com o desenvolvimento do Estado de Bem-Estar
na Europa. A funo social da propriedade passou, ento, a fazer
parte do contedo do instituto. Portanto, ao se falar em funo
social da propriedade, reportamo-nos a um conceito mais amplo
que as limitaes anteriormente dadas. A Carta de 1988 deu um
tratamento diferenciado funo social da propriedade, j que
todas as Constituies brasileiras, a partir de 1934, apontavam a
necessidade de a propriedade cumprir sua funo social.
De fato, a noo de funo social da propriedade adentrou
pelo mundo jurdico, a partir da Constituio de Weimar, com o
intuito de modicar a separao histrica entre Direito Pbico e
Privado, incorporando ao conceito de propriedade as necessidades
do coletivo social. A questo foi assim denida na Carta brasileira
de 1934 (art. 113, 17): garantido o direito de propriedade, que
no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na
forma que a lei determinar.
A Constituio de 1937 assegurou, em seu art. 122, pargrafo 14,
o direito de propriedade: O seu contedo e limites sero estabele-

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cidos nas leis que lhe regularem o exerccio. A Carta de 1946 foi
mais alm. Garantiu o direito de propriedade em seu art. 141, parg.
16, para determinar em seu art. 147: O uso da propriedade ser
condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia
ao disposto no art. 141, parg. 16, promover a justa disposio da
propriedade com igual oportunidade para todos.
A denominao funo social da propriedade foi utilizada
pelos legisladores das Cartas outorgadas em 1967 e 1969, nas
quais integrou os princpios fundamentais da ordem econmica
e social. Todavia, o conceito de funo social da propriedade era
bastante nebuloso. No entanto, a noo de funo social da pro-
priedade vai paulatinamente se delineando pelos textos legislativos,
doutrinrios e at de decises judiciais no pas.
Falar em funo social da propriedade, desde que a noo foi
positivada pela Constituio de Weimar, sempre mostrar que
os poderes do proprietrio esto limitados e que so legtimas as
intervenes legislativas que impem esses limites. Quer dizer
tambm que, alm dos limites, existem imposies positivas e
negativas a cargo do proprietrio. Em suma, a funo social uma
constrio ao poder de propriedade e um limite ao seu exerccio.
Ou seja, seu exerccio deve se dar para a obteno das nalidades
previstas pelo legislador.
A teoria sobre o direito de propriedade, como um modo de
imputao de uma coisa a um sujeito, partiu da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que a concebeu como
um direito natural. Aquela declarao limitava o exerccio da pro-
priedade s possibilidades dos demais indivduos no-proprietrios
exercerem os seus direitos.
A evoluo do direito de propriedade trouxe a superao de
sua concepo como direito natural, pois se percebeu que no h
de se confundir a faculdade que o indivduo tem de chegar a ser
sujeito desse direito, que potencial, com o direito de propriedade
sobre um bem que s existe enquanto atribudo positivamente a
uma pessoa, que sempre direito atual, como arma o professor
Jos Afonso da Silva.
O direito de propriedade tem fundamento na Constituio
Federal que o garante (art. 5, inciso xxii), determinando a seguir
que essa propriedade deve cumprir sua funo social (art. 5, inci-
so xxiii). Hoje, tendo em vista que s est garantido o direito de
propriedade quele que zer com que ela cumpra suas funes
sociais, somado ao fato de outras vrias normas constitucionais
interferirem no exerccio deste direito, pode-se dizer ainda, com
o professor Jos Afonso da Silva, que a propriedade privada no

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pode mais ser considerada como um direito individual nem como
uma instituio do direito privado.
O direito de propriedade deixou de ser visto como uma relao
absoluta e imprescritvel entre o sujeito de direito o proprietrio
e o bem, ou como a relao jurdica entre o sujeito de direito
ativo e um sujeito passivo universal, da forma como o instituto
passou a ser conceituado, com a evoluo da dogmtica jurdica.
Isso porque essa concepo civilista e v a propriedade como
um instituto que concerne, exclusivamente, ao Direito Privado.
No limite, a Constituio de 1988 tratou-o como um instituto
umbilicalmente ligado ao Direito Pblico, porque deve cumprir
sua funo social.
Quando armamos que a propriedade deve cumprir sua fun-
o social, estamos nos referindo propriedade privada e pro-
priedade pblica. Toda e qualquer propriedade deve cumprir sua
funo social, o que, no limite, signica cumprir os preceitos da
Constituio Federal.
A Carta Magna, que proclamou o Estado Democrtico de Direito,
xou em seu art. 3, como objetivo da Repblica, a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria, que garanta o desenvolvimen-
to nacional, a m de erradicar a pobreza, a marginalizao, para
reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem
de todos sem qualquer tipo de discriminao. Por isso, o exerccio
do direito de propriedade dever cumprir esse objetivo.
Esse objetivo maior da Repblica deve ser cumprido no exer-
ccio do direito de propriedade de qualquer natureza, seja o titular
sujeito de direito privado ou de direito pblico. At porque, como
armamos, o conceito de propriedade atravessa, hoje, as antigas
divises entre Direito Pblico e Direito Privado. Assim, toda e
qualquer legislao infraconstitucional dever assegurar os me-
canismos, por meio de normas e instrumentos jurdicos, que,
inspirados nos objetivos xados pela Constituio, determinem o
cumprimento da funo social da propriedade.

CONSIDERAES SOBRE A HIERARQUIA DAS LEIS

As normas jurdicas de determinado Estado formam o seu sistema


jurdico, por meio de um conjunto de normas, cuja validade se
assenta na Constituio do Estado. Ento, a Constituio que de-
termina as formalidades necessrias e as competncias para legislar
sobre as matrias que estabelece. Assim, as normas constitucionais
so hierarquicamente superiores s demais normas do mesmo
ordenamento. As matrias normatizadas pela Constituio gozam
de maior garantia e tm valor superior s demais normas.

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A positivao do Direito trouxe a concepo de ordenamento
jurdico e de hierarquia das normas jurdicas. O ordenamento
jurdico de cada Estado, conforme a concepo que se consolidou,
tem uma estrutura piramidal, no topo da qual se encontram as
normas constitucionais, que, necessariamente, xam os limites dos
poderes estatais e determinam a competncia para promulgar as
leis e demais normas jurdicas. As demais normas jurdicas tiram
sua validade da Constituio e, portanto, so hierarquicamente
inferiores. O conjunto de todas as normas de um Estado forma
seu ordenamento ou sistema jurdico.
O ordenamento jurdico havido como um todo uno e coerente.
Ou seja, no h antinomia entre as normas jurdicas nele inseridas.
Tendo em vista que todas as normas do mesmo ordenamento se
relacionam hierarquicamente, no havendo qualquer incompa-
tibilidade entre elas, criou-se a co de que no existe lacuna
legal, isto , o ordenamento completo. Mais que uma co,
um dogma o dogma da completude , que rmou-se a partir
da obrigao do non-liquet. Isso signica que o Poder Judicirio
no poder furtar-se a examinar qualquer questo que lhe seja
proposta, alegando inexistncia de normas jurdicas ou incompati-
bilidade entre elas. Ao Judicirio proibido julgar que a causa a ele
apresentada juridicamente irrelevante porque no normatizada.
Admitir a existncia de lacuna legal, que reconhecer a inexistncia
de regulamentao jurdica sobre determinada conduta, traria a
possibilidade aos juzes de decidirem sempre por eqidade. Isso
signicaria, no limite, que o juiz deveria recorrer a fontes jurdicas
extra-estatais, introduzindo um direito concorrente.
Essa concepo de ordenamento jurdico, formulada no sculo
xix, ao contrrio do modelo clssico de Constituio, que, no limite,
a originou, atravessou inclume o sculo xx. Na realidade, pode-se
armar que essa concepo de ordenamento jurdico se rmou
durante aquele sculo. No entanto, aps a implantao do Estado
de Bem-Estar Social e seu modelo social-democrata de Constituio,
uma mirade de novos direitos fundamentais foi criada, como, por
exemplo, o direito moradia.
A compulsiva edio de novas normas jurdicas, que a sociologia
jurdica denomina de juridicao, traz problemas concepo
de um ordenamento jurdico uno, congruente e completo. Mina
a concepo do Direito enquanto conjunto de normas, cuja vali-
dade extrada da Constituio vigente. A juridicao traz crise
ao Direito, porque solapa a possibilidade da existncia do sistema
jurdico, concebido de maneira una, congruente e completa.
Desde os primrdios da civilizao humana, as sociedades
sempre se organizaram com base em algum tipo de Constituio.

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Ou seja, um arcabouo de normas que regulava o poder dentro das
sociedades que passavam de nmades para agrrias. No entanto,
somente a partir do nal do sculo xviii, com a Revoluo Francesa,
quando abraou ideais iluministas, foi que a Constituio de cada
Estado, enquanto sociedade politicamente organizada, passou a ter
relevncia poltica. Hoje, impossvel pensar em um Estado sem
Constituio. Isto , sem que esteja claramente determinado seu
modelo de ser poltico, sua essncia e qualidades distintas.
A Revoluo Francesa, na verdade, trouxe a necessidade de um
certo tipo de Constituio para o reconhecimento internacional
de um Estado. Todavia, o modelo francs no universal. Ele tem
seu contraponto no modelo adotado pela Gr-Bretanha. Esse outro
modelo hoje adotado pelo Reino Unido e por alguns dos pases
colonizados pela Inglaterra. H, ainda, o modelo de Constituio
socialista, adotado pelos pases cujo regime de governo representa
algumas das vertentes da ideologia comunista, que deixamos de
examinar. O modelo constitucional, surgido a partir da Revoluo
Francesa, interessa mais a este estudo, porque sua inuncia
predominante nas Constituies brasileiras.
Nossas Constituies so escritas, o pas adota o modelo de
organizao de competncia do poder, o regime de governo de-
mocrtico e a economia capitalista. Assim, mesmo que durante a
nossa histria de Estado independente o pas tenha vivido poucos
e curtos perodos democrticos de fato e de direito, somente trs
de nossas Constituies foram claramente autoritrias.
A Constituio Francesa, do sculo xviii, nasceu no ano de
1789, a partir de uma conjuntura poltica que se desenvolveu em
curto espao de tempo, para obrigar o reconhecimento, mesmo
que terico, dos direitos de seus cidados pelo Estado. A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto, propugna:
Liberdade, propriedade e resistncia opresso.
A Constituio que fundou o novo regime do Estado francs
era eminentemente jurdica, uma vez que seu texto assentava-se
sob dois pressupostos jurdicos: a declarao dos direitos humanos
e a tripartio das competncias do Poder Estatal entre Executivo,
Legislativo e Judicirio. Assim, caram constitucionalizados, ou
melhor dizendo, constitucionalmente normatizados os direitos
humanos, a organizao e delimitao do Poder Estatal em suas
trs instncias.
Esse modelo clssico de Constituio jurdica, que tinha por
fundamento impossibilitar a interferncia do Estado na vida e
afazeres de seus cidados, conseguiu ampla aceitao, porque no
mesmo momento histrico, no nal do sculo xviii, se iniciava
na Inglaterra a Revoluo Industrial, transformando a economia

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mercantilista em capitalista. Essa economia capitalista se baseou,
naquele perodo, no modelo poltico e econmico liberal, quer
dizer, na liberdade dos cidados e no pressuposto de que a liber-
dade do mercado seria capaz de ajustar tudo, inclusive as questes
sociais.
O modelo liberal de Estado necessitava de uma Constituio
que limitasse ao mximo os poderes estatais. Ou seja, que fun-
damentasse o Estado mnimo. O Estado fundado segundo esse
modelo abstm-se necessariamente de qualquer interveno nas
relaes econmicas nos limites de seu territrio. Sua preocupao
precpua com a segurana interna e externa.
Ao respaldar o modelo liberal de Estado, as Constituies li-
berais, sucintamente, determinavam os direitos humanos, en-
quanto direitos individuais, reconhecidos pelo Estado e traavam
o arcabouo de suas instituies de poder. Esse modelo trouxe a
ascenso da classe burguesa, que passou a dominar as sociedades
urbanas e industriais.
O modelo poltico-econmico liberal e a Revoluo Industrial,
que foram se espraiando gradualmente por todos os pases do pla-
neta, trouxeram profundas modicaes na estrutura da sociedade.
Acompanhou o fenmeno histrico da Revoluo Industrial um
outro fenmeno histrico, a urbanizao, ou seja, a concentrao
da populao de uma determinada regio nas cidades.
As sociedades que comeavam a se tornar urbanas e industriais,
poltica e economicamente dominadas pela classe burguesa, com
declnio do poder da realeza e aristocracia nobilirquica, conse-
guiram, no primeiro momento, elaborar Constituies estveis,
absorvidos e positivados os princpios bsicos da ideologia bur-
guesa. A incorporao dessa ideologia e as regras restritivas de
sufrgio tornavam possvel a eleio de um corpo homogneo de
representantes, sem lutas ideolgicas internas, fazendo surgir
Constituies harmnicas que respaldavam o Estado mnimo.
O modelo econmico liberal e o seu modelo de Constituio,
que atravessaram inclumes o sculo xix, no resistiram existn-
cia da sociedade urbana, mais complexa que a rural, e ao prprio
desenvolvimento do modelo econmico liberal, que teve de se
reestruturar, devido a problemas intrnsecos, ao modelo que se
propunha traar a estrutura e a organizao do Estado e a elencar
os direitos humanos que deveriam ser assegurados dentro de
seu territrio, direitos civis e direitos polticos, em essncia os
chamados direitos de liberdade, o contedo e a substncia das
relaes sociais.
A sociedade urbana conhece relaes sociais diferentes da
sociedade rural e enfrenta outros problemas. Assim, questes

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que antes tinham importncia relativamente pequena, como mo-
radia ou transportes pblicos, passaram a ser relevantes. Os novos
problemas encontrados pela populao urbana exigiam respostas
diferentes das que o Estado mnimo poderia dar e inegvel que
a sociedade urbana tem melhores condies para se organizar e
pleitear mudanas visando melhoria de sua qualidade de vida.
Entretanto, os fatos demonstraram que aquele modelo econmi-
co, regulado exclusivamente pelo mercado, no tinha capacidade de
desenvolvimento e no trazia segurana para o capital empregado
na sua implementao, como primeiramente se pensara. Assim,
os problemas encontrados pelo modelo econmico liberal e os pro-
blemas sociais que criou tornaram insustentvel sua continuidade
no sculo xx. Ento, as Constituies do sculo passado passaram
a regular tambm a sociedade, superando historicamente o modelo
constitucional que se preocupava exclusivamente com a estrutura
do Estado e os direitos de liberdade.
A evoluo histrica politizou a Constituio, tendo em vista
que o Estado absorveu a sociedade. Engendrava-se, no limite, o
nascimento do Estado de Bem-Estar Social. Esse novo modelo,
inaugurado pela Constituio mexicana de 1917 e pela Constituio
de Weimar, de 1919, quebra o dualismo entre sociedade e Estado,
tpico do modelo liberal, e as normas constitucionais, no importa
o contedo, passam a se dirigir sociedade.
Esse modelo, porm, baseia-se em compromissos e em normas
programticas, por isso se tornaram instveis. De fato, ao procu-
rar a conciliao entre o Estado e a sociedade, pela prescrio de
normas programticas, o Direito Constitucional contemporneo
defronta-se com o problema de determinar a cogncia das normas
constitucionais. Limitar ou estender o contedo da norma consti-
tucional deixa de ser um problema exclusivamente da dogmtica
jurdica e estar sempre permeado por uma instncia invisvel, a
instncia poltica.
Nesse horizonte se insere a juridicao, pois grande parte das
normas constitucionais programtica. Ou seja, tem cogncia e
eccia limitada, e novas normas tm de ser editadas para xar
sua eccia plena, criando um cipoal legislativo, que, em prin-
cpio, compromete as teorias em que se baseia a construo do
ordenamento jurdico de cada pas. Tendo em vista, porm, que
vrias normas constitucionais no tm carter programtico, como
as normas que xam competncias legislativas e tributrias, sua
hierarquia est preservada, pois a prpria capacidade de legislar
decorre da Lei Maior. E mesmo considerando as normas progra-
mticas tpicas, como o art. 3 acima mencionado, elas tm de ser
respeitadas pela legislao infraconstitucional.

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Resumidamente, podemos dizer que as normas jurdicas de
um determinado ordenamento jurdico relacionam-se hierarqui-
camente, a partir da Constituio, por isso chamada de Lei Maior,
e horizontalmente com as normas da mesma natureza jurdica.
Ou seja, leis complementares com leis complementares, leis ordi-
nrias com leis ordinrias, portarias com portarias etc., formando
um todo orgnico, em forma piramidal e sem lacunas. Quanto
aos bens imveis da Unio, sua fonte precpua a Constituio
Federal. Portanto, toda e qualquer norma infraconstitucional que
regulamente o usufruto desses bens tem necessariamente que ter
respaldo direto na Constituio Federal.

OS BENS DA UNIO

Em linhas gerais, os bens da Unio aquilo que satisfaz uma ne-


cessidade humana. Assim, esse conceito genrico engloba tanto os
bens imateriais, como os direitos dos cidados, tanto os materiais,
como as coisas. Aqui, faremos um corte epistemolgico e nos
preocuparemos apenas com os bens materiais e imveis.
O direito sobre um bem, ou seja, o direito propriedade, um
direito atual e no natural. Os bens so historicamente divididos
entre privados e pblicos. Essa diviso histrica que, no Brasil,
pode ser traada desde a Lei de Terras, uma diviso por excluso.
Ou seja, so bens pblicos aqueles que no forem particulares.
Assim, so pblicos os bens imveis que no forem legitimamen-
te atribudos a pessoas jurdicas ou fsicas de Direito Privado. O
vocbulo pblico designa o sujeito de direito titular do bem, ou
seja, o Estado, isto , o Poder Pblico.
Nesse sentido, o art. 98 do Cdigo Civil vigente dispe: So
pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas ju-
rdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a quem pertenam.
Os bens pblicos conhecem uma diviso, tambm histrica,
entre bens de uso comum do povo, bens especiais e bens patri-
moniais ou dominicais, nos termos do art. 99, incisos i a iii. Essa
classicao se impe pela natureza jurdica diversa desses bens,
pois, enquanto os dois primeiros so fortemente marcados pela
nalidade pblica que possuem, os bens patrimoniais do Estado
tm fortes caractersticas de direito privado e so, em princpio,
disponveis.
De fato, os bens de uso comum do povo e os bens especiais,
aqui includos os bens utilizados pelas autarquias de qualquer dos
entes federados, so inalienveis, enquanto subsistir a afetao a
tal destino. Por isso se diz que so bens fora do comrcio. Todavia,

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a inalienabilidade permanece somente enquanto permanecer a
afetao. Desafetado o bem, o que somente possvel por lei, ele
passar a ter as caractersticas de bem patrimonial e como tal
poder ser alienado.
Entendemos, ainda, que, conforme os ensinamentos de Hely
Lopes Meirelles, os bens pblicos de uso especial incluem no s
aqueles que pertenam diretamente aos entes federados e suas
autarquias, mas tambm s demais entidades estatais, sejam elas
fundacionais ou empresas de governo. Para que assumam a natu-
reza de bem pblico, os bens das entidades estatais devem estar
destinados prestao de servios pblicos.
Os bens dominicais ou patrimoniais so de natureza jurdi-
ca diversa, tm caracterstica hbrida, e esto mais prximos do
Direito Privado, pois integram o patrimnio disponvel do ente
pblico ao qual pertenam. Mesmo assim, como os demais bens
pblicos, so imprescritveis. Dessa forma, a regra, com respaldo
no art. 183, 3 e art. 191, nico da Constituio Federal, que os
bens pblicos no podero ser adquiridos por usucapio, mesmo
os dominicais.
A alienao possvel dos bens dominicais est sujeita sua
prvia avaliao e licitao para obteno do melhor preo, a no
ser que a lei disponha de outra forma. A deciso de vender deve
ser motivada, explicitando-se as razes de interesse pblico.
Os bens da Unio esto relacionados no art. 20 da Constituio
Federal e continuam em vigor as disposies sobre os bens imveis
da Unio, elencados pelo decreto-lei n 9.760, de 5 de setembro
de 1946, que foram recepcionados pelas Constituies Federais
que lhe foram posteriores. Ou seja, aquelas publicadas em 1946,
1967, 1969 e 1988.
A primeira questo relevante surge com o inciso ii do art. 20,
pois no h lei que dena quais so as terras devolutas indispens-
veis defesa das fronteiras, das forticaes e construes militares,
das vias federais de comunicao e preservao ambiental. De
fato, como expusemos anteriormente, no existe presuno legal
para denir os limites das terras devolutas, pois elas precisam ser
extremadas das terras particulares, por aes discriminatrias. Por
inexistir tal presuno, o Superior Tribunal de Justia (stj) autorizou
prosseguimento de ao de usucapio em faixa de fronteira.
Quanto regularizao de bens da Unio, importante consi-
derar a questo referente aos terrenos marginais e s ilhas uviais
dos lagos, rios e a quaisquer correntes de gua em terrenos de seu
domnio, conforme o disposto no inciso iii, do art. 20. A doutrina
considera que essa determinao constitucional teve natureza
expropriatria, com carter conscatrio, diante da ausncia de

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previso legal de indenizao das propriedades ribeirinhas. Assim,
quando as alteraes no Cdigo Florestal ampliaram a faixa no-
edicante s margens de guas correntes, considerando que elas
no prevem indenizao aos proprietrios e possuidores das
faixas de terra que passam ao domnio pblico, no s criaram
problemas regularizao das comunidades ali assentadas, como,
potencialmente, criaram uma obrigao nanceira para o Estado
que poder ser condenado a indeniz-las.
A redao que foi dada pela emenda constitucional n 46, de 5
de maio de 2005, ao inciso iv, resolveu um entrave regularizao
de imveis localizados nas ilhas costeiras e ocenicas. De fato, a
regularizao fundiria, por meio da usucapio em imveis situ-
ados em municpios absolutamente estruturados, como Santos,
no Estado de So Paulo, tinha o srio bice de ser competncia da
Justia Federal, que no tem estrutura institucional para decidir
toda a demanda que lhe era atribuda. Hoje, com a nova redao,
a competncia, para decidir sobre as demandas que envolvam re-
conhecimento de direitos de particulares sobre terras particulares,
nas ilhas ocenicas e costeiras, que forem sede de municpio,
da Justia Estadual.
Os terrenos de marinha e seus acrescidos, includos pelo inciso
vii entre os bens da Unio, avultam em importncia, para ns de
regularizao fundiria. De fato, a extensa costa brasileira, com
mais de oito mil quilmetros de extenso, e o macio de montanhas
da Serra do Mar que a acompanha, zeram com que fossem mais
comuns os assentamentos humanos ao longo da costa, desde os
primeiros momentos da ocupao colonial.
No incio do sculo xx, diante das divergentes interpretaes
dadas aos artigos 64 e 65, da Constituio de 1891, havia entendi-
mento de que as terras de marinha, cujo domnio pblico sempre
foi reconhecido, pertenceriam aos Estados-membros ou aos mu-
nicpios. A publicao do decreto-lei n 9.760, em 1946, colocou
um m denitivo a essa celeuma jurdica, incorporando aos bens
da Unio, pelo seu artigo 1, alnea a, os terrenos de marinha e
seus acrescidos.
Ainda, o artigo 2 daquele decreto-lei deniu terrenos de ma-
rinha como aqueles situados em uma profundidade de trinta e
trs metros horizontalmente, para a parte da terra, da posio do
preamar-mdio de 1831, o que, embora no haja dado cientco
que comprove a posio dessa linha, ao longo do litoral brasileiro,
denio aceita, resolvida na prtica pela medio in loco da atual
variao da mar.
A denio dos terrenos acrescidos de marinha dada pelo
art. 3, do decreto-lei n 9.760/1946, que dispe: So terrenos

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acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou
articialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em segui-
mento aos terrenos de marinha.
Apesar de no terem sua extenso xada em lei, entende-se
como acrescidos de marinha os terrenos que, por ao humana ou
natural, alteraram a linha da preamar, ou seja, os terrenos obtidos
pelo aterro de rios, lagoas ou mar.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, conforme
o disposto no inciso xi do art. 20 da Constituio Federal, outra
questo relevante para este estudo. O vocbulo tradicionalmente,
na lio do professor Jos Afonso da Silva, se refere ao modo pelo
qual a comunidade indgena ocupa suas terras e no ao tempo de
ocupao. De fato, essa deve ser a interpretao ao 1, do art. 231
da Constituio Federal. Entrementes, a Unio deveria ter demar-
cado todas as terras indgenas at outubro de 1992, nos termos
do artigo 67, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Trata-se, portanto, de um ponto relevante.
Os operadores de Direito defrontavam-se com srias dicul-
dades para promoverem a regularizao fundiria de imveis
situados nos limites de extintos aldeamentos indgenas, diante do
reconhecimento deles como bem imvel da Unio, nos termos da
alnea h, do art. 1, do decreto-lei n 9.760/1946, at 2001. Aps
um longo caminho de pareceres e decises judiciais controver-
sos, prevaleceu o entendimento de que se as reas dos extintos
aldeamentos no foram reconhecidas como bens da Unio pela
Constituio de 1946, ou seja, a disposio no foi recepcionada,
tais bens no mais integrariam o patrimnio da Unio. A no ser
que tivessem sido a ele legalmente incorporados.
Assim, a Medida Provisria n 2.180, de 24 de agosto de 2001,
determina em seu art. 17 que a Unio no reivindique o domnio
sobre as terras advindas dos antigos aldeamentos extintos ante-
riormente a 24 de fevereiro de 1891, salvo na hiptese de as reas
lhe terem sido legalmente transferidas na data da publicao da
Medida Provisria .
Por sua vez, as reas ocupadas pelas comunidades quilombolas
no so necessariamente terras da Unio, todavia, uma vez que
esses territrios tm proteo nacional, nos termos do 5, do
art. 216 da Constituio Federal, importante consider-los nes-
se contexto. Alm disso, um ente federal, o Instituto Nacional
de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), que tem competncia
para demarcar as terras quilombolas para, ao nal, titul-las. E, o
grande desao para o Incra demarcar as terras quilombolas si-
tuadas em reas urbanas. De qualquer forma, o art. 68 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias reconhece como dever do

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Estado brasileiro proceder demarcao das terras quilombolas e
titulao em favor de seus ocupantes.
Fica aqui um alerta sobre a imensa tarefa que a proposta de
poltica pblica para a regularizao de terras da Unio repre-
senta. De fato, so innitos os problemas oriundos da ocupao
irregular de imveis da Unio, abarcados pelo inciso i, do art. 20
da Constituio Federal. Existem os imveis vagos em Braslia, os
prdios vagos e ocupados das autarquias, as terras abandonadas da
rede ferroviria, enm, uma mirade de situaes de irregularidade,
cuja abordagem jurdica merecendo estudos mais aprofundados.
Sem falar dos terrenos de marinha e seus acrescidos, dos territ-
rios tnicos, das ocupaes ribeirinhas etc. Fundamentalmente,
todas as questes concernentes aos imveis da Unio tm um
problema comum, o cadastro territorial. E o hercleo esforo de
implementao de uma poltica nacional para a regularizao dos
bens imveis da Unio s ter eccia e sustentabilidade se for
enfrentado o problema cadastral.

A QUESTO DO CADASTRO TERRITORIAL

O cadastro territorial no deve mais ser encarado como problema


e sim como soluo, desde que passe pela necessria mudana
estrutural, dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Entendemos
que a construo ideal a que apresenta cadastros conveis que
informem, alm dos dados dos proprietrios, os dados territoriais
propriamente ditos, os de seus ocupantes e tambm dados eco-
nmicos sobre o territrio. Todavia, no se pode continuar com
4 A origem da denominao cadastros territoriais desvinculados do territrio que permite todo
grilagem de terras no
unnime. Uns alegam que o
o tipo de parcelamento ilegal do solo e favorece especialmente a
nome foi dado face ao barulho grilagem4 de terras.
feito pelos grileiros, para Assim, no possvel, no sculo xxi, no ser obrigatrio o vn-
fazerem valer suas intenes,
barulho esse semelhante a culo entre o ttulo de propriedade e sua representao na cartograa
uma revoada de grilos. Outros urbana ou rural. A no-vinculao diculta as decises do Poder
dizem que a semelhana se d
na cor dos velhos documentos
Judicirio, quando confrontado por um conito no qual mais de
ressuscitados pelos grileiros, um proprietrio reclama para si os direitos sobre a mesma gleba.
em suas artimanhas para Alm do mais, a dissociao entre o registro imobilirio e o cadastro
obterem seus ttulos de
propriedade. scal mantido pelas prefeituras municipais diculta, tambm, o
poder de polcia da municipalidade, para fazer cumprir a funo
social da propriedade urbana, e impede o correto lanamento de
tributos. Ou seja, no limite tende a fomentar conitos urbanos
e rurais e empobrece o Estado, que acaba refm da situao por
ele criada.
Passaremos a considerar agora o contexto legal em que se
insere a ausncia de mapas cadastrais nos cartrios de registro

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de imveis e os limites legais dessa questo, que, como todas
as demais referentes propriedade, podem ser traadas desde o
Brasil Colnia.
A metrpole portuguesa, que era detentora da mais alta tecno-
logia cartogrca poca dos descobrimentos, outorgava sesmarias
e outras concesses de terras com total indenio de seus limites.
Os imensos latifndios eram concedidos por meio das sesmarias
outorgadas e pouca relao tinham com dados geogrcos, muito
menos possuam permetros vericveis. Tamanha distoro levou
Rui Cirne Lima a concluir que a ausncia de preciso na descrio
das sesmarias concedidas foi uma estratgia do governo da metr-
pole que assim deixava que os sesmeiros brigassem entre si em
conitos de divisas, no lhes sobrando tempo para se agregarem
em torno de pleitos face Coroa Portuguesa.
provvel que assim fosse. O fato que durante o Imprio
nada mudou quanto descrio de terras. A Constituio de 1824
reconheceu a possibilidade de propriedade particular, sem nada
mais mencionar. A lei n 601 de 1850, Lei de Terras, que seria o
foro precpuo para esse salto qualitativo quanto ao registro territo-
rial no inovou, para obrigar a melhor descrio dos imveis que
seriam regularizados. De fato, o registro paroquial, cuja criao
determinou um tipo de registro fundirio no previu a manuteno
de mapas cartogrcos de suas circunscries territoriais.
Assim, as declaraes dadas pelos sesmeiros, perante o registro
paroquial, ou melhor, perante o padre para a regularizao de suas
terras e que eram obrigatrias, sob pena de multa, foram enten-
didas por nossos tribunais como declaraes que comprovavam a
posse. Melhor andou a lei n 1.237/1864 que criou o Registro Geral
de Imveis, para o registro das transaes imobilirias dentro de
sua circunscrio territorial, possibilitando o registro das vendas
e compras e dos nus constitudos sobre os imveis, pois, a partir
de ento, os ttulos transcritos passaram a comprovar a proprie-
dade. No entanto, novamente esses ttulos transcritos, ou melhor,
como diz Walter Ceneviva, inscritos, uma vez que no se tratava de
copiar na ntegra o ttulo que altera o direito sobre a coisa objeto
do registro, tampouco trazem descries que permitam denitiva
localizao do imvel.
Entendemos que a maior perda de oportunidade histrica, para
se inserir a obrigatoriedade de vinculao entre mapas cartogrcos
e o imvel objeto de seu registro no ordenamento jurdico ptrio,
foi a publicao do decreto n 451 b, de 31 de maio de 1890, pelo
Governo Provisrio da Primeira Repblica. Por meio dele adotou-
se o mtodo de Torrens para o registro de imveis. No entanto,
olvidou-se o legislador de vincular o registro a sua representao

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cartogrca, que a razo do sucesso da aplicao desse mtodo
no pas natal de seu criador, a Austrlia.
O Cdigo Civil de 1916, que obrigou a transcrio registrria
da transao (art. 530, i) para a tradio da propriedade imvel,
preocupou-se antes com a forma do ato jurdico, escritura pbli-
ca ou deciso judicial, sem sua necessria vinculao ao mapa
cartogrco da regio. Quase cem anos mais tarde, nos artigos
1.245 e seguintes do Cdigo Civil vigente, o legislador continuou
se preocupando apenas com formalidades do registro para a tra-
dio do imvel, esquecendo-se novamente que imvel signica
territrio e que sem representao cartogrca sua identicao
est prejudicada.
As caractersticas fundamentais do Registro Geral foram man-
tidas at 1973, com a publicao da lei federal n 6.015, Lei dos
Registros Pblicos, que aboliu o mtodo de Torrens para os novos
registros. Paulatinamente, as antigas transcries transformam-se
em matrculas. Determinam as regras formais que os cartrios
registrrios devem seguir para dar autenticidade, segurana e
ecincia aos atos jurdicos (art. 1). Fixam as regras registrrias
de todos os cartrios de registro, inclusive de imveis, e determi-
nam que todos eles sero administrados por uma pessoa fsica
nomeada de acordo com as regras dadas pelo Poder Judicirio do
Estado-membro (art. 2).
Apesar de relacionarr os documentos que podero ser objeto
de registro imobilirio, as normas registrrias so basicamente
procedimentais. A preocupao dessas normas a de regulamentar
como um ttulo deve ser registrado, relacionar os livros que devem
ser mantidos, informar sobre protocolos e pr-notaes, determi-
nar quem deve lavrar o ttulo e de que maneira, para habilit-lo
a registro, a quantidade de cpias que devem ser apresentadas, e
como ser nomeado o responsvel pelos cartrios.
Essa ltima questo mereceu contemplao da Constituio
Federal, que determina quais servios notariais e registrrios de-
vem ser mantidos por pessoas fsicas privadas sob delegao do
Estado, conforme art. 236, que foi objeto da lei complementar
n 8.935, de 18 de novembro de 1994. Essa norma constitucional
teve a coragem de enfrentar os feudos em que se tornaram os ser-
vios notariais e registrrios, ao exigir que a designao de novos
notrios e registradores se d apenas a partir de concurso pblico,
conforme 3 do artigo 236.
A Lei Complementar informou que os servios notariais e
registrrios tm a funo de garantir publicidade, autenticidade,
segurana e eccia aos atos jurdicos (art. 1). Aparentemente,
entendeu que tal garantia ser dada pelo estrito cumprimento

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de ritos, pela pessoa corretamente instituda no cargo. Ficaram
determinados os mecanismos para operacionalizar a delegao de
poderes aos agentes privados responsveis pelo servio. A delega-
o para oper-los d f pbica aos atos praticados pelos agentes
delegados (art. 3), sob responsabilidade civil e criminal (art. 22 a
24), e determina a obrigao de respeitar as normas tcnicas do
Poder Judicirio Estadual (art. 30, xiv).
Hoje, com a renovao imposta a essa atividade pela
Constituio Federal, os prprios registradores reconhecem a
fragilidade do sistema registrrio. Para car em um exemplo,
Luiz Egon Richter diz:

O registro de imveis enquanto instituio, que tem por m


assegurar a publicidade, segurana e eccia jurdica, de uma
parcela dos direitos reais e pessoais, assim como a prpria
atividade registral enquanto meio para atingir tal m, passam
por um momento crtico. Essa crise, entretanto, pode ser o com-
bustvel para o aperfeioamento com vistas construo de um
registro de imveis credvel, em que a especicao do imvel
na matrcula seja, efetivamente, o reexo da realidade ftica, os
direitos constitudos e declarados vo alm da presuno e o
servio seja prestado de forma eciente, clere e segura.5 5 In Revista de Direito
Imobilirio, n. 5. So Paulo:
irib, Editora Revista dos
Como vimos, justa a preocupao do nobre registrador. Todavia, Tribunais, 2004, p. 54.
para a ecincia real do sistema, alm da necessidade dos mapas
cartogrcos, a construo de um sistema de cadastro territorial
nico indispensvel. Hoje, h vrios cadastros territoriais estan-
ques que no guardam relao entre si.
Os servios de registro de imveis esto vinculados ao Poder
Judicirio dos Estados-membros no qual suas respectivas circuns-
cries se localizam.6 Cada um desses cartrios mantm o regis- 6 O Estado tem
responsabilidade objetiva pelo
tro das transaes imobilirias que forem efetuadas desde a sua registro.
criao e at a criao de novo servio que que responsvel por
parte da dada circunscrio. Deixando de ser responsabilidade de
determinado servio, o cartrio original no tem conhecimento
do que aconteceu posteriormente com aquele imvel. Isso signi-
ca, por exemplo, que para se saber as eventuais transaes sobre
um imvel na Vila Prudente, na cidade e comarca de So Paulo,
cuja primeira transao conhecida se deu perante o 3 Servio de
Imveis, faz-se necessrio buscar eventuais alteraes nos servios
responsveis pelas 7 a, 9 a, 11 a e, nalmente, 6 a circunscries, que,
em diferentes momentos histricos, tiveram competncia para os
atos registrrios relacionados s transaes imobilirias naquele

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bairro. Isso porque os servios de imveis de uma determinada
comarca no tm um cadastro nico.
A precariedade do cadastro territorial brasileiro ca ainda mais
evidente, quando percebemos que os cadastros registrrios so
completamente desvinculadas dos cadastros imobilirios mantidos
pelos municpios. E, ainda, os cadastros imobilirios das terras
estaduais constituem um mundo parte e todos no guardam
conexo com o cadastro das terras rurais mantido pela Unio.
Deste samba cadastral decorrem innitos problemas. Parece-
nos que os mais importantes so os scais e os ecolgicos. De
fato, uma vez que a manuteno de convnios entre municpios
e servios de imveis no obrigatria, eles acabam sendo relega-
dos ltima posio nas prioridades de gastos municipais, o que
uma viso estreita porque esse tipo de convnio aumentaria a
arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano (iptu), que
o nico tributo sobre o qual o municpio tem total controle.
O mesmo se pode dizer do Imposto Territorial Rural (itr), cuja
competncia para instituio cabe Unio, e, no limite dessa
disparidade, decorrem as diculdades da cobrana dos tributos
devidos pela ocupao de seus imveis.
Esse descompasso no cadastro territorial diculta a atividade
da polcia administrativa. A urbanizao no Brasil se deu histori-
camente com a expanso da periferia, urbanizando reas rurais.
Fato que continua; verdade que em ritmo mais lento ao vericado
nas dcadas de 1970 e 1980 do sculo passado.
Enquanto a urbanizao se d pelo desmatamento de reas ru-
rais, com a ocupao de encostas de morros e de reas ribeirinhas,
reas relegadas pelo mercado formal, vo sendo criados problemas
ambientais. O municpio, que desconhece os proprietrios desses
imveis e que sempre resiste a aplicar seus poderes de polcia admi-
nistrativa, especialmente sobre imveis de terceiros, no conseguir
obrigar o cumprimento da funo social dessas propriedades e os
problemas ambientais continuaro se avolumando.
Algumas tentativas tm sido feitas para melhorar o cadas-
tro territorial brasileiro. Para as reas rurais, existe o Sistema de
Cadastro Rural, que, criado, em 30 de novembro de 1964, pela lei
n 4.504, Estatuto da Terra, foi regulamentado pela lei n 5.868,
de 12 de dezembro de 1972. Essa ltima lei conheceu alteraes
pontuais dadas pela lei n 10.267, de 28 de agosto de 2001, que,
sem dvida, tem potencial revolucionrio, visto que prescreve a
descrio geodsica dos imveis rurais e cria o Cadastro Nacional
de Imveis Rurais.
verdade que a descrio geodsica do imvel no equivale
representao cartogrca do territrio descrito. A ltima de

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mais fcil visualizao por qualquer pessoa do povo, enquanto a
primeira s compreensvel por tcnicos especialistas que conse-
guem inserir aquela descrio de um territrio maior. De qualquer
forma, considerando a impreciso pela qual tm sido descritas as
glebas de terras, desde as sesmarias, trata-se de avano fantstico
no sentido de atribuir verossimilhana ao territrio cadastrado e,
portanto dar segurana ao cadastro.
A aplicao desse dispositivo legal vem encontrando resistn-
cia dos proprietrios rurais, que tm obtido do Poder Judicirio
decises hbeis a retardar a aplicao da norma. Outro problema
a ser enfrentado que, at o momento, pouqussimos municpios
aderiram ao Sistema de Cadastro Rural. Entendemos que devam
ser estudadas as razes que levam resistncia municipal para
fomentar a adeso.
Em resumo, para os imveis da Unio faz-se necessrio criar
um sistema nico e convel de cadastro territorial para, inclusive,
facilitar sua atualizao. E assim que forem conhecidos os proble-
mas e regularizadas as ocupaes, ser alimentado esse cadastro
territorial, que dever ter vnculos estreitos com os cadastros mu-
nicipais, estaduais e registrrios.

