9 786123 112042

constitucional
G A C E TA

ISBN: 978-612-311-204-2

tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
entender la Constitución. El autor, además, complementa su
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el
multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones
en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método
que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen
Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
análisis funcional, en particular el análisis económico del

FUNCIONAL
FUNCIONAL
UN ANÁLISIS
enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de L
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS CONSTITUCIÓN FUNCIONAL
LA UN ANÁLISIS
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GUZMÁN NAPURÍ
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GUZMÁN NAPURÍ

LA
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CONSTITUCIÓN
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UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
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CONSTITUCIÓN UN ANÁLISIS
L
a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS FUNCIONAL
enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de
análisis funcional, en particular el análisis económico del
FUNCIONAL
Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen
en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método
multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones
jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
entender la Constitución. El autor, además, complementa su
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.

ISBN: 978-612-311-204-2

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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:
UN ANÁLISIS FUNCIONAL

PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2015
2,910 ejemplares

© Christian Guzmán Napurí
© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-17052
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-204-2
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221500019

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Luis Briones Ramírez

Gaceta Jurídica S.A.
Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Perú
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú

INTRODUCCIÓN

1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA
La teoría económica, como presupuesto para el funcionamiento de la
misma, consagra el axioma del hombre económico, entendido como el con-
vencimiento de que el hombre actúa maximizando beneficios y minimizando
costos en la toma de decisiones económicas. Es decir, actúa racionalmente(1).
El acotado axioma, junto con otros más, es la base del pensamiento econó-
mico moderno.
Sin embargo, el axioma de hombre económico, el cual inicialmente se en-
contraba restringido únicamente a las decisiones que implicaban “bienes pa-
trimonialmente valuables” fue ampliándose también a aquellos objetos, bie-
nes y valores respecto de los cuales de primera impresión no podía darse esa
valorización, en mérito precisamente al comportamiento racional de los se-
res humanos.
Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economía de 1992, quien amplía
el campo de aplicación del “axioma del hombre económico” a otros campos,
concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costo-
beneficio, tras el cual se toma una decisión. Decisiones tan variadas como el
enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicarían una acción
subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la
acción determinada, buscando la obtención de una utilidad.
Debe quedar claro que la utilidad que estamos señalando, dada la am-
pliación del concepto, no necesariamente es patrimonial. El término incluirá

(1) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.

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Christian Guzmán Napurí

entonces elementos como el de la satisfacción personal, el placer o los sen-
timientos. Es por ello que en lo sucesivo el análisis que vamos a realizar im-
plicará la comparación de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es
crucial para la aplicación de conceptos que aparentemente no son económi-
camente valuables.
Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el ámbito de
la economía, sino también de la gestión pública y la ciencia política. En ese
orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y así será en el presente
trabajo, nos referimos a la definición paretiana del término. Wilfredo Pareto,
economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situa-
ción que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relación a
la situación inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejoran-
do la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante producción
eficiente cuando no se puede producir más de un bien o servicio sin afectar la
producción de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4).
El criterio antes señalado, basado en el axioma del hombre económico,
se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar
y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su con-
junto; así como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de al-
gunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos más adelan-
te, lo señalado es el sustento económico de principios tan importantes como
el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios apli-
cables a la regulación económica.
Una situación, hecho o política determinada es eficiente en términos socia-
les si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social.
La concatenación de situaciones eficientes, que conducen al grado máximo de
eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna
persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliación de
los conceptos realizada en acápites anteriores, debe entenderse que las mejo-
ras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como pa-
trimonialmente valorables.
Finalmente, y desde el punto de vista de la gestión, la eficiencia implica la
obtención de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,

(3) Para una eficaz explicación matemática: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del
Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un análisis más crítico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economía. Mc Graw-Hill, México, 1990, p. 222 y ss.
(6) TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.

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La Constitución Política: un análisis funcional

concepto que es muy importante para la gestión pública(7). Ello supone la im-
portancia del análisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-
cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-
tación de las normas. Resulta imposible elaborar políticas públicas razonables
sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.

2. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. EL TEOREMA DE COASE
Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economía del año 1991,
demostró no solo que el contratar genera costos(8), sino además que en térmi-
nos de eficiencia según Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad úni-
camente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permi-
ten que el mercado actúe por sí mismo.
El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: “si los costos de
transacción son sensiblemente iguales a cero, no importa la solución legal que
se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el
mercado, llegarán a la solución más eficiente”(9). Es decir, únicamente cuan-
do los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solución le-
gal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención se restringe úni-
camente a la asignación de derechos a través de la norma legal.
Un ejemplo típico de la aplicación de la proposición que acabamos de
plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Su-
pongamos que no existiese en el sistema jurídico un mecanismo legal que per-
mitiese, directamente y a través del Estado, un resarcimiento a los daños que
sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una
relación contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de tránsito.
Si dejamos que el mercado solucione el problema por sí mismo, nos va-
mos a encontrar con altísimos costos como los generados por la dificultad de
que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los poten-
ciales conductores (máxime si los conductores en ocasiones son peatones y vi-
ceversa), así como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan.
Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo,
la ejecución de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el daño deviene en
harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de deter-
minar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un

(7) Ver también: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202.
(8) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 212.
(9) TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and
Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983, pp. 23-26.

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Christian Guzmán Napurí

sistema normativo que “simule”, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al
que habrían llegado las partes de haber sido posible la solución contractual.
En gran medida, el estudio que haremos en las líneas subsiguientes –y en
gran parte de los siguientes capítulos de este texto– se encuentra relacionado
con determinar los mecanismos a través de los cuales, en términos del Teore-
ma de Coase, puede elaborarse normas constitucionales que permitan obte-
ner soluciones políticas y sociales más eficientes, en situaciones en las cuales
conviene que el Estado efectúe una asignación inicial de derechos y establezca
los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente.

3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA
La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes eco-
nómicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del
segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia económica que es el del
equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades
demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en
términos de la macroeconomía, a la oferta y la demanda agregadas, como ve-
remos luego.
En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado
determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al pre-
cio del bien. Mientras mayor sea el precio del bien, evidentemente menos
dispuestos se encontrarán los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado
que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus
comportamientos, como ya se ha señalado.
Aquí debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta última
implica el grado de variación de la cantidad demandada respecto a la varia-
ción del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elástica las variaciones
en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se
habla de demanda inelástica cuando dichas variaciones del precio afectan
limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado.
La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitu-
tos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto
del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos
el aumento en el precio de un bien generará que el consumidor prefiera los
bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elástica,

(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economía. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 64-66.
(11) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 98 y ss.

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La Constitución Política: un análisis funcional

puesto que la demanda de un bien será sensible a las variaciones del precio.
Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee
en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el análisis que
vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando
no existen bienes sustitutos, la demanda será inelástica, al ser más bien in-
sensible a la variación de precios.
Pero además se señala que la elasticidad se relaciona de manera directa
con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo,
por ejemplo, será elástica, mientras que los bienes necesarios se encontra-
rán sometidos a una demanda inelástica. Esta distinción sin embargo está
sometida a controversia dada la necesidad de una definición técnica de lo
que se entiende por necesidad, siendo que ello está relacionado en realidad
con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-
minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien;
mientras mayor sea este, evidentemente más disposición habrá entre los pro-
veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan gráfica-
mente a través de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno
de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las
curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-
brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, así como
el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicación determinada. Esta
situación la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-
presentan las cantidades y los precios, mientras que las líneas que se cortan
representan las curvas de oferta y de demanda.

P
D O

C

(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.

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Christian Guzmán Napurí

Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-
lidad se debe considerar que el mercado en cuestión se encuentra distorsio-
nado, situación en la cual se justifica la intervención del Estado a fin de co-
rregir la referida distorsión, sea porque la misma se ha generado de manera
espontánea –lo cual cada vez es menos común– o porque la misma es re-
sultado de la acción del propio Estado, situación en la que más bien se ha-
bla de barrera burocrática o de un exceso de regulación económica.
Un ejemplo interesante de lo indicado en el párrafo precedente es el
mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en tér-
minos económicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que
la cantidad ofrecida –la fuerza de trabajo– es mayor que los puestos de tra-
bajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra.
El evidente resultado social es el desempleo.
Finalmente, en términos propios de la macroeconomía se habla más bien
de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los
bienes y servicios demandados en una economía determinada. La segunda
es más bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha eco-
nomía(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio ge-
neral, que es uno de los conceptos más importantes de la macroeconomía.
A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera rei-
terada en el presenta trabajo, empleándolas para aplicar un conjunto de fe-
nómenos que ocurren en el ámbito político y administrativo, que eviden-
temente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado
presta son en general monopólicos, puesto que es el único que los presta,
situación por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y
precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios
que el Estado provee, que es la satisfacción del cliente.
Dicha ausencia de competencia –que constituye una Falla de Estado,
concepto tan empleado en el Public Choice– se suple a través de las normas
legales, y en especial, de la Constitución. Ambas herramientas, sin embar-
go, muestran determinados límites, los cuales debe tenerse en cuenta para
establecer la separación de funciones entre la actividad privada y el Estado.

(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580.
(14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.

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La Constitución Política: un análisis funcional

4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-
cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definición
de ellas que hemos realizado líneas arriba. Las principales teorías econó-
micas (como la Teoría Keynesiana o la Teoría Neoclásica) se enfocan en
determinar la obtención de dicho equilibrio general, evidentemente desde
puntos de vista distintos.
En realidad, la teoría de Keynes lleva a considerar que es posible la
existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-
cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisión es-
tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mínimo, determinado por decisión estatal.
Ahora bien, no obstante las múltiples consideraciones jurídicas respecto a
la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-
sidera que el salario mínimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-
tando el excedente económico total(16).
Ahora, la teoría económica en general considera que no existen bie-
nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-
dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado
por los precios o tarifas de los servicios públicos, cuyos montos máximos
son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos más ade-
lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situación que
se daría de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en
la noción de equilibrio. La primera es la Ley de Say –atribuida al econo-
mista francés Jean-Baptiste Say–, que implica que la oferta crea su propia
demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a
ella se encuentra la proposición que funda la Teoría Neoclásica, que es la
Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en
todos los mercados de una economía menos en uno, necesariamente existe
equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente útil para explicar diversos
fenómenos jurídicos, entre ellos fenómenos constitucionales. De hecho, en
el mercado político los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes

(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teorías económicas del capitalismo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
(17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.

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Christian Guzmán Napurí

que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrático no exis-
tiría. Entender esto es clave para diseñar las normas que aseguren que la ne-
cesidad de la organización política y sus integrantes de tener una cuota de
poder determinada sea consistente con el interés general.

5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-
CHO CONSTITUCIONAL
Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobra-
do una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para
el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Jue-
gos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál
será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre
dos individuos.
Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos
económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política,
y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso
del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenóme-
nos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de de-
terminadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sis-
temas de gobierno.
La Teoría de Juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John
von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de
realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neu-
mann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Ga-
mes and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión
de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio(18).
Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó
la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que
dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o
negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes(19).
La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación ge-
nerada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta ópti-
ma a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de

(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. “Teoría de Juegos ¿Hacia dónde vamos?”. En: Revista
de economía institucional, Vol. 4, N° 7. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Información. Fondo de Cultura Económica, México, 1996,
p. 38 y ss.

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La Constitución Política: un análisis funcional

particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado
que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio;
así como también en la competencia política, donde el conocimiento de la
estrategia de los demás candidatos permite tomar las mejores decisiones.
Otros importantes representantes de la Teoría de Juegos fueron el hún-
garo nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard
Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de
Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que es-
tamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no
cooperativos.
En este orden, el funcionamiento del Estado y su relación con los par-
ticulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en
los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si
poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funciona-
miento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garantía para
la eficiencia del juego político.
De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema po-
lítico requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las
mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es
necesario, pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera
eficiente si jugarán o no, o si se mantendrán en el juego mientras el mismo
continúe. Ello es aplicable también al mercado de bienes y servicios en ge-
neral, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo.

6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO
En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitución como
norma suprema del ordenamiento de un país; la finalidad del presente tra-
bajo se enfoca entonces en el análisis de diversas instituciones constitucio-
nales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas
formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Dere-
cho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Cons-
titución, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordena-
miento jurídico.
Debemos definir como análisis funcional aquel método de acercamiento
a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurídicas desde
el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la so-
ciedad a la cual se aplica. En tal sentido, el análisis funcional es multidisci-
plinario y va más allá de los principios para aplicarse a la realidad concreta.

13

Christian Guzmán Napurí

Este análisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-
rios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia política, la filosofía
política, la gestión pública o el análisis económico del Derecho. Sin em-
bargo, el citado análisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en
el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los más di-
versos aspectos.

14

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:
UN ANÁLISIS FUNCIONAL

Capítulo I
LA CONSTITUCIÓN:
REGULACIÓN EFICIENTE
DEL PODER POLÍTICO

el Estado ejerce soberanía y jurisdicción. Asimismo. así como su lecho y subsuelo. es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración. Comprende el suelo. Georg. en- cargada de establecer la regulación jurídica del poder político(20). el subsuelo. Teoría general del Estado. p. Karl. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar 19 . proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.. (23) Constitución de 1993: Artículo 54. al conjunto de personas se le denomina pueblo o población (20) LOEWENSTEIN. Madrid. particularmente latinoamericana. así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas. En la terminología de Jellynek(22). 149 y ss. Ariel. 295 y ss.El territorio del Estado es inalienable e inviolable. y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Capítulo I LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE DEL PODER POLÍTICO 1. sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional. En este orden de ideas. Ed.. definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. (22) JELLINEK. Albatros. garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 1982. 1954. a su vez. Teoría de la Constitución. INTRODUCCIÓN La Constitución es la norma básica del ordenamiento de un Estado. Buenos Aires. (21) Constitución de 1993: Artículo 44. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas. y el espacio aéreo que los cubre. posee un conjunto de deberes estableci- dos constitucionalmente(21). hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. el espacio físico en mención se deno- mina territorio(23). En su dominio marítimo. de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. en concordancia con la política exterior. p.Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional. Dicho Estado. el dominio marítimo.

José F. conceptos e instituciones. mientras mayor semejanza exis- ta entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido for- mal de un país. Se define. Luis. Este es el sustento de la lla- mada clasificación ontológica de las constituciones. Rafael. (25) CASTILLO CÓRDOVA. 1960. Universidad de Valencia. definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjun- to de principios. Valencia. Por otro lado. sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional. entonces. (26) ENTRENA CUESTA. concepto que se enfo- ca en el deber ser. Ceriol Nº 58/59. pp. el concepto formal de Constitución define a esta como una norma jurídica. 230. la cual se la debemos a Kart Loewenstein. por lo cual resulta indispensable para la subsistencia de la sociedad. p. 36. que permite regular el poder político. respecto a las atri- buciones y funciones de los diversos entes que lo componen. (24) PALOMINO MANCHEGO. Gaceta Jurídica. mayor el respeto por el Estado de Derecho. Madrid. 2007. 12-13. Este es un concepto político. Ahora bien. en particular. como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas. 20 . Es evi- dente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. posee una Constitu- ción. de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. A la vez. En: Revista de Administración Pública N° 33. p. la norma constitucio- nal determina la organización del Estado. en gene- ral. La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Dere- cho. Todo Estado. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. 2009. Centro de Estudios Constitucionales. La Constitución opera entonces como la norma que justifica. “Constitución. mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho”. En este orden de ideas. Si bien ello implica que adyacente hasta el límite de las doscientas millas. Christian Guzmán Napurí y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. limita y or- ganiza el poder estatal. que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados(26). En el primer caso. supremacía constitucional y teoría de las fuentes del Derecho: Una visión desde el Perú”. estableciendo parámetros al accionar del Estado(25). el concepto de Constitución puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. la Constitución consiste en la organización estructural y material del Esta- do en cada realidad concreta. que proviene del ser(24). En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Lima.

sino más bien el medio para obtener dicha protección. 1. Como resultado. por el cual el Estado en general y la Administración Pú- blica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurí- dico. En consecuencia. el principio de preferencia por los derechos fundamentales. “La vinculación de la Administración al Derecho”. el principio de separación de poderes. Margarita. En primer lugar. los mismos que se influyen mutuamente. La Constitución Política: un análisis funcional el Estado se someta al ordenamiento jurídico. por el cual las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos deten- tadores de poder estatal. lo cual es clave para evitar que se afecte su contenido esencial. la Administración Pública puede realizar únicamente las activi- dades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente. el siste- ma político requiere reglas eficientes. lo cual nos permite configurar distintos sis- temas de gobierno. un componente clave del Estado de Derecho es el princi- pio de legalidad. Dichos bienes jurídicos permiten limitar de- rechos fundamentales. 2000. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particu- lar importancia.1. N° 153. pues- to que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante (27) BELADIEZ ROJO. Las reglas de juego Como lo hemos señalado en la introducción de este trabajo. lo cual impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder político a través de los controles mutuos. en diferen- tes momentos. En segundo término. A su vez. son demasia- do flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. la misma que limita los posibles comportamien- tos arbitrarios. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto. que permite que los derechos constitucionales sean preferi- dos ante bienes jurídicos que no lo son. mas no desplazarlos. puesto que en el mis- mo el poder político –que como ya lo hemos señalado es un elemento cons- titutivo del Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica denominada Constitución. El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras. Dicho principio muestra diversas inten- sidades en diferentes estados. esto no constituye un fin en sí mismo. a los cuales nos vamos a referir más adelante. 21 . el Estado de Derecho es la forma en la cual se mani- fiesta jurídicamente el constitucionalismo moderno. el mismo que no puede ser desconocido por razón alguna(27). Finalmente. En: Revista de Administración Pública.

que fue descubierta por el matemático homónimo en el con- texto de la Revolución Francesa. sin que ninguna de ellas se perjudique. La teoría de juegos es entonces de particular importancia para entender el Derecho Constitucional(28). 13 y ss. mostrando los efectos de las reglas de toma de decisión. La Constitución señala cuales son los órga- nos legítimos para gobernar y para legislar. 2005. la competencia. dichas normas deben estar consagradas en una Constitu- ción. si una norma no es aprobada según (28) Sobre el particular: CUELLAR. Christian Guzmán Napurí normas adecuadas. su estructura. En: Revista de Economía Institucional. como por ejemplo de la elección política. (29) GARCÍA DE ENTERRÍA. Como veremos más adelante. Universidad Externado de Colombia. los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no cambiarán de manera inmediata. N° 12. como nacen las expresiones normativas(29). en la teoría de juegos existe una situa- ción que tiene efectos económicos y políticos que es la llamada Paradoja de Condorcet. puesto que la misma. lo cual reforzaremos en posteriores capítulos. Vol. 2. Madrid. Y claro. 22 . Y cómo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy impor- tante. pp. En el ámbito formal en tanto define como es que el Estado puede válidamente crear el derecho. que es eficiente que un Estado posea una Constitución. 49-50. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO En este orden de ideas. en tanto norma suprema y relativamente rígida. Asimismo. A su vez. Civitas. así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la gene- ración del ordenamiento jurídico. 7. en tanto el beneficio para la totalidad de las perso- nas que componen la sociedad. El uso de la teoría de los juegos es consistente con esta definición de eficien- cia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas institu- ciones constitucionales que se encuentran en este libro. Ergo. Eduardo. deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulne- rar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. el Teorema de la Imposibilidad de Arrow explica esta paradoja. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Entendiendo eficien- cia en términos sociales. 1991. Ello nos lleva a afirmar. como ya lo hemos señalado. es decir. la Constitución es fuente de derecho en el ámbi- to formal y en el ámbito material. María Mercedes. “La prueba de razonabilidad y la estabilidad de las reglas de juego”. Bogotá. p. Ahora bien.

Ob. los principios más básicos del Dere- cho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional. siendo consistente con un análisis funcional de la norma. Lima. Tomo 74. La forma de poder (estudio sobre la Constitución). Los derechos fundamentales. (32) JUÁREZ JURADO. dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica(30). siendo inconstitucional por su forma. dichos conceptos constituyen lo que se denomina institucio- nes constitucionalmente garantizadas. 81. la norma constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento jurídico de un Estado. 23 . p. en particular. la educación. Además. Todo ello constituye un límite para el comportamiento de los poderes pú- blicos. 194 y ss. La Constitución debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limita- ción a la generación de normas. es inválida. Por ello. 3.. la Constitución es la base de la cual surgen todas las mate- rias. cit. siendo los más importantes los dere- chos fundamentales. el Estado. 1993. 2014. sean (30) RUBIO LLORENTE. Francisco. así como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Ejemplos de ello son conceptos como la familia. con un énfasis en los principios(32). así como para el comportamiento de los particulares entre sí. La Constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulne- rados por normas de inferior jerarquía(31). el neoconstitucionalismo aspi- ra a la intervención de la Constitución en todos los ámbitos de aplicación del Derecho. José F. Madrid. De hecho. Para Kel- sen. 231. La Constitución Política: un análisis funcional la Constitución. Ello implica que el margen de acción del legislador no es amplio como se consideraba en los albores del constitucionalismo. (31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO. la econo- mía social de mercado y otras más. Gaceta Jurídica. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitu- cionalismo”. son plenamen- te eficaces entre los ciudadanos. de tal manera que los ámbitos de discrecionalidad son cada vez más reducidos. que constituye la eficacia vertical de la Constitución. p. Evidentemente. En general. la propiedad. respecto de los cuales se establece además un conjun- to de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales. FUNCIÓN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIÓN Asimismo. en un ámbito más bien material. la salud. la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. p. Eder. que implica la llamada efi- cacia horizontal. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.

Abeledo-Perrot. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o. Además. Ejemplos de ello son la familia. Derecho Administrativo I. sino tan solo sobre aquellos que integran la respectiva repartición descentralizada. Que. existen determinados conceptos que reciben protección jurí- dica a través del Texto Constitucional. puede asegurar por sus alcances universales. la existencia del Poder Ejecutivo. por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos que componen dicho Estado. tal opción no puede entenderse sino como la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias. y que conforman lo que se ha deno- minado en general institución constitucionalmente garantizada o simple- mente garantía institucional. la Constitución define la denominada estructura del Es- tado. Para cumplir con dicho objetivo. funciones y limitaciones. contra la Munici- palidad Distrital de Lince. la Cons- titución establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento. pues independientemente de que su jerarquía o rango sea el mismo que el de una ley. Buenos Aires. el Derecho penal. En consecuencia. a este respecto. el cumplimiento de un principio tan elemental como el de igualdad. la cual señala entre otras cuestiones: (…) 5. el trabajo. es solo la ley (o en casos excepcionales. 127. su (33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este nivel es la emitida en la Acción de Amparo seguida por Editora Sport S. su com- posición. 1997. es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman la colectividad de un Estado.A. la autonomía universitaria. en definitiva. el Derecho administrativo. Por otro lado. (…) (El resaltado es nuestro). la educación. la econo- mía social de mercado o el principio de subsidiaridad. el mismo que se ha expresado en importante juris- prudencia del Tribunal Constitucional(33). o el Dere- cho tributario. pues la misma no podría vulnerar los mismos. con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ám- bitos territoriales más o menos amplios o reducidos. p. Así también. y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima- ción en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1211-99-AA/ TC. Juan Carlos. Christian Guzmán Napurí el Derecho civil. el decreto legislativo) la única forma normativa que. conviene recalcar aquí que cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos puedan ejercerse. la existencia de derechos fundamentales claramente de- finidos por la Norma Constitucional configura un límite evidente al com- portamiento del Estado. (34) CASSAGNE. como expresión de la voluntad general de toda la colectividad. ni limitarlos a menos que exista ley explícita que lo permita en uso del prin- cipio de reserva de ley. 24 . configurando además la base estructural del Derecho administrativo(34). la autonomía municipal.

b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación. f. todo precepto constitucional. 1994. en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. Este principio de unidad trabaja conjun- tamente con el de concordancia práctica. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administración Pública. No pueden existir nor- mas constitucionales que se contradigan entre sí. derechos o principios concernidos. a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. 25 . la Constitución debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA- CIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discu- sión. La Constitución Política: un análisis funcional composición y funciones. 12: (…) a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Consti- tución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático. y teniendo presente que. sin “sacrificar” ninguno de los valores. En primer lugar. j. (36) STC Exp. como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana. (…) (37) Artículo 142. Lima. incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los dere- chos fundamentales. PUCP. Un ejemplo interesante es el del artículo 142 de la Constitución(37). 31. que es interpretado permitiendo la revisión judicial de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales. Domingo. p. en última instancia. N° 5854-2005-PA/TC. inter- pretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal ma- nera que cambia su literalidad. La Constitución se muestra al ordenamiento jurídi- co entonces como una unidad(35). En Pensamiento constitucional. sino que además constitu- yen limitaciones evidentes a la actuación de la misma. por el cual los preceptos consti- tucionales guardan coherencia entre sí(36). aun cuando se muestren valores contrapuestos. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. La Constitución además establece las funciones de los organismos constitucio- nales autónomos. (35) GARCÍA BELAÚNDE. se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Consti- tucional ha generado las denominadas mutaciones constitucionales. De hecho. así como la organización del Poder Judicial. es decir. “La interpretación constitucional como problema”.. 4. cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución).Resoluciones no revisables por el Poder Judicial No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.

lo cual afecta no solo al Derecho Cons- titucional. sino al Derecho administrativo. 2010. es el que se refiere a la llamada previsión de con- secuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretación que efectúa el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. como por ejemplo. la Constitución debe interpretarse de manera preferente al ser humano. En caso de duda sobre el alcance de una norma de derecho público. Bogotá. N° 14. Everaldo. 4. (39) Sobre el particular: LAMPREA M. al cual haremos referen- cia de manera amplia más adelante. Un ejemplo reciente es la resolución emitida respecto a la STC Exp. 2006. “Derechos fundamentales y consecuencias económicas”. Aun- que pueda parecer contradictorio con una concepción funcional de la inter- pretación constitucional. “El análisis económico del derecho (AED) en la jurisdicción constitucional: ponderación de la Unidad de AED de la Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina”. empleando este concepto en al- gunas oportunidades. María Sofía. p. 26 . 225 y ss. De hecho. denominada favor homine. y demás constituyentes del De- recho público. la existencia de créditos presupuestales o la posibilidad de afectación del era- rio público(38). 77 y ss. Christian Guzmán Napurí Asimismo. Esta interpretación.. El análisis funcional. no constituye un concepto utilitarista. El problema de la previsión de consecuencias Un tema polémico. Una aclaración que vamos a efectuar siempre es que el análisis funcio- nal sigue siendo jurídico y nos lleva a emplear métodos racionales para in- terpretar y desarrollar las normas. existe una aparente tensión entre las interpretaciones deontológicas y aquellas que se sustentan en la previsión de consecuencias por parte del intérprete de la Constitución(39). Universidad Externado de Colombia. debemos señalar que el empleo de la previsión de consecuencias no es eficiente en el con- texto de un Estado de Derecho puesto que podrían afectar la protección de derechos fundamentales en mérito a consideraciones que no son jurídicas. 8. p. Fondo Editorial PUCP. debe emplearse la interpretación que resul- te ser más favorable al particular. no al Estado. En: Pensamiento Constitucional. N° 00022-1996-PI/TC que (38) Para una visión un tanto distinta: SAGÜES. que es la que estamos usando. Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consisten- te en la aplicación de lo antes indicado. con resultados inadecuados. En: Revista de Economía Institucional. Vol. entonces. Año XIV N° 14. se encuentra presente en todo el derecho público y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales.1. y que tiene importancia para el análisis que esta- mos efectuando ahora. Lima. pero que el mismo no implica justificar decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos.

principalmente por el tipo de consecuencias que en el plano económico ha de suponer. esta ascenderá a un monto total bastante amplio que sin duda generará un inevitable impacto fiscal. máxi- me si las mismas se aplican a los particulares. Este procedimiento se justifica. así como las reglas fiscales correspondientes y el marco macroeconómico multianual. en dicha línea. El peligro que entrañan interpretaciones como la antes indi- cada es que permiten afectar derechos fundamentales más allá de las res- tricciones que el sistema impone. pp. pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras fórmulas de pago. pero si obra con sensatez y sentido común. en el caso del pago de los bonos. (41) FERNÁNDEZ SEGADO. imposible de ser afrontado de inmediato. es ab- solutamente incuestionable que la única forma de cumplir con dicho cometido. luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las posibles opciones. luego. L. y teniendo en cuenta los principios de equilibrio presupuestal y sostenibilidad financiera.2. las normas jurídicas. el mencionado decreto supremo deberá establecer un procedimiento destinado a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba referidas. Si existen varias interpre- taciones posibles de lo señalado por la ley debe escogerse la que resulte más consistente con lo señalado en el Texto Constitucional(41). y en especial la ley. Francisco. este Colegiado es plenamente consciente que cualquiera que sea la opción a utilizarse en el proceso de cuan- tificación de la deuda agraria. progresivo y con tendencia al crecimiento. lo cual no genera una protección adecuada al de- recho de propiedad. 1992. 27 . es planificando un sistema coherente de pagos. conforme a la normativa vigente. Que. En esta resolución el Tribunal Constitucional. Interpretación conforme a la Constitución Por otro lado. a criterio de este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora. sin perjudicar sus propios objetivos en búsqueda del bienestar económico social. que como veremos más adelante cumple un rol social fundamental. sostenibilidad y progresividad presupuestaria. si el Estado es consecuente con sus obligaciones. Dykinson S.. recogidos en los artículos 77 y 78 de la Constitución. una vez que se determine el monto a pagar a cada acreedor de la deuda agraria. sin perjudicar importantes ámbitos o sectores de nuestra economía. Madrid. la previsión del pago debe realizarse teniendo en cuenta los principios de equilibrio. teniendo en cuenta que resulta financieramente imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar la caja fiscal y consecuentemente los servicios básicos para la población más deprimida de nuestro país”. Que. 4. deberán interpre- tarse en armonía con la Constitución. es evidente que no le queda otro camino que honrar las mismas. El sistema constitucional español. la forma de pago en cada caso. El procedimiento a instaurarse deberá concluir con una resolu- ción donde se establecerá. en vez de ordenar que se cumpla con la sentencia en cuestión. En consecuencia. (40) “29. La Constitución Política: un análisis funcional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26597. de tal suerte que la declaración de inconstitucionalidad sea empleada como un último recurso para darle coherencia al ordenamiento jurídico. 79-80. En efecto. procedió a establecer un me- canismo de ejecución(40). según las propias variables del tiempo.

puesto que los tres principios que lo componen son concurrentes. el segundo no solo elabora la Cons- titución. 28 . se reconocen tres manifestaciones del Poder Constituyente. que vamos a analizar más adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad. Christian Guzmán Napurí Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas. 1305. pero hoy en día se considera que se encuen- tra sometido a dos limitaciones. sino que además cumple las funciones de un congreso ordinario. sin en- cuadramiento jurídico alguno. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Sin embargo. es imposible que el pueblo elabore una Constitución. México. N° 129. el Estado de Derecho. p. el cual se asigna a una Asamblea Constituyente o a un Congreso Constituyente. Sin embargo. En primer lugar. el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con la recurrencia al Poder Constituyente Originario a través del referéndum. por lo cual una vez elaborada la Carta Magna continúa en ejercicio hasta concluir su periodo. y luego se disuelve. Esta figura es propia en especial de (42) NOGUEIRA ALCALÁ. el Poder Constituyente Originario. 5. dados los elevados costos de transac- ción. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado. incluso la norma constitucional. que le corresponde al pueblo. La primera. el principio de preferencia por los derechos fundamentales. En este orden de ideas. UNAM. 2010. año XLIII. Humberto. La segunda limitación del poder constituyente es la existencia de di- versos tratados internacionales que generan obligaciones específicas para el Estado y que deben de cumplirse en aplicación del principio de obliga- toriedad de los tratados. Como señalaremos en el presente libro. con lo cual se recurre al Poder Constituyente Derivado. los Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan a su normativa interna. y en especial. Podría ocurrir que se emplee el referéndum para validar un texto consti- tucional elaborado por el Gobierno. al margen del rango que tengan los mismos en un ordenamiento determinado(42). La primera se caracteriza por estar encargada únicamente de elaborar la Constitución. EL PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una Constitución. “La reforma constitucional en el constitucionalismo lati- noamericano vigente”. Nueva serie.

En: Revista de Estudios Políticos. ni por la forma. en donde la Constitución de 1980 fue aprobada a través de un Plebiscito Nacional(44). UNAM. ni por el fondo(49). 16. Madrid. Madrid. Por otro lado. En: Democracia y representación en el umbral del Siglo XXI. N° 76. 355-356. nos encontramos (43) LOEWENSTEIN. p. figura que en realidad es poco común y que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno. pp. En: 29 . p. pp. 329. Manuel. 1992. 180-181. (48) Para una distinción entre supremacía y supralegalidad constitucional: ARAGÓN. (49) BREWER-CARÍAS. siendo un caso interesante el de Chile. “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”. 1982. Finalmente. José Luis. (45) BLANCAS BUSTAMANTE. Allan R. La Constitución Política: un análisis funcional gobiernos de facto(43). “Viabilidad del referéndum constitucional en el ordenamiento federal mexicano”. 23 y ss. José Juan y otros. en especial: p. Karl. “El juez constitucional vs la supremacía constitucional”. En: Revista de Estudios políticos (nueva época) N° 50. como los casos de Italia y Bulgaria. Teoría de la Constitución. Brasil y Chile”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD La Constitución goza de la llamada supremacía. 1999. En: Elec- ciones N° 3. cit. México. Portugal. pp. Pero podría ocurrir también que se realice un referéndum previo a la elaboración de la Constitución por parte de la asamblea o el congreso. 200-201.. Carlos. donde se decidió por la república en vez de la monarquía(45). Deducciones de cuatro casos recientes: España. con lo cual estamos ante un referéndum deliberati- vo(46). 2004. (47) LOEWENSTEIN. puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado(48). ONPE. Ariel. cuyo primer caso fue la Constitución francesa de 1793(47). Caso contrario. (44) GONZALEZ ENCINAR. a fin de servir de guía para la misma. tiene por finalidad adecuar la norma a la evolución de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que tienen por finalidad tutelar la supremacía de la Constitución. Ob. “El referéndum en la Constitución peruana”. (46) VÁZQUEZ ALFARO. 1986. Ello implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo señalado en la misma. 6. Madrid. para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o congreso constituyente. La Reforma Consti- tucional como veremos más adelante. podría darse que dicho referéndum se realice con pos- terioridad. Centro de Estudios Políticos Constitucionales. “El proceso constituyente. y que tam- bién fue empleado en la Constitución peruana de 1993. Lima. Karl. el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efec- tuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aproba- da haciendo uso de las manifestaciones antes descritas.

1141 y ss. norma jurídica y. esto es. la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra reco- gida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva. N° 9. las cuales. o bien. En: Gutiérrez Walter (Dir.. Asimismo. Luis. 2013. Hubert. Ob. los actores sociales tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitución. (50) STC Exp. como aquella subjetiva. como bien lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional(50). cit.).. en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente.Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario. conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51). convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas. el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución. p. (53) Artículo 5. La existencia de dichos me- canismos permite la subsistencia de la Constitución evitando que la mis- ma sea vulnerada. “Reforma constitucional”. por pertenecer a ella. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. como tal. De ahí que. pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”.1. cit. que empieza en el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su territorio como unidades federadas(53). la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella. de acuerdo a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación. a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados. Si asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitución. las constituciones pueden ser rígidas o flexibles. (51) CASTILLO CÓRDOVA. la propia norma constitucional establece los me- canismos para proteger dicha supremacía(51). desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines. lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador. al conjunto de valores. 17 y ss. 2008. es nece- sario determinar además qué tan eficientes son los mecanismos estableci- dos para protegerla. que requiere de un procedimiento sumamente complejo para la reforma. poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución. N° 5854-2005-PA/TC: 5. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Bajo tal perspectiva. limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. y a condición de que antes del año de mil 30 . p. La reforma constitucional En primer lugar. con acierto. En este orden de ideas. de naturaleza procedi- mental(52). pues. Las hay especial- mente rígidas como la Constitución de los Estados Unidos. 14. Así. La Constitución es. (52) WIELAND CONROY. Christian Guzmán Napurí ante un supuesto de inconstitucionalidad. vincula. p. 6. una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos. sea por los particulares o por el propio poder político. derechos y principios que. en uno y otro caso. México. Ob.

cuya reforma es muy sencilla a través del proceso parlamentario respectivo. la Constitución peruana es relativamente rígi- da. siendo imposible la re- currencia a una asamblea constituyente. en cada una de ellas. razón por la cual. mecanismos como la convocatoria a una asam- blea constituyente se encuentran proscritos. Ob. 31 .. que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por conven- ciones. desde el punto de vista político. Karl. el cambio total(55). que consiste en un conjunto de leyes básicas. De hecho. (55) NOGUEIRA ALCALÁ. cuya constitución está conformada fundamentalmente por una ley ordina- ria. Sin embargo. en principio. en particular en nuestro país. una norma constitucional debe ajustarse a las transformacio- nes del entorno. En este orden de ideas. Humberto. La Constitución Política: un análisis funcional La hay también flexibles como la Constitución del Reino Unido. puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma. una norma constitucional no basta para generar cambios so- ciales y es más bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que opera. cit. económico. p. Caso contrario. y ser ratificada mediante referéndum. Ob. social y tecno- lógico(54). Otro ejemplo de Constitución flexible es el caso de Israel. Así. cit. Además. De hecho. pero que tienen el rango de leyes ordinarias y que en algún momento deberían conformar un texto único cohesionado. de la igualdad de voto en el Senado. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda. sin su consentimiento. p. en tanto la reforma constitucional muestra límites estos inclu- yen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará.. se corre el riesgo que constituya una norma nomi- nal. (54) LOEWENSTEIN. la misma que le corresponde al Congreso. vale decir. el refe- réndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas. 162 y ss. con principios y preceptos meramente programáticos. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros. la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra. 1268 y ss. que no se cum- plen en la realidad concreta. existen constituciones que más bien se encuentran con- formadas por leyes ordinarias. La reforma total de la Constitución Sin embargo.

UNAM. Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII. incluso. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Asimismo. “Estabilidad y límites a la reforma constitucional”. las mismas que no han modi- ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. porque la Constitución tiene vocación de perma- nencia(57). Basta comparar la Constitución peruana de 1979 con la del año 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares. que se encuentra aún en vigencia. resulta bastante evidente que cada Constitución es sus- tancialmente similar a la anterior. “Reforma constitucional”. Walter (Dir.). Lima. sometida sí a un con- junto de reformas denominadas enmiendas. confor- mada por algunas leyes. los mismos que deben de tener vocación de permanencia. La Constitución Comentada. Por otro lado. Erika. in- cluso en su estructura. Ello. pero también por usos y convenciones. los cuales están signados además en las cláusulas pétreas. constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores. lo cual es evidentemente más eficiente. También: GARCÍA-COBÍAN CASTRO. el Reino Unido posee una Constitución no escrita. la mayor parte de los demás países desarrollados (56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA. 32 . pp. las primeras en- miendas conforman la parte dogmática de la Constitución. Tomo II. Gaceta Jurídica. así como aque- lla que la dejó sin efecto. nueva serie. En: Gutiérrez.. N° 91. 1147-1148. 1998. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. como lo cual no deberían considerase propiamente como tales(58). como por ejemplo. Christian Guzmán Napurí conjunto(56). 1998. Víctor. es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec- tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons- titucional por otro. Tomo II. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima. Lima. No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti- dad de textos constitucionales. Varias de dichas enmien- das. María de la Luz. Pero ello también se observa en normas constitu- cionales de otros países. (58) LOEWENSTEIN. Karl. Año XXXI. 165 y ss. reemplazar una Constitución por otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una reforma parcial y no una reforma total de la misma. Asimismo. 2005. De hecho. cit. Ob. varias de las cuales han sido reformadas o confirmadas a través de leyes. de mane- ra progresiva. por lo menos si analizamos las sucesivas constituciones peruanas. pp. (57) Sobre el particular: GARCÍA TOMA. 563-564. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re- gla de juego se mantenga estable en el tiempo. p. Asimismo. 174-175. Como resultado. pp. que vamos a analizar más adelante. México. Por ejemplo. aquella que aprobó la llamada ley seca.

(60) STC Exp. y 4. ni los tratados internacionales en vigor. lo cual en bue- na cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constitucional En este orden de ideas. para sustituir el régimen “representativo”. para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder consti- tuyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente. Ello implica también que tampoco a través de un referéndum podría generarse la reforma total de la norma constitucional. La Constitución Política: un análisis funcional –con la posible excepción de España. posteriormente el Tribunal ha señalado más bien que el carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lími- tes de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). Las ordenanzas municipales. a tenor de los artículos 1. el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición am- bigua sobre el particular. N° 050-2004-AI/TC. Así. para modificar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobier- no. el Tribunal debería haber empleado los prin- cipios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32 debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional. La reforma total o parcial de la Constitución. produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales. (59) Artículo 32. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona. La aprobación de normas con rango de ley. fundamento 35. 2. 43 y 58 de la Constitución. si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso. 3. ni las normas de carácter tributario y presupuestal. basándose en el artículo 32 de la Constitución(59). Ahora bien. ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum. el Tribunal Constitucional ha señalado también que. cuya Constitución es del año 1978– poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces. Las materias relativas al proceso de descentralización. es decir.Pueden ser sometidas a referéndum: 1. sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Cons- titución(60). En consecuencia. De hecho. se- ñala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno. Sin embargo. 33 . N° 014-2002-AI/TC. (61) STC Exp. del Congreso. estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. 3..

Las cláu- sulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la refor- ma constitucional. Humberto. y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública. N° 014-2002-AI/TC. respecto a la reelección presidencial inmediata(65). Karl. (66) Artículo 239. de hecho.Reforma de la Ley Fundamental (…) (3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder. así como la Constitución de Italia(64). lo cual. cesarán. p.. MIJANGOS BORJA. (65) Artículo 142. limitación que se encuentra contenida también en la Constitución de Honduras(66). Ob. 189 y ss. Ob. Christian Guzmán Napurí Las cláusulas pétreas Por otro lado. fundamento 76. p. de manera acertada. o los principios enunciados en los artículos 1 y 20. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma. 34 . Un ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn. (67) STC Exp. (62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN.. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria. cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos. como son los derechos fundamenta- les. no impide que se pueda aplicar determinados límites a los mismos en el caso de encontrar antinomias. cit. (64) Artículo 139. Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea. con re- lación al sistema de gobierno alemán(63).. cit. o la Constitución peruana de 1933. que los mismos pue- den reformarse para ser mejorados. las Constituciones consignan lo que se denomina cláu- sula pétrea. por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). o el principio de la participación de los Länder en la legislación. La existencia de dichas cláusulas pétreas tácitas explica por qué no es posible la reforma total de la Constitución(68). cit. María de la Luz.. es decir.No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser refor- mada ni derogada.. quizá la norma constitucional con mayor cantidad de cláusulas pétreas expresas. 168. o la separación de poderes(67). preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho.. en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública. 1302 y ss. directa o indirectamente. y los que la apoyen. Ahora bien. mas no para restringirse o eliminarse. así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente.No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana.. (68) NOGUEIRA ALCALÁ. Ob. (63) Artículo 79. sin embargo.El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o Designado. en cuanto a la forma de gobierno. en el caso particular de los derechos fundamentales el Tri- bunal Constitucional ha señalado. p.