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128

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Boletim do irib Instituto Imobilirio do Brasil n 309, So
Paulo, maro/abril de 2003, Projeto Orla Conduzido pelo
Ministrio do Meio Ambiente (Secretaria de Qualidade
Ambiental nos Assentamentos Humanos) e Secretaria do
Patrimnio da Unio do Ministrio do Planejamento,

Oramento e Gesto:

1) Projeto Orla: fundamentos para gesto integrada. Braslia:


mma/sqa e mp/spu, 2002. 78p.
disponvel: www.mma.gov.br/projetoorla;

2) Projeto Orla: manual de gesto, Braslia: mma/sqa e: mp/spu,


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Nairobi, Qunia, unchs (Habitat), 1996.

129

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VENCIO ANTNIO DE PAULA Juiz de Direito atuando na
condio de Desembargador
SALLES da Primeira Cmara de direito
pblico do Tribunal de Justia
de So Paulo Juiz substituto
de segundo grau desde
maro de 2006, em atividade.

REGULARIZAO
FUNDIRIA
QUESTES ENFRENTADAS PELOS
GRANDES CENTROS URBANOS E
DIFICULDADES PROCEDIMENTAIS
NA IMPLEMENTAO DAS METAS PARA
A MELHOR ORGANIZAO DAS CIDADES

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SO PAULO, O EXEMPLO MAIS MARCANTE das grandes metr-
poles brasileiras, foi formada por movimentos desorganizados da
massa populacional, que tomaram e ocuparam todos os espaos
disponveis da cidade, formando anis perifricos e consolidando
uma situao que exige soluo somente pela regularizao fundi-
ria. O instrumental jurdico necessrio para tal intento foi concebido
juridicamente pela Carta Constitucional de 1988 e regulamentado
pela lei n 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade.
A partir da xao desses padres normativos gerais, cada ci-
dade recebeu a incumbncia de estabelecer os rumos especcos
necessrios organizao de seus espaos urbanos, pela compo-
sio dos respectivos planos diretores.
A regularizao fundiria, que corresponde a uma das vias ini-
ciais para a organizao das cidades, direcionada transformao
da propriedade ou posse irregular em propriedade regular. Isso
requer a conquista de todos os atributos legais inerentes ao seu
melhor uso, mais adequada fruio, em razo da urbanizao, e a
mais completa utilizao social e nanceira, em decorrncia da
titulao dominial.
Entretanto, a aplicao prtica do instrumental procedimental,
mormente aquele que regula as aes de reticao de registro, as
aes de usucapio e os pedidos de concesso especial de uso, que so
mecanismos vocacionados para a implementao da regularizao
fundiria, no se mostra eciente e gil. Apresenta entraves buro-
crticos e processuais que diculta a obteno de solues.
A ao de reticao de registro enfrenta enormes problemas
em razo da rigidez dos princpios que informam o segmento
registrrio e em decorrncia da precariedade dos dados tabulares
relativos s grandes glebas, que, em regra, abrigam os parcela-
mentos irregulares. Tambm a ao de usucapio e os pedidos
de concesso especial de uso enfrentam grandes diculdades que
comprometem a ecincia e a celeridade dos processos, ante as
diculdades na produo de prova tcnica pericial, bem como para
a concluso do ciclo citatrio.

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A provvel chave para o destravamento e para a conquista de
resultados efetivos para tais mecanismos, acreditamos, encontra-se
positivada no sistema, sob a noo de funo social da propriedade,
zelosamente esculpida na Constituio Federal. Imperioso destacar
que a funo social da propriedade no possui lastro no iderio
socialista que tanto amedronta o mundo conservador e emperra as
estruturas. O social que a expresso carrega, diz respeito so-
ciedade ou cidade, de forma que a sua estrutura e seu contedo
se prendem idia coletiva de solidariedade, que representa um
dos objetivos maiores da federao, tratados com destaque pelo
art. 3, i, da Constituio. Destarte, a superao das diculdades
prticas depende da adequada compreenso e utilizao do sentido
da funo social da propriedade, mormente pela aplicao prtica,
com a devida prevalncia do interesse coletivo sobre o privado.

1 FORMAO DAS CIDADES

O Brasil possui dimenses continentais. Ocupa, com seus oito


milhes e meio de quilmetros quadrados, quase a metade da
Amrica do Sul, e formado por terras frteis e produtivas, com
a virtude de no encerrarem regies rigorosamente desrticas ou
geladas.
Mesmo em face da grandiosa dimenso do pas, e contando
com tantas vantagens naturais, o assentamento rural e a ocupao
urbana no se efetivaram de forma correta, equilibrada e har-
monicamente diluda no solo nacional. Foras naturais e sociais
determinaram a descompassada e desordenada ocupao dos
espaos internos. Inicialmente, porque signicativo contingente
do territrio formado por orestas, matas e reservas hdricas,
entre elas a maior bacia hidrogrca do mundo. So reas que
devem ser preservadas naturais para a conservao da vida nativa,
como imperativo para a preservao da vida humana. Os apelos
preservacionistas internos e externos tm evitado, em certa medida,
a ocupao dessas reas.
Alm desses limites naturais, a prpria estruturao histrica
e social da nao brasileira inibiu uma ocupao mais dissemi-
nada do territrio, em razo, primeiro, de nossa origem colonial,
quando o pas foi fracionado em imensas glebas pelas capitanias
hereditrias. Essa estruturao determinou a formao latifundiria
do Brasil. As marcas da ocupao primitiva, que conou a poucos
grande parte das terras produtivas, so persistentes e determinam
uma concentrada ocupao de nossos campos.
Esses fatores tambm contriburam para a pouca xao do
homem ao meio rural, aumentando a uidez dessa populao aos

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centros urbanos, em especial para os grandes plos de desenvol-
vimento interno.
O constante auxo populacional sempre convergiu para os
principais centros urbanos, como So Paulo, Rio de Janeiro, Recife,
Belo Horizonte, Porto Alegre. Cidades que atuaram e ainda atuam
como plos de atrao econmica.
So Paulo, inequivocamente, o maior e mais importante cen-
tro urbano do Brasil, sendo pujante em decorrncia de sua fora
econmica e social. Produz quase um tero de toda a produo
interna bruta e rene mais de dezoito milhes de habitantes, in-
cluindo os centros que formam a sua rea metropolitana. Contudo,
essa grande metrpole no se formou por padres mnimos de
planejamento e respeito aos interesses urbansticos.
Na realidade, So Paulo foi submetida a gigantescos movi-
mentos desorganizados, determinados pelo auxo da massa po-
pulacional, que ocupou a cidade. Invadiram-a e dela se apropriou,
principalmente as reas pouco protegidas, aquelas normalmente
excludas do mercado formal. So justamente as regies de maior
interesse para a vida na cidade, pois correspondem s reas dos
mananciais e as zonas reservadas preservao permanente.
Entre os habitantes locais e a populao que se deslocou
procura de oportunidades e emprego instaurou-se uma situao
de acentuado desnvel social, impregnado por uma desbalanceada
distribuio de riquezas, ladeando ricos e pobres, em um contraste
chocante, constrangedor e extremamente problemtico.
O desnivelamento social que diculta a vida da cidade, mesmo
sendo assunto obrigatrio de todos os debates e alvo de inmeras
investidas polticas, no acusou qualquer reduo ou abrandamento
ao longo dos ltimos anos, mantendo-se preocupante e persistente.
Recente levantamento acusa So Paulo de ser, lamentavelmente,
uma das metrpoles mundiais da injustia social.
Ricos, pobres e toda a imensa classe mdia convivem em uma
cidade repleta de problemas gerados por esse desnvel social, de-
corrente do desbalanceamento de foras econmicas, que alavanca
para baixo a qualidade de vida de seus habitantes. Esse desnvel
social tambm responsvel por problemas ligados segurana
e funcionalidade. uma cidade fundamentalmente injusta
e insegura, com servios pblicos decientes, principalmente
quanto organizao social, que no encontra soluo adequada
para as questes relativas moradia popular; ao transporte pblico;
sade; e educao. Essa situao passa a exigir a adoo de metas
e posturas rmes e seguras, capazes de romper a limitao tem-
poral dos mandatos polticos, sem os nefastos desvios eleitoreiros.
Essas metas devem se instaurar de maneira rme, na forma de

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vetores permanentes voltados resoluo das questes coletivas,
que atingem e afetam a populao, principalmente a mais distante
dos benefcios sociais.
Obviamente que diversas frentes se abrem para o enfrenta-
mento dessa situao. Porm, uma das prioridades deve passar,
necessariamente, por uma melhor organizao das cidades, que
tem como uma das formas ativas para tal desiderato a regulari-
zao fundiria. Ela deve ser capaz de produzir reexos positivos,
reduzindo as distncias e desnveis sociais e apta a gerar melhorias
econmicas sociais de forma geral.
A regularizao fundiria envolve basicamente um plano nico
e genrico, que sinaliza e indica os caminhos e as formas para
crescimento e expanso da cidade, equacionando a questo do
adensamento populacional, com a devida urbanizao nas reas
carentes de infra-estrutura e a promoo da justa titulao patri-
monial para a populao que se encontra em situao irregular
ou informal.
Vrios mecanismos e institutos jurdicos so disponibilizados
para impulsionar a urbanizao e para conferir titulao dominial
destinados, prioritariamente, camada populacional mais caren-
te, que se encontra mais desprotegida e desassistida em termos
econmicos e sociais.
Regularizar a cidade, entre outras atribuies, conferir pro-
priedade a quem possa ostentar esse direito e urbanizar as reas
regularizadas, dotando-as dos equipamentos pblicos indispen-
sveis e sucientes para o suporte populao.
A cidade de So Paulo foi formada e desenhada pela persistente
fora de invases e ocupaes irregulares dos espaos urbanos,
que se materializaram principalmente em seus anis perifricos.
O retrato da grande metrpole, que foi determinado por esses
movimentos desorganizados da massa populacional, conferiu uma
aparncia nada agradvel urbe, mormente em termos funcionais,
pois o adensamento populacional se concentrou em reas destitu-
das de infra-estrutura ou com equipamentos pblicos insucientes
para a demanda populacional.
Essa situao consolidou-se ao longo dos anos e exige o en-
frentamento, com posturas factveis e ecientes, que o Direito
Positivo j contempla, mas que encontra certa resistncia formada
por vetustas interpretaes normativas, que no conseguem prio-
rizar o interesse coletivo, pois se encontram focadas ainda em um
interesse individual absoluto.

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2 FORMAS DE ORGANIZAO DAS CIDADES

O primeiro impulso, na tentativa de soluo da situao de So


Paulo e dos grandes centros urbanos brasileiros, veio sob a roupa-
gem jurdica, materializada pela edio de comandos normativos,
que conceberam e disponibilizaram um grande instrumental neces-
srio para o enfrentamento dos problemas urbansticos/registrais,
voltados, normalmente, para a populao mais necessitada.
Esse panorama jurdico, direcionado organizao das cidades,
passou a ser montado e estruturado com a edio da Constituio
Brasileira de 1988, considerada a constituio cidad, justamente
por resgatar alguns dos conceitos mais ntimos ligados s liberda-
des e dignidade da pessoa humana.
O texto constitucional inaugurau um captulo indito na his-
tria do constitucionalismo brasileiro, ligado poltica urbana e
direcionado melhor organizao e ordenao das cidades. O texto
pice do sistema brasileiro conferiu indispensvel nfase funo
social da propriedade, gerando uma nova perspectiva para a solu-
o dos problemas coletivos dos agrupamentos sociais, passando
a admitir a prevalncia do interesse coletivo sobre o individual
privado, na resoluo das questes urbansticas/registrais.
Representou, destarte, a passagem do modelo liberal clssico,
que prestigiava irrestritamente a propriedade individual, para um
modelo gradual intervencionista, com a outorga ao Estado da
tarefa ligada xao dos rumos de crescimento e de ordenao
das cidades, por meio de institutos jurdicos dotados de poder
suciente para submeter alguns interesses privados e particulares
aos desgnios coletivos.
A estrutura montada pela Constituio Federal pressupe a
participao harmnica de todas as estruturas do poder, exigindo
do poder central a xao de diretrizes gerais e do poder local,
aquele que deve executar a poltica de desenvolvimento urbano,
a construo e montagem da funo social, que deve vir marcada
pelas peculiaridades, interesses e necessidades locais.
O plano diretor deve dar contedo objetivo funo social,
indicando a forma como a regularizao fundiria deve cami-
nhar, disponibilizando os mecanismos jurdicos pertinentes e
necessrios para o mister, entre aqueles previstos pela lei federal,
desenhando a cidade pela indicao das reas de maior interesse
e maior combate irregularidade.
Assim, ao cumprir tarefa pertinente estruturao federati-
va brasileira o poder central, representado pela Unio Federal,
que internamente cumpre funo de plo padronizador de toda
a regulamentao geral (normas gerais), inclusive sobre questes

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urbansticas, editou a lei denominando-a de Estatuto da Cidade,
concebendo e disponibilizando para os municpios, todo ferramen-
tal jurdico indispensvel para a busca s solues e superao
dos problemas das cidades.
Dentre as relevantes prioridades apontadas pelo Estatuto da
Cidade (lei n 10.257, de 10 de julho de 2001) consta a regulariza-
o fundiria, direcionada resoluo das questes dominiais e
de urbanizao para a populao mais carente. A legislao no
estabeleceu uma ordem ou uma prioridade, permitindo que os
governos locais promovam a devida eleio, que pode ter incio at
mesmo pela titulao dominial, considerando sempre que a prpria
populao beneciada pela conquista da propriedade, uma vez
segura do direito sobre o imvel, capaz de produzir movimentos
constantes, determinando uma forma de urbanizao espontnea,
e gerando um uxo econmico ativo.
A regularizao fundiria, no sentido de titulao dominial,
foi pensada como um instituto capaz de gerar, por si s, certa
alterao intrnseca nas cidades, propiciando melhoria da vida
coletiva produzida a partir de impulsos de ndole individuais e at
mesmo coletivos, formados a partir de associaes de bairros ou
de movimentos apoiados por organizaes no-governamentais
ou centros religiosos.
Portanto, pressuposto da regularizao fundiria esse movi-
mento espontneo, pois ela capaz de atingir o cidado em seu
ntimo, em seu sentir, reetindo-se em seu comportamento, porque
o ttulo de domnio que transforma o informal em formal, o ex-
cludo em includo, afastando os opositores ou inimigos da cidade
e transformando-os em aliados para os interesse coletivos.
O tecido social, com a regularizao do imvel, passa a ser
oxigenado economicamente por microinvestimentos, que pro-
duzem, pela grande dimenso e pela extenso, macrorresultados
para a cidade.
A disseminao de ttulos dominiais pode permitir, ainda, a
criao de um salutar suporte nanceiro para a populao agra-
ciada com o benefcio do domnio, como ocorre nos pases mais
desenvolvidos, que possuem linhas de crdito atrativas, escudadas
em garantias hipotecrias, que muito podem contribuir para a
melhoria da condio de vida da populao, conferindo perspec-
tiva de progresso e acesso a uma camada populacional at ento
excluda e despreparada para a evoluo social.
Evidentemente que a urbanizao deve caminhar ao lado da
titulao e com propsitos convergentes. Um dos grandes entraves
regularizao fundiria a questo registral, pois esse segmento do
Direito, quando tratado com rigor formal, impede a regularizao

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dos parcelamentos ou ocupaes irregulares, que se constituem
na grande base do processo de regularizao fundiria.
O legislador ptrio, prevendo essas resistncias naturais, sabia-
mente deu incio a esse movimento jurdico a partir do conceito de
funo social da propriedade, que prestigia o interesse coletivo na sua
justa dimenso e o interesse individual enquanto no desatenda
aos anseios e interesses das cidades, no permitindo a prevalncia
de qualquer dos interesses isoladamente considerados.
O percurso ftico/burocrtico voltado para a regularizao
fundiria experimenta diculdades que devem ser superadas por
uma reanlise do instrumental jurdico, com a aceitao dos prin-
cpios constitucionais. Os parcos resultados prticos decorrem
do conservadorismo do segmento imobilirio, que resiste muito
s mudanas e s novas posturas (os magistrados que atualmente
ocupam as cadeiras de nossos tribunais, em sua grande maioria, foram
forjados a partir de uma viso liberal, que encontram no Cdigo Civil e
no na Constituio o centro do ordenamento jurdico, reverenciando
at as ltimas conseqncias os interesses individuais).
Portanto, so signicativas as diculdades prticas para a or-
ganizao das cidades, em razo de inmeros focos de resistncia
que no aceitam os padres, a orientao principiolgica da Carta
Maior. Dirigentes e dirigidos devem se inteirar de que a regulari-
zao fundiria afeta a cidade como um todo, reduz as diferenas
sociais, melhora o uxo interno, racionaliza a prestao de servios
pblicos, e habilita a populao diretamente beneciada pela titula-
o para uma segunda etapa de desenvolvimento, calcada por uxos
econmicos e nanceiros.
A regularizao fundiria tal qual concebida pela legislao
brasileira, no envolve qualquer atitude voltada socializao da
propriedade, mas representa um movimento de ndole solidria,
voltado para o bem coletivo.

3 CONSTITUIO FEDERAL CONSIDERAES


GERAIS

A Constituio Federal de 1988 , sem dvida, um diploma jur-


dico brilhante, trouxe muitas inovaes, avanos. Manteve toda a
gama de conquistas jurdicas obtidas durante a breve experincia
imperial e republicana. O texto supremo no desprezou, muito
pelo contrrio, incorporou, toda a experincia internacional, con-
sagrando, em forma de regras e princpios, os avanos jurdicos,
sociais e culturais. No deixou de reetir e de ser permeada pela
intensa preocupao contempornea que forja um novo Estado.
Um Estado arquitetado no sob o foco liberal, pois este teve a des-

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ventura ou o descaminho de gerar sociedades injustas, em face
do sempre crescente desnvel social que provoca. Tambm no
foi inspirado em ateno aos ideais que marcaram as sociedades
orientadas pelo socialismo absolutista, cujo modelo provocou um
retumbante fracasso econmico.
O texto brasileiro consagrou as liberdades, inerentes vida,
s convices, s manifestaes religiosas, iniciativa privada.
Tambm soube submeter essas mesmas liberdades aos desgnios
maiores, desenhando um Estado dotado de certo intervencionis-
mo, capaz de debelar injustias, equilibrar foras e de tutelar os
necessitados. O modelo trilha o futurista perl de um Estado
que se escora no respeito aos direitos individuais, consagrando e
prestigiando os direitos fundamentais, mas sabendo identicar e
tutelar os direitos coletivos.
A consagrao do direito propriedade privada e a submisso
desse direito aos interesses coletivos, identicados como inerentes
funo social da propriedade, evidencia esse modelo interven-
cionista, dando-lhe um sentido bastante seguro e preciso nesse
sentido.
Em nosso sistema, a propriedade privada merece toda proteo
e tutela, salvo quando o seu uso estiver descumprindo a funo
social desenhada para a cidade. Portanto, funo social no um
instrumento no qual o Estado possa retirar a propriedade privada
de pessoas abastadas, transferindo-as para os mais necessitados
(para tal intento, necessitaramos contar com a generosidade dos mais
bem aquinhoados, o que praticamente impossvel).
Funo social o vetor que indica como e para que lado a cidade
pode e deve crescer e quais os espaos que no podem ou devem
ser ocupados. Trata-se de um complexo mapa que estabelece os
focos de adensamento ou desadensamento, estuda a utilizao e
a busca ao pleno emprego dos equipamentos e estruturas urba-
nas, bem como das potencialidades que elas envolvem, alm da
xao de reas de preservao para conservao das matas e das
fontes hidrogrcas. Esse retrato, que deve ser insculpido sob a
forma legal, deve indicar os caminhos necessrios para a organi-
zao das cidades, e confere o nico contedo para a expresso
constitucional.
Ento, funo social da propriedade, cujo contedo jurdico
deve ser apresentado no plano diretor, envolve a perfeita adequao
do uso privado aos interesses coletivos.
Prevendo todo o complexo feixe de normas e de responsabi-
lidades que a vida nas cidades envolve, a Constituio de 1988
inaugurou um captulo indito no constitucionalismo ptrio, ao
tratar, de forma detida e pormenorizada, da poltica urbana, con-

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ferindo uma acentuada nfase ao tema, patenteando a relevncia
administrativa que o tema envolve e que no pode ser negada ou
ignorada pelos administradores pblicos.
Nesse sentido, o art. 182 da Constituio Federal estabeleceu:

Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada


pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais xa-
das em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.

1. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obri-


gatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o
instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de ex-
panso urbana.

2. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando


atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor.

3. As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com


prvia e justa indenizao em dinheiro;

4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei


especca para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos
de lei federal, do proprietrio do solo urbano no edicado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena sucessivamente de:

i. parcelamento ou edicao compulsrios;

ii. imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana


progressivo no tempo ;

iii. desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida


pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais.

Portanto, a Constituio como plano preordenado de governo,


imps como meta prioritria, a reordenao das cidades, e assim o
fez de forma coerente e compatvel como os propsitos do Estado,

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pois a este incumbe prever e conferir condies para a melhoria
da qualidade de vida da populao.
A Carta Maior, como no poderia deixar de ser, indicou os pon-
tos de prioridade primria, como a sade, a educao e a moradia,
atrelando-os quilo que se pode denominar de focos de prioridade
secundria, ligados melhoria coletiva da vida, que tem como
uma das formas mais efetivas, a obteno de cidades e metrpoles
melhor organizadas em termos de assentamento e de ocupao
dos espaos urbanos.
A busca de uma melhor qualidade de vida coletiva meta que
a Constituio imps ao administrador, que no possui discricio-
nariedade para deixar de adotar medidas nesse sentido.
O art. 182, em harmonia com os artigos 29 e 30, conferiu
ao municpio a tarefa de conduzir a poltica de desenvolvimento
urbano, o que signica dizer que a execuo da organizao das
cidades afeita aos governos locais, reservando ao governo central
a tarefa de xar as diretrizes e zelar para que elas sejam imple-
mentadas na prtica.
Ao municpio foi entregue a tarefa de organizar as cidades,
podendo fazer as opes discricionrias necessrias e teis para tal,
ordenando o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade,
visando a garantir o bem-estar coletivo. Essa organizao, alm de
se guiar pelos padres constitucionais, deve observar as diretrizes
bsicas xadas em lei federal, que tem a incumbncia de estabelecer
os padres gerais da organizao dos centros urbanos.
A competncia para a xao das diretrizes, como todo e qual-
quer comando com tal ndole, trs uma autorizao e concomitan-
temente uma limitao, o que evidencia que as determinaes
contidas na lei federal no possuem contedo impositivo, dotado
de eccia plena e aplicabilidade imediata. Fixar competncia
estabelecer limites, de forma que a lei federal sobre diretrizes
cumprir o mister do art. 182 quando suas disposies vierem a
revelar certo carter e contedo geral e prprio de norma sobre
diretrizes, no lhe sendo prprio, sob essa tica, estabelecer dis-
posies terminativas, impositivas, pois seu contedo dirigido,
mais ao legislador local, do que aos cidados.
Alis este o vetor federativo, que incumbe ao ncleo central,
a tarefa de estabelecer padres genricos e aos ncleos descentra-
lizados, a incumbncia de prever e regrar as peculiaridades locais.
Temos, verdade, uma tendncia centralizadora, que invariavel-
mente enfeixa nas mos da Unio tarefas especcas de feio
local. Entretanto, esses persistentes descaminhos, que agridem a
construo constitucional, no podem passar desapercebidos do
exegeta do Direito, que, agrando um desvio ou abuso legislativo,

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deve, reverenciando o texto maior, proclamar a inaplicabilidade
da lei.
No existe hierarquia entre as leis, mas apenas competncias
que se estabelecem nos trs nveis (central, estadual e municipal),
mas o senso comum, que, por vezes, contamina a aplicao do
Direito, sempre prestigia a lei federal em contrate com as leis
estaduais e municipais.
No caso especco, o art. 182 facultou lei federal a tarefa de
xar as regras e diretrizes gerais relativas organizao das
cidades. tal tarefa foi cumprida com a edio da lei denominada
Estatuto da Cidade, que valer como tal, por todo seu contedo
genrico, o qual atua como padro de organizao das urbes em
todo o pas.
A leitura do texto constitucional bem indica que a lei mais rele-
vante do ponto de vista prtico, que deve versar sobre a organizao
das cidades, o plano diretor, que, dando o contedo funo
social, deve formar documento nico e compacto. Os problemas e
as solues que as cidades carregam, no devem ser resolvidos por
segmentos, ou por regies, bem como no podem car merc
de reformas pontuais e tpicas. Por essa razo, o texto supremo
alude no a uma simples lei diretora, mas sim a um plano diretor,
que se xa uno e se modica por inteiro.
Analogicamente, o plano diretor funciona como uma estrutura
una, que deve ser concebida por inteiro e reformada por inteiro,
como documento nico para toda a cidade, considerando todas as
formas de organizao e de ocupao e uso do solo.
Essa preocupao constitucional justica-se ante a necessida-
de de existirem regras estveis e seguras para a organizao das
cidades, longe dos atrativos especulativos, que potencialmente
podem gerar efeitos nefastos e corrupo.
Essa a garantia da cidade e dos cidados, que ostentam direi-
to subjetivo a um plano perene, estvel e acessvel, que submete
incondicionalmente os governantes e governados.

4 ANLISE JURDICA REGULARIZAO


FUNDIRIA
E OS TEXTOS NORMATIVOS DE INFLUNCIA

4.1 Constituio Federal

A Constituio de 1988 no apenas um diploma longo e minu-


cioso. muito mais. A extenso e o excesso de previses de nossa
Carta Maior possuem um sentido jurdico que deve ser ressaltado e
enfatizado. Como nos ensinava o professor Geraldo Ataliba, quanto

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mais extensa e detalhada for a lei fundamental, maior sero as
restries e limitaes ao Estado.
O mesmo sentido acentuado pelo professor Marco Aurlio
Grieco, quando enfatiza que a Constituio de 1988 deixou de
ser uma Constituio do Estado para ser uma Constituio da
sociedade brasileira. Esse novo sentido jurdico pode ser extrado
e observado da anlise dos oito ttulos que formam e fracionam
o texto pice.
A Carta inaugurada com a indicao dos princpios fundamen-
tais, no qual consta reconhecido, que o Estado brasileiro cons-
titudo sob a forma de Estado Democrtico de Direito, ou seja, no
apenas como Estado de Direito, no qual as normas sobrepujam a
vontade dos governantes. O plano constitucional abarca uma idia
mais abrangente, pois concebe um Estado, que, alm de se colocar
subalterno s normas, tambm se submete forma democrtica
participativa em toda sua extenso.
Ademais, entre os enunciados que compem o vetor de toda
a sociedade, a Constituio impe, como fundamento maior, o
respeito e o resgate aos direitos inerentes dignidade da pessoa
humana, que possui um extenso contexto e uma ilimitada forma
de aplicao.
O Ttulo ii, elenca os direitos e garantias fundamentais, desta-
cando, em um contexto nico, os direitos individuais e coletivos.
Somente a partir do Ttulo iii a Constituio passa a promover
a organizao do Estado propriamente dito e, subseqentemente,
para a organizao dos poderes.
Em sua parte nal, a Constituio Federal dedica-se s regras
voltadas ordem econmica e nanceira e estruturao de
toda a ordem social.
Uma breve leitura do texto e de seus ttulos revela que a
Constituio no representa apenas um diploma que organiza o
Estado e distribui competncias. O texto de 1988, alm de criar a
feio jurdica do Estado e impor as limitaes inerentes e decor-
rentes do respeito s liberdades individuais, promove a construo
de um pr-programa para o governo, que, de certa forma, vincula
o administrador pblico impondo compromissos e obrigaes.
O contexto social que a Constituio detalha no formado
exclusivamente por meras normas programticas despidas de
eccia positiva. Os programas que a Carta encerra trazem uma
certa carga impositiva, que indica que grande parte das polticas
pblicas alinhavadas na Constituio no representam meros
atributos discricionrios entregue aos governantes. Representam
polticas positivas de adoo impositiva e vinculante para os re-
presentantes do Poder.

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Nesse sentido, o professor Marco Aurlio Grieco acentua a nova
caracterstica das normas programticas, destacando que esse tipo
normativo no mais vista como singela recomendao ou declarao
de propsito, nem se apresenta apenas com eccia negativa de inibir
dispositivos que a contrariem. Nesse contexto, a norma programtica
assume eccia positiva no sentido de conter preceitos que podem e
devem ser aplicados.
Os ensinamentos de Gomes Canotilho vislumbram imposi-
tividade e vinculao decorrente das normas programticas, em
especial em face do legislador. O mestre portugus informa que
as normas programticas possuem um certo carter positivo (um 1 Para um estudo sobre a
importncia dos princpios
sentido determinante e vinculante) das normas de princpio e das constitucionais na aplicao
chamadas normas-objetivo,1 e a impositividade jurdico-constitu- do Direito, seu carter positivo
cional das normas programticas podem ser vistas em trs planos e negativo, vide canotilho,
j.j.gomes. Constituio dirigente
distintos : (1) Vinculao do legislador, de forma permanente, e vinculao do legislador,
sua realizao (imposio constitucional); (2) Vinculao positiva Coimbra Editora, 1994,
pgs.266 e segs.
de todos os rgos concretizadores, devendo estes tom-las em
considerao como diretivas materiais permanentes, em qualquer
dos momentos da atividade concretizadora (legislao, execuo,
jurisdio); (3) vinculao, na qualidade de limites materiais
negativos, dos poderes pblicos, justicando a eventual censura,
sob a forma de inconstitucionalidade, em relao aos atos que as
contrariam.
O professor Marco Aurlio acrescenta que:

No Brasil, a eccia positiva das normas programticas j era


reconhecida desde a clssica obra de Jos Afonso da Silva, que,
embora entenda que o princpio da capacidade contributiva na
Constituio Federal de 1946 (art. 202) teria papel importante
apenas no controle de constitucionalidade da lei tributria, ex-
pe que: `O princpio da funo social da propriedade, por exemplo,
pode ser invocado contra o abuso desse direito, e, em certas circuns-
tncias, em prol de inquilinos contra o senhorio. Por outro lado, se
a educao direito de todos, embora ainda programaticamente, a
regra pode servir de base para sustentar certas atuaes subjetivas do
educando`. Vale dizer, normas programticas so instrumento
de controle do abuso de direito e, acrescento eu, da fraude lei
e demais patologias dos negcios jurdicos, pois estas negam a
eccia de tais regramentos constitucionais.(obs. O texto foi
a mim repassado pelo autor, extrado de sua obra que versa
sobre a solidariedade).

A poltica de organizao ou reorganizao das cidades se insere


nesse contexto, pois os governantes podem optar pela forma como

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devero estruturar as aes. Porm, no podero deixar de realizar e
efetivar medidas neste sentido, visando e efetivando a regularizao
fundiria. Esta, rigorosamente, no representa apenas uma poltica
de governo, por que se encontra estruturada como direito funda-
mental individual e coletivo, que pode ser exigido pelo cidado que
eventualmente se considerar desassistido.
Os primeiros alicerces jurdicos da regularizao fundiria en-
contram-se destacados no bojo dos princpios fundamentais.
O expresso compromisso da Nao com a adoo de polticas
voltadas erradicao da pobreza, da marginalidade, com a reduo
das desigualdades sociais (art. 3, iii); com a edicao de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, i); e com o compromisso
de promover o bem de todos, garantindo o desenvolvimento na-
cional (art. 3, iv e ii), sinaliza para a importncia da reorganizao
das cidades, pela conquista do indispensvel equilbrio de foras,
com respeito a todos e em especial s classes mais carentes e
desprotegidas.
Toda e qualquer medida poltica/administrativa, e toda e qual-
quer norma infraconstitucional deve dedicar respeito aos vetores
programticos, que igualmente inuenciam e invadem as interpre-
taes jurdicas. O sistema jurdico nacional, portanto, encontra-
se impregnado por esse iderio programtico, que submete os
governantes.
As metas programticas, que enfatizam a necessidade de reorga-
nizao das cidades, direcionadas superao de problemas ligados
s ocupaes irregulares e voltadas conquista de qualidade de
vida para a populao, impe-se como pr-programas de Estado.
No captulo voltado aos direitos e garantias fundamentais, a
Constituio, em seu artigo 5, arrola todos os direitos individuais
concomitantemente com os interesses e direitos coletivos, patente-
ando a formao intervencionista do Estado brasileiro. De forma
que, quando consagra os direitos individuais, a Carta Maior exige
que o Estado respeite e se curve s liberdades dos cidados, mas
exige, quando disciplina os direitos coletivos, que essas liberdades,
em ateno aos padres limites previstos, cedam aos desgnios e
aos interesses maiores.
O inciso xxii consagra o direito propriedade privada como
direito fundamental de ordem individual, mas o vincula, ao respeito
e ao cumprimento de sua funo social. Essa a mescla mgica
do Estado contemporneo criado para promover ajustes necess-
rios para o nivelamento social, voltado a promover o reequilbrio
de foras originalmente desequilibradas.
Essas disposies constantes do art. 5 so completadas pelos
artigos 182 a 183, que contemplam a chamada poltica urbana, que

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tem por objetivo declarado ordenar o pleno desenvolvimento das fun-
es sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
Essa poltica dever se orientar por diretrizes lanadas pela
legislao federal e ser implantada pelo plano diretor, que o di-
ploma apto a dar cumprimento direto a essa poltica. Ser, portanto,
a lei local que dar o sentido prtico para a ordenao da cidade,
conferindo o contedo jurdico da funo social da propriedade,
desenhando o interesse coletivo, mormente em face de reas no
edicadas, subutilizadas ou no utilizadas.
O art. 183 prev a usucapio especial em nvel singular, contem-
plando as ocupaes e posses como moradia familiar ou individual,
de rea urbana inferiores a 250 metros quadrados, como uma das
formas necessrias e teis para a reorganizao das cidades.

Qual a eficcia dessas disposies constitucionais


que disciplinam a propriedade?

Trata-se de uma questo interessante e fundamental. Como vimos,


a Carta Constitucional no apenas um texto prolixo, recheado
de detalhes. A grande extenso do texto constitucional tem um
sentido e um efeito jurdico. O legislador constituinte, cumprindo
nossa tradio constitucionalista, concebeu um texto minucioso e
rico em detalhes e previses. Quis o constituinte retirar do admi-
nistrador pblico uma grande parcela de sua liberdade de gesto,
estabelecendo padres e programas pr-ordenados, que no po-
dem ser ignorados ou simplesmente desconsiderados. Para tanto,
qualicou certas polticas como direitos individuais, que podem
ser exigidas judicialmente frente ao Poder Pblico inerte. O sau-
doso professor Geraldo Ataliba, em suas colocaes contundentes,
sempre destacava que quanto mais extenso se mostrar um diploma
constitucional, mais limitado estar o administrador pblico.
O art. 182, em observncia classicao concebida pelo pro-
fessor Jos Afonso da Silva, em sua obra sobre a aplicabilidade das
normas constitucionais, norma de eccia contida, pois depen-
dente da edio de norma integradora, porque exige a edio de lei
federal e municipal para que a poltica urbana seja implementada.
J o artigo 183 representa norma de aplicabilidade imediata e direta,
que independe da edio de legislao integradora.
A poltica urbana, com a edio das leis regulamentadoras
(art. 182), conquista, em sua plenitude, eccia positiva e com-
pleta, e passa a vincular o administrador pblico, que no pode
se eximir ou simplesmente omitir. Deve implementar e adotar
polticas pblicas de ordenao das cidades, sob pena de responder
por suas omisses.

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A legislao integradora, por seu turno, continua a receber o
inuxo interpretativo de todo o contexto constitucional, mormente
no que diz respeito aos princpios enunciados em seu art. 3, t-
tulo i. Os princpios no so vetores voltados exclusivamente ao
legislador infraconstitucional, mas representam indicaes muito
signicativas, pois sempre iro vincular toda a interpretao e apli-
cao da legislao fundamentada na Constituio Federal, e a sua
observncia mostra-se rigorosa para o perfeito funcionamento do
sistema normativo.
Como acentua o professor Celso Antonio Bandeira de Mello,
descumprir um princpio muito mais grave do que descumprir
uma regra.

4.2. Estatuto da Cidade

A lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da


Cidade, com direta referncia aos artigos 182 e 183 da Constituio
Federal, xou as diretrizes para a organizao e a estruturao das
cidades, disponibilizando instrumentos jurdicos necessrios para
tal intento.
A regularizao fundiria foi acentuada em seu texto:

Art. 1 Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arti-


gos 182 e 183 da Constituio Federal, ser aplicado o previsto
nesta lei.

1. Para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da


Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social
que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem
coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como
do equilbrio ambiental.

Art. 2 A poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo


ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade
e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes:

()

xiv. regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas


por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de
normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e
edicao, consideradas a situao socioeconmica da popu-
lao e as normas ambientais.

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O lcido diploma federal, cumpre a funo de norma geral, ao
estabelecer as diretrizes e as bases gerais sobre a regularizao
fundiria.
Cumpre enfatizar que, embora a Constituio Federal, ao me-
nos em seu texto original, seja um primor terminolgico, pois o
constituinte originrio preocupou-se muito em bem costurar o texto,
empregando sempre os mesmos termos quando representativos
da mesma idia (como ocorre com a funo social). No entanto,
o legislador no se mostrou infenso a certos deslizes e escorreges,
como no caso das normas sobre diretrizes e normas gerais. Ao
que parece a Constituio indica esses dois termos (diretrizes e
normas gerais) para uma s realidade jurdica.
Nesse sentido, pronunciou-se a professora Odete Medauar:

A Constituio Federal atribui Unio ora competncia para


legislar sobre normas gerais, ora competncia para legislar
sobre diretrizes ou para institu-las, mostra-se cabvel indagar
quanto equivalncia do teor dos respectivos textos que as
expressam. Em outras palavras: diretrizes e normas gerais
podem ser consideradas similares para efeito do alcance dos
preceitos contidos nas respectivas leis? A resposta h de ser
positiva. A consulta literatura revela que se usa o termo di-
retrizes para conceituar as normas gerais ou que se englobam
ambas sob a rubrica de legislao principiolgica. Em matria
urbanstica, o art. 24, i, diz que cabe Unio, aos Estados e
ao Distrito Federal legislar sobre direito urbanstico. E por
fora do 1, deste artigo, a competncia da Unio, quanto
legislao concorrente, se expressa em normas gerais. De seu
lado, os artigos 21, xx, e 182 mencionam o termo diretrizes para
assinalar a competncia da Unio no assunto. V-se, ento que
a Lei Maior, no campo urbanstico, tanto se refere a normas
gerais quanto a diretrizes, o que se mostra equivalente. Esta
equivalncia transporta para as diretrizes o mesmo alcance de
que so dotadas as normas gerais.2 2 Coordenao de Odete
Medauar. Estatuto da Cidade.
rt, 2a edio, p.20.
Portanto, no h qualquer diferena jurdica ou ecacial entre
diretrizes e normas gerais. Pois bem, a competncia sobre mat-
ria urbanstica, que o segmento responsvel pela organizao e
reorganizao das cidades, estabelecendo as condies de uso e
aproveitamento da propriedade e do solo, desenhando as funes
sociais de crescimento e ordenao dos centros urbanos, foi re-
servada aos municpios por meio de seus planos diretores.
Entretanto, a matria urbanstica foi igualmente reservada
competncia concorrente entre Unio, Estados e municpios

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(art. 24, inciso i), e no mbito da competncia concorrente, a lei
federal deve se limitar xao e previso de normas gerais, que
no excluem a competncia suplementar dos Estados, desde que
no haja conito entre elas.
A Carta Maior, portanto, prestigiou a organizao federativa,
reservando Unio, competncia para a xao de diretrizes gerais,
orientadoras dos planos de urbanizao, que devem ser implan-
tados em termos prticos e de forma efetiva em cada cidade, por
leis locais, que so obrigatrias.
Portanto, tambm pelo enfoque das competncias, vericamos
que no h qualquer distino til entre normas de diretrizes e nor-
mas gerais. As normas gerais de efeito abstrato devem ser editadas
pela Unio, e as normas efetivas, voltadas conquista de efeitos
concretos diretos, devem ser editadas pelos governos locais.
O Estatuto da Cidade se afeioa a tal desiderato (normas gerais),
porque, mais diretamente, cria vinculaes ao legislador munici-
pal, do que ao cidado, orientando e vinculando toda a produo
legal local.
Disciplinado e instituindo o plano geral para a criao e implan-
tao da poltica urbana, cumprindo seu mister de xar modelos
gerais, o Estatuto da Cidade disponibiliza o instrumental jurdico
necessrio para a busca ou para a conquista de cidades melhor
organizadas.
O Estatuto da Cidade, ecazmente, no gera direitos individuais,
pois no h consistncia impositiva. Pode gerar, em tese, certos
direitos coletivos, que afetam os cidados, grupos, entidades, que,
em princpio, podem exigir ao Executivo e/ou ao Legislativo locais,
que, em ateno s suas peculiaridades, sejam implantados ou
empregados os instrumentos certos e corretos para a organizao
da cidade. Trata-se de um direito coletivo, mas o caminho para sua
conquista mais ajustado ao percurso poltico. Portanto, a funo
nica do Estatuto da Cidade a de estabelecer diretrizes gerais.
A questo da regularizao fundiria e urbanizao, como no
poderia deixar de ser, foi indicada como prioritria no Estatuto da
Cidade, e tal determinao imperativa para os governos locais.
Por sua natureza de norma geral ou de diretrizes, o Estatuto da
Cidade no apresenta qualquer regra ou qualquer orientao ligada
implementao concreta da poltica urbana, no se pronunciando
sobre se o programa deve dar incio regularizao fundiria, se
urbanizao ou titulao dominial.
De certa forma, mesmo no vocacionado implementao pr-
tica da poltica urbana, o Estatuto da Cidade cumpriu corretamente
seus propsitos. Repassou a orientao prtica ao plano diretor,
que, fatalmente, entregar competncia discricionria dos rgos

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tcnicos municipais (por vezes os fatos podero recomendar a pronta
regularizao registral, mormente quando venha a envolver situao
consolidada e com padres aceitveis de urbanizao, outras vezes, ao
reverso, poder exigir a prvia urbanizao, com o alargamento ou
calamento das vias de acesso, a conquista e a previso de espao para
os equipamentos pblicos e de lazer ou a desocupao parcial das reas
de risco ou de preservao permanente).
A discricionariedade, s para relembrar, no que diz respeito
regularizao fundiria, refere-se sua extenso e forma, no
estando ao alvedrio do administrador promover ou no a reorgani-
zao das cidades. Sua liberdade de escolha ou de opo limita-se
maneira ou forma como deve ser efetivada.

4.3. Plano diretor

o plano diretor o grande instrumento da poltica urbana. Como


um plano denitivo, deve desenhar a cidade desvendando suas
potencialidades e carncias, indicando como e por quais caminhos
deve ocorrer o adensamento e quais reas devem ser preservadas
virgens e inabitadas. A cidade deve ser pensada pelo plano dire-
tor que deve ostentar duplo carter. Deve ser geral em termos de
abrangncia territorial e integral no que afeta aos instrumentos de
organizao interna.
Diligentemente, o legislador constituinte no atribuiu simples-
mente lei ordinria a tarefa de organizar a cidade. Tambm no
elegeu outro veculo normativo, como, por exemplo, a lei comple-
mentar, que por seu maior rigor formal, possui mais estabilidade
e imutabilidade do que as leis ordinrias.
O constituinte foi prudente e exigente. Incumbiu essa difcil
tarefa a um plano, pois este. por sua generalidade e abrangncia,
confere maior segurana e estabilidade, por se encontrar imune a
mudanas pontuais, que invariavelmente decorrem de interesses
especulativos que apenas alimentam a corrupo.
Como plano, a organizao da cidade e a eleio dos mecanis-
mos indispensveis para tanto devem ser feitos de forma unicada,
pois a soluo para uma regio, para um bairro, para uma avenida,
inuencia e interfere o todo, e em cada parte. A cidade solucionada
quando se obtm o equilbrio indispensvel entre as necessidades
internas, de forma que todas as decises e solues se encontrem
necessariamente vinculadas. O plano deve ser concebido por inteiro
e somente pode ser modicado por inteiro.
Lembre-se que todo direito coletivo possui seu vis individual. A
organizao das cidades decorre de um direito coletivo e confere a
cada um dos habitantes o direito individual que lhe afeta. A alterao

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no plano (que em princpio sempre problemtica e, portanto, deve
ser evitada), confere aos habitantes eventualmente prejudicados, o
direito justa reparao dos danos experimentados.
Trata-se da justia distributiva, em que o todo responde pelos
prejuzos individuais. Portanto, de suma importncia a xao
do plano e a sua manuteno, sem alteraes, sem mudanas, sem
especulao imobiliria, para que a implementao das medidas
obtenham resultado, que somente so obtidos aps longos anos
de esforo e direcionamento concentrado.
A Constituio no emprega palavras ou termos inteis. Quando
aludiu a plano diretor atrelou o instrumento a essa necessidade de
estabilidade ou quase perpetuidade.
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles j destacava que o
3 Hely Lopes Meirelles. Direito plano diretor deve ser uno, nico e integral.3 No mesmo sentido
municipal brasileiro. Malheiros,
6a ed., p. 394.
e de forma corretamente enftica, o professor. Marcos Maurcio
Toba acentuou que parece claro que o arcabouo constitucional
4 Marcos Mauricio Toba. atual j no mais tolera o improviso.4
Estatuto da Cidade. Obra
coordenada por Odete Medauar,
Lamentavelmente, o legislador local, em muitos casos, como a
2a ed., p. 245/246. cidade de So Paulo, optou por fracionar o instrumento e tal desvio
tem conseqncias jurdicas muito ntidas, pois ou os diversos
planos so inconstitucionais por no respeitarem o carter uni-
trio do instrumento, ou as diversas leis, que o formam, devem
ser consideradas como reunidas, de tal forma que no admitem
alteraes pontuais sem a mudana do plano inteiro e cabal.

Qual o contedo do plano diretor?

A Constituio estabelece que a poltica urbana tem como propsito


organizar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes. Prev que o plano diretor
seja obrigatrio e deve ser concebido como instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
Um dos focos mais contundentes do plano o direcionado
eliminao de eventuais tendncias especulativas. Deve prever
mecanismos para forar os proprietrios de imveis no edicados,
subutilizados ou no utilizados, a dar destinao compatvel com os
interesses da cidade, sob pena da imposio de sanes. O interesse
tutelado pela Constituio Federal afeta a maior racionalidade na
utilizao de equipamentos pblicos, para que as regies dotadas
de tal instrumental sejam utilizadas por um contingente popula-
cional compatvel com a potencialidade. Trata-se da busca ao ple-
no-emprego dos equipamentos pblicos, como escolas, hospitais,
creches, vias de acesso, transporte pblico, gua, luz, esgoto etc.
A capacidade instalada deve ser utilizada e no subutilizada.

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Assim, cumprir uma poltica urbana nica para a cidade e dar
contedo prtico funo social da propriedade, prevendo a me-
lhor forma de utilizao e fruio populacional dos equipamentos
pblicos, envolve:

A previso do zoneamento, com a xao da potencialidade


construtiva de cada regio ou bairro;

B previso das reas a serem desapropriadas para que a cidade seja


rasgada por vias de acesso ou para implantao de meios
de transporte pblico, de forma compatvel com as necessidades;

C previso de reas a serem desapropriadas para a construo


de edifcios pblicos;

D delimitao das reas, priorizando a regularizao fundiria;

E delimitao das reas dos mananciais e de preservao


ambiental;

F e outros assuntos e interesses correlatos, ligados aos interesses


maiores, direcionados a bem organizar as cidades.

Existe, portanto, um campo material nsito e prprio do plano


diretor. Compem o plano, no apenas as regras que o integram,
mas tambm as normas que possuem consistncia material pr-
pria dele.
A poltica urbana, cujas diretrizes encontram-se no Estatuto da
Cidade, deve ser implementada pelo plano diretor, que, em aten-
o s peculiaridades da cidade, deve empregar os mecanismos
e instrumentos mais adequados para o intento. O plano diretor
pode indicar todos os mecanismos disponibilizados pelo Estatuto
da Cidade, ou algum deles. A eleio deve ser feita pelo legislador
local, orientado por consultas feitas por audincias pblicas. As
audincias pblicas garantem, no processo de elaborao do plano
diretor, uma maior possibilidade de participao da populao,
opinando e trazendo suas idias, opinies e crticas.5 5 Marcos Mauricio Toba, obra
citada, p. 246.
Destaque-se, mais uma vez, que a questo da regularizao
fundiria, no se coloca como uma franquia ao legislador muni-
cipal. A liberdade que ele possui situa-se apenas na forma como
essa questo deve ser enfrentada pelo plano diretor.

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5 PARCELAMENTO DO SOLO URBANO

As cidades, salvo aquelas que so concebidas em pranchetas com


prvio planejamento, so formadas, mormente em seus anis
perifricos, por parcelamentos do solo. A cidade de So Paulo
um exemplo contundente dessa situao. Os nobres bairros de
Pinheiros, Pacaembu, Sumar, apenas para citar alguns exemplos
bem conhecidos, foram formados por loteamentos, estruturados e
concebidos pela iniciativa privada. Portanto, como bem destaca o
jurista Edesio Fernandes, os loteamentos no so apenas a criao
de lotes em lugar de grandes glebas, mas na verdade so cidades,
ostentando toda a problemtica e complexidade delas.
Os loteamentos possuem funo estrutural nas cidades. A lei
que inicialmente cuida do parcelamento do solo urbano a lei
federal n 6.766/79, que se encontra em vias de reforma. ela
que apresenta as exigncias formais para a aprovao e orientao
dos parcelamentos. O dimensionamento correto de tais exigncias
possui repercusso direta na formao e regularizao dos empre-
endimentos, pois quanto mais exigente e intransigente forem as
posturas maior ser o nmero de parcelamentos irregulares e clan-
destinos. Tal feito gera um imenso dcit social e se as exigncias
forem brandas em demasia os desmembramentos e loteamentos
no lograro gerar cidades mais aparelhadas em ateno s ne-
cessidades da populao que l se instalou. O equilbrio sempre
necessrio para se atingir a nalidade da norma e do ordenamento
como um todo. Esse propsito, voltado funo social, mostra-se
necessrio para gerar e propiciar qualidade de vida.
Como anotado, as bases jurdicas para o fracionamento do solo
esto previstas na lei federal n 6.766, que, como toda e qualquer
norma desse escalo e com tal contedo, cumpre funo de norma
geral.
A anlise e o estudo dessa lei no se mostra to fcil e to direta.
Ela possui disposies de vrias naturezas e matizes, que envol-
vem competncias distintas entre os entes federados. Ao menos
quatro naturezas diferenciadas pode-se extrair desse diploma legal:
normas de natureza registral; de natureza urbanstica; de natureza
ambiental; e de natureza social (direito consumerista).
Cada uma dessas naturezas envolve um feixe de competncia,
que redunda na eccia e no sentido da norma. Portanto, todas
as disposies contidas na lei n 6.766 que tenham carter ou
sentido registral sero impositivas e dotadas de eccia plena e
aplicabilidade imediata, posto que, nos termos do art. 22, inciso
xxv, a competncia da Unio. Assim, a lei federal no necessita

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ser complementada, regulamentada ou esmiuada por nova lei
integradora. Ela possui eccia plena e aplicabilidade imediata.
No entanto, em se tratando de disposio de sentido urbanstico,
que a tnica maior da lei n 6.766, a lei federal ter apenas o
sentido de norma geral, prestando-se como padro ou parmetro
para ser implementada pela legislao municipal. Observe-se
que a competncia concorrente, prevalecendo apenas a lei local,
atuando a lei federal, nos termos do inciso i, combinado com o
4, do art. 24.
As questes ambientais e sociais seguem idntica regra.
A competncia de ndole executiva segue a mesma regra do art. 23,
da Carta Maior, que xa competncia comum. Portanto, obri-
gao dos municpios proceder scalizao, acompanhamento,
disciplina e aprovao dos loteamentos. Mais do que isso, ao rgo
local compete tomar as providncias inerentes regularizao
dos parcelamentos irregulares. Alm disso, impe ao parcelador
as providncias necessrias concluso do empreendimento ou
realiza-as diretamente, arcando com os custos, quando for invivel
a recuperao dos parcelamentos, com o empreendedor relapso
ou com a populao envolvida.
Nesse sentido, transcrevemos o art. 40, que possui a seguinte
redao:

Art. 40. A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal, quando


for o caso, se desatendida pelo loteador a noticao, poder
regularizar loteamento ou desmembramento no autorizado
ou executado sem observncia das determinaes do ato ad-
ministrativo de licena, para evitar leso aos seus padres de
desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adqui-
rentes de lotes.

A lei federal ser modicada, mas o novo projeto no pode alterar


signicativamente essa situao. Mantm-se o dever do munic-
pio promover as regularizaes dos parcelamentos irregulares ou
clandestinos sempre que o empreendedor mostrar-se desidioso
e/ou omisso.
H sempre muita diculdade em se compreender o sentido e o
alcance de qualquer dispositivo encartado na lei n 6.766, porque
ela enfeixa regras e disposies de diversas origens, matizes ou
contedos, envolvendo competncias das trs esferas de poder.
O artigo 40 ostenta dupla natureza. Possui um certo sentido
urbanstico (art. 30, i e vii), e um certo contedo ligado ao di-
reito consumerista. Em ambos os casos, a eccia da regra de
norma geral.

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Com essa caracterstica de comando geral, a leitura direta do
art. 40 revela que o dever do governo local de regularizar empre-
endimentos irregulares encontra-se envolto em um certo campo
discricionrio, ligado forma e extenso em que tal regularizao
deve ser realizada. No h, portanto, franquia para a no-realizao
dessa obrigao. Assim, cumpre enfatizar mais uma vez que a
extenso da regularizao fundiria pode ser decidida pelo mu-
nicpio. Mas ele no pode se esquivar de tal tarefa, pois envolve
direito individual dos ocupantes das reas irregulares.

6 PARCELAMENTOS IRREGULARES

Em So Paulo, temos, aproximadamente, 2.100 parcelamentos


irregulares, que, em princpio, admitem regularizao (regula-
rizveis), os quais abrigam mais de 400 mil famlias e um n-
mero muito elevado de pessoas. Grande parte desse contingente
populacional adquiriu, pagou e edicou nos lotes. Porm, no
conquistaram acesso registral, em razo de irregularidades na
formalizao dos parcelamentos e/ou imperfeio dos ttulos que
receberam.
Igrejas e associaes locais tm se ocupado dessa problemtica,
mas invariavelmente elegem providncias inaptas para resolver o
problema em sua magnitude.
O caminho para a superao procedimental/burocrtica dessas
reas, deve ter incio a partir da iniciativa do poder pblico, na for-
ma preconizada pelo art. 40 da lei n 6.766, que, como anotado
acima, recebeu a tarefa ligada regularizao dos parcelamentos
irregulares ou clandestinos.
Em So Paulo, foram tiradas fotos areas de toda a regio me-
tropolitana, observando uma altura de 3 mil metros, que permitem
adequada reproduo em plantas, que expem, com perfeio
tcnica, a real situao das reas fracionadas e ocupadas. Esse
trabalho, nanciado pelo bid, ainda est em fase de concluso.
Deveria ter sido disponibilizado em outubro de 2005 (estranhamen-
te essa importante informao que facilita a regularizao, ainda
se encontra trancaada nas gavetas burocrticas da prefeitura).
O municpio de So Paulo dispe de levantamentos realizados
por sua equipe tcnica que considera algumas das grandes glebas
irregularmente parcelas, que esto sendo tratadas como prottipos
iniciais para o incio da regularizao fundiria urbanstica geral.
Como destacado, a ocupao irregular e desorganizada dos
espaos urbanos efetivou-se, basicamente, em razo de invases
e ocupaes. As invases ocorreram acentuadamente sobre reas,
que, em princpio, no admitem a regularizao, como as reas

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de mananciais, pois evidente que o leito hidrogrco que serve
de abastecimento cidade exige proteo incondicional. Alis, o
interesse coletivo, nesses casos, atua contra o invasor ou ocupante,
pois a sua permanncia, degradando e contaminando os manan-
ciais, no atende aos interesses da cidade.
Tambm aqueles que se encontram em reas de risco no po-
dem receber a benesse da regularizao, situao que exige que o
Poder Pblico atue deslocando a populao invasora ou impedindo
a invaso no consumada.
A regularizao, portanto, atua sobre reas nas quais o inte-
resse coletivo de ordenao da cidade se mostra mais claro, mais
evidente. Em termos prticos, esse movimento materializa-se em
reas de ocupao que envolvem os parcelamentos irregulares e as
favelas implantadas sobre reas particulares, ou mesmo pblicas,
no aparadas por restries ambientais.
O plano diretor, lei que tem a misso de estabelecer, de uma
forma completa e integral as diretrizes e os interesses da cidade,
criou as zonas especiais de prioridade para a regularizao.6 6 Infelizmente o legislador
local no vem cumprindo
Em So Paulo, o plano de diretrizes xou as reas de preser- o desiderato constitucional
vao, apartando-as das reas de interesse social (zeis), o que da forma como concebido
conferiu o necessrio vetor para a regularizao fundiria. As no texto supremo, pois o
plano diretor, justamente por
reas de preservao permanente foram, portanto, excludas da ser um plano, deveria ser
regularizao fundiria, em uma eleio correta e adequada do concebido em documento
nico, infenso a alteraes
legislador ordinrio, ao passo que as reas de favelas (zeis i) e as pontuais, porque um plano
reas loteadas irregularmente (zeis ii) compem a prioridade do somente pode ser alterado por
sistema de reorganizao da grande metrpole. outro plano, sempre prevendo
todos os interesses da cidade,
alicerados no zoneamento e na
7 INFLEXIBILIDADE DAS REGRAS REGISTRAIS criao das zonas especiais. Em
So Paulo, o plano diretor foi
fatiado em plano de diretrizes
de se considerar que o segmento registral, e aqui estamos alu- e planos regionais. Ademais,
normas que deveriam compor
dindo s normas que disciplinam a matria, ainda conserva toda o seu texto foram tratadas
a reverncia ao direito individual de propriedade, tratando-o como como leis independentes,
absoluto e indevassvel. A Lei de Registros Pblicos, lei federal situao capaz de gerar muita
insegurana e instabilidade,
n 6.015/73, mesmo atualizada pela lei n 10.931/04 e outras que incompatvel com os interesses
a antecederam, continua sendo um diploma rgido e de difcil de formao da cidade, e
instiga, em todas escalas, focos
manejo jurdico. de corrupo.
A Lei de Registros Pblicos, de se sublinhar, foi editada em
data anterior Constituio de 1988, de sorte que seu texto ex-
perimentou, ou deveria ter experimentado, os efeitos recepo,
que acolhe apenas as disposies harmnicas com a nova ordem
e descarta as regras que com ela venham a conitar. Entretanto,
essa anlise no tem sido feita por nossos tribunais, que exa-
minam as pendncias registrais frente s disposies originais,
no fazendo a necessria adaptao de contedo, imprescindvel

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para ajustar o texto legal aos novos princpios e novos programas
constitucionais.
O padro registral que a lei concebe escora-se em grandes
princpios, voltados segurana e estabilidade do sistema, os quais
no permitem a necessria exibilidade para dar cumprimento
regularizao fundiria. Portanto, necessrio um exame sobre
essas bases principiolgicas, para se aquilatar o real sentido e
alcance frente ao texto de 1988, que, signicativamente, introdu-
ziu um novo captulo dedicado poltica urbana como uma das
prioridades nacionais.
Em primeiro lugar, fazendo uma introspeco no sentido pri-
mitivo da Lei de Registros Pblicos, temos o princpio de instncia,
que possui lastro e contedo atrelado idia de legitimidade, pois
exige que o dado tabular somente seja alterado em ateno e res-
peito a requerimento expresso do titular do direito registral. Sem o
pedido do interessado, apenas o Ministrio Pblico pode proceder
7 O professor Walter Ceneviva, a requerimento para a correo tabular (art. 13, ii).7 Portanto, para
em sua obra Lei dos Registros
Pblicos Comentada, Saraiva, 16a
o princpio de instncia em sua concepo primitiva, a correo
ed., p 13, destaca que o art. 13, tabular somente pode ser feita em ateno a expresso requerimento
consagra a regra tradicional do titular do direito. Aplicado em sua dico original, o princpio
de que ao serventurio se veda
a prtica dos atos de registro torna invivel a regularizao de qualquer parcelamento sem o
por sua prpria iniciativa, salvo pedido do titular.
quando a lei a determine.
O segundo princpio que a lei concebe o da unitariedade,
que impe a obrigatoriedade de cada imvel ter matrcula prpria,
por ocasio do primeiro registro (art. 176, 1). Esse princpio tem
contedo mais voltado racionalidade e segurana do sistema,
no estorvando as correes necessrias para o aperfeioamento
tabular.
Igualmente, os princpios da legalidade exigem que somente
conquiste acesso registral os ttulos previamente previstos em lei.
No geram, assim, maiores embaraos e no representam estorvo
aplicao dos preceitos da nova ordem constitucional.
Temos ainda o princpio da legitimao registral, consagrado
pelo artigo 252 da Lei de Registros Pblicos, que proclama a va-
lidade dos atos de registro, inclusive quando o ttulo causal seja
portador de anomalia ou vcio capaz de comprometer sua higidez
jurdica. Assim, mesmo quando o documento base do trespasse
imobilirio venha a ostentar ou apresentar vcio ou irregularida-
de intrnsecos os efeitos do registro so mantidos e devem ser
observados, enquanto no se materializar o cancelamento. Esse
princpio tem pouca uncia, mas representa um certo estorvo
quando contrastado com o princpio da autotutela que submete
toda a ordem administrativa.

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Por m, e como escora maior da higidez do sistema tabular, a
Lei de Registros Pblicos consagra os princpios da especialidade
e continuidade. O primeiro, pode ser visto sob a tica objetiva e
subjetiva. A especialidade objetiva exige que a descrio tabular
individualize o imvel, apartando-o de qualquer outro, tornando-o
nico. A especialidade subjetiva, da mesma forma, exige que os
titulares e envolvidos sejam adequadamente qualicados, de forma
a afastar as confuses e riscos de homonmia.
Toda a estruturao principiolgica, portanto, destinada a
resguardar o direito individual propriedade privada, gerando
uma trama bem montada que resguarda corretamente esse direito.
Entretanto, quando a questo ultrapassa o direito individual e
atinge o direito coletivo, esses princpios deixam de atender aos
ditames da ordem jurdica, o que exige uma certa reavaliao de
posturas, com uma reinterpretao de todo o sistema registral
para que ele se harmonize com o princpio da funo social da
propriedade.
Na prtica, a manuteno do sentido primitivo desses prin-
cpios, quando a questo envolve regularizao registral, capaz
de gerar o emperramento, impedindo as correes e ajustes que
a medida fundiria exige, desconsiderando, indevidamente, o
interesse coletivo.
A inabilidade do sistema registral para resolver questes de-
correntes das necessidades coletivas pode ser minorada caso seja
dado nfase a outros princpios que igualmente povoam a Lei de
Registros Pblicos, mas que no foram adequadamente estudados e
exercitados na prtica. Estamos aludindo ao princpio da realidade,
ou princpio da verdade, ou princpio da eccia das vontades.
O art. 212 da lei exige que os registros exprimam a verdade,
para que a descrio tabular no seja apenas um desenho terico
das caractersticas do imvel, mas que corresponda realidade da
sua implantao no solo, determinada por suas marcas e marcos.
Assim, entre a realidade formal e a verdade fsica, a lei opta pela
segunda, at porque o sistema de registros no pode car alheio
e divorciado do prprio objeto, que o lote, a gleba, a encosta, o
morro, o vale, o muro, a edicao, a praa, a rua, ou seja, a cidade
como um todo.
O princpio da eccia das vontades encontra-se enunciado
no art. 213, que confere efeitos aptos a alterar a informao tabular
a partir da vontade das partes envolvidas. A nova regra, intro-
duzida pela lei n 10.931/2004, estabelece que nas reticaes,
desde que todos os confrontantes concordem, as divisas podem
ser alteradas.

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Por simples consenso, ajuste procedimental ou por contrato (es-
critura pblica), a informao tabular pode ser alterada em respeito
vontade subjetiva dos envolvidos. O direito real passa a ostentar
consistncia tambm em razo dos interesses subjetivos envolvidos.
No h apenas o umbilical vnculo com as marcas do imvel.
Esses dois princpios conrmam que o sistema registral no
to hermtico como entendido pelos vrios segmentos. Ele
permite a substituio do errado pelo verdadeiro, admitindo, in-
clusive, que os detentores do direitos inuenciem ou determinem
alterao no desenho e descrio registral, prestigiando as vontades
dos envolvidos.
Assim, quando a questo envolver regularizao fundiria, as
regras registrais devem ser pensadas em ateno ao padro da
funo social, que prestigia o coletivo em oposio ao individual,
que pode ser representativa da verdade do imvel, ou pode ser
considerado fruto da vontade dos envolvidos.