La Constitución Política: un análisis funcional

La mutación constitucional
No obstante lo antes señalado, existen situaciones en las cuales la inter-
pretación de la Constitución puede ser tal que genera que el precepto conte-
nido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente,
situación en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en
el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutación constitucional,
que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional.
En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy intere-
sante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artículo 142
de la Constitución, que limita la impugnación judicial de las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura,
que trataremos con amplitud en el capítulo II de este libro; o su interpre-
tación de los artículos 99 y 100 de la Constitución que regulan el antejui-
cio político(70).
Durante la vigencia de la Constitución de 1979 un caso interesante son
los llamados decretos supremos extraordinarios –antecedente directo de los
actuales decretos de urgencia– los mismos que carecían de rango de ley,
pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en sus-
penso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el
mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitución cuando
la misma, al regular el derecho de petición, de manera errónea, solamente
refiere el silencio administrativo negativo(71).
En el Derecho constitucional comparado uno de los casos más célebres
es el de la mutación generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios
casos de normas constitucionales que formalmente instituían inicialmente
un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema
era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Cons-
titución del país determinado. Finalmente, era común observar fenómenos

(69) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 165.
(70) STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y en particular su aclaración, de fecha 9 de diciembre de 2003.
(71) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
18.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad com-
petente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del
plazo legal. Transcurrido este, y al no existir respuesta, el interesado puede proceder como si la
petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ejercer
el derecho de petición.
(…)

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Christian Guzmán Napurí

de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mi-
tad del siglo XX, en países como Alemania(72) o Francia(73).
Es preciso, sin embargo, establecer límites a la mutación constitucio-
nal. En primer lugar, la misma debe obrar únicamente para asegurar la pro-
tección de derechos fundamentales. En segundo lugar, debe obrar en apli-
cación de los principios de unidad y de concordancia práctica, que tienden
a trabajar de manera conjunta, a fin de que la interpretación rescate los con-
ceptos que la Constitución tutela. Finalmente, se requiere que esta situa-
ción sea temporal a fin de que el Congreso adecue la Constitución a la mu-
tación generada, a fin de corregir el posible conflicto(74).

6.2. El control de constitucionalidad
Por otro lado, tenemos lo que se conoce como control de constitucio-
nalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En pri-
mer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana,
a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no
solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces
podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la
misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obs-
tante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la Carta
Magna. Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se
conoce como control difuso(75).
Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Ingla-
terra, por parte del juez Coke en el célebre Bonham’s Case, famoso por
su aporte al constitucionalismo moderno. Sin embargo, la supremacía de
la Ley, así como el hecho de que la Constitución británica sea básicamen-
te una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado
que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actual-
mente en el Reino Unido.
En el caso europeo, la evolución fue diferente, puesto que se determi-
nó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionali-
dad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por

(72) SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la
Constitución. Una aproximación al origen del concepto”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 20, N° 58. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000,
p. 105.
(73) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 169.
(74) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 180.
(75) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma... Ob. cit., pp. 54-55.

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La Constitución Política: un análisis funcional

decisión propia una norma de rango legal(76). La aparición de dicho meca-
nismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y
luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica. El
citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facul-
tad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado con-
trol concentrado.
En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas
de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que poseemos un
sistema dual. El control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138
de la norma constitucional(77) y el control concentrado figura en los artícu-
los 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitu-
cional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en últi-
ma instancia procesos constitucionales. Este modelo es poco común en el
Derecho Constitucional comparado. Un caso interesante es el de Venezue-
la, donde el control difuso y el control concentrado se encuentran en manos
del Poder Judicial, conforme lo señalado por su Constitución.
Este sistema dual de nuestro país ha generado no pocos inconvenien-
tes, llegándose a considerar que su existencia es incluso contradictoria,
puesto que mientras el control difuso tiene sentido en un contexto de am-
plia confianza en la jurisdicción, el control concentrado implica una limi-
tada confianza en el Poder Judicial, al cual no se le asigna atribución algu-
na en materia de control de constitucionalidad(78). Con lo cual la existencia
de ambos mecanismos puede implicar una seria incongruencia, que gene-
ra que el control funcione de manera ineficiente.
De hecho, en los países de Europa donde existe –básicamente– control
concentrado, incluso el control difuso se halla proscrito. Cuando un juez de
dichos lugares se encuentra con una norma que el mismo considera que en-
tra en conflicto con la Constitución, dicho funcionario debe recurrir al Tri-
bunal o Corte Constitucional a través de un mecanismo denominado cues-
tión de inconstitucionalidad(79).

(76) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
(77) Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, límites y
retos”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(79) PESOLE, Luciana. “El acceso por vía incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista
de Derecho. Vol. 12, Nº 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO
ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.

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Christian Guzmán Napurí

La controversia a la que se encuentra sometido el control de cons-
titucionalidad
Sin embargo, el control de constitucionalidad no goza de unanimidad.
Genera cierta controversia que el Poder Judicial, en el caso del control difu-
so, pueda dejar de aplicar leyes, sustentado ello únicamente en la suprema-
cía constitucional, puesto que la Constitución de Estados Unidos no había
establecido dicha atribución(80). Similar situación se muestra en el contexto
de los tribunales constitucionales. Ello considerando el origen democráti-
co de la ley, frente a la solución jurisdiccional generada por el Poder Judi-
cial o por el Tribunal Constitucional(81).
Sin embargo, no debemos descuidar la necesidad del control de cons-
titucionalidad en un contexto en el cual el Parlamento se puede equivocar,
no obstante los filtros existentes. La ausencia de dicho control ocasionaría
la existencia de normas en el ordenamiento que se oponen a la Constitu-
ción, lo cual generaría un conjunto de dificultades que perjudicarían la efi-
ciencia de la norma.
Para solucionar esta aparente contradicción, se ha sustentado el control
de constitucionalidad de diversas formas y se ha establecido sustentos jurí-
dicos y políticos. En el caso del Poder Judicial, que la impartición de justi-
cia proviene del pueblo y en el caso del Tribunal Constitucional es clave el
mecanismo de elección de sus miembros, que ofrece no pocas dificultades.

El problema del control difuso en sede administrativa
La polémica se complica aún más cuando empezamos a discutir si esta
facultad puede ser otorgada a la Administración Pública en aplicación pre-
cisamente del principio de supremacía de la Constitución. De hecho, in-
teresante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
inaplicación por parte de la Administración de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales(82).

(80) Sobre el particular: RAMÍREZ FIGUEROA, Jim L. “Objeciones democráticas al control judicial
de las leyes”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, p. 208 y ss.
(81) Para un importante análisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender
el control judicial de las leyes”. En: Isonomía. N° 6. ITAM, México, abril de 1997, p. 55 y ss.
(82) Sobre el particular: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “La inaplicación administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública.
N° 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005;
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Control difuso y administración: ¿es viable que
la administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?”. En: Revista

38

La Constitución Política: un análisis funcional

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que
todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la fa-
cultad y el deber de preferir la Constitución y dejar de aplicar una dispo-
sición inferior a la Constitución que la vulnera manifiestamente, bien por
la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138
de la Constitución.
Para ello, el Tribunal señala que se deben observar los siguientes pre-
supuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitucionalidad sea re-
levante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi-
nistrativo; así como que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitución(83), lo cual es un requisito de todo me-
canismo de control de constitucionalidad.
La extrema amplitud de este precedente –en el cual podía incluirse
a consejos directivos de entidades públicas, comités especiales encarga-
dos de contratación pública, los consejos consultivos–, obligó al Tribunal
a emitir una aclaración, en la cual precisa que los tribunales administrati-
vos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten
“justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecuti-
vo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de
los administrados(84).
El precedente antes señalado resultaba ser en extremo discutible, aun
después de la aclaración efectuada. En primer lugar, porque no se compren-
de claramente cuál es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal seña-
la dos posible aplicaciones de dicho control difuso, a pedido de parte y de
oficio. El primero, como indicaba el Tribunal, facultaba a los órganos an-
tes referidos para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios obje-
tivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección cons-
titucional a los derechos fundamentales de los administrados(85).
Estos parámetros resultan ser tan subjetivos que podrían permitir una
decisión arbitraria en cualquiera de dichos órganos definidos por el Tribu-
nal. Asimismo, el concepto de “justicia administrativa” es incorrecto, puesto

jurídica del Perú. N° 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo.
“Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades
administrativas”. En: Themis. N° 51. PUCP, Lima, 2005.
(83) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A.
(84) Aclaración de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(85) Se señala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes
responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e
imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.

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Christian Guzmán Napurí

que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la Admi-
nistración –vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales– con
la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y ex-
clusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consig-
nado constitucionalmente(86). La falta de claridad ha permitido incluso que
el Tribunal Registral, que no tramita procedimientos administrativos trila-
terales y en consecuencia no realiza actividad cuasijurisdiccional, aplique
dicha facultad(87), lo cual es evidentemente erróneo.
El Tribunal Constitucional señala además que el control difuso proce-
de de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicación de una
disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realiza-
do el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del ar-
tículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuan-
do la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional(88). En estos casos nos
encontramos propiamente ante la aplicación de los conceptos de interpre-
tación vinculante y de precedente vinculante señalados en el Código Pro-
cesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la
Administración Pública.

Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional
Los fundamentos que el Tribunal hace referencia, en primer término, a
que una interpretación positivista y formal del artículo 138 de la Constitu-
ción no solo supondría el desconocimiento de determinados principios de

(86) Constitución de 1993:
Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
(...)
(87) VÁSQUEZ TORRES, Elena Rosa. “El Tribunal Registral y la aplicación del control difuso”.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo
2014, pp. 52-54.
(88) Código Procesal Constitucional:
Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.

40

La Constitución Política: un análisis funcional

interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de
concordancia práctica; sino también daría lugar a una serie de contradiccio-
nes insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución.
El Tribunal señala que, una interpretación en ese sentido del artículo
138 de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía ju-
rídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no
en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significaría convertir a la Constitución en una norma legal.
Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad
negativa es aplicable únicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello
ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos arbitrarios
de la Administración Pública, puesto que la misma solo debe hacer lo que
la Constitución y la ley le han autorizado a realizar expresamente. La sola
vinculación de la Administración Pública a la Constitución no la convierte
en un controlador de la constitucionalidad de las normas con rango de ley(89).
Tanto es así que en varios países europeos el control difuso por par-
te de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito. De hecho, si es que un
juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que él consi-
dera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a través de
un mecanismo llamado en general cuestión de constitucionalidad(90).
Pero, además, el Tribunal Constitucional también refiere a los derechos
fundamentales como sustento para justificar esta atribución. En este orden
de ideas, el Tribunal ha señalado que el derecho y el deber de los tribuna-
les administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamen-
tal del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribu-
nales administrativos, puesto que el respeto de los derechos fundamentales
constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las even-
tuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado como de
los particulares(91).

(89) Sobre el particular: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un precedente vinculante que fue norma
constitucional inconstitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss.
(90) Constitución española:
Artículo 163
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, apli-
cable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará
la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.
(91) Para una posición favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,

41

Christian Guzmán Napurí

Lo señalado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el
empleo del control difuso por parte de la Administración Pública en realidad
viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proce-
so; sino, además, porque los Tribunales Administrativos no necesariamente
resuelven conflictos que enfrentan a la Administración Pública con los par-
ticulares, sino también a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre
sí. Ello significa en buena cuenta que la inaplicación de una norma legal a
un caso concreto basada en la protección del derecho fundamental de una
de las partes puede estar violando el de otra de las partes, máxime si dicha
inaplicación es indebida.
Ejemplos de ello podemos encontrar en muchos procedimientos ad-
ministrativos trilaterales, desde aquellos que se tramitan ante las comisio-
nes de Indecopi hasta los que se tramitan ante el Tribunal Registral. A ello
debemos agregar el hecho de que la inaplicación de la norma en un tribu-
nal determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que di-
cha inaplicación ocurra en procedimientos que se efectúan ante otros tri-
bunales, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes
a todo el ordenamiento administrativo.
La protección de los derechos fundamentales es una necesidad inelu-
dible, sobre todo si la misma se encuentra en manos de la Administración
Pública. A fin de asegurar dicha protección, sin afectar el principio de lega-
lidad, que es también una garantía del debido proceso, debería optarse por
una concepción intermedia, que impida comportamientos arbitrarios de la
Administración Pública y a la vez permita resolver esta aparente paradoja
en el que nos ha sumido el citado principio de legalidad, que se nos mues-
tra contrario al principio de jerarquía normativa.
Esta concepción no puede ser otra que autorizar a los Tribunales Ad-
ministrativos a consultar al Tribunal Constitucional respecto a la validez de
una norma con rango de ley en caso dichos organismos encuentren que la
misma vulnera de manera clara la Constitución, a manera de la cuestión de
inconstitucionalidad europea(92), teniendo en cuenta sin embargo que esta es
aplicable en dichos países solo a los órganos judiciales, lo cual sin embargo
no descarta su empleo por entes que realicen actividad cuasijurisdiccional(93).

César. “El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente”. En: Gaceta Cons-
titucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss.
(92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Óp. cit., loc. cit.
(93) Sobre el particular: PÉREZ TREMPS, Pablo. “La cuestión de inconstitucionalidad en el Derecho
español”. En: Estudios Constitucionales. Año 3, N° 1. Centro de Estudios Constitucionales,
Talca, 2005, p. 133.

42

La Constitución Política: un análisis funcional

Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permi-
te tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda
inaplicación que la Administración quiera efectuar, sin tener que emplear
el proceso contencioso administrativo, que resulta ser más largo; pero, por
otro lado, dicho mecanismo permitiría la generalización del precedente, evi-
tando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.

Los parámetros de una sentencia más reciente
Mediante una sentencia posterior(94), el Tribunal Constitucional ha es-
tablecido parámetros para que esta facultad se ejerza, los cuales práctica-
mente son repetición de los que ya hemos descrito(95), desperdiciándose la
oportunidad de establecerse mayores requisitos para el ejercicio de una fa-
cultad tan relevante. La primera, que se lleve a cabo por tribunales de ca-
rácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaración de derechos fundamentales de los administrados.
Asimismo, se establece que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
terpretada de conformidad con la Constitución; que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo (sic), siendo obvio que el Tribunal se refiere
a un procedimiento administrativo(96); y que el ejercicio del control difuso
administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales
administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para
evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables,
siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados.
Sin embargo, en esta sentencia resulta de interés el voto singular emiti-
do por el magistrado Vergara Gotelli, el mismo que establece que en el caso
de los tribunales administrativos estos carecen de un procedimiento de con-
trol que sí poseen los jueces, que es la consulta al superior jerárquico, sien-
do que, en efecto, ello le otorgaría una facultad a dichos organismos incluso
más intensa que la que goza la judicatura; no bastando para ello el control
jurisdiccional posterior a través del proceso contencioso administrativo(97).

(94) STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC.
(95) Fundamento N° 25.
(96) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
(97) Fundamento N° 13 del referido voto singular. Para una posición distinta: ISASI CAYO,

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Christian Guzmán Napurí

Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la im-
pertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo
necesario, insistimos, generar un mecanismo a través del cual participe el
Tribunal Constitucional en la determinación de la constitucionalidad de la
norma a ser empleada por la Administración Pública.

El precedente que se encuentra actualmente vigente
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una decisión de particular
importancia, deja sin efecto el precedente que venimos describiendo(98). De
hecho, el Colegiado ha señalado, en el reciente precedente materia de co-
mentario, que cuando la Constitución regula la atribución de ejercer control
difuso, no solo establece que la misma la ejerce el Poder Judicial sino que
en la redacción del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la for-
ma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario públi-
co, lo cual es consistente con lo que hemos señalado líneas arriba respecto
a la estabilidad de la competencia establecida por la Constitución, que en
vía de una discutible interpretación no puede extenderse a otros detentado-
res de poder dentro del Estado(99).
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que en caso de no ser im-
pugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en
los que se ha aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad
de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es
conforme o no a la Constitución. Ello no ocurre en el ámbito del Poder Ju-
dicial, donde la sentencia en la cual se aplica control difuso es elevada en
consulta a fin de controlar dicha actividad.
En este precedente, el Tribunal señala incluso que se afecta al principio
de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrati-
vo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por
el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocu-
rrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
Es preciso recordar que la división o separación de poderes es uno de los
principios básicos del Estado de Derecho, conjuntamente con la preferencia

Felipe. “¿Existe o no la potestad de control difuso de la Administración Pública?” En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 50.
(98) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014.
(99) Para una posición distinta sobre el particular: TÁVARA ESPINOZA, Susana. “El control difuso
administrativo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Administración
Pública & Control. N° 6. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 7 y ss.

44

La Constitución Política: un análisis funcional

por los derechos fundamentales y el principio de legalidad, este último que
también tiene una importancia capital en el análisis de estos precedentes,
en especial en lo que concierne a la competencia(100).
Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que conceder facultades a
los tribunales administrativos para ejercer el control difuso quiebra el equi-
librio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por im-
perio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda ha-
cer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede
ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por ór-
gano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un pro-
cedimiento administrativo.

6.3. El proceso de inconstitucionalidad
En este orden de ideas, el proceso de inconstitucionalidad es el mecanis-
mo establecido por nuestro ordenamiento para emplear el control concentra-
do, siendo el mismo de competencia del Tribunal Constitucional en el Perú, a
diferencia de lo que ocurre en diversos países, donde el control concentrado
es asumido por el Poder Judicial. Este proceso aparece por primera vez con
la Constitución de 1979, siendo tramitado por el entonces Tribunal de Garan-
tías Constitucionales, el mismo que mostró un desempeño poco eficiente du-
rante su funcionamiento(101).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad procede, según la Cons-
titución, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legis-
lativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitución en la forma o en el fondo. Debe entenderse que todas estas
normas poseen rango de ley. Sin embargo, los tratados internacionales no
poseen rango de ley, puesto que son obligatorios al margen del rango que
le otorgue un ordenamiento determinado. Lo cual significa que la declara-
ción de inconstitucionalidad de un tratado no genera efecto alguno.
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad,
en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas,

(100) “34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que tal pre-
cedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejercicio
a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme a la Constitución,
carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia,
en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado”.
(101) BLUME FORTINI, Ernesto. “Proceso de inconstitucionalidad”. En: Gutiérrez Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.

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Christian Guzmán Napurí

aplicables a todo un conjunto de personas indeterminadas(102). Ello impli-
ca además que puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las
cosas y no por la diferencia de personas, como lo señala la Constitución.
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se
presume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo am-
pararse en su desconocimiento para incumplirla; razón por la cual, la pu-
blicidad es esencial para la validez de la ley(103).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra sometido a
lo que se denomina legitimidad activa restringida, razón por la cual se en-
cuentran facultados para interponer la demanda de inconstitucionalidad el
Presidente de la República, el Fiscal de la Nación; el Defensor del Pueblo;
veinticinco por ciento del número legal de congresistas; los presidentes de
Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;
así como los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto
último ha causado cierta controversia, en especial en lo concerniente a los
Colegios de Abogados, respecto de los cuales debería entenderse que esta
legitimidad es general.
Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad puede ser presenta-
da por cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado. Esta cantidad de firmas, que parece elevada, no lo
es tanto, puesto que existen procesos de inconstitucionalidad que han con-
cluido con sentencia declarando fundada la demanda presentada a través
del empleo de este mecanismo.
La infracción a la Constitución por parte de la norma impugnada pue-
de ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la for-
ma como por el fondo. La infracción es directa cuando afecta un precepto
del texto constitucional. Es indirecta cuando la norma afecta el bloque de
constitucionalidad(104), el mismo que se encuentra conformado por aquellas

(102) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 129.
(103) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., t. 1, p. 120.
(104) STC Exp. N° 00053-2004-PI/TC, f. j. VII, B, 3er y 4to párrafo:
“Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionali-
dad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional como principio de interpretación, cuyo tenor es: “(...) para apreciar
la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las

46

La Constitución Política: un análisis funcional

normas que desarrollan la Constitución, conformado fundamentalmente
por leyes orgánicas.
Por otro lado, la infracción además puede afectar a toda la norma
legal, es decir constituir una inconstitucionalidad total, o tan solo a una
parte de la misma. Finalmente, la inconstitucionalidad por la forma im-
plica la vulneración del procedimiento establecido constitucionalmen-
te para su emisión, mientras que la inconstitucionalidad por el fondo,
como ya se ha señalado, se dirige a los principios establecidos en la nor-
ma constitucional.
El efecto de la sentencia es derogar la norma, vinculando a todos los
poderes públicos(105), a diferencia de lo que ocurre con el empleo del con-
trol difuso, donde la norma simplemente es inaplicada. Y esa derogación,
como es evidente, no genera reviviscencia, vale decir, la vigencia de nor-
mas anteriormente derogadas(106). Ni tampoco posee efectos retroactivos,
salvo dos supuestos. El primero, en materia penal cuando beneficia al reo,
por aplicación de la retroactividad benigna establecida constitucionalmente.
El segundo, en materia tributaria, en aplicación del artículo 74 de la
Constitución, que establece que no surten efectos las normas que violen di-
cho artículo(107), con lo cual nos encontramos en verdad ante un supuesto de

normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de constitu-
cionalidad determinarán, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarquía normativa de
la Constitución, como lo prevé el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.”
(105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207.
(106) Código Procesal Constitucional:
Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74
de la Constitución.
Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las
disposiciones legales que ella hubiera derogado.
(107) Constitución de 1993:
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclu-
sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede
tener carácter confiscatorio.

47

Christian Guzmán Napurí

anulación y no de derogación, que es excepcional en el ámbito de los pro-
cesos de inconstitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en el proceso de
acción popular, como veremos más adelante.

Las diversas sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los
procesos de inconstitucionalidad
Es evidente hoy en día que el Tribunal Constitucional no solo emite
sentencias que derogan normas o que confirman la constitucionalidad de las
mismas(108). En primer lugar, se habla de sentencias estimativas de simple
anulación, las mismas que pueden ser parciales, si afectan a parte de la ley,
o totales, si afectan a todo el texto normativo. Estas son las sentencias en las
que se pensó inicialmente cuando se crearon los tribunales constitucionales.
Pero también las sentencias estimativas pueden ser interpretativas, las
mismas que no declaran la inconstitucionalidad de la norma, sino que es-
tablecen como debe interpretarse la misma a fin de que no contenga pre-
ceptos inconstitucionales(109). Estas sentencias interpretativas se emiten me-
diante el empleo del principio de interpretación conforme a la Constitución,
pero también en mérito al principio de conservación de la ley. Las mismas
tienen su origen, no en los tribunales constitucionales como normalmente
se cree, sino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, que ya muy temprano había consagrado el principio ante señalado(110).
La controversia empieza cuando comenzamos a hablar de las senten-
cias interpretativas manipulativas. El Tribunal señala que en estas sentencias
“el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un
contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango
de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumu-
lativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva”(111).

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente
artículo.
(108) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004.
(109) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, N° 41. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71.
(110) CARPIO MARCOS, Edgar. “Sentencias Manipulativas y Derecho comparado”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 270.
(111) “La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley
impugnada “eliminando” del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signi-
ficación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones
impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.

48

La Constitución Política: un análisis funcional

Dentro de las sentencias interpretativas manipulativas el Tribunal en-
cuentra varias modalidades(112). En primer lugar, las sentencias reductoras,
que limitan el contenido normativo de la norma impugnada, puesto que su
extensión genera la inconstitucionalidad de la norma. Lo que hace la sen-
tencia es restringir la aplicación de la norma. Si bien siguen teniendo una
naturaleza controvertida, las sentencias reductoras mantienen a los tribuna-
les constitucionales dentro de su rol de legislador negativo.
Un caso interesante es la sentencia emitida respecto a las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensoría del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001, y la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Ica contra la Ley N° 27684(113), a propósito del pago de deudas del Estado,
sentencia cuya argumentación es controvertida.
Un tema sumamente polémico es el de las sentencias aditivas, las mis-
mas que agregan contenidos a la norma(114). Es polémico porque convierte
al Tribunal Constitucional en un legislador positivo. Si el hecho de que el
Tribunal pueda derogar normas no goza de unanimidad, el hecho de poder
crearlas constituye una atribución que puede generar muchos problemas.
Lo que ocurre es que mediante este mecanismo se pretende controlar la
inconstitucionalidad por omisión, la misma que es una figura discutida en
la doctrina y la jurisprudencia. Es importante señalar que las mismas se en-
cuentran proscritas en la interpretación de normas penales en aplicación del
principio de legalidad penal, por el cual solo la ley puede tipificar delitos.
Un caso interesante de esto es el proceso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y
contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias pre-
vistas en el Decreto Ley N° 20530; en donde se incorpora un texto al ar-
tículo 32 del Decreto Ley N° 20530 a fin de evitar la inconstitucionalidad
del mismo; sentencia que también tiene elementos sustitutivos, como ve-
remos seguidamente.
Otro tanto ocurre con las sentencias sustitutivas, en las cuales el texto
normativo considerado inconstitucional es reemplazado por otro, alterando

La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la
ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en
el texto por sí mismo”.
(112) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 210 y ss.
(113) STC Exp. Nºs 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI.
(114) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2008, p. 273 y ss.

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Christian Guzmán Napurí

la norma. Ello, aclarándose que la parte sustituyente proviene de otra norma
vigente del ordenamiento, siendo necesario, según el Tribunal, para paliar
los efectos perniciosos de la declaración de inconstitucionalidad de la norma.
Mientras que las sentencias aditivas incorporan, estás reemplazan el pre-
cepto incompatible con la Constitución con otro que si lo sea, constituyen-
do una especie de híbrido. Así, al igual de lo que ocurre con las sentencias
aditivas, esta modalidad se encuentra proscrita en la interpretación de nor-
mas penales en aplicación del principio de legalidad penal.
Un caso interesante es el de la demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta contra diversos artículos de la Ley N° 27153, ley que regula la
explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas(115), en don-
de el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un conjunto de pre-
ceptos, creando disposiciones que los reemplazan, en particular respecto al
régimen tributario aplicable a esta actividad y los plazos.
Por otro lado, las sentencias exhortativas son otra modalidad interesan-
te, puesto que las mismas conminan al Congreso a legislar de una manera de-
terminada a fin de no dejar un vacío normativo que el Tribunal Constitucio-
nal no podría cubrir, generándose una vacatio setentiae(116). Un caso de esto
es la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la legislación antiterro-
rista, sentencia que entró en vigencia de manera posterior a su emisión(117).

(115) STC Exp. N° 009-2001-AI/TC.
(116) Sobre el particular: SAGUÉS, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas”.
En: Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2006,
p. 189 y ss.
(117) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC:
“229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sentencia
al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obliga-
ción de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus
decisiones generarán en el ordenamiento.
(…)
230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realización de un
nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de
intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera
permitir que el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal
que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para
los sentenciados por el delito de traición a la patria.
(…)
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en el párrafo
anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso penal, ha de estar con-
dicionada en su realización a la previa petición del interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un plazo razonable
la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las reclamaciones particulares a
las que antes se ha hecho referencia”.

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La Constitución Política: un análisis funcional

El propio Tribunal ha establecido parámetros para las sentencias manipu-
lativas, las mismas que no deben ser empleadas de manera indiscriminada(118).
En primer lugar, estas sentencias no pueden vulnerar el principio de separa-
ción de poderes, con lo cual no existe una verdadera creación jurídica sino el
uso de otras leyes o la propia Constitución, puesto que la elaboración de las
leyes le corresponde al Parlamento.
En segundo lugar, no es posible emplear estas sentencias si existe más
de una manera de cubrir el vacío, situación en la cual ello le corresponde
al Congreso, como se ha señalado(119). Asimismo, deben emplearse cuan-
do sean indispensables para que la inconstitucionalidad no afecte el Estado
de Derecho, ante la inexistencia de otro mecanismo para corregir la situa-
ción. Por ello, deben encontrarse debidamente motivadas, para determinar
el cumplimiento de los parámetros antes señalados. Finalmente, requieren
mayoría calificada de los votos del Tribunal(120).
Finalmente, las sentencias estipulativas poseen un contenido no muy
claro. El Tribunal Constitucional señala que son aquellas en donde se esta-
blece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o
terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia cons-
titucional. Lo cual implica que ello tendría que reflejarse también en el fa-
llo, con lo cual gran parte de las sentencias emitidas por el Tribunal Cons-
titucional entraría en esta clasificación, teniendo en cuenta además que las
sentencias estipulativas no son en realidad manipulativas.

Las sentencias “desestimativas”
El Tribunal Constitucional emplea este concepto para referirse a las
sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad sea porque
la declara inadmisible, improcedente o infundada. Dentro de las mismas
vamos a encontrar determinadas modalidades, como las sentencias que
desestiman por rechazo simple, en donde se declara infundada la demanda.
Pero además existen sentencias que desestiman por sentido interpre-
tativo, donde “el órgano de control de la constitucionalidad establece una
manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada”.

(118) STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC.
(119) EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “Las sentencias interpretativas o ‘manipulativas’ y
su utilización por el Tribunal Constitucional peruano”. En: La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como in-
vestigador del derecho. UNAM, México, 2008, p. 330.
(120) SALCEDO CUADROS; Carlo Magno. “¿El Tribunal Constitucional legisla a través de senten-
cias normativas?”. En: Cuadernos Jurisprudenciales N° 72. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2007,
p. 15 y ss.

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2009. permite distinguir claramente este proceso constitucional con el proceso de amparo. como ocurre muchas veces con los decretos supremos. Christian Guzmán Napurí El Tribunal. genera la derogación de la norma. la ley establece que. la demanda de acción popular procede contra los reglamentos. lo que permitiría un control eficaz de la profusa crea- ción normativa de la Administración Pública. se constituye en un importante mecanismo de control jurisdiccional de la fun- ción administrativa. Gaceta Jurídica. En estos casos. Lima. p. o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescri- ta por la Constitución o la ley. El proceso de acción popular Conforme a lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Cons- titucional. En cuanto al emplazamiento. sin embargo. Asimismo. Pero además. Lima. al que haya firmado en primer término. no deja claro cuál es la diferencia entre estas sen- tencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas. siempre que infrinjan la Carta Magna o la ley. Asimismo. pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional. “El proceso de acción popular y su incidencia en materia tributaria”. si fuesen varios. sin que sea necesario acre- ditar la afectación a un interés particular determinado(122). 2008. la acción popular tiene un evidente componente prove- niente del interés general. si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emi- sor. al igual que el proceso de cumplimiento (otro proce- so constitucional que analizaremos en el capítulo respectivo) y el proceso contencioso administrativo. lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona. se emplazará al de mayor jerarquía. A19-A20. En: Gestión Pública y Desarrollo. pp. que se dirige a tutelar de- rechos fundamentales. Caballero Bustamante. 6. Gianluca. el emplazamiento se hará al ministro que la refrenda. Sofía Liliana. Si se trata de órganos de igual ni- vel jerárquico. en el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo. Es un meca- nismo de control concentrado de normas legales. Ello constituye una de las más importantes diferencias de la acción popular con el proceso contencioso administrativo. (122) SALINAS CRUZ. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. La sentencia resultante del proceso de acción popular posee también efectos generales. “El proceso constitucional de acción popular”.4. sino por el Poder Judicial(121). la defensa es asumida por los procuradores (121) GIRIBALDI. cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. 301 52 . la notificación se dirige al primero que suscribe el texto nor- mativo. Ahora bien. es decir. según el caso. normas administrativas y resoluciones de carácter general.

). por el cual no recobran vigencia las normas que hayan sido derogadas por aquella que se hubiese anulado o derogado. cit. debiéndose entender que la Corte Suprema debe pro- nunciarse sobre todos los extremos de la demanda(124). conforme lo dispuesto tam- bién por el Título Preliminar del Código Civil. en estos casos no se puede revivir procesos concluidos. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional. (123) TITO PUCA. A su vez. inferior al de la ley. La actividad normativa de la Administración Pública La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario. (2013). Sin embargo. pp. el Código Procesal Constitucional consagra el principio de no reviviscen- cia. y que incluyen también los llamados reglamentos autónomos. las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad. pp. los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. es decir. salvo en materia penal y tributaria. Dentro de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genérica reglamentos. Una importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. la sentencia deter- minará sus alcances en el tiempo. generando además la siempre nece- saria predictibilidad. Otra particularidad de este proceso es la consulta. El Código Procesal Constitucional señala que. 1055-1056. por el procurador especializa- do en materia constitucional(123). Asimismo. sino ade- más en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma. Ob. En esos casos. el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma con- siderada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia. (124) TITO PUCA. La justificación es- triba no solo en el componente de interés general antes señalado. Ob. La Constitución Política: un análisis funcional respectivos. de las normas administrativas que han sido impugnadas. cit. si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada. y en el caso del Poder Ejecutivo. con efecto retroactivo. 1044-1045. 53 . los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. los mismos que en principio sirven para complementar o ha- cer operativas las leyes. “Proceso de acción popular”.. Yolanda Soledad. Yolanda Soledad. En: Gutiérrez. Walter (Dir.

Asimismo. a fin de asegurar la autono- mía de dicho organismo. razón por la cual cuando nos referimos a los otros poderes del Estado. UNAM. es necesario señalar que el Reglamento del Congreso posee rango legal. Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originaria- mente al Parlamento. En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la ley. (126) DROMI. Jorge. en el ámbito de la organización admi- nistrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que (125) DANÓS ORDÓÑEZ. En: Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio. por la Ley Or- gánica del Poder Ejecutivo. no implica una declaración de voluntad. en consecuencia. México. Ciudad Argentina. ¿Qué son los reglamentos? El reglamento puede emanar de diferentes órganos de la Administra- ción Pública. a los organismos cons- titucionales autónomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso de la República y que posean rango inferior al del reglamento en cuestión. Buenos Aires. “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano”. además son normas en sentido material y. en particular. puesto que la actividad normativa de la Administra- ción siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a esta. 2008. Ahora bien. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuanti- tativa del Derecho administrativo. En consecuencia. Los decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno. 2000. la Ley del Procedimiento Administrativo General está haciendo mención particularmente al Poder Judicial. debi- damente regulado por las normas pertinentes. José Roberto. 309. como lo señala erróneamen- te cierto sector de la doctrina comparada(126). Derecho administrativo. es imposible que una norma emiti- da por la Administración pueda modificar o dejar en suspenso una ley. no por la Administración. La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo. 54 . En la actualidad se está dando. pp. La norma regla- mentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emiti- do por la Administración Pública(125). gozando del rango de ley que les otorga la Constitución. Christian Guzmán Napurí Pero además dentro de las normas administrativas se incluyen los instru- mentos de gestión y las directivas. constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por los demás poderes del Estado. 170-171. nunca tienen un alcance individual. p. a fin de regular su funcionamiento y las re- laciones jurídicas por ellos generadas. resultado de un procedimiento previo.

de la deslegalización de ciertas materias y de los decretos de urgencia o sustentándose en una supuesta potestad reglamen- taria autónoma. 325. De hecho. En primer lugar. cediéndole al reglamento la regulación fun- damental(127). en la cual este último regula lo sustancial de los procesos de selección a cargo de las entidades. es importante mencionar el paulatino incremento de las remisiones de la Ley al reglamento.. no satisfecho con ejercer la función legislativa en- tre bastidores. como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958. (128) Artículo II. Amparada en las leyes de delegación legislati- va –o leyes autoritativas–. por diversos motivos. Juan Alfonso. reclamará y conseguirá. Por otro lado. e incluso usando la iniciativa legislativa que le correspon- de constitucionalmente. Ello podría ser dis- cutible al nivel de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. La Constitución Política: un análisis funcional pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describien- do. p. Características diferenciales de los reglamentos Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian cla- ramente de las demás normas jurídicas. cit. la misma que no siempre es co- nocida debidamente incluso por las propias entidades. o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia. materias que regulará el Gobierno a través de los llamados re- glamentos independientes. debemos mencionar la gran producción normativa exis- tente al nivel de la Administración Pública. Ob. mientras que la ley en cues- tión establece previsiones más bien de naturaleza general. poco a poco. inciso 2 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. de tal manera que la primera tan solo establece principios generales. en el sentido de que únicamente a través de la ley puede establecer- se y regularse procedimientos administrativos especiales(128). que se le atribuya la titularidad de la función reglamentaria sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento. no obstante que esta situación se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en materia de contratación administrativa. 55 . el Gobierno podría convertir al Parlamento en su- miso espectador de su producción normativa. En primer lugar. En algunos casos. Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en la relación entre la Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo N° 1017– y su reglamento. la Administración Pú- blica ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funcio- nes normativas legislativas. son normas de (127) SANTAMARÍA PASTOR.

sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. Ob. puesto que regula relaciones jurídicas(129). 328. Juan Alfonso. (130) SANTAMARÍA PASTOR. 106.. Gabino. Civitas. el reglamento.. 450. cit. Christian Guzmán Napurí carácter secundario. 137. Asimismo. la ley posee una posición de primacía objetiva respecto del reglamento. 320-321. claramente subordinadas a la ley y de naturaleza dife- rente a la misma. que aquello que no puede ser regu- lado legalmente. cit. de tal manera que existen. cit. mientras no se derogue o declare su invalidez.. como sí existen en otras legislaciones. la alemana(130) o la argentina(131). 151 y ss (133) GONZALES PÉREZ. 2003. cit. sea por otra norma reglamentaria(133). un reglamento no puede violar lo establecido por la norma con rango de ley. Jesús. pp.. como resultado. no puede ser regulado de manera alguna por el poder estatal. (132) CASSAGNE. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un acto legislativo. Manual de Procedimiento Administrativo. 323. Juan Carlos. (129) FRAGA. (131) DROMI.. como lo hemos señalado líneas arri- ba. México. razón por la cual corresponde únicamente a los particulares dicha regulación. sea por una ley. p. pp. Juan Alfonso. obliga a todos los poderes públicos. En el Perú no existen. Ob. A ello se le denomina reserva de ley y es apli- cable a múltiples materias señaladas en la Constitución(135) así como en de- terminadas normas con rango de ley. En consecuencia. p. por otro lado. Derecho administrativo. p. p. Reserva de ley y reserva reglamentaria Además. Demás está señalar. 115-116. que pueden dejar en suspenso normas legales. Juan Carlos. cit. Ob. Jesús. (135) GONZALES PÉREZ. en tanto norma vinculante. p. mientras no se derogue o se abrogue el reglamento(134). Ob. como podría ser la española. Ob. CASSAGNE. Ob. 2000. Madrid. los denominados reglamentos de ne- cesidad y urgencia. (134) SANTAMARÍA PASTOR. aunque hay que reconocer que en este último caso dichos reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homó- nimos de la normativa comparada(132). Porrúa. dejando en claro que estos últimos son siempre normas con rango de ley.. ciertas materias cuya regulación se ha encargado de manera exclusiva a la norma con rango de ley. obliga a aquellos que se encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior. Incluso. José Roberto. 56 . pp. cit. y que además no se haya señalado expresamente que pue- de regularse administrativamente en casos excepcionales –como veremos a continuación–.

124. de conformidad con el artículo 137. en el marco de normas de derecho público. GONZALES PÉREZ. En consecuencia. de conformidad con lo esta- blecido por la ley. en la construcción del principio de (136) Es necesario recordar. emitió el reglamento inaplicado(138). 1. Jesús. o uno de inferior jerarquía. El funcionario público resulta obligado incluso por la nor- ma reglamentaria que el mismo ha emitido(139). Juan Carlos. en primer lugar. inciso 5..2.2 No son actos administrativos: 1.1 Son actos administrativos. no existe la llamada derogatoria particular o singular de los reglamentos. están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses. (137) Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo 1.. Ob. (138) COSCULLUELA MONTANER. 57 . de conformidad con lo establecido en el párrafo final del artículo 200 de la Constitución. (139) SANTAMARÍA PASTOR. Juan Alfonso. p. 451. p. Luis. cit. excepcionalmente. Ob. 139. es decir. y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. La inderogabilidad singular Por otro lado. la de- claración de estado de excepción. y la aprobación de los llamados tratados internacionales ejecutivos.3 de la Ley. cit. el fenómeno por el cual el funcionario público inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de que el propio funcionario. en la norma Constitucional se ha establecido ciertas materias cuya regulación corresponde únicamen- te a la norma administrativa. (140) Artículo 5. el acto administrativo. inferior o superior jerarquía. que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o pertinencia de la declaración del estado de excepción. La Constitución Política: un análisis funcional Lo que ocurre es que. cit. p. las declaraciones de las entidades que.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcio- nar sus propias actividades o servicios. Las razones de este pre- cepto tienen su origen. cit... por ejemplo. 321. . de acuerdo con el artículo 57 de la norma constitucional. no puede infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual. obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.2. de conformidad con el artículo 74 de la Constitución. con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley. Ob. Ob. e incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140).Concepto de acto administrativo 1. Estos actos son regulados por cada entidad. Varios de estos supuestos re- sultan ser seriamente discutibles. 1. en especial respecto al control político y jurisdiccional(136) que debe efectuarse en cuanto a las decisiones y normas del Poder Ejecutivo. CASSAGNE.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades. como es el caso de la determinación de aran- celes y tasas. p.