8 DIFICULDADES PRTICAS

A melhor utilizao dos mecanismos para a regularizao registral


representa o primeiro grande desao na caminhada para a regu-
larizao das cidades, pois o aperfeioamento e aprimoramento
tcnico de medio e mapeamento das reas ocupadas, do ponto
de vista jurdico, podem provocar mais problemas do que solues
no mundo registral, como atualmente concebido.
Embora dotado de grande qualidade, o levantamento planial-
timtrico, que revela a real ocupao do solo e expe a situao
efetiva e real da gleba fracionada e ocupada por parcelamentos
irregulares, pode provocar grandes diculdades prticas para a
sua insero e correo registral. Isso porque as descries das
antigas glebas so invariavelmente decientes ou com descrio
tabular insuciente.
O levantamento real decorrente das fotos reproduzidas em
plantas capaz de gerar, destarte, um descompasso entre a infor-
mao tabular e a retratada na foto. Esse desalinhamento, em face
da rigidez do princpio registral da especialidade, cria diculdades
na correo e ajuste, representando srio entrave.
As imprecisas e invariavelmente decientes descries tabulares
das grandes glebas no conseguem prescindir da ao de reticao,
necessria para ajust-las a um sentido nico e simtrico, como
forma de recuperar a verdade que o flio real deve espelhar.
A reticao de registro, mesmo sendo um procedimento de
ndole e de contornos administrativos, marcada por peculiarida-
des que devem ser entendidas para que seu manejo no estorve,

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mais ainda, as tentativas voltadas regularizao fundiria. Por
conta disso, que se deve reavaliar os princpios, para que eles se
ajustem funo social da propriedade, reverenciando o interesse
coletivo, em ateno realidade ftica e vontade dos envolvidos
diretamente.

9 DIREITO RETIFICAO DE REGISTRO

Importante destacar que a ao reticatria se aparta das demais


aes dominiais, pois o nico mecanismo apto e prprio para
a correo do flio real, a partir da informao ftica e fsica para
alterar a informao registral. As demais aes que versam sobre
a propriedade caminham em sentido oposto, partem do dado
tabular para determinar o resultado ftico. Por exemplo, na ao
reivindicatria, o titular do domnio reivindica a posse do imvel
injustamente tomada por terceiros, clamando para que se lhe
seja reconhecido e concedido o direito que seu ttulo espelha. A
pretenso judicial se alicera em um direito calcado no registro, e
este apto a produzir a alterao fsica.
Na ao demarcatria, o dominus busca aviventar divisas e limites
entre propriedades. Eexige que a informao tabular se materialize
em marcas e marcos. Tambm, nesse caso, a informao primeira,
necessria para orientar o trabalho do perito e agrimensores, a
tabular, que deve determinar o resultado fsico e ftico.
Por m, a ao discriminatria, que franqueia ao Poder Publico
discriminar propriedades para isolar e identicar terras devolutas.
Igualmente, nesse caso, a soberania da informao tabular ou
de ttulos aptos ao registro, que, discriminados, permitem apurar
as reas pblicas devolutas.
Todas essas demandas dominiais tm como foco principal
a descrio tabular, apta a alterar as divisas ou marcas e marcos
do solo. Portanto, nessas aes, o percurso parte da informao
tabular para o mundo fenomnico, pois aquela que determina
o resultado da demanda.
Contrariamente, na ao de reticao, o sentido se mostra
oposto, partindo da informao fsica para o dado tabular. Trata-se
de mecanismo peculiar e singular em nosso ordenamento, o que
exige muita ateno e cuidado em seu manejo.
A reticao pressupe uma descrio tabular deciente, in-
completa ou errada e sua reformulao depende de elementos
fsicos e concretos.
Por sua singularidade e importncia, a ao reticatria sobres-
sai-se, mormente, pela necessidade de corrigir e fazer superar as
decincias contidas nas descries registrais antigas. Entretanto,

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o seu uso pode no se mostrar muito fcil para a implementao
da regularizao fundiria, porque as estruturas judiciais, em regra,
no conseguem dar sentido jurdico funo social da propriedade,
abandonando o princpio em sua aplicao prtica.

10 PROCEDIMENTO RETIFICATRIO

A ao de reticao de registro no se presta para acertar ou


legalizar invases, entendida principalmente como a atuao que
alarga as medidas, que faz transbordar a posse para terrenos alheios,
mormente de confrontantes. A reticatria limita-se a corrigir
as decincias descritivas ou fazer superar os erros que tenham
apartado a descrio registral das dimenses do imvel tal como
ncado originalmente. Seu propsito nico o de ajustar a descri-
o tabular realidade, corrigindo falhas, suprindo omisses e
complementando informaes. Voltada a revelar a verdade, a ao
de reticao de registro deve capturar as informaes originais,
levantando os vestgios da implantao fsica.
A verdade que a lei de registros pblicos proclama em seu
art. 212, corresponde primeira informao, determinada pelas
marcas e marcos lanados originalmente ao solo. O resgate de
tal informao faz-se pelo exame dos vestgios ou indicaes que
denunciam a ocupao original. Nesse sentido, fotos areas da
poca da implantao so muito valiosas, como tambm as marcas
presentes, reveladas, por exemplo, pelo respeito ao alinhamento
com a via pblica. Essa informao representa um vestgio ou
indcio de que o imvel est onde sempre esteve. Outros vestgios
importantes decorrem da constatao da existncia de divisas xas,
consolidadas e respeitadas por longos anos, respeito aos imveis
confrontantes (vericao de que eles no experimentaram desfal-
ques) etc. Esses vestgios recuperam a origem do imvel e permite
a correo tabular.
No podemos deixar de lembrar que estamos tratando de regu-
larizao fundiria, em que os interesses em jogo se invertem, pois
prestigiam os interesses ligados melhor ordenao das cidades
e no ao direito individual do titular do domnio.
Alm dessa prevalncia de interesses jurdicos, a utilizao da
via reticatria exige uma compreenso de todos os seus contornos
procedimentais para que a ajuda seja canalizada para dar e efetivar
a prevalncia funo social.
Nesse ponto, de se relembrar que o procedimento da reticao
de registro no tem como meta nica e exclusiva capturar e resgatar
a verdade tabular. Tem contedo mais abrangente ao permitir a
reticao em ateno aos interesses (vontades) dos interessados.

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Nesse sentido, mostra-se relevante a exata compreenso de que
a ao reticatria pode caminhar para a busca de sua correo
tabular ou para o consenso entre os interessados. Para tanto, a
lei federal n 10.931/2004 disponibilizou a reticao unilateral,
em que a correo se consuma pela insero de medida ou de
informao ausente da descrio tabular, e a reticao consensual,
quando o ajuste ou correo depende do consenso, da concordncia
ou anuncia entre os confrontantes.
Portanto, a verdade tabular no o nico ponto de apoio da
ao reticatria que se pode escorar e alicerar na vontade dos
envolvidos e interessados, que daro o formato registral denitivo.
Destarte, a legislao admite a existncia de um componente volitivo
que pode ingressar como elemento essencial na via reticatria.
Outra caracterstica do procedimento de reticao de registro
a sua estrutura de procedimento administrativo e tal enqua-
dramento representa uma grande diferena no enfoque e na inter-
pretao procedimental. O procedimento administrativo pode ser
submetido jurisdio voluntria ou procedimento administrativo
puro. No primeiro caso, vincular as reticaes consensuais e, no
segundo, as unilaterais. Em ambas as situaes, os procedimen-
tos so informados pelos princpios da informalidade, celeridade,
economicidade e da melhor aparncia. Tudo isso em contraste com
o processo de ndole jurisdicional. Esses princpios conferem ao
procedimento administrativo uma melhor dinmica.
Qualquer usurio ou interessado pode ingressar com o pedido
reticatrio, independentemente de interlocutor tcnico. O pedido
deve ser recebido, inobstante a existncia de eventuais falhas na
postulao. O processamento deve ser gil e rpido e no pode
determinar grandes custos, bem como gerar sucumbncia.
Por m, o procedimento de reticao de registro tambm
regido pelo princpio da melhor aparncia, que se distancia da
certeza e segurana que marcam o processo judicial, dando mais
mobilidade e agilidade ao procedimento.
Por se tratar de procedimento de ndole administrativa, que
direcionado ao aperfeioamento de um ato administrativo, como
o o ato de registro, sua deciso nal no conquista a denitivi-
dade. Isso, em termos prticos, representa uma facilidade, pois
as diligncias e a colheita de provas podem se limitar a cumprir
esforo ordinrio, sem a necessidade da implementao de me-
didas extraordinrias.
O princpio da melhor aparncia, portanto, decorre da
ausncia de denitividade ecacial das decises reticatrias e
tem uma grande e relevante aplicao prtica na agilizao do
procedimento.

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Assim, quer seja pela questo procedimental que se ajusta ao
princpio da melhor aparncia, quer seja pelo impulso represen-
tado pela priorizao da funo social, a regularizao fundiria,
na sua fase reticatria, exige posturas sensatas e ecazes para a
conquista do resultado nal.
Nesse contexto, sendo a ao de reticao um mecanismo
singular e nico para as correes tabulares e imprescindvel para
o acerto das grandes glebas parceladas, a sua utilizao e manejo
deve ser realizado com base no vetor legal, que autoriza a correo
do flio real, no s para ajust-lo verdade, como tambm para
compatibiliz-lo vontade dos interessados e envolvidos, e sempre
orientado pelo entendimento de que se trata de procedimento
administrativo, vetorizado pela informalidade e agilidade.

11 REGULARIZAO REGISTRAL NA
REGULARIZAO FUNDIRIA

O procedimento de ajuste do desenho tabular situao real ou con-


sensual apresentada, quando o objeto envolve grandes glebas urbanas,
no dos mais fceis e geis. Em primeiro lugar, porque as infor-
maes tabulares das grandes reas ocupadas sempre apresentam
descrio absolutamente imprecisa e/ou deciente. Ou so omissas
em relao s perimetrais, ou no indicam os ngulos de deexo,
ou, ainda, no indicam com preciso os pontos de amarrao ou os
condicionam a referncias que no mais so encontradas.
As vetustas descries tabulares das grandes glebas, mesmo
quando apresentam pontos de amarrao ou localizao, no se
mostram conveis. Invariavelmente, mostram-se ligadas a fen-
menos naturais, como riachos, rvores, vales e cumes, ou articiais
como marcos e cercas, que j no mais existem, ou que no se
apresentam com nitidez aps a ocupao populacional.
As glebas, considerando a situao tabular, no possuem bases
fsicas seguras e conhecidas, de forma que se torna problemtico o
estudo registral para se aquilatar onde a ocupao se consolidou ou
sobre quais assentos registrais a rea regularizada se encontra.
Alm do mais, as reas objeto de regularizao pela muni-
cipalidade (art. 40, da lei n 6.766), por vezes ocupam parte de
vrias transcries, ou uma parcela de uma rea desgurada por
vrios desfalques anteriores. Nesses casos, o ocial registrador
tem diculdades em localizar os desfalques (desmembramentos)
e para indicar onde a rea regularizanda se encontra (quando esta
for parte da gleba).
Toda essa situao gera uma grande zona de incertezas. O re-
gistro de imveis no tem segurana para armar quais assentos

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tabulares esto sendo atingidos pelo parcelamento ou em que
ponto da gleba ele incidiu ou ocupou.
Marcada por essa zona de incertezas, a reticao dessas gran-
des glebas, quando processada em ateno aos padres registrrios
ordinrios e tradicionais, ligados aos direitos relativos propriedade
privada e aos interesses individuais, no possui condio de pros-
perar e impedem o reconhecimento tabular da rea regularizada.
No entanto, esse enfoque, em ateno ao sistema jurdico mon-
tado a partir da Constituio de 1988, exige alterao. A regulariza-
o dessas glebas deve ser conduzida em ateno aos interesses da
cidade, que exige a inverso de prioridades, para que o interesse
individual no sobrepuje o coletivo.
Essa inverso de prioridades deve ser viabilizada em termos
gerais, primeiramente, pelo respeito funo social da proprieda-
de, que prioriza o interesse coletivo de regularizao das cidades;
em segundo, pela prioridade que pode conquistar maior uidez e
exibilidade quando se considera que o procedimento reticatrio
possui ndole administrativa, portanto, vetorizado pela melhor
aparncia; em terceiro lugar, quando se toma conscincia de
que a Lei de Registros Pblicos exige o resgate da verdade para
o ajuste informao tabular; e nalmente, quando se considera
que a vontade dos interessados (representada pela ao ou omisso
dos confrontantes) apta alterao dos dados tabulares.
No existe uma rigidez intrnseca de ordem registral, como
se o mundo tabular fosse intangvel por fatores externos essa
conscincia deve estar presente nas consideraes dos aplicadores
do Direito, mormente pelos registradores imobilirios (muitos
tm essa preocupao e viso, por vezes, turvada pela ao das
corregedorias).
Em termos prticos, se a decincia se vericar no desenho
tabular e no no levantamento da municipalidade (como nor-
malmente ocorre), a prioridade jurdica ser sempre no sentido
da regularizao. As incertezas e dvidas devem ser debeladas
necessariamente a favor dos interesses da cidade, pois, tendo a
municipalidade indicado as glebas que devem ser desfalcadas, o
registrador somente pode inibir o desfalque se tiver elementos
para refutar a indicao do Poder Pblico municipal.
O registrador deve levar em conta o princpio da publicidade
que os registros geram. Eles sempre permitem ao titular do dom-
nio alterar o ato de registro. Assim, quando no se tem a certeza
de que a rea regularizanda no se encontra na gleba indicada, o
registrador deve proceder ao desfalque, inaugurando nova matrcula
para a rea regularizada, dando-lhe a necessria base registral.

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Quando as dvidas do ocial do Registro de Imveis forem
de tal monta que no permitem a localizao da rea parcelada e
reticada pela municipalidade instaura-se um procedimento es-
pecco, voltado apenas para a exata localizao da gleba original,
para se aquilatar se o parcelamento se insere em sua rea. Esse
levantamento no reclama por qualquer estudo topogrco, pois
tende a identicar a gleba com base em seus primitivos pontos de
referncia. Torna-se relevante, para esse efeito, a anlise de plantas
reproduzidas a partir de fotos areas.
Acrescente-se que nos casos de parcelamentos consolidados h
muitos anos, as questes ambientais, que podem ser respondidas
pelo prprio municpio, comportam superao tambm em razo
da funo social. Tambm em tal situao vivel a inverso das
prioridades, exigindo-se a regularizao fundiria. Contudo, no
se inclui nesse contexto as reas de preservao permanente e as
reas de mananciais, que representando a prpria vida das cidades,
no comportam, em princpio, tal inverso de prioridades.
O procedimento de reticao de registro das reas regulari-
zadas pelo Poder Municipal ou de reas privadas, no que afeta o
chamamento dos confrontantes, foi aperfeioado em seus trmi-
tes pela lei federal n 10.931, de 4 de agosto de 2004, que exigiu
noticao dirigida ao endereo constante do flio real e no local
do imvel, sem novas diligncias, equacionando com equilbrio
um dos grandes problemas das aes reticatrias.
A nova lei permitiu maior celeridade e agilidade na reticao
registral dos parcelamentos regularizados pela municipalidade,
ao determinar o chamamento dos confrontantes, agora sob a
correta denominao de noticao, apenas em ateno ao en-
dereo do imvel e ao endereo constante do servio registral.
Frustradas essas investidas, conclui-se a noticao com a pu-
blicao de edital.
Portanto, um dos problemas que tanto emperram a regulariza-
o fundiria, foi superado de forma objetiva pela edio da nova
lei n 10.931/2004.
Em ateno a todos esses vetores, possvel o processamento
da ao de reticao de registro especca para a regularizao
fundiria, buscando determinar a abertura de nova matrcula para
as reas regularizadas, e produzindo, concomitantemente, os
desfalques nas transcries ou transcrio que a municipalidade
venha a indicar como suporte e base tabular do fracionamento.
Nesses casos, quando o registrador vier a armar que o par-
celamento regularizado no se encontra nos assentos tabulares
indicados, como j destacado, de se realizar um procedimento
para a colheita de prova tcnica pericial de ndole liatria, para

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armar ou inrmar o quanto foi certicado pelo ocial do Registro
de Imveis.
Portanto, todo o esforo interpretativo reverencia os princ-
pios maiores da Constituio Federal, que so direcionados
regularizao registral das reas ocupadas e regularizadas pela
municipalidade.

12 TITULAO INDIVIDUAL

Aps essa primeira etapa da regularizao pela reticao das glebas,


que ir gerar o formato da rea j parcelada, abre-se ensejo para
uma segunda etapa voltada diretamente titulao individual.
Nessa fase, os ocupantes e detentores de ttulos hbeis, para
registro, podero apresentar seus contratos e conquistar a pro-
priedade imobiliria, desde que comprovem a quitao (art. 41,
da lei n 6.766/79). No entanto, grande parte desses ttulos e
documentos apresentam decincias que dicultam o pretendido
acesso registral, pois estampam imprecises e equvocos que os
desalinham em relao aos dados tabulares.
Tambm essa situao comporta superao, com base no dis-
posto no 13, do art. 213, da Lei de Registros Pblicos, que permite
aos interessados no registro imobilirio de seus ttulos, a postulao
de medida tendente revalidao de ttulo, para o devido ajuste no
que afeta as questes ligadas especialidade objetiva e subjetiva.
Nesses casos, indispensvel a investigao sobre a origem
do ttulo, vericando se quem o outorgou possua poderes para
tanto e se a descrio contratual corresponde posse exercida
pelo interessado, tal qual descrita na planta de regularizao. A
vericao deve ser pautada pelos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, aplicveis espcie.
Tanto o procedimento de reticao de registro como o de
revalidao de ttulos so administrativos. Podem ser processados
extrajudicialmente ou judicialmente e so pautados pela infor-
malidade, celeridade e economicidade, permitindo aos usurios,
geralmente pessoas despidas de recursos econmicos, a postulao
direta, que pode receber apoio de centros universitrios, de assis-
tncia judicial do Estado, assim como da Ordem dos Advogados
do Brasil (oab).
Entretanto, se o ocupante no dispuser de ttulo que admita a
sua revalidao, ter que enveredar pelo caminho judicial, capaz de
transformar a sua posse longeva em propriedade, utilizando a ao
da usucapio ou de concesso de uso, no caso de reas pblicas.
Para viabilizar todo esse percurso interpretativo, foi editada
Ordem de Servio pela 1a Vara de Registros Pblicos, que, abaixo

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reproduzida, trouxe orientaes para melhor processar as aes
de reticao e de usucapio.

Ordem de Servio 04/2005

O Dr. Venicio Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito Titular


da 1a Vara de Registros Pblicos, da Comarca da Capital do
Estado de So Paulo e Corregedor Permanente, no uso de
suas atribuies legais e nos termos das normas emanadas
da Egrgia Corregedoria Geral da Justia;

Considerando que a funo social da propriedade, de que trata


a Carta Constitucional, o Estatuto da Cidade e o Plano Diretor
de Diretrizes da Cidade de So Paulo, tm na regularizao
fundiria uma de suas formas mais ativas de materializao,
mormente no que afeta titulao dominial;

Considerando que a titulao dominial encontra na reticao


de registro e na ao da usucapio os seus mecanismos hbeis
e ecientes para este desiderato, o que torna necessrio o aper-
feioamento e aprimoramento das formas de processamento,
visando a conferir o pleno sentido jurdico para nfase legal,
que prioriza os interesses coletivos quando contrapostos a
interesses individuais;

Considerando, ainda, que o aprimoramento e a racionalizao


da instruo do usucapio e da ao reticatria, mormente no
que diz respeito confeco ao laudo pericial podem con-
tribuir no s para a agilizao como tambm para a reduo
dos custos para os interessados:

resolve:

i. Cadastramento dos Peritos:

1. Fica institudo o sistema de padronizao dos laudos periciais


a serem desenvolvidos junto 1a Vara de Registros Pblicos,
voltado ao aprimoramento, ordenao e racionalizao dos
estudos tcnicos, para que estes venham a conquistar maior
transparncia, melhor comunicao e mais apurada ecincia,
mediante um enfoque mais objetivo, voltado a revelar apenas
as providncias necessrias e teis ao processo;

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2. Os peritos nomeados junto primeira vara de registros
pblicos, devero estar habilitados nos termos da orientao
da E. Corregedoria Geral de Justia, comprovando experincia
anterior, relacionada a feitos de cunho registral e aes de
usucapio. Para tanto, devero demonstrar conhecimento no
trato dos dados e documentos tabulares, bem como devero
comprovar conhecimento do universo de rgos e departa-
mentos que usualmente fornecem elementos para tais estudos
especializados;

i. Das Aes de Usucapio:

i.1. Laudo Pericial Completo:

1. Nas aes de usucapio em que a posse no coincida com


a descrio de uma matrcula ou transcrio, o estudo tc-
nico no poder prescindir de levantamento topogrfico
da posse, que indicar o imvel ou os imveis atingidos. O
perito dever proceder ao estudo liatrio para determinar o(s)
titular(es) do domnio do imvel(eis) atingido(s), bem como,
dos confrontantes.

1 O perito produzir planta a partir da topograa, indi-


cando as medidas precisas, compondo memorial que dever
atender seguinte descrio: (a) localizao do imvel com a
indicao do logradouro pblico e a numerao; (b) xao de
ponto de referncia ou amarrao, que corresponder distancia
existente entre o imvel, e o mais prximo ponto de interseco de
vias pblicas; (c) O ponto de referncia tratado na letra anterior,
ser considerado como ponto 1, que compor juntamente com o
ponto 2, a parte frontal do imvel, sendo que os demais pontos
devem indicar a mesma seqncia; (d) Todas as medidas perime-
trais devem ser apresentadas com duas casas decimais, assim como
a rea de superfcie; (e) O polgono que o imvel representa deve
ser formado com a indicao dos ngulos internos de deexo (obs:
no indicar rumos ou azimutes) (f) indicao dos confrontantes
pela localizao do imvel e dado tabular (matrcula ou transcri-
o), podendo ser indicado o n de contribuinte;

2 A topograa deve contemplar a rea da posse, com a


indicao de todos os imveis atingidos ou desfalcados, com
a indicao da(s) respectivas matrcula(s) ou transcrio(es);

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3 Na planta devem constar alm da rea de posse, tambm
as divisas tabulares do(s) imvel (is) atingido (s), de modo a per-
mitir a visualizao da sobreposio (posse e rea tabular);

i.2. Laudo Pericial Simplicado:

2. Nos processos em que a posse da usucapio venha a coincidir


com um imvel matriculado ou transcrito, a critrio do juzo,
poder ser dispensado o levantamento topogrco, hiptese
em que a percia ser simplicada, se limitando conrmao
de que a posse exercida no local declarado, mediante simples
vistoria ou constatao;

1 Nestes casos, o perito apenas localiza indicando se esta


efetivamente se encontra no local descrito tabularmente.

3. Tambm pode ser aplicada a percia simplicada de que trata


o item anterior, quando a usucapio vier estribado em justo
ttulo, que descreva uma matrcula ou transcrio;

i.3. Usucapio de Imvel Situado em Parcelamento Irregular:

4. Constando dos autos informao prestada pela parte, ou pelo


perito ou, ainda, pelo Ocial do registro de imveis, infor-
mando que o imvel usucapiendo se insere em gleba objeto de
parcelamento no regularizado, a serventia judicial ociar
Municipalidade, por seu rgo tcnico (resolo), solicitando
informaes sobre eventual procedimento de regularizao,
requisitando o envio da planta de regularizao, aprovada ou
em fase de aprovao:

1 Vindo a conrmao da regularizao da rea e havendo


perfeita identicao da posse na respectiva planta au, a
percia ser simplicada nos termos do item 4 supra.

2 Tambm deve ser realizada percia simplicada quando a


planta ainda no tenha conquistado regularizao administra-
tiva ou registral, desde que a pmsp certique de que se trata de
levantamento feito a partir de dados reais existentes no local;

3 Caso a rea no esteja regularizada administrativamente


pela pmsp, o curso do feito poder ser suspenso a pedido da
parte, aguardando o arquivamento da planta au;

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5. Caso o parcelamento irregular no seja alvo de levanta-
mento tcnico pela pmsp, e sinalize pela potencialidade de
numerosos pedidos de usucapio na gleba, poder ser deter-
minado um levantamento pericial geral de toda rea por um
nico perito ou por comisso. Neste caso, a Municipalidade
(Resolo) ser cienticada, podendo acompanhar e/ou parti-
cipar da elaborao da planta geral. Concluda a planta, esta
ser remetida Municipalidade e depositada no respectivo
Registro Imobilirio.

1 Aps o depsito da planta no Registro de Imveis, as


percias individualizadas realizadas nos demais processos de
usucapio da mesma gleba sero simplicadas, nos termos
do item 4;

2 O perito do processo repassar ao perito que procedeu


o levantamento nico, o equivalente a 10% (dez por cento) do
valor lquido recebido no feito;

i.3. Procedimento na Usucapio Laudo Prvio:

6. Em todo e qualquer processo de usucapio poder ser de-


terminada a inverso no processamento, com a produo da
prova tcnica pericial precedentemente ao incio do ciclo cita-
trio, hiptese em que o Laudo completo ou simplificado,
tambm conter pesquisa sobre o nome e domiclio do titular
do domnio do imvel usucapiendo, de seus confrontantes;

i. O titular do domnio ser citado no endereo do imvel e/ou


endereo constante do flio real. Frustradas as tentativas de
citao nos endereos constantes da informao registral, a
serventia judicial dever diligenciar Receita Federal, realizan-
do a citao no endereo indicado pelo rgo scal. Frustradas
todas as tentativas o titular do domnio ser citado ctamente,
por edital;

ii. Os promitentes compradores ou cessionrios tambm sero


citados, juntamente com o titular do domnio;

iii. Os confrontantes sero citados no endereo do imvel e/ou


endereo constante do flio real, sendo que a citao de um co-
proprietrio inibe a citao dos demais, assim, como a citao
de um cnjuge, torna desnecessria a citao do outro;

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9. Quanto o imvel usucapiendo se situar no interior de parce-
lamento irregular ou em fase de regularizao, a citao deve
se limitar ao(s) proprietrios da gleba e aos confrontantes de
fato.

ii. Das Reticaes de Registro:

10. Para os efeitos de reticao de registro consensual, devem


os peritos considerar como intramuros a situao do imvel
que conserve a situao da sua implantao original no solo;

1 Para este efeito o laudo dever apresentar todos os indcios


e vestgios da implantao original, que so revelados :

A pela situao apresentada por foto area contempornea


implantao do parcelamento;

B pelo respeito ao alinhamento com a via pblica ;

C pela proximidade entre a rea de superfcie tabular e a


encontrada no local ou entre as medidas perimetrais e s
apuradas pericialmente;

D pela existncia de divisas consolidadas e respeitadas pelos


confrontantes.

iii. Da Regularizao Fundiria:

11. Os parcelamentos regularizados pela pmsp nos termos do


art. 40 da Lei n 6.766, cujas reas coincidam ou no com uma
dada transcrio ou matrcula, representando parte de uma
gleba, parte de mais de uma gleba ou a rea total da transcri-
o ou matrcula, podero ser regularizados, mediante pedido
formulado Corregedoria Permanente, direcionado ao registro
ao descerramento de nova matrcula ou registro :

1 o requerimento atender o item 152, das Normas de


Servio da e. Corregedoria Geral da Justia, quando vier ins-
trudo com os seguintes documentos:

A auto de regularizao do parcelamento regularizado em via


original;

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B planta au, com o detalhamento de todo o fracionamento
com a numerao dos lotes e a indicao das vias, das
quadras, eventual espaos livres e respectivas metragens;

C certido de propriedade;

D memorial descritivo da perimetria geral do parcelamento,


metragem de superfcie e eventuais confrontaes:

E planta de localizao;

F certido de que o parcelamento se encontra consolidado em


rea municipal, e que no se enquadra na previso do inciso
i, do art. 13, da Lei 6.766;

12. Quando o Ocial do(s) respectivo(s) Registro(s) de Imvel(eis)


certicar que o parcelamento regularizado no se encon-
tra inserido parcial ou totalmente no permetro da(s) gleba(s)
indicada(s) pela pmsp, o juzo censor poder determinar a rea-
lizao de percia tcnica de ndole liatria, que examinar
com profundidade a(s) matrcula(s) ou transcrio(es) que
deve(m) ser desfalcada(s);

13. Concludo o procedimento, e aprovado judicialmente o


pedido de regularizao registral do parcelamento regulari-
zado pela pmsp, o Ocial de Registro de Imveis averbar o
desfalque na(s) transcrio(es) ou matrcula(s) atingida(s),
levando em conta a metragem geral do parcelamento regu-
larizado, desmembrando a nova rea. Quando o parcelamen-
to atingir mais de uma transcrio ou matrcula, estas sero
proporcionalmente desfalcadas das respectivas reas. Quando
possvel, a pmsp indicar na planta os desfalques havidos em
cada transcrio.

14. No registro do parcelamento regularizado, a pmsp transcre-


ver o memorial perimtrico, bem como indicar as subdivi-
ses internas, formadas por quadras, lotes, vias de circulao,
logradouros, e reas institucionais, quando houver, bem com
as medidas e formato de cada lote, a extenso e largura das
vias, praas e espaos pblicos em geral;

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iv. Revalidao de Ttulos:

15. Regularizado o registro do parcelamento os interessados,


detentores de direitos sobre os lotes do parcelamento, podero
promover o registro de seus ttulos e documentos de aqui-
sio, nos termos do art. 41, da Lei n 6.766, comprovando a
quitao;

1 Quando os contratos de compromisso de venda e com-


pra e cesso(es) de direitos, no contiverem as qualicaes
necessrias dos compromissrio(s) comprador(es) e seu(s)
respectivo(s) cnjuges, sero complementados por requeri-
mento assinado pelo interessado, acompanhado de cpias
autenticadas das cdulas de identidade, cpf e certido de ca-
samento, quando for o caso;

2 A prova de quitao do preo do lote, se dar atravs de


termo de quitao assinado pelo loteador, com rma reconheci-
da ou com a apresentao da ltima parcela do preo avenado,
devidamente quitada;

3 Quando constar do ttulo que o loteador(es) (so)


representado(s) por procurador, dever ser apresentada a res-
pectiva prova de representao;

4 Em qualquer caso, no deve ser exigida a apresentao


da cnd do inss e certido de quitao de tributos federais;

5 O imposto de transmisso de bens imveis (itbi), de-


ver ser recolhido pmsp antecedentemente ao pedido de
registro;

6 Quando a descrio do lote constante do ttulo for imper-


feita, o Ocial Registrador complementar os dados faltantes,
coletados diretamente da planta au, arquivada na serventia
imobiliria;

16. Caso o ttulo ou os documentos de quitao ostentem imper-


feies ou desajustes no que diz respeito aos aspectos ligados
especialidade registrria, poder o interessado requerer a re-
validao, nos termos do 13, do art. 213, da Lei de Registros
Pblicos, visando a habilit-lo a registro;

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nico: Para a revalidao de ttulo o interessado poder
produzir prova documental ou tcnica, noticando, se for o
caso, o(s) titular(es) do domnio e/ou o(s) empreendedor(es).

v. Disposies Finais:

17. A presente Ordem de Servio entra em vigor na data de sua


publicao, revogando e substituindo a o.s. 03/2004.

18. Publique-se. Cumpra-se. Comunique-se E. Corregedoria


Geral da Justia.

Venicio Antonio de Paula Salles

Juiz de Direito Corregedor Permanente

13 DA USUCAPIO

Embora modernizada, no que diz respeito reduo ao tempo de


posse exigida para a prescrio aquisitiva, a ao de usucapio ainda
um procedimento lento e burocratizado. A legislao disponibi-
liza duas formas de usucapio especial, prevendo uma modalidade
singular (art. 183, da Constituio Federal e art. 1.240 do Cdigo
Civil), e uma modalidade coletiva (art. 10, do Estatuto da Cidade).
Constituio Federal:

Art. 183. Aquele que possuir com sua rea urbana de at


duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, inin-
terruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia
ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

1. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferi-


dos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil.

2. Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor


mais de uma vez.

3. Os imveis pblicos no sero adquiridos por


usucapio.

Estatuto da Cidade:

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Artigo 10. As reas urbanas com mais de 250 m2, ocupadas
por populao de baixa renda para sua moradia, por mais de 5
(cinco) anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for
possvel identicar os terrenos ocupados por cada possuidor,
so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde
que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel
urbano ou rural.

Nos dois casos de usucapio especial, o prazo exigido de posse


de cinco anos, e ela deve ser exercida pelo prprio postulante,
desde que voltada para a moradia prpria de quem no dispe de
qualquer outro imvel. A usucapio especial em nvel singular
deve ser exercida sobre reas de at 250 m2, e a coletiva sobre
reas superiores a esta metragem, desde que a rea seja ocupada
por mais de uma famlia.
Na prtica se reconhece a imensa utilidade e aplicao da usuca-
pio especial singular e uma diculdade muito grande no emprego
da usucapio coletiva, que somente tem sido impulsionada por
movimentos de moradores organizados sob a forma de associao
ou por interveno de movimentos de cunho religioso, pois os
prprios moradores no conseguem se organizar, principalmente
nas favelas e nas reas muito adensadas e pouco urbanizadas.
O que se depreende das poucas experincias de posse coletiva
por fraes ideais que o benecirio nunca se satisfaz com a
obteno de uma frao ideal de um todo. Ele sempre almeja o
seu pedao particularizado, individualizado, para abrigar, com
segurana, toda a sua famlia. Este mais um fator que marca
a excepcionalidade da usucapio coletiva, que somente pode ser
emprestada quando inviveis os demais caminhos processuais.
Afora as aes de usucapio especial, temos a previso da
usucapio extraordinria, concebida sob dupla forma pelo art. 1.238
do Cdigo Civil, que pode ser entendida como usucapio extraor-
dinria comum e a usucapio extraordinria moradia/servio. No
primeiro caso se mostra necessrio o cumprimento de prazo de
quinze anos, e no segundo de dez anos.
Por m, temos a ao de usucapio ordinria, que tambm
concebida sob a forma comum, quando o prazo de dez anos, e
de cinco anos quando o imvel tiver sido adquirido de forma one-
rosa e tendo conquistado registro, posteriormente cancelado. Essa
modalidade de usucapio tem laos estreitos com a previso do
art. 214, 5, da Lei de Registros Pblicos, que aceita a convalidao
do registro no caso de possuidor de boa-f que tenha mais de cinco
anos de posse. Assim, quando o registro j tiver sido cancelado,

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a medida ser a usucapio ordinria, mas quando ainda estiver v-
lido, poder ser mantida se houver a prova da posse e da boa-f.
De maneira geral, a usucapio envolve posses de quinze a cinco
anos, mas o lapso temporal no representa maior estorvo para o
aforamento da medida; a grande maioria dos ocupantes encontra-
se no local h mais tempo do que o necessrio para esse efeito.
Os problemas do processamento das aes de usucapio ocor-
rem em face de dois pontos bsicos de estrangulamento, represen-
tados pela necessidade de citao do antigo titular do domnio e
dos confrontantes, e a necessidade da produo do levantamento
tcnico pericial.
A percia, por envolver levantamento topogrco, mostra-se
cara e cria diculdades, pois tanto a parte como o Estado no
respondem facilmente por seus custos (o autor em funo de sua
situao econmica; e o Estado desenvolve rotineira resistncia ao
implemento prtico de polticas sociais).
Para buscar contornar esses problemas, preciso que se mos-
trem viveis o recebimento e arquivamento de todas as plantas
produzidas pela municipalidade, mesmo de reas no reticadas
registralmente, para que o trabalho pericial a ser desenvolvido
nas aes de usucapio possa ser sensivelmente reduzido. Nesses
casos, deve ser exigido que os peritos apenas indiquem nas plan-
tas arquivadas o local da posse. Tal medida capaz de reduzir o
custo da percia e confere maior qualidade ao trabalho, pois em
muitos casos a percia topogrca, dada a precariedade do local, no
consegue sequer individualizar com preciso a posse usucapienda,
criando uma diculdade muito grande para a futura organizao
registral do local.
As percias parciais sem apoio em planta do local, principal-
mente nas regies dominadas por favelas ou cortios, no conse-
guem estabelecer pontos de referncia, gerando uma descrio
que pode utuar, pois despida de base fsica segura. Ademais,
muitas posses esto em local de destinao pblica ou em reas
de risco e o perito no consegue detectar tal situao.
Em todas essas situaes, a usucapio, por atropelar e prescindir
da urbanizao, pode gerar mais problemas do que solues. Por
esse motivo, mostra-se relevante a plena utilizao dos levanta-
mento feitos pela municipalidade, mormente dos parcelamentos
no regularizados registralmente. As plantas conferem um sentido
coletivo s ocupaes e orientam melhor os trabalhos periciais,
com um custo muito mais baixo.
Outro ponto de diculdade no processamento da usucapio
ocorre com as citaes, pois as informaes registrais invariavelmen-
te encontram-se desatualizadas, exigindo uma longa investigao

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sobre o paradeiro dos antigos donos e dos confrontantes. Para dar
maior padronizao e racionalizao ao processamento da usucapio,
principalmente no que afeta a efetivao do ciclo citatrio, foi editada
uma cartilha, que incorpora vrios conceitos e entendimentos ten-
dentes celeridade do processamento da ao. Abaixo reproduzimos
o trabalho:

Usucapio pedido inicial e processamento

1. Indicao da modalidade da usucapio:

Detalhamento:

1.1. Usucapio Extraordinria (art. 1238 do Cdigo Civil):

requisitos:

Prazo quinze anos (15) de posse ininterrupta e sem oposio.