(145) Artículo 46 de la Constitución de 1993.5. (146) STC Exp. p. Eduardo. que son la teoría de la caducidad. Juan Carlos. cit. en el principio de imparcialidad por el cual no puede crearse privilegios a favor de ninguna persona o entidad(142). Lima. Aquí debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. que funciona en supues- tos de usurpación de funciones públicas. Sin embargo. Tomo I. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamen- to necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a la que se refiere(144). (144) DANÓS ORDÓÑEZ. (143) Sobre el particular: MORÓN URBINA. Ob. Así el Tribunal Constitucional ha establecido tres tesis(146). Otros mecanismos para sustentar la supremacía de la Constitución La Constitución consigna otros mecanismos que tutelan su suprema- cía. (142) PARADA VÁZQUEZ. las mismas que son consistentes con la doctrina. PUCP. en la necesidad de asegurar la seguridad jurídica de los ad- ministrados. la (141) GARCÍA DE ENTERRÍA. aun si los mismos son emitidos por el órgano que el mis- mo dirige. Christian Guzmán Napurí legalidad(141). la posibilidad de inaplicación de reglamentos por parte del funcionario administrativo podría estar seriamente limitada por el he- cho de que el funcionario público se obliga también al cumplimiento de los reglamentos. Jorge. N° 010-2002-AI/TC. En: Ius et Veritas. Op.. 206. Tomo I. En primer lugar. para lo cual la doctri- na ha elaborado un conjunto de tesis para resolver la situación. Uno de ellos es el derecho de insurgencia(145). pero muchas veces resulta imposible retrotraer los efectos de dichos actos por haberse consumado. 2003. la Constitución establece que son nulos los actos de una autoridad usurpadora. Ob. de particular importancia dentro de la Admi- nistración Pública. 225 y ss. cit. cit. Este precep- to es enteramente lógico. Inaplicación de reglamentos Finalmente. 6.. N° 26. p. en especial en el caso de los decretos-leyes. 71. se discute en la doctrina si es posible que el funcionario administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola lo establecido en la ley o la Constitución. 58 . “El vicio de la derogación singular de las normas reglamentarias”. al amparo del principio de lega- lidad y en mérito a la jerarquía de fuentes consagrada en el artículo 51 de la norma fundamental. p. así como el principio de predictibilidad(143). Ramón.

una vez que la autoridad incumple con su parte del contrato social(149). Finalmente. la insurgencia activa permite la acción de la población civil en defensa del orden constitucional. que actúa en con- tra del ordenamiento jurídico. 968 y ss. En efecto. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos. oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios. el cual funciona en situaciones particulares establecidas por (147) “14. (148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL. el Congreso deberá revisar los decreto leyes y dero- gar o modificar los que considere convenientes. 59 . Marcial. que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. 2013. el concepto de autoridad usurpadora debe entenderse en toda su extensión. la Constitución consigna el llamado Régimen de Ex- cepción(150). los de- creto leyes dejan de tener vigencia una vez retornado el régimen democrá- tico. Según la primera. derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación. El régimen de excepción Por otro lado. (150) Artículo 137 de la Constitución de 1993. facultades. sería abrir un largo.6. que permite mantener el principio constitucional sin gene- rar una afectación seria al ordenamiento. Heber Joel. siendo en realidad más adecuado postularse por la teoría de la revisión. la teoría de la continuidad se dirige a que dichas normas continúen vigentes. Tomo 3. Lima. Desde ambas perspectivas –la ciudadanía y la organización estatal–. se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexis- tencial y la normal marcha del cuerpo político”. penalidades. sobre la determinación de lo que resulta ser más eficiente(148). existe la controversia respecto a si necesariamente debemos encontrarnos ante un gobierno de facto que carezca de legitimidad de origen o si también procede frente a la pérdida de legitimidad de ejercicio. durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la impo- sición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decreto Leyes. Sin embargo. Tomo I. Finalmente. Por la segunda. así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas. (149) RUBIO CORREA. 72. La Constitución Política: un análisis funcional teoría de la revisión y la teoría de la continuidad. Walter (dir. Asimismo. El argumento del Tribunal para sustentar esta última teoría no resulta ser suficientemen- te consistente(147). deberes. p. incluyendo a aquella que ha devenido en ilegítima por vulne- rar el Estado de Derecho no obstante haber sido elegida democráticamente. cit. 6. la Constitución define la llamada insurgencia pasiva. Ob..). El dere- cho de insurgencia permite proteger a la Constitución a través de la acción de la propia población del Estado. En este orden de ideas.. etc. por la cual nadie debe obediencia a una autoridad usurpadora. responsabilidades. La Constitución Comentada. En: Gutiérrez. “Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia”. Gaceta Jurídica. p.

la norma regula el estado de emergencia. 284 y ss. En dicha situación. que desarrollaba los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus. aunque habría sido más conveniente hablar de limitación de dichos derechos y no de restricción o suspensión. La prórroga del estado de emergencia requiere nuevo decre- to. guerra civil. tenemos el estado de sitio. p. En: Gutiérrez. “Estado de emergencia y estado de sitio”. Ob. debien- do señalarse los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. Tomo II. En este orden de ideas. (153) Artículo 200 de la Constitución de 1993. Un detalle de particular importancia. En segundo lugar. La prórroga requiere aprobación del Congreso. si así lo dispone el presidente de la República. Ob. sin que ello permita limitar derechos funda- mentales más allá de lo necesario(152). ni tampoco en la Ley N° 23506. que opera en caso de perturbación de la paz o del orden interno. causales que deben ser interpretadas de manera restrictiva. La norma señala que el plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. o peligro inminente de que se produzcan. (152) LOEWENSTEIN. Finalmente. cit. y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. este mecanismo permite proteger el ordenamiento constitucional ante situaciones en las cuales el poder político requiere una intensidad ma- yor. a fin de no encontrarnos ante comportamientos arbitrarios.). de catástrofe o de gra- ves circunstancias que afecten al país. disposición que no encontrábamos en la Constitución de 1979. lo cual además es consistente con lo dispuesto en tratados internacionales sobre la materia. Christian Guzmán Napurí la norma y que permite limitar derechos fundamentales. (151) DONAYRE MONTESINOS. la Constitución Política establece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción(153). La norma establece que al decretarse el estado de sitio. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. gue- rra exterior. la norma señala que puede res- tringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relati- vos a la libertad y a la seguridad personales. en caso de invasión. y que a veces se muestra polémi- co es que en esta circunstancia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno. Walter (dir. En primer lugar. p. 60 . 1036 y ss. Christian. (2013). la misma que tampoco debe vulnerar el Estado de Derecho(151). la inviolabilidad del domici- lio. Karl. Lo que ocurre es que en determinadas circunstancias de crisis el ordenamiento constitucional no puede funcionar de la misma manera que en situaciones de normalidad. cit. el Congreso se reúne de pleno derecho a fin de que se realicen de manera permanente las labores de fiscalización.

Ob. p. La clasificación ontológica de las Constituciones Existe una clasificación muy importante que es la establecida por Karl Loewenstein(157).1. (155) CASTILLO CORDOVA. 61 . cit. lo que genera no pocas controver- sias como se verá más adelante. p. En: Gutiérrez. (156) LOEWENSTEIN. conceptos que vamos definir más adelante y que son claves para que la limitación a un de- recho fundamental sea válida. como en el Reino Unido. están conformadas por elementos consuetudinarios o provenientes de convenciones que se han mantenido a lo largo de los años. como podría ser la designación del Primer Ministro. cuando analicemos lo relativo a los sistemas de gobierno notaremos que existen Constituciones presidenciales o parlamentarias.. o determinadas regulaciones parlamentarias que no se encuen- tran establecidas en la ley. analizando con detalle si son socialmente eficientes. cit. sin que necesariamente una clasificación se superponga a la otra. el órgano jurisdiccional competente debe examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(155). p. 7. Este autor (154) RUBIO CORREA. Marcial. Karl.. A estos sistemas nos vamos a referir ampliamente a poste- riori. Es preciso indicar además que no corresponde al juez cuestionar la de- claración del estado de emergencia ni de sitio. Las hay escritas. 216 y ss. 1077 y ss. Tomo III. Tomo 4. Asimismo. Walter (Dir. que son la gran mayoría. p. Asimismo. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES En el mundo vamos a encontrar una gran variedad de normas consti- tucionales. es así que cuando se interponen accio- nes de esta naturaleza en relación con los derechos involucrados en el es- tado de excepción. La Constitución Política: un análisis funcional Ahora bien. existen Constituciones más rígidas que otras en términos a la difi- cultad que existe para reformarlas. 473. Luis. a la cual vamos a aludir de manera repetida. sino ante su limitación(154). mientras que en al- gunos casos. como ya lo hemos señalado en este ca- pítulo. cit. “Regulación de las acciones de garantía”. (157) LOEWENSTEIN.. 286. Karl. encontrándonos aparentemente ante una decisión política no justiciable(156) (political questions). en un contexto de contralor judicial parcial. que es el líder del partido ganador de las elecciones. (2013). cit. Ob. 7. a lo que debemos agregar la amplia gama de regímenes mixtos que hay. con todos sus matices. en realidad no nos encontramos ante la suspensión de de- rechos. Ob.). Ob. Existen varios ejemplos de ello.

En el caso de la Constitución nominal la explicación es sumamente interesante. Afortunadamente y de manera paulatina las disposiciones nominales y semánticas han ido reformándose o interpretándose a fin de que las mismas sean consistentes con la sociedad o con el Estado de Derecho. Christian Guzmán Napurí clasifica las Constituciones en normativas. según la relación existente entre la organización material del Estado y la sociedad (la constitución material) y lo que señala la norma constitucional. El autor compara a estas constituciones con un traje. Sin embargo. donde la socie- dad y la norma son consistentes entre sí. la Constitución peruana posee de las tres. Una Constitución nominal es aque- lla donde más bien la sociedad y la norma no son consistentes y esta últi- ma contiene preceptos que no se cumplen. mientras que la Constitución semántica es un dis- fraz. la Constitución vulnera el estado de derecho. Una Constitución semántica es aquella donde si bien ambas coinciden. nominales y semánticas en diversa proporción. La Constitución normativa sería un traje a la medida. puesto que permite sustentar como es que la Constitución debe adecuarse a la sociedad y no al revés. hoy en día no existen constituciones que pertenezcan úni- camente a alguna de estas categorías. sino más bien que poseen disposicio- nes normativas. 62 . De hecho. nominales y semánticas. la Constitución nominal sería un traje que queda muy grande. La Constitución normativa es aquella que se cumple.

Capítulo II LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO .

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a fin de elaborar constituciones que permitan la conformación de Es- tados equilibrados. estables y respetuosos de los derechos fundamentales. Capítulo II LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO 1.1. que nos sirve en realidad como una segunda in- troducción al presente libro. como un ser que interactúa en sociedad respecto al gobierno de esta. 65 . es decir. contenidas en la Constitu- ción Política del Estado. El axioma del “hombre económico” y el axioma del “hombre polí- tico” Ya Aristóteles en la “Política”(158) había definido al hombre como un “animal político”. INTRODUCCIÓN El propósito del presente capítulo es pretender demostrar las amplias posibilidades de la aplicación del análisis económico del Derecho a las más relevantes instituciones políticas consagradas en los textos constituciona- les. Política. 1. Madrid. Espasa-Calpe. el hecho de que hablemos de un “animal político” en identidad con el hombre nos permite deducir que este utiliza la inteligencia de la que está dotado para interactuar (158) ARISTÓTELES. trata tópicos que conforman un hilo conductor respecto al análisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las ins- tituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo. Desde un punto de vista más moderno. siendo necesario tomar en cuenta lo aquí señalado. Este segundo capítulo. 1980.

Sin embargo. ha analizado variables.. En: The Economic Approach to Human Behaviour. Michael. Editorial Aguilar S. 2009. que se amplía el campo de aplicación del axioma del hombre económico a otros campos. Londres. Anthony. él piensa en términos de “que beneficios me va a dar tal candidato si es elegido para tal cargo” o de “no voto por este porque sus planteamientos no me van a beneficiar”. (161) DOWNS. Siendo esto así. De esta forma. carisma o la mera vinculación política del candidato. Debemos indicar que muchas veces pareciera que el análisis no se pre- sentara de la manera antes señalada. En: The Economics of Politics. Economía. 1973. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice”. “Lógica básica de la votación”. University of Chicago Press. Gary. en especial cuando el elector decide su- puestamente amparado en consideraciones de simpatía. el hecho que hayamos efectuado una elección determinada implica que esta es racional. 325-326. que hubo un análisis previo por parte de quien efectuó (159) BECKER. individualmente considerando. 66 . e implica un análisis costo-beneficio previo. Como ya lo hemos señalado en la introducción de este libro. y como resultado de ello. A esto la doctrina ha considerado denominar axioma del hombre político(161) y es un elemento clave de la teoría de la elección pú- blica antes referida(162). tras el cual se toma una decisión. Es decir. pp. pp. es muy claro al afirmar que “las personas deben ser tratadas como maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento” (el resaltado es nuestro). Premio Nobel de Economía de 1992. México. buscando una utilidad. concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costo-beneficio. p. persiguiendo determi- nados objetivos. Primera Edición. 1976. IEA. (160) BUCHANAN. Al determinar el elec- tor el candidato de su preferencia. el elector. Christian Guzmán Napurí políticamente. 39 y ss. fue a tra- vés de los trabajos de Gary Becker(159). Pearson. 1978. Madrid. Buchanan. Chicago.A. (162) PARKIN. James. Un ejemplo interesante lo podemos observar al notar como toma un elector la decisión de votar por tal o cual candidato. Un ejemplo de tales decisiones es la llamada decisión política o lo que James Buchanan denomina “elección pública” (public choice)(160). Premio Nobel de Economía. antes de to- mar una decisión de naturaleza política. al interactuar políticamente en sociedad nos com- portamos como seres racionales. “El enfoque económico del comportamiento humano”. Es decir. el análisis económico aquí reseñado puede ser aplica- ble a toda conducta humana en el cual se toman decisiones libremente. En: Teoría económica de la democracia. está actuando racionalmente. 1-20. Tal decisión im- plica valoraciones subjetivas.

por ejemplo. Un axioma. 67 . Es necesario precisar que. se estudia de manera muy consistente a través del empleo de la Teoría de Juegos. PUCP. Así. maximizar la utilidad. el político –y en consecuencia. dependiendo del régimen electoral) o quién va a ser titular del Poder Ejecutivo o el Gobierno. el elector obtiene una utilidad. y en especial el de Gary Becker. “Análisis económico de la conducta de los votantes”. Es necesario señalar que esta afirmación es consistente con lo observado en forma empírica en las sociedades modernas. 2006. como ya anteriormente lo hemos señalado. va a buscar. ante todo. el servidor público en general– va a actuar únicamente obedeciendo consideraciones de interés público o bien común. resulta económicamen- te consistente. desde el punto de vista que estamos seña- lando. vamos a demostrar que actuando el político también en forma racio- nal. México. 2008. Janeyri. Ello explica además la naturaleza emocional del voto y la importancia de la ima- gen del candidato. el análisis descrito líneas arriba puede ser aplicable al com- portamiento del candidato una vez que este ha asumido el cargo al cual pos- tuló. Es a partir de la sumatoria de las elecciones individuales de cada ciudadano que se determina la composición de un parlamento (en forma proporcional o mayoritaria. Susten- to porque mediante el mismo se justifica el hecho de permitir no solo que el elector elija a quien desearía que lo gobernara. (164) CARRERA. 73. p. sino que pueda emplear los mecanismos de participación que el ordenamiento le faculte(164). vale señalarlo. en la lógica. genera siempre un beneficio para quien lo hace. mediante la elección mayoritaria. La Constitución Política: un análisis funcional la citada elección(163). N° 290. El sustento de la democracia El axioma del hombre político es el sustento de la democracia. Existen por ello (163) MARTINELLI. al elegir al candidato que goza de su simpatía. Igualmente. Nosotros no hemos encontrado princi- pio económico o político alguno que asegure que una vez en el cargo. aun cuando esta parezca irracional. En: El trimestre económico Vol. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participación política”. Lima. Este comportamiento. 1. Fondo de Cultura Económica. Ello pues. César. a través de proposiciones que se justifican unas a otras. es una proposición que se presume verdade- ra y funciona como base para la construcción de una disciplina determina- da. el preferir un candidato únicamen- te por consideraciones de simpatía. 211 y ss. El político va a tratar de maximizar la utilidad del cargo que ocupa y eso se va a notar en su desempeño. N° 13. En: Pensamiento constitucional. El satisfacer una preferencia.2.

pp. que en muchas formas de gobier- no existentes se ha desconocido el axioma antes descrito. considerándose que en vez del elector. Ediciones Ariel. que permiten que en cada una de dichas disciplinas puedan elaborarse las proposiciones (pos- tulados. como lo hemos precisado en el capítulo precedente del presente trabajo. algunas formas de gobierno. de tal suerte que dicho elector no es considerado como un ser racional. 1970. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. en este orden de ideas. (165) LOEWENSTEIN. que son las normas que re- gulan fundamentalmente el tema de los derechos de las personas (en su parte dogmática) y el tema de la estructura del Estado (en su parte orgánica)(166).3. Teoría de la Constitución. inconsistentes con los resultados que se pretende obtener. Christian Guzmán Napurí axiomas en la matemática. Barcelona. explícita o implícitamente. Cabe precisar. (166) DUVERGER. En general. resul- tan ser económicamente ineficientes. Derecho Constitucional e instituciones políticas. 59. al no tomar en con- sideración en su adecuada dimensión el axioma del hombre político. pp. Las dictaduras. teoremas) que las sustentan. y como resultado. Bar- celona. Ediciones Ariel. Otras formas de negación del citado axioma son las diversas formas de autoritarismo democrático existente en Latinoamérica y las monarquías de tipo teocrático que aún subsisten en ciertos países del mundo. Las dic- taduras en general. el papel del Derecho constitucional estuvo enfocado a la elaboración de las llamadas constituciones. 68 . Karl. Ariel. se considera erróneamente que el Estado. Madrid. Es decir. el dictador cree que cono- ce lo que más conviene a cada elector. para citar un ejemplo de lo indicado. 73 y ss. existen otros entes que se encuentran mejor capaci- tados para tomar una decisión eficiente respecto a lo que al citado elector más le conviene.60. Andre. El papel del Derecho Constitucional Tradicionalmente. como veremos más adelante. 1982. parten de la consideración que aquellos que dominan al Estado pueden tomar decisiones en forma más eficiente que el elector común(165). de manera más adecuada que él mis- mo. en la física y en la economía. constituyen la más flagrante negación a esta proposición. 26-36. o la sociedad en su conjunto. HAURIOU. la disciplina jurídica encargada del estudio de las normas rectoras de los estados. Y tal como intentaremos demostrar. 1970. en este orden de ideas. Maurice. El Derecho constitucional es. 1. se encuentran en mejor capacidad que el particu- lar para tomar determinadas decisiones de naturaleza política. p.

es necesaria cierta aproximación histórica. que las mismas deben ser obedecidas. Entonces. por ser norma suprema. la elaboración de la norma legal requiere un análi- sis previo. el análisis económico del Derecho es parte importante del análisis funcional y como tal pretende determinar el efecto de cada institu- ción en la realidad concreta. son elaboradas por el propio Estado. Es a lo que llamamos la coercibilidad del Derecho. Por otro lado. por el Barón de Montesquieu. Debemos tener claro que el hecho que el poder del Esta- do se distribuyera entre distintas entidades susceptibles de controlarse mu- tuamente. debía asegurar por un lado. analizada entre otros por John Locke y. el mismo que debe implicar un costo-beneficio sobre la utilidad de la citada norma contra los perjuicios que puede generar. p. podría asegurar un efectivo freno a la tendencia natural del Es- tado de adquirir un poder mayor al que tiene ya. análisis que se centra en realidad. En los albores del constitucionalismo. 69 . en el caso del Derecho constitucio- nal. en realidad. Asimismo. El análisis económico del Derecho. las cuales en principio. personificado en el Monarca a través de un orga- nismo colegiado que paso a llamarse Parlamento. Tales normas implican especialmente. el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos y por otro lado. el Derecho en general. De esta manera. el Estado. se encuentra formado. empleando el razonamiento propio de (167) Una justificación económica a la separación de poderes podemos encontrarla en: POSNER. una estructura estatal que evitase que el poder oprima a los ciudadanos. Siendo pues la elaboración normativa. en especial. entre otras cosas. Richard A. las hace cumplir. Y si no lo son. aportó la consideración respecto de la cual la Constitución. Fondo de Cultura Económica. en uso de su ius imperium. por normas jurídicas. la cual puede o no favorecernos. Desde el pun- to de vista beckeriano. en determinar el provecho que puede generar la norma a la sociedad en su conjunto. esta tiene una eficacia incierta. a su vez. El liberalismo. la Constitución era una forma de limi- tación al poder estatal. como elaboración humana y fe- nómeno sociocultural. el análisis económico pretende. a tra- vés fundamentalmente del Parlamento (también llamado Congreso en las naciones con sistemas de gobierno eminentemente presidencial) y el Go- bierno. 580. el poder político controlaría al poder(167). fundamentalmente con pos- terioridad a la Glorious Revolution. 1998. México. A este último punto contribuyó sobremanera la teoría de separación de poderes. una imposición. La Constitución Política: un análisis funcional A fin de entender lo antes señalado.

proponer normas constitucionales que posean una mayor eficiencia social. Juan Jacobo. en un principio. en relación con el axioma del hombre político. VI. En: Revista española de Derecho Constitucional N° 69. concebido como aquel régimen en el cual los derechos fundamentales se encuentran claramente garantizados. a fin que este último limite y organice su poder. “El estado social”. tal como fue originalmente concebido. (170) ROUSSEAU. Centro de Estudios Políticos y Cons- titucionales. Cap. Siendo evidente. las cuales tienen su origen en las tribus y estas a su vez en las unidades familiares propiamente dichas. es el de regu- lar jurídicamente al Estado. además. Libro VI. ambos conceptos se identifican con el de Estado Constitucional. Locke. Karl. Alfonso. p. El Derecho Constitucional es entonces el garante del Estado de Derecho. y a modo de adelanto. 142. a las que haremos referencia con detalle más adelante. Este enfoque permitirá. Taurus. no obstante ser usado con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia. 70 . estos muestran ciertas discrepancias con algunos de los principios enunciados en el presente trabajo. en sus bienes y su propia integridad física. fueron Spinoza. Como resultado. Queda claro entonces cómo puede resultar aplicable el Análisis Eco- nómico del Derecho al Derecho Constitucional. suponen que la aparición de un Estado ha sido necesaria a fin de hacer posible que los pri- meros hombres lleguen a acuerdos en los cuales se respetasen mutuamen- te. Los Estados. Christian Guzmán Napurí la economía. 1982. y en especial. que tras un análisis profundo de los textos de Rousseau. en primer lugar. Es necesario señalar sin embargo. el papel del De- recho Constitucional. Madrid. Y ello. Rousseau(170) los primeros en indicar. 2. 90. explicar el origen y funcionalidad de ciertas instituciones políticas plasmadas en los textos constitucionales. 1966. En este orden de ideas. Madrid. En particular. siendo el término Estado Democráti- co de Derecho una tautología o una redundancia(168). el Estado de Dere- cho es necesariamente democrático. el cual es necesariamente democrático(169). p. de otro lado. que es el político. se habían organizado a partir de unida- des políticas menores. inspirados en Hobbes. LA JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA DEMOCRACIA Como lo hemos analizado en los acápites precedentes. analizar el origen y los efectos de las normas constituciona- les en el ámbito que les corresponde. por que el contrato social supone la enajenación total de los derechos de cada “asociado” a la “comunidad”. Ariel. Teoría de la Constitución. El contrato social. Las tesis contractualis- tas. 2003. Madrid. que el Estado debe su existencia a una especie de acuerdo tácito entre todas las personas (168) Ver por ejemplo: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR. así como. (169) Para una posición un tanto distinta: LOEWENSTEIN.

“Reglas de la propiedad. e inclusive culturales. no solo por qué el homicidio es un delito. No es materia del presente capítulo analizar si se justifica o no la existencia de reglas de inalienabilidad. la creación de titulari- dades. A partir de dicho método hermenéutico in- tentaremos demostrar que la Democracia es la forma de gobierno económica- mente más consistente. y por ende. 2. 1992. PUCP. El Contrato Social resultaba indispensable. por el (171) Para una explicación de la diferencia entre reglas de inalienabilidad. la coercibilidad del ordenamiento jurídico es una limitación evidente de dicho derecho) a cambio que este asegure una asignación adecuada de derechos individuales. en tiempo. así como su protección. considerado un derecho fundamental por todos los ordenamientos jurídicos existentes. explicar la necesidad y funcionalidad del modelo de sociedad democrática liberal. en especial las inalienables. para explicar por qué el Estado podía disponer de determina- dos derechos de las personas. 71 . no ha sido común ver un análisis económico de la misma. en muchas sociedades. es decir. Lima. acuerdo al que él llamó “Contrato Social”. la eutanasia y la instigación y ayuda al suicidio. debemos adelantar que muchas veces estas reglas elevan costos de transacción. desde perspectivas políticas. la menos costosa. Es decir. la más eficiente. en particular el derecho a la libertad individual (entendiéndose que. por ejemplo. Douglas. sin embargo. en vez de reducirlos. justifica a los ojos del pueblo la existencia de un Estado. reglas de la respon- sabilidad e inalienabilidad. Vamos a tomar un ejemplo simple: el derecho a la vida. Guido y MELAMED. Si nos restringimos a un punto de vista económico. Muchos trabajos han pretendido. jurídicas. sociológicas. se en- tiende que el derecho a la vida es indisponible. La Constitución Política: un análisis funcional que engloba el citado Estado. Un vistazo a la Catedral”. Costos de organización Para demostrar que la Democracia resulta ser el modelo de sociedad económicamente más consistente debemos recurrir primero al concepto de costos administrativos (costos operativos o costos de organización). El pactismo se convirtió en la tesis más aceptada que sustenta la existen- cia del Estado. dinero y esfuerzo generado.1. La indisponibilidad del dere- cho a la vida explica. responsabilidad y propiedad ver: CALABRESI. sino además por qué lo son también. Sin embargo. En: Themis. re- sulta ser una titularidad protegida por el Estado a través de las llamadas re- glas de inalienabilidad(171). Cos- to administrativo es el costo. Estas reglas implican la imposibilidad absoluta de pactar respecto de la disposición del derecho en cuestión. N° 21. por lo menos en su confor- mación teórica.

la intervención estatal genera un costo. 72 . en cierto sentido. como hemos visto. ejerce atribuciones que no debería. los costos administrativos en los que incurre el Estado son más elevados mientras menos eficiente sea este. El costo de los salarios de los funcionarios de la administración pública. Estas decisiones (172) “Por supuesto. la situación es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para hacer difícil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley.” COASE. Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces. 1994. todo lo que importaría (aparte de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien definidos y los resultados de las acciones legales fáciles de pronosticar. Madrid. Evidentemente. y así como en la puesta en práctica y funcionamiento de uno o va- rios órganos u organismos encargados de la solución de conflictos en rela- ción a las titularidades asignadas sea el Poder Judicial. sino además la necesidad de la existencia de estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar ti- tularidades y otros de proteger estas. el costo de la construcción de la sede de un mi- nisterio. En: La empresa. 7. el Teo- rema de Coase y la necesidad de asignación de titularidades no solo justifi- caría entonces la existencia de un Estado y de una solución legal determi- nada únicamente cuando los costos de transacción impiden una solución por parte de los particulares. Ello evidentemente eleva el costo de tomar decisiones. (173) “El Gobierno es. pto. el mercado y la ley. Ronald. son ejemplos en dicho sentido. la justicia influye directamente en la actividad económica. Christian Guzmán Napurí funcionamiento del Estado. una superempresa (pero de una clase muy especial). teniendo en cuenta además que dicho costo es asumido por el ciudada- no. En tales casos. como la duplicidad de funciones o la falta de simpli- ficación. Pero. Así. “El problema del costo social”. ya que es capaz de influir en el uso de los factores de producción mediante decisiones administrativas. tradu- cido en la elaboración de las normas legales que asignan las titularidades y rigen los mecanismos de protección (por parte del Poder Ejecutivo y Ju- dicial). Tribunal Constitucional. Alianza Editorial. a todo ni- vel. a través de los tributos. sea por que el aparato estatal es muy grande. o existen situaciones que generan ineficiencias. De acuerdo al Teorema de Coase. Ministerio Público. Coase llegó a afirmar que el Estado podía considerarse como una gran empresa en la cual se toman decisiones centralizadas(173). el costo de los materiales de una dirección de una entidad estatal determinada. cuando los costos de transacción son elevados. si las transacciones del mercado fueran gratuitas. En consecuencia. desde el punto de vista del análisis económico. es necesaria la asignación de titularidades (léase derechos subjeti- vos) y la existencia de adecuados mecanismos de protección de dichas titu- laridades (léase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solución más eficiente(172).

activos fijos. 73 . Tal método autoritario evita muchos problemas (para quienes realizan la organización). eliminando secciones respecto de las cuales resultaría menos costoso utilizar el mercado. el Gobierno tiene a su disposición la policía y otros organismos para la observancia de la ley. 232-233. contratar per- sonal (labor que para las empresas más grandes siempre resulta sumamen- te complicada) ni tener que controlar al citado personal. aumentando los beneficios y mi- nimizando los costos. si lo desea. Ob. así como tomas de posición respecto a cómo se dis- tribuye el producto. pto. En realidad. y también porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organización dentro de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. a la empresa en cuestión le quedará únicamen- te dos caminos: reducir su tamaño. contratar un Estudio de Abo- gados o ambas cosas. de modo de asegurarse de que sus medidas son llevadas a cabo”. Así como el Gobierno puede reclutar o determinar el tamaño de la propiedad. pues tendría que pagarle por cada trabajo que realice. Por ejemplo. el aumento de recursos deja de ser eficiente y genera desperdicio de los mismos. Puede que considere que contratar al Estudio resulte menos costoso. cit. cit. la em- presa deberá decidir si pagar por usar el mercado (costos de transacción) o pagar por organizar a su empresa (costos de organización). (174) En general. El Gobierno puede. Si una gran empresa concentra demasia- dos recursos (considerando como tales al personal. La administración de la empresa realizará su análisis en función de la obtención de ganancias.. El creci- miento de la empresa la llevará a una situación en la cual no podrá contro- larse la integridad de los recursos. lo que una empresa nunca puede hacer. la toma de decisiones. La Constitución Política: un análisis funcional incluyen a definiciones sobre cuánto se produce. en una gran empresa podría ser tan costoso que puede originar que esta comien- ce a funcionar ineficientemente. 6. cómo se produce. La empresa debe realizar acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de producción que usa. u otorgar una suma mensual muy alta.. para quien va a producirse. de qué forma se va a organizar la asesoría legal o quien va a realizar las auditorías. la labor organizativa resultará cada vez más compleja. y el control de los recursos. pp. En estos casos. Michael. Además. COASE. PARKIN. subcontratando a quien Pero la empresa ordinaria está sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo más bajo. definimos deseconomía de escala como aquella situación productiva en la que el incremento proporcional de todos los factores de producción genera incrementos menos que proporcionales en la producción. Ob. dado que la empresa de la que hablamos no tendría que organizar una oficina nueva. una empresa puede encontrarse en la disyuntiva de tener un Gerencia Legal. Puede que no lo considere así. también puede decretar que los factores de producción deben usarse de tal y cual forma. Ronald. En estas circunstancias. En particular. evitar el mercado. créditos y demás). A esto los economistas llaman una de- seconomía de escala(174).

Al observar esta situación. seguro social) o la cesación de esta (compensación por tiempo de servicios. y en su caso. p. fueron confirmadas en los años noventa a través particular- mente de la caída del sistema socialista. “Ronald Coase y el sistema jurídico”. 74 . una deseconomía de escala ocurre cuando esta toma inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos orga- nizativos. para una empresa de envergadura. En una empresa. En: Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones. Palestra. En: Trabajo Industrial en la transición: experiencias de América Latina y Europa. en especial el de la Unión Soviética. Editorial Nueva Sociedad. En la práctica. no solamente por los gastos en la propia contratación (que podrían considerarse en realidad como costos de transacción) sino también en mérito a los costos generados por la propia relación laboral (vacaciones gratificaciones. (176) Si analizamos con cuidado la legislación laboral peruana. procu- rará el menor costo posible y utilizará el mercado ahí donde este es me- nos oneroso. Alicorp. Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior de las mismas. En nuestro país. o desaparecer del mercado. sociedades como Telefónica del Perú. son económicamente ineficientes(177). (177) Sobre el particular: BULLARD. Las ideas de Coase. en los cuales se apostaba por una lógica colectivista y una organiza- ción centralizada y planificada. las empre- sas están separando o eliminando secciones. el empresario –hombre económico por definición– buscará maximizar su interés. Va a llegar enton- ces un momento en el cual la decisión centralizada no podrá controlar ade- cuadamente todos los recursos. no obstante que la utilización del mercado podría resultar menos costosa y por ende más eficiente. (175) Respecto a la nueva organización de las empresas: DOMBOIS. generándose una deseconomía de escala. reduciendo su tamaño(175) (pero no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de prestación de servicios. otros beneficios sociales. realizar con- trataciones en términos de prestación de servicios resulta ser menos costo- so que crear un departamento especial. 6 y ss. Christian Guzmán Napurí pueda hacer esa labor. 2006. Alfredo. Los Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nación son como la gran empresa que crece desmedidamente. Lima. a nivel nacional. En general. por ejemplo. Caracas. y no costosos contratos laborales(176). podemos constatar que celebrar contratos laborales resulta costoso. Rainier Dumbois. 1993. la indemnización por despido arbitrario). forjadas en la década de los sesenta. Rainier. los cuales resultan ser típicos costos operativos. Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qué los Es- tados. Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la respon- sabilidad de asignar los recursos. “Modernización empresarial: reto para las relaciones industriales en América Latina”. Ludger Priess.

Editorial Espasa Calpe S. abanderados del liberalismo político y económico. el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias. Al momento de “contratar”. por ejemplo. Las demás se diluyen entre los asesores. Implicaría también por analogía. el Tribunal Constitucional y el Sistema de Res- ponsabilidad Civil Extracontractual. “El voto como un medio de control colectivo”. La Constitución Política: un análisis funcional El sistema colapsó simplemente porque el exceso de recursos a su cargo ge- neró que se transformara en una deseconomía de escala(178). debe procurar evitar desperdiciar recursos que por definición resultan ser escasos.. que solo una parte de las decisiones presidenciales llegan a su destino. como si el mis- mo fuese un mercado. el candida- to se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado quie- re.A. Se sabe. los elevados costos de transacción que se generarían de pre- tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre (178) Sin embargo. Definamos el Sistema político. supuestamente animado por un es- píritu de “bienestar social”. la privatización de empre- sas públicas.. a su vez.2. poseen una administración pública suma- mente ineficiente desde el punto de vista económico. La justificación económica de la democracia representativa Hemos visto que. definiremos electorado como aquella parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elec- ción de autoridades públicas. Como resultado de ello existirían ofertantes. III. de un lado. eli- gen quien deberá gobernarlos(179). pero por otra parte. en términos económicos. cit. Esta búsqueda implicaría utilizar el mer- cado ahí donde resulta menos costoso que el utilizar recursos estatales en controlar la actividad dada. Cap. A partir de ahora. utilizar recur- sos estatales ahí donde la utilización del mercado resulta demasiado costosa. la toma de decisiones debe implicar ge- nerar el menor gasto posible. Ob. cit. y este a elegirlo(180). 1979. la creación de entidades que realizan las funciones de un se- guro social. A su vez.. mediante mecanismos adecuados y determinados previamente. potenciales miembros del Gobierno. cit. 2. Gordon. Asimismo en: BUCHANAN. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto. (180) TULLOCK. así como la atribución de facultades estatales a ciertos entes privados. Los Estados Unidos. 75 . rol que correspondería a los electores. El Teorema de Coase justifica. justifica la existencia de instituciones estata- les como el Poder Judicial. En: Los motivos del voto. p. en un Estado. Madrid. Gordon. Los electores. secretarios y personal subalterno. loc. El incumplimiento del acuerdo tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores. 15. p. pero también tendría- mos demandantes. Ob. Un Estado. James. que son los candidatos. (179) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK. 39.

James y TULLOCK. resultaba relativamente factible la existencia de las llamadas Asambleas del Pueblo. donde se encuentra el punto de inicio de lo que estamos tratando de demostrar. Espasa Calpe. pretenden que las decisiones esta- tales se tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que (181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción colectiva. los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo. El cálculo del consenso. De hecho. Siendo la obtención del bienestar un bien colectivo. 76 . Ariel. las normas legales que organizan el Estado. “La lógica de la acción colectiva”. Madrid. (182) Sobre el particular: OLSON. En Grecia. 1992. que generalmente parten de la Norma Constitucional de los mismos. A mayor abundamiento. 249. a través por ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos infraparlamentarios. En: Diez textos de ciencia política. nos atrevemos a afirmar que los propios cos- tos de transacción –definidos como los costos de ponerse de acuerdo entre los ciudadanos– justifican la necesidad de sistemas de democracia repre- sentativa o semiparticipativa. a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección pro- porcional en el caso del Parlamento (o Congreso). 1980. creemos nosotros. Conforme aumenta la cantidad de ciuda- danos. Las normas electorales reemplazarían a este “mercado”. pues se requerirían reuniones y votacio- nes para cada decisión a tomar. obligan a recurrir al sufragio y como consecuen- cia. La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes ele- gidos por la propia sociedad(181). pp. como veremos más adelante. la creación de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estata- les reducen tales costos. no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que la cantidad de personas es demasiado grande(182). El sistema de sufragio universal. en la cual toda decisión estatal es tomada por la asamblea. 215-216. Marcur. Desde un punto de vista económico. Gordon. por ejemplo. Barcelona. típico ejemplo de democracia parti- cipativa. p. Es aquí. Christian Guzmán Napurí que gobernante desean. Sobre el particular: BUCHANAN. en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Par- lamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma de decisión sin afectar la representación proporcional. a la que pertenecen todos los ciudadanos. La solución legal simula el acuerdo al que llega- rían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos.

p. sino la competencia monopolística. el Parlamento debe tener una conformación respecto a los partidos políticos que equivalga a la del electorado. en prin- cipio. 77 . es que mediante el sistema tributario el Estado apro- vecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desincentivar determinadas actividades. Los costos administrativos asumidos por el Estado para representar al electorado. no existiría ninguna seguridad de que el Estado actúe en beneficio del electorado que eligió a sus miembros. Asimis- mo. la Constitución de una nación determinada que pre- tenda diseñar una democracia eficiente deberá procurar. a través de los tributos. cit. en primer lugar. menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su con- junto para ponerse de acuerdo. dinero y esfuerzo– para poner- se de acuerdo excedería abundantemente el gasto realizado por el Estado. por lo me- nos. que el costo administra- tivo en última instancia es siempre asumido por el propio ciudadano a tra- vés del sistema impositivo. en gran parte resultan ser solventados por este. puesto que los bienes y servicios no son homogéneos(183). así como es la razón por la cual en las naciones de régimen presidencial tiende a existir la llamada segunda vuelta (el ballotage francés). La Constitución Política: un análisis funcional habrían tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. los costos administrativos asumidos por el Estado resultan ser. dado que la regla general no es la compe- tencia perfecta. una tendencia evidente a una situación similar a lo que los economistas llaman.3. En consecuencia. En un mercado competitivo. La libre competencia permite conciliar el concepto de interés común con el afán de lu- cro del empresario común y corriente. Caso contrario. el costo que el electorado tendría que asumir –en tiempo. como veremos más adelante. (183) PARKIN. en primer lugar. el produc- tor debe procurar producir mayor calidad y a menor precio que sus rivales. 2. La justificación desde el punto de vista del comportamiento racional En una democracia diseñada en forma adecuada debe existir. Ob. a través de los impuestos. a fin de obtener mayores ganancias. 286 y ss.. teniendo en cuenta. Michael. desde el punto de vista del análisis econó- mico. Lo que ocurre. libre competencia. Esa es la razón por la cual. en un mercado de naturaleza patrimonial. vale decir. Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. una reducción plausible de los costos de transacción en los que incurre el electorado sin elevar excesivamente los costos administrativos del mismo. En segundo lugar.

existen incentivos selectivos. cit. cuotas de parti- cipación política. en todo caso. el polí- tico que pretende obtener el beneficio esperado actúa beneficiando al electora- do. en ese orden de importancia) al menor costo posible.. En las naciones me- nos desarrolladas encontramos más bien populismo. sean negativos o posi- tivos. Como los candidatos se encuentran compitiendo en un mercado en el cual el electorado pretende obtener mejor calidad (una mejor situación económi- ca. Folke. en general. Christian Guzmán Napurí Caso contrario. pues este podrá elegir siempre la mejor calidad y el menor pre- cio. Ob. Lima. enunciado por Gordon Tullock y que afirma que si un número de votantes con diferentes puntos de vista en un tema eligen votar. y el produc- tor antes citado reducirá sus ganancias. en el supuesto contrario. una cuota importante de poder. (184) KAFKA. el resultado será el óptimo del votante medio(186). la cual se hace óptima en el supuesto. pp. Esta situación siempre beneficiará al consumidor. (186) TULLOCK. El corolario de la aplicación del postulado de la racionalidad es el llama- do Teorema del Votante Medio. el consumidor va a preferir a su competidor. sino más bien por el deseo de ser reelegidos o de mantener. no por- que ellos quieran maximizar el interés general. existen incentivos para el comportamiento de los políticos en beneficio del electorado. de manera racional(185). justifica en naciones menos desa- rrolladas una práctica muy común. p. En el peor de los casos. 206. respeto a sus derechos y libertades. Universidad del Pacífico. denominada populismo y que se expresa en la necesidad de favorecer a las grandes masas en desmedro de la caja fiscal. 1994. Teoría económica.. seguridad ciudadana. que permiten que la toma de decisión se dirija hacia el bien común. Gordon. consistente con la práctica demo- crática en sistemas políticos desarrollados. 39 y ss. pues entiende que. 78 . Sin embargo. de la existencia de lo que se denomina competencia perfecta(184). el po- lítico intentará obtener el mayor provecho de su cargo –porque él también es racional. La constatación realizada. En un medio como el norteamericano. procura maximizar beneficios y minimizar costos– antes que procu- rar el bienestar general. Ocurre que en una verdadera democracia. irreal para muchos economistas. cuando una democracia se encuentra bien diseñada. podemos encontrar un control más eficiente. Ob. 339-340. cit. p. (185) OLSON. en la próxima elección no va a ser reelegido. La competencia genera entonces una asignación más eficiente de recur- sos. Marcur. con un sistema bipartidista y una democracia con un diseño adecuado.

Lima. Antonio. Año V. Entre ellos pueden incluirse las libertades de información. el derecho a participar en los asuntos públicos (artículo 31. conforme lo revisaremos más adelante. Precisamente. 27‑28. el derecho al voto (artículo 31. (187) Sobre el particular: LAGO CARBALLO. 79 . 35) y otros más. el derecho a la par- ticipación política genérica (inciso 17). el político ha tenido que recurrir a mecanismos de corte populista para asegurarse la cuota de poder necesaria. El caso peruano es muy interesante. mecanismos siempre financiados con el uso de los recursos estatales. primer párrafo). Sin embargo. con un régimen político eficiente en el respeto a los derechos ciudadanos y el mane- jo democrático del aparato estatal. el derecho vecinal a participar del gobierno municipal (artículo 31. en parte de Suda- mérica donde se encontraba proscrita y/o restringida. lo cual permitió que el expresidente Alberto Fujimori pudiera reelegirse en 1995. La inconsistencia de las dictaduras Ahora bien. el derecho a ser elegidos y elegir libremente (artículo 31. La Constitución Política: un análisis funcional En democracias diseñadas en forma deficiente. A esto nos vamos a referir más adelante. una reforma constitucional posterior permitió retornar a lo que había sido una generalidad en el caso peruano. el derecho a formar organizacio- nes políticas (art. que era la reelección presidencial mediando un periodo de gobierno intermedio. en el capí- tulo correspondiente. La redacción inicial del artículo 112 de la Constitución de 1993 consagraba la reelección presidencial inmediata. primer párrafo in fine). 2.4. Esta es una de las razones por las cuales la reelección presidencial. 2º párrafo). en lo que se denomina una Democracia Liberal existe un respeto irrestricto a lo que llamamos libertades o derechos civiles y políticos. y luego. ha sido nuevamente to- mada en cuenta(187). opinión y expre- sión (artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política del Perú). “Presidencialismo vs. PUCP. 3er párrafo). Ius Et Veritas. el diseño del sistema político –diseño cuya responsabilidad recae en forma plausible en la respectiva norma constitucional– debe procu- rar conciliar esta búsqueda de beneficio personal por parte del político. en el año 2000 luego de la emisión de una norma que lo auto- rizaba. en las cuales la opinión pública es susceptible de ser manipulada. el derecho de petición (inciso 20). 1995. Parlamentarismo: Una cuestión disputada”. el derecho de reunión (inciso 12). pp. Ello se obtiene con un sistema de gobier- no coherente. la cual era evidentemente inconstitucional. Nº 10. así como mediante el uso de mecanismos de control adecuado. el derecho de asociación (inciso 13).

o se encuentra plausiblemente mediatizado. se generan costos de organización o costos administrativos que la sociedad entera debe asumir. Ob. Michell. Asimismo. Ello dado que. dependien- do de la existencia o no de mecanismos de participación directa– de las auto- ridades políticas por parte del electorado. el Gobierno Autoritario pretende simular la decisión de la ciudadanía. POLINSKY. 2.5. (188) Debe quedar claro que. podría ser el resultado más eficiente. La ineficiencia de las dictaduras Ahora bien. Christian Guzmán Napurí Todos ellos hacen posible el control –más o menos relativo. las dictaduras parten de la negación del axioma del hombre político. 80 . en la práctica redistribuir sí cuesta. Sin embargo. De la misma forma. Cuando este control no existe. como lo hemos re- ferido. destruye la organización estatal preexistente. cit. En primer término y de acuerdo al Teorema de Coase. en especial si se redistribuye empleando el sistema tributario o los subsidios. para CALABRESI y MELAMED. El Estado supone que el electorado es incapaz de elegir adecuadamente a las au- toridades que desea que lo gobierne y decide elegir y nombrar en reemplazo de su voluntad. las mismas que no podrían ser justificadas mediante el Teorema de Coase. Si el Estado interviene cuando dicha intervención resulta innecesaria. Ob. el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transacción son muy reducidos. Si asumimos que redistribuir no cuesta. considerando que el Estado traslada sus cos- tos a través del sistema tributario. Entonces. la asignación de derechos inicial no tiene importancia en términos de eficiencia. 431. notaremos que los Gobiernos emplean la asignación de derechos para favorecer a determinados sectores de la sociedad.. la intervención estatal se justifica. cit. También: PARKIN. Michael. en contraposición. cuando los costos de transacción resultan ser muy altos en comparación con los cos- tos administrativos que se generarían al suplantar al mercado en determina- das circunstancias. a fin de obtener el resultado que resulta ser aparentemente más eficiente. simular el comportamiento del mercado. un Estado dictatorial realiza similar función que el sistema ju- rídico y el Poder Judicial cuando los costos de transacción son muy elevados. la democracia implica asignar mayores y mejores espacios de participación política a la ciudadanía. Sin embargo. a fin de obtener el que. en este caso político. en términos de eficiencia(188). En particular. 123 y 124. animados también por consideraciones de justicia o bien social. puede resultar medular en términos redistributivos. nos encontramos ante una dictadura. eliminando algunos o todos los derechos anteriormente citados. cam- biando la voluntad inicial de quienes confeccionaron la norma que la regula. p. pp. estas consideraciones justificarían la existencia de reglas de inalienabilidad. en su opinión.

Sin embargo. al mediano plazo dicho costo se elevaría sustancialmente como resultado de la falta de legitimidad de las decisiones tomadas y la consecuen- te resistencia a las mismas. En primer término. elimina. dada la menor cantidad de personas u organismos empleados para ello. Lo que ocurre es que. El costo de la toma de decisión se trasladará en- tonces a la mayor dificultad en la puesta en práctica de la misma. pero le permite intervenir en asun- tos (especialmente la elección de los gobernantes. lo que se denomina endeudamien- to. mediatiza o dificulta (dependiendo de qué tan embozado es el régimen) el ejercicio de los derechos a los que nos hemos referido líneas arriba. eliminando y/o encarcelando a sus dirigentes. De hecho. cedien- do la iniciativa en importantes decisiones al electorado. La dictadura es socialmente costosa. Sin embargo. Es aquí donde encontramos la primera gran inconsistencia de las dicta- duras. inicialmente el costo de la toma de decisión podría ser redu- cido. En tercer lugar. existiendo una solución legal que reduce los costos y siendo asumido gran parte del saldo de ese costo por el Estado. o dominándolos a través del poder económico del que goza. en la particular la de- cisión de determinar cómo debe organizarse el Estado y que personas deben asumir los cargos que conforman este. el Estado dictatorial intenta un control total de las fuerzas po- líticas del país. de todo Estado autoritario o totalitario. en los hechos. el Estado dictatorial desmonta el aparato partidario de las agrupaciones políticas que no comparten su modo de ver las cosas. tomando y/o cerrando los medios de comunicación contrarios al régimen. elimina entonces la libertad de opinión y expre- sión. A ello nos refe- riremos con detalle cuando tratemos los sistemas financieros del Estado. el Estado se solventa también a partir de préstamos contraídos con instituciones exteriores o interiores. referéndum. revocatoria) respecto de los cuales la toma de decisiones –o voluntad popular– no resulta excesivamente costosa para aquella. cuya importancia radica también en el control de las finanzas públicas que a su vez impide que se generen comportamientos populistas en un contexto autoritario. 81 . El Esta- do reemplaza la voluntad de la ciudadanía. el cita- do Estado enmudece a la opinión pública. formada fundamentalmente por tributos. En segundo lugar. y por extensión. el llamado “servicio de la deuda” se paga de la caja fiscal. exi- liando. La Constitución Política: un análisis funcional Además. Hemos señalado que la lógica de la existencia de una democracia represen- tativa se encuadra en pretender reducir los costos que harían imposible que el electorado se pusiera de acuerdo en cuanto a cuestiones de gobierno. prohíbe las reuniones y despoja de todo sentido al derecho de petición. porque genera un gasto que podría conjurarse.

. no hay garantía alguna de que el Estado actúe de acuerdo a lo que la ciudadanía desearía. 30. que se traducen en la creación de ciertas entidades encargadas de hacer efectivos algunos mecanismos de control y ge- nerar la repotenciación de otras. el costo de la citada represión. 39. entre otras causas. como por ejemplo la simpatía del gobernante. la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga un origen avalado por la norma constitucional. Ob. 82 . Chicago. p. cit. como hemos señalado reiteradamente. si la tradición de la sociedad determinada no resulta ser favorable a los sistemas democráticos. Y por si lo expuesto no fuese suficiente. p. una democracia diseñada adecuadamente es el único sistema que permite conciliar el deseo de poder del político con el “bien común”.” TULLOCK. 11 y ss. Solo las ins- tituciones democráticas pueden obligarlo a actuar a favor de la colectividad(190). La segunda gran inconsistencia de las dictaduras la encontramos en la pro- pia justificación económica de la existencia de la democracia representativa. esta legitimidad se encuadra más bien en consideraciones de otra índole. (189) Es que. Universidad de Chicago. Y es que en las dictaduras no hay incentivo alguno para que el funcionario público actúe conforme al interés general. “Regímenes políticos y crecimiento económico”. Todas estas accio- nes generan costos administrativos. Fernando. al carecer por comple- to de representatividad(189). una dictadura reduce al mínimo la participación del electo- rado en las decisiones estatales. De hecho. Finalmente. “De forma parecida. Ob. económicas o políticas existentes reclamen ver- dadera participación. (190) Sobre el particular: PZERWORSKI. entre otras. p. una vez que se hayan agotado los recursos. Pero. Hemos visto que la razón de ser de un Estado en el cual existen garantías de representación es la de permitir simular de forma más o menos eficiente las decisiones del electorado como conjunto. la propia impopularidad del régimen generará mayor represión. Maurice. En una dictadura. una sociedad llega a definir un poder como legítimo cuando este se identifica con la imagen de lo que para dicha sociedad es válido. La experiencia política y el análisis racional nos muestran que en un pri- mer momento la dictadura empleará medidas populistas para obtener cierta aceptación social(191). si es que las mismas se llegan a realizar. 1994. Al respecto: DUVERGER. Adam y LIMONGI. celebrando elecciones únicamente para cues- tiones puntuales. En una sociedad cuya tradición tienda a la democracia. en la cual no existe Parlamento o el que existe se en- cuentra controlado por el gobierno de turno. que acabarán convirtiéndola más bien en un régimen im- popular. o las organizaciones sociales. la dictadura empezará a comportarse utilizando meca- nismos represivos. cit. la democracia funciona de tal modo que los políticos que simplemente quieren detentar el poder público terminan haciendo lo que el pueblo quiere. originará inevitablemente el colapso del sistema impuesto. En: Desarrollo Económico. Christian Guzmán Napurí Finalmente. las políticas populistas aplicadas. (191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido jurídico. N° 134. pero luego. Gordon.

que el propio elector. Demás está señalar que la realidad concreta nos ha dado la razón en casi todos los casos. Finalmente. se quedan hasta que la crisis se corrija. Pero. como los principios que hemos enunciado se podrían aplicar por igual a los civiles y a los miembros de las fuerzas armadas. la citada atribución implica. que constituye una de las dictaduras más longevas del mundo. consideramos que existe una fuerte resistencia al régimen dentro de la isla y fuera de ella. pretenden crear una imagen de temporalidad. como ya se ha indicado. Una situación interesante es la de Cuba. el régimen cubano se mantiene gracias a la existencia de incentivos perversos. prác- ticamente sin que pueda existir estadísticamente error alguno. las Fuerzas Armadas de la nación determinada (las que normalmente apoyan o dirigen el golpe de estado) se atribuyen a sí mismas la misión de conjurar el peligro de una seria crisis de gobernabilidad. por otro lado. encontramos algunos casos a tomar en cuenta. Sin embar- go. ni el conjunto de estos. que cada vez es más notoria. 83 . Pretendemos demos- trar que una dictadura generará una deseconomía de escala aun cuando su in- tervención en la actividad económica propiamente dicha sea limitada. ninguno de los elec- tores. Debemos señalar que el razonamiento que estamos empleando resulta igualmente válido para dictaduras de izquierda o de derecha. Las dictaduras encuentran un pretexto para su existencia en la resolución de un problema de inestabilidad política preexistente. como la aplicación de intensas políticas populistas así como el financiamiento externo. podemos presumir. En primer lugar. que el gobier- no instaurado se mantendría en el poder hasta que la propia ineficiencia del modelo lo haga colapsar. la dictadura incurre en una inconsistencia al negar por com- pleto el axioma del hombre político. Es decir. La Constitución Política: un análisis funcional Cuando analizamos las posibles excepciones a esta regla. Necesariamente. derivado de la dificultad de la clase política para ponerse de acuerdo. el régimen terminará por fenecer precisamente por los altos costos de organización que implica. En segundo lugar. puede tomar decisiones en forma eficiente. El presente aná- lisis del costo social de las dictaduras resulta por completo independiente a la actitud del Estado respecto al libre mercado como tal. En este orden de ideas. por un lado. que las Fuer- zas Armadas conocen mejor qué le conviene a cada cual. Finalmente. Para los dictadores. en términos polí- ticos. ante la ausencia de dicho fi- nanciamiento. la cual ocurrirá en algún momento.

vale decir. existen importantes análisis que se dirigen a afirmar que la llamada autonomía del Estado. En: Revista de Economía Institucional. (194) PZERWORSKI. De hecho. generó impactos negativos sobre la actividad económica y el crecimiento en gene- ral. Democracia y crecimiento económico Ahora bien. todos los países desarrollados del mundo po- seen democracias estables. demostró (192) PZERWORSKI. 172. que supuestamente sería necesaria para el crecimiento económico. Asimismo. Ello es cierto en parte. cit. Fernando. la democracia genera controles adecuados al ejercicio del poder que a su vez permiten evitar que el mismo interven- ga indebidamente en la actividad económica. Edgar. Ob. modelos que apa- rentan ser democráticos generan crecimiento débil e ineficiente(193). Como veremos en el capítulo correspondiente la intervención administra- tiva en el mercado debe basarse en consideraciones técnicas y no en inte- reses particulares. 84 . Vol. en el caso peruano un régimen dictatorial relativamente re- ciente. para el bienestar social. 12-13. razón por la cual no estaría resuelta esta discusión(192). Sin embargo. si ampliamos el análisis. 15-16. Christian Guzmán Napurí 2. ganador del Premio Nobel de Economía. Adam y LIMONGI. cit. la labor del Estado para promover la actividad económica se dirige únicamente a corregir las distorsiones que el mercado muestra.. N° 14. pp. que fue el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas. 2006. 8. don- de las presiones sociales e individuales se encuentran fuertemente limita- das. Bogotá. tampoco se han estableci- do modelos adecuados de democracia. Fernando.6. En gran medida se ha señalado que. si bien nada asegura que un Estado dictatorial va a actuar de manera eficiente. solo es posible en regímenes autoritarios. si consideramos que. antes de abril de 1992. Douglas North. lo cual permite incentivar la inversión. p. (193) Sobre el particular: MOCAYO JIMÉNEZ. El gobierno autoritario de Alberto Fujimori en realidad produjo resultados mixtos y las grandes reformas generadas a tra- vés de sendos decretos legislativos ocurrieron cuando el gobierno no había devenido en su fase autoritaria. “Relaciones entre democracia y desarrollo en los países andinos. no debe descuidarse la importancia de las instituciones para el crecimiento económico y en consecuencia. al margen de la región a la que pertenecen(194). a su vez. Una reflexión desde la economía política”. en efecto las decisiones estatales sobre política económica deben ser tomadas de manera neutral. Ob. Los mejores resultados económicos obtenidos por el Perú han ocurrido en regímenes democráticos. pp. en general. Universidad Externado de Colombia. En este punto. Adam y LIMONGI. En gene- ral.. Lo que ocurre es que.

La intervención del Estado en el manejo y asignación de recursos frente a la corrupción estatal Podemos válidamente partir de la hipótesis de que el poder político puede corromper a otros poderes u organismos del Estado porque posee los recursos para eso. Extractos recogidos por el Instituto Apoyo. (196) FIGUEROA BAZÁN. Alejandro y GUZMÁN. mayores serán las posibilida- des de que encontremos fenómenos de corrupción. “Estado y corrupción”. mientras existan mayores limitaciones a las activida- des de los particulares y mayores restricciones institucionales al intercam- bio económico. los resultados serán los mejores para la sociedad(196). “Representación política. cuando los gobiernos gozan de un mayor manejo de recursos y de mayores mecanismos discrecionales para alterar y asignar recursos. Lima. los gobier- nos colectivistas y totalitarios –caracterizados por implicar aparatos esta- tales grandes y muy centralistas– han sufrido con gran amplitud de serios procesos de corrupción. gobernabilidad y desarrollo en el Perú”. que es la de seña- lar que. 7. En otras palabras. 2. exis- ten mayores posibilidades para que dichos recursos y las ventajas resultan- tes puedan ser utilizadas para fines inadecuados o ilegales(197). 1997. En: Revista de Economía y Derecho. (197) CHAFUEN. pp. De hecho. mientras mayor sea la influencia del aparato estatal en la economía y el orden político de un país. “Instituciones. UPC. En este contexto juega un rol preponderante la existencia de mecanismos de participación y control ciudadanos. 3-4. Santiago de Chile. cambio institucional y desempeño económico”. La Constitución Política: un análisis funcional cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios tec- nológicos para explicar el desarrollo económico(195). En consecuencia. eficiencia pública. mayor serán las posibilidades de que el sistema político se corrompa. 39 y ss. Sobre esto vamos a vol- ver más adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenómenos. 1995. 8. En: Serie documentos de trabajo. En una democracia saludable los mecanismos de control funcio- nan de manera adecuada. Centro de Estudios Públicos. (195) NORTH. Lima.7. mientras más eficiente sea el diseño institucional. 2010. mientras mayor control posea el Estado sobre la eco- nomía y la sociedad. En consecuencia. Ello nos lleva a una hipótesis inicial. N° 274. p. Vol. Douglas. entre otros. limitando la generación de actos de corrupción. Nº 27. p. 85 . Enver . Eugenio. como por ejemplo la regulación de los recursos naturales o del régimen eco- nómico en la Constitución.

porque pretende. el soborno y el narcotráfico(199). puesto que los productores ya no podrían trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta. “Análisis económico de la corrupción”. McGraw-Hill. En muchos casos. situación propia de un esquema de libre mercado. Christian Guzmán Napurí Ahora bien. seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepción sea discutible. Robert H. Sin embargo. la libre dispo- sición de recursos por parte de ciertos agentes de Gobierno. atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pública. 1995. la corrupción se da precisamente por la acumulación de capital en manos de determinados detentadores de poder. se evitaría la comisión de múltiples delitos conexos vinculados con el tráfico ilícito de drogas. p. Juan. 412-413. el flujo de capital ilegal se limitaría claramente. En segundo lugar. N° 1. Dichos recursos eran administrados sin control alguno. y tal como lo hemos señalado líneas arriba. Sin embargo. Ben S. abundantes recursos que podía emplear para corromper a otros organismos del Estado en beneficio de quien gobernaba. y como resultado. Año V. está postulando tímidamente la legalización del tráfico ilícito de drogas. 182. y al no ser necesaria la corrupción del aparato estatal para la subsistencia de aquella. que se está volviendo cada vez más importante. Cabe señalar entonces que la economía de merca- (198) Sobre el particular: LEÓN MENDOZA. Hasta aquí manejamos las variables que pueden explicar satisfactoria- mente que sea más bien el propio Gobierno el que corrompe a otro poder del Estado. excediendo los fines de este libro. y FRANK. El autor también hace una importante referencia a la intervención del Estado en la vida económica de la sociedad. 90 y ss. Madrid. revista latinoamericana de política criminal. 2000. pero en el cual no existen incentivos ade- cuados a nivel del funcionamiento del sistema legal. N° 18. Editores del Puerto. Sobre el particular: BERNANKE. como por ejemplo. (199) Cierto sector de la doctrina. la posibilidad de otorgar ventajas y privilegios y la capacidad de redistribuir recursos a través del sistema impositivo permiten una libertad de acción muy grande a favor del Estado(200). (200) Sobre el particular: SIMONETTI. UNMSM. a determinados organismos constitucional- mente autónomos. Por un lado el móvil del comportamiento corrupto del poder político se muestra suficientemente claro. Lima. Al no ser un negocio rentable dicha actividad. p. 2007. En: Pena y Estado. “Notas sobre la corrupción”. no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho al tema en cuestión. pp. Pero resulta claro que el Gobierno peruano poseía. el Esta- 86 . puesto que gran par- te de ellos provenían –a todas luces– de ciertas actividades ilícitas. José María. ello no implica necesariamente que los Estados partidarios de una economía de mercado deban ser intrínsecamente menos corruptos. En: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas. en particular la corrupción necesaria para el mantenimiento de dichas opera- ciones. ampliar la cuota de poder que se posee en la lógica búsqueda de rentas(198). durante la década de los noventa especialmente. Principios de Economía. En vez de prestar atención a los temas de real importancia. Las razones para justificar ello son varias: en primer lugar. como se ha dicho de manera reiterada. Buenos Aires. la actividad antes señalada dejaría de ser un negocio rentable. Ahora bien.

En: Reforma del Estado. en el transcur- so del presente trabajo. p. Cuan- do. “Clientelismo político. Si a ello le sumamos el comportamiento racional del funcionario pú- blico. 87 . A su vez. lo que se está generando es una privatización de lo que es público por definición. Alfredo. Fondos o recursos que deben destinarse a acti- vidades en beneficio de todos se utilizan en beneficio de algunas personas particulares. por el contrario. una democracia más o menos eficiente una vez que el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadanía la responsabilidad de gobernar el país a través de sus representantes. Centro de Estudios Públicos. este fenómeno encuentra un caldo de cultivo ideal en re- gímenes que no son democráticos. Vol. Hemos dejado sentado. el resultado es bastante claro: el riesgo de situaciones corruptas va a estar siempre latente. generando pérdidas in- calculables a la sociedad y al mercado. es menos consisten- te que los actos de corrupción(201). y a cambio de ventajas económicas y políticas para quienes se encuentran en el poder. La democracia genera menores do está más bien utilizando su poder en beneficio de algunos cuantos. 157. estos costos generen una deseconomía de es- cala. en el largo o mediano plazo. va a ser imposible la subsistencia del modelo. toda dictadura debería conformar. A MODO DE CONCLUSIÓN El análisis económico del Derecho es un instrumento muy útil para ana- lizar los fenómenos jurídicos. Como resultado. un con- junto de principios que nos van a ser muy útiles más adelante. 2000. por parte del Estado. En el presente trabajo nos hemos aproximado a tópicos de dicha aplicación en relación con ciertas instituciones de impor- tancia en el Derecho Constitucional. 3. hemos podido demostrar en forma preliminar que la democracia liberal es el sistema político más eficiente en términos del análisis económico y que los sistemas dictatoriales. en el corto o mediano plazo. La corrupción implica siempre una abdicación. y se da efectivamente en muchas áreas del Estado. Santiago de Chile. La Constitución Política: un análisis funcional do. generan costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. de sus funciones de garante del interés general. Como resultado de ello. (201) Sobre el particular. II. cuyas distorsiones sean corregidas correctamente. Desde el punto de vista económico. En la práctica. y para el caso chileno: REHREN. corrupción y reforma del estado en Chile”. además. resulta evidente que la corrup- ción afecta seriamente el crecimiento económico.

es posible afirmar hoy en día que se encuentra debidamente susten- tada. Por otro lado. corroborada además por la constatación empírica en muchos países con democracias estables. resulta ser sustancialmente más eficiente. así como un mayor beneficio social. Si bien la doctrina inicialmente dudaba que dicha vinculación fuese favo- rable. Finalmente. En ese sentido. Christian Guzmán Napurí costos de administración. 88 . existe una relación real entre crecimiento y democracia. es preciso señalar la existencia de mayores riesgos de corrupción en un Estado que posee un mayor control sobre los recursos. sin ser perfecta. En suma. la democracia liberal resulta ser una ga- rantía contra los actos de corrupción.

Capítulo III EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .

.

p. puesto que es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce.1. los derechos y los in- tereses. vamos a encontrar las potestades. vulne- rando dichos derechos. 1. Pero a su vez. Karl. 390 y ss. como resultado del pacto social. 1982. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Teoría de la Constitución. dicho poder político es el que se encuentra destinado a proteger dichos derechos. la cual a su vez permite la coerción del Estado necesaria para dicha protección. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) N° 71. 2004. Ariel. 47 y ss. N° 71. INTRODUCCIÓN Los derechos fundamentales son categorías básicas del ordenamiento constitucional. que habilita (202) Sobre el particular: PRIETO SANCHÍS. 1991. es decir. Juan José. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Año 24. p. Capítulo III EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. En primer lugar. SOLOZABAL ECHEVARRÍA. justifican dicho ordenamiento. Madrid. Madrid. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. aquellas que los favorecen. a cambio de la cesión de una importante porción de libertad individual. “El Constitucionalismo de los derechos”. Madrid. p. LOEWENSTEIN. En primer lugar. lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202). 87 y ss. aquella si- tuación de poder. atribuida por el ordenamiento jurídico previo. en general. Luis. Situaciones activas de los particulares Dentro de las situaciones activas de los particulares. Esa es la razón por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado ju- rídico que no contenga derechos fundamentales. 91 . En: Revista Española de Derecho Constitucional. como potestad entendemos.

las potestades disciplinarias y de dirección al interior de una empresa y el apo- deramiento. Ob. en este orden de ideas. no está exenta de protección por el ordenamiento jurídico. 2000. Si bien tradicionalmente solo la Administración Pública podía ser ti- tular de potestades. Juan Alfonso. Por otro lado. 92 . Ob. 31. Principios de derecho administrativo. que la acción a emprender por el administrado respecto de la administración le reporte un beneficio permitido por la ley(207). que po- drían no ser ventajosas(204). Eduardo y FERNÁNDEZ. 2000. de configuración constitucional. p. Ello se encuentra acreditado por la existencia de la cláusula de (203) SANTAMARÍA PASTOR. el mismo que los reconoce en la norma constitucional. con la posibilidad de que el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder. cit. p. se considera que el particular puede poseer dicho po- der en determinados supuestos. Evidentes potestades aplicables a los particulares son la patria potestad. Sin embargo. Eduardo y FERNÁNDEZ. el reconocimiento de un poder a favor del administrado. figura activa por excelencia. gozan de la ma- yor protección posible por parte del Estado. entendemos por intereses legítimos toda asignación de fa- cultades al administrado que no constituye derecho subjetivo. los derechos subjetivos incluyen a los derechos fundamentales. Christian Guzmán Napurí a su titular para imponer conductas a terceros(203). Los derechos fundamentales. p.. Civitas. frente al propio Estado o frente a terceros. p. que son situaciones jurídicas que poseen un correlato consti- tucional evidente. el derecho subjetivo se dirige a un objeto específico y opera siempre en relación con el interés de su titular(206). Si bien es cierto. Curso de Derecho Administrativo. (206) SANTAMARÍA PASTOR. 37. (204) GARCÍA DE ENTERRÍA. Centro de Estudios Ramón Areces. que él puede hacer valer frente al Estado u otros particulares(205). p.. Jesús. puesto que su sola existencia faculta al administrado en el ejercicio de su derecho de petición. el interés legítimo supo- ne la menor ventaja para el particular de todas las categorías reseñadas. reglamentaria o que provengan de actos administrativos. 159. Tomás Ramón. Madrid. así como de su autonomía. A diferencia de la potestad. 2000. 395. Madrid. Tomás Ramón. Manual del procedimiento administrativo. Es decir. Dentro de esta conside- ración. Finalmente. se entiende por derecho subjetivo. Civitas. sino tan solo la satisfacción de los que el administrado solicita. 394. pero también pueden incluir derechos de con- figuración legal. cit. Juan Alfonso. Madrid. estos derechos preexisten al Esta- do y se deducen directamente de la dignidad de la persona. (207) GONZÁLEZ PÉREZ. (205) GARCÍA DE ENTERRÍA.

y ante la posibilidad de variados resultados.2. En: Gaceta Constitucional. p. El principio funciona además como un estándar interpretativo de la Constitución Política. en la jurisprudencia norteamerica- na se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la aplicación del principio enunciado. 2. Domingo. Reforma consti- tucional. 93 . Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAUNDE. Katherine Fiorella. Demás está señalar que este principio nos va a servir de criterio para el análisis que estamos efec- tuando en gran parte del presente trabajo. Lo antes señalado implica que los derechos fundamentales deben ser preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses públicos o me- ramente estatales. (208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN. 1993. debe admitirse la que resulta más pro- tectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado. desde un punto de vis- ta jurídico. 1994. “La interpretación constitucional como problema”. el principio materia de análisis tiene también su origen en el constitucionalismo norteamericano. en el cual aparece la doctrina de la posición preferente de los derechos fundamentales (preferred position) en relación con otros bienes jurídicos. El principio de preferencia por los derechos fundamentales El principio materia del presente capítulo. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. p. aun cuando esta se encuentre constitucionalmente consagrada. que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitu- cionalmente consagrados o que poseen la categoría de derechos humanos. La Constitución Política: un análisis funcional derechos implícitos o no enumerados en la norma constitucional. “Principios de interpre- tación pro homine. 1. Así. Lima. Bernard. 493 y ss. 31-32. Tomo 3. en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada. se debe estar a la interpretación más favorable para el particular(208). 53 y ss. PUCP. CITEL. Lima. ORIGEN DEL PRINCIPIO Ahora bien. establece que los dere- chos fundamentales –dado que configuran límites efectivos a la actuación del Estado– son preferidos sobre toda otra consideración que no sea tal. En caso de duda en la interpretación de toda norma. que a la vez configura uno de los pilares del denominado Estado de Derecho. En: Pensamiento constitucional. YESQUÉN LIHIM. En consecuencia. a la que nos referiremos más adelante. favor liberatis y pro actione y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. p. no es posible.

Laurence. denominada estado de na- turaleza. como pueden ser el orden público o las buenas costumbres. México. El pacto social. Joseph (comp.) Historia de la Filosofía Política. como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusión líneas arriba. las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la exis- tencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas de la vulneración que pueden sufrir. el criterio empleado es el de la prevalen- cia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre princi- pios aceptados por la colectividad. los derechos constitucionalmente reconoci- dos tienen un valor especial en el ordenamiento jurídico(209). sean in- dividuales o colectivos. Para Hobbes. Thomas En: Strauss. la doctrina de la preferencia por los derechos fundamentales parte de la consideración de que por el principio de primacía de la persona humana –individualmente considerada– es esta la que goza de protección especial por parte del Estado y la sociedad. Bernard. para que eso sea efectivo. es el mecanismo que se emplea para superar el estado de natura- leza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva. Sin embargo. 1993. Es decir. 94 . como se encuentra señalado. en el artículo 1 de nuestra Constitución Política. la justificación traslada todos estos derechos al gobernante. que les permi- te ser preferidos sobre fines o metas que no configuren derechos. El Estado existe para proteger los derechos de los súbditos(210). El contractualismo Por un lado. Hobbes. La concepción hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en que notamos como las obligaciones sociales y políticas se ponen al servicio del individuo. Ob. 382. el origen del Estado político es un pacto o convenio en el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada uno posee y lo transfiere por mayoría a un solo hombre o a una asamblea de hombres.1. (210) BERNS. La concepción (209) SIEGAN. de los otros hombres y del propio Esta- do en una situación de ausencia de orden social. En con- secuencia. 53 y ss. 2. por ejemplo. p. De acuerdo a Hobbes. p. Fondo de Cultura Económica. A su vez. en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social implica en realidad la pérdida de dichos derechos.. Christian Guzmán Napurí En la mayoría de los casos. no es posible controlar u oponerse al soberano. cit. es necesario renunciar a otros derechos. Leo y Cropsey. entonces. pero a la vez. al realizar un contrato se hace uso de un derecho.

sean mo- rales o políticas. constituyendo un elemento clave del principio de legalidad que a su vez es un componente del Estado de Derecho. dado que el supuesto de la existencia de las leyes. p. Leo y CROPSEY. El Estado existe en tanto y en cuanto asegura la protección de los de- rechos de las personas. Madrid. John Locke –a quien se le reconoce casi unánimemen- te como padre del liberalismo político– señala que el estado de naturaleza no es feroz como señala Hobbes. El imperativo kantiano El origen directo del principio materia de análisis. Kant señala que es necesario establecer algo cuya existencia posea un valor absoluto y que pueda ser fundamento de diversas leyes. reside en el individuo. Tecnos. Como evidente resultado. 95 . Es necesario precisar que cuando nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de la persona humana necesarios para la vida en sociedad. entonces. sino más bien mero administrador de los mismos. es posible reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos. James. p. (212) TOUCHARD. Las normas legales. La protección de los derechos fundamentales se convierte en el sustento de la sociedad y en la razón de la existencia del propio Estado. Joseph. Esta sociedad civil está regida por un gobierno que debe producir le- yes que rijan inclusive al soberano –lo cual le permitió a Locke deducir la necesidad de que la función de protección y la de emisión de leyes se con- fíen a distintos entes– y que no originen perjuicio a los propietarios(212). en la literatura hobbesiana.2. cit. por ejemplo. Y es que. 295. El principio de reserva de ley –al cual nos vamos a referir luego– es entonces la garantía formal para la protección de los dere- chos fundamentales frente a una indebida limitación por parte del Estado. 452 y ss. desde el punto de vista axiológico. sino más bien una situación de igualdad y libertad. el imperativo se traduce en aquel que señala que deberá tratarse a la persona humana como un fin en sí mismo y (211) STRAUSS. Ob. La Constitución Política: un análisis funcional de Hobbes resulta ser una justificación a la monarquía absoluta a través de consideraciones aparentemente individualistas. en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifi- ca la aparición de una sociedad civil destinada a la conservación de la pro- piedad(211). deben garantizar la libertad y la propiedad de los ciudadanos. Locke explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueño de los derechos transfe- ridos. puede encontrarse en el imperativo categórico kantiano. Historia de las ideas políticas. Dicho derecho de insurgencia no estaba señalado de manera alguna. 1963. Como veremos más adelante en el capítulo de este libro dedicado a la separación de poderes. Por otro lado. 2.. Ahora bien.

de- jando en claro que la misma no es un principio. no obstante que Kant parte también de una lógi- ca pactista. por lo tanto. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Sin embargo. cit. que evidentemente se reconoce como absoluto(215). (215) KANT. sino una cualidad inheren- te a la naturaleza humana(213). a (213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fun- damentales. (…) (214) STRAUSS. Como principio moral último. p. Christian Guzmán Napurí no solo como un medio. Joseph. preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). y nunca solo un medio”. es necesario señalar que fue el primero en justificar la prima- cía de la persona humana a partir de conceptos morales y a la vez emplear este principio como un imperativo ético. también lo es su connotación ética y axiológica. 1975. Ello porque consideramos que la moral es un concep- to autónomo. desde el punto de vista moral. los resultados de las acciones humanas están sujetos a accidentes y circunstan- cias. que no puede emplearse para generalizar comportamientos. p. 96 . en ley universal de la naturaleza”. porque es general y a la vez encierra un mandato. Ob. que está basada en un principio ge- neral que es el bien en sí mismo(214). Solo en la intención radi- ca lo bueno. Porrúa. si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (común- mente. Exp. en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama. Leo y CROPSEY. ya que es la que hace que una persona obre. N° 1417-2005-AA/TC. En lo concreto. somos reticentes a justificar principios jurídicos a través de conceptos morales. 552 y ss. por tu voluntad. Ahora bien. la moralidad de un acto no tiene que ser juzgada por sus consecuencias sino solo por su motivación ética. en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares. México. El resultado inmediato de lo señalado en las líneas precedentes. Kant volvió a plantear el término medio en una forma lógica: “Obra como si la máxima de tu acción pudiera ser eri- gida. Según Kant. sino desde la obligación. no a partir de la inclinación. Immanuel. Ello. implica que toda acción de los seres humanos debe basarse en el imperativo precisado. fundamento 2: (…) Consecuentemente. no importa con cuánta inteligencia actúe el individuo. Esta regla es de- nominada imperativo categórico. 45 y ss. la moral kantiana basa la existen- cia de derechos fundamentales en la dignidad de la persona humana.. en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana. Kant insistió en que uno ha de tratar a los demás como si fueran “en cada caso un fin.

Espasa Calpe. pp. autónomo por definición. Es necesario señalar que la racionalidad económica del hombre es aplicable también a otras líneas de su comportamiento. aun cuando se suponga que dicha limitación le favorece. por un lado. p. Juan. Es preciso señalar que sobre la necesaria distinción entre moral y derecho vamos a tratar posteriormen- te en el presente trabajo. 1980. 97 . no cabe justificar limitación alguna a sus derechos. por ejemplo. En el actual Estado social y democrático de Derecho. que el Tribunal Constitucional po- see jurisprudencia que se aleja de este principio. Análisis económico del Derecho.3. Y es que. no puede sostenerse una concepción positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución. que pueden generar compor- tamientos autoritarios. siendo que el concepto de buenas costumbres no puede generar efectos jurídicos. nadie sabe mejor lo que a uno le conviene sino uno mismo. como lo han señalado teóricos como James Buchanan o Gary Becker. un instrumento de este(218). (218) BUCHANAN. Madrid. que por definición es heterónomo. por otro. una concepción que. salvo ciertas excepciones muy puntuales. otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y política y. es decir. Dado que el ser humano es. 39. James y TULLOCK. El Estado es una crea- ción del hombre. en donde se emplean concep- ciones morales que pueden no ser unánimes. De hecho. Del razonamiento precisado en el párrafo precedente puede inferirse fá- cilmente los principios democráticos. 1987. cuando se estable- cen las limitaciones a la libertad de empresa. el principio que nos ocupa parece tener su origen en la con- sideración –aparentemente muy obvia– de que. Gordon. y en consecuencia. 30-31. La Constitución Política: un análisis funcional diferencia del derecho. y además racio- nal por naturaleza(217). no obstante encontrarlo en muchas normas jurí- dicas. Editorial Tecnos. que reduzca a la ética a un plano individualista e intimista. la acción co- lectiva es el resultado lógico de la acción de los individuos que forman parte del ente al cual dirige el o los funcionarios en cuestión. El cálculo del consenso. incluso en la propia Constitución. sin embargo. en una discutible senten- cia respecto a los espectáculos taurinos(216). Madrid. por una lado. N° 0042-2004-AI/TC: “(…) 25. exis- ten determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de otras personas. (…)” (217) TORRES LÓPEZ. El individualismo liberal Por otro lado. Es preciso señalar. 2. los cuales son un resultado directo del (216) STC Exp. y no existe razón alguna para que algunos de ellos se im- pongan a los otros.

en su momento– cualidades que el ser humano común y corriente no tiene. el funcionario público se encuentra tam- bién en búsqueda de su propio interés. sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien debe resol- ver los conflictos(219). A su vez. 1992. En este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colec- tivistas –por más modernas que estas sean– no han podido elaborar. una razón consistente que permita reconocer al funcionario públi- co –o al soberano. Douglas. cuyas ideas hemos referido anteriormente. 63 y ss. Christian Guzmán Napurí principio que venimos esbozando. que se conceden a todas luces a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee derechos. La teoría de las titularidades Es posible justificar la preferencia por los derechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad. Y es que. A falta de conflicto. 2. Un vistazo a la catedral”. PUCP. hasta el momento. en este sentido. que es lo mejor para su propia persona. se determina a quien se debe favorecer con la decisión esta- tal. “Reglas de la propiedad. El Derecho. es armonizar el interés parti- cular del funcionario con el interés general. Guido y MELAMED. si suponemos que es posible que un funcionario público –o un conjunto de ellos– pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor para otras personas. la intervención del Estado resulta (219) Sobre el particular: CALABRESI. salvo él mismo. en tanto buscador de rentas (rent-see- king) razón por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra con- sistente con los requerimientos del interés general. Es preciso recordar que el rol del Derecho constitucional. asigna determinadas titularidades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida. deducción que fue de alguna forma obvia en John Locke. como hemos señalado. En: Themis N° 21. pues a través de dichas titularidades. a fin de que la solución cumpla con su finalidad. p. reglas de la responsabilidad e inalienabilidad.4. 98 . de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno. Así. estamos presuponiendo paradójicamente que nadie pue- de determinar. es necesario con- ceder preeminencia a dichas titularidades. Evidentemente. a fin de con- jurar o corregir conflictos. Lima. la nece- sidad de justificar decisiones colectivas a través de la sumatoria de decisio- nes individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuer- do de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo. Ahora bien. la asignación de titularidades debe cumplir con el prin- cipio de eficiencia de Pareto al cual hicimos mención en el capítulo ante- rior.

a fin de asegurar su subsistencia y por ende. Ahora bien. mas no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. con- figuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales. que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las dis- posiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de 99 . la de la sociedad. Lo que ocurre es que. Como resultado. los costos que generaría que la sociedad en su conjunto pu- diese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. úni- camente cuando los costos de transacción son muy elevados se justifica la existencia de una solución legal –o constitucional– que permita la eficiencia social. la argumentación se asemeja a la que hemos relacionado anteriormente con el pactismo. Por ello. Dicha protección parte no solo de su consagración consti- tucional. determine las prestaciones que son necesarias en una sociedad organizada. al cual hemos referido en los capítulos precedentes. la teoría de la titularidad y el Teorema de Coase pare- cieran justificar la existencia y protección de los derechos fundamentales. Dichas prestaciones. Hasta aquí. la existencia de una sociedad en la cual no existieran titulari- dades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma de- ban ponerse de acuerdo para determinar cuáles serían las prestaciones de las que gozarían cada una de dichas personas. Ello ocurre puesto que la Convención específica. Sin embargo. los mismos deben ser dotados de la mayor protección posible por el ordenamiento jurídi- co constitucional. la intervención estatal se restringiría únicamente a la asigna- ción de derechos a través del ordenamiento jurídico. los tratados internaciona- les se incorporan automáticamente al derecho interno de las naciones que intervienen en el mismo. dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia social cuando la misma no puede ser generada por el mercado. denominados genéricamente Tratados de Derechos Humanos. sino además de su inclusión en múltiples acuerdos internacionales. simulando la solución a la que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo. toda vez que los particulares actuarán en armonía sin interven- ción alguna. Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase. una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica. La Constitución Política: un análisis funcional innecesaria. es ne- cesario que el Estado. Hasta el momento. Conforme a este enunciado. en su artículo 27. Es necesario señalar que desde la suscripción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –que fuera ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE–.

denominados procesos de garan- tía. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Pacta Sunt Servanda. en sucesi- va jurisprudencia.. ESPINOZA RAMOS. la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello. y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. ha hecho evidente aplicación de estos principios. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. Chile: “124. sus jueces. Lima. Tomo 79. (221) Sobre el particular: GARCÍA BELAÚNDE. En: Pensamiento constitucional. se establecen mecanismos jurisdicciona- les sumarios para proteger dichos derechos. (222) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. como se ha señalado. Gaceta Jurídica. o en los principios de soberanía del pueblo. “El control de convencionalidad en el Perú”. lo cual incluye la aplicación de la normativa inter- na respecto de la Convención y de la interpretación de la misma que efec- túa la referida Corte(222). consagrados en el artículo 3 de la norma constitucional(223). garantías constitucionales o más propiamente procesos constitucionales. prin- cipio sin el cual el Derecho Internacional público perdería todo sentido. por ello. y como resultado de todo lo anterior. p. lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. N° 18. julio. Finalmente. 169 y ss. 100 . como parte del aparato del Estado. obvia consecuencia. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. los jueces deben efectuar un control de convencionalidad respecto de la ac- tuación del Estado(221). (220) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Artículo 26. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y. también están sometidos a ella. En otras palabras. En esta tarea. 2014. Asimismo. PUCP. la protección de los derechos funda- mentales incluye la existencia de cláusulas abiertas que no limitan su enu- meración a lo señalado por la norma constitucional. “El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. intérprete última de la Convención Americana”. Christian Guzmán Napurí un tratado.La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. a su vez. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. el principio de preferencia por los derechos fundamentales resulta ser una elaboración obvia. (223) Constitución de 1993: Artículo 3. Domingo y PALOMINO MANCHEGO. el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado. el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. del pacta sunt servanda(220). Benji. De hecho. (El resaltado es nuestro). 223 y ss. Lima. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. Además. p. al apli- car la Convención Americana de Derechos Humanos en vez de la norma- tiva interna del país que hubiere sido demandado ante ella. sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. 2013. están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. situación que ocurre con los derechos implícitos o no enumerados. José F.

pp. conformados a su vez por perso- nas naturales–. 204-205. Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por enunciados que no atribuyan derechos. 239. Teoría de la justicia. La Constitución Política: un análisis funcional 3. Francisco. Ariel. como ya se ha señalado. Alicante. pp. 1989. 1987. conforman lo que denominamos derechos fundamentales. 1995. el cual implica que el Estado no debe inter- venir en la libre elección del individuo(227). (226) NINO. la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental. en particular el español. Algunos autores relacionan lo antes indicado con el llamado princi- pio de inviolabilidad de la persona. Sin embargo. En puridad. (225) RAWLS. N° 4. debemos concordar debidamente dicho principio con el de autonomía. inmutables y en todo caso. en primer lugar. Ello se traduce además en que di- chos derechos básicos no puedan ser compensados a través de ventajas so- ciales y/o económicas(225). 36 y ss. dichos principios deben ser. Fondo de Cultura Económica. formalmente inviolables. Barcelona. Ahora bien. el Estado no debería (224) Sobre el particular: LAPORTA. constitucionalmente consagrada o no. Por otro lado. resulta claro considerar que una sociedad debe confor- marse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de cier- tos principios que se consideran básicos. Un ensayo de fundamentación. Carlos. John. que no posee rango de derecho fun- damental. NATURALEZA DEL PRINCIPIO MATERIA DE ANÁLISIS El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los dere- chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración. En el fondo. aun mantienen la tendencia a considerar como válidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas básicamente en bienes constitucionalmente protegidos (orden público. Como resultado. (227) Ibídem. 67-69. 101 . Y dado que los mis- mos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas –no a los entes colectivos de derecho público. determinados previamente por el orden social. Inclusive. los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos. p. México. p. “Sobre el concepto de derechos humanos”. el mismo que implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su propio beneficio(226). los mismos que permiten construir un orden social. bien común). seguridad nacional. Ética y Derechos Humanos. aun cuando nos encontremos ante un bien constitucionalmente protegido(224). las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la necesidad pública o el bien común tienen su origen en la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado. tribunales cons- titucionales europeos. Ahora bien. En: Doxa. Universidad de Alicante.

otro de ellos correspon- de a la denominada utilidad social. salvo muy contadas excepciones. para desplazar derechos fundamentales. El concepto de interés público Uno de los conceptos que tienden a intentar desplazar a los derechos fun- damentales es el de interés público. En ocasiones el Tribunal Constitucional ha definido interés público con el interés de la mayoría(228). como lo señalan algunos juristas. Christian Guzmán Napurí intervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del individuo. de manera indebida. como por ejemplo. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fun- damentales Desde el punto de vista doctrinario.1. no pueden traducirse en derechos funda- mentales. Estos conceptos. encontramos ciertos princi- pios que de manera indebida se imputan susceptibles de desplazar derechos. Finalmente. deri- vadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. meritúa o tasa como “algo” necesario.. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación a fin de corregir la incapacidad. Ejemplo de ello son los incapaces. existen claras excepciones a esta consideración. Por ello. se reconocen ciertos conceptos considerados bienes. valioso e importante para la coexistencia social.. la mayoría de los ciudadanos estima. lo cual además de impreciso es incorrecto puesto que permite interpretaciones autoritarias. seguridad na- cional o el de orden público. el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares. Por tal imperativo. (228) STC Exp. todo aquello que. bien común.. (. N° 3283-2003-AA/TC: “(. por consenso.) 33. buenas costumbres. como el de interés común.)” 102 . Evidentemente. por criterio de coincidencia. se comparte y considera como útil. dado que debemos partir de la consideración de que el funcionario público es también un ser racional. al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. la existencia de representantes legales. Se denomina como interés público al conjunto de actividades o bienes que. En otras palabras. 3.. fines o metas de carácter colectivo que se emplean. Uno de estos fines es el interés público. valioso y hasta vital para la sociedad. en primer lugar. Y es que dicho concepto resulta ser su- mamente impreciso en su supuesta condición de concepto jurídico inde- terminado. dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene.