O prazo do antigo Cdigo Civil era de 20 anos e vincular toda
ao em que o prazo tiver tido incio antes de 10 de janeiro de
1993 (art. 2.028 do Cdigo Civil).
Tipo de posse posse justa (justo ttulo, lato sensu).
Posse justa aquela que no decorre de violncia, clandesti-
nidade ou precariedade.
Portanto, para embasar a usucapio extraordinria, a posse
no pode ser fruto de ato de violncia, ou ter sido conquistada
de forma sub-reptcia. A posse conquistada ou exercida em nome
e por conta de outra pessoa ou terceiros, igualmente no autoriza
a usucapio.
Entretanto, a posse de m-f, ou seja, aquela em que o possuidor
conhece os impedimentos para a aquisio do imvel, permitem
a usucapio extraordinria.
Exigncia especial no h.

1.2. Usucapio Extraordinria para Moradia ou Produo


(art. 1238, nico, do Cdigo Civil):

requisitos:

Prazo dez anos (10) de posse ininterrupta e sem oposio;


Tipo de posse posse justa
Posse justa aquela que no decorre de violncia, clandesti-
nidade ou precariedade.

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De forma que, no sendo fruto de ato de violncia, no tendo
sido conquistada de forma sub-reptcia, ou no encerrando posse
exercida em nome de outra pessoa ou terceiros, ser apta a embasar
o pedido de usucapio.
cabvel nos casos de invaso ou aquisio irregular do
imvel;
Exigncias especiais comprovao da xao e manuteno de mo-
radia no local ou da realizao de servios produtivos no imvel.
No h necessidade de ser o nico bem do autor, inexistindo
limitaes quanto s dimenses do imvel.

1.3. Usucapio Ordinria (art. 1242 do Cdigo Civil):

requisitos:

Prazo dez anos (10) de posse ininterrupta e sem oposio;


O prazo do antigo Cdigo Civil era de 15 anos quando o titular
do domnio residia em outro
Municpio e vincular toda ao em que o prazo tiver tido
incio antes de junho de 1997. Nos demais casos o prazo ser
de dez anos.
Tipo de posse posse de boa-f O justo ttulo induz a presuno
de boa-f.
Exigncias especiais exigida a apresentao de justo ttulo
stricto sensu. Justo ttulo todo e qualquer documento ou contrato
de compra; de compromisso ou promessa de compra; ou de cesso
de direitos do imvel objeto da posse;

1.4. Usucapio Ordinria decorrente de registro cancelado: (art. 1242,


nico do Cdigo Civil):

requisitos:

Prazo cinco anos (05) de posse ininterrupta e sem oposio;


Tipo de posse posse de boa-f quando o possuidor desconhece
o obstculo que impede a aquisio do imvel;
Exigncias especiais (a) exigida a apresentao de justo ttulo;
justo ttulo todo e qualquer documento ou contrato de compra;
de compromisso ou promessa de compra; ou de cesso de direitos
do imvel objeto da posse (somente aquisio onerosa).
(b) prova do cancelamento do registro imobilirio antecedente.

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1.5. Usucapio Especial Urbana (art. 183 da Constituio, art. 9 do
Estatuto da Cidade e art. 1.240 do Cdigo Civil):

requisitos:

Autores o pedido pode ser feito em nome: (1) de um possuidor


individualmente; (2) por um grupo de possuidores de reas con-
tguas (usucapio plrimo), ou (3) por Associao de Moradores
legalmente constituda.
Prazo cinco anos (05) de posse ininterrupta e sem oposio;
Tipo de posse posse de boa-f, que se verica quando o possuidor
desconhece o obstculo que impede a aquisio do imvel;
Exigncias especiais (a) posse sobre rea urbana inferior a 250m;
(b) depende da comprovao da moradia no local; (c) exige a prova
de que o autor no proprietrio. (d) exige a demonstrao de que
o autor no se valeu, anteriormente, de igual benefcio.

1.6. Usucapio Especial Rural (art. 1.239 do Cdigo Civil):

requisitos:

Prazo cinco anos (05) de posse ininterrupta e sem oposio;


Tipo de posse posse de boa-f (quando o possuidor desconhece
o obstculo que impede a aquisio do imvel);
Exigncias especiais (a) posse sobre rea rural no superior a
cinqenta (50) hectares; (b) depende da comprovao da moradia
e produo familiar no local; (c) exige a prova de que o autor no
proprietrio.

1.7. Usucapio Coletiva (art. 10 do Estatuto da Cidade):

Observao Trata-se de modalidade excepcional, de tal forma


que a sua utilizao somente pode ser permitida se inviveis se
mostrarem as demais modalidades;
Prazo cinco anos (05) de posse ininterrupta e sem oposio;
Tipo de posse posse boa-f (quando o possuidor desconhece o
obstculo que impede a aquisio do imvel);
Exigncias especiais (a) rea urbana com mais de 250 m2; (b)
comprovao de que se trata de populao de baixa renda; (c) de-
pende da comprovao da moradia familiar no local; (d) exige a
prova de que os autores no so proprietrios. (e) a frao ideal
atribuda a cada possuidor no poder ultrapassar 250 m2.

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Obs: Tratando-se de direito novo, o prazo somente pode ter incio
a partir do Estatuto da Cidade.

Informaes Gerais:

2. Histrico da posse:

sumrio:

Na inicial deve constar a exata narrativa sobre o histrico da Posse.


O atendimento a este item exige esclarecimento sobre a forma, o
modo e a poca em que teve incio o exerccio da Posse. Trata-se
de requisito essencial, que deve ser bem detalhado, pois nem todas
formas de uso ou posse se mostram aptas a ensejar usucapio;

detalhamento:

2.1. Informar se a posse teve origem em contrato escrito


de transmisso da propriedade, esclarecendo se h:

2.1.1. justo ttulo de compra, consubstanciado por contrato


escrito de:
2.1.1.1. compra e venda;
2.1.1.2. promessa ou compromisso de compra e venda, ou,
2.1.1.3. cesso de direitos feita pelo compromissrio
comprador ou por herdeiros;
2.1.1.4. contrato verbal, comprovado pelos recibos
de pagamento ou quitao;
Obs.: Em todas as hipteses, apresentar os comprovantes
de pagamento, se existentes;
2.1.2. contrato verbal de aquisio, sem comprovao
de pagamento;
2.1.2. contrato verbal ou escrito de aquisio dos direitos
inerentes posse;

2.2. Informar se a posse decorre de:

2.2.1. ocupao do terreno, lote ou imvel abandonado ou


sem dono;
2.2.2. sucesso hereditria na posse;
2.2.3. por sucesso de fato na posse, com a soma das posses;
2.2.4. demais formas admitidas em direito.

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2.3. Incio da posse:

Informar a data ou poca em que teve incio a posse, declinando


dia ou ms certo ou aproximado. Deve ser indicado o tempo total
de posse;

2.4. Natureza da posse:

Informar se no exerccio da posse houve oposio, resistncia ou


reivindicao de terceiros proprietrios ou possuidores ou se esta
foi mantida de forma mansa, pacca e ininterrupta.

2.5. Destinao atual do bem:

Informar quem mantm a posse, indicando qual destinao dada


para o bem, esclarecendo se a posse empregada para moradia,
servio ou outra destinao.

3. Autores na usucapio:

sumrio:

Todos os possuidores que exerceram em nome prprio e como


donos, devem compor o plo ativo da usucapio.
Indicar se a posse foi exercida em carter individual, familiar ou
coletiva.
Para este efeito deve ser considerado o perodo aquisitivo
(de 5 a 15 anos dependendo da modalidade).
Todos os vnculos de parentesco devem ser informados, assim
como os laos matrimoniais ou de convivncia.
No caso da usucapio especial urbana, o pedido pode ser apre-
sentado por Associao de Moradores legalmente constituda.

detalhamento:

3.1. Possuidores:

Responsveis so possuidores apenas os responsveis, assim


considerados os pais em relao a seus lhos, o tutor, em relao
a seu tutelado ou interditado etc.
Quando a posse exercida por ascendentes e descendentes,
deve ser autor da ao quem iniciou a posse como responsvel.

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Havendo unio estvel ou convivncia, deve ser indicado o
nome do casal e, havendo posse conjunta, ambos devem compor
o plo ativo.
Obs: o Estatuto da Cidade permite que o ttulo de domnio seja
atribudo ao homem ou mulher, ou a ambos.

3.2. Sucesso Hereditria:

Caso ocorra sucesso hereditria na posse ou sobre os direitos


inerentes ao bem, os herdeiros que exerceram a posse como donos
no perodo aquisitivo, devem ser indicados como autores.

3.3. Sucesso de Fato:

Quando ocorrer a sucesso de fato na posse, os autores devem


esclarecer como a primitiva posse se iniciou e a que ttulo foi
conquistada ou adquirida.
Os antigos possuidores, que transferiram a posse, no devem
integrar o plo ativo (sero valiosos como testemunhas dos pro-
ponentes ou do juzo).

4. Descrio do imvel:

sumrio:

A rea ocupada deve ser descrita com todos os detalhes possveis.


Neste sentido, devem ser disponibilizadas todas as informaes
descritivas possveis, em especial as seguintes:

detalhamento:

4.1. a localizao da posse (rua e nmero);

4.2. as medidas perimetrais que formam o imvel, indicando qual


o tipo de polgono que forma;

4.3. a rea de superfcie;

4.4. os ngulos internos (se possvel);

4.5. pontos de referncia (distncia da esquina mais prxima);

4.6. o nome dos confrontantes de fato, informando a localizao


de seus imveis (nome da rua e numerao).

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Observao: Neste sentido, deve ser produzida planta ou croqui
descrevendo as caractersticas da posse e dos confrontantes (vide
parte nal do item 5).

5. Propriedade atingida pela posse:

5.1. Indicao da propriedade atingida:

A posse se contrape ao direito de propriedade, extinguindo aquela


e gerando um novo ttulo originrio.
Portanto, indispensvel que a petio inicial indique qual a
propriedade atingida e qual o proprietrio que est sendo desfal-
cado, informando quais matrculas ou transcries esto sendo
atingidos total ou parcialmente.
Esta informao deve vir com a inicial ou durante a instruo
processual;
Importante informar se a posse coincide como determinada
no registro (matrcula ou transcrio), ou com lote de parcelamento
regularizado ou em fase de regularizao, o que pode simplicar
a percia e o ciclo citatrio;

5.2. planta ou croqui:

Junto com os documentos, o autor dever apresentar planta ou


croqui da posse, feito de forma tcnica ou de maneira rstica.
Nesta planta ou croqui deve ser lanado o maior nmero de
informaes possveis, sobre as dimenses da posse, sua localizao,
seus confrontantes, e as matrculas ou transcries atingidas.
Em se tratando de loteamento ou desmembramento, regular
ou irregular, o nmero do lote e dos lotes confrontantes.

6. Proprietrio:

6.1. Domiclio do endereo do titular do domnio:

Deve ser indicado o(s) nome(s) e o(s) endereo(s) do(s) proprietrio(s)


do(s) imvel(is) atingido(s).
Para este efeito, devem ser apresentados todos os endereos
possveis do proprietrio(s), sendo til a realizao de diligncias
junto a rgos pblicos, como a Receita Federal;
O endereo mais importante para o chamamento do proprie-
trio aquele constante do registro de imveis.

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6.2. rea de parcelamento irregular:

Quando a posse estiver em rea irregularmente loteada ou des-


membrada, e houver procedimento administrativo de regularizao
(art. 40, da Lei n 6.766), deve ser solicitada prefeitura infor-
mao sobre o domiclio do parcelador, para se evitar diligncias
desnecessrias no caso deste se encontrar em local incerto e no
sabido.

7. Assistncia Judiciria:

O pedido de gratuidade deve ser feito de forma expressa, com a jun-


tada de declarao do requerente. Nesse requerimento deve constar
que os autores no possuem condies para responder pelas custas
e custos do processo, sem sacrifcio da prpria subsistncia.
Ainda, deve constar que os autores no tm condies para
responder pelo pagamento do processo, do perito e do advogado.
Relevante a juntada da comprovao de iseno do imposto de
renda.
Observao: Um certo rigor deve ser exigido nesse item, em
razo da notria exacerbao que vem sendo feita desse benefcio,
sacricando alguns auxiliares da Justia, mormente os peritos, que
como trabalhadores normais, vm se privando de recebimento
pelos servios prestados, principalmente porque o Estado quan-
do os remunera, paga valor insuciente para cobrir os custos do
servio.
A usucapio exige um trabalho extenso, e muito conhecimento
da rea tcnica de engenharia e da rea jurdica, pois exige o levan-
tamento topogrco do imvel e um minucioso estudo liatrio
registral, que venha a revelar a situao tabular atingida.

8. Citaes:

8.1. O autor deve requerer as citaes:

8.1.1. do(s) titular(es) do domnio;


8.1.2. dos confrontantes de fato, nos respectivos endereos
e dos confrontantes tabulares, no endereo indicado no
Registro de Imveis;
8.1.3. e por edital, os terceiros interessados e aqueles que
no forem encontrados pessoalmente (vide item 5.4).

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8.2. Deve requerer a intimao:

das fazendas pblicas, Federal, Estadual e Municipal.

8.3. Parcelamento regularizado ou em regularizao:

Quando a posse exercida em loteamento ou desmembramento


regularizado ou em processo de regularizao junto municipali-
dade (art. 40, da Lei n 6.766), e esta certicar que o proprietrio
abandonou o empreendimento ou no foi localizado, a sua citao
deve ser realizada por edital.

8.4. Citao quando o confrontante for Condomnio Edilcio:

Em se tratando de usucapio de unidade autnoma ou de vaga


de garagem em condomnio vertical ou edilcio, sero citados os
titulares do domnio e como confrontante apenas o prprio con-
domnio na pessoa do sndico, sendo dispensvel a citao dos
confrontantes fticos e tabulares do edifcio;

8.5. A Usucapio tabular:

Quando a posse coincidir com uma determinada matrcula, trans-


crio ou lote (regularizado pela Municipalidade), sero citados,
alm do proprietrio, apenas os confrontantes de fato;

8.6. Citao por edital:

Esgotados sem xito os meios ordinrios na tentativa de citao


pessoal dos rus (proprietrios e confrontantes), estes devero
ser citados por edital. O edital incluir, ainda, os terceiros
incertos, desconhecidos e interessados, e dever ser publicado
uma nica vez;

9. Inverso procedimental:

O autor dever informar na inicial se concorda com a inverso


do procedimento, para que a prova tcnica pericial anteceda o
ciclo de citaes. A inverso se justica para que seja abreviada a
tramitao, na medida em que a percia invariavelmente corrige
algumas informaes sobre os titulares e confrontantes, evitando
citaes inteis e republicao do edital.

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10. Documentos que devem instruir a inicial:

O autor deve apresentar com a petio inicial os seguintes


documentos:

1 o justo ttulo, quando for o caso;

2 planta ou croquis da posse;

3 fotos do imvel;

4 certido vintenria do distribuidor cvel em nome dos autores


e seus antecessores na posse;

5 certido da circunscrio imobiliria,

6 os trs primeiros e os trs ltimos comprovantes do pagamento


do iptu (quando for o caso);

7 as contas de gua e luz (apenas em nmero necessrio);

8 comprovao de despesas com a manuteno ou edicao


no imvel;

9 certido de nascimento atualizada e casamento dos possuidores


(opcional).

Tratando-se de autor benecirio da gratuidade, as certides


podero ser requisitadas pelo juzo.

11. Etapas do processamento:

11.1. Recebimento da inicial:

A inicial ser recebida e autuada e, sendo vericado que esta aten-


de aos requisitos mnimos, os autos do processo seguiro para os
respectivos registros de imveis, que apresentaro informaes
sobre o ttulo e os titulares do domnio do imvel.

11.2. Registro de Imveis:

O Registro de Imveis dever indicar o proprietrio e os confron-


tantes tabulares, juntando certides destes e assinalando os res-
pectivos endereos.

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Devero juntar a planta que realize o controle da disponibi-
lidade registral, destacando o imvel atingido pela posse e seus
confrontantes.

11.3. Recebimento da inicial:

Trabalho pericial o perito nomeado dever realizar o levanta-


mento topogrfico, caso seja necessrio, apurando o formato
e a dimenso da rea da posse, indicando as medidas e a devida
amarrao em planta detalhada.
Proceder a estudo filiatrio dos ttulos atingidos pela posse
acusando, em nvel de
sobreposio, a posse e a propriedade. Indicar os confrontantes
de fato e tabulares.
Realizar um estudo sobre a natureza da posse, indicando a
que ttulo exercida e o nome e endereo dos confrontantes de
fato. Dever coletar depoimentos no local.
Dever produzir um memorial em linguagem ajustada aos
termos da ordem de servio 04/2005.

11.4. Ciclo citatrio:

A citao dever se guiar pelas indicaes conrmadas ou cons-


tantes do estudo tcnico;

11.5. Nomeao de curador especial:

o curador especial ser nomeado para a defesa dos rus certos


citados por Edital e que no apresentem contestao nos autos.
Trata-se de prossional inscrito perante a Procuradoria Geral
do Estado, que dever contestar o pedido e acompanhar a sua
tramitao at o trnsito em julgado.
No obrigatria a nomeao de curador especial para defesa
de rus incertos e desconhecidos.

11.6. sentena:

A sentena da usucapio s ser cumprida e executada aps o


trnsito em julgado, oportunidade em que ser expedido mandado
ao Registro de Imveis competente.
Observao: h excees no tocante ao Registro de Imveis, previs-
tas no art. 6, da Lei 6.969/81, e art. 12, 2, do Estatuto da Cidade.
Entretanto esses diplomas, na condio de Leis Federais, no tem aptido

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jurdica para isentar ou desonerar tributo institudo em nvel estadual,
como o caso da taxa de servio extrajudicial.

14 CONCESSO DE USO ESPECIAL

Trata-se de um instrumento relevante para a regularizao dos


parcelamentos regularizados pela municipalidade. Nesses par-
celamentos, invariavelmente, o empreendedor alienou os lotes
e tambm os espaos destinados a reas verdes e logradouros.
Os lotes podem ser regularizados pela reticao de registro e
revalidao de titulo ou usucapio, mas as ocupaes dos espaos
pblicos somente comportam regularizao mediante concesso
especial de uso.
Por se tratar de instrumento que franqueado discricionaria-
mente Administrao Pblica, a sua maior ou menor efetivao
depende de vontade poltica voltada desafetao das reas ocu-
padas, habilitando-as concesso administrativa ou judicial.
Em So Paulo, durante o ano de 2003, cerca de 300 reas p-
blicas foram legalmente desafetadas e aproximadamente 45 mil
ttulos foram outorgados pela municipalidade. Nesses casos, alm
da lei ordinria que provocou a desafetao das reas, a munici-
palidade promoveu a regularizao para a abertura de matrcula
especca das reas ocupadas. No levantamento tcnico topogrco,
foi indicada cada uma das ocupaes, delimitando as posses para
viabilizar o conseqente registro imobilirio da concesso.
Lamentavelmente, por ignorncia da populao beneciada
com essa titulao administrativa, ou por falta de informao mais
adequada, no ocorreram os registros dos ttulos de legitimao
por concesso de uso. A populao no foi ainda despertada para a
importncia vital do registro, sem o que, podero car submetidos
vontade dos gestores pblicos.

CONCLUSO

As metrpoles e as grandes cidades dependem para se transfor-


marem em cidades mais equilibradas, com menos desnveis sociais,
sem tanto sofrimento causado pela contenda entre as classes da
efetivao e implementao de um programa de regularizao
fundiria, destinado urbanizao e titulao patrimonial, que
exige certa vontade poltica, necessria na implementao de pro-
gramas e vetores indicados pela legislao urbanstica.
O inicio desse esforo foi determinado pela edio da nova
Constituio brasileira de 1988, que inaugurou captulo indito,
disciplinando a poltica urbana, voltada melhor soluo dos

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problemas de organizao das cidades. Nesse compasso, foi edi-
tado o Estatuto da Cidade, dando o sentido geral da organizao
das urbes, e os planos diretores, que vieram a conferir o sentido
especco da funo social que impulsiona a regularizao.
O grande desao no permitir que posturas e princpios
registrais e procedimentais emperrem a regularizao, que deve
sempre ser pensada considerando a prioridade que atinge o inte-
resse coletivo.
Aos registradores e principalmente ao Judicirio compete
processar os pedidos de reticao de registro e de usucapio,
orientados pela prevalncia desse interesse coletivo, para que os
entraves e diculdades sejam superados, conferindo populao
mais carente o devido acesso ao sonhado direito de propriedade,
para que, em um futuro prximo, possam engrossar a massa po-
pulacional economicamente ativa, tendo como lastro a propriedade
conquistada.
A titulao, por si s, capaz de alavancar vrios benefcios para
a cidade e para a populao beneciada, impulsionando uma certa
urbanizao espontnea e permitindo a essa populao agraciada,
uma oportunidade de ascenso social.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao


do legislador. Ed. Coimbra, 1991. p. 266.

MEDAMAR, Odete (org.) Estatuto da Cidade. rt. 2a ed. p. 20.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 6a ed.


Ed. Malheiros. p. 394.

TOBA, Marcos Maurcio. in MEDAMAR, Odete (org.) Estatuto


da Cidade. rt. 2a ed. p. 245-246.

CENEVINA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada.


16a ed. Saraiva. p.13.

SILVA, Jos Afonso de. Aplicabilidade das normas constitucionais.

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CARLOS AGUIAR Coordenador do Servio de
Justia e Paz, responsvel
TEREZA BORBA pela execuo de Progamas
de Legislao Judicial
e Administrativa da Posse da
Terra em ocupaes urbanas e
zeis de Recife e Jaboto pe.

Advogada da Organizao
No Governamental Servio
de Justia e Paz, Recife pe.

REGULARIZAO
FUNDIRIA
E PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS

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PELA AMPLITUDE DO TEMA aqui tratado a regularizao fun-
diria no mbito administrativo focaremos o contedo deste
texto apenas em um instrumento de legalizao: a Concesso de
Uso Especial de Moradia (cuem). Tal fato decorre da importncia
da cuem no universo dos demais instrumentos administrativos
e por ela ser uma importante inovao legislativa que muito fa-
cilita sua utilizao pelo Poder Pblico ou pelas entidades que
compem os movimentos sociais. Ela apresenta, ainda, uma face
bastante conectada com aspectos da preservao ambiental, com
possibilidades de constituir-se em um importante mecanismo de
utilizao equilibrada do terreno pblico.
Sero enfatizados aspectos de natureza jurdica-processual, re-
percutindo e ampliando as possibilidades previstas na cuem. Sero
tambm descortinadas hipteses e situaes fticas que resgatam
todas as novas possibilidades nela contidas. Aspectos sociopolticos,
igualmente, so considerados, visto tratar-se de um instrumento
aplicado pelo Poder Pblico, a envolver posseiros de baixa renda,
ensejando uma atuao dos movimentos sociais.
Assim, o presente texto foi dividido em captulos que consi-
deram os vrios aspectos da cuem, relacionados com o seu texto
legal, no caso, a Medida Provisria n 2.220/01. um texto que se
destina discusso, considerando as possibilidades da cuem num
contexto e abordagem inusual, perante a doutrina jurdica, e que
certamente ensejar controvrsias, objetivo tambm deste artigo.

1 NOES GERAIS DE PROPRIEDADE E POSSE

1.1. Propriedade

No mbito dos direitos reais, a propriedade e sua evoluo cons-


tituem um dos aspectos mais importantes, um importante ele-
mento de paz social. Desapareceu, dessa forma, o velho regime
de exerccio absoluto e exclusivo da propriedade.

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Conceito

direito real, que incide sobre bens mveis e imveis. O direito


de propriedade congrega em torno de si todas as demais catego-
rias de direitos reais. considerado como o mais importante de
todos os direitos subjetivos. Direito que confere ao seu titular a
prerrogativa de usar, fruir e dispor da coisa, com tais faculdades
sujeitas a limites naturais, legais e voluntrios. direito subjetivo,
que confere poder imediato sobre uma coisa. uma relao entre
a pessoa e a coisa, fundada na vontade objetiva da lei.
O direito de propriedade confere, assim, ao sujeito a submisso
de uma coisa em todas as suas relaes sociais. Como direito real
que , a propriedade encontra-se marcada pela idia de oponibili-
dade erga omnes, pelo direito de seqela e preferncia. o aspecto
central dos direitos reais, constituindo-se na relao fundamental
do direito das coisas.
Plena ser a propriedade quando todos os seus direitos ele-
mentares (usar, gozar e dispor da coisa) acharem-se reunidos no
proprietrio; e limitada quando for resolvel ou sujeita a nus
real. Na poca atual, o modo pelo qual o Estado trata o direito de
propriedade constitui um dos principais elementos que informam
as caractersticas do seu regime poltico.
O fundamento legal maior do direito de propriedade, no sis-
tema legal brasileiro, encontra-se no art. 5, xxii, da Carta Federal,
e no art. 1.228 do Cdigo Civil. Esses so conceitos jurdicos de
propriedade, quando regulada pelo Direito Comum, diferente
daquela propriedade considerada pelo Direito Pblico.

Restries ao direito de propriedade

O direito de propriedade no mais se reveste de carter absoluto


e intangvel, como herana do Direito Romano e da Revoluo
Francesa. Entre as principais restries constitucionais, a proprie-
dade encontra-se limitada por sua funo social.
A desapropriao limitao importante, com previso inclusive
no Estatuto da Cidade. Entre as restries administrativas, est o
direito de construir, presente, sobretudo, na legislao municipal.
Nas restries do Direito Civil enumeram-se aquelas decorrentes do
direito de vizinhana, servides, limites ao direito de propriedade do
solo, em funo, sobretudo, do justo interesse do proprietrio.
Aspecto relevante das restries ao direito de propriedade, alm
da sua funo social, so as limitaes advindas da defesa do meio
ambiente. Tais restries no implicam, a princpio, diminuio do
patrimnio privado, sob pena de acarretar direito indenizao.

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No mbito do Direito Administrativo, aspecto relevante
so as limitaes urbansticas, oriundas, sobretudo, da Lei de
Zoneamento, Lei de Parcelamento do Solo e, sobretudo, da Lei
do Plano Diretor.
Enm, restrio ao direito da propriedade privada signica o
ajustamento da propriedade ao interesse pblico.

Da funo social da propriedade

A propriedade em Roma era instituto absoluto e perptuo. A


Revoluo Francesa conferiu novo vigor ao conceito, tornando-o
mais slido. No mbito da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado era direito inviolvel e sagrado, porm, j reconhecendo
um uso sujeito necessidade pblica. O Cdigo de Napoleo es-
tatua que a propriedade era o direito de gozar e dispor do bem
de forma irrestrita, admitindo sua diviso apenas sob a forma do
condomnio.
Uma das primeiras codicaes a reconhecer a utilidade social
da propriedade foi a Constituio do Mxico, de 1917, ao estabelecer
que a propriedade privada estaria sujeita s determinaes ditadas
pelo interesse pblico.
Com a Constituio de Weimar, de 1919, a propriedade comea
a ajustar-se a limites de ordem econmica e social, contendo, ainda,
a previso constitucional de que a propriedade obriga, mas seu
uso est sujeito ao bem comum.
Certamente, Duguit e Josserand esto entre os que mais con-
triburam para a construo de um novo conceito de propriedade.
Josserand, ao relacionar o mau uso da propriedade com a noo de
abuso de direito, enquanto G. Ripert armava que a propriedade
no direito, e sim uma funo social.
Atualmente, a funo social da propriedade encontra-se con-
sagrada na maioria das legislaes do mundo ocidental que trata
da propriedade, e em muitas delas a funo social encontra-se,
inclusive, constitucionalizada. Assim, considerando a funo social,
s o trabalho ou a atividade de economia produtiva sobre a terra
que legitima a sua propriedade. Sem dvida, a maior limitao
do direito de propriedade moderno.
A Carta Federal, em seu art. 5, inciso xxii, consagra a proprie-
dade como direito fundamental, desde que atendida a sua funo
social. Porm, o detalhamento maior da funo social, a denio
concreta, a especicidade, a materializao, a fuga dessa idia
abstrata contida na Constituio Federal so da competncia do
plano diretor (art. 182, 2), naquilo que se refere propriedade
urbana, e considerando-se aspectos ambientais, ecolgicos e do

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patrimnio histrico e artstico, conforme art. 1228, in ne do 1,
de acordo com o Cdigo Civil.
Enm, a propriedade e sua funo social, em nosso ordena-
mento jurdico, encontram-se reguladas e previstas como princ-
pio da ordem econmica, reguladas pelo Direito Pblico. Cabe,
portanto, ao Direito Privado, mais precisamente ao Direito Civil,
a regulamentao das relaes havidas em negcios jurdicos que
envolvem a propriedade.

1.2. Posse

A cuem tem como parmetro bsico de incidncia a posse de


terrenos pblicos. A posse objeto de inmeras controvrsias
jurdicas. a realidade ftica e fundamental para a presena legal
do indivduo na terra, requisito indispensvel para a compreenso
do processo de reproduo de nossas cidades.

Conceito

A posse, numa concepo prevalente na doutrina e na lei, a ex-


teriorizao da propriedade, a visibilidade do domnio. A posse
direito ou interesse juridicamente protegido. Apesar de no estar
encerrada na enumerao taxativa do art. 1.225, considerada como
direito porque enseja a formao de relao jurdica, encontrando-
se, assim, juridicamente protegida e dispondo de ao judicial.
A lei protege a posse em ateno propriedade, de que constitui
manifestao externa ou reexo do domnio. Possuidor aquele
que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade. A posse relao entre pessoa e coisa,
fundada na vontade do possuidor, sendo meio de defesa do domnio.
relao de fato, podendo coincidir ou no com o domnio.
O possuidor o proprietrio presuntivo. Cronologicamente, a
propriedade teve incio pela posse, geralmente posse geradora da
propriedade, ou seja, posse para a usucapio. Posse contedo do
direito de propriedade, como sua causa e sua necessidade.
A doutrina elabora uma distino entre o jus possidendi (posse
decorrente do direito de propriedade) do chamado jus possessionis
(posse advinda de uma relao ftica com a coisa). Tal distino tem
repercusso na lei, visto que o jus possidendi no pode ser invocado
em defesa, na pendncia do processo possessrio.

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Classificao

Posse indireta ocorre quando o titular, mesmo no dispondo da coisa


diretamente ou de sua deteno, continua a exerc-la imediatamen-
te, aps haver transferido a terceiro a posse direta. A lei reconhece
a condio de possuidor, seja direto ou indireto, embora possa o
titular da posse indireta insurgir-se contra o titular da posse direta.
Possuidor indireto porque o direito ou a obrigao de possuir recai
sobre outra pessoa que no o proprietrio.
Posse justa aquela que transcorre destituda dos vcios da
violncia, clandestinidade e precariedade; caso contrrio, teremos
a posse injusta. De tais vcios, o mais grave a precariedade, no
sujeita a correo, visto que a posse precria no convalesce, ao
contrrio do que se d com a clandestinidade e a violncia, que,
quando cessam, passam a ser alvo de proteo judicial.
Posse de boa f aquela em que o possuidor ignora vcio ou
obstculo a impedir a aquisio da coisa ou do direito possudo;
caso contrrio, teremos o possuidor de m f.
Importante precisar as situaes de deteno e composse.
Composse a situao em que a posse exercida simultaneamente
por mais de um possuidor, desde que o exerccio de um consorte
no impea o exerccio do outro. A composse igualmente objeto
de proteo possessria. A deteno a situao em que o possui-
dor conserva a posse em nome de terceiro ou em cumprimento
de ordens ou instrues do mesmo. Apesar de haver uma subor-
dinao de uma coisa ao poder de outrem, tal fato no representa
posse, no gerando essa situao proteo judiciria.

Aquisio

O Cdigo Civil, em seu art. 1.205, no especica os modos de


aquisio da posse precisa. Apenas determina quem possui os
atributos para sua aquisio. Importante ressaltar que, alm dos
vcios j explicitados a impedir aquisio de posse sujeita prote-
o legal, os atos de permisso e tolerncia encontram-se sujeitos
ao mesmo impedimento. A permisso expressa; a tolerncia
tcita. Ambas devem ser provadas por quem alega.
Como exteriorizao do domnio, o objeto da posse tudo
aquilo possvel de ser apropriado.

Efeitos

A possibilidade de invocar os interditos possessrios, in casu, ma-


nuteno, reintegrao, interdito proibitrio, imisso de posse,

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embargos de terceiros senhor e possuidor e nunciao de obra
nova, constitui um dos principais efeitos da posse.
A legtima defesa ou desforo direto efeito que confere ao
proprietrio ou possuidor a defesa da posse/propriedade de forma
direta, valendo-se de seus prprios meios, desde que realizada in-
continenti, de imediato e no mbito da proporcionalidade. Outro
efeito, seno o principal, diz respeito ao tempo de posse, um dos
requisitos para uma futura ao declaratria de usucapio.

2 BENS PBLICOS

A cuem, como instrumento administrativo de legalizao posses-


sria, representa a possibilidade de uma efetiva utilizao social
de terrenos pblicos ocupados, sobretudo no meio urbano.

2.1. Bens privados

No Direito moderno, os bens esto sujeitos a duas grandes divi-


ses, no caso, direitos reais e direitos obrigacionais/pessoais ou
de crdito. Assim, o bem, na concepo do Direito Privado tudo
aquilo que tem existncia material, valor econmico e possvel de
apropriao.
Outra diviso de expresso aquela que reconhece bens p-
blicos e particulares. Numa concepo residual, bem particular
denido considerando o que no seja bem pblico.