Ob. en la realidad del mane- jo de la Administración Pública en todo el mundo. Teoría económica. “Entendiendo la reforma del Estado a través del problema de agencia”. En segundo lugar. p. nos encontramos ante consideraciones del funcionario que. y el del Derecho ad- ministrativo. Universidad del Pacífico. una vez analizado el comportamiento del funciona- rio público. Pearson. (230) PARKIN. es decir. p. debemos concluir que la Administración Pública no necesaria- mente actúa de acuerdo a consideraciones de interés general. Folke. “El Voto como un medio de control colectivo”. Insistimos. p. 385 y ss. Lima. 367. directa o in- directamente. Como resul- tado de lo anteriormente expresado. el axioma del interés general resulta ser inconsistente con la realidad empíricamente observable. en general. Juan José. obtener el máximo prove- cho del mismo. como ya lo hemos señalado anteriormente(229). Cap. México. Podemos notar. En efecto. Lo antes señala- do queda evidenciado si nos damos cuenta. de la necesidad (229) TULLOCK. Nº 1. ni tampoco con un análisis teórico. son ne- cesarias normas legales que permiten que no obstante que el funcionario pú- blico pretende su beneficio. (232) PARKIN. lo benefician(230). III. (231) Sobre el particular: MARTÍNEZ. pp. 39. Lima. ocurriendo mu- chas veces lo que se denomina desviación de poder (muy relacionada además con los actos de corrupción. como ser racional. el axioma del interés general no resulta- ría ser consistente con la realidad empíricamente observable. Michael. 612 y ss. La Constitución Política: un análisis funcional consideramos necesario reemplazarlo por el concepto de interés general. 1981. Es decir. Madrid. En la misma línea: KAFKA. 325. 2006. está en conciliar el actuar racional del burócrata –accionar cuya existencia resulta ineludible– con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad(231). Nos encontramos frente a lo que se denomina falla de Estado(232).. En: Los Motivos del Voto. Michael. ello redunda en el bienestar general. el papel del Derecho público. el mismo que se refiere más bien al interés de todos y cada uno de los compo- nentes de la sociedad. Economía. en particular. que muchas veces la mis- ma no actúa necesariamente de acuerdo a lineamientos de interés general. CDA. y cuando ello no ocurre quien se perjudique debe ser indemnizado. en primer lugar. 1979. 103 . debemos concluir necesariamente que este. Gordon. cit. busca maximizar la utilidad de su cargo. Esas normas comienzan su accionar en la Constitución de los Estados y prosigue el mis- mo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los ór- ganos y organismos del Estado. 2009. p. En: Revista de Derecho Administrativo.A. a los cuales ya hemos aludido) y cuando ello ocu- rre. Editorial Espasa Calpe S. Más bien..

el proceso de cumplimiento. Demás está decir que en el supuesto de un comportamiento inadecuado de alguna entidad pública. Lima. seguridad nacional. orden interno. reconocemos en muchos casos la necesidad de la existencia del llamado Ombudsman –en la terminología europea– o Defensor del Pue- blo. la existencia de una institución como la que veni- mos describiendo. afectar el interés del particular en forma abusiva. lo cual carecía de sustento constitucional. vale decir. En: Gaceta Constitucional. ente encargado de proteger al particular de los posibles abusos que contra él pueda cometer el Estado(234). Defensoría del Pueblo. Asimismo. 104 . 453. el particular puede recurrir al Defensor del Pueblo a fin que su derecho pueda ser debidamente cautelado. “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”. solo pueden servir como justificación para limitar derechos fundamentales pero no para desplazarlos. la acción popular. Lima. al actuar. p. pp. un paradigma común en el Derecho administrativo tradicional fue considerar que el inte- rés general estaba por encima de los intereses particulares. entre otros. por ende. en el caso peruano. El interés general y el cambio en el paradigma Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al inte- rés general. Christian Guzmán Napurí de la creación de los llamados procesos judiciales de control de la administra- ción. configuración y garantías de los derechos fundamentales”. el in- terés general no puede desplazar derechos fundamentales. pues ello implica- ría vulnerar la concepción del ser humano como fin del Estado(233). En: Debate Defensorial Nro. regulación. 2001. El administrado. no cabría. De hecho. Walter. 2008. cuando más bien debe considerarse que los de- rechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son ta- les. Queda claro que si asumiéramos el principio de interés general como verdadero en sí mismo. Humberto. Como resultado. limitaciones. el proceso contencio- so-administrativo y la más reciente. Gaceta Jurídica. (233) NOGUEIRA ALCALÁ. 3. (234) ALBAN PERALTA. Conceptos como necesidad pública. como lo venimos señalando. 47 y ss. debe gozar de mecanismos adecua- dos para protegerse del ejercicio indebido del poder político. respecto a aquello que favorece a todas las personas que componen la sociedad en su conjunto. pretenden corre- gir situaciones en las cuales la Administración Pública –dadas las especiales atribuciones derivadas del poder del Estado que posee (denominadas genéri- camente ius imperium)– puede. promovidos por particulares. como son. utilidad pública o interés general. Tomo 3. siendo consisten- tes con el citado principio. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales: delimitación. Estos procesos judiciales.

(237) NINO. Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejoría de las personas individualmente consideradas. p. Todo lo antes señalado significa que el papel del Derecho administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general. Oriol. 2003. p. 34 y ss. (235) MORON URBINA.. debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública(235). cit. (236) RAWLS. Carlos. Ob. La Constitución Política: un análisis funcional Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En términos sociales. John. Juan Carlos. el artículo 1 de la Ley N° 27584 prescribe que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control ju- rídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e in- tereses de los administrados. El utilitarismo pretende demostrar que una sociedad está ordenada cuando ésta obtiene el mayor equilibrio neto de sa- tisfacción distribuido entre los individuos que la conforman(236). Madrid. “El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. el mismo que preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régi- men jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Públi- ca sirva a la protección del interés general. hecho que para los utilitaristas justificaría a las claras la afectación de los derechos de las personas. la misma que es más elevada en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultarían sacrificadas. Centros de Estudios Constitucionales. 58-59. N° 153.. El utilitarismo El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de cier- tos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto. Ob. Gaceta Jurídica. p. 2008. Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sa- crificio. cit. En: Revista de Administración Pública. Como si ello fuera poco. Lima. pp. pero garantizando a su vez los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 69 y ss. la disminución del beneficio de las personas afectadas no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. También: MIR PUIG PELAT. 241. 105 . El re- sultado es un incremento neto de la utilidad social(237).

Ambos señalaban que un acto es justo o injusto dependiendo de si sus consecuencias son buenas o malas(238). que no resulta ser eficiente. entendiéndose que dicho fin se enfocaba en la felicidad del ma- yor número. para que nuestras acciones sean consideradas morales deben asegurar la mayor cantidad posible de fe- licidad para el mayor número posible de individuos(239). cit. 730 y ss. caben sacrificios voluntarios por parte de los seres huma- nos en beneficios de otros. A su vez. 679 y ss. cit.. como ya se ha señalado. Por otro lado.. p. Folke. George H.). máxime si lo ocurrido se da en contra de la voluntad del individuo.. cit. en tanto consideramos que el placer es bueno y el dolor es malo. 106 . es importante señalar que no debemos confundir utilitaris- mo social con los conceptos de eficiencia social. lo bueno o malo tiene relación directa con placeres o dolo- res producidos en los seres humanos.). siendo ello a su vez determinado por la felicidad del mayor número(240). des- de el punto de vista paretiano del término(241). pero estos operan en tanto y en cuanto el ser hu- mano puede disponer voluntariamente de ciertos derechos que se imputan de libre disposición. Christian Guzmán Napurí El utilitarismo social se muestra entonces como una evidente trasgre- sión al imperativo moral kantiano. p. p. dado que este utilitarismo indivi- dual debía evitar ser egoísta. Los primeros utilitaristas como Jeremy Bentham o James Mill han lle- gado a considerar que el fin del Estado era el bien de los individuos que lo integraban.. a fin de alejarse del utilitarismo individual y subjetivo de Bentham. Ob. prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clásico que ya hemos descrito. Evidentemente. deseable– cuando se genera una mejora de ciertos individuos de la sociedad. (238) Sobre el particular: STRAUSS. cit. Ob. Ob. Ello. La eficiencia social. que existen placeres de niveles distintos y que debía preferirse aquellos que beneficiaran más a la humanidad. Ahora bien. 508 y ss. se consideró que. (239) SABINE. 742. puesto que preconiza el eventual uso de las personas únicamente como un medio mas no como fines en sí mismas. fue el primero en elaborar un concepto de bienestar social típicamente individualista. Ahora bien. Joseph (comp. John Stuart Mill. señaló. implica que existe una situa- ción socialmente eficiente –y en consecuencia. el verdadero padre del utilitarismo social. sin perjuicio de ningu- no y no obstante que no todos mejoren de la misma manera o en la misma proporción(242). prefiriendo lo social sobre lo individual. Leo y CROPSEY. (241) Vilfredo Pareto. Joseph (comp. (242) KAFKA. Ob. Leo y CROPSEY. p. (240) STRAUSS.

que para Rawls el principio de eficiencia no basta para el diseño de justicia que maneja el autor. Este último asume que exis- ten intereses. sean el Estado. No existe en forma directa un sacrificio en los de- rechos de persona alguna. cit. p. Es necesario precisar. Carlos. (244) NINO. En la mayoría de los supuestos. 74 y ss. que el principio de eficiencia social –tal como lo estamos describiendo– resulta ser congruente con los conceptos de preferencia por los derechos fundamentales que venimos esbozando en el presente trabajo(243). cit. 107 . principio al cual ya hemos he- cho referencia. Ob. De más está decir. el ente colectivo goza de titularidad de derechos propia. p. una clase social determinada o la sociedad en su conjunto. no hay afectación al llamado principio de inviolabilidad de la persona. sino que además pretende que es posible limitar derechos funda- mentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener exis- tencia propia. La Constitución Política: un análisis funcional En la situación descrita líneas arriba no existe de manera alguna un daño. John. En consecuencia. que operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considera- dos(244). en ocasiones asociaciones diversas o personas jurídicas de derecho público no propiamente estatales pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos. Ob. (243) RAWLS. distinta y más importante que la titularidad de las personas que la componen. sino de entes colectivos. cit. es el Estado el que representa estos intereses. p. Pero. 247. no de personas en particular.. Ob. inexistencia que se configura como un requisito indispensable para obtener eficiencia social. James y TULLOCK. Como resultado. para efectos del principio que venimos estudiando. (245) BUCHANAN. puesto que no solo considera que es posible sacrificar el interés de algunos en beneficios de otros. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que. El colectivismo es aún más radical que el utilitarismo. resulta ser el colectivismo. El colectivismo Aún más pernicioso que el utilitarismo. Gordon.. un modelo de valores y una motivación independiente de los seres humanos miembros del mismo(245). en general. 37. sin embargo. El ente orgánico posee una existencia. quien define el interés de dicho ente colectivo no es el propio ente a tra- vés de la decisión unánime –o por lo menos mayoritaria– de sus miembros sino más bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de la representación de dichos intereses.

UNAM. Christian Guzmán Napurí Los bienes constitucionalmente protegidos Otro concepto que resulta importante analizar en esta materia es el de los bienes constitucional o legalmente protegidos. criminalizando la misma. su aplicación no depende de los individuos en concreto –toda vez que son típicamente de contenido político o social– sino del Estado como ente teóricamente representativo. con la seguridad nacional. Madrid. 127 y ss. democracia e imperialismo de la moral”. en el caso de la moral. cit.. Un ejemplo muy importante es el desplazamiento del derecho a la vida o a la integridad personal por la seguridad nacional o el orden interno. asumiendo en general que los principios provienen de un conjunto de valores éticos. Miguel (edit.). 259 y ss. En: CARBONELL. “Neoconstitucionalismo. 2003. Es decir. las buenas costumbres. A ello debemos señalar que. el valor que debe ser rele- vado. Neoconstitucionalismo. “Sobre los derechos fundamentales”. “Un constitucionalismo ambiguo”. Mauro. E inclusive. ni tam- poco para interpretarlas. Trotta. Salvo de- terminadas excepciones la moral no es unánime y puede convertirse en un mecanismo para que las mayorías puedan imponerle sus valores a las mi- norías. aquellos con- ceptos que sin ser típicamente derechos fundamentales. Susana. El neo constitucio- nalismo. p. En este punto es necesario efectuar una acotación. la labor juris- diccional de interpretar la norma constitucional se vería afectada si el juz- gador pudiese emplear sus valores morales autónomos para tomar decisión. México. julio-diciembre 2006. Para una crítica al llamado “imperialismo de la moral”: BARBIERIS. En: Cuestiones constitucionales. La gran diferencia entre la moral y el Derecho es que este último es heterónomo.). no discute la separación entre Derecho y moral. p. p. dado el carácter científico del Derecho. Luigi. el interés social y otros. es precisamente el (246) Para una aplicación clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI. la moral pública. como lo hemos señalado en nuestra introducción. la Carta Magna o el resto del ordenamiento legal les reconoce un estatus jurídico especial. N° 15. Sin embargo. 187 y ss. en tanto se opone al positivismo(247). por ejemplo. que como hemos señalado en capítulos anteriores es socialmen- te eficiente. De hecho. no es determinado por la propia persona sino más bien por aquel ente autorizado por el Estado para ello(246). Ob. el bien común. Miguel (edit. la misma es au- tónoma y no debería ser empleada para elaborar normas jurídicas. (247) Para un importante análisis sobre esta materia: POZZOLO. que permite incluso que el ordenamiento penal señale la existencia de de- litos ante su vulneración. 108 . El problema que existe al ni- vel de estos bienes jurídicos es que su alcance no está debidamente defini- do por la doctrina y la jurisprudencia. Casos de estos bienes jurídicamente garantizados están relacionados. En: CARBONELL.

¿Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada en el presente capítulo? Es posible encontrar algunas excepciones a la regla antes señalada en el Derecho constitucional moderno. por causa de seguridad nacional o necesidad pública. que se aplica al comportamien- to de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. al nivel de ciertas afecta- ciones permitidas por las Constituciones de los Estados. exclusivamente.2. 109 . Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. La Constitución Política: un análisis funcional de la eficiencia social.1. el orden. como limitación a las libertades informativas y a la libertad religio- sa(248). declarada por ley. A nadie puede privarse de su propie- dad sino. El Estado lo garantiza. 3. por ejemplo.2. El derecho de propiedad es inviolable. la expropiación o la pena de muerte. En primer lugar. En algunos casos. (248) Convención Americana Artículo 12. lo cual además debe de estar señalado en una ley del Congreso. constituyen- do un concepto por completo diferente. conforme lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución(249). sin que se haya definido de manera unívoca en la jurisprudencia de la Corte Interamericana qué se entiende como tal. la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. Teniendo en cuenta además que el concepto de moral pública puede confundirse con el de ética pública. y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad. como podrían ser. (…)” (249) Constitución de 1993: Artículo 70. 3. Libertad de conciencia y de religión “(…) 3. pero va más allá de lo iusnaturalista. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. la jus- tificación pareciera encontrarse en los conceptos que hemos analizado con anterioridad. como es evi- dente. La expropiación La expropiación implica el despojo de la propiedad a una persona por consideraciones de necesidad pública o seguridad nacional debidamente comprobada y contra el pago de la llamada indemnización justipreciada. El análisis funcional no es positivista. Desafortunadamente la Convención Americana emplea la moral varias veces. ni los alcances de la referi- da limitación. sean el interés general o sea el utilitarismo.

N° 0031-2004-AI/TC. 110 . A este nivel encontramos un problema de concepción respecto a lo que puede considerarse como fin colectivo que puede desplazar un derecho que se reconoció fundamental desde los albores del liberalismo político. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre de 2004: (…) 3. ya que. Tomo 3. como el de propiedad. sino de sacri- ficio del mismo. Marcial. a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad. es requisito imprescindible para la legalidad de la expropia- ción el que esta se efectúe por causa de necesidad pública o de seguridad nacional. de forma tal que no acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada. de conformidad con el artículo 70 de la Constitución. su eficacia está condicionada al pago previo. es preciso que el Poder Legislativo lo declare. mediante ley. con la Constitución de 1979. la misma que no se reduce al simple justiprecio sino que incluye los perjuicios causados por la expropiación(251). debidamente establecida por ley. como lo ha señala- do ya el Tribunal Constitucional(250). Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible. que no es indemnizable. la privación de la propiedad. o a un grupo de ellos. susceptible de ser limitado constitucionalmente y que po- see un menor rango que los demás derechos enumerados. La supuesta justificación de la potestad expropiatoria de la Adminis- tración se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situación de propiedad privada ante intereses públicos superiores. Lima. en efectivo. Sin embargo. por lo menos de manera indirecta. 374. (…) 5. el interés social) desplazan a un de- recho fundamental. de la indemnización correspondiente. no constituye un supuesto de limitación del derecho. que incorporan. 1999. y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. sino la pérdida del derecho en cuestión. Para ello. de la titularidad de un determinado bien. el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad. que es la indem- nización justipreciada. a lo que hay que agregarle la (250) STC Exp. La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular. PUCP. Christian Guzmán Napurí En tal sentido. como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado. contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario. Por ello. e incluso. la expropiación parece ser un claro mecanismo a través del cual típicos fines colectivos (necesidad pública. seguridad nacional. No configura entonces una sim- ple limitación. La diferencia es muy importante. p. por lo que. (251) RUBIO CORREA. otros derechos fundamentales. Ello solo podría justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de segundo orden. Estudio de la Constitución Política de 1993.

Ob. “Derecho de propiedad y expropiación”. que pone al Estado en una situación tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perse- guido con la expropiación. La típica curva de indiferencia se muestra en la siguiente figura. p. La Constitución Política: un análisis funcional realización del respectivo proceso judicial de expropiación(252). el consumidor prefiere siempre un conjunto de bienes necesarios para satisfa- cer su necesidad. 54. cit. 175 y ss. (256) Una asíntota es una línea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el plano. Las decisiones son estables a lo largo del tiempo. Preferencias del consumidor y curvas de indiferencia La economía le otorga a las preferencias del consumidor un lugar muy importante. lo cual es a su vez con- sistente con la afirmación de que el consumidor es un ser racional. Folke. Ahora bien. mostrando una conducta coherente. En: Gutiérrez Camacho. (253) Sobre el particular: PARKIN. a fin de asegurar la característica de esta. Ob. el consumidor admite una cantidad apreciable del bien A. Michael. 111 . Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de izquierda a derecha. que busca obtener la mayor utilidad posible de su actuar. y una cantidad pequeña del bien (252) GONZALES BARRÓN. 2013. a lo que debe agregarse que tiene como asíntota(256) al eje X. Lima. Es evidente que cada consumidor posee sus propias curvas de indiferencia. 226-227. en principio. cit.) La Constitución comentada. mostrando evidentemente una relación inversa entre las cantidades que ella representa. que se caracteriza por mostrar las preferencias del consumidor ante dichas combinaciones(253). sin llegar nunca a tocarse. la misma que es constante. Gaceta Jurídica. (254) Desde el punto de vista matemático se define pendiente a la tangente de la curva en un punto determinado de la misma. p. Vale decir. Las curvas de indiferencia se caracterizan. Las causales de necesidad pública o seguridad nacional se presentan entonces como ineludibles. (255) KAFKA. Walter (dir. por ser convexas respecto al origen del diagrama cartesiano y por no cruzarse entre sí(255). por ser de pendiente negativa(254). considerando además que las mismas son estables. que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al Estado o la posibilidad de discutir judicialmente la causal empleada. Y es que la ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes señalada. Günther Hernán. en la cual mostramos la comparación entre dos bienes determinados y las posibles pre- ferencias del consumidor respecto de los mismos.. Por ejemplo. pp. la gráfica conformada por aquellos bienes que el consumi- dor está dispuesto a sacrificar para obtener otros es lo que la economía de- nomina curva de indiferencia. que a su vez conforman mapas de curvas de indiferencia.

por ejemplo. De hecho. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Incluso. Ello explica además la razón por la cual. la curva de indiferencia divide el plano en dos grandes áreas. (258) CUEVAS. sirve para explicar los divorcios. 2000. 112 . “La teoría económica.. de tal manera que la persona se encuentra mejor en el área su- perior derecha y peor en el área inferior izquierda. Homero. la libertad. Si como resultado de la nueva situación la ubicación en el plano ocurre en la zona inferior izquierda la persona se encon- trará menos satisfecha y sobrevendrá el deseo de cambiar dicha situación(257). la misma que tendría por finalidad impedir que la víc- tima del daño en cuestión salga de la curva de indiferencia. En: Revista de Economía Institucional. N° 2. Christian Guzmán Napurí B. el afecto y la familia”. luego de haber ampliado el concepto de costo y de enfoque eco- nómico. 135 y ss. (257) Para un análisis respecto de este punto. por ejemplo) que se consideran inter- cambiados al momento de casarse y la ubicación de la persona en alguna de las áreas en que se divide el plano. el matrimonio debe proveer el mayor beneficio posible a los contrayentes(258). permite comparar bienes que en principio no pueden ser valorados patrimonialmente entre sí. al comparar los bienes (el amor. cuando se va a determinar el monto de una indemnización ante la generación de res- ponsabilidad por daños. Richard. 29 y ss. con un gran au- mento del bien B. Por ejemplo. p. Ob. p. pudiendo admitir una disminución importante del bien A. desde el punto de vista jurídico. cit. A B El concepto de curva de indiferencia es útil en el análisis económico del Derecho puesto que permite comparar bienes que podrían considerarse ini- cialmente no susceptibles de comparación patrimonial. sin un empleo expreso de la curva de indiferencia: POSNER.

Aquí la Constitución de 1993 muestra una importante distinción res- pecto a lo dispuesto por la Constitución de 1979. cit. en especial respecto al uso de bonos. que la indemnización justi- preciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el eventual perjuicio. la expropiación.. Ob. 113 . como mecanismo para proveer de bienes públicos al Estado no siempre constituye la alternativa más eficiente. para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía. que han generado se- rios perjuicios al Estado y a los particulares en materia de reforma agraria. La referida norma per- mitía que. Es válido sustentar. de calamidad pública. que incluyen el propio proce- so jurisdiccional. puesto que. desde el punto de vista económico. en realidad lo que se está haciendo es moviendo al par- ticular a un punto diferente de la curva de indiferencia. cumpliría con la concepción de eficiencia de Pareto. Ello. En primer lugar por los ele- vados costos administrativos que ello entraña. aun más si es arbitral donde muchas veces el Estado debe pagar una indemnización justipreciada mayor a la ofrecida. Se establecía que en dichos casos la ley señalaba el monto de la emi- sión. como en la legislación peruana. intereses reajustables periódicamente. así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en di- nero y en forma previa. lo cual afecta la satisfac- ción de necesidades públicas que se pretende cubrir con la expropiación. es mejor obtener el bien a través del trato directo antes de recurrir al largo y engorroso procedimiento expropiatorio. en consecuencia. plazos adecuados de pago. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el presente trabajo. no solo por su amplitud. porque si se establece. puesto que el bien no va a poder ser empleado de manera inmediata. es muy útil en la presente obra para entender algunos fenó- menos jurídicos. siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento espera- ble de la decisión tomada. como por ejemplo la expropiación. Esta regulación no proveía una adecuada protec- ción al derecho de propiedad. En segundo lugar. Ahora bien. en casos de guerra. el pago de la indemnización justipreciada pudiera hacerse efectivo. permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. PARKIN. sino también por su ambigüedad. La Constitución Política: un análisis funcional Finalmente. por ar- madas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición. (259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se está haciendo al implementar una decisión determinada. redimibles forzosamente en dinero. lo cual por defini- ción no genera perjuicio alguno. puesto que en cualquier punto de una cur- va de indiferencia el mismo se encontraría igual de satisfecho. que la expropiación adecuadamente diseñada. 10. De hecho. por el costo de oportunidad(259). p. Michael.

114 . (261) ARIÑO ORTIZ. más allá de su calificación como derecho funda- mental. Principios de Derecho público económico. Es que. 156. siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de protección al derecho de propiedad privada(261). declarada conforme a ley.La propiedad es inviolable. la protección del derecho de pro- piedad es de importancia capital. El Estado la garantiza. Conforme dicha norma la expropiación era posible. debemos recordar el rol social que desempeña el derecho de propiedad. además. conceptos que no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pública o la se- guridad nacional. Como lo hemos señalado. que es que la misma sea asig- nada a sus usos más eficientes. la afectación del contenido esencial del dere- cho de propiedad requiere el concepto de necesidad pública. es excepcio- nal– el sistema jurídico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a través de otro mecanismo que no sea la expropiación. p. Asimismo. incluso cuando tiene que recurrirse al desplazamiento de un derecho fundamental –que insistimos. Desde el punto de vista económico. De hecho. por causas de utilidad pública o de interés social. Granada.. y en consecuencia. así como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a tra- vés de los cuales dicho rol social se cumple. Christian Guzmán Napurí en especial si se va a realizar una obra de infraestructura. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad publicas o de interés social. La utilidad pública y el interés social La Constitución de 1979 establecía un tratamiento más bien distinto de la expropiación(260). En tal sentido. La norma en mención establecía un tratamiento menos protector del derecho de propiedad. (260) Constitución de 1979: Artículo 125. la misma que por definición es ineludible. la posibilidad de excluir. dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos. rol que el derecho debe asegurar. Comares. puesto que permite asegurar la subsisten- cia del régimen económico. y previo el pago en dinero de una indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa. en im- portantes casos el Estado ha podido adquirir directamente el bien. a un pre- cio considerado como razonable. Gaspar. menos consistente con el principio que venimos describiendo. 1999.

En la realidad concreta. Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la juris- prudencia comparada. A su vez. cuan- do se ha encontrado frente a estos supuestos. la noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica tanto en derecho internacional como en derecho interno. el cual podría ser afectado arbitrariamente a través de regulaciones intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello. aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración. N° 00239-2010-PA/TC: “10. aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien. La Constitución Política: un análisis funcional El problema de la regulación expropiatoria Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con el derecho de propiedad y a la vez con la regulación económica es el de la regulación expropiatoria o expropiación regulatoria. siendo que el Tribunal Constitucional. (263) STC Exp. respeta y protege el derecho 115 . en casos posteriores. el uso o el control de un recurso. PUCP. “Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias o indirectas”. lo que disminuye el valor del activo. la cual hace referen- cia a una regulación tan intensa que genera la pérdida de valor del bien tal que ya no puede ser empleado. como es el caso de la norteamericana. Por otro lado. N° 31. (262) Sobre el particular: PASQUEL. el Tribunal Constitucional ha he- cho expresa referencia a este fenómeno. resolviendo tomando en cuenta lo establecido por la Constitución en cuanto al derecho de propiedad y la im- portancia de su tutela como derecho fundamental. pues- to que. como lo hemos señalado. y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal. Si bien la Constitución no hace mención expresa relativa a la proscripción de las expropiacio- nes indirectas. la misma que no va a ser indemnizada por el Estado. Sin embargo. estableciendo claramen- te la proscripción de las expropiaciones indirectas(263). Enrique. lo que no significa que la Constitución las tolere. Siguiendo múltiples pronunciamien- tos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas. se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva. una interpretación constitucional válida lleva a concluir que toda vez que la Constitución reconoce. sin tomar en cuenta la seria afectación del derecho de propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al res- pecto(262). los ha resuelto inicialmente a favor del Estado. Lima. o una significativa depreciación en el valor de los bienes. (…) 12. este fenómeno no se encuentra adecuadamen- te definido en el caso peruano. que son aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular. e indirectas. lo cual genera en la práctica una expropia- ción encubierta. Esta situación ha generado evidentemente una protección incompleta del derecho de pro- piedad. es decir. En: Ius et Veritas. 2006. es decir. la regulación económica así como las li- mitaciones al derecho de propiedad en principio no generan daño reparable.

71 y 61 de la Constitución”. la autoridad minera dispondrá la expropiación si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.Los titulares de concesiones. Comunicaciones. p. si el área fuera necesaria. 116 . Christian Guzmán Napurí El Tribunal señala que. la misma que si bien se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería a favor del concesionario minero(265). la expropia- ción de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares. el derecho de propiedad no tiene sentido si no permi- te extraer un mayor provecho a los bienes. En segundo lugar.. Laureano. (…) (266) DEL CASTILLO. (265) Artículo 37. sino úni- camente del Estado. De oficio o a petición del propietario afectado. de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados. por la aplicación conjunta de un número de normas como la propia Constitución de 1993. para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada. la minería no es considerada de necesidad pública(266). A solicitar la expropiación. a juicio de la autoridad minera. las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. En casos en que la expropiación comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expan- sión urbana. En: Debate agrario N° 23. debe entenderse por expropia- ción indirecta o expropiación regulatoria aquella en donde la Administra- ción Pública a través de una sobrerregulación priva al propietario –total o parcialmente– de un bien de uno o todos los atributos del derecho de pro- piedad(264). se consi- dera actualmente que. inciso 2. El primero es la llamada expropiación minera. Algunos supuestos particulares Existen algunos supuestos particulares de expropiación que es intere- sante tratar por separado. Entonces. de los inmuebles destinados a otro fin económico. 34. en primer lugar. p. las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artículos 70. (…) 7. “La Ley de Tierras y los límites al derecho de propiedad”. (264) GONZALES BARRÓN. así como la Ley General de Expro- piaciones. A solicitar a la autoridad minera. 63. Ob. 237 y ss. 2. cit. Vivienda y Construcción o del Organismo Regional correspondiente. gozan de los siguientes atributos: (…) 3. previa indemnización justipreciada. Cepes. Y es que. Lima. 1995. autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la concesión. se solicitará la opinión del Ministerio de Transportes. Al respecto. la misma que ya no existe. a nivel interno. La servidumbre se establecerá previa indemnización justipreciada si fuere el caso. Günther Hernán.

de conservación y de puesta en valor. exhibición y difusión del mismo. con los fines de consolidar la unidad inmobiliaria. Sobre el particular resulta discutible que nos encontremos realmente ante supuestos de necesidad pública que habilitan una expropiación con- forme a la norma constitucional.2. Fomenta conforme a ley. lugares. de la vida del condenado.Patrimonio Cultural de la Nación Los yacimientos y restos arqueológicos. negligencia o grave riesgo de destruc- ción o deterioro sustancial declarado por el Ministerio de Cultura. son patrimo- nio cultural de la Nación. en especial si la Constitución promueve la participación privada en este ámbito(268).. Ob. independientemente de su condición de propiedad privada o pública. La pena de muerte implica la disposición. construcciones. sin posibilidad de retorno. (268) RUBIO CORREA. (267) Constitución de 1993: Artículo 21. expresamente declarados bienes culturales. El caso de la pena de muerte Por otro lado. A ello debemos agregar que esta previ- sión legal no es conforme con la protección al derecho de propiedad de los bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artículo 21 de la Constitución(267). orden público o única- mente basado en la necesidad de establecer incentivos negativos frente a conductas especialmente dañinas. o en razones de justicia retributiva.. monumentos. Tomo 2. teniendo en cuenta la importancia de la pro- tección del derecho de propiedad para el bienestar social. 199. 117 . el artículo 11 de la Ley N° 28296 declara de necesidad pública la expropiación de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación de propiedad privada. por parte del Estado. cit. Asimismo. documentos bibliográficos y de archivo. por parte del ordenamiento penal. restauración.2. Están protegidos por el Estado. la pena de muerte implica la afectación del derecho a la vida por consideraciones de seguridad nacional. la participación privada en la conservación. objetos artísticos y testimonios de valor histórico. así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. la referida norma declara de necesidad pública la expropiación del área téc- nicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación. y provisionalmente los que se presumen como tales. Marcial. 3. La Constitución Política: un análisis funcional Por otro lado. Además. p. esta disposición contenida en la norma no genera incenti- vos adecuados para la protección del patrimonio cultural por parte de los propietarios de los inmuebles. siempre que se encuentren en peligro de perderse por abandono.

Arabia Saudí. Por otro lado. ante el error judicial –más común de lo que pueda pensarse–. 118 . Emiratos Árabes Unidos. 79 y ss. lo cual es un riesgo mucho mayor que el asumido por una pena privativa de la libertad. lo cual carece de sustento. su nebulosa justificación explica las cada vez más acep- tadas tesis abolicionistas en materia de pena de muerte. A ello debemos agregar la naturaleza violatoria de derechos fundamen- tales de la pena de muerte. la integridad personal o la seguridad personal. Vida. Mauritania y Somalia en África. 2003. debido proceso y recurso judicial. en los cuales se penaliza de esta manera los delitos de corrupción de funcionarios. el terrorismo. como es el caso de Sudán y Sudán de Sur. doctrina que se materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre dere- chos humanos(269). Santiago de Chile. integridad personal. el caso de la pena de muerte podría entrar más bien a un terreno más nebuloso que el de la expropiación al analizar el respeto por el principio de preferencia por los derechos fundamentales que venimos des- cribiendo. el homicidio calificado. e incluso la homosexualidad. 2011. Debemos tener en cuenta además la consideración prác- tica de que. Ejemplos de estos derechos pue- den encontrarse en la vida. existen países. Sin embargo. 15. Lo que ocurre es que algunos justifican la pena de muerte en la necesi- dad de proteger a la persona humana. como China. El obvio criterio del cual se parte es que el Estado care- ce de facultades para decidir la terminación de la vida de una persona. en ciertos países árabes se penaliza con la muerte el adul- terio –a través del apedreamiento–. La Convención Americana. máxime si la pena en este caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora. “La Pena de muerte en el Sistema Interame- ricano de Derechos Humanos: De restricciones a abolición”. resulta imposible dar vuelta atrás. OEA. (270) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Irán y Yemen en Asia. no solo por el solo hecho de violar un derecho absoluto como lo es la vida. dada su excepcional aplicación a deli- tos de especial gravedad. como lo hemos precisado. (269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA. sino además por el hecho de que la misma ge- nera un conjunto de afectaciones previas que incluye al llamado Corredor de la Muerte(270). Cecilia. situación que se nos muestra claramente desproporcionada. p. aun en el supuesto de delitos especialmente serios. o como ocurre en algunos países. Washington. al no encontrarnos siquiera frente a un delito. Sin embargo. como la traición a la patria. Christian Guzmán Napurí Sin embargo. Universidad de Chile. Un razonamiento extensivo nos podría llevar a justificar su exis- tencia a través de la protección que debe realizar el Estado a ciertos derechos fundamentales del pueblo que lo constituye. libertad personal. p.

una disposición nominal. El único camino para llegar a una conclusión diferente sería una reserva formulada oportunamente que excluyera en alguna medida la aplicación de la mencionada disposición respecto del Estado reservante. in fine. lo cual se encuentra corroborado de manera indubitable por la Opinión Consultiva N° OC-3/83. puesto que la misma resultaría inaplicable. De modo que. según la cual ninguno de los Estados Partes puede disponer la aplicación de la pena de muerte respecto de delitos para los cuales no estuviese contemplada previamente por su legislación interna. 3. (272) 59. (271) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 4. Finalmente. De hecho.. siempre que dicha reserva fuera compatible con el objeto y fin de la Convención. en general. no es posible albergar duda alguna respecto de la prohibición absoluta contenida en esa disposición.2. la aplicación de lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica impide que la Pena de Muerte pueda emplearse de manera real en nuestro país(271). a partir del momento de la concepción. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. y el de terrorismo. dictada con anterioridad a la comisión del delito. Ninguna disposición de la Convención autoriza para dar un sentido distinto al de por sí claro texto del artículo 4.La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra. ello permite afirmar que la eficiencia social de la pena de muerte es sumamente discutible. emitida por la Corte Interamerica- na(272). Ello. como ya se ha señalado. puesto que en los lugares en los que la misma se aplica los índices de criminalidad no se han reducido. dichos estados están aboliendo de manera paulatina la pena de muerte. 119 . Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La Constitución Política: un análisis funcional El efecto disuasivo de la pena de muerte no se encuentra acreditado de manera alguna. en la terminología que emplea Karl Loewenstein. (273) Pena de muerte Artículo 140. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena. La disposición contenida en la Constitución Po- lítica de 1993(273) constituiría. esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. dado que la norma prohíbe la ampliación de los supuestos de pena de muerte constitucionalmente establecidos al momento de su ratifi- cación –lo que ocurrió cuando se aprobó la Constitución de 1993– disposi- tivo que resulta de aplicación directa por parte de los tribunales peruanos.2 “ de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (artículo 31. por lo menos en lo que concierne a los deli- tos de terrorismo. Este derecho estará protegido por la ley y. Derecho a la Vida 1. 2. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Los estados norteame- ricanos son un buen ejemplo.1 de la Convención de Viena). De hecho. y refi- riéndonos por ejemplo a los homicidios es evidente que los mismos no han disminuido en los lugares donde la pena se aplica. Sin considerar ejemplos de desproporción como los ya mencionados. En los países que no han abolido la pena de muerte. al interpretar la parte final del artículo 4. conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

En: Gutié- rrez. Una descripción interesante es la que se hace en la STC Exp. En este orden de ideas. (…) (276) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO. que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. el Constituyente. Walter (dir. en su artículo 1. 43 y ss. tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. que consagra los llamados derechos no enumerados. prima –por lo menos en términos de principios– el individualismo liberal en materia de derechos fundamentales. Ahora bien. por ello. entonces. “Defensa de la persona”. con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose. la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie. N° 0048-2004-PI/TC. LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitución peruana recoge claramente el principio al que estamos aludiendo. El principio de solidaridad. los mismos que (274) Constitución de 1993: Artículo 1. N° 0048-2004-PI/TC: (…) 37. en el punto central de su ethos organiza- tivo. Carlos. En nuestro sistema. Ob. al señalar la importancia de la persona humana –individualmente considerada. Ley de Regalía Minera(275). el Tribunal Constitucional no ha definido con claridad la ubicación de este principio. que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía. al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política. como ya lo hemos señalado– o solidaridad.. sino una cualidad de la persona. que se pronuncia respecto al proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28258. está en la base misma de nuestro sistema jurídico. Esta afirmación parecería estar fehacientemen- te corroborada por la existencia de la llamada cláusula de derechos implí- citos. (275) STC Exp. el catálogo de derechos existente en las constituciones pe- ruanas resulta ser lo suficientemente amplio como para considerar. Christian Guzmán Napurí 4. así como también de las demás especies. p. insistimos– como objeto de protección del Estado(274). Así. ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras. que nos encontraríamos ante esquemas de intensa protección a de- rechos fundamentales(276). prima facie. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos. La protección de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la Sociedad y del Estado. confundiéndolo con principios como dignidad –que no es un principio. como ya se ha dicho. y al nivel de protección de dere- chos constitucionales. cit. directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho. 120 .).

en el caso peruano. en especial durante gobiernos de facto. tal que resultaría imposible la subsistencia de unos sin los otros. referíamos que el respeto de los derechos fundamentales y la consagración de principios democráticos –como por ejemplo la separa- ción de poderes– resultaban ser conceptos íntimamente ligados entre sí. Líneas arriba. Como si ello fuera poco. en la realidad política latinoamericana en general y perua- na en particular es evidente la violación sistemática de derechos humanos. La Constitución Política: un análisis funcional pueden deducirse de diversos principios desparramados por todo el texto constitucional. En la nor- mativa constitucional peruana encontramos procesos constitucionales ta- les como el Proceso de Amparo. como veremos en los capítulos siguientes del presente libro. denominados procesos constituciona- les. también se es- tablecen ciertas limitaciones que es necesario interpretar a fin de no man- tener la vulneración. al cual ya nos hemos referido. Los gobier- nos autoritarios. Sin embargo. a lo que nos refe- riremos a continuación. vamos a encontrar algunas disposiciones se- mánticas –en la clasificación de Karl Loewenstein. A lo antes indicado debemos agregar el hecho de que podemos encon- trar en nuestra Constitución una amplia batería de procesos judiciales que permiten proteger dichos derechos. como la prohibición del ejercicio del sufragio 121 . tienden a afectar en for- ma directa derechos constitucionalmente consagrados. la consagración de esquemas estatales autoritarios y de limitacio- nes indebidas a derechos fundamentales muestra una amplia gama de posi- bilidades de vulneración a los mismos –que además se reconocen de exis- tencia supraconstitucional– permitidas directamente por el propio texto constitucional. Un buen ejemplo. los mismos que carecen de efectivo control por parte de otros organismos estatales o de la propia ciudadanía. el resto de nuestros recientes textos constitucionales y la realidad empíricamente observable no confirman lo antes señalado. que ya hemos referi- do– en las normas constitucionales de los diversos países. a fin de hacer posible su control. Por un lado. es el de la pena de muerte. Otro ejemplo es el de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura. Por otro lado. no obstante que en el camino se han efectua- do reformas constitucionales con la finalidad de corregir regulaciones que vulneraban este principio. ello porque si bien es cierto se consagra este principio en muchas de ellas. el Hábeas Corpus o el Hábeas Data. Ello. cada una de ellos aplicable a derechos fundamentales distintos.

constituyendo lo que en la nomenclatura de Karl Loewenstein se denomina un precepto semántico. en este contexto. (278) Constitución de 1993: Artículo 178. Ello. El caso del Consejo Nacional de la Magistratura Sin embargo.. Marianella. Christian Guzmán Napurí por los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional o la aplicación del hábeas data para limitar libertades informativas. Lima. reconoce dos tipos de resolu- ciones expedidas por entidades públicas y que no admiten impugnación ju- dicial: las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura. las declaraciones de vacancia de las autoridades munici- pales y regionales. razón por la cual sus decisiones serían.Compete al Jurado Nacional de Elecciones: (…) 4. sin embargo. La Constitución Comentada. y en el caso particular de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. el Tribunal Constitucional ha resuelto en rei- teradas oportunidades que el citado ente puede revisar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura cuando se haya generado una afecta- ción a derechos fundamentales de la persona(279). Walter. dentro de la Constitución. 122 .1. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Gaceta Jurídica. en su artículo 142(277). (277) Constitución de 1993: Artículo 142. En este caso. y las emitidas en materia electoral por el Jurado Nacional de Elecciones. En: Gutiérrez. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. Administrar justicia en materia electoral. (…) (279) LEDESMA NARVÁEZ. es justo señalar que este último organismo cuando resuelve en materia electoral en realidad está impartiendo justicia electoral(278). Nos encontramos ante una norma que. pp. las mismas que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso administrativo. vulnera el principio que venimos comentando. 662-663. de- cisiones jurisdiccionales y no administrativas. como podrían ser por ejemplo. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Cons- titución La Constitución. en cuan- to a la evaluación y ratificación de magistrados. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. sin perjuicio de deter- minadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emi- tiendo decisiones administrativas. 2005. Tomo II. 4.

“Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En primer lugar. Walter (dir. pp. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace referencia a un con- junto de garantías.) a la Constitución” (Fund. como una derivación del artículo 142 de la Constitución. la independencia de quien examina. se han establecido sendos precedentes en la materia. la misma que establecía un conjunto de importantes reglas. su fundamento y el ejercicio de sus competencias (. De manera que ni se encuentra desvinculado de la Constitución ni.. constituyendo un caso de prospective overruling. cit. Como este Tribunal ha recordado (Exp. Tomo III. en esa condición. el Tribunal Constitucional ha considerado que la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución no puede en- tenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una compe- tencia ejercida de modo inconstitucional.. 334-335.. la validez de todos los actos y normas expedidos por los pode- res públicos depende de su conformidad con ella(281). de fecha 12 de mayo de 2003. La Constitución Política: un análisis funcional En este orden de ideas. N° 3361- 2004-AA/TC. El Tribunal ha señalado que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y. al acceso a la información procesal. Giancarlo.. Un primer precedente fue el establecido en la STC Exp.) –y el Consejo Nacional de la Magistratura lo es– deben su origen.) Los poderes constituidos (. Ob. pues ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones. En segundo lugar. N° 014-2002-AI/TC) “(. la falaz idea de que este órgano constitucional no pueda ser objeto de control jurisdiccional. (2013). 61). que implica acceder a la entrevista personal. de fecha 12 de agosto de 2005. como tal. así como a la motivación de las resoluciones. el Tribunal Constitucional no puede aceptar. no es admisible que se pueda postular que su ejercicio antijurídico no pueda ser objeto de control jurisdiccional. entre otras cuestiones. los mismos que permiten regular la manera como los jueces revisan estas decisiones. se trata de un poder constituido dotado de competencias –como la de la ratificación de los jueces y miembros del Ministerio Público– que deben ejercerse dentro del marco de la Constitución y su Ley Orgánica.. lo siguiente: (…) 6.. a la parte pertinente del acta y al informe final.). pues ello supondría tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho. la Cons- titución Suprema puede ser rebasada o afectada y que contra ello no exis- ta control jurídico alguno que pueda intentarse(280). carente de adecuados y eficaces mecanismos de control jurídico sobre la forma como ejerce sus atribuciones constitucionales. (…) (281) Sobre el particular: CRESCI VASALLO. el Tribunal Constitucional resolvió. Jur. Y es que si el Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional más del Estado y. entonces. En: Gutiérrez. referidas a la satisfacción del debido pro- ceso. puesto que el precedente resultaba aplicable solo hacia adelante. (280) En la sentencia emitida en el Expediente 2209-2002-AA. 123 . Por ello. por ese hecho. Como resultado.

N° 1412-2007-PA/TC. respecto a la apli- cación temporal del mismo. y al amparo de similares consideraciones. En efecto. para que un órgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como órgano de control –garantía y protección de los derechos– no solo se requiere su existencia formal sino. y por ende. de fecha 6 de abril de 2004. Y. Los miembros del Consejo no deben tener una posición predeterminada respecto a los magistrados. como lo hemos señalado. la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. no obstante que. Asimismo. debe procurarse. Finalmente. para proteger los derechos de la persona. su independencia e imparcialidad. El funcionamiento adecuado de todo órgano calificador y examinador es otro elemento esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado. Es más. 124 . Christian Guzmán Napurí asegurando su neutralidad(282). materia de análisis líneas arriba– que no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control (282) “31. además. el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad de acudir ante los órganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. según lo expresa el artículo 139. N° 2366-2003-AA/TC. finalmente. a fin de que en su ámbito de actuación según conciencia. lo cual es un elemento clave del debido proceso. pues. STC Exp. señalando que todas las resoluciones emiti- das por el Consejo Nacional de la Magistratura. nos encontramos ante el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por ser un organismo encargado de impartir justicia electoral. no obstante que en reiterada jurisprudencia el Tribunal ha señalado que la referida garantía no es un componente indis- pensable del debido proceso en sede administrativa. N° 2209-2002-AA/TC. siendo que dicho criterio deberá ser te- nido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jue- ces de toda la República como criterios de interpretación para la solu- ción de estos casos. sin importar el tiempo en que se hayan emitido. en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas. deban ser lo más neutrales posible”. que la resolución se encuentre motivada. como bien se ha señalado para el caso judicial. inciso 2). El Tribunal Constitucional ha señalado(283) –como ocurriera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Exp. Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para participar en la evaluación de un magistrado. (283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. la pluralidad de instancias. de fecha 11 de fe- brero de 2009 reformó el precedente antes señalado. de la Constitución. la STC Exp. el Tribunal Cons- titucional ha considerado también la posibilidad de revisar decisiones emi- tidas por el Jurado Nacional de Elecciones inclusive cuando el mismo se pronuncia en materia electoral. El caso particular del Jurado Nacional de Elecciones Finalmente.

no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional. de referéndum o de otro tipo de consultas populares. 146 y ss. en aplicación a contrario del artículo 200 de la Constitu- ción. sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas. 125 . razón por la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo. (285) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS. Gaceta Jurídica. las declaraciones de vacancia de las autoridades municipales y regionales o la revisión de las sanciones (284) Constitución de 1993: Artículo 181. “¿Qué es materia electoral? A propósito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”. p. y no son revisables. La Constitución Política: un análisis funcional constitucional. En materias electorales. aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Constitución(284). pero sí el proceso de amparo(285). 2005. sus resoluciones son dictadas en instancia final.El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. di- cho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas de manera compatible con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. definitiva. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. Contra ellas no procede recurso alguno. como ya se ha señalado. Vale decir. En: Actualidad Jurídica N° 143. arguyendo que la Constitución confiere una suerte de pro- tección especial a algunas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. Materia electoral y materia administrativa Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec- toral son decisiones jurisdiccionales. por las mismas razones por las que cabe dicho pro- ceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular. la posición del Tribunal –que nosotros compartimos– se basa en el hecho de que si la función electoral del Jurado Nacional de Elecciones se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los dere- chos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional. y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto. las mismas que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso ad- ministrativo.. lo cual ha ocurrido varias veces. se desprende que en materia electoral no cabe revi- sión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elec- ciones. Carlo Magno. no administrativas. como podrían ser por ejemplo. especialmen- te cuando este resulta viable en mecanismos como el proceso de amparo. Ello. Lima. El Tribunal señala entonces que.

(286) Artículo 36. lo cual es de particular importancia para determinar las resoluciones respecto de las cuales no cabe emplear un contencioso administrativo. de la Ley de Partidos Políticos. el cual se deja sin efecto. en esta sentencia el Tribunal tampoco efectuó una clara distinción entre lo que debíamos considerar materia electoral. de fecha 21 de julio de 2006. de fecha 19 de junio de 2007. El problema estriba precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico peruano que defina con suficiente claridad qué debe considerarse materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec- ciones en cada caso. en el célebre caso Castillo Chirinos(287). Código Procesal Constitucional. por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200 inciso 2 de la Constitución(288). párrafo final. de referéndum o de otro tipo de consultas populares. sino más bien administrativa Finalmente. la vacancia de autoridades municipales o regionales no constituye materia electoral. (287) STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC. con la definición del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Elecciones. Sin embargo. Como ya lo hemos señalado. modificatoria del artículo 5. es decir. N° 02730-2006-PA/TC. no jurisdiccional. 126 . un organismo que se comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de- pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. Christian Guzmán Napurí aplicadas a los partidos políticos por parte de la ONPE(286). Dicha norma establecía que era improcedente el proceso de amparo contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias elec- torales. Ya el Tribunal Constitucional. El Tribunal ha desperdiciado una muy buena oportunidad para aclarar cuándo nos encontramos ante materia electoral y cuándo no en el contexto de la actuación del Jurado Nacional de Elecciones. Sin embargo. de la Ley N° 28237. (288) STC Exp. sin pronunciarse respec- to de la naturaleza administrativa o jurisdiccional del antes citado pronun- ciamiento. Si bien en este último caso se señala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elec- ciones no cabe recurso alguno. se ha pronunciado respecto de la facultad del citado organismo de revisar las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons- tituye lo que se denomina un tribunal mixto. el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642. bajo respon- sabilidad. numeral 8). se considera como materia electoral aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral. debe entenderse que ese recurso es admi- nistrativo.

Asimismo. como los fines colectivos o los intereses generales. CONCLUSIONES Queda clara cuál es la naturaleza del principio de preferencia por los derechos fundamentales. regímenes restricti- vos de las libertades personales. el resto del texto constitucional no ha sido consistente con dichos principios. se origina en el principio de primacía de la persona humana. el sistema jurídico admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales. En primer término. estableciendo que no exis- ten decisiones estatales exentas del control jurisdiccional. las Constituciones peruanas han consagrado la primacía de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. En general. 127 . a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha podido corregir la situación. Concep- tos como el interés público o el bien común resultan poco plausibles para generar una limitación admisible a los derechos de las personas. La Constitución Política: un análisis funcional 5. de base filosófica. el mismo que además sirve de estándar interpretativo de las normas constitucionales y legales que afectan los citados derechos. Asimismo. el referido principio implica que dichos derechos funda- mentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal ca- racterización. No obstante ello. Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la limitación e incluso negación de derechos. incorporando preceptos como la pena de muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela ju- risdiccional efectiva. po- testad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados pará- metros. más bien. En este último caso. consagrando en general.

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Capítulo IV LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL .

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existen derechos aplicables a determinadas personas por su condición. INTRODUCCIÓN Como ya lo hemos señalado la preferencia por los derechos fundamen- tales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Capítulo IV LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL 1. Uno de ellos es el contenido esencial. 491. “La interpretación de los derechos fundamentales”. sino también de su auto- nomía como tal. Un ejemplo típico es el de los derechos laborales. Lima. que conforman la periferia del derecho pero que también son susceptibles de protección. PUCP. para los cuales se requie- re la existencia de una relación subordinada. Luego tenemos elementos accesorios. N° 56. sin embar- go. En: Derecho PUC. Edgar. Existen derechos fundamenta- les que se imputan a la persona por el solo hecho de serlo(289). sobre la base del principio que he- mos señalado en el capítulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos provienen no solo de la dignidad de la persona. p. 2003. 131 . como vere- mos más adelante.1. el cual le otor- ga a un derecho su naturaleza. no obstante que pueden ser sujetos de limitación. Otro (289) CARPIO MARCOS. 1. Atributos de los derechos fundamentales En este orden de ideas. Ello implica ela- borar una teoría general de los mismos. personal y remunerada. vamos a reconocer en un derecho fundamen- tal diversos atributos. Otro elemento clave es la titularidad.

que a su vez es (290) Constitución Política del Perú: Artículo 65. derechos subjetivos. también instituciones objetivas valorativas. Asimismo vela. así como la posibilidad de que dichos derechos fundamentales puedan ser desplazados por otros en deter- minadas circunstancias. pero. Una dimensión subjetiva. Finalmente. sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa. un elemento medular para entender el funcionamiento de los derechos fundamentales es la existencia de límites a los mismos por par- te del Estado y la Administración Pública.. aplicada al ámbito personal del individuo. lo cual opera en términos de eficiencia social(291). las libertades informativas son indis- pensables para la generación de una opinión pública libre. Sin embargo. (291) STC Exp. por otro lado. en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional. es posible emplear esta concepción para cualquier otro derecho fundamental. La relación entre derechos fundamentales La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico. que se aplica más bien a la importancia que tiene para la sociedad la protección de dicho derecho. producto de su dignidad. (…)”. N° 3330-2004-AA/TC: “9. y una dimensión objetiva. lo cual merece toda la salvaguarda posible. por la salud y la seguridad de la población. por un lado. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son. en particular. Christian Guzmán Napurí ejemplo interesante es el de los consumidores. Para tal efecto garan- tiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. 132 . los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros. y en estricta aplicación del principio que ya hemos analizado con amplitud. este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. 1. Identificar el ámbito de la dimensión subjetiva es muy sencillo. consagrados en el artículo 65 de la Constitución(290). es decir. mientras que en el caso de la dimensión objetiva ello pue- de no ser tan evidente.2. Por ejemplo. Las dimensiones de los derechos fundamentales De medular importancia para el análisis que estamos efectuando en este libro es la existencia de una doble dimensión en los derechos fundamen- tales. En su dimensión subjetiva.El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

Lima. 133 . la propiedad permite el ejerci- cio de la libertad individual en todas sus facetas. “Un mundo sin propiedad. (297) POSNER.). la exclusividad implica que el derecho de propiedad opera erga omnes. Lima. (295) BIDART CAMPOS. Gaceta Jurídica. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. En tal sentido. p. La doctrina se- ñala que el presupuesto necesario para la libertad económica y por ende. en un contexto de es- casez de los mismos en el sistema económico(296). puede oponerse a todos y excluye de su ámbito (292) ABAD YUPANQUI. para la libertad política. 480. “El derecho de acceso a la información pública”.). Tomo I.. A dicho control y su importancia nos vamos a referir de manera reiterada en este trabajo. es la propiedad(294). Buenos Aires. 1999. p. la propiedad ha sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de los derechos personales. (296) Sobre el particular: BULLARD GONZÁLES. los derechos de propiedad y su protección eficiente por parte del ordenamiento jurídico crean incentivos para el uso eficiente y responsable de los recursos. Gaspar. PUCP. Walter (dir. en el ámbito objetivo. 2013. El análisis económico del Derecho. La Constitución Comentada. En: Gutiérrez. Samuel B. es decir. pues solo en esa medida po- drá ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios de- seos o ideales. p. (294) ARIÑO ORTIZ. Análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble”. En: Gutiérrez. Y es que los incentivos apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad dere- chos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares(297). Alfredo. pp. 129. Fondo de Cultura Económica. De hecho. Granada. Richard. Por otro lado. Principios de Derecho Público Económico. 156. 140-141. “Libertades de expresión e información”. entonces. Samuel B. Ediar. p. 38. La Constitución Política: un análisis funcional clave para la democracia(292). (293) ABAD YUPANQUI. que sería en todo caso la definición de libertad que debemos manejar. En: Revista Derecho. Walter (dir. en el derecho nacional y el derecho comparado(295). 1991. Comares. N° 45. Tomo I. Ob. Por otro lado. el mismo que es necesario para el funcionamiento eficiente de ella. lo cual permite a su vez limitar la corrupción a través de la transpa- rencia(293). México. Germán. Tomo I. El caso del derecho de propiedad Un caso interesante de esto es el derecho de propiedad. cit. En el ámbito subjetivo. cuya importancia a su vez hemos demostrado en el segundo capítulo del presente libro. el derecho fundamental al acceso a la información pú- blica permite un control intenso de la Administración Pública por el ad- ministrado. 2007. de- rechos que además pueden ser transferidos libremente. 1998.

134 . los dere- chos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un me- canismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad en el caso en el que el uso que le dé no sea el más eficiente. limitando derechos ahí donde ello no era necesario. 117. más allá de lo que el tradicional Estado liberal de de- recho preconizaba(299). Jorge. existen limitaciones a determinados derechos fundamentales. salvo que hablemos de copropiedad. Christian Guzmán Napurí a todo otro particular. p. Lima. dicho interés general en realidad se refiere al ejerci- cio de los derechos de los demás miembros de la colectividad. que tienen por finalidad tradicional de salvaguardar el in- terés general del ejercicio indebido de los citados derechos por parte de sus titulares. Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusi- vos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en la economía. Madrid. Sin embargo. Ello significa además que no se admite otro derecho de propiedad sobre el mismo bien(298). 217 y ss. N° 30. también los límites a dichos derechos requieren sustentarse en enunciados que los contengan. (299) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO. Es el ordenamiento jurídico el que garantiza que dichos derechos sean ejercidos en armonía y sin que existan antinomias entre ellos. LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Como se ha señalado. en la cual hay varios titulares exclu- sivos. (298) AVENDAÑO VALDEZ. Sin embargo. que supuestamente te- nía por finalidad complementar al tradicional Estado de Derecho implica una intensa intervención del Estado en la sociedad y en el comportamien- to de los individuos. p. El Estado Social y sus problemas Es entonces que entra en escena el concepto de Estado social de de- recho o simplemente Estado social. 2. que pueden oponer su derecho a todos los demás. “Estado social administrativo: Algunas reflexio- nes sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y los servicios públicos”. Es preciso recordar que la copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma jurídica establece mecanismos para poder concluir con ella. En el fondo. En: Themis. “El Derecho de propiedad en la Constitución”. este modelo y su correlato económico el Estado de Bienestar (welfare state) entraron en crisis. 2000. 2. N° 153. 1994. Luciano.1. En: Revista de Administración Pública. PUCP. puesto que los derechos de propiedad (y en general. Ello debido en primer lugar a los altos costos que entrañaba una intervención tan intensa en el comportamien- to de los particulares. que es una situación más bien distinta. Dicho modelo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

si bien asume los fundamentos de este. p. 4. de forma tal que pueda eva- luar. La Constitución Política: un análisis funcional vulnerando proposiciones como el Teorema de Arrow. le imprime funciones de carácter so- cial. tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención. con prudencia. Sin embar- go. los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad. 2003. Es cierto que en este fundamento la definición del Tribunal no dista de la definición de Estado de Derecho que manejamos hasta ahora. Lo señalado por el Tribunal Constitucional Sobre el particular el Tribunal ha señalado(301): “El Estado Social y De- mocrático de Derecho. 2. Esta última definición del Tribunal Constitucional es la que genera ma- yor controversia. puesto que sustenta una activa participación del Estado sin establecer un límite suficientemente claro a la misma. A su vez. pues. que la promoción de condiciones materia- les que se señala puede alcanzarse mediante mecanismos de mercado. Alfonso. pues la realización de uno no puede ser sin el concurso del otro. y. j. Porque claro. Se trata. (301) STC Exp. su pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social. que veremos mas adelante. como alternativa política frente al Estado Liberal. Ello porque en este modelo de Estado. En: Revista española de Derecho Constitucional. la identificación del Estado con los fines de su contenido social. “El Estado Social”. con (300) FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR. 135 . por otro lado. dicha intervención en el comportamiento de los individuos afectaba valores propios del Estado de Derecho que se supone debería com- plementar. Madrid. N° 0048-2004-PI/TC. cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”. en especial la libertad individual y la participación política. evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social”. Lo antes señalado se encuentra corroborado por su uso irrestricto por muchas dictaduras o regímenes autoritarios durante el siglo pasado(300). N° 69. f. Ello generaba su evidente ineficiencia. la sentencia a continuación señala: “De ahí que el Estado Social y De- mocrático de Derecho promueva. lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal. po- dríamos entender. de un tipo de Estado que procura la integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la perso- na.2. por un lado. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. por otro. la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos. 143 y ss.

136 . Christian Guzmán Napurí lo cual la definición sería más inocua de lo que parece. no garantizaba en absoluto que primus a su vez le pueda ganar a tercius(302). Sin embargo. Social Choice and Individual Values. El Marqués de Condorcet. de acuerdo al Teorema de Arrow. en especial respecto a los parámetros de la intervención administrativa en la economía. Condorcet notó que la propuesta de elección en cuestión carecía de transitividad. “Una versión didáctica del teorema de la Imposibilidad de Arrow”. 1985. se encuentra libre de situaciones como la observada por Condorcet(303). famoso matemático. En: Económica. pos- teriores sentencias han establecido más bien posiciones contradictorias so- bre este particular. que elaboró sus teorías durante la Revolución Francesa. Ramón. un teórico llamado Keneth Arrow obtiene el Premio Nobel de Economía. 1966. cuando existían tres o más candidatos. Esta propuesta es elaborada al notar dicho matemático que la elección realizada de manera simultánea. (302) GARCÍA COBIÁN. New York. Sin embargo. por el matemático homónimo que fue en su momento quien la identificó. Departamento de Economía PUCP. 2. humanista y revolucio- nario. En consecuencia. que a la vez resuelve y explica una conoci- da paradoja matemática –y paradoja política. A este hecho se le ha denominado. la paradoja en cuestión no lo es tanto. 59. p. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow En 1972.3. entre otras razones. que es un hecho que él también ha- bía podido demostrar de manera directa en los procedimientos de elección. 115. Nº 15. en general. Cowles Foundation. estableció que una forma eficiente de elección política era la de permitir que los candida- tos se eliminaran mutuamente –de modo similar a como ocurre respecto a los equipos deportivos en un campeonato– de tal manera que aquel que que- dase al final debía ser el más idóneo de todos. (303) ARROW. por enunciar y demostrar el famoso teo- rema que lleva su nombre (también conocido en términos genéricos como Teorema de la Imposibilidad). el hecho que primus le ganase a secun- dus. Lima. Keneth. Paradoja de Condorcet. y este a su vez le ganase a tercius en una elección. Ahora bien. ninguna elección en la cual existan más de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos res- pecto a cada uno de los votantes. p. Es decir. si se quiere– denominada en general Paradoja de Condorcet. no necesariamente arrojaba como re- sultado aquel que la mayoría deseaba. El teorema antes mencionado se enuncia señalando que no existe una regla de elección que garantice que se den resultados eficientes en todas las circunstancias.

generando los incentivos adecuados y eliminando o corrigiendo las distor- siones que se generen. James y TULLOCK. 137 . Madrid. Ob. resulta necesario establecer mecanismos a través de los cuales sean los individuos y el mercado los que generen las decisiones. dada su importancia. como el derecho a la vida. Es preciso señalar que esta proposición. que imponga su decisión a los demás. diversos países de mundo están reduciendo su participa- ción relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como pro- pias del Estado. sin que ninguno de los electores se convierta en un dictador(304). y que se encuentra sometido a una evidente polémica. 120 y ss. La Constitución Política: un análisis funcional La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow presuponen la existencia de la regla de la mayoría y el hecho de que se pre- tenda obtener resultados eficientes en términos de Pareto. es decir. Gordon. como ya hemos visto en el capítulo ante- rior. 380-381. La pena de muerte no es un supuesto de limitación del derecho sino de desplazamiento.. Ello está ocurriendo en Europa. Dado que las decisiones tomadas al interior de un Parlamento corren el riesgo de no estar siempre conformes con el interés general. pp. El cálculo del consenso. La constatación efectuada por Arrow respecto a la dificultad para to- mar decisiones racionales a través de la regla de la mayoría justifica a to- das luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulación de la so- ciedad y la economía en su conjunto(305). Derechos absolutos y aquellos que no lo son Ahora bien. puesto que demuestra las dificultades que existen para determinar funcio- nes de bienestar social que puedan satisfacer a todos de manera simultánea. El Teorema en general se define de otra manera señalando que no es posible que se cum- pla la regla de Pareto y la regla de transitividad.4. 1980. de manera simultánea. va a ser usada varias veces en este libro para susten- tar diversas afirmaciones en distintas áreas de análisis. 2. lo cual permite establecer mecanismos de corrección con un mejor criterio. es erróneo afirmar que no existen derechos absolutos. Ramón. y en especial en el con- texto de la seria crisis financiera que ha venido padeciendo dicho continente. Es así que el Teorema de Arrow tiene múltiples aplicaciones en la teoría del bienestar y en las teorías de elección pública que venimos estudiando. Como resultado. pues- to que se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno. cit. siendo la actuación del Estado más bien subsidiaria. p. (304) Para una rigurosa y a la vez pedagógica demostración matemática del Teorema de Arrow: GARCÍA COBIÁN. (305) BUCHANAN. Espasa Calpe.

hasta ob- tener el equilibrio buscado. constituye también un derecho absoluto. lo cual a su vez impide que el postulado de eficiencia se haga patente en términos de bienestar social. Perú. Christian Guzmán Napurí Incluso el Tribunal Constitucional peruano ha señalado la inexistencia de derechos absolutos(306). Cabe recordar la doble di- mensión de los derechos fundamentales. Ahora bien. El test al cual recurre el Tribunal Constitucional para determinar si nos encontramos ante una situación discriminatoria no constituye una justificación para la discriminación. el derecho a no ser discriminado. Ahora bien. de manera temporal. (…)”. por la cual su protección tiene un correlato público indudable. no es eficiente que existan pronunciamientos jurispruden- ciales que afirmen que todos los derechos fundamentales admiten límites. el ordenamiento internacional nos habla de ius cogens. mecanismo que es establecido por la ley. (307) Por ejemplo. como es el caso del derecho a la vida o el derecho a la nacionalidad(307). sino más bien un mecanismo para determinar si se está ante una distinción válida. cuando los mismos sí existen en nuestra Cons- titución. Dado que los derechos fundamentales. una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como sinónimo de violación del mismo. sino además porque no permite una adecuada protección de aquellos derechos que son absolutos y que vamos a anali- zar a continuación. permitiendo comportamientos discriminato- rios. en especial en temas económicos. N° 00008-2012-PI/TC: “(…) 26. Es por ello que en muchos casos el Tribunal ha em- pleado indebidamente el test. La mal llamada discriminación positiva –es preferible hablar de acción afirmativa– es simplemente un mecanismo para generar igualdad material entre grupos humanos específicos. En estos casos. So- bre esto vamos a volver más adelante en este libro. tanto desde una perspectiva formal como material. no tienen la condición de derechos absolutos. No solo porque es erróneo. (306) STC Exp. por regla general. entre otros. 138 . en el Caso Ivcher Bronstein vs. Igualdad ante la ley Otro interesante ejemplo de derecho absoluto es el derecho a la igual- dad ante la ley. a diferencia de lo que ocurre con la Corte Interamericana. que re- conoce la existencia de aquellos. consecuencia directa de la igualdad ante la ley. Consiste en determinar si la intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental se encuentra justificada.

psíquica y física”. Walter (dir. así como la integridad funcional. Para empe- zar. Se dice entonces que la integridad física incluye la integridad estructu- ral. cit. (2013). Marcial. La norma se- ñala que son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad. Ahora bien. p.. va más allá que el simple derecho al nombre(311). Estudio de la Constitución Política de 1993. SAENZ DÁVALOS. (311) RUBIO CORREA. Percy. N° 2333-2004-HC/TC. Tomo I. de orden médico o quirúrgico –como ya se ha señalado– o si están inspira- dos por motivos humanitarios. los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una dis- minución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Tomo I. Ob. En: Gutiérrez. 127 y ss. En: Gutiérrez. (309) CASTILLO TORRES. (2013). el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordena- miento y cuya afectación puede generar tanto daño a la dignidad humana como la que podría ocurrir respecto a la integridad física. 67 y ss. Luis R. psíquica y fí- sica como lo señala la Constitución. 305. Es pertinente dilucidar si es que este derecho admite límites o si más bien se encuentra conformado únicamen- te de contenido esencial. De la misma manera. Sin em- bargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho funda- mental. cit. PUCP.). Finalmente. la misma que debe entenderse absoluta. como los procedimientos médicos o las actividades riesgosas(309). conforme lo señala el artículo 6 del Código Civil. pp.). “Integridad moral. Ob. 139 . (310) STC Exp. moral. 131-132. p. cit. la integridad psíquica se dirige al funcionamien- to de la mente. que tienen relación con otros derechos fundamentales como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. en un contexto armónico(308). psíquica y física”. p. Lima. la integridad moral hace referencia a los aspectos espiri- tuales de la persona. Tomo I. Ob. el cual se encuentra (308) RUBIO CORREA. Un elemento clave es la prohibición de la tortura o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Tomo 1. El derecho a la identidad El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Marcial. La Constitución Política: un análisis funcional El derecho a la integridad Un caso a analizar es el derecho a la integridad. 1999. El Tribunal Consti- tucional ha señalado que la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310). Walter (dir. “Derecho a la vida y a la integridad moral.

continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación. se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. actual- mente la jurisprudencia peruana lo ha convertido en un derecho absoluto. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Tomo 1. le otorga al derecho a la identidad una protección tal que nos muestra que el mismo carece de límites. Lima. Gaceta Jurídica.. Finalmente. Derecho al nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. si bien inicialmente se le reconocían ciertos límites. validando la maternidad subrogada en ese caso. Un primer paso fue la inaplicación de la presunción pater is(313) en un caso en el cual se haya acreditado la paternidad del hijo nacido dentro del ma- trimonio por parte de quien no es el marido(314). entre otras consideraciones que se han ido incorporando a través de la doc- trina y la jurisprudencia. en todo caso.. Incluye además el reconoci- miento de los padres. Ahora bien. 22. así como la clonación de seres humanos. Christian Guzmán Napurí reconocido por la norma supranacional(312). Sin embargo. Walter (dir. la identidad sexual. (314) Código Civil: Artículo 367. e inclusive. Carlos. Un segundo caso es el del reconocimiento del parentesco provenien- te de maternidad subrogada. (315) Ley General de Salud: Artículo 7. si fuere necesario. y. (313) Código Civil: Artículo 361. La Constitución Comentada. sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el artículo 364. es cues- tión de tiempo para que dicha presunción sea eliminada del ordenamiento. Como resultado.Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad. al man- do de Reniec. a la integridad. la identidad. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos. también a través del empleo del control difuso. mediante nombres supuestos. la filiación genética. ordenando la inscripción del mismo en el Registro Civil. 140 . a la libertad y al bienestar”. así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. inaplicando lo dispuesto por la Ley General de Salud al respecto(315). En: Gutiérrez.Titularidad de la acción contestatoria La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. “Derecho a la vida..). 2005. En dicha sentencia el Poder Judicial determinó la maternidad de la madre ge- nética.Presunción de paternidad El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. el reconocimiento judicial del cambio de sexo de una per- sona(316). p. Cualquier intento de limitación de (312) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 18. (316) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO.

estableciendo que la negativa del Registro no afec- ta el derecho a la identidad(318). (318) STC Exp. Tres mitos y ninguna realidad. Paula. Tomo I. 407. 103 y ss. Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad. “Diversidad sexual y Tribunal Constitucional”. Una decisión de la justicia constitucional que significa un menoscabo en la protección que merecen las personas trans”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. (320) RUBIO CORREA. Sin embar- go. Consecuentemente. p. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. marzo 2014. 247 y ss. Vanessa. 71 y ss. (…)”. Félix Enrique. en una controvertida sentencia. cit. p. SIVERINO BAVIO. El derecho a la nacionalidad Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. pp.. El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho”. Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica. en donde el orden democrático implica una amplia participación del pueblo en las decisiones públicas. En particular el artículo 20 de la Convención Americana establece que toda persona tiene derecho a la na- cionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Tomo 75.. julio 2014. N° 00139 2013-PA/TC. mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que. realizada ella. de lo biológico. (319) RAMÍREZ HUAROTO. en particu- lar en el contexto de un Estado de derecho. Lima. lo cual se encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos y reiterada jurisprudencia supranacional. “(…) 30. p. con las garantías que ello implica. basándose en argumentos científicos har- to discutibles(319). Gaceta Jurídica. Beatriz y TÁSSARA ZEVALLOS. Lima. La Constitución Política: un análisis funcional dicho derecho terminaría afectando su contenido esencial(317). 141 . Este constituye el vínculo jurídico que existe entre un Estado y la población que lo compo- ne(320). En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. p. debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico –como plantea el recurrente–.. abril 2014. “Diversidad sexual y derechos humanos. Tomo 76. Tomo 79. (317) Sobre el particular: RAMÍREZ SÁNCHEZ. el Derecho no puede aban- donar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico. es decir. “Identidad negada. Tomo 78. Lima. Marcial. Gabriela. el Tribunal Constitucional dejó de lado dicha interpretación. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. julio 2014. Lima. Ob. que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de dere- cho respecto de dicho Estado. “El TC y el derecho a la propia identidad sexual”. 228-229. OPORTO PATRONI. que –también según la ciencia– es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución).

p. p. el derecho de petición operaría siempre en abstracto.. Por otro lado. es preciso indicar que el derecho de petición se origina en los albores del constitucionalismo moderno(322). Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente. ya sea por motivo de interés general. de manera con- junta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el principio de separación de poderes. definiéndose como el derecho de presentar peticiones al Congre- so o al Poder Ejecutivo. 142 . conforme lo dispuesto por el artículo 53 de aquella. Christian Guzmán Napurí La norma constitucional prescribe que la misma se pierde únicamente por renuncia ante autoridad peruana. Ahora bien. cit. razón por la cual estamos también frente a un derecho absoluto. ya de interés particular. Madrid. Ob. 401. Ello surge de la aparición del princi- pio de legalidad como componente del Estado de Derecho. y en forma expresa en la Declaración Americana de los Dere- chos y Deberes del Hombre(323). sin perjuicio de que esta última otorgue o deniegue lo pedido(321). Manual de procedimiento administrativo. pero únicamente si se suscribían individualmente. (323) Artículo XXIV. 287. el derecho de petición no resulta ser ninguna novedad en nuestro ordenamiento. en el ámbito internacional el derecho de petición se encuen- tra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. no obstante que el mismo no se encuentra explícitamente referido en la Convención Americana de Derechos Huma- nos. así como la excitación de la actividad administrativa a través de una solicitud. y el de obtener pronta resolución. 2000. Civitas. En con- secuencia. A su vez. siendo susceptible de ser readquirida en cualquier momento. Tomo 1. Cualquier limitación a la nacionalidad generaría una afectación a su conteni- do esencial. (322) RUBIO CORREA. (321) GONZALEZ PÉREZ. Entonces. dada la obligación de la Administración de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representan- te de los intereses de la colectividad. El derecho de petición El derecho de petición administrativa resulta ser el equivalente admi- nistrativo del derecho de acción propio del ámbito jurisdiccional: es un de- recho público subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente. la facultad que venimos describiendo no depende de la existen- cia del derecho o interés sustantivo que podría sustentar la solicitud del ad- ministrado. pues se establece inclusive desde la Constitución de 1828. situación que a su vez no impide su protección por parte de las instan- cias internacionales. Marcial. Jesús.

El antecedente más directo de lo señalado por la Car- ta de 1993 sobre el particular es la prescripción contenida en el artículo 2. como ocurre por ejemplo con las libertades informativas..). Gaceta Jurídica. A las libertades de información. deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública. existen derechos que no admiten determinadas modalidades de limitación. La Constitución Política: un análisis funcional limitación que fue dejándose de lado conforme evolucionó el constitucio- nalismo peruano(324). Eduardo. Tomo 1. Derechos que no admiten límites provenientes de la Administración Pública Asimismo. N° 1042-2002-AA/TC. se consideran derechos absolutos la libertad de conciencia. 2005. Walter (dir. El Tribunal Constitucional ha señalado que todo cuerpo político que se precie de ser democrático. Otros casos de derechos que no admiten límites Asimismo. la jurisprudencia peruana ha señalado con claridad que el derecho de petición es un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y. así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas. a mantener reserva sobre las convicciones políticas. (326) Constitución de 1993: Artículo 2. “El derecho de petición”. por cualquier medio de comunicación social. o el derecho a no ser sometido a tortura o a tra- tos inhumanos o humillantes como parte del derecho a la integridad. todos ellos compuestos únicamente de contenido esencial y por ende no suscep- tibles de ser limitados por ningún ente estatal. ya sean estos particulares o colecti- vos en su relación con la Administración Pública(325). La Constitución Comentada. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen.Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho: (…) 4. Finalmente. (325) STC Exp. las mismas que no admiten limitación administrativa ni censura previa confor- me lo señalado por el numeral 4 del artículo 2 de la norma constitucional(326). filosóficas. es institu- to característico y esencial del Estado democrático de derecho. la misma que hacía expresa referen- cia al silencio administrativo negativo. Lima. como tal. opinión. Los delitos cometidos por medio del libro. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. bajo las responsabilidades de ley. religiosas o de cualquiera otra índole. (324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos. 143 . En: Gutiérrez. inciso 18) de la Constitución de 1979. 194. p.

). Otro ejemplo de particular importancia es la inviolabilidad de domici- lio. p.. 2004. En general. con la expropiación. Palestra. 144 . Carlos. puesto que no afecta el contenido esencial del mismo. (328) Constitución de 1993: Artículo 2. con las garantías previstas en la Ley. “Inviolabilidad de domicilio”. implicando más bien una obligación del individuo de un ejercicio responsable de sus dere- chos a fin de no afectar aquellos que corresponden al resto de individuos. Otro tanto ocurre con la inviolabilidad y el secreto de las comunica- ciones. dado su carácter instrumental o relacional respecto de otros importantes derechos. En: Gutiérrez. Lima. La libertad de expresión e Información y el Derecho de la Intimidad Personal.Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho: (…) 9. puesto que la Constitu- ción señala expresamente que las asociaciones no pueden ser disueltas por resolución administrativa. (329) MESÍA RAMÍREZ. Christian Guzmán Napurí Ello significa que las libertades informativas no pueden ser limitadas administrativamente(327). Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. cit (2013). A la inviolabilidad del domicilio. por ejemplo. la propiedad e incluso la intimidad(329). a diferencia de lo que ocurre. que no configura en realidad un límite al derecho de propiedad sino más bien una pérdida del citado derecho. como son la libertad individual. Ob. Francisco. La libertad de asociación es otro interesante ejemplo. (327) EGUIGUREN PRAELI. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni- cación. A dicho dere- cho nos referiremos con amplitud más adelante. siendo un derecho que tampoco puede ser limitado por la Administración Pública. las cuales únicamente puede ser materia de intervención por man- dato judicial. pp. los derechos que no admiten limitaciones administrativas pueden ser limi- tados únicamente por mandato judicial. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (…)”. 200-201. como los ejemplos que hemos ve- nido señalando. Walter (dir. cuya limitación requiere decisión judicial o flagrante delito(328). Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. 68 y ss. Como resultado. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. sino a través de un proceso judicial. (…)”. en principio la limitación a derechos fundamentales por parte del Estado no es susceptible de ser indemnizada.

una norma previa será la que determine las facultades de la Ad- ministración para limitar un derecho fundamental(332). Civitas. sino también en la Convención Americana(334). p. 2004. la actividad de limitación de la Administra- ción Pública –conocida también como actividad de policía– es una actividad que se muestra a través de normas o actos de imperio(330). como garantía de un comportamien- to que no es arbitrario. en orden al interés general. no pue- den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Curso de Derecho Ad- ministrativo. como en general no es posible que el Estado obtenga de manera directa dicha autorización. Tomás Ramón. (333) NOGUEIRA ALCALÁ. Por otro lado. Gaspar. sin la cual la potestad de limitación no existe(333). Alcance de las Restricciones. 2008. Ahora bien. regulación. Gaceta Jurídica. Vale decir. Lima. Ob. Madrid. Tomo II. 40. cit.5. Toda limi- tación a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los titulares de dichos derechos. 242. en particular. Ello no solo se encuentra consignado en la norma constitucional. La razón de lo antes señalado estriba en una consi- deración lógica. Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá. p. 145 . dado que se trata de limitacio- nes o condiciones que son necesarias para la convivencia social. En: Gaceta Constitucional. a través de dicho contrato. limitaciones. Las restricciones permitidas. 2000. Así. La limitación de derechos fundamentales por parte de la Adminis- tración Pública Ahora bien. En primer lugar. Jaime Orlando. reconoce la potestad del Estado de limitar derechos fundamentales. al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma. a través del procedimiento administrativo respectivo. esta facultad de la administración para limitar derechos fundamentales a su vez también admite ciertos parámetros. pues se imponen de manera obligatoria a los administrados. la misma que debe- rá ser una ley. La Constitución Política: un análisis funcional 2. Eduardo y FERNÁNDEZ.. sino que además posee la potestad de obligar y de sancionar(331). como integrantes del contrato social. 112. (332) GARCÍA DE ENTERRÍA. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales: delimitación. (334) “Artículo 30. re- querimientos a la Administración para que la misma pueda ejercer válida- mente dicha actividad de limitación. pp. tal como el pueblo. (331) ARIÑO ORTIZ. configuración y garantías de los derechos fundamentales”. Y es que. esta limitación debe estar señalada claramente por la ley. como ya se ha (330) SANTOFIMIO GAMBOA. de acuerdo con esta Convención. La Administración Pública no solamente limita derechos. Tomo I. Tomo 3. 444-445. Humberto. p. Universidad Externado de Colombia. a su vez el Estado debe reconocer su obligación de solicitar la autorización a ese pueblo para poder ejercer dicha potestad.

cit. Madrid.. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (336) Para un análisis económico de este concepto: BARANDIARÁN. El contenido esencial se mani- fiesta como una garantía a la existencia y ejercicio de los derechos funda- mentales. Razonabilidad y proporcionalidad En tercer lugar. Ob. Edgardo. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. 1981. p. Contenido esencial Asimismo. Un análisis económico”. Vol. 465 y ss. 239 y ss. 2008. proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”. 28. 116 y ss. CARPIO MARCOS.. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu- cional. En: Revista Chilena de Derecho. las limitaciones a derechos fundamentales deben de basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Santiago de Chile. así como la aplicación de una indemnización justipreciada. Ob. Peter. el contenido esencial de un derecho fundamental admite afectación únicamente frente a otro dere- cho fundamental. PUCP. 495 y ss. 2005. 170. Lima. Edgar. p. 1997. la misma se obtiene a través de los re- presentantes de la población en el Estado. N° 3. p. sin el cual el mismo deja de ser tal. excepción que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu- meradas. Úrsula. vale decir. (337) RUBIO CORREA.. puesto que es un límite para el legislador. Humberto. p. 146 . p. una clara afectación al contenido esen- cial es el empleo de la expropiación regulatoria. a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. Marcial. el Parlamento. Pontificia Universidad Católica de Chile. 370 y ss. La razonabili- dad. PUCP. HABERLE. p. En: Themis. p. Christian Guzmán Napurí señalado en el capítulo precedente. Lima. la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitación de derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de- rechos. “La regulación de los derechos fundamentales. INDACOCHEA PREVOST. NOGUEIRA ALCALÁ. N° 55. implica que los fines perseguidos por la limita- ción sean válidos en un Estado de Derecho(337). Como lo hemos señalado de manera reiterada. Lima.. “¿Razonabilidad. el mismo que no puede ser transgredido(335). PUCP. la cual genera la pérdida del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien- do de propiedad del afectado(336). 102 y ss. N° 2. cit. siendo la expropiación la única excepción a este princi- pio. “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional. Si los fines de la limitación (335) PAREJO ALFONSO. Como lo hemos señalado anteriormente. El prin- cipio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de prefe- rencia por los derechos fundamentales. en sentido estricto. 2001. En: Revista Española de Derecho Constitucional. sino además con la concepción de democracia señalada en los capítulos precedentes de este libro.. Luciano.

México. este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar. N° 0050-2004-AI/TC. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. este Tribunal destacó que “(. la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y. Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar. compa- rándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. strictu sensu. Ello implica que los bienes jurídicos que se pretenden tutelar deben encontrarse también con- tenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesa- riamente derechos fundamentales(338).) de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La Constitución Política: un análisis funcional tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discrimina- torio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los de- rechos fundamentales y deviene en inconstitucional. el grado de realización del objetivo de esta debe ser. en efecto. siendo necesario. (339) ALEXY. en el Fund. N° 0050-2004-AI/TC. “Derechos. a su vez. que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. Robert. el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Como tal. para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima. Jur. Nº 109). entre las diversas alternativas exis- tentes para alcanzar el fin perseguido. razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. Jur. Nº 109 de la STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC: “(…) 6. justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. que el grado de afectación al (338) STC Exp. el principio de proporcionalidad exige. Distribuciones Fontamara. El principio de ido- neidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. 1993. por lo menos. presupone la existencia de una diversidad de alternativas.. además. en la misma STC Exp. de rango constitucional. (…)”. 147 . Asimismo.. tal que. es decir. 10. finalmente. (340) STC Exp. equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. N° 2235-2004-AA/TC: “(…) Por su parte. (…)”. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales. aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. A su vez. en mérito a la proporcionalidad(339) se requiere que el medio empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo. ante varias posibilidades de limitación. Desde esta perspectiva. la Administración Públi- ca escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamen- tal a limitar(340). (…) Asimismo. que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad. p. todas aptas para conseguir el mismo fin.

que como lo hemos in- dicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la inter- pretación constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presen- tarse. En cuanto al análisis de idoneidad. Christian Guzmán Napurí derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad per- seguida con la limitación. La idoneidad implica. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. En: Revista Jurídica del Perú. Justo es señalar que esta concepción es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamen- tales.. entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin per- seguido. Lima. el concepto de proporcionalidad y en especial el de pondera- ción. 2014. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitucionalismo”. como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia. Lima. Finalmente. 378 y ss. el Tribunal Constitucional ha se- ñalado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constitu- ye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo determina- do como legítimo. Eder. si es que se ha adoptado. en obvia aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales. que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que aludiremos más adelante(342). p. que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la intensidad (341) BARANDIARÁN. puesto que permite que el juzgador –que es el que define cuando nos encontramos ante una limitación válida– realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341). 17 148 . p. 199 y ss. Tomo 80. Tomo 74. A su vez. (343) MENDOZA ESCALANTE. aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fun- damental que se limita. En conse- cuencia. tiene su origen en el Neoconstitucionalismo. ante posibles resultados con eficacia similar. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. Mijail. que existe una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido que se pretende con la misma. Gaceta Jurídica. El criterio de necesidad implica optar por el ins- trumento o mecanismo que significa una intervención menor en el derecho fundamental afectado(343). (342) Sobre el particular: JUÁREZ JURADO. Ob. 2007. la ponderación consiste en realizar un análisis costo bene- ficio. p. cit. Edgardo. Gaceta Jurídica. El análisis de necesidad se dirige a determinar. el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto.

La Constitución Política: un análisis funcional de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo pretendido por la misma. debe generar mayor bienes- tar en términos de protección a los derechos fundamentales de las personas. El caso de los bienes que constituyen patrimonio cultural Existen un conjunto de limitaciones al derecho de propiedad. mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido. En este ámbito se encuentran los límites al ejercicio del derecho de propiedad que provienen por un interés general y los más importantes son los que provienen de la actuación administrativa y de las normas que regulan la actividad limitadora de la Administración Pública. Walter. p. establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específi- cas para la adquisición.6. existen también limitaciones generadas directamente por la ley y justificada por la norma constitucional. debiendo interpretarse de manera restrictiva(344). como ya lo hemos precisado. posesión. El dominio público. dado su ejercicio conforme al bien común. (2013). Ob. Sin embargo. Mientras mayor sea la intervención administrativa en los derechos limitados. la norma materia de análisis establece que las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden des- tinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipali- dad provincial. “Restricciones a la dispo- sición. El resultado. En: Gutiérrez. La zonificación distribuye las zonas urbanas de tal forma que las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde. sea resi- dencial o comercial. Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos loca- les en materia de ordenación del territorio. como ya lo hemos señalado. Günther Hernán. 259. Ello implica evidentemente efectuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma gene- ra. Tomo II. únicamente por razón de seguridad nacional. 149 . explotación y transferencia de determi- nados bienes. cit. que propende a un uso eficiente (344) Para una visión distinta: GONZALES BARRÓN. los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Cons- trucciones. Así. Zonificación En este orden de ideas. limitaciones que sin embargo son excepcionales dada la im- portancia de la protección del derecho de propiedad. 2. el artículo 72 de la ci- tada norma preceptúa que la ley puede. Limitaciones al derecho de propiedad. uso y disfrute de bienes por seguridad nacional”.

tiene su justificación en la tutela no solo del derecho de propie- dad de los vecinos. p. La Ley Orgánica de Municipalidades establece la potestad de los go- biernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien común. Gonzalo. Christian Guzmán Napurí del suelo. transferencia o cesión de uso. asimismo deben tener- se en cuenta los estudios de impacto ambiental. en un contexto de cumplimiento de las normas en ma- teria de urbanismo. la Ley Orgánica de Municipalidades establece que todo proyecto de urbanización. la construc- ción es una actividad económica cuya regulación no es la que se encuen- tra mejor percibida. para cual- quier fin. ampliación. que verían afectado el valor de su predio. sino además la seguridad de los transeúntes y ocupantes. Licencias La norma antes citada. siendo discutida la necesidad de generar mecanismos de simplificación y desregulación. Santiago de Chile. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos no perjudiquen a los demás ciudadanos o al interés general. Esta limitación al derecho de propiedad. es reducir las externalidades que produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). En: Estudios Públicos. así como el derecho al ambiente sano y equilibrado. Lo que ocurre es que los costos de transacción son muy altos para que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso eficiente que del mismo deberá efectuarse. que se considera especialmen- te intensa. reconstrucción. razón por la cual se hace nece- saria la intervención estatal para regular dicho uso. entonces. a través de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no afecte los derechos fundamentales de otras personas. N° 60. y otros organismos que correspondan. el Re- glamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos so- bre seguridad de Defensa Civil. De hecho. La finalidad. Sin embargo. Estas limitaciones se encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en es- pecial. “Externalidades e instrumentos de regulación urba- na”. se someterá necesariamente a la aprobación municipal. la obtención de permisos de (345) Sobre el particular: EDWARDS. conforme a ley. 1995. de terrenos urbanos y suburbanos. En consecuencia. establece que la construcción. se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley. de ordenación del territorio. para garantizar la salubridad y estética de la edificación. 146 y ss. en su artículo 90. 150 . modificación o reforma de cualquier inmueble. Pontificia Universidad Católica de Chile.

según corresponda. Lima. refacción o modifica- ción de inmueble. como el Doing Business(346). Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo. en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial. (348) LASTRES BERNINZON. Lima. De hecho. expedida por la municipalidad provincial. 1998. Eduardo. reconstrucción. como ocurre por ejemplo con las concesiones eléctricas(347). además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamenta- rios. N° 82. que incluye la respectiva indemnización. Servidumbres administrativas Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio determinado. 7 de noviembre de 2013. lo que las distingue de la ser- vidumbre civil. La Constitución Política: un análisis funcional construcción es uno de los ámbitos en que nuestro país ha decaído en los rankings internacionales. 15-16. previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil. (347) Sobre el particular: PARRA SÁNCHEZ. N° 56. y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmue- ble. sea pública o privada. IPE. Comentario Diario. Algunas precisiones sobre el caso del sector eléctrico”. requiere la licencia de construc- ción. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso de aprobación”. “Infraestructura de servicios públicos y uti- lización del dominio público y privado. pero por otro lado genera una se- ria afectación al derecho de propiedad. 151 . en el caso del cercado. que opera para satisfacer intereses particulares. Gaceta Jurídica. En este orden de ideas. Enrique. 2007. Lima. La norma establece además que las licencias de construcción y de fun- cionamiento que otorguen las municipalidades deben estar. el mismo que por un lado dificulta la generación de las servidumbres. pp. El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las mismas en general poseen un carácter forzoso. la misma que más bien implica la existencia de un predio dominante y un predio sirviente. lo cual evidentemente cons- tituye una seria limitación a los derechos de propiedad. (346) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. En: Revista Jurídica del Perú. conservación. equiparando la servidumbre con una expropiación decidida administrativamente. la servidumbre administrativa puede consistir en la afectación de un predio a favor de otro derecho real –como la concesión minera– e incluso una actividad determi- nada. A diferencia de la servidumbre civil propiamente dicha. 75-76. pp. las nor- mas legales aun vigentes han establecido un régimen bastante discutible. la norma establece en su artículo 92 que toda obra de construcción. por razones de interés general. con un procedimiento muy complicado(348).

en consecuencia. al haberse afectado a un uso público o a un servicio público. pp. la redacción actual de la Ley N° 26505. 152 . conforme lo señalado por el artícu- lo 73 de la norma constitucional. En segundo lugar. se encuentran fuera del comercio(349). las cuales no im- plican una servidumbre a favor de un predio. (2013). En: Gutiérrez. consignada en varias normas que re- gulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. Ley de la Inver- sión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (cono- cida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mine- ras. “Bienes de dominio público”. Ahora bien. que el contratista no goza de una concesión. como veremos más adelante. considerando además que resulta preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre. los bienes de dominio públi- co son inalienables e imprescriptibles. Ello implica que los bienes de dominio público no pueden ser transfe- ridos en propiedad ni a través de ningún título que transfiera dominio. sino más bien de un contrato regido por el derecho civil. Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocar- buros. Ob. cit. que ha generado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido con- cedidas por la autoridad administrativa. como vamos a ver más adelante al tratar el tema de recursos naturales. esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la servidumbre minera. dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por (349) JIMÉNEZ MURILLO. Tomo II. Walter. pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad. la servidumbre minera es una institución de larga data en el Derecho peruano. El dominio público Los bienes de dominio público se caracterizan por estar fuera del mer- cado. no siendo susceptibles de ser transferidos. En este caso debe tenerse en cuenta. De hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Único Or- denado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del con- cesionario minero. Por eso. sino de un derecho real dis- tinto que es la concesión. Roberto. Christian Guzmán Napurí Un caso interesante es el de las servidumbres mineras. siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa. De hecho. Ahora bien. 270-271. Los referidos bienes.

vías férreas. escuelas. Asimismo. cementerios. tampoco es posible gravar o embargar tales bienes(350). es necesario distinguir con claridad los bienes de domi- nio público de los bienes de dominio privado del Estado. conservación y mantenimiento corresponde a una entidad. A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes. 389. bienes que no le pertenecen a nadie. (352) Código Civil: Artículo 929. varias normas legales confunden los conceptos y tratan bienes que por su naturaleza son de do- minio público como de dominio privado. La Constitución Política: un análisis funcional el solo transcurso del tiempo. puertos.. Los primeros no pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno.Apropiación de cosas libres Las cosas que no pertenecen a nadie. infraestruc- tura vial. que en consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiación(352). cuya administración. una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso público o para prestar un servicio público. La diferencia es muy clara. bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional. donde la incorporación de un bien al dominio público se efectúa a través de una norma con rango de ley. parques. como las piedras. sin embargo. o cuya concesión compete al Estado. Distinciones con otros conceptos Para empezar. La norma señala que sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa. así como aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los pa- lacios. aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsa- bilidad estatal. el artículo 2 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA. estadios. Ob. debe distinguirse el dominio público de aquello que los ro- manos llamaban res nulluis. a través de la prescripción adquisitiva. aportes reglamentarios. hospitales. De hecho. Como evidente resultado. Marcial. reglamentaria y de tutela conforme a ley. (351) Artículo 42 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA. siendo incluso posible la desafectación. mientras que los segun- dos pueden ser transferidos siguiendo los procedimientos establecidos le- galmente. Tomo III. p. en el caso peruano basta con Resolución de la Superintendencia de Bienes Nacionales o del Gobierno Regional(351). caminos y otros. Reglamento de la Ley N° 29151. establecimientos penitenciarios. cit. Ley General del Sistema Nacional de Bie- nes Estatales define como bienes de dominio público aquellos bienes esta- tales. conchas u otras análogas que se hallen 153 .. sedes gubernativas e institucionales. Estos (350) RUBIO CORREA. museos. destinados al uso público como playas. plazas.

cit. 27. TORRES LÓPEZ. Michael. Esa situación a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez más eficientes. 362 y ss. p. Ob.. afectando a su vez a aquellos individuos que sí lo hacen. que es la existencia de una cuantiosa deuda pública. al estar fuera del mercado. a lo que debemos agregar que ello limita al derecho de propiedad. 344 y ss. Ob. como ya lo señalamos de manera re- iterada con anterioridad. que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema. Michael. para su apro- vechamiento económico. Pearson. las mismas que ori- ginan imperfecciones en el mercado. La concesión de bienes de dominio público Ahora bien. Folke. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders. (353) PARKIN. El mecanismo para que los particulares puedan en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas. al impedir el acceso a la misma. que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros. Luis. p. cit. p. El riesgo que ello genera es que el Estado afecte bienes al dominio público únicamente para evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pública.. CASES PALLARES.. pp. Ob. Las dificultades de la existencia de bienes de dominio público Los bienes de dominio público. p. impide que los mismos sean susceptibles de ser embargados.. lo cual agrava un problema práctico que afecta al Es- tado.. (354) Las externalidades constituyen una situación que distorsiona el funcionamiento del mercado. que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar por el mismo. 154 . En consecuencia. México. Ob. salvo las previsiones de las leyes y reglamentos. el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado. Di- cha situación no hace sino generar externalidades(354). PARKIN. Asimismo. Christian Guzmán Napurí bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no re- quieren autorización alguna para su uso. Economía. se adquieren por la persona que las aprehenda. la afectación de bienes al dominio público. 2009. De hecho ello obliga a que la determinación de un bien de dominio público como tal deba ser una situación más bien particular. Ello no permite a su vez que dichos bienes sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las acreencias del Estado. dada su especial abundancia. 741-742. 60 y ss. conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley. KAFKA. cit.. cit. generan un conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones(353). Los bienes públicos originan la existencia de los denominados free ri- ders. Juan.

y en el marco de la ley autoritativa emitida para imple- mentar el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Uni- dos. que se encuentra destinada a darle un uso racio- nal a dichos bienes. permitiendo además reducir la externalidades que los bienes públicos generan. que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economía(356). y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIÁN LIZANA. el mismo que tiene por finalidad regular dichas asociaciones público privadas. puesto que hace posible re- ducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado. Michael. CEPAL. Dolores María. La Constitución Política: un análisis funcional usar bienes de dominio público es la concesión. lo cual se corrige con mecanismos eficien- tes como el de Obras por Impuestos. 2002. p. (356) PARKIN. El mecanismo más útil para lo antes indicado es la concesión de obra pública. esta última situación se genera porque la inversión públi- ca tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que la inversión privada. En primer (355) Sobre el particular. Asociaciones Público-Privadas como mecanismo de inversión en infraestructura pública En esta materia. Ob. cit. 11 y ss. Colombia y Perú. p. típica asociación entre el Estado y los particulares. pero de menor rentabilidad empresarial. sin que el Estado invierta recursos públicos(355). 155 . puede paliar el efecto negati- vo de la inalienabilidad de los referidos bienes. contrato asociativo que permite la inversión privada en el bien de dominio público en cuestión (que normalmente constituye infraestructura) así como su mantenimiento. análisis de las experiencias de Chile. per- mitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social. A ello debe agregarse que existe limitada capacidad de gasto en los tres niveles de gobierno. Santiago de Chile.. El primer problema que existe es que no todos los bienes de dominio público gozan de dicha calidad. Ahora bien. La concesión de bienes de dominio público. 690 y ss. impidiendo además un aumento de los precios que pueda generar inflación. el gasto público debe emplearse cuidadosamente a fin de no afectar la meta inflacionaria. Políticas de concesión vial. El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuen- tran en disposición de invertir en determinados bienes de dominio público. Las ventajas de este mecanismo son múltiples. al permitir que los mismos sean administrados por la actividad privada. el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N° 1012. al no generar un inmediato aumento en la producción. cuando los mismos son susceptibles de aprovechamiento económico. En general.

así como prestar los servicios públicos de ma- nera eficiente. Para una evaluación preliminar: ILLESCAS MUCHA. El caso de los puertos El artículo 5 de la Ley N° 27943. las Asociaciones Público Pri- vadas (APP) son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia. p. operar o mantener infraestructura pública o pro- veer servicios públicos. Beneficios de la participación de la inversión privada”. infraestructuras e instalaciones. preferentemente privados. sea aportando capital. En estos casos es la actividad privada la que gestio- na la infraestructura o el servicio público. equipos. existen APP que son cofinanciadas. Es claro que estas APP son las más comunes en el caso peruano. conocimientos. mejorar. Lima. sea aportando tec- nología. Héctor R. p. En: Administración Pública & Control. inmuebles. Lima. “Las asociaciones público privadas (APPs) y su importancia en el desarrollo del país. conforme al artículo 3 de la norma. incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades por- tuarias. en casos en los cuales existe alta rentabilidad económica. Christian Guzmán Napurí lugar. desarrollar. enero 2014. con el objeto de crear. correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso (357) Sobre el particular: RODRÍGUEZ PIAZZE. Javier. N° 2. Gaceta Jurídica. febrero. 2014. modificado a su vez por el Decre- to Legislativo N° 1022. N° 1. o ambas cosas(357). tecnología. o del otorga- miento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públi- cos. 156 . 71 y ss. a la cual ya nos hemos referido–. 72 y ss. los terrenos. En: Administración Pública & Control. y se distribuyen riesgos y recursos. Gaceta Jurídica. ¿Es realmente una traba a la inversión privada el actual régimen de asociaciones público-privadas en el Perú? Un análisis preliminar. preceptúa que son bienes de dominio público por- tuario del Estado. se hace necesario celebrar contratos que permitan que la ac- tividad privada colabore con la Administración Pública. existen Asociaciones Público Privadas de naturaleza auto- sostenible(358) que son aquellas que tienen una demanda mínima o nula ga- rantía financiada por parte del Estado. pero limitada rentabilidad económica. Pero por otro lado. Ahora bien. aquellas que requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado. siendo que además que las garantías no financieras tienen una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos. (358) Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1012. Como el Estado carece de los recursos y de la tecnología para hacer posible la mejora de la infraestructura –y corregir la brecha existente. ante proyectos de alta rentabilidad social.

mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de distribución de los referidos servicios públicos. pero únicamente para el despliegue. Javier. en especial si dicha concesión se efectúa a favor de países limítrofes. La Constitución Política: un análisis funcional público. 10 y ss. y ello no obstante la situación actual de nuestra balanza comer- cial. Nº 11. De hecho. La posibilidad de otorgar en concesión infraestructura portuaria a la actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores. 2006. no solo por la imposibilidad de que dicha concesión sea perpetua. el artículo 10 de la citada norma establece que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo. Fritz y TORRES. que genera elevados sobrecostos(359). Esto se encuentra consig- nado en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1014. de manera gratuita. transmisión y distribución de electricidad. A su vez. 3. Ello es evidente- mente equivocado. y telecomunicaciones. 157 . alumbrado público. que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior. por parte de los operadores de los servicios públicos de agua potable y alcantarilla- do. En: Revista de Economía y Derecho. p. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen domi- nio público y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particula- res en propiedad. Vol. que es además un país me- diterráneo. y en relación con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales. para el caso de puertos regionales. que han considerado que ello puede afectar la soberanía del país. superando únicamente a Bolivia. sino además por la urgente necesidad de invertir en infraestructu- ra en nuestro país. respectiva- mente. 28 de abril de 2008. (360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. ocupa- mos uno de los últimos lugares en la región en materia de infraestructura portuaria(360). y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional. (359) DU BOIS. Lima. IPE. Otros ejemplos de uso de bienes de dominio público Un caso interesante es el uso de bienes de dominio público. norma que pretende reducir los costos para la inversión en servicios públicos e infraestructura y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bie- nes de dominio público a fin de corregir la brecha respecto a la citada in- versión a la cual nos hemos referido de manera reiterada. “Déficit y sobrecostos de la economía peruana”. UPC. gas na- tural. podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestruc- tura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumen- to contractual reconocido en la Ley. Lima. Comentario Diario.

Christian Guzmán Napurí Los bienes que constituyen patrimonio cultural En este ámbito el artículo 21 de la Constitución establece que los yaci- mientos y restos arqueológicos. Así. siempre y cuando no contravengan la ley y el interés público. en razón del interés público y de la conservación adecuada del bien. expresamente declarados bienes culturales y provisional- mente los que se presumen como tales. el artículo 4 de la referida norma estable- ce que la misma regula la propiedad privada de bienes culturales muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. que sea de carácter prehispánico. está obligado a registrar dicho bien. el propietario del predio donde exista un bien inmueble integran- te del Patrimonio Cultural de la Nación. limitaciones y obligaciones que dicha propiedad im- plica. independientemente de su condición de propiedad privada o pública. 158 . limitaciones que se supo- nen también parten de la consideración que el derecho de propiedad debe ser ejercido conforme al interés general. 199. para su conservación y protección. Marcial. p. el artículo 3 de la Ley N° 28296 prescribe que los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación. En el mismo orden de ideas. depredación y/o destrucción. están sujetos a las medidas y limitaciones que establezcan las leyes especiales para su efectiva y adecuada conservación y protección. Como resultado. objetos artísticos y testimonios de valor histórico. Ob. evitando su abandono. monumentos. construcciones. en las que precisa las responsabilidades co- munes del Estado y del propietario del bien. en mérito a la disposición que venimos comentando. cit. son patrimonio cultural de la Na- ción. se encuentra fuertemente limitado. existen determinadas limitaciones al derecho de propiedad en el caso del patrimo- nio cultural. sean de propiedad públi- ca o privada. la norma establece que el ejercicio del derecho de propie- dad de estos bienes está sujeto a las limitaciones establecidas en las medi- das administrativas que dispongan los organismos competentes. lugares. Cualquier acto que perturbe la (361) RUBIO CORREA. Tomo II. Si bien la norma establece que la ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. En este orden de ideas. establecien- do las restricciones. protegerlo y conservarlo. conforme a las disposiciones que dicte el Ministerio de Cultura.. en este contexto. do- cumentos bibliográficos y de archivo. a lo cual debe agregarse la nece- sidad indiscutible de proteger el patrimonio cultural(361). estableciendo con meridiana claridad que el derecho de propiedad privada.

las limitaciones exis- tentes para la transferencia de dichos bienes. Lo que ocurre es que los bienes inmuebles prehispánicos son consi- derados de propiedad del Estado. depredación. Lo cual no obsta para que los mismos puedan ser otorgados en concesión a la actividad privada. a fin de que la autoridad administrativa pue- da efectuar la supervisión respectiva. evitando además su abandono. a di- ferencia de lo que ocurre con los bienes prehispánicos. cit. Por otro lado. (362) Artículo 6 de la Ley N° 28294. debiendo poner en conocimiento del organismo competente estos supuestos. bajo san- ción de nulidad. conserva la condición de particular. 159 . deterioro y/o destrucción. siendo que el Estado tiene preferencia en la transferencia onerosa de dichos bienes. fo- mentando la actividad turística y generando crecimiento económico. 199.. La norma señala además que el bien inmueble integrante del Patrimo- nio Cultural de la Nación que pertenezca al periodo posterior al prehispáni- co. Tomo 2. (364) Artículo 7 de la Ley N° 28294. (363) RUBIO CORREA. en el caso de bienes muebles. como ya lo he- mos visto. Marcial. previsión legal que es incorrecta. En general dichas limitaciones se encuentran referidas a la necesidad de solicitar autorización a la autoridad administrativa competente. Su propietario está en consecuencia sujeto a las obligaciones y límites establecidos en la nor- ma materia de comentario. lo cual se encuentra sustentado en el artículo 21 de la Constitución(363). protegerlo y conservarlo adecuadamente. bajo sanción de nulidad(365). Ob. p. debiendo ejercer di- cho derecho en un plazo determinado. la transferencia de dominio entre particulares de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación obligatoriamente debe ser puesta en conocimiento previo de los organismos competentes. Además. la cual pondría en valor dichos bienes. así como la existencia de san- ciones administrativas ante el incumplimiento de las normas de la materia. en este caso el Ministerio de Cultura para determinados actos. así como toda acción que se vaya a realizar y que se encuentre orientada a la restauración o conservación del bienes(364). (365) Artículo 9 de la Ley N° 28294. el propietario está obligado a registrarlo. que sea de propiedad privada. puesto que dichos bienes en verdad constituyen dominio público. La Constitución Política: un análisis funcional intangibilidad de tales bienes deberá ser inmediatamente puesto en conoci- miento del Ministerio de Cultura(362).

de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cul- tura. los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación tienen la obligación. Asimismo. Asimismo. Dichos propie- tarios deben además proporcionar la documentación histórica. Finalmente. De hecho. recons- trucción o revalorización del bien mueble o inmueble. los propietarios de bienes que constituyen patrimonio cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acredi- tados. la norma refiere como limitación alterar. Por otro lado. puesto que establece limitacio- nes a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es preci- samente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que el mismo sea usado de manera eficiente. o en cualquier momento cuando las condiciones de ur- gencia así lo ameriten a juicio de dicha institución. el Mi- nisterio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar. bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer. titulación y demás documentos que puedan requerirse en razón de investigaciones cien- tíficas. el propietario debe consentir la ejecución de obras de restauración. La limitación del Estado no hace sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no siempre decide en términos de eficiencia. Estas limitaciones discuten la eficiencia de la protección del derecho de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. con las salvedades señaladas en el párrafo anterior. Limitaciones Como resultado. la norma que venimos comentando establece un con- junto de restricciones básicas al ejercicio de la propiedad de bienes mue- bles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Uno de ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble in- tegrante del Patrimonio Cultural de la Nación. en primer lugar. resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el interés ge- neral que se encuentra detrás de la protección al patrimonio cultural y la 160 . reconstruir. cuando fueren indispensables para garantizar la preserva- ción óptima del mismo. En estos casos. previo aviso. sin autorización previa del Ministerio de Cultura en cuya jurisdicción se ubique. por parte del Minis- terio de Cultura. modificar o restaurar total o parcial- mente el bien mueble o inmueble. Christian Guzmán Napurí Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitación a los derechos de propiedad sobre dichos bienes.

IPE. En este orden de ideas. 2005. restaurar y valorizar los bienes culturales a favor del Sector Público Nacional y entidades sin fines de lucro. Un buen ejemplo es la existencia de beneficios tributarios. es necesario fomentar la inversión privada en el patrimonio cultural. en el peor de los casos. Finalmente. so- bre todo porque este garantiza la propiedad de los bienes en mención(366). 504 y ss. y no beneficia directamente a los propietarios de los predios. 161 . (367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. el cual genera eficiencia social.). En: Gutiérrez. Ahora bien. Comentario Diario. no están gravados con el Impuesto General a las Ventas y los derechos arancelarios. a favor del Ministerio de Cultura. Además no están gravadas con el Impuesto de Alcabala las transferencias a título gratuito u oneroso de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultu- ral que efectúe el gobierno central. este último beneficio no es aplicable a los particulares. La Constitución Política: un análisis funcional indispensable protección al derecho de propiedad por parte del Estado. las donaciones que efectúen las personas naturales o jurídicas. la importación de los bienes integrantes del (366) Para una posición en contra de una visión patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA ZERGA. Tomo 1. el cual por constituir dominio público puede otor- garse en concesión(367). Este incentivo opera de manera general para el caso de donaciones. regional y las municipalidades. En primer lugar. la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación. Walter (dir. incluyendo el pa- trimonio arqueológico. mantener a dicho propietario en la curva de indiferencia –a la cual nos he- mos referido en el capítulo anterior de este libro– asumiendo que las in- tensas limitaciones del derecho de propiedad podrían estar justificadas por provenir de un fin legítimo –razonabilidad– y para definir la existencia de proporcionalidad de las medidas adoptadas y generar que las mismas no vulneren el derecho de propiedad. Gaceta Jurídica. no están gravados con el Impuesto Predial los predios declarados mo- numentos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación por el Minis- terio de Cultura. “Patrimonio Cultural de la Nación”. p. para conservar. Adriana. Desafortunadamente. serán deducibles como gas- to en aplicación de lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. una pregunta que es justo realizar es si es que la existen- cia de un conjunto de ventajas a favor del propietario de dichos bienes pue- de equilibrar las limitaciones impuestas a fin de. lo cual puede constituir un importante incentivo. La necesidad de dicho equilibrio se evi- dencia en tanto el incentivo que se requiere para un uso eficiente de dichos bienes. La Cons- titución Comentada. Además. 31 de julio de 2013. Lima. Lima. sino a las entidades públicas ahí señaladas.

con el costo que suponga el pedido. establecer mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. elec- ción que en general recae en la llamada Secretaría General.7. de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. las en- tidades deben. y se hace efectivo a través incluso de (368) Artículo 43 de la Ley N° 28294. 162 . Como la norma no distingue la calidad del importador. El acceso a la información pública En tal sentido. sean públicos o privados. en el plazo legal. exhibición y difusión de los bienes que conforman patrimonio cultu- ral y que además cumpla los requisitos técnicos y científicos que señale la autoridad competente(368). en primer término. a través de la constitución de museos. Asimismo. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución señala que toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que re- quiera y recibirla de cualquier entidad pública. del Tribunal Constitucional. en tanto existe un proceso constitucional. en el plazo legal(369). La im- portancia de este derecho fundamental excede el ámbito administrativo. el propietario puede explotar económicamente dichos bienes. Christian Guzmán Napurí Patrimonio Cultural de la Nación con la certificación correspondiente ex- pedida por el Ministerio de Cultura. A fin de cumplir con dicho derecho de acceso a la información. e inclusive. las entidades deben prever el suministro de oficio a los in- teresados. Esto último resulta ser una novedad en el ordenamiento jurídico peruano. Ello se hace efectivo a través de la asignación de dicha competencia a un órgano o funcionario específico. 2. incluso vía telefónica. conserva- ción. debe entenderse que esta liberación del pago de IGV y tri- butos arancelarios es aplicable a los propietarios.“Toda persona tiene derecho: (…) 5. (369) Constitución de 1993 Artículo 2. Por otro lado. como órgano de apoyo encargado de la asesoría y asistencia a la Alta Dirección de la entidad. la misma que requiere con- tar con la infraestructura adecuada para realizar investigación. el mismo que se encuentra destinado a proteger dicho derecho a través del uso de los órganos jurisdiccionales. Se exceptúan las infor- maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.. denominado hábeas data. del Fiscal de la Nación. (…)”.

La Constitución Política: un análisis funcional mecanismos informáticos. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los documentos administrativos”. y en el ámbito subjetivo del derecho fundamen- tal en cuestión. es preciso indicar que la falta de acceso adecuado a la in- formación genérica de la entidad puede colocar al administrado en abierta indefensión respecto a la administración. Alfonso. p. Como si ello fuera poco. En primer término. en particular en el contexto de pro- cedimientos trilaterales o ante denuncias de parte. A ello debemos agregar que el derecho de acceso a la información pública es también un derecho relacional. La Constitución Comentada. la facultad de obtener infor- mación se configura como un mecanismo de control y fiscalización de los particulares respecto del Estado y la Administración Pública en particular a fin de verificar el respeto de los valores constitucionales referidos a los de- rechos fundamentales y el principio de legalidad(370). p. 311. Lima. dado que este no podría conocer el funcionamiento de la entidad de manera directa. El acceso a la información forma parte del cúmulo de formalidades costosas que se imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los proce- sos de simplificación y racionalización administrativas. “Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo en Italia”. En segundo lugar. “El derecho de acceso a la información pública”. o como ya se ha dicho. Tomo 1. 83. puesto que permite el ejercicio de otros derechos fundamen- tales. Y es que detrás de (370) MASUCCI. Ives. Walter (dir. como el correo electrónico o el uso de la página web institucional. la existencia de información adecuada a la cual pue- de acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir para realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. de lo que ha dado a llamar derecho a la transparencia en otras latitudes(372). como las libertades informativas. (371) ABAD YUPANQUI. Gaceta Jurídica. 2005. estas normas tienen por finalidad asegurar la transparen- cia del funcionamiento de la Administración Pública. Samuel B. En: Documentación Administrativa. Madrid. En: Gutiérrez. mediante el empleo del llamado portal de transparencia.). 1997. Nº 248-249. Ministerio para la Administraciones Públicas/Instituto Nacional de Administración Pública. el debido proceso(371). En: Documentación Administrativa. La obligación de otor- gar la información pertinente por parte del Estado obliga a este a ser efi- ciente en su manejo de los servicios y bienes a su cargo. (372) JEGOUZO. Ahora bien. Ministerio 163 . Finalidad del acceso a la información En términos de participación ciudadana. dicha indefensión podría generarse tam- bién respecto de otros administrados. N° 239.

11 y ss. 12. toda persona tiene derecho ‘A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. a fin de que estos puedan conocer y evaluar cómo se desarrolla la gestión con relación a los objetivos y me- tas institucionales y cómo se invierten los recursos públicos(374). este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v. 362.gr. por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada. Ives. Instituto Nacional de Administración Pública. la mejora de las relaciones entre administración y ad- ministrados(373). señala lo siguiente: “(…) 5. 164 . y a la luz de la doctrina administrativa moder- na. Finalmente. entre otras. “Los derechos de los ciudadanos en el Código de Procedimiento Administrativo portugués”. en el plazo legal. cuando no concebido como un impedimento para el ejercicio de determinados derechos fundamentales de los administrados. como una mejor garantía de las libertades públicas. En: Revista de Administración Pública. lo cual incluye lógicamente también a las Fuerzas Armadas. con el costo que suponga este pedido’. Para el caso portugués: CUETO PÉREZ. Ob. 1994. Conforme a las normas de control. (…)”. p. emitida en el Expediente N° 0950-2000-HD. que no exista entidad alguna que pueda eximirse de la obliga- ción antes indicada(375). el concepto de secreto administrativo está más bien siendo severamen- te discutido. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada. Miriam. Christian Guzmán Napurí la concepción de transparencia existen preocupaciones diversas. además. el refuerzo del control de la administración por parte de los particulares y el Poder Judicial. de fecha 13 de diciembre de 2000. Madrid. cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública. cit. en tal sentido. De conformidad con el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución. Madrid. (373) JEGOUZO. Una de ellas. hoy en día. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información. Centros de Estudios Constitucionales. la transparencia implica que es de- ber de los funcionarios y servidores públicos permitir que sus actos de ges- tión puedan ser informados y evidenciados con claridad a las autoridades de gobierno y a la ciudadanía en general. (374) Novena disposición final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (375) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta materia. no existiendo. La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información. p. Nº 140. p. para la Administraciones Públicas. de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional. Ello impli- ca. en especial las relativas a la de- fensa del particular. 1996. entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada.

comercial. 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública. (378) Artículo 16 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.. Por otro lado. Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada in- formación es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). o en particular. Samuel. tributario. De hecho. en función de las si- tuaciones expresamente contempladas en la Ley(377). que se refieren a la toma de decisión del Estado. industrial. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información establece claramente la existencia de tres supuestos que li- mitan el derecho al acceso a la información: la información secreta. que incluye la referencia a la salud per- sonal.Regulación de las excepciones “Los casos establecidos en los artículos 15. tecno- lógico y bursátil(379). cit. La Constitución Política: un análisis funcional Limitaciones Están exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo las informaciones que afecten la intimidad personal –que configura tam- bién un derecho constitucional– y las que se excluyan por ley o por razo- nes de seguridad nacional. pp. Se pre- (376) ABAD YUPANQUI. o toda aquella cuya revelación originaría un ries- go a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo. aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. que además tenga como base fundamental garantizar la se- guridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integri- dad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. de la Administración Pública. así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia. al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático en el ámbito de las relaciones inter- nacionales del Estado(378). Ob. por lo que deben ser interpretados de manera 165 . La información secreta es aquella que se sustenta en razones de segu- ridad nacional. así como el secreto bancario. la in- formación confidencial y la información reservada(376). (377) Artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.. la información considerada como confidencial incluye un conjunto de limitaciones más o menos heterogéneas. (380) Decreto Supremo N° 043-2003-PCM: Artículo 18. (379) Artículo 17 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. a la intimidad personal o familiar. la información considerada como reservada se dirige a razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revela- ción originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. 143-144. Finalmente.

si bien el empleador goza de las facultades de organizar. de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido. Las comunicaciones pueden no encontrarse en la esfera íntima del individuo. Secreto de las comunicaciones La norma constitucional señala que las comunicaciones. Marcial. la negativa injustificada del funcio- nario público a cumplir con la obligación de proporcionar dicha informa- ción genera las responsabilidades establecidas por la ley.8. con las garantías previstas en la ley(381). la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial. 2. que a su vez restringe otras limitaciones como por ejemplo las provenientes de or- ganismos administrativos. Christian Guzmán Napurí sume entonces que la información que no está incluida en ninguno de dichos listados es información pública y el administrado posee irrestricto derecho de acceso a la misma. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.. intercep- tados o intervenidos por mandamiento motivado del juez. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. telecomuni- caciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos. fiscalizar y sancionar. o no estar propiamente referidas a su voz o imagen. como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. como lo establece el artículo 23. conforme a la Constitución no es un derecho absoluto.. ima- gen y voz. El empleo de los mismos para generar consecuencias jurídicas. Ob. cit. 283. en el presente caso. si el trabajador incumple sus obligaciones. Tomo I. y tampo- co significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo. En primer lugar. La norma además establece que los documentos priva- dos obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. 166 ..)”. ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos. puesto que admite límites como los señalados en la propia Constitución. restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. En se- gundo lugar. tercer párrafo. este derecho debe distinguirse de la intimidad. incautados. (382) STC N° 04224-2009-PA/TC: “(…) 16. esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores. En tal sentido. de ser el caso. p. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de de- terminadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora. si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obli- gaciones laborales. (. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma- nera acertada sobre su alcance al referirse a los correos electrónicos institu- cionales(382). Como resultado. pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona. de la Constitución. (381) RUBIO CORREA.

3. otorgándole las garantías del caso. la necesidad entraña buscar otros mecanismos que se dirigen a la finalidad perseguida y que sean menos gravosos. Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicacio- nes y documentos privados en caso excepcional regula esta atribución. es- tableciendo una lista cerrada de delitos en los cuales puede emplearse esta. Si bien la reserva de ley y el respeto al contenido esencial se encon- trarían acreditados. la cual se encuentra acreditada. La Constitución Política: un análisis funcional como por ejemplo un despido. En cuanto a la razonabilidad es claro que la finalidad perseguida es la continuación de la investigación de los delitos cometidos. que es conocer a cabalidad los hechos que generan la responsabi- lidad penal del investigado. finalmente. los cuales por el momento no son susceptibles de ser identificados. Cuando un derecho habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía. De hecho. la medida se dirige a la obtención de la fi- nalidad. la propia Constitución. por parte de la investigación. y que entra- ñan especial gravedad. sin la cual no sería posible continuar con la misma. No solo limitando los supuestos. Por otro lado. que esta vez proviene del juez y el fiscal. En cuanto a la idoneidad. sino estableciendo que se desechan las comu- nicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efec- tos de la investigación. la Constitución y la ley que desarrolla el precepto cons- titucional han establecido un conjunto de garantías para evitar que exista una excesiva afectación del derecho respecto a la finalidad perseguida. de conocer el contenido de las comunicaciones. la relación laboral no genera un menoscabo de los derechos fundamentales de los trabajadores. EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Es necesario señalar. para estos casos. sino además al desplazamiento de los mismos. la Ley N° 27697. que los principios antes señalados son aplicables no solo a los supuestos de limitación de derechos fundamen- tales. es preciso analizar el resto de principios para determi- nar si la limitación. violaría el secreto de las comunicaciones. es constitu- cional. (…)”. Como veremos más adelante. 167 . Finalmente. Las limitaciones a este derecho fundamental La justificación de la limitación se centra en la necesidad.

considerándose en su lugar. como veremos luego. entre otras circunstancias. en principio esta antinomia opera entre derechos pertenecientes a personas distintas. Lima. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. sea la que defina el derecho fundamental que es más importante para dicha persona. al estar conformado únicamente por contenido esencial. La jurisprudencia norteamericana llama a esto ponderación o balancing(383). 3. cada vez más extendido sobre todo en tribunales suprana- cionales y en algunos tribunales constitucionales.. puesto que supone la posibilidad de un conflicto de derechos. actualmente ese análisis es incompleto. Christian Guzmán Napurí fundamental se enfrenta a otro es necesario determinar si el desplazamien- to de uno u otro es válido jurídicamente y si el mismo obedece a los fines de la protección del derecho que se imputa como el que desplaza al otro. Sin embargo. de tal manera que no debería admitir contradicciones. El mismo no puede ser limitado sin que resulte desplazado. (383) Sobre el particular: MARCIANI BURGOS. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. En este caso debe definirse más bien si es que el derecho fundamental se está ejerciendo aparentemente frente a otro. El caso típico es la legítima defensa y el estado de necesidad justificante(384). b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Es preciso señalar además que. es clave no solo para la aplicación de este derecho sino para situaciones como las huelgas de ham- bre o la libertad de conciencia. en uso de su libertad individual. Palestra. (384) Código Penal: Artículo 20. es quien se encuentra en mejor capa- cidad para determinar lo que más le conviene. la intensidad y peligrosidad de la agresión. Betzabe. El aborto El derecho a la vida. constituye un dere- cho absoluto. el mismo que es inconsistente con la naturaleza de sistema que posee el orden jurídico. Se excluye para la valo- ración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. como ya lo hemos señalado. Este criterio. 151 y ss. como ser racional. El derecho a la vida y cuando el mismo puede ser desplazado. Ello se sustenta en que el individuo. Sin embargo. la forma de proceder del 168 . La eutanasia. p. el derecho a la vida puede ser desplazado en determinadas circunstancias. como ocurre por ejemplo al en- frentar la vida con la libertad individual. Cuando ello ocurre respecto a una misma persona el criterio aplicable debería ser que ella y no el Estado.1. siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima. 2004.Está exento de responsabilidad penal: “(…) 3.