2.2. Bens pblicos

A grande classicao dos bens pblicos, seno a principal, aquela


que trata tais bens, quanto sua destinao, no caso, bens de uso
comum, uso especial e uso dominical.
Os bens de uso comum podem ser utilizados pelo povo, median-
te observncia de norma geral. So ainda inalienveis e afetados,
destitudos de valor patrimonial, estando sujeitos ao regime de
Direito Pblico. Requerem exclusividade de uso, estando sujeitos
ao exerccio de poder de polcia, encontrando-se fora do comrcio
jurdico e com possibilidades de serem alienados por normas
de Direito Pblico ou Privado, desde que desafetados. Tais bens
podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. So tidos
como bens indisponveis.
Os bens de uso especial so aqueles utilizados pelo Estado
na prestao de servio pblico, sendo permitida sua utilizao
pelo povo, desde que se observe um regulamento. Possuem va-
lor patrimonial e esto sujeitos ao regime de Direito Pblico,

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requerendo exclusividade de uso, exigindo, ainda, que o usurio
tenha acesso a ttulo jurdico individual e com possibilidade de
serem alienados.
Os bens de uso comum e de uso especial podem ser alienados
e submetidos ao uso particular exclusivo, caso percam a condio
de indisponibilidade, operada por meio de desafetao.
Afetao ou desafetao demonstra a idia de que o bem p-
blico, embora afetado, destinado ou consagrado, no possui tais
atributos de forma perene. O mesmo pode-se dizer com relao
inalienabilidade. Tais bens podem ser atribudos aos quatro entes
federativos, sendo ademais considerados como bens patrimoniais
indisponveis.
Os bens de uso dominical so aqueles destitudos de qualquer
destinao especial, com valor patrimonial. Esto inseridos no
comrcio jurdico e sujeitos a normas de Direito Pblico e/ou
Privado. Possuem, dessa forma, uma conceituao residual. O
que no for de uso comum ou especial ser dominical. So tidos
como de patrimnios disponveis.
Portanto, de acordo com previso legal, os bens pblicos so sus-
cetveis de utilizao pelo particular e esto sujeitos alienao. O
uso do bem pblico pelo particular possvel, com a Administrao
Pblica utilizando instrumentos de Direito Pblico, in casu, auto-
rizao, permisso, concesso, cdru e cuem etc., ou mecanismos
de Direito Privado, como locao, comodato e enteuse etc.
A concesso de uso clssica contrato administrativo, reque-
rendo uso, de acordo com a destinao do bem e interesse pblico.
Quanto ao bem pblico, com relao sua espcie, destacam-se os
terrenos de marinha, que so aquelas pores de terra banhadas
pela gua do mar ou margens de rios, sob a inuncia da mar.
Pertencem Unio e so bens pblicos de uso dominical, sendo
possvel seu uso por particulares por meio do aforamento, apra-
zamento ou enteuse, numa concepo tradicional.
Os bens de domnio da Unio, Estado e Distrito Federal, embora
no taxativamente, encontram-se denidos nos artigos 20 e 26 da
Carta Federal. Os bens municipais no foram objeto de partilha
constitucional especca. O estudo dos bens pblicos permite a
denio dos bens sujeitos atuao da cuem.

3 VIGNCIA E EFICCIA DA NORMA JURDICA

Algumas questes bsicas, acerca da vigncia e eccia da norma,


sero consideradas, para proporcionar uma compreenso maior
da validade dos dispositivos que dizem respeito concesso de
uso especial de moradia.

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Miguel Reale percebia a norma sujeita a trs fundamentos:
tcnico formal, relativo vigncia social; eccia; e tico, relacio-
nado ao seu fundamento. Vigncia diz respeito executoriedade
da norma, por haver preenchido os requisitos essenciais sua
feitura e elaborao. Ou seja, foi emanada por rgo competente,
obedeceu aos trmites legais e trata de matria sobre a qual
competente. A eccia diz respeito ao reconhecimento e vivncia
do Direito pela sociedade. o acatamento da regra legal, gozando
de aplicabilidade efetiva. Com relao tica, Miguel Reale dispe
que ela o fundamento da norma, ou seja, o valor ou m visado
pela norma jurdica. Kelsen condicionava a validade da lei a um
mnimo de eccia. Paulo Nader refere-se s normas em desuso,
como leis anacrnicas, articiais, envelhecidas ou distanciadas
da realidade, sem condies de aplicabilidade ou destitudas de
recursos tcnicos para a sua aplicao.
A norma tem, assim, que realizar aqueles valores necessrios
ao homem e sociedade. Esse valor confere legitimidade nor-
ma jurdica. Obriga porque tem condies de realizar o contedo
da norma. Essa uma das concepes mais modernas acerca da
vigncia, eccia e fundamento da norma, objeto da teoria tridi-
mensional do Direito.
Aspecto relacionado com a vigncia e eccia diz respeito
eccia da lei no tempo. Uma das funes da eccia da norma no
tempo diz respeito existncia de norma sem prazo determinado
de durao, atuando no mundo jurdico at que seja modicada
ou revogada por outra, de hierarquia igual ou superior. Assim, a
revogao ato de tornar sem efeito uma norma, podendo ser
expressa ou tcita, desde que ocorra incompatibilidade entre a lei
nova e a antiga ou regulao inteira da matria, tratada pela lei
anterior (licc, art. 2, 1).
Mais uma vez, Miguel Reale advoga a impossibilidade de se
admitir a eccia de uma norma legal marcada pelo divrcio com a
realidade social, armando ainda que seria absurdo pretender sua
aplicao to-somente pelo apego ao princpio da revogabilidade
formal da lei por outra lei.
Tais fatos nos levam a consideraes breves sobre a antinomia
jurdica e suas regras. A antinomia ocorre quando h duas ou
mais normas jurdicas compondo o mesmo ordenamento jurdico,
encontrando-se vlidas e aplicveis ao mesmo tempo e no mesmo
caso, revelando-se incompatveis entre si. Assim, quando h con-
ito, total ou parcial, entre duas ou mais normas jurdicas, urge
a soluo delas pelo critrio da hierarquia (lei superior derroga lei
inferior), critrio cronolgico (lei posterior revoga lei anterior, desde

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que por norma pertencente ao mesmo escalo hierrquico) e pelo
critrio da especialidade (lei especial revoga lei geral).
A condio da especialidade denida pelo fato de a norma
especial conter todos os elementos tpicos da norma geral e mais
alguns de natureza adjetiva ou subjetiva, a conferir a especiali-
dade comentada. Tais critrios comportam conitos. Em caso de
conito entre critrios hierrquicos e cronolgicos, prevalece o
critrio hierrquico.
No caso de conitos entre critrios da especialidade e cronol-
gico, admite-se a prevalncia do critrio da especialidade. Registre-
se que no caso de conito entre norma anterior e especial e outra
posterior mais geral, no h consenso. Uma parte da doutrina
expe que a norma geral recente prevalece sobre a norma especial
anterior; outros defendem a utilizao da norma especial. Em
todo o caso, deve ser examinada, sobretudo, a nalidade da lei
mais nova.
Paulo Dourado de Gusmo considera que se a norma recente
for especial no revoga lei geral anterior; salvo na parte em que
disciplina de forma diversa matria anteriormente regulada por
ela. A revogao pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derroga-
o), logo a incompatibilidade entre lei nova e lei anterior pode
ser total ou parcial. A derrogao (revogao parcial), pode ser
pura, e limita-se a tornar sem efeito uma parte da lei ou consistir
numa substituio plena por outra norma, no caso, modicao
ou reforma da lei.
Enm, neste captulo, encontra-se a fundamentao para apli-
cao mais polmica da cuem, no caso, em terrenos de marinha.

4 IMPORTNCIA, OBJETO, CARACTERSTICAS DA


CUEM E SEU PARALELO COM A CDRU

A cuem comporta traos essenciais e peculiares em relao aos


demais instrumentos de legalizao administrativa. A compreenso
dessas caractersticas condio vital para sua utilizao. A cuem
representa o que existe de mais avanado em termos de uso do
bem pblico pelo particular.

4.1. Importncia

A cuem possui uma caracterstica essencial e peculiar: um direito.


Quem se encarrega de assim a denir a prpria espcie norma-
tiva (Medida Provisria), logo em seu art. 4. A cuem retrata um
conjunto de regras jurdicas atinentes regularizao fundiria de
bens pblicos. Expressa, assim, um direito como norma referente

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legalizao possessria, no caso, um direito real. direito objetivo,
sendo norma de conduta a todos imposta, sujeito aplicao de
sanes, no caso do seu descumprimento.
Ao mesmo tempo em que se constitui como um direito positivo,
advindo dos canais competentes de expedio da norma jurdica,
destitudo de vcios formais e materiais, porque percorre os canais
previstos no ordenamento processual legislativo, as disposies
da cuem so, igualmente, um direito subjetivo.
Tal fato representa a possibilidade de que o indivduo provoque o
Estado para fazer valer sua pretenso contra a Administrao Pblica
e contra terceiros, pois oponvel erga omnes, distinguindo-a de
todos os demais instrumentos de regularizao administrativa.
A cuem dotada de ao e sano. norma jurdica, nas feies
objetiva e subjetiva. lei que impe direitos e deveres; regra escrita
que incumbe ao ente estatal o dever de legalizar a posse da terra.
Apesar de editada pelo Executivo na forma de Medida Provisria,
a prpria Carta Federal, em seu art. 62, atribui a ela fora de
lei. Registrem-se a eccia e a vigncia da Medida Provisria
n 2.220/01, por fora do art. 2, da emenda constitucional n 32,
de 11 de setembro de 2001.
Aspecto, ainda, de no menos importncia, a percepo de
que a cuem concretiza um dever ex-lege, atribudo aos entes estatais.
Impe uma conduta, uma prestao, no caso, a realizao de uma
atividade em favor daqueles que se ajustam aos seus requisitos.
Tais fatos nos levam concluso de que, de forma indita no
Sistema Jurdico Nacional, tem-se uma espcie normativa que im-
pe um dever ao Estado de regularizar a posse da terra, Urbanizar
ou colocar disposio do concessionrio uma habitao. No Direito
ptrio, as disposies normativas existentes sempre trataram a
legalizao administrativa como uma faculdade do Poder Pblico
a expresso de um ato discricionrio.
Na cuem, encontramos a expedio de um ttulo, como expres-
so de um ato administrativo vinculado, com o Poder Pblico sem
condies de negar o direito ao concessionrio.
Portanto, os indivduos tm o direito de requerer a cuem e
acionar judicialmente a Administrao Pblica, caso ela no ex-
pea administrativamente a concesso requerida, com possibili-
dades igualmente de pleitear reparao de danos, pela omisso
no genrica, mais especca do ente pblico, sobretudo quando
provocado administrativamente, e deixe escoar o prazo de resposta
administrativa.
Aspecto de no somenos importncia diz respeito possibilida-
de de que a cuem seja expedida em favor do homem e da mulher,
independente do estado civil. Tal assertiva constitui reproduo do

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que se encontra contido na Constituio Federal, no 1, art. 183.
Em instrumento administrativo de regularizao fundiria, a
primeira previso normativa dessa espcie. O Poder Executivo
reconheceu, na sua feio legislativa, o grau de ineccia da cuem,
caso fosse exigir, ou no deixasse expresso, a inegexibilidade da
prova do estado civil. Sbia previso. Todos sabem que nas ocupa-
es ou favelas urbanas, povoadas por moradores de baixa renda,
ou elevado grau de pobreza material, a famlia constituda de
maneira informal, assumindo a forma de unies estveis, destitu-
da de qualquer formalidade matrimonial. Portanto, tal previso
requisito de eccia e de legitimidade da cuem.
Observe-se, ainda, que o texto da Medida Provisria impe mais
um dever ao Poder Executivo, no caso, expedir o ttulo, urbanizando
a rea, se necessrio, ou remover o concessionrio. Caso assim
no proceda, supletivamente, cabe ao concessionrio o recurso de
provocar o Poder Judicirio. Dessa forma, o Estado-Juiz ir atuar,
prestando uma tutela jurisdicional na seara da regularizao admi-
nistrativa. Ir expedir, caso preenchidos os requisitos legais, uma
sentena declaratria ou mandamental, nesse caso, impondo ao
Poder Estatal uma obrigao de fazer, sujeito multa em caso de
retardo no cumprimento da sentena.
Assim, constitui aspecto indito, em termos de regularizao
administrativa, a possibilidade de que o magistrado determine um
comando jurdico ao Executivo, tratando de algo at ento exclusivo
do Poder Executivo, no caso, poltica pblica.
Caso de norma expressa, alm das tradicionais composies
de litgios entre particulares, o magistrado ir conhecer e compor
de lides que dizem respeito a direitos metaindividuais, com a
possibilidade de determinar expressamente o dever ao Estado
de que ele regularize a posse da terra ou coloque disposio do
concessionrio moradia para o seu abrigo.
A cuem processada em juzo, no caso de recusa ou omisso do
ente executivo, h de possibilitar a tutela jurisdicional em forma
de sentena declaratria, excetuando-se a hiptese do art. 4. Tal
sentena ir declarar a posse da terra dos autores posseiros.
Em que pese tratar-se de uma sentena declaratria, com as
crticas j conhecidas, sobretudo porque no possibilita a tutela
preventiva, constitui tal decisum um avano mpar conferido aos
movimentos sociais. Inaugura outra fonte de presso e discusso
de polticas pblicas, no caso, o Poder Judicirio. Entretanto, a
cuem, em juzo, permite, tambm, um outro tipo de tutela, no
caso a inibitria.
possvel a sentena conter um comando jurdico, em ateno
aos ditames do art. 4, impondo ao Poder Executivo a obrigao

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de fazer a remoo dos posseiros. Tal obrigao oferece a possi-
bilidade de pedidos cominatrios. Portanto, volta-se a sentena,
nesse caso, para o futuro, para que a vida e a sade dos ocupantes
sejam preservadas, pois essa moradia, no espao pblico, goza
do atributo da perenidade. Assim, expedir o magistrado uma
sentena mandamental, no mbito do art. 4, impondo um dever
a ser satisfeito pelo Poder Executivo.
Aspecto primordial, quanto ao desempenho processual dos
posseiros em juzo, naquilo que se refere produo probatria,
que no mbito da tutela inibitria, com fulcro no art. 4, ocorre
um enfoque diferente no nus da prova, advindo uma reduo
do mdulo de prova, em que se demonstra no a existncia ou
inexistncia de fatos, mas a probabilidade dessa existncia ou ine-
xistncia. Tal fato facilita o desempenho probatrio dos posseiros
em juzo.
Outro aspecto que reala a importncia da cuem diz respeito
ao dever do ente executivo em proceder com a urbanizao da rea
legalizada. Isso, tambm, distingue a cuem de outras formas de
legalizao administrativa.
No se concebe o Poder Pblico entregando ttulos, legalizando
a posse da terra, desconhecendo as condies de ocupaes do solo
e as condies sanitrias do espao ocupado. A legalizao exige que
seja antecedida por uma interveno urbanstica, de planejamento,
de reordenamento do espao ocupado, de saneamento bsico etc.
Isso porque o parmetro, ou pressuposto da legalizao, uma
ao administrativa regularizadora que preserva a vida e a sade
dos ocupantes. Portanto, urbanizao um requisito implcito na
cuem, a ser atendido pelo Poder Pblico.
Por m, a importncia da cuem justica-se pela aplicao
inovadora, como instrumento de regularizao de terrenos de
marinha. Tal possibilidade ir permitir, de forma pioneira, a efetiva
regularizao desses terrenos ocupados por pessoas de baixa renda.
A enteuse revelou-se imprestvel para tal m.
Observe-se, ademais, que em qualquer caso de acesso legal
a bem pblico, possvel o ente executivo incluir clusulas de
natureza ambiental na cuem. Tais clusulas, dotadas de sanes,
iro atribuir deveres de preservao ambiental aos concession-
rios, constituindo-se a cuem como instrumento igualmente de
preservao do ambiente natural.

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4.2. Objeto

O objeto da cuem o direito regularizao administrativa, remo-


o com habitaes s custas do Estado e urbanizao, conforme
previso do art. 4 da Medida Provisria.
Com relao ao direito de moradia, em que pese gozar da con-
dio de Direito Social, por fora da emenda constitucional, reina
grande controvrsia acerca da efetividade dessa previso.
Muitos tratam, ainda, o direito moradia como norma progra-
mtica, destituda de ao, como uma expectativa de Direito, ou
como uma carta de inteno do Poder Pblico.

4.3. A cuem e a cdru

Criada pelo decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967, a


Concesso de Direito Real de Uso (cdru) signica a possibilidade
de que o particular venha a ter o uso de terreno pblico, quando
ele se destina urbanizao ou outro m de interesse social. Como
a cuem, a cdru um direito real. Constitui faculdade do Poder
Pblico a emisso da cdru, diferentemente do que ocorre com
a cuem.
A cdru pode ser constituda por instrumento pblico ou termo
administrativo; a cuem apenas por instrumento pblico ou sentena
judicial, fatores de maior segurana para o seu benecirio. A cdru
pode ser remunerada ou gratuita; a cuem s pode ser expedida de
forma gratuita. Ambas permitem a transmisso por ato intervivos ou
mortis causa. A cdru necessita de autorizao legal e de processo
licitatrio, em forma de concorrncia, a princpio, requisitos no
previstos na cuem. Ambas contam com a possibilidade de extin-
o, no caso de uso diverso do imvel pelo benecirio. Ambas
transferem o uso do bem pblico.
A princpio, a cdru destina-se a repassar o uso de terrenos, j
a cuem incide sobre o bem pblico, no caso o terreno e o imvel
que o particular ali edicou. Na cdru possvel a exigncia da de-
safetao, inexigvel na cuem. Na cdru a expedio se faz por prazo
certo ou indeterminado; na cuem, sob prazo indeterminado.
Observe-se, ademais, que na cdru inexiste o limite temporal.
O limite previsto na cuem, para sua utilizao, 30 de junho de
1996.
Por m, registrem-se as possibilidades do trato processual da
cuem na defesa e resposta do ru e na sua aplicao sobre terrenos
de marinha.

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Portanto, com base nessas consideraes e naquelas feitas a ttulo
de demonstrar a importncia da cuem, conclui-se, indubitavelmente,
pelas vantagens representadas por esse instrumento sobre a cdru.

5 A CUEM E SEUS ASPECTOS PRTICOS E LEGAIS

A cuem comporta consideraes de ordem ambiental, por meio


de clusulas que impem disposies de ordem preservacionista.
Permite, ademais, uma interpretao extensiva de suas normas,
possibilitando enxergar uma previso exemplicativa de vrias de
suas regras legais.

5.1. Legitimidade

Para a cuem, no rol dos legitimados ativos, encontram-se o homem


ou a mulher, desde que sejam posseiros e de baixa renda. A previ-
so normativa estipula a possibilidade de que ambos compaream
perante o Poder Pblico ou Poder Judicirio, mediante sociedade
conjugal devidamente formalizada ou no.
O ente executivo, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico no
havero de perquirir acerca do estado civil dos concessionrios.
Entre magistrados e no mbito do Ministrio Pblico, em que pese
a previso expressa, contida na Carta Federal, art. 183, 1, comum
em sede de ao de usucapio constitucional urbano, a exigncia
do Ministrio Pblico, com o beneplcito do magistrado, de que
as partes produzam prova acerca do respectivo estado civil.
A Constituio Federal e a Medida Provisria so claras e ob-
jetivas na inexigibilidade do casamento formal como requisito de
legitimidade. suciente a sociedade conjugal, mesmo informal,
no estado de concubinato puro, desde que devidamente constituda
em seu aspecto exterior, para legitimar o casal. Ou seja, relacio-
namento pblico, moradia conjunta, bens mveis havidos em
comum, lhos, sobretudo relacionamento social em comum, na
igreja, no clube etc., para caracterizar a existncia de uma unio
estvel, consolidada, que justique o requerimento da cuem pelo
homem e/ou mulher.
O critrio formal que justica o pedido comum o da estabi-
lidade, da consolidao da relao conjugal informal. Diferente
a situao em caso de imvel edicado pelo homem ou pela
mulher, e que posteriormente tenha qualquer deles a companhia
de um parceiro recente, numa relao inicial na qual ainda no
tenha havido lhos. Para o requerimento da cuem, justicvel
que apenas o homem ou a mulher comparea perante o Poder
Pblico ou Poder Judicirio como nico concessionrio. Em todo

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o caso, havendo lhos, independente do tempo de relao conjugal,
justica-se o requerimento comum da cuem.
Outra situao, assaz comum, nas ocupaes/favelas, a pre-
sena de menores com famlia constituda ou de menores que j
residem sozinhos e que auferem, por conta prpria, recursos que
lhes do a sobrevivncia. Na fase administrativa da cuem, perante
o executivo municipal, tais fatos podem passar desapercebidos, ou
mesmo a Administrao Pblica, considerando o interesse social,
no reconhecer a incapacidade relativa, vindo a expedir a cuem
em favor desses concessionrios.
Poder haver diculdade no Poder Judicirio se o requerimento
da cuem tiver um desdobramento judicial. Nesse caso, o magis-
trado pode no concordar com a emancipao informal, exigindo,
pois, a instaurao do procedimento de jurisdio voluntria, com
repercusso na ao judicial em forma de prejuzo celeridade pro-
cessual, sobretudo diante de ao judicial plrima ou coletiva.
Talvez a soluo para tal fato seja a de que esses menores com-
paream em juzo, por meio de seus representantes ou assisten-
tes legalmente constitudos, sem aduzir questes que levem o
magistrado necessidade da emancipao judicial. Registre-se
que o homem e/ou mulher tero ainda de assumir a condio de
posseiros e de baixa renda.
A condio de posseiro facilmente perceptvel, porque basta
a sua presena, com residncia xada no terreno pblico, no prazo
previsto no art. 1 da Medida Provisria.
A condio de baixa renda exige ateno. No Norte e Nordeste
do Brasil, com certeza, ocupao e favela so o espao urbano
que resta a pobre e miservel. Porm, no centro-sul, em terrenos
pblicos de localizao privilegiada, j se encontram posseiros
que no se enquadram na condio de baixa renda. Tal fato pode
ser escamoteado, sobretudo se houver o requerimento da cuem
na forma coletiva, em que a necessidade da posse de 250m no
constitui exigncia para a sua concretizao.
Legitimado encontra-se ainda o estrangeiro, desde que resi-
dente e portador de todos os requisitos contidos para o acesso
cuem, com base no caput do art. 5, da Carta Magna. O mesmo
no ocorre com os inquilinos, carentes de legitimidade, a princ-
pio, para gurarem na condio de requerentes da cuem. Aqui se
vislumbra um problema social.
Diante da iminente legalizao, os locadores podem pretender
a retomada de imveis locados, instalando parentes, com o to de
que eles tenham o uso legal do espao ocupado, ou mesmo venham
a ser removidos, sem preencherem, contudo, no mais das vezes,
os requisitos para a cuem. O que fazer ento com os locatrios?

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de bom alvitre que no cadastramento dos moradores, a ser
feito, como uma das medidas iniciais da Administrao Pblica,
tais situaes sejam identicadas, para se ter a real dimenso do
problema, evitando-se ademais fraude e enriquecimento sem cau-
sa (possvel entre pobres) de locadores. Tal questo envolve uma
soluo poltica, qual seja, a de beneciar o locador com moradia,
que tenha permanncia no imvel locado ou na ocupao no tempo
exigido pelo art. 1, e desde que se ajuste aos demais requisitos da
Medida Provisria.
Com relao autorizao de uso, previso do art. 9, legiti-
mados ativos encontram-se o posseiro de baixa renda, homem
e/ou mulher que utilizem o espao ocupado para o exerccio do
comrcio, de forma exclusiva ou conferindo ao imvel residencial
uma destinao majoritariamente comercial. o pequeno comrcio,
pois ele ter de ser exercido no espao de 250 m2.
Interessante registrar que a autorizao de uso prpria daquele
que se encontra na ocupao/favela com a condio principal de
pequeno comerciante. Pode at residir. Porm, seu imvel possui
uma destinao preponderantemente voltada ao pequeno comr-
cio. Dessa forma, aquele que, alm de residir, instala na varanda,
no terrao, na sala, uma banqueta, ou utiliza o imvel para expor
produtos venda, sem conferir a ele a destinao principal de uso
comercial, pode requerer a presena fsica legalizada no local, por
meio da cuem.
Portanto, como dispe Digenes Gasparini, no simplesmente
o uso misto que ir denir o instrumento legalizatrio adequado,
mas sim a importncia que aquele comrcio assume na vida do
posseiro, a poro do imvel destinada ao comrcio etc.
Alguns sacos de pipocas, ou algumas cocadas ou tapiocas ven-
didas na janela do imvel no desnaturam a condio residencial
do bem ocupado e nem tampouco transformam seu residente em
comerciante de fato.
Embora remota, porm, se o pequeno comerciante estiver cons-
titudo sob a forma de pessoa jurdica, desaparece sua condio de
ter acesso autorizao de uso da Medida Provisria.
Ainda na questo relativa legitimao ativa, por que no
imaginar a possibilidade da legitimao extraordinria?
A substituio processual encontra-se prevista no mbito da
usucapio especial urbana, no Estatuto da Cidade, porm no
se encontra vedada na Medida Provisria. Havendo inrcia dos
posseiros, comunho de interesses e indisponibilidade de direitos,
como de fato h, no caso de legalizao fundiria e/ou direito
moradia, por que no experimentar, na fase judicial a substitui-
o processual? Seria um instrumento facilitador, j que haveria

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o comparecimento coletivo em juzo, por meio da entidade de
moradores, economizando custo que o requerimento acarreta,
facilitando ou acelerando o trmite processual.
Nesse caso, a entidade de moradores, devidamente constituda,
dotada dos requisitos contidos no inciso iii, art. 12 do Estatuto
da Cidade, guraria como representante dos posseiros perante
o Poder Judicirio. O questionamento a essa possibilidade, no
invalida uma outra sada, ante a inrcia ou diculdade dos mora-
dores para, individualmente ou de forma coletiva, formalizarem
o requerimento da cuem, qual seja, a da entidade de moradores
formalizar uma representao perante o Ministrio Pblico, re-
querendo providncia e denunciando ao parquet a omisso do
ente estatal em expedir a cuem.
Dessa forma, so oferecidas vrias opes entidade de morado-
res para que possa gurar como legitimado ativo indireto. Como legi-
timado ativo, por que no pensar a atuao do Ministrio Pblico?
Diante da inrcia e omisso do Poder Executivo, no haveria
problema para que, no mbito do inqurito civil, ou por meio de
um Termo de Ajustamento de Conduta (tac), ou na esfera judicial,
via Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico, mediante acordo ou
por meio de deciso judicial, contribusse para a implementao
da cuem ou a remoo de posseiros.
Por m, por que, igualmente no vislumbrar a Defensoria
Pblica atuando na defesa do direito legalizao fundiria, direi-
to moradia de ocupantes pobres, na forma da lei? A cuem tem
como benecirios, por expressa previso legal, tal pblico, objeto
de atuao da Defensoria.
Como legitimados passivos guram aqueles que detm o do-
mnio do espao pblico, no caso, as pessoas pblicas (Unio,
Estado, Distrito Federal e municpio), bem como suas autarquias
e fundaes.
Interessante que soa possvel a cuem de terrenos pblicos
pertencentes a entidades paraestatais, por exemplo, sociedade
de economia mista e empresa pblica, se elas esto imbudas
na prestao do servio pblico, regidas que esto pelo Regime
Jurdico de Direito Pblico.
No caso de autarquias, fundaes, sociedade de economia
mista e empresa pblica envolvidas na prestao do servio pbli-
co, deve o requerimento da cuem ser formalizado e expedido ao
rgo a que estejam vinculadas, o mesmo ocorrendo nos demais
casos, formalizado preferencialmente no mbito da Secretaria de
Planejamento ou rgo am.
Sobre a possibilidade de que casais de homossexuais venham a
pretender o acesso cuem, no haveria, a princpio, sob o aspecto

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administrativo, bice legal expedio da cuem, exceto no caso da
transmisso mortis causa, com a chegada ao convvio familiar de al-
gum dos herdeiros(as) daqueles que vivem em comum. Problemas
podem surgir na feio judicial da cuem.
A concesso diz respeito ao uso do bem pblico, relao jur-
dica que estabelecida entre o ente estatal e o particular. No h
qualquer repercusso sob o aspecto da propriedade ou de natureza
previdenciria. Pretendem o uso do bem pblico, encontrando-se
aqueles que tm convivncia em comum, numa posio que lembra
a condio de co-possuidores, no cabendo, pois inconstitucional,
qualquer divagao do poder concedente com relao situao
pessoal, razes, motivos da convivncia em questo.

5.2. Natureza jurdica

A cuem pode ser objeto de pretenso exercida no mbito da


Administrao Pblica e do Poder Judicirio. A omisso do Poder
Executivo em ultimar a providncia pode acarretar a possibilidade
de reparao de dano, alm de constituir ato ilcito. Como direito
real, a cuem exige que a pretenso seja alvo de registro pblico no
Cartrio de Imveis. importante acentuar que a autorizao de
uso importa uma faculdade do Poder Pblico, no constituindo
ademais direito real. Como bem acentua Jos dos Santos Carvalho
Filho, a autorizao de uso, contida na Medida Provisria, cons-
titui uma inovao distinta da autorizao de uso clssica, como
instrumento de uso do bem pblico.
A autorizao contida na espcie normativa, em comento, pos-
sui o objetivo de ser um meio auxiliar no processo de urbanizao
e integrao social de ocupaes e favelas. importante relembrar
que a cuem e a autorizao de uso emprestam ao particular apenas
o uso do bem pblico.

5.3. Espcies

A cuem pode ser individual ou coletiva. Na forma individual, o


requerimento pode ser feito como pedido plrimo, ou seja, vrios
posseiros qualicados numa s pea, com a advertncia de que,
apesar de plrima, no constitui pedido coletivo de cuem. Tal
medida tem efeitos econmicos e racionaliza o pedido, ao invs de
uma reproduo incessante de pedidos ou peas contendo apenas
um homem e/ou mulher. Tal pedido, em que pese plrimo, no se
confunde com a cuem coletiva, naquilo que se refere constituio
de frao ideal. Logo, o pedido em cuem plrima deve conter a
individualizao do bem ocupado, com suas dimenses, iniciativa

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dos concessionrios ou encontrar-se sujeito plena identicao
pelos rgos da Administrao Pblica.
A cuem coletiva utilizvel naqueles casos em que no for
possvel a identicao dos terrenos ocupados pelos possuidores.
Essa previso passvel de confuso ou de entendimento duvidoso.
Qual foi a inteno do legislador executivo ao elaborar tal regra?
A princpio, pode-se imaginar a utilizao da cuem coletiva onde
o concessionrio no tenha condies de provar a dimenso do
espao ocupado ou onde ela tenha dimenso superior a 250 m2.
Aqui aparece um fato que pode ensejar controvrsias e repre-
senta o primeiro aspecto negativo da cuem. Na cuem individual,
aparentemente, no possvel a juno de tempo de posse do antigo
posseiro com o tempo do novo possuidor, exceto se a sucesso de
posse ocorrer no mbito da sucesso propriamente dita, envolvendo
herdeiros legtimos. O 3, art. 1 da Medida Provisria trata, pois,
da sucesso universal; aquela em que o sucessor continua a posse
de seu antecessor, a sucessio possessionis. Tal sucesso envolve re-
lao de parentesco entre o de cujus e o novo posseiro, exigindo-se,
ademais, que o herdeiro legtimo, na abertura da sucesso, tenha
residncia no imvel, objeto da cuem.
importante perceber que na letra do 3 no exigido do
herdeiro legtimo o prazo previsto no art. 1, qual seja, cinco anos
de posse ou residncia no espao ocupado. Exige-se apenas sua
condio de herdeiro legtimo, co-possuidor e moradia, a qualquer
tempo, com o sucedido, bem como a ausncia de propriedade ou
concesso de outro imvel urbano ou rural. O sucedido que ter
de se ajustar plenamente aos requisitos da cuem, contidos no art. 1,
transferindo, na verdade, para o herdeiro legtimo as caractersticas
de sua posse, que permitem a expedio da cuem ou autorizao
de uso. Tal previso enseja trs consideraes crticas:

1 dicilmente ou muito raramente qualquer posseiro em


ocupaes e favelas de nossas cidades ir se preocupar ou ter
condies de proceder com as formalidades que a abertura de
sucesso exige, como supe o 3, art. 1 da Medida Provisria;

2 uma questo facilmente encontrada em qualquer ocupao/


favela aquela em que vrios herdeiros legtimos, sobretudo
lhos, residiam com o antecessor, em situao de composse.
Nessas condies, todos os herdeiros legtimos com direito
a uma quota do imvel, considerando que essa quota
insuscetvel ou no se presta para o exerccio pleno da moradia,
tero direito habitao, s custas do Poder Pblico. No mesmo
local, se houver espao, ou em outro local. O bem imvel em

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que residia o antigo posseiro, ser assim legalizado apenas em
considerao a um herdeiro legtimo, no sendo, entretanto,
possvel que a moradia e sua titularidade sejam garantidas
apenas a um dos herdeiros, quando h uma multiplicidade de
sucessores legtimos. Enm, uma questo que pode suscitar
controvrsias, porque aqui, no mbito da cuem, em virtude de
algumas peculiaridades, pode no ser possvel a aplicao plena
de alguns princpios que informam o direito sucessrio;

3 acuem processada em juzo, diante de uma ao judicial que


envolva herdeiros legtimos, pode sofrer prejuzos em relao
celeridade processual, e at causa de suspenso processual, caso
o magistrado entenda que existam pendncias a serem sanadas
inicialmente no juzo sucessrio.

Em todo o caso, a previso do 3, art. 1 o principal seno do


texto da Medida Provisria. Trata-se de uma exigncia que pode
diminuir radicalmente o alcance e os efeitos da cuem, quando
exercitada individualmente. Desconhece tal previso um aspecto
corriqueiro nas ocupaes/favelas, que o bem imvel, sendo alvo
de transaes e de vrias sucesses oriundas de negcios jurdicos
havidos entre posseiros. Fato normal e prprio das faculdades jur-
dicas de qualquer individuo, inclusive de posseiros. O mesmo no
ocorre com a cuem na espcie coletiva. Previu textualmente o 1
do art. 2 a possibilidade da acessio possessionis, ou seja, a sucesso
singular. Nesse caso, permitido ao novo possuidor juntar, unir
seu tempo de posse ao perodo de posse de antigo possuidor. Isso
se d no caso clssico de aquisio da posse, mediante compra e
venda, cesso de benfeitoria etc.
Exige-se substancialmente do novo possuidor apenas que sua
posse seja contnua ao do antigo possuidor, bem como a ausn-
cia de propriedade ou a condio de concessionrio, a qualquer
ttulo, de outro imvel rural ou urbano. O antigo possuidor na
espcie individual ou coletiva transmitir sua posse, com todas
as caractersticas com que ela era exercida, ao herdeiro legtimo
(art. 1, 3), ou ao novo posseiro (art. 2, 1), sobretudo tempo
de posse, continuidade e dimenso do imvel. Portanto, a Medida
Provisria distinguiu as situaes em que so possveis a sucesso
universal (art. 1, 3) e a sucesso singular (art. 2, 1). Dessa
forma, o ideal era que a previso do art. 2, 1, fosse extensiva
cuem individual.

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5.4. Requisitos

Posse contnua, sem oposio e destinada a moradia

Exige-se do concessionrio que a posse tenha sido contnua ou


ininterrupta ao longo do perodo aquisitivo. A demonstrao de
posse e suas caractersticas aqui se fazem pertinentes e devem
ser preenchidas pelos concessionrios. A Medida Provisria no
enumera como impeditivo aquisio do ttulo o fato de uma
posse ser marcada com os vcios da violncia e clandestinidade.
No precisaria, porque, ao mencionar a necessidade dos cinco
anos, supe-se que tais vcios j estejam convalescidos. No exige
ademais o requisito da boa f. Cita textualmente porque assim quis
ou achou necessrio que a posse tenha sido exercida de forma
contnua e sem oposio.
As pequenas interrupes a ttulo de viagem, ou por internao
hospitalar, no descaracterizam a condio de posse contnua. At
mesmo um trabalho temporrio fora, que exija um afastamento
breve de sua residncia, no obstculo, sobretudo, quando o pos-
seiro deixa pertences pessoais e mveis em sua residncia. Mesmo
porque o exerccio da posse no se d apenas com a apreenso da
coisa, mas pelo fato, tambm, de se poder dispor dessa mesma
coisa. Isso comum em favelas/ocupaes, quando os posseiros
afastam-se por um perodo procura de atividades laborais de
natureza eventual, temporria ou sazonal, em outros municpios.
Pode at, por uma questo de segurana, colocar pertences pes-
soais de maior valor em outro local, como televiso, refrigerador
etc. Porm, o que importa que pelas condies fticas, pessoais,
de renda etc., o posseiro no quis, no teve animus, ou no tem
condies de mudar-se para outro local. O afastamento nesse caso
marcado pelo smbolo da provisoriedade em funo de evento
especco, nesse caso, o trabalho temporrio.
Exige-se ademais o exerccio da posse sem oposio. Aqui
necessrio ateno. A doutrina e a jurisprudncia entendem que
a oposio, no caso, exige sentena judicial transitada em julgado,
favorvel ao ente pblico, e no simples despacho de acolhimento
da petio inicial ou decises interlocutrias no mbito do feito.
As iniciativas administrativas, traduzidas, sobretudo por meio de
processo administrativo, no so capazes de caracterizar oposi-
o, sobretudo quando tais feitos so precedidos de noticao
administrativa eivada de vcios, sem identicao do posseiro,
sem ocorrncia da noticao pessoal, ou noticao aleatria de
alguns posseiros, pretendendo-se com isso a extenso dos seus
efeitos ao conjunto dos demais ocupantes, no identicados e

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no noticados pessoalmente. Ou o que mais grave, processos
administrativos, em desrespeito ao princpio da ampla defesa e
do contraditrio.
Tais prticas so comuns na administrao municipal, so-
bretudo no mbito das regionais das prefeituras. Em todas essas
situaes, exige-se que a posse contnua e sem oposio seja des-
tinada a um m de moradia. No mbito da autorizao de uso,
possvel cumular residncia com pequeno comrcio, ou imvel de
at 250 m2, destinado apenas ao pequeno comrcio, ambos sujeitos
regularizao fundiria como faculdade do Poder Executivo. Tal
previso no autoriza, como defende Digenes Gasparini, a emisso
da autorizao de uso em favor de templos religiosos.

Bem pblico

necessrio que o terreno esteja afetado ao patrimnio pblico,


no mbito da Unio, Estado, Distrito Federal e municpio, bem
como de suas autarquias e fundaes, como tambm inserido no
patrimnio das empresas pblicas e sociedade de economia mista,
prestadora de servio pblico.

Dimenso

Bem pblico ocupado com uma dimenso de at 250 m2 na cuem


individual. A dimenso do bem ocupado pode ser maior do que
os 250 m2, se a opo for pela cuem coletiva.

rea urbana

Exige a localizao do imvel ocupado em rea urbana. A cidade, de


um modo geral, comporta rea urbana e rea rural. Em qualquer
cidade, localizada no litoral ou no, desde que na rea urbana,
possvel a cuem em favor dos posseiros. Aqui sempre ponderou
grassa controvrsia. Para uns, a prevalecer a teoria da localizao,
rea urbana aquela que geogracamente esteja situada nos limites
da zona urbana. Pela teoria da destinao, urbana seria a rea con-
siderando sua destinao, utilizao ou nalidade econmica.
Existe uma predileo pela teoria da localizao. O Cdigo
Tributrio Nacional, art.32, estabelece os requisitos para o reco-
nhecimento de uma rea urbana, quais sejam, meio o, gua
pluvial canalizada, calamento, abastecimento de gua, esgoto,
iluminao pblica etc. Em todo o caso, compete ao municpio,
independente de qualquer teoria, a denio do que seja em seu
territrio, o espao urbano e o rural.

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Bem imvel nico

O concessionrio haver de possuir apenas um imvel, objeto do


pedido de cuem. No poder ter a condio de proprietrio ou
de concessionrio de outro bem durante o perodo aquisitivo ou
concessivo da cuem, ou durante o perodo em que goza a condio
de usurio do bem pblico. Dessa forma, a princpio, apenas a
ttulo de estudo, j que dicilmente tal hiptese ocorreria, poderia
o administrado benecirio da cuem dispor do uso de outro bem
pblico a ttulo de permisso, autorizao, comodato etc., exceto
a concesso, na forma de cuem e da cdru.
Situao que poder gerar controvrsias diz respeito possi-
bilidade de que o concessionrio no poderia receber outro bem
imvel a ttulo de herana. Algum poderia alegar que as regras
do direito sucessrio no encontrariam plena vigncia diante de
normas que regem a cuem. A princpio, no haveria leso ao direito
sucessrio porque o sucessor no estar impedido de herdar, e sim
de cumular, na condio de proprietrio ou concessionrio, o bem
herdado com o uso do bem pblico. Se incorporar apenas a posse
no haver conito com as normas que tratam da cuem.

Gratuidade

A cuem, ao contrrio de outras formas de uso do bem pblico,


ser expedida e o uso do bem ser permitido, sem que o particular
tenha de satisfazer o pagamento de qualquer taxa Administrao
Pblica.
Apesar de ser improvvel, possvel que alguns gestores p-
blicos sintam-se motivados a cobrar dos posseiros legalizados ou
removidos algum valor ou a tentar impor a contribuio de me-
lhoria. Registre-se que a contribuio tributo a ser solvido pelos
proprietrios de imveis, como imperativo de justia scal.
Seu fato gerador a realizao de obra pblica a causar uma
melhoria da propriedade particular, sendo considerado pela Carta
Constitucional como espcie tributria autnoma, contida em seu
art. 145. a contribuio de melhoria uma forma de democratizar
o acesso e os efeitos do investimento pblico, forma ademais de
combater o enriquecimento sem justa causa.
A melhor doutrina exige que o benecirio seja proprietrio
contribuinte, determinando-se ainda autorizao legislativa para
sua imposio, no acarretando para muitos a incidncia de tal
modalidade tributria, quando da ocorrncia de servio pblico
em sentido estrito, como gua, esgoto etc.
Dessa forma, algumas consideraes:

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A o benecirio da cuem no ser em tempo algum proprietrio, e
sim usurio do terreno pblico, mesmo no caso de sua remoo
pela Administrao Pblica;

B se houver a imposio da contribuio de melhoria ser


incidente sobre os proprietrios prximos, no entorno da
ocupao/favela removida e/ou urbanizada pela Administrao
Pblica, que experimentaram alguma melhoria em seus imveis
em virtude da obra pblica em sua vizinhana;

C ao concessionrio ser cabvel o pagamento das taxas de gua,


esgoto, iluminao pblica etc., que no se confunde com
contribuio de melhoria;

D o concessionrio, pelo menos em favelas/ocupaes do


Nordeste, pelo grau de pobreza e/ou dimenso do espao
ocupado, muito raramente goza da condio de contribuinte;

E seria uma incoerncia cobrar contribuio de melhoria de


ocupantes/favelados, em que pese as consideraes acima,
quando os verdadeiros contribuintes dessa modalidade
tributria jamais gozaram no Brasil a condio de sujeitos
passivos desse tributo. Raros so os entes estatais que impem
a contribuio de melhoria.

Embora tenha adquirido uma nova tonalidade, com o advento


da Lei de Responsabilidade Fiscal, podendo ter a sua no-imple-
mentao a forma de renncia scal ilcita, no sero os pobres e
marginalizados da sociedade que devero conferir contribuio
de melhoria vigncia e eccia, se caso fosse.
Dessa forma, como prev a Medida Provisria, a cuem e a
autorizao de uso so gratuitas, importando qualquer cobrana
do Poder Pblico ato administrativo inconstitucional.

5.5. Formas de expedio e registro

Natureza da expedio

Ser expedida de forma administrativa ou judicial. Na forma ad-


ministrativa, ato administrativo vinculado, assume a forma de
contrato, com clusulas denidas pela autoridade pblica, no caso,
uma espcie de contrato dirigido ou regulamentado. A emisso
da cuem, sob essa forma, pode ser sponte propria, voluntria ou
mediante provocao do administrado. Por iniciativa prpria, de-

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monstra compromisso e vontade poltica do gestor pblico, que,
mediante provocao, tem disposio um prazo de doze meses
para analisar e decidir acerca do requerimento da cuem.
A previso do art. 6, 1, conforme texto expresso para de-
cidir o pedido. Tal locuo pode dar margem a dvidas. O Poder
Executivo tem, a princpio um prazo de doze meses apenas para de-
cidir, positivamente ou negativamente, acerca do pedido, e no para
expedir a cuem ou para implementar a remoo, se for o caso.
Na forma administrativa, deve ser instaurado um processo ad-
ministrativo, devidamente instrudo pelo ente estatal, com possibi-
lidades de o administrado ali comparecer para prestar informaes,
juntar documentos porventura exigidos etc. A tramitao da cuem
tem o seu melhor trmite administrativo sob essa forma.
importante registrar que tal procedimento administrativo
pode vir a juzo, na forma da cuem judicial, por determinao
ex ofcio ou a requerimento dos autores-posseiros, na forma do
art. 399, inciso ii, do cpc. No caso de uma posio negativa da
Administrao Pblica, devem os requerentes ser noticados para
o eventual exerccio facultativo do recurso administrativo e do
recurso judicial, ambos portadores de prazos prescricionais.
Pedido de reconsiderao e reclamao administrativa podem
questionar o parecer negativo do Poder Executivo. de boa prtica
que o concessionrio provoque o Ministrio Pblico para que ele
acompanhe a tramitao administrativa do requerimento. Atuando
como custo legis, j que o pedido da cuem envolve direito social e
individual indisponvel, pode inclusive o Ministrio Pblico realizar,
no prazo de doze meses, audincias pblicas para ter acesso ao
trmite administrativo, com vistas a velar pelo melhor direito dos
requerentes e, sobretudo, pressionar pela celeridade na anlise dos
requerimentos, para que no perodo legal previsto sejam decididos,
e, se possvel, implementada a expedio da cuem.
Importante registrar que cabe ao Poder Pblico manifestar-se
expressamente sobre o requerimento. Isso porque o silncio ad-
ministrativo no constitui ato administrativo, no caso, acatamento
ou rejeio ao requerimento da cuem. No goza de previso legal a
negativa da Administrao Pblica a esse requerimento, sendo ne-
cessria uma regulamentao normativa da Medida Provisria.
Os textos legais do ente estatal, sobretudo do municpio, devem
recepcionar o contedo da Medida Provisria, sendo ilegais aqueles
que contrariam a sua redao e o seu esprito.
Ao ajustar a Medida Provisria realidade local, o Poder
Executivo poderia emitir um decreto/portaria para facilitar a exe-
cuo da medida. No pode, porm, sustar a implementao
da Medida Provisria guisa de ausncia de uma norma local

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regulamentadora. importante registrar que, no exerccio do
poder regulamentar, no possvel ao ente estatal nulicar, im-
pedir, modicar, emendar, adiar execuo do texto da Medida
Provisria. Qualquer iniciativa dessa natureza deve ser denunciada
ao Ministrio Pblico Federal e/ou Estadual. Ao que tudo indica,
o art. 6 instaurou mais um caso de instncia administrativa de
curso forado, antes s possvel nas causas que envolvessem
competies esportivas e/ou punies disciplinares esportivas.
O trmite da cuem, inicialmente no mbito da Administrao
Pblica, exigncia da Medida Provisria, pois seu curso judicial
se d apenas supletivamente, quando houver recusa e/ou omis-
so do Poder Executivo ou em grau de recurso judicial deciso
administrativa.
A ao judicial patrocinada perante a vara especializada da
Fazenda Pblica objetiva obter uma sentena declaratria ou man-
damental que reconhea a legitimidade e a legalidade da ocupao
do bem pblico. O problema que, alm do trmite processual
vagaroso, os autores-posseiros podem deparar-se com o recur-
so ex ofcio, no caso de sentena judicial desfavorvel ao Poder
Pblico.
A forma de evitar o recurso de ofcio talvez seja desconsiderar
o valor econmico do terreno pblico ocupado, principalmente se
o bem pblico for de uso comum destitudo de valor patrimonial.
Observe-se ainda que no caso de bem dominical, como no caso
de bem de uso comum, ou especial, no haver alienao, e sim
o direito de uso. Tudo isso para efeito de valor de causa, quando
se sabe que as condenaes com valores at trinta/quarenta/ses-
senta salrios mnimos contra o municpio, Estado e Unio no
ensejam recurso de ofcio.
Caso a presena no local inicialmente ocupado no seja poss-
vel, por constituir risco vida e sade dos ocupantes, diante da
recusa ou omisso, possvel uma ao judicial de obrigao de
fazer, pretendendo-se uma sentena mandamental, que imponha
ao Poder Executivo uma obligatio faciendi de remover os ocupantes
para outro local, dotado de moradia/habitao. , inclusive, poss-
vel a imposio judicial de multa ao ente executivo, por atraso no
cumprimento da deciso judicial.
A produo de prova pericial, requerida pelos autores-possei-
ros, pode comprovar a condio inapropriada do local originaria-
mente ocupado. Questo interessante, quando do trmite judicial
do requerimento da cuem, que o magistrado pode reconhecer
esse direito, inclusive quele com posse nas situaes previstas
nos incisos i e v do art. 5, caso haja omisso do Poder Pblico,
determinando a expedio da cuem no mesmo local ou impondo

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a remoo para outro local. A faculdade contida no caput do art. 5
extensiva, prpria apenas da Administrao Pblica.
Caso o pronunciamento do Poder Pblico, no mbito do art. 5,
seja, de alguma forma, desfavorvel aos requerentes em relao
ao seu direito de moradia no espao urbano pouca coisa poder
ser desfeita no Poder Judicirio, exceto com relao a vcios que
tenham condies de nulicar a manifestao do Poder Pblico.
De acordo com o art. 5, o Poder Estatal, em relao aos posseiros
ali localizados, exercita um ato administrativo discricionrio, sendo
sua negativa exerccio de mrito administrativo.
O Poder Judicirio, em caso de impugnao da deciso admi-
nistrativa, ir cingir-se legalidade, moralidade e legitimidade
da deciso administrativa, jamais ao mrito, deciso em si.
Importante registrar que o Ministrio Pblico tem a atuao
obrigatria no curso da ao judicial, muito podendo realizar ju-
dicialmente ou extra-judicialmente, no mbito processual, e das
promotorias de Habitao, Urbanismo, etc.

Gratuidade do registro

O trmite processual da cuem, em forma de ao judicial, confere


aos autores-posseiros que sejam pobres na forma da lei, como de
fato o so, os benefcios da assistncia judiciria gratuita, sem d-
vida alguma. Apesar de assim no entender Digenes Gasparini,
no se pode olvidar que a previso da assistncia judiciria gratuita
previso constitucional, inciso lxxiv, art. 5, e infraconstitucional
por meio da lei n 1.060/50.
Sob todos os aspectos, os autores-posseiros, indubitavelmente,
fazem jus aos benefcios da Justia gratuita. Inclusive, o registro
do ttulo da cuem no cartrio de imvel ser gratuito. A eccia
da sentena judicial, a conferir a cuem, exige o registro na forma
do art. 6, 4.
O registro efeito direto da sentena judicial, condio de sua
eccia, quando reconhece o direito real, como o caso. Dessa forma,
j na ao judicial devem os posseiros requerer ao magistrado que
determine ao cartrio de imvel o registro gratuito. legal e possvel
juridicamente tal medida. Controvrsias podem surgir quando da
emisso administrativa da cuem. Mesmo nesse caso, diante de pos-
seiros evidentemente pobres e sem condies de arcar com despesas
cartoriais, tem-se o risco da emisso de ttulos de cuem destitudos
de sua ultimao pelo concessionrio, no caso, o registro no cartrio
competente. H o perigo de custo e investimento pblico destitudo
de eccia, pois teremos a cuem sem o obrigatrio registro, tudo
isso em virtude da pobreza comprovada dos benecirios.

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Portanto, em ateno ao objetivo da Medida Provisria, da
natureza gratuita da cuem e com base ainda nos Princpios adminis-
trativos da nalidade e da razoabilidade, e considerando a lei federal
n 10.931/2004, tais despesas no sero custeadas, inclusive, pelo
Poder Pblico concedente. Registre-se que a inrcia, omisso ou
recusa injusticada pode caracterizar abuso de direito, como de-
fende Digenes Gasparini, sobretudo diante da chamada omisso
genrica, quando diante de prazo legal/administrativo, o Poder
Pblico no o cumpre, mesmo sem qualquer motivao aparente
e com prejuzos ao administrado.
Observe-se, ainda, que no caso de ao judicial interessante
reunir os posseiros em grupos ans, estando juntos aqueles com
residncias mais prximas, os posseiros mais antigos, ou aqueles
com instruo probatria mais consistente. Nunca deve ser aleatria
a composio dos posseiros na petio judicial.
Em relao aos idosos, devem constituir igualmente grupo
distinto, no sentido de se requerer ao magistrado um trmite
processual preferencial. Por m, ao contrrio do que defende
Digenes Gasparini, no necessrio o reconhecimento da rma
da autoridade emitente, pois, documento pblico que , a cuem
ou autorizao de uso est sob a gide do princpio da legitimidade.
Logo, pressuposio juris tantum de que o documento emitido
tenha sido proveniente da autoridade competente.

5.6. Instruo probatria

Carto de vacina, boleto bancrio, carn de pagamento, corres-


pondncia, enm, qualquer documento que contenha o nome
do requerente ou do antigo possuidor, desde que acompanhado
do endereo do posseiro, meio hbil para prova da posse e do
tempo de posse.
Declarao do empregador e declarao escolar, apenas para
efeito de comprovao de tempo de posse, onde se tenha expresso
que, em perodo anterior a 30 de junho de 1996, o empregado ou
o aluno tinha relao de emprego e vnculo escolar, no endereo
que residia no momento do requerimento.
Declarao da agente de sade comunitria ou cpia de seus
registros de visita, igualmente, meio ecaz, bem como as contas
de energia eltrica e de gua so meios preferenciais para a prova
da posse e do tempo de posse.
Certido expedida pela prefeitura municipal, atestando estar
o imvel situado em rea urbana e com destinao de moradia do
requerente, constitui exigncia, quando os posseiros estiverem
assentados em terrenos da Unio, Estado e Distrito Federal. Caso

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seja negada, tal fato deve ser mencionado, seja no requerimento ou
no corpo da petio inicial. Em caso de ao judicial, o magistrado
cuidar da intimao do ente municipal, obrigando-o expedio
da certido exigida no art. 6, 2.
Por m, a exigncia talvez mais dicultosa, qual seja, provar
a dimenso do imvel. Diculdade, apenas, aparente. A Medida
Provisria no faz exigncias de mapas ou desenhos apurados, com
limites absolutamente precisos e dotados de extremo rigor tcnico.
Nesse sentido, bem se posiciona Digenes Gasparini.
importante ainda observar que suciente um desenho
que contenha a dimenso da frente e dos fundos do imvel, e que
permita apurar a rea total da moradia. Apesar disso, o Servio
de Justia e Paz optou pelo rigor tcnico, elaborando plantas a
precisar com exatido a localizao da moradia, como se percebe
nos documentos em anexo. Alm disso, de boa medida uma
declarao do requerente, sob as penas da lei, informando que
ocupa espao inferior ao limite previsto, caso a opo seja a cuem
individual, como sugere Digenes Gasparini.
O que no possvel, ou de diclima execuo, como defende
Digenes Gasparini, o requerente fazer uso de declarao de
bens entregue Receita Federal. Quem em favelas e ocupaes,
sobretudo do Norte e Nordeste do Brasil, efetua declarao de
imposto de renda?
Registre-se que possvel ao requerente, por meio de direito
de petio, com fundamento no art. 5, inciso xxxiv, letra a, da
Lei Maior, em anexo ao requerimento da cuem, solicitar que a
Administrao Pblica expea em favor dos posseiros uma certi-
do que ateste possuir o espao ocupado a dimenso exigida na
Medida Provisria. A tramitao judicial da cuem permite, com
base no art. 339, inciso I, cpc, que os autores-posseiros requeiram
ao magistrado que determine ao Poder Executivo a expedio de
certido na qual conste que o espao ocupado tem as dimenses
legais exigidas.

5.7. Remoes e questes ambientais

Os posseiros assentados em terrenos pertencentes ao patrimnio


pblico, na forma do caput dos artigos 1 e 2, tm direito posse
da terra legalizada no local onde se encontra. Seja de alvenaria,
madeira, erguida de barro, bem edicadas ou sob frgil edicao,
para agonia de alguns arquitetos e assistentes sociais, desde que
abrigue a moradia de algum ou de uma famlia, de forma perene,
consolidada com o tempo, deve tal posse ser regularizada, desde
que atenda aos requisitos necessrios. Isto em tese.

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A atuao do Poder Executivo, legalizando a posse da terra
de ocupantes de reas pblicas, impe, tambm, uma atividade
urbanizadora. Portanto, cabe s entidades dos movimentos sociais
e ao Ministrio Pblico exercerem o controle administrativo e
judicial do Poder Executivo na emisso da cuem, no sentido de
que essa ao administrativa no se transforme em mera entrega
de ttulos, com nalidades eleitoreiras ou emitidos em desacordo
com o texto da Medida Provisria.
A cuem pressupe, pois, urbanizao da rea ocupada ou da
rea a ser ocupada, em caso de remoo, em considerao presen-
a de posseiros no meio urbano e em respeito ao meio ambiente
natural e urbano. Nos casos em que a presena do posseiro possa
acarretar danos ambientais, o texto da Medida Provisria dever
impor a remoo obrigatria, assim como faz nos casos do art. 4.
Esse o segundo seno da Medida Provisria, e representa o se-
gundo aspecto negativo da cuem.
A remoo de famlias com moradia em situao de risco ou
prejuzo preservao ambiental ou proteo dos ecossistemas
naturais, como faculdade do Poder Pblico agrantemente in-
constitucional. Importante considerar que competncia comum,
extensiva aos quatro entes federativos, a proteo do meio ambiente
(art. 23, Lei Magna).
Assim, o municpio, que tem o poder de promover o adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso,
parcelamento e ocupao do solo urbano (art. 30, viii, Lei Magna),
inclusive de terrenos pblicos situados em seu territrio, pode e
deve, com base no exerccio do poder de polcia administrativa, im-
pedir atividades legalizatrias, por parte dos demais entes federais
que atentem contra a preservao ambiental e o ecossistema natural,
sob pena de crime de responsabilidade e crime ambiental.
A Lei do Plano Diretor deve ser um importante aliado neste
mister, atribudo constitucionalmente ao municpio. Cabe tam-
bm aos movimentos sociais, por meio de representao, acionar
o Ministrio Pblico, para que ele, com base na lei n 6.938/81,
que estabeleceu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, conside-
rando ainda a lei n 7.347/85, que estabeleceu a Ao Civil Pblica,
apure e pretenda a sano por prticas que atinjam a preservao
ambiental e os ecossistemas naturais, no mbito da cuem.
Dessa forma, no possvel a cuem como instrumento ou causa
de danos ambientais ou tambm de perpetuao e, sobretudo, de
legitimao de condies de moradias indignas.
Por m, o custo das remoes com moradias destinadas aos
concessionrios, com base nos artigos 4 e 5 da Medida Provisria,
deve ser assumido pela Unio, Estado, Distrito Federal e municpio,

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considerando a competncia comum desses entes federativos com
programas de construo de moradias, melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico, previso do inciso ix, art. 23
da Carta Constitucional.

5.8. Transmisso e extino da cuem

Formas de transmisso

possvel a transmisso por ato intervivos e mortis causa do bem,


objeto da cuem. Por ato intervivos, pode o bem imvel gurar como
objeto de negcios jurdicos, precisando, porm que a transmisso
no do domnio, mas apenas do uso do bem pblico. Tal fato importa
que a Administrao Pblica tem, durante todo o tempo de uso
do bem pelo particular, os poderes de scalizao e controle admi-
nistrativo quanto destinao do bem, velando pelo respeito aos
requisitos estatudos nos artigos 1 e 2 da Medida Provisria.
Os requisitos citados devem ser respeitados, impondo-se sobre
o primeiro concessionrio, bem como sobre todos aqueles que ve-
nham a fazer uso do bem pblico. legal a previso de clusula na
cuem de que a transmisso de uso do bem seja objeto de anuncia
prvia da Administrao Pblica. O Poder Pblico pode exercitar
uma espcie de exceo pretenso do concessionrio e do novo
adquirente. legal a imposio de procedimento administrativo a
ser observado no ato da transmisso, sobretudo, intervivos, como
expresso do poder de autotutela da Administrao Pblica.
Observe-se, porm, que tais procedimentos administrativos
devem contribuir apenas para a segurana da transmisso, velando
pelas qualidades que o bem pblico deve continuar a ter, expresso
de controle do Poder Pblico. Na verdade, possvel imaginar,
em alguns casos, a Administrao Pblica impedindo o ato de
transmisso, quando tal evento contrariar a lei e os termos da
Medida Provisria ou estiver eivado de vcios, sobretudo aqueles
que atingem o princpio da nalidade, posio do Poder Executivo
que deve ser amplamente motivado.
Os atos de transmisso devem ter registro no s no cartrio
de imveis, mas tambm no rgo administrativo competente. As
transmisses derivadas, sobretudo aquelas formalizadas no cart-
rio de imveis, devem a princpio estar sujeitas ao pagamento de
tarifas. Impe-se aqui o reconhecimento de que a possibilidade
de transmisso do uso do bem pblico no faz o bem em questo
perder sua impossibilidade de ser adquirido por usucapio (impres-
critibilidade), ou de ser objeto de penhor, hipoteca, anticrese (no
onerabilidade), por ato do concessionrio ou do autorizatrio.

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Aspecto de realce a impossibilidade de serem os bens, objetos
da cuem e da autorizao de uso, por ato de seus benecirios,
levados praa ou gravados com algum nus, em que pese possuir
a cuem natureza de direito real. Eles continuam impenhorveis.
No podem, mesmo com a possibilidade de transmisso, ser
objeto de garantia real ou dejussria. No possvel, pois, que
o concessionrio gure como ador judicial ou convencional, ou
avalista, considerando que seu bem imvel, em ltimo caso, no
ir responder pela dvida porventura assegurada.
Outra caracterstica do uso do bem pblico, pelo particular,
diz respeito imunidade de imposto, que desaparece em favor do
concessionrio, encontrando-se, a princpio, sujeito satisfao de
tributos municipais como o iptu. Nessa seara, a transmisso e suas
conseqncias, considerando o uso e a sua nalidade concedida
ou autorizada ao administrado, carecem de uma maior pesquisa.
Em todo o caso, as restries existentes ao ato de transmisso
encontram respaldo na natureza do bem pblico, algo semelhante
s limitaes manifestao de vontade dos sujeitos em contratos,
limitadas pela funo social dos contratos, interesse pblico e pelas
normas de ordem pblica.

Extino exemplificativa

As hipteses de extino da cuem encontram-se, a princpio, de-


nidas no art. 8. Essa extino, em respeito ao princpio da exi-
gibilidade, auto-executoriedade e imperatividade, no requer que o
ente estatal, a princpio, desfaa do uso do bem, socorrendo-se de
deciso judicial, bastando, pois, deciso administrativa.
O Poder Pblico expressa, na extino, um ato administrativo
vinculado com o texto da Medida Provisria, enumerando, a princ-
pio, taxativamente, as situaes que a extino da cuem comporta.
Em Digenes Gasparini, outras razes podem justicar a extino
da cuem, constituindo entendimento plausvel, visto que a reali-
dade dos fatos impe outras razes que justicam a enumerao
exemplicativa do art. 8.
A extino, sobretudo se atingir direito de terceiros, deve acar-
retar a instaurao de processo administrativo, visando a apurar e
sancionar a falta do concessionrio. Outros meios sumrios, como
sindicncia, no so recomendveis, seja porque no permitem
um conhecimento completo do ato praticado pelo usurio, seja
porque pode ocorrer mancha no princpio da ampla defesa e do
contraditrio.
Tais assertivas encontram respaldo no inciso lv, art. 5 da Lei
Maior. Portanto, Digenes Gasparini reconhece a necessidade do

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processo administrativo. Observe-se ainda que o ato de extino
por parte do Poder Executivo deve ser motivado, como requisito de
eccia e validade, sendo a ele conferido a devida publicidade.
Essa deciso do Poder Pblico comporta, pois, recurso admi-
nistrativo e recurso ao Poder Judicirio, porque a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso, inciso
xxxv, art. 5 da Constituio Federal. Assim, a extino da cuem
encontra-se sujeita a uma forma, sob pena de se ter uma deciso
administrativa manchada por vicio e sujeita nulidade.
Observe-se, porm, que a conduta do usurio do bem pblico,
a depender do grau de leso aos ditames da cuem, bem como de
sua boa ou m-f, alm de sujeita a prazos decadenciais distintos,
objetivando apurao e sano, pode ser objeto de convalidao
pelo ente estatal. Em tese, possvel que o concessionrio ou a
prpria administrao supra corrija, sane eventuais vcios, desde
que inexista dolo, prejuzo a terceiro e dano ao errio. Sim, os atos
da deciso administrativa podem no surtir seus efeitos de imediato,
sujeitos que esto impugnao administrativa e judicial.
Outro fato que no deve ser desconsiderado que, embora a
cuem possua a forma de contrato administrativo, portanto pos-
suidora de clusulas exorbitantes de direito comum, em princ-
pio, denidas unilateralmente pela Administrao Pblica, no
impossvel, residualmente, a presena de clusulas, denidas
de comum acordo, em funo das nalidades, do interesse ou da
utilidade pblica que tais acordos podem representar. Alguma
coisa prxima dos chamados contratos tipos, existentes no Direito
Privado, em que as clusulas, semelhana do contrato de adeso,
j se encontram predispostas, havendo, porm, margem para
algum tipo de negociao.
Tal negociao poderia haver, incidindo sobre a conservao
dos bens pblicos e comunitrios existentes no terreno pblico,
sobre a utilizao dos espaos comuns, sobre a realizao de festas
e festejos etc., ou seja, responsabilidades ou condutas negociadas,
no mbito das condies pessoais dos usurios, estabelecidas de
comum acordo. O desrespeito a tais previses, denidas consensu-
almente, fora das previses dos incisos do art. 8, poderia ensejar
igualmente a extino da cuem.
Outro aspecto que pode acarretar controvrsia o fato de o art. 8
estipular apenas uma sano, como pena atribuda ao usurio, no
caso, a extino da cuem. H previso, portanto, da aplicao da
pena mais grave. No considera a Medida Provisria atos infracio-
nais de menor complexidade ou de menor potencial ofensivo ao
bem pblico. No realiza algo como a dosimetria da pena. ilegal
a previso do art. 8. H que existir uma gradao da pena, como

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supe o inciso xlvi, art. 5 da Carta Federal. A extino exige, pelo
menos, ser antecedida de uma repreenso ou multa. A aplicao
da pena mxima, a depender da iniciativa do concessionrio, ir
provocar demandas judiciais.
Outra questo importante, j que vamos ter vrios usurios
exercitando o direito de moradia num espao comum, a possibi-
lidade do ente concedente, via regimento, estabelecer normas de
conduta, de vizinhana etc., cujo desrespeito contumaz poderia
acarretar a extino da cuem, em virtude da inabilidade de convi-
vncia social do usurio.
A extino da cuem medida, cuja provocao depende apenas
do ente concedente? Um outro particular ou outro ente federativo,
sobretudo o municpio teria legitimidade para requerer ao Poder
Pblico concedente a extino da cuem? A princpio, desde que
existam motivaes plausveis, no haveria impossibilidade de
tal iniciativa. Questo igualmente importante diz respeito ao fato
de que o ato infracional tenha sido realizado apenas pelo homem
ou s pela mulher. A previso do art. 8 desconhece tal fato, im-
putando responsabilidade quele que, a princpio, em nada con-
tribuiu para a conduta repreensvel ou at mesmo nada sabia de
tal procedimento, fazendo com que seja atingido pela extino da
cuem, e, conseqentemente, condenado perda da moradia ou
uso do bem pblico.
E se houver idosos ou crianas na famlia, sujeitos que esto
tutela especial e portadores de algumas prerrogativas individuais?
Perdero o direito moradia? No podemos desconsiderar que a
cuem envolve um direito social crtico, qual seja o direito de ha-
bitao. Aduz-se ademais que a pena marcada pelo princpio da
pessoalidade, como supe o inciso xlv, art. 5 da Lei Magna. Essa
uma questo difcil, porm certo que os dependentes, idosos e
crianas, sem qualquer participao ou contribuio, no que con-
cerne conduta ilegal do homem ou da mulher, sero atingidos
com a perda da habitao ou do uso do terreno pblico, em virtude
do extravasamento da pena.
Por m, a extino envolve ainda iniciativas complementares do
Poder Pblico, no contidas no texto da Medida Provisria. Tal fato
diz respeito s benfeitorias necessrias, sobretudo quando no h
remoo e o Poder Pblico venha a extinguir a cuem em favor do
usurio. J que se encontra em terreno pblico, ter de se afastar
do local, deixando o imvel e uma srie de benfeitorias, que so
geralmente realizadas, visando a permitir utilidade e possibilidade
de uso do espao ocupado, sobretudo aterros. Tais benfeitorias
devem ser indenizadas pelo Poder Pblico, com possibilidades
aqui de demandas processuais.

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6 ASPECTOS PROCESSUAIS DA CUEM

Nenhum outro instrumento administrativo permite uma relao


to prxima com institutos de natureza processual. Essas consi-
deraes processuais elastecem a efetividade da cuem.

6.1. Contestao

Alguns requisitos processuais

Tais questes que aqui sero consideradas decorrem, sobretudo, da


proposio da cuem, em forma de ao judicial, diante da recusa
ou omisso da Administrao Pblica quanto ao requerimento
formalizado. Como j visto, trata-se de uma particularidade es-
pecial dessa espcie de regularizao administrativa, dotada de
ao, pois se trata no de uma faculdade do administrador, mas
de um direito.
Nas condies de recusa ou omisso conferido aos posseiros
o direito de ao, em que eles gurem na relao jurdica processual
no plo ativo ou passivo.
Como sujeito ativo, ao propor ao judicial, tem-se a presena
de pedidos que revelam a pretenso de que o Poder Judicirio emita
sentena declaratria, sujeita a registro pblico, conferindo aos
autores a presena legalizada no bem pblico. Essa sentena pode
conter, ademais, um mandamus, ao determinar ao Poder Pblico
a remoo dos autores para outra rea pblica, em considerao
ao art. 4 da Medida Provisria. Trata-se, como j visto, de impo-
sio de uma obrigao de fazer ao Poder Pblico, com todas as
caractersticas que isso encerra, inclusive com a possibilidade, a
requerimento dos autores, de imposio de multa ao ente executivo,
em virtude de atraso no adimplemento da deciso judicial.
A condio de autores dos posseiros exige ateno na formu-
lao da pea vestibular. Inicialmente tal pea ser distribuda
perante a vara especializada da Fazenda Pblica. A depender da
pretenso formulada, estar sujeita a uma tutela de conhecimento
ou tutela inibitria. Ambas, porm, sujeitas ao procedimento
comum ordinrio. Os elementos objetivos e subjetivos do processo
exigem que estejam bem-denidos e constitudos, em virtude das
celeumas que tal tipo de ao judicial ir proporcionar.
Cabe quele que exerce o jus postulandi ateno, no sentido de
que requisitos das condies de ao e pressupostos processuais es-
tejam atendidos. Em relao s condies de ao, cuidado especial
legitimidade ordinria e extraordinria da parte amplamente
considerado mais adiante.

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Os pressupostos processuais exigem ateno quanto aos re-
quisitos objetivos e subjetivos, sobretudo em relao inpcia e
capacidade das partes. Tais cuidados revelam-se pertinentes, em
virtude da percia dos procuradores dos entes estatais, especia-
lizados na identicao de falhas e vcios em peas processuais,
bem como na facilidade que talvez alguns magistrados tenham
de acolher tais requerimentos, em virtude do tipo de litgio, ora
diante do seu conhecimento, no caso, lide com pretenso inusual,
podendo ser causa de insegurana do magistrado na prestao da
tutela jurisdicional.
Portanto, evitar a extino do processo sem julgamento do mrito
deve ser uma preocupao dos representantes dos autores-possei-
ros. Tal representao , muitas vezes, dicultada, em virtude das
caractersticas dos autores.
Objeto de ateno deve ser tambm a possibilidade concreta e
corriqueira, sobretudo diante da ao judicial plrima ou coletiva,
da transferncia de ao por parte dos autores. Isso porque a subs-
tituio das partes, em virtude, sobretudo, da alienao do bem
ocupado, fato bastante comum no universo de ocupaes/favelas,
a exigir requerimentos constantes de habilitao processual.
importante no olvidar que o homem e a mulher, independente
do estado civil, devem ambos comparecer perante o Estado-Juiz.

Do litisconsrcio

Sob o aspecto poltico, como tambm processual, os autores de-


vem formular a pretenso judicial na condio de litisconsrcio.
Em relao ao aspecto poltico, a pretenso adquire visibilidade e
pode ser fator de presso poltica perante o Judicirio e o Executivo.
Confere unidade poltica ao pedido e deve ser a ultimao de um
processo de organizao poltica que teve seu incio na comunida-
de. Confere, ademais, uniformidade resposta judicial pleiteada.
Fortalece ou constri laos sociais, indispensveis continuidade da
luta comunitria em outra instncia, qual seja, o Poder Executivo,
visando urbanizao da rea ocupada.
Sob o aspecto jurdico, justica-se o litisconsrcio, em virtude
do interesse jurdico comum, qual seja, aregularizao fundiria,
a remoo e o direito moradia. O litisconsrcio deve ser ini-
cial, na forma ativa ou passiva, sendo ademais, obrigatoriamente,
unitrio e necessrio. Na forma ativa, quando exercita o direito de
ao contra o Poder Executivo. Na forma passiva, quando diante
da ao judicial, patrocinada pelo Poder Pblico, geralmente em
aes demolitrias.

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possvel, ademais, o litisconsrcio passivo em aes judiciais
promovidas por terceiros, proprietrios de reas prximas de ocupa-
es/favelas, contra o ente executivo, vindo os ocupantes a integrar
a relao jurdica processual mediante despacho judicial.
importante acentuar, sobretudo quando guram como sujei-
tos passivos da relao processual, que a tentativa de expulso ou
demolio da morada dos posseiros exige, sob pena de nulidade
processual, a presena de todos no feito. No h, no caso, litiscon-
srcio facultativo.
Em relao interveno de terceiros, pode haver possibi-
lidade diante de posseiros que litigam no plo passivo do feito,
acionada juridicamente por particulares. Os posseiros devem
alegar a denunciao lide, quando o Poder Pblico no for parte.
Constituindo-se numa iniciativa obrigatria, resguarda, inclusive,
a possibilidade de ao judicial futura contra o Poder Pblico, em
que pese, ser a interveno de terceiros uma deciso voluntria
de quem argido em juzo.

Da defesa

possvel o trato processual da cuem diante da defesa. Isso em


situaes que envolvam aes judiciais ajuizadas por particulares
ou pelo Poder Pblico. Pelos particulares, geralmente, mas no
exclusivamente em aes judiciais contra o ente executivo, sendo
comum em ao ordinria de obrigao de fazer, objetivando a
desocupao do espao pblico ocupado.
Denunciados pelo Poder Pblico em defesa ou simplesmente
citados por determinao judicial ex-ofcio, os posseiros podem
alegar, em forma de contestao, o direito de que so possuidores
cuem. Nesse caso, alegam e provam, na contestao, a existncia
de todos os requisitos contidos no corpo da Medida Provisria.
Podem, ademais, elaborar o requerimento da cuem, formalizar
seu pedido perante o rgo executivo competente e junt-lo como
prova documental das argies formuladas na pea de defesa.
Vrias posturas pode externar o magistrado. Tal fato pode
provocar a suspenso jurdica do feito, com fulcro no art. 265,
inciso iv, letra b, cpc, conferindo o magistrado o prazo de
doze meses para que a Administrao Pblica decida pelo re-
querimento da cuem, formalizado diretamente perante o rgo
administrativo ou apenas na pea de defesa e s depois decidir
o mrito da ao judicial.
Registre-se que a argio e o pedido de reconhecimento
cuem, em juzo, no mbito da contestao, podem reverter-se
da condio de questo prejudicial. Nessa tese, o direito cuem,

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alegado em defesa, questo ligada ao mrito, a exigir seu conhe-
cimento e julgamento antes do mrito.
possvel, igualmente, que reconhecendo o magistrado o
direito cuem por parte dos posseiros, enxergando a impossibi-
lidade jurdica do pedido, indera a petio inicial, extinguindo o
processo sem julgamento do mrito ou simplesmente conhea o
mrito e com base nos argumentos produzidos pelos posseiros em
juzo, julgue o pedido improcedente. A extino do processo, com
ou sem julgamento do mrito, pode ocorrer, caso o magistrado
entenda que a Administrao Pblica tem prazo para a emisso da
cuem e, que, a princpio, no estariam violados, ainda, os direitos
dos posseiros.
possvel, porm, a extino do feito no mrito, caso o magis-
trado decida-se j provocado e competente para conhecer o direito
cuem, expedindo sentena procedente em favor dos posseiros,
caso acate a tese de omisso genrica da Administrao Pblica.
Tal fato, em tese, possvel, pois a Medida Provisria, em
vigor desde 2001, com termo a quo de vigncia clara, constitui
tempo suciente para a implementao da cuem, caracterizando
a inrcia do Poder Pblico. A sentena, nesse caso, seria objeto
de registro no cartrio de imvel. Caso a ao judicial seja direta-
mente promovida pelo Poder Executivo, geralmente em sede de
aes demolitrias ou possessrias, a argio da cuem em defesa
igualmente possvel, acrescida da possibilidade da reconveno.
Nesse caso, recomendvel que o requerimento de cuem seja
no s argido na pea de defesa, como seja objeto de formaliza-
o perante o rgo administrativo, seguida de posterior juntada,
como prova documental das argies alegadas na defesa pelos
posseiros-rus.
possvel, sobretudo, diante de ao judicial patrocinada pelo
ente estatal, o pedido de reparao de danos, pois alm de des-
conhecer o direito dos posseiros, sujeitos a constrangimentos
ou a perdas materiais. Isso acontece porque, geralmente, a ao
judicial precedida de tentativas de desocupao do bem pblico
ocupado, s vezes s no ultimadas em virtude de resistncia dos
ocupantes e repercusso do fato. Tal iniciativa, invariavelmente
acarreta danos materiais aos posseiros, justicando o pedido de
reparao material.
Existe o perigo de que, no mbito da ao judicial patrocinada
pelo particular ou diretamente pelo Poder Pblico, haja o conheci-
mento e composio da lide de forma improcedente aos interesses
dos posseiros, em que pesem a alegao e prova do direito cuem,
ensejando, assim, a interposio de recursos.

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Como j armado anteriormente, sob pena de nulidade proces-
sual, a presena do Ministrio Pblico obrigatria. A transao e
a renncia no feito, envolvendo direitos de posseiros, com alegao
de direito cuem na pea de defesa ou em ao judicial, encon-
tram limitaes em virtude da presena de direitos indisponveis,
numa viso processual moderna, como no direito habitao,
urbanizao e regularizao fundiria.
Registre-se que, em conformidade com o art. 6, 3, a sentena
procedente com a cuem, processada em juzo, mediante defesa ou
em ao judicial, declaratria, logo, insuscetvel de prescrio.
preciso observar que numa instruo processual bem feita,
considerando, ademais, um quantitativo diminuto de posseiros
em juzo, diante de provas documentais irrefutveis, possvel
imaginar a suspenso da fase instrutria, sobretudo quando as
provas so corroboradas por documentos pblicos ou de origem
idnea, como contas de energia e de de gua etc.
Enm, seja o direito de ao exercido na forma de petio ini-
cial ou na forma de defesa, as provas devem ser objeto de ateno,
pois tratam de questo primacial para os posseiros, envolvendo o
direito coletivo da moradia e da regularizao fundiria, conside-
rando, ademais, que os meios de prova encontram-se sujeitos
precluso consumativa.
Observe-se que a alegao da cuem como direito, em defesa, e
diante da extino do feito sem julgamento do mrito, no motiva
a distribuio por dependncia, caso haja, no futuro, ao judicial
dos posseiros, diante da recusa ou omisso do Poder Pblico.
Com relao ao pedido, provavelmente haver uma cumulao
de pretenses, traduzidas na inteno dos posseiros de ver ope-
rada a regularizao fundiria, urbanizao e moradia. o juzo
das varas da Fazenda Pblica assumindo uma nova competncia
material, a de conhecer e decidir acerca de litgios que envolvam
a satisfao no atendida pelo ente executivo, no campo das pol-
ticas pblicas. provvel a alegao de defesa processual indireta,
defesa de mrito direta ou indireta, ambas tendo como contedo
o direito dos posseiros-rus cuem.

6.2. Reconveno

Existe a competncia funcional do magistrado para conhecer em


reconveno, pretenso e posseiros com direito cuem. A senten-
a pretendida declaratria, signicando celeridade e economia
processual para os posseiros, quando litigam contra o ente exe-
cutivo, exigindo-se, ademais, o oferecimento da contestao. Seja
no rito ordinrio ou especial, a reconveno, apesar de possuir

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a natureza jurdica de ao, no enseja revelia, ocorrendo apenas
uma presuno relativa de veracidade dos fatos.
A pretenso dos rus-posseiros na reconveno, cinge-se ao
conhecimento judicial de que eles possuem direitos cuem. Esse
conhecimento em sede de reconveno possui particularidades
semelhantes, quando o direito em questo produzido na contes-
tao, com a vantagem primordial de que a pretenso ali formulada
seja conhecida pelo Judicirio, mesmo que a ao principal seja,
por algum motivo, julgada extinta. Tal fato constitui uma garantia
suplementar conferida aos posseiros.
Por m, importante registrar o j pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal (stf) destacando a possibilidade da
reconveno no mbito da sentena declaratria, contedo, alis,
da smula 258, assim denida: admissvel a reconveno em
ao declaratria.

6.3. Pr-questionamento

A Medida Provisria expedida pelo Poder Executivo Federal tem


fora de lei federal. A cuem, processada em juzo por meio de ao
judicial ou em forma de defesa, ser objeto de sentena judicial.
Tal sentena, como se sabe, pode ser objeto de anlise e reconsi-
derao, geralmente por instncias judicirias superiores, desde
que atenda a requisitos processuais estabelecidos.
Dessa forma, prudente imaginar o no-acolhimento do direito
cuem pelo rgo jurisdicional a quo, fato este que justicar a
impetrao de recurso judicial. Nesse sentido, como medida preven-
tiva, visando defesa judicial da cuem, de forma mais consistente e
segura, justica-se, j na pea de defesa (contestao) ou de resposta
do ru (reconveno), a produo de um arrazoado, alertando o
magistrado acerca da natureza do direito contido na cuem.
Urge, ainda, a enumerao dos motivos que justicam a Medida
Provisria dotada de fora de lei federal. Tal providncia assume a
forma de pr-questionamento, abrindo-se a possibilidade de que
o direito cuem seja levado at o Superior Tribunal de Justia ou
o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso especial ou ex-
traordinrio, em forma de recurso autnomo, ou na forma retida,
no mbito de decises interlocutrias.
Tais recursos, a princpio, so destitudos de efeito translativo,
exigindo-se o conhecimento de matria que envolva ordem pblica,
presena dela como pr-questionamento. Portanto, o pr-ques-
tionamento requisito processual indispensvel ao conhecimento
da cuem, como direito, pelas instncias recursais de 3 grau.

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Um caso, entre outros, que justica o recurso extraordinrio
no mbito da cuem processada em juzo ocorre se houver deci-
so desfavorvel em virtude da no produo de provas, relativas
ao estado civil dos autores, inexigncia expressa contida no 1,
art. 183 da Carta Federal. Dessa forma, importante trabalhar
processualmente a possibilidade de que o direito cuem, na for-
ma estabelecida na Constituio Federal e na Medida Provisria,
goze da possibilidade de ser objeto de smula, jurisprudncia
dominante ou pacca, porque tais recursos, alm de objetivarem
manter a autoridade e unidade da Lei Magna e da lei federal, po-
dem contribuir para a efetivao da cuem, conferindo, assim, a
possibilidade de que instrumentos de Direito Urbanstico sejam
objeto de considerao pelos tribunais superiores.
importante, ainda, no desconsiderar que no basta o pr-
questionamento, ou seja, a produo escrita da defesa da cuem,
em sua relao com a Constituio Federal e a Medida Provisria,
mas necessrio car atento para que tal formulao seja, efeti-
vamente, objeto de debate no tribunal superior.

6.4. Pedidos dplices

Existe a possibilidade de que a ao judicial, promovida contra os


posseiros, assuma a forma de ao possessria, sobretudo, a ao
de reintegrao de posse. Tal fato acarreta a impossibilidade do
ajuizamento do pedido reconvencional. Enseja, apenas, a possi-
bilidade do chamado pedido dplice.
Em ao possessria, alm da defesa a ser produzida em for-
ma de contestao, os posseiros possuem um nico meio de for-
mularem pedidos contra o autor, justamente pelo pedido dplice.
Portanto, apenas no procedimento especial, no mbito da contesta-
o, sem ocorrer, necessariamente, a formulao de pedidos conexos
com a ao ou com o prprio fundamento da defesa, os posseiros
podem aduzir e provarem o direito cuem. Tal pedido deve ser
amplamente alegado, devidamente instrudo, constituindo-se no
principal argumento presena dos posseiros no local impugnado,
aconselhando-se a juntada do requerimento de cuem, como prova
documental, a reforar a juridicidade do pedido dplice.

6.5. Zonas Especiais de Interesse Social

A cidade de Recife tem uma relao histrica com as chamadas


Zonas Especiais de Interesse Social (zeis). Foi uma das primeiras
capitais do Brasil onde o instituto foi previsto na legislao urba-
nstica municipal, constituindo-se num instrumento por excelncia,

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disposio dos movimentos sociais, no sentido de operar recursos,
permitir descentralizao administrativa e democratizar recursos
pblicos. Constitui as instncias das zeis/prezeis um importante
mecanismo de participao cidad e popular.
O Servio de Justia e Paz possui uma longa relao com a
implementao e viabilizao das zeis em Recife e em Jaboato
dos Guararapes. Aquilo, pois, que tinha presena tmida em al-
guns ordenamentos municipais mais avanados politicamente, foi
alado condio de instrumento de poltica urbana no Estatuto
da Cidade (art. 4, inciso v, letra f). Dessa forma, esse instituto
deve ser utilizado pela gesto pblica como instrumento de pla-
nejamento e interveno no espao urbano.
A relao das zeis com a cuem direta. As zeis, se no de
imediato, mas a posteriori, exigem que sejam incorporadas ao
patrimnio pblico. As zeis, a princpio, constituem domnio
pblico, podendo ser implementadas pelo municpio, Estado ou
Distrito Federal. A regulamentao das zeis prev a regularizao
fundiria e a urbanizao, ambas objetos tratados na cuem.
A interveno do Poder Pblico com aes legalizatrias ou
urbansticas exige o domnio pblico do espao urbano reconhe-
cido como zeis. Essa incorporao pode ocorrer diretamente, pela
ocupao do espao pblico, posteriormente transformada em zeis,
ou pela desapropriao, quando o espao ocupado for propriedade
particular. A desapropriao indireta do espao privado ocupado
possvel, quando da interveno pblica na rea, ordenando,
investindo recursos ou executando servio pblico, tudo isto sem
qualquer ato desapropriatrio formal. A cuem, expedida em favor
dos residentes nas zeis, deve constituir a nalizao das atividades
legalizatrias e urbansticas da rea.
De todos os instrumentos de regularizao administrativa pas-
sveis de serem implementados nas zeis, a cuem , sem dvida, o
que melhor se ajusta sua realidade. Teremos, assim, uma cuem
expedida, discutida e alvo da participao da comunidade, como
exigem as vrias legislaes que se ocupam das zeis. Aspecto re-
levante que as legislaes que tratam das zeis, invariavelmente,
estabelecem o lote mximo, geralmente, de 250 m2 e o lote m-
nimo, no caso, em Recife, 18 m2, como espao ocupado sujeito
legalizao.
Tais denies so importantes, porque acentuam condies
urbansticas mnimas exigidas para que as zeis sejam legalizadas,
contribuindo para a realizao de investimento pblico em obras
urbansticas. As zeis conectam denitivamente a cuem urbaniza-
o da rea ocupada. Portanto, dentro do esprito inaugurado com
o advento do Estatuto da Cidade, a Medida Provisria n 2.220/01

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constitui instrumento inovador, mas que adquire realce mpar,
quando aplicada nas zeis. A cuem constitui um meio de acelerar
a legalizao e a urbanizao das zeis.

6.6. Terrenos de marinha

Os terrenos de marinha, como visto, so bens incorporados ao


patrimnio pblico, no caso, bens da Unio. So bens de uso do-
minical, portanto, como todo bem pblico, em tese e nas condies
legais previstas, passveis de terem seu uso atribudo a particulares.
Na forma tradicional, tinha, at ento, o seu uso particular permi-
tido por meio dos contratos de enteuse. Tais contratos, cercados
de inmeras exigncias e sujeitos a longa, demorada e custosa
tramitao administrativa, jamais constituram meio ecaz para
a regularizao administrativa de terrenos de marinha, ocupados
por populao de baixa renda. Ademais, tais contratos exigem do
foreiro o pagamento do foro, dispndio que seria adimplido pelo
foreiro possuidor durante todo o perodo de sua permanncia no
terreno de marinha. Acrescente-se que o laudmio incidir sobre
o foreiro-possuidor, em todas as transmisses envolvendo o bem
pblico ocupado.
Registre-se que o aprazamento em questo no acarreta qual-
quer nus, obrigao ou compromisso da Unio com a urbaniza-
o da rea pblica ocupada. Simplesmente impe o contrato e
recolhe os valores pecunirios previstos na lei. A cuem gratuita e
determina deveres legalizatrios e urbansticos Unio. Portanto,
com fulcro naquilo que foi aduzido no item Vigncia e Eccia da
Norma Jurdica, a cuem instrumento operacional que permite a
legalizao administrativa da posse da terra, quando se tem terrenos
de marinha ocupados por populao de baixa renda.
O contrato de enteuse jamais gozou de eccia para regular
a presena de posseiros de baixa renda em terrenos de marinha,
exigncia defendida por Kelsen, como requisito de validade da lei.
, conforme Paulo Nader, tal contrato uma norma anacrnica e
distanciada da realidade social dos ocupantes de baixa renda. No
goza, pois, de legitimidade e de condies de realizar seu contedo,
quando se depara com terrenos de marinha com posseiros de baixa
renda. Portanto, a considerar Miguel Reale, no tem as regras da
enteuse tradicional qualquer sintoma de vigncia social e eccia
que possa promover a legalizao possessria de ocupantes de
baixa renda em terrenos de marinha.
Na verdade, as regras advindas com a Medida Provisria acarre-
taram uma revogao tcita das normas que tratam da enteuse, em
relao a ocupantes pobres em terrenos de marinha. Poderia armar

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que h uma incompatibilidade entre a lei antiga (aforamento) e a
lei nova, sobre o mesmo tema, no caso, a Medida Provisria.
Em Miguel Reale, haveria um divrcio da enteuse com a reali-
dade social, com terrenos de marinha, alguns ocupados h dcadas
por homens e mulheres de baixa renda. A revogao da enteuse
como meio de regularizao administrativa, exclusivamente, so-
bre terrenos de marinha ocupados por populaes de baixa renda,
pode ser explicada e entendida no mbito das regras da antinomia
jurdica. Poderia ser argumentado que, pelo critrio cronolgico,
a lei da cuem revogou lei anterior que trata da enteuse, ou que
pelo critrio da especialidade, lei especial (cuem) revogou lei geral
de enteuse, que trata os terrenos de marinha na forma geral.
Registre-se que mesmo no caso de algum alegar conito en-
tre o critrio da especialidade e o cronolgico, deve prevalecer o
critrio da especialidade, considerando a nalidade da lei mais
nova, no caso a Medida Provisria. H, portanto, com a Medida
Provisria, uma revogao parcial da lei de enteuse, naquilo que
se refere regularizao administrativa para posseiros pobres em
terrenos de marinha.
Assim, a cuem a forma ecaz, real e em consonncia com a
realidade social, de que dispe a Unio, para regular a ocupao
humana em terrenos de marinha, por indivduos pobres, na for-
ma da lei, de que dispe a Unio de se fazer presente, conferindo
ordenamento a essa ocupao. uma forma de preservar o meio
ambiente, evitando danos ambientais graves, que tal ocupao,
em alguns casos, proporciona, e um modo de a Unio abandonar
uma postura tpica, adotada ao longo dos anos.
No se remove a populao ocupante, em virtude do custo e
da repercusso poltica e no se impe qualquer disciplinamento
a essa presena em terrenos de marinha, geralmente frgeis, sob
o aspecto ambiental. Portanto, a cuem consiste no mecanismo
mais adequado para uma presena humana, por possuidores de
baixa renda, em terrenos de marinha. um eciente mecanismo
de preservao do meio ambiente nesses terrenos, com a possi-
bilidade, inclusive, de xao pela Unio de clusulas na cuem
emitida, que digam respeito forma, modos, meios da ocupao
humana, enm, clusulas de natureza ambiental. No h, portanto,
qualquer obstculo utilizao da cuem, exceto o apego, s vezes,
corporativo, a regras velhas, antiquadas e destitudas de sintonia
com a realidade viva das cidades.

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7 A CUEM E OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Os direitos transindividuais consistem em uma das maiores expres-


ses evolutivas do Direito Processual Civil, apresentando ntima
conexo com a cuem. Aqui encontramos a sede, por excelncia,
de atuao das entidades dos movimentos sociais.

7.1. Direitos metaindividuais

Interesse coletivo

So os interesses comuns a uma coletividade de pessoas, funda-


mentados num vnculo jurdico que os congrega e que podem
ser organizados e coordenados. Referem-se ao homem vincula-
do socialmente. Exigem organizao para que ganhem coeso e
identicao necessria. Todos os atores inseridos no mbito dos
interesses coletivos esto unidos por um vnculo jurdico existente
entre cada componente do grupo ou com a parte contrria.
No mbito do interesse coletivo, encontramos indivduos per-
tencentes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si,
ou com a parte contrria, por uma relao jurdica-base. Atinge,
na maioria das vezes, parcela indeterminada de pessoas, sendo
possvel, porm, a determinao de indivduos. Apresenta uma
indivisibilidade em relao ao objeto.

Interesses difusos

Constituem uma abordagem contempornea do Direito, embora


sempre tenham existido, mesmo porque, o homem vivendo em
grupo e em sociedade possui direitos que no dizem respeito a um
indivduo especco. , porm, propriedade coletiva e um direito
no personicado.
A partir das dcadas de 60/70 do sculo passado, a doutrina
passou a reconhecer aos interesses difusos uma importncia vital.
Existem em funo da ordem coletiva. Sua titularidade pertence
a um conjunto de sujeitos indeterminados. O vnculo, entre tais
sujeitos, deve-se a fatores conjunturais ou genricos.
Entre os seus benecirios no existem vnculos jurdicos entre
si, sendo, ademais, indivisveis, porque no possvel sua exten-
so apenas a um grupo determinado ou especco de pessoas. Os
interesses difusos nascem de fatos relativos a grupos sociais. No
h, por parte dos juristas, unanimidade quanto s caractersticas
bsicas dos interesses difusos. Em geral, todos apontam a indivisi-
bilidade do objeto e a indeterminao do sujeito como caractersticas

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essenciais. So destitudos, geralmente, de qualquer sistematizao.
Porm, cada vez mais freqente a presena de interesses difusos
em norma jurdica, ou at mesmo sua constitucionalizao.
A Lei da Ao Civil Pblica e, mais recentemente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor constituram um passo signicativo para
que os interesses difusos pudessem ser conhecidos pelo Poder
Judicirio. Tais conjuntos normativos podem ser citados como os
principais instrumentos infraconstitucionais, capazes de garantir,
judicialmente, os interesses sem titularidade especca.

A CUEM e os direitos metaindividuais

A cuem tem como objeto a regularizao da posse da terra, a mo-


radia, a urbanizao e, implicitamente, a defesa do meio ambiente.
Dessa forma, podemos imaginar os objetos tratados pela cuem
como interesses metaindividuais? Em que pesem todos os objetos
da cuem encontrarem-se institucionalizados, considerados por
normas jurdicas, alguns at previstos na Carta Federal, no h
impedimento de reconhec-los na categoria de interesses metain-
dividuais, alm do fato de serem direitos subjetivos.
A admisso dos direitos reconhecidos na cuem, como interesses
transindividuais, possui um importante efeito nos movimentos
sociais, quais sejam, a possibilidade de que atores do movimen-
to popular, devidamente dotados de personalidade jurdica, ou
mesmo, personalidade judiciria, para alguns, constituam entes
dotados de legitimidade processual, a provocarem o Judicirio na
defesa de direitos.
Tal fato acarreta uma nova forma de prestao da tutela juris-
dicional. So pretenses coletivas que no encontravam tutela no
ambiente processual clssico dos litgios individuais, acarretando
uma verdadeira revoluo no campo do Direito Processual. Esse fato
encontra-se inserido no mbito da universalizao e multiplicao
de direitos, fundado, sobretudo, no aumento considervel de bens
sujeitos tutela jurdica, na extenso desses direitos e, principal-
mente, na percepo desses direitos pela sociedade, bem como na
organizao poltica das classes sociais menos favorecidas.
Isso explica, em parte, a justicao no Brasil de entidades
como o mst, associao e federaes de moradores de bairros,
movimento de reforma urbana etc. Essa uma realidade do Brasil
e do mundo, sobretudo, a partir da segunda metade do sculo xx,
acarretando, assim, o ajustamento do Direito Processual Civil
soluo de conitos que digam respeito coletividade.

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Interesse coletivo e interesse difuso

A princpio, os interesses coletivos e difusos ensejam uma defesa


coletiva do bem tutelado. Em que pesem as divergncias doutri-
nrias, a moradia, com sua previso na Carta Federal, no perdeu
sua caracterstica de interesse difuso.
A moradia objeto de um universo de interesses individuais,
fruto da pretenso de cada um dos elementos de um grupo inde-
terminado de pessoas. Encontram-se esses interesses unidos por
meras circunstncias de fato, apesar da atuao poltica de entida-
des dos movimentos populares, na defesa da moradia. Assim, o
direito habitao pertence a uma cadeia abstrata de indivduos
e o seu no-atendimento acarreta leses disseminadas, atingindo
toda a coletividade.
Os interesses difusos possuem uma peculiaridade: sempre
recaem sobre bens materiais, corpreos. Registre-se ainda que o
contedo dos direitos difusos no garante propriedade, destitudos
que so de contedo patrimonial. Encontram-se relacionados com
a qualidade de vida, pois so dotados de uma natureza de integra-
o social, como o caso da moradia, regularizao fundiria e
da urbanizao.
Geralmente, os interesses difusos mostram-se insuscetveis de
reduo a valores monetrios. Observe-se, como j visto, que os
direitos realizados com a implementao da cuem, por exemplo,
moradia, regularizao fundiria, urbanizao, na condio de in-
teresses difusos, admitem a utilizao da legitimao extraordinria,
para judicializar tais direitos. Entretanto, alguns doutrinadores no
objetariam em admitir os direitos reconhecidos na cuem como
direitos coletivos, sobretudo porque tais pretenses, em algumas
situaes, esto sujeitas a uma organizao, em torno de entida-
des populares que lutam pela moradia, regularizao fundiria e
urbanizao. Ento, estariam tais direitos com possibilidade de
serem reconhecidos a pessoas determinadas.
Assim, diante da atuao das entidades populares, nessa con-
cepo, como direitos coletivos, os direitos contidos na Medida
Provisria estariam circunscritos a grupo, categoria ou classe de
indivduos, geralmente dotados de alguma relao estatutria ou
poltica com a entidade de moradores reivindicante. A questo
controvertida, ensejando o surgimento de argumentos que justi-
quem o contedo da cuem, ora como interesse difuso, ora como
interesse coletivo.
Por m, talvez seja do interesse dos movimentos sociais que
os direitos reconhecidos, na Medida Provisria, sejam tratados en-
quanto interesses difusos, em face da possibilidade de implementar

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uma luta poltica ou formalizar o direito de ao, na sua legitimao
ordinria ou extraordinria, de forma abrangente e universal.

Direito fundamental

Os direitos fundamentais so comumente divididos em direitos


de primeira, segunda, terceira e quarta gerao. Os direitos de
primeira dimenso so direitos do indivduo frente ao Estado.
So direitos de defesa, demarcando uma zona de no-interveno
do Estado. So direitos de natureza negativa. Dirigidos a uma
absteno e no a uma conduta ou prestao positiva dos poderes
pblicos. J os direitos de segunda dimenso objetivam a realizao
da justia social. So direitos participao do bem-estar social
e outorgam aos indivduos direitos a uma prestao social esta-
tal. contedo das Constituies do sculo xx. No se confunde
com direitos coletivos ou difusos. Os direitos sociais, entre eles a
habitao, por fora da emenda constitucional n 26, so direitos
de segunda gerao. Constituem reivindicao das classes sociais
menos favorecidas.
Quando se tem a habitao como direito fundamental e social
permitido enxergar uma extenso de tal direito a incidir sobre
seu acessrio, no caso, a regularizao fundiria, e sobre o seu
pressuposto, a urbanizao. uma verso integrativa, lato sensu,
do que seja habitao. Portanto, implicitamente ou de forma tcita,
a cuem, alm de tratar de interesse difuso/coletivo, diz respeito a
direito fundamental e social, no caso, a habitao.
So os direitos sociais direitos subjetivos. o direito moradia,
norma constitucional, objeto de aplicao imediata e eccia plena,
porque tem disposio o direito de ao e densa regulamentao
legislativa ordinria. a melhor interpretao acerca da natureza
jurdica do direito moradia, como direito fundamental social, sob
pena de termos em boa parte do captulo que trata dos direitos
fundamentais, normas objetivo/programticas destitudas de
eccia, mera carta de inteno do legislador constitucional.
A existncia de instrumentos processuais constitucionais e
infraconstitucionais, a conferir eccia aos direitos sociais, enfatiza
sua condio de norma impositiva, porque inexiste norma consti-
tucional destituda de eccia e aplicabilidade. O direito moradia
exige, assim, uma conduta positiva do Estado, constituindo, uma
prestao de natureza ftica.
O direito moradia exige redistribuio de recursos pblicos,
democratizao de polticas pblicas e planejamento econmico
oramentrio do Estado. Tais exigncias devem ser objeto da aten-
o e atuao dos movimentos sociais e, sobretudo, do Ministrio

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Pblico, pois ato contrrio do Estado, no sentido de negar vigncia
moradia, como direito social, pode caracterizar inconstituciona-
lidade por ao ou omisso. Portanto, como interesse difuso ou
coletivo, o direito moradia tambm um direito subjetivo, previsto
na Carta Magna como direito social fundamental, objeto de uma
dupla ou trplice natureza jurdica do direito moradia.

7.6. Sua implementao

Considerando o direito moradia e seus acessrios como inte-


resses difusos, coletivos ou direito social, tm eles um arsenal de
instrumentos processuais e polticos disposio, visando a sua
implementao.

Sob o aspecto poltico

Sob essa matriz, o direito moradia constitui uma evoluo dos


direitos sociais fundamentais. A previso constitucional do direito
moradia evidencia uma profunda conexo do texto fundamental
com um dos mais puros reclamos sociais. o legislador federal
reconhecendo moradia um aspecto bsico da convivncia do
indivduo em sociedade.
Os pobres, empregados ou desempregados, devem ter a moradia
garantida pelo Estado. No texto constitucional esto, sobretudo, os
mais frgeis sob o aspecto social, abrangidos por uma prestao que
deve ser adimplida, forosamente, pelo Poder Pblico. A ausncia
ou carncia de recursos, que a justicao mais corriqueira, exige
planejamento e oramento scal discutido com a sociedade.
Estende-se o direito moradia no ao cidado, mas a todo
indivduo. Ao cidado, universo daqueles que gozam da condi-
o eleitoral ativa, constituiria o direito moradia, apenas a esse
segmento poltico, uma reduo inaceitvel desse direito social.
Portanto, o indivduo ou o cidado, sob uma nova roupagem
conceitual, e como tal a sociedade, os benecirios diretos da
concretizao do direito moradia.
Esse novo conceito de cidadania encontra-se atrelado, subs-
tancialmente, a um fato social ocorrido no Brasil, principalmente
na dcada de 1980, qual seja, o fortalecimento dos movimentos
sociais. Tal movimento, composto por sindicatos, entidades de
moradores, igrejas etc., tem desempenhado um papel crucial na
vigncia e eccia dos direitos sociais.
Registre-se, sobretudo, o papel das entidades na luta pela efeti-
vao da moradia, nas dcadas de 1980/1990, no Brasil e particu-
larmente em So Paulo. Tais entidades, inicialmente sem qualquer

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atuao judicial, tm efetivado o direito social da moradia. Com
organizao poltica e extrema presso sob os gestores pblicos,
redirecionaram investimentos e prioridades pblicas, contribuindo
ecazmente para a construo de um novo contedo de polticas
pblicas. Alargaram o conceito de democracia, incorporaram ex-
pectativas sociais na agenda do Estado, sendo responsveis pela
criao de normas jurdicas, que institucionalizaram as reivindi-
caes sociais, como o direito moradia.
Assim, explica-se, em parte, o direito moradia como direito
social, conseqncia da organizao e da luta poltica, em virtude
de uma Constituio como um sistema normativo aberto. Tais
entidades populares efetivaram, com o direito moradia, o cha-
mado princpio da comunidade, que canaliza a participao popular,
relacionando-a com a Constitu