Sin embargo. con lo cual la misma se resolvería empleando la libertad indivi- dual. dada la existencia de supuestos que atenúan la responsabilidad de la persona que lo comete. La eutanasia Un caso al que debe prestarse especial atención es el de la eutanasia(385). Santiago de Chile. la libertad u otro bien jurídico. realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro. Vida. Universidad de Chile. Como resultado. en el análisis costo beneficio. más aun si existen supuestos de atenuación de la pena cuando la persona se encuentra en grave estado de salud. libertad personal. siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza.. La Constitución Política: un análisis funcional que constituyen lo que la doctrina penal denomina causas de justificación y que generan que la conducta no sea antijurídica no obstante encontrarse penalmente justificada. en especial si es un pariente cerca- agresor y los medios de que se disponga para la defensa. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. y en algunos casos el Poder Judicial en determinados países ha eximido de pena al que comete homicidio por piedad. ante un peligro actual e insuperable de otro modo. la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminación de la vida por propia mano. (385) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA. será reprimido. de suicidio asistido en don- de la discusión estriba en definir si dicha libertad individual permite auto- rizar a otro para ello. Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra más sencillo. p 62 y ss. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. el agente va a decidir cometer el mismo.El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo. la integridad corporal. Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de la persona. y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”. 169 . el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado.El que. con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. El que. 2003. (387) Código Penal: Homicidio piadoso Artículo 112. (386) Código Penal: Instigación o ayuda al suicidio Artículo 113. por piedad. la eutanasia también se penaliza de una manera cada vez más benigna(387). que amenace la vida. Cecilia. sino en el mejor de los casos. si el agente actuó por un móvil egoísta. debido proceso y recurso judicial. si el suicidio se ha consumado o intentado.. integridad personal. 4. La Convención Americana. tiendo en cuenta que la penalización de dicha conducta im- plica una pena privativa de libertad cada vez más exigua(386).

is guaranteed by the member states. Ob. el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas. El caso del aborto La Constitución. al señalar la prohibición de culminar con la vida de personas en fase terminal. Recognizing that the right to life. while: i. que implica la inexistencia de un derecho a autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea consi- derado piadoso(389). Ahora bien. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying persons. Finalmente es preciso señalar que en el Perú la desconexión de una per- sona con muerte cerebral no constituye eutanasia. (390) Ley Nº 25189. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die cannot of itself constitute a legal justification to carry out actions intended to bring about death”. Si bien el ordenamiento en muchos casos asu- me que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte. con propuestas incluso de que la misma pueda ser aplicada a menores de edad. especially with regard to a terminally ill or dying person. dejando clara la opción del mismo por la pros- cripción de la eutanasia. el Consejo de Europa. (389) “C. Tomo 1. Marcial. en algunos países como Bélgica u Holanda la eutanasia se encuentra legalizada. ii.Ley General de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos: Artículo 3. 170 . Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal Europeo. De hecho. in accordance with Article 2 of the European Convention on Human Rights which states that “no one shall be deprived of his life intentionally”. el aborto se encuentra (388) Para una visión distinta: RUBIO CORREA. cit. Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos.Diagnóstico de muerte El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irre- versible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica. puesto que el costo de la comisión del delito es menor que los benefi- cios esperados del mismo. en su Recomendación 1418 (1999) se pronuncia al respecto. iii. pp. En consecuencia. El cese irreversible de la función encefálica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el manteni- miento del cuerpo en funciones tiene justificación para efectos de poder em- plear los órganos para trasplantes.. conforme lo dispuesto por la Ley N° 28189. Christian Guzmán Napurí no. en su artículo 2 consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. también considera que dicho principio –que es por completo discutible– no puede ser absoluto(388). 124-125.. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die never constitutes any legal claim to die at the hand of another person.. En la curva de indiferencia que hemos mostra- do en el capítulo anterior puede reseñarse esto fácilmente.

dos modalidades particulares de aborto aun siguen constituyendo delitos.El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. 218-219. “La necesaria expedición de la Guía Técnica Nacional para la interrupción del embarazo por razones terapéuticas. p. siempre que exista diagnóstico médico... siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados. 171 . (394) Sobre el particular: FUERTES AMPUERO. dado que dicha pena no excede los tres meses. (392) Código Penal: Aborto sentimental y eugenésico Artículo 120. La Constitución Política: un análisis funcional proscrito y constituye un deleito consagrado en diversos artículos del Códi- go Penal. “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”. y no obstante la presión de organizaciones feministas. cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Nos referimos al aborto ético o sentimental y al aborto eugenésico(392). José. en donde la precariedad de la supervivencia del mismo no justificaría el sufri- miento para la madre. En el primer caso dicho aborto no se encuentra justificado. el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuen- tra en peligro. Gaceta Jurídica. que se define como la ausencia de encéfalo y que genera la imposibilidad de la vida del recién nacido fuera del vientre materno(394). Sin embargo. 1998. Erika. Lima. Madrid. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). pp.No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal. 65. como puede ser la anencefalia. Dicha previsión legal resuelve la antinomia entre el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre. o 2. no obstante la exigua pena que les resulta aplicable y que genera normal- mente su suspensión o remisión de la misma e incluso la prescripción de la acción penal. N° 100. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas. julio 2014. la misma que se fundamentó en particular en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. existen supuestos límites que es ne- cesario observar. Ahora bien. Enfoque desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio. como por ejemplo los casos de inviabilidad del feto. el aborto terapéutico(391). Tomo 79. sin embargo. puesto que no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente impor- tante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto(393). si lo tuviere. (393) Esta sin embargo podría ser una de las interpretaciones de la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. ACOSTA SÁNCHEZ. Wade. En el segundo caso. Los ejemplos que las organizaciones feministas emplean para justificar el mismo no son eficientes para permitir contrastar el derecho del feto con la afectación a la madre producto de una violación. el ordenamiento preceptúa una excepción. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. cuando menos policialmente. (391) Código Penal: Aborto terapéutico Artículo 119.

sino es gradual e incremental según su desarrollo. la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4. (396) “38. este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que. en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denomina- da “Píldora del día siguiente”. debemos señalar que la interpretación de di- cho Colegiado se inclinaba hacia la fecundación como inicio de la vida. aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo. Asimismo. en consecuencia. sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”. por ejemplo. Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepción. N° 02005-2009-PA/TC. en la aplicación por parte del Estado de la anticoncepción de emergencia (“píl- dora del día siguiente”) que generó una discutible sentencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional. Por lo demás. debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional. se- ñalando la afectación a un conjunto de derechos humanos consagrados en la Convención. hasta hace algún tiempo existía a nivel jurídico una impor- tante controversia que ni siquiera la ciencia médica había podido dilucidar. constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. de acuerdo al estado actual de la ciencia. es preciso señalar que ya la Corte Interamericana ha dilucidado esta situación –caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4. de no interrumpirse su proceso vital. se trata de individuos y situaciones diferentes. con su configuración e individualidad genética completa y que podrá.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero.1 de la Convención Americana. Costa Rica–. in- dicando el Tribunal que la anidación constituye un momento posterior(396). al considerar que la concepción ocurre con la anidación o implantación en el endometrio(395). La anidación o implantación. en la STC Exp. Además. razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Un ser único e irrepetible. es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta. mas no constituye su inicio. Sobre el particular. Determinar ello es medular. pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la 172 . a propósito de la declara- ción de inconstitucionalidad de la fecundación in vitro en Costa Rica. forma parte del desarrollo del proceso vital. y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido. Christian Guzmán Napurí Finalmente. Las consecuencias de esta interpretación son varias. si es desde que se produce la fecundación o si más bien ocurre con la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero o endometrio. luego de un análisis de las bases científicas disponibles. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí. puesto que permite determinar a partir de qué momento hablamos de aborto. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación. seguir su curso hacia su vida independiente. respectivamente. (395) “264. siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a este delicado tema.

resulta más eficiente la interpretación de la Corte que la de nuestro Tribunal Constitucional. con la consiguiente afectación no solo a los derechos señalados. Lima. 173 . En: Gutiérrez. Un ejemplo interesante que se ha ido presentando en varios países es la autorización para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones civiles entre personas del mismo sexo. siendo que como resultado constituyen derechos absolutos. Luis R. Marcial. que no podrían ser protegidos por la interpretación alternativa. cabe preguntarse si dichos de- rechos pueden desplazarse. que derechos podrían ser susceptibles de des- plazarlos y cuáles serían los presupuestos para ello. dicha situación no puede desplazar los derechos fundamen- tales de las personas. Tomo I. y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido”. Derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados. Más aún si la interpretación del Tribunal impide que el Estado desarrolle la distribución del referido mecanismo de anticoncepción. Ahora bien. Gaceta Jurídica. teniendo en cuenta que el matrimonio concepción. sino al bien- estar general. Sin embargo.. 2013. Carlos. psíquica y física”. 2005. en el caso de la legítima defensa. Para una clara posición a favor: SÁENZ DÁVALOS. puesto que aparentemente la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional pa- reciera ser más protector de la vida del concebido. como es el caso de los derechos afectados al no per- mitirse el acceso a la fecundación in vitro. (397) Para una posición contraria: FERNÁNDEZ SESSAREGO. pp. Tomo I. “Derecho a la vida y a la integridad moral. Ob. La Constitución Comentada. Walter (dir. La Constitución Política: un análisis funcional El tema a dilucidar es si nos encontramos ante una interpretación con- sistente con el principio de preferencia que venimos describiendo. puesto que permite la tutela de un conjunto de derechos. La primera pregunta es difícil de contestar.). y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada. razón por la cual deben ser respetados estrictamente. el argu- mento de la Corte es atendible al considerar que el óvulo fecundado –que parte de la ciencia médica sigue llamando embrión– no es persona aún(397). Un derecho tan importante como la vida puede ser desplazado. Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada. 3. Lima. por ejemplo. “Protección Jurídica del concebido”. p. 44-45. ni la igualdad ante la ley ni el derecho a no ser discriminado poseen límites. p. Walter (dir.). 56 y ss. En: Gutiérrez. De esta forma. incluso sin que deba probarse la exis- tencia de proporcionalidad. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación Como ya lo hemos señalado anteriormente. cit. 139. Siendo ello así.2. RUBIO CORREA.

Lima. p. Sobre la base de lo antes señalado. Tomo 32. cit. En: Gaceta Constitucional. La cuestión a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de que no se permitan dichas uniones en determinados países viola dichos de- rechos y si la respuesta es afirmativa. el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación. frente a la cual es incompatible toda situación que. lo cual im- plica que no puede negarse a un grupo determinado derechos que sí tiene otro grupo determinado. como Uruguay y Argentina. Lima. “¿Matrimonio igualitario o unión civil? A propósito de las propuestas de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú”. Lo resuelto por la Corte Interamericana En el caso Atala Riffo y niñas vs Chile. En: Gaceta Constitucional. (400) “79. en la cual se esta- blece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en rela- ción a la identidad o preferencias sexuales de las personas. Son ya varios los paí- ses que permiten esto. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el ar- tículo 1. las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA. debiendo los Estados abstenerse de generar com- portamientos que establezcan cualquier forma de discriminación. o que. lo que implica que un Estado no puede restringir derechos a partir de estas consideraciones(402). dentro del derecho a no ser discriminado. lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. 238-239. (401) SIVERINO BAVIO. la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona. con obvia oposición de sectores conservadores(399). Gaceta Jurídica. Para ello es preciso emplear una im- portante sentencia emitida por la Corte Interamericana. la Corte ratifica la condición de ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminación(400). “¿Es posible sostener la constitucionalidad del matri- monio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y en contra de un posible constitucional support”. los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención. Paula. p. agosto 2010. (399) SIVERINO BAVIO. a la inversa. conduzca a tratarlo con privi- legio. Ob. 41 y ss. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico”. agosto 2010. lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional. algunos incluso del área Latinoamericana. Tomo 32. por considerarlo inferior. la Corte ha establecido que la orien- tación sexual y la identidad de género constituyen categorías que la Conven- ción protege(401). los estándares establecidos por el Tribunal 174 . 53 y ss. Christian Guzmán Napurí tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). por considerar superior a un determinado grupo. Paula. pp. (402) “91. Gaceta Jurídica. Yuri. (398) Sobre el particular: VEGA MERE. si los mismos pueden ceder frente a otros derechos y cuales serían estos.1 de la Convención Americana.

por cuanto el objeto del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas”. Promoción del matrimonio”. 511 y ss. de modo alguno. los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”. el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Permiten definir el campo de acción del derecho a la no discrimina- ción y dejar en claro que ningún derecho puede ser restringido por las con- diciones antes señaladas. 2013. p. Las consecuencias de la jurisprudencia de la Corte son muy importan- tes. Gaceta Jurídica. la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son catego- rías protegidas por la Convención.). como ya lo ha señalado nues- tro Tribunal Constitucional(405). En consecuencia. sí se 175 . en el caso concreto. Ello implica que no existirían limitaciones para que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda criar a me- nores de edad. Lima. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma. ninguna norma. La Constitución Comentada. (403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI. como lo tienen la libertad contractual. este puede conside- rarse como un elemento del citado derecho. si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico. Tomo I. el hecho de vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno. N° 2868-2004-AA/TC: “(…) 14. pueden disminuir o restringir. tránsito. el Tribunal considera que. La Constitución Política: un análisis funcional No pueden existir diferencias de trato en base a la orientación sexual o la identidad de género(403). que la crianza de menores por parte de una pareja homosexual vaya a generar daños o perturbaciones en ellos y que en consecuencia ello no podía emplearse como un factor a tener en cuen- ta para no otorgarle la custodia sobre las menores a la madre que tiene una pareja del mismo sexo(404). “Pro- tección del niño. de manera científica. sea por parte de autoridades estatales o por particulares. planteado de otro modo. ¿qué es legítimo que un policía tenga que pedir autorización a la PNP para hacerlo? El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio. (404) “131. de la madre. Walter (dir. ¿quiere ello decir que no tiene pro- tección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. Si bien es cierto no existe en nuestro país propiamente un derecho a contraer matrimonio. 83 a 90). A ello debemos agregar su reconocimiento Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio. Enrique y CANALES TORRES. En: Gutiérrez. del anciano y de la familia. religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental. Claudia. Además. decisión o práctica de derecho interno. (405) STC Exp. Un aspecto fundamental de la sentencia es señalar que no se encuentra probado. acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. de empresa. lo cual incluyen por ejemplo.

Por consiguiente. salvo que se opte por una interpretación sistemática de la Convención. toda persona. Finalmente. Lima. Tomo 76. pp. los cuales evidentemente son obligatorios en nuestro país(406). que sin embargo se encuentra restringido al matrimonio entre hombre y mujer(407). La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 4. a su vez. En caso de disolución. porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. (…)”. en la decisión de contraer matrimo- nio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración. se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y. de la Constitución. 176 . lo cual eventualmente podría configurar un impedimento para que la Corte reconozca más adelante uniones entre personas del mismo sexo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. (407) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 17. puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas. con él [aunque no únicamente]. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. ciertamente es el ius connubii. Christian Guzmán Napurí a través de sendos instrumentos internacionales. Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio. también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La variable eficiencia y sus alcances Ahora bien. se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos. Miguel. inciso 1). sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Con su ejercicio. es preciso señalar que es eficiente permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. como lo es la familia. “La inconstitucionalidad del proyecto de unión civil”. Particularmente. (…) Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal. abril 2014. Es preciso señalar en este sentido que el matrimonio es un acto jurídico cuyos efectos no pueden ser duplicados encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona. 2. 3. Algunos autores señalan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante un conjunto de actos jurídicos específicos. (406) Sobre el particular: PACHAS SERRANO. en forma autónoma e independiente. dicho derecho se encuentra consagrado en la Convención Americana. incluso por encima de la unión civil. Gaceta Jurídica. estando el matrimonio reserva- do para personas de diferente sexo. 255-256. reconocido en el artículo 2. en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. Protección a la Familia 1. 5. durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.

En este orden de ideas. Walter (dir. A lo antes señalado debemos agregar que las modificaciones que se des- criben no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitu- ción.3. más aún si el ordenamiento jurídico. (409) Sobre el particular. constituyendo por sí mismo un medio eficien- te de regulación de relaciones entre las personas.. De hecho. situaciones que se han resuelto de diversas (408) Constitución de 1993: Artículo 4. Gaceta Jurídica. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. (…)”. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Un ejemplo clá- sico de lo que estamos señalando se encuentra referido al enfrentamiento entre la libertad de información y el honor. madre. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Lima. en tanto son derechos fundamentales. Distinto es el caso del concubinato. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. a la madre y al anciano en situación de abandono. 334 y ss. 177 . 3. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. (410) Constitución de 1993: Artículo 2. a fin de otorgarle efectos jurídicos similares al matrimonio. al adolescente.La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. conforme lo señalado por la Corte Inte- ramericana. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos. “Pro- tección del niño. La Constitución Comentada. Tomo 1. p. en el cual sí se determina que el mismo ocurre entre varón y mujer. En: Gutiérrez.Toda persona tiene derecho: “(…) 4. en este caso el Código Civil(409). en el ordenamiento peruano hemos tenido varias mani- festaciones de dicha antinomia.. A las libertades de información. solo pueden ser desplazadas por otro derecho fundamental(410). la buena reputación o la inti- midad. permitir el matrimonio entre personas del mis- mo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy infe- rior. por cualquier medio de comunicación social. Alex F. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen. y en una perspectiva distinta: PLÁCIDO VILCACHAGUA. opinión. 2005.). El caso de las libertades informativas Las libertades informativas. Promoción del Matrimonio”. dejando su regulación al ámbito de la ley. facilitando la obtención de resultados favorables en la sociedad. debería permitir la crianza de menores por parejas conforma- das por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia científi- ca que nos diga que ello es perjudicial para aquellos. La Constitución Política: un análisis funcional sino a un costo muy elevado. bajo las responsabilidades de ley Los delitos cometidos por medio del libro. anciano y de la familia. en su artículo 4(408) no define propiamente el matrimonio.

sea de impor- tancia para todos. Walter (dir. p. Un segundo caso es el de Paolo Guerrero. que el hecho sea verosímil. a su vez. En: Gutiérrez. pueden analizarse con solvencia diversos ca- sos en los cuales se enfrenta la libertad de información con la intimidad o con la buena reputación. 184 y ss. implica el derecho a mantener en una esfera interna determinados ámbitos de la persona. En segundo lugar. El ámbito interamericano En el ámbito interamericano encontramos algunas importantes referen- cias a estos derechos. Gaceta Jurídica. cit. Walter (dir. cit. Lima. p. De hecho. Tomo 1. (413) EGUIGUREN PRAELI. Betzabé. donde más bien era la vero- similitud la afectada. 206 y ss. 117-118. Betzabé. 2013.. Como bien se sabe. voz e imagen”. en relación con los derechos a los cuales se enfrente si es que se cum- plen con dos requisitos concurrentes. se entiende que la libertad de información se ejerce adecuada- mente.. por ejemplo. “Derecho al honor. Tomo 1. en sus manifestaciones personal y familiar. Ob. (412) MARCIANI BURGOS. puesto que debe entenderse que no hubo un uso res- ponsable de las fuentes. En: Gutiérrez. Juan. “Derecho al honor. La Constitución Comentada. a los cuales el resto no puede acceder sin permiso(412).). intimidad personal y familiar. 2004. pp. el de las “prostivedettes” el cual se resolvió por la ausencia de interés gene- ral. Lima. Empleando este criterio. 178 . que el hecho que se pone en conocimiento público sea de interés general. Francisco. Así. los derechos que se enfrentan con las libertades informativas poseen una naturaleza diferente. 116 y ss. En primer lugar. Así la intimidad. intimidad personal y familiar. MARCIANI BURGOS. En el primer caso encontramos. el honor es la impresión que la persona posee de sí misma. 2005. buena reputación. Ob. Si bien el honor y la buena reputación parecen ser lo mismo. Gaceta Jurídica. vale decir. lo cual im- plica que se hayan empleado las fuentes de manera responsable y objetiva(413). voz e imagen”. debiéndose definir si es que la libertad de información ha sido ejercida debidamente o no. mientras que la buena reputación es la impresión que genera en los demás. De ahí que genera controversia determinar si el derecho a la intimidad muestra lí- mites o si más bien constituye un derecho absoluto como varios que hemos descrito anteriormente. La Constitución Comentada. buena reputación..). p. algunos autores nos hablan más bien de honor subjetivo y honor objetivo(411). Christian Guzmán Napurí maneras. Probablemente el más interesante es el de la “Última (411) MORALES GODO.

sin consideración de fronteras.. (415) “79. Este derecho comprende la libertad de buscar. Un caso interesante es el de la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín(416). entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. ya sea oralmente. En efecto. cambiar. cuyo gobierno se opuso a la proyección de la pelícu- la aplicando el peculiar mecanismo de censura que se encontraba estable- cido en ese momento en la Constitución chilena. o b) la protección de la seguridad nacional. respecto de las cuales no se consideró que existiera afectación alguna(415). En esta sentencia. la Corte Interamericana determinó que efectivamen- te el Estado había violado el derecho a la libertad de pensamiento y expre- sión regulados por el artículo 13 de la Convención Americana(414). se transgreden otros derechos constitucionales. N° 0905-2001-AA/TC. en donde el Tribunal Constitucional señaló que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informati- vas. de frecuencias radioeléctricas. como los derechos al honor o a la buena reputación. profesar o divulgar. La jurisprudencia nacional En nuestro país. por escrito o en forma impresa o artística. o por cualquier otro procedimiento de su elección. tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos. el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma- nera reiterada sobre este asunto. (…)”. (416) STC Exp. no obs- tante el aparente enfrentamiento con las libertades de conciencia y religión. la protección de los mismos no permite que (414) Artículo 13. sin embargo. En su dimensión religiosa. el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven. con absoluta libertad. profesen y divulguen su religión o sus creencias. el orden público o la salud o la moral públicas. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. no existe prueba alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. cambien. su religión o sus creencias”.Libertad de Pensamiento y de Expresión “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos. de fecha 14 de agosto de 2002. Según el artículo 12 de la Convención. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. en tanto la Convención prohíbe la censura previa y la misma debe ser preferida incluso respecto a las normas internas de los países miembros. las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. 179 . En el presente caso. La Constitución Política: un análisis funcional Tentación de Cristo” interesante caso que enfrentó a la Comisión Intera- mericana con Chile.

100 y ss. A su vez. que establece en su segundo párrafo que la prensa. en general. Una tutela eficiente de las libertades informativas permite un mejor sustento del sis- tema democrático. En esto cum- ple un rol preponderante la prohibición de la censura previa. Tomo II. 180 . Ricardo. “Monopolios y medios de comunicación social”. dada su importancia para el sistema democrático en términos de la generación de una opinión pública libre(418). pueda propalar la información que se considera como lesiva. pp. 395-396. no pueden ser obje- to de exclusividad. Al igual que la jurisprudencia supranacional. resulta evidente que la nuestra se encuentra influida por la jurisprudencia estadounidense. En: Gutiérrez. la televisión y los demás medios de expresión y comu- nicación social. y. la existencia de claras limitaciones al poder de la Adminis- tración Pública para limitar las libertades informativas reduce los costos en los que tiene que incurrir el sistema jurídico..). Christian Guzmán Napurí pueda impedirse a que un medio de comunicación social. Madrid. la mis- ma que deja en claro la posición preferente que poseen las libertades infor- mativas respecto de otros derechos fundamentales(417). en especial respecto a la operación efectuada por el diario El Comercio para adquirir el control de la empresa periodística Epensa. cit. La variable eficiencia y sus alcances Lo antes señalado permite afirmar que nos encontramos ante una re- gulación eficiente. dada su importancia. p. Tomo 1. monopolio ni acaparamiento. Ya hemos demostrado que la democracia es sustancial- mente más eficiente que diseños autoritarios o totalitarios. (2005). En: Revista de Administración Pública N° 141. En: Gutiérrez. Ob. 74. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1996.). (419) BEAUMONT CALLIRGOS. “Libertades de expresión e información”. (418) Sobre el particular. Walter (dir. (2013). razón por la cual la normativa que tenga por finalidad tutelarla lo será también. Ob. En este contexto. para proteger dichos derechos. los bienes y servicios relacio- nados con la libertad de expresión y de comunicación. directa ni indirectamente. Walter (dir. Samuel B. pues ello supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa. así como los ciudadanos. Antonio. p. Esta disposición permite diversas interpretaciones. con (417) Sobre el particular: ABAD YUPANQUI. la radio. cit. y en el caso de la libertad de expresión: FAYOS GARDO. “Re- flexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de expresión: de Holmes a la sentencia del caso internet”. Para ello ayuda mucho la existencia de criterios jurisprudenciales cada vez más claros. las empresas. un asunto clave que genera polémica es el contenido en el artículo 61 de la Constitución. por parte del Estado ni de particulares(419).

y en su caso los tutores.4. individual o colectivamente. Tomo 1. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias. Cuando eso ocurre respecto a una persona en particular el criterio se enfoca en que ella. A este criterio nos referimos en varias oportunidades en este texto. puesto que permite satisfacer las preferencias del individuo sin afectar a ninguna persona. la objeción de conciencia. (420) Constitución de 1993: Artículo 2. derecho que no solo se encuentra consagrado por la Constitución Política sino también por la nor- mativa supranacional(421). Marcial. ha permitido impedir procedi- mientos médicos. Libertad de Conciencia y de Religión 1. No hay delito de opinión. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad. sino que además es socialmente eficiente. (422) RUBIO CORREA. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. No hay persecución por razón de ideas o creencias. p.“Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad de conciencia y de religión. en término de moral religiosa. cit. (…)”. lo cual podría enfrentar a la libertad religiosa y a la liber- tad de conciencia con el derecho a la vida. Los padres. 192. defina el derecho fun- damental que es más importante y no el Estado. Ello no solo es consistente con la protección a la libertad individual que debe existir en un Estado de derecho. 2. El ejercicio público de todas las confesiones es libre. así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias. tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. sean de la propia persona o de otras personas. (421) Convención Americana: Artículo 12. 3. A este tema nos vamos a referir nuevamente en el capítulo dedicado al régimen económico de la Constitución. en forma individual o asociada. o de cambiar de religión o de creencias.. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. tanto en público como en privado. El caso de la libertad de conciencia La jurisprudencia nacional y comparada contiene casos interesantes de antinomia entre la libertad de conciencia(420) y otros derechos fundamenta- les. el orden. en este caso la libertad de conciencia. 3. en uso de su libertad individual. Ob. 4.. y que se encuentra referido a la profesión de las ideas que el fuero interno prefiera(422). En un primer caso. 181 . La Constitución Política: un análisis funcional proceso de amparo incluido.

En particular. religión. En el presente caso. 2013.). La Constitución Comentada. Tomo I. razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. 182 . Gaceta Jurídica. que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada. a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13. lo que significa que. que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados. “Libertad de conciencia. en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista. cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. creencias y opinión”. p. uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. con el transcurrir del tiempo. Asimismo. a diferencia probablemente de otros médicos. de fecha 1 de diciembre de 2000. el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el ius variandi. en este caso.-D-DPTAL- LAMB-ESSALUD-2000. conforme se desprende del documento obrante a fojas 21. ambiguas e insuficientes. 122 y ss. como atribución de la potestad directiva del empleador posee limitacio- nes en el caso de una persona a la cual se le obligaba a trabajar el día sá- bado. desde todo punto de vista. según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N° 23. si es el caso. el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993. Lima. Ello. (424) Sobre el particular MESÍA RAMÍREZ. sin perjuicio de que. el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes re- ferida. La limitación al derecho al cual nos referimos tendría que sustentarse de- bidamente y su desplazamiento operaría únicamente ante otros derechos fundamentales(424). Ello implica establecer parámetros para la tendencia de la jurisprudencia nacional y comparada para la creación (423) STC Exp. Tampoco puede considerarse que el otorgar. Carlos. N° 0895-2001-AA/TC: “8. ¿SON INFINITOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Esta pregunta tiene mucho que ver con la cantidad de derechos funda- mentales que el Estado puede garantizar. 4. Christian Guzmán Napurí En el segundo caso tenemos situaciones en las cuales se ha permiti- do a trabajadores el emplear necesariamente el día del descanso estable- cido por la norma religiosa aun cuando aparentemente se hubieran vis- to involucrados derechos fundamentales de otras personas. al recurrente el beneficio de la exi- mencia de acudir los días sábados. Walter (dir. no obstante la prohibición establecida por su credo religioso(423). los domingos”. pueda señalarse como día laborable. ideas. toda vez que el demandado ha demostrado. En: Gutiérrez. obrante a fojas 45. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente. (…) La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser.

La Constitución Política: un análisis funcional –o deducción. derechos respecto de los cuales la obligación del Esta- do es sustancialmente mayor. como veremos a continuación. la obligación del Es- tado de garantizar los derechos fundamentales en general. Francisco. es evidente el incremento plausible de la lista de los llamados derechos económicos. Universidad de Alicante. que el Estado cada vez participe menos en el funcionamiento de la economía y la sociedad. es- triba en las limitaciones del Estado para garantizarlos de manera simultá- nea. sociales y culturales. p. como por ejemplo el derecho al nudo trabajo –que no hay que confundir con la libertad de trabajo–. si se quiere– de derechos fundamentales adicionales a los ya reconocidos. En ello hay varias consideraciones. En: Doxa. o si la misma no es apta para el consumo hu- mano directo en todos los lugares en los cuales el agua debe llegar. puesto que permi- tiría eventualmente la interposición de una demanda de amparo. como lo es indiscutiblemente el dere- cho al agua potable. cuando la tendencia del concep- to moderno de bienestar social es precisamente el opuesto. Ello significa que el Estado –principal encargado de asegurar dichos derechos prestacionales. la misma que se enfoca en una capacidad técnica y humana que por definición es limitada. si es que por ejemplo no existe agua en una zona determinada. los mismos que en general poseen una raíz prestacional. y que quien asegure el grueso de dicho bienestar social sea la actividad privada. Varios de los derechos consagrados en la norma constitucional. como bien se ha señalado por un importante sector de la doctrina comparada. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En primer lugar. 183 . a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos. el Estado se encuentra en capacidad real de asegurar dichos derechos. En segundo lugar. en efecto. en términos operativos. cuya real existencia sigue siendo discutible en un importante sector de la doctrina– cada vez se va a ver obligado a asegu- rar una mayor cantidad de prestaciones. o el derecho a una remuneración (425) LAPORTA. el incremento de la cantidad de derechos fundamen- tales que se deben garantizar reduce evidentemente su fuerza como tales(425). A todo esto nos hemos referido en este mismo capítulo al analizar lo relativo al Estado social. A ello debemos agregar que no sabemos si es que. N° 4. si la misma no se en- cuentra a costos accesibles. En primer lugar. 1987. como veremos más adelante. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en esta materia es serio. El problema de los derechos prestacionales. 23 y ss. Alicante. vale decir. siendo varios de ellos solo declaraciones de índole programática.

sino más bien una cualidad inhe- rente al ser humano. hecho que justifica a todas luces que dicha característica sea objeto de protección por parte del Estado y la sociedad.1. como podría ser el derecho al plazo (426) Para un análisis sobre este punto: PRIETO SANCHÍS. Por otro lado. los mismos que tienen por finalidad impedir que el catálogo de derechos fundamentales se mantenga estático frente a la evolución de la sociedad humana. (427) SÁENZ DÁVALOS. como lo ha señalado erróneamente de ma- nera reiterada el Tribunal Constitucional. tienen su origen en la dignidad del ser humano. el empleo de dicha cláusula posee evidentes límites. En primer lugar. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. son imposibles de garantizar jurídicamente(426). Luis. N° 22. y que incluyen la aplicación de preceptos provenientes de instrumentos internacionales. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. 2002. que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van más allá de la mera aplicación de la cláusula de derechos implícitos. 1995. N° 13. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. pero cuya existencia resulta ser indiscutible(427). Luis. que no es. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Un muy buen ejemplo de ello es el derecho al debido proceso en sede administrati- va. De hecho. Ahora bien. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. Trujillo. Christian Guzmán Napurí equitativa y suficiente. el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de de- rechos fundamentales que no se encuentran plasmados explícitamente en la Constitución. 184 . ni un principio ni un derecho. En consecuen- cia. Siendo que a ello debemos agregar que la existencia de la cláusula respectiva tiene un evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia comparados. Normas legales. dicha norma no debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incor- porados de manera implícita en otros. y en general aquellos que son fundamentales. 4. el catálogo de derechos fundamentales se basa en realidad en una ca- racterística humana que siempre ha existido y de la cual no se puede dedu- cir sino una cantidad determinada de atributos. no es posible desconocer que la Constitución debe interpre- tarse de manera integral y que el empleo del artículo 3 de la Carta Magna no puede efectuarse de manera aislada. es evidente que los derechos. xxi y ss. contenidos en los artículos 22 y 24 de la referida norma. Los derechos no enumerados Este análisis no debe entenderse como una negación a la existencia de derechos constitucionales implícitos o no enumerados. 37 y ss. p. En segundo lugar.

Porque además es evidente que nos encontraríamos ante otra paradoja. En: Gutiérrez. (…)”. Edgar. 185 . sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien (428) CARPIO MARCOS. como veremos más adelante. Ahora bien.Causales de improcedencia “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno. generada por múltiples derechos fundamentales enfrentados con la limitación producida por la residualidad del proceso de amparo para protegerlos(429). se determina a quien se debe favorecer con la decisión estatal.2. a fin de que la solución cumpla con su finalidad. (2005). pues a través de dichas titularidades. puesto que.). Walter (dir. teniendo en cuenta además que debe determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Asimismo. Finalmente. mientras más es- pecializados se muestren dichos derechos. “Los derechos no enumerados”. salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. Ob. 4. la asignación de titularidades debe cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mención más adelan- te. Existan vías procedimentales específicas. que se conceden a to- das luces a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee derechos. 324-325 (429) Código Procesal Constitucional: Artículo 5. es posible justificar la existencia de los de- rechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad. más difícil será para el juzgador identificar la posible existencia de la vía igualmente satisfactoria para tu- telarlos. es nece- sario conceder preeminencia a dichas titularidades.. y como veremos a continuación. pp. no debe descono- cerse el rol social que desempeñan los derechos fundamentales en el ámbi- to de su funcionalidad como tales. Evidentemente. a fin de conjurar o corregir conflictos. para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. La perspectiva funcional Como ya hemos señalado. cit. La Constitución Política: un análisis funcional razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal Constitucional ha reconocido. El derecho. igualmente satisfactorias. este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamen- te del concepto de dignidad de la persona(428).. asigna determinadas titu- laridades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida.

los costos que generaría que la socie- dad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. México. su aplicación debe generar una mejora en el bienestar social. 63 y ss. pero per- judica a otros. Sin embargo. Douglas. simulando la solución a la que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo. Robert. “Derechos. Ahora bien. “Reglas de la Propiedad. determine las prestaciones que pueden darse en una sociedad organizada. como una situación que se origina si no se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo. el cos- to de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generaría (430) Sobre el particular: CALABRESI. En consecuencia. Christian Guzmán Napurí debe resolver los conflictos(430). (431) ALEXY. Asimismo. la de la sociedad. los derechos fundamentales cumplen una función so- cial. Un Vistazo a la Catedral”. una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica –incluyendo el mandato de optimi- zación–. de la cual no se pueden desprender. Como resultado. razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. 186 . Dichas presta- ciones. Distribuciones Fontamara. configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales. es necesario que el Estado. a fin de asegurar su subsistencia y por ende. 1993. mejorando la sociedad en su conjunto(432). pp. los derechos fundamentales en tanto principios deben cum- plir con el criterio de eficiencia de Pareto. Guido y MELAMED. Si la aparición de un derecho fundamental beneficia a un individuo. bienestar del individuo y bienestar social(431). PUCP. 730-731. de ser lo contrario. con relación a la situación inicial. reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. a la vez. p. En: Themis Nº 21. y en conse- cuencia la obtención de eficiencia. la existencia de una sociedad en la cual no existieran titula- ridades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que go- zarían cada una de dichas personas. no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la so- ciedad a la que debería más bien beneficiar. 46. Lima. toda vez que los particulares actuarán en armonía sin intervención alguna. cit. A falta de conflicto. El derecho a la vida existe puesto que.. Folke. siendo necesario que los mismos generen. p. la intervención del Es- tado resulta innecesaria. Vale decir. (432) KAFKA. puesto que sin ellos la sociedad no podría subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generarían su colapso. Ob.

Por cada nuevo derecho fundamental que se establezca existirán nuevos deberes para cada uno de los ciudadanos que conforman nuestra sociedad. El caso del derecho al agua potable La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el análisis sobre esta materia(434) es el resultado del recurso de agravio constitu- (433) Sobre el particular: STARCK. Vale decir. afectando paradójicamente a la dignidad que supuestamente es el criterio justificante de la deducción del derecho fundamental materia de la sentencia en cuestión.3. “Derechos fundamentales y derecho privado”. pero también un efecto horizontal. es necesario asegurar libertades informativas. mientras más derechos existan. 187 . La Constitución Política: un análisis funcional que la sociedad desapareciera al no existir garantía alguna de que cada una de las personas respete el derecho a la vida de las demás. lo cual evidentemente limita múltiples dere- chos fundamentales. (434) STC Exp. Christian. En: Revista española de Derecho Constitucional. Lo que ocurre es que los derechos fundamentales poseen un obvio correlato en el comportamiento de los ciudadanos en su conjunto. Los costos de transac- ción en los que incurrirían los particulares y medios de comunicación para po- nerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son muy altos. N° 6546-2006-PA/TC. 2002. Año 22. Madrid. 65 y ss. a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos o no enu- merados. de fecha 18 de agosto de 2006. frente al Estado. sino además la consecución de una sociedad en la cual hay una opinión pública libre. 4. generará mayores costos en los ciudadanos al incrementar sus de- beres de manera indebida. vale decir. El establecimiento de derechos fundamentales más allá de lo indispen- sable. en particular los relacionados con la libertad individual. p. razón por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestión. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. necesaria para la democracia. y son indispensables para asegurar no solo la autono- mía del ser humano. O por ejemplo. puesto que obliga a los demás particulares a respetar el derecho fundamen- tal en cuestión(433). puesto que las mismas pueden ser fácilmente limitadas por el Estado o por otros indivi- duos de manera indebida. limitando sus derechos individuales. generando un evidente desperdicio de recursos sociales. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de los particulares A ello debemos agregar que todo derecho fundamental tiene un efec- to vertical.4. N° 66. mayor será la obligación de los ciudadanos de respetarlos. 4.

con fecha 8 de setiembre de 2005. o en los principios de soberanía del pueblo. Christian Guzmán Napurí cional interpuesto por don César Augusto Zúñiga López contra la sentencia de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. su individualización puede operar no solo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la Constitución Política del Perú. vale decir. si puede ha- blarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protec- ción constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa- mente reconocidas por la Constitución. sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional. El derecho al agua potable y su contenido esencial El Tribunal Constitucional señala en la sentencia materia de autos que resulta de medular importancia establecer si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo. Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir. en la medida en que el ordenamien- to jurídico no crea. El Tribunal señala entonces que. no solo del artículo 3 de la Constitución(435). es que en buena cuenta existen más derechos fundamentales que aquellos defini- dos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es deducir su existencia a través de un análisis general. 188 . el recurrente inter- puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa- neamiento de Lambayeque (EPSEL S. en primer lugar. (435) Constitución de 1993: Artículo 3. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. que declaró improcedente la demanda. los derechos esenciales. sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto.A. muchas de las cuales no solo con- tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitu- ción. sino además a partir de los tratados internaciona- les de la materia. que consiste en el goce y disposición misma del líquido elemento. sino que simple- mente se limita a reconocerlos.. Es el caso que. strictu sensu.La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. afectados indebida- mente al habérsele privado del servicio de agua potable.) solicitando la restitución de sus derechos constitucionales a la salud y a la propiedad. deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos interna- cionales relativos a derechos humanos.

Tomo 77. el trabajo y el medio ambiente. enfocado en la STC Exp. constituye la obliga- ción de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua. así como (436) Para un análisis sobre esta materia. sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. que deberían entenderse como componentes de su contenido esencial: El acceso. permiten la mejora y aprovechamiento de sus con- diciones de existencia. que aun cuando no forma parte de la materia controvertida. Gaceta Jurídica. el Tribunal Constitucional ha establecido que el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres elementos esenciales. en tanto su reconocimiento se encontraría ligado directamente a va- lores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho. La calidad. un derecho de natura- leza positiva o prestacional. directa o indirectamente –a través de concesionarios– condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. El acceso. El Tribunal Constitucional señala que el derecho al agua potable. la calidad y la suficiencia. desde tal perspectiva. el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aque- llas otras que. N° 06534-2006-PA/TC. primariamente. Lima. El Tribunal refiere. finalmente. debe suponer que desde el Estado deben crearse. sin serlo. p. resultando prácti- camente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento. supondría. queda claro que la consideración del rol esencial del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto. cuya promoción correspondería fundamental- mente al Estado. con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436). “Derecho fundamental al agua: Debate pendiente sobre la política del agua”. que no obstante ello genera un costo que el particular tendría que cubrir. 189 . consignados precisamente en el precepto cons- titucional antes citado. permi- te considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental. Lucía. según el Tribunal Constitucional. a la luz del contexto descrito. Su condición de recurso natural esencial lo convertiría en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la exis- tencia y la calidad de vida del ser humano. que también trata sobre este derecho: NUÑOVERO CISNEROS. sino de otros derechos tan ele- mentales como la salud. La Constitución Política: un análisis funcional Es así que el Tribunal considera que existen una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho funda- mental. Supuestos mínimos En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable. 202. mayo 2014.

pues de estas depende la existencia de cada individuo. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. El derecho al agua. vestido y vivienda adecuados. (…)”. incluso alimentación. En primer lugar tenemos la Resolución de la Asamblea Gene- ral de las Naciones Unidas N° 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual en su artículo 1 “Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien- to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to- dos los derechos humanos”(437). ha de suponer la necesidad de que el recur- so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona. tampoco puede ni debe ser dispensada en condi- ciones que sean incompatibles con las exigencias básicas de cada persona. reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (439) 1. 190 . emitida por el Comité de Derechos Económicos. 53. p. en particu- lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia”. marzo 2014. (438) 1. Asimismo. (…)”. Tomo 75. Sociales y Culturales. La perspectiva internacional Ahora bien. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia. Sociales y Culturales. debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada uno de ellos. Lima. como las vinculadas a los usos personales y domésticos o in- cluso aquellas referidas a la salud. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. La suficiencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho. (437) KU YANASUPO. refi- riéndose fundamentalmente a los artículos 11(438) y 12(439) del referido pacto en tanto “el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. El Tribunal refiere que el agua. Christian Guzmán Napurí la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Aplicación del Pacto Internacio- nal de los Derechos Económicos. Este componente se evidencia de la naturaleza de servicio público que posee el servicio de saneamiento. siendo un bien cuya exis- tencia debe garantizarse. Lily. y a una mejora continua de las condiciones de existencia. el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos internacionales. finalmente. Gaceta Jurídica. la Observación general 15.

Lima. en tanto servicio público –calificación que también podría ser discutible– el Esta- do se configuraría como un garante del mismo. La Constitución Política: un análisis funcional Derecho al agua potable y costos de transacción Ahora bien. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. o si más bien no es necesario consagrarlo en términos constitucionales. José. En: Administración Pública & Control. (440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas. p. 191 . CISEPA. Este último basta para simular las condiciones del mercado a fin de que la prestación ocurra de manera eficiente. En segundo lugar. puesto que ello vulneraría el princi- pio de subsidiaridad. puesto que los particulares po- drán llegar a la solución más eficiente sin necesidad del establecimiento de titularidad alguna. puesto que las partes. la prestación de los servicios de saneamiento no tie- ne por qué ser efectuada por el Estado. existen múl- tiples mecanismos a través de los cuales la inversión privada puede parti- cipar del servicio de saneamiento. N° 7. Sobre este tema tan importante vamos a volver más adelante con mayor amplitud. Lima. el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial. julio 2014. PUCP. A lo sumo. la empresa goza de un monopolio natural(440). la empresa de saneamiento. Esta es una aplicación del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de consideraciones tecnológicas u operativas. “El sector privado como aliado del Estado para mejorar la prestación del servicio de agua y saneamiento en las EPS”. 1999.. Arturo. (441) Constitución de 1993: Artículo 60. En primer lugar. incluso considerando al Estado entre ellas. Disyuntivas en la teoría normativa de la regulación: El caso de los monopolios naturales. La respuesta es evidentemente negativa. debiendo asegurar precisa- mente aquellos elementos que según el Tribunal Constitucional constituyen el contenido esencial del derecho al agua potable. el mismo que li- mita intensamente la actividad empresarial del Estado. 73 y ss. Sobre el particular: GALLARDO. al tratar el régimen económico de la Constitución. el mismo que se encuentra fiscalizado por un ente regulador. es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple con el criterio de eficiencia antes precisado. Gaceta Jurídica.El Estado reconoce el pluralismo económico. Solo autorizado por ley expresa. directa o indirecta. a fin de obtener el recurso en cuestión. y los usuarios. De hecho. generando una mejora sustancial en la prestación del mismo(442). pública o no pública. La actividad empresarial. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a las condiciones de prestación del recurso. consagrado constitucionalmente(441). recibe el mismo tratamiento legal. (442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA. Los costos de transacción no son elevados en este caso.

Tomo 2. A su vez. lo cual po- dría limitar derechos fundamentales de índole económica. Ob. el transporte de gas por ductos– podrían configurarse. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. el artículo 11 de la Constitución preceptúa que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones. En este orden de ideas. Lily. Pero es también claro que dicha tu- tela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Es- tado Social.). En: Gutiérrez. la Constitución establece en su artículo 10 que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. que incluye el derecho a la pensión. EL CASO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en consecuencia tutelar derechos sociales. o aquellas que sí lo sean. a lo que hay que agregar el hecho de que dicho derecho no se deduce de manera automática del concepto de digni- dad de la persona. cit. “El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”. César. como derechos fundamentales. supervisando su eficaz funciona- miento. privadas o mixtas. p. debe existir el mecanismo más eficiente para ase- gurar la satisfacción de dicho derecho. Ob. Tomo I. Para ello. En especial. (444) RUBIO CORREA. Ello porque genera la posibi- lidad de forzar a los poderes públicos a efectuar prestaciones para las cua- les no se encuentran preparados. Christian Guzmán Napurí En tercer lugar. 56-57. considerar el agua potable como un derecho fundamen- tal genera a su vez costos de transacción(443). (443) Para una visión distinta: KU YANASUPO. telecomunicaciones. todos los servicios públicos domiciliarios –electrici- dad. e incluso. 106 y ss. Walter (Dir. a través de entidades públicas. surgiendo la disyuntiva entre em- plear pensiones no contributivas.. a diferencia del modelo consagrado por la Consti- tución de 1979(445). cit. sin embargo. p. 5. generando un diseño complejo en el cual pueden participar diver- sos tipos de entidades. 596 y ss. para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. Marcial. necesario para el funcionamiento de la sociedad(444). 192 . cit. derechos tan complejos como el de la seguridad social. no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista de la Eficiencia de Pareto. tarde o temprano. (445) PUNTRIANO ROSAS. Bajo ese criterio. constituyendo entonces un derecho fundamental. Como resulta- do. (2013). pp. Ob.

manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so- cial. dicho artículo señala que la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado. Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis- tema. Para una visión crítica: WEBB. lo cual es clara- mente ineficiente. En: Gestión. Ahora bien. 5 de agosto de 2014. 193 . Es preciso señalar que esta disposición es un agregado producto de la Ley N° 28389. Contestando a la misma: MORRIS. Un ejemplo de ello es la aplicación de un porcentaje del Impuesto General a las Ventas. Dicho mecanismo. desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema públi- co. Felipe. (447) Sobre el particular: AA. donde diversos especialistas han señalado sus puntos de vista e diversos medios especializados. 2009. que como veremos más adelante reformó el sistema previ- sional a cargo del Estado. A lo que debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos sistemas. “Las AFP”. al generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. En: El Comercio. que es en este caso la Oficina de Normalización Previsional. que se ha estado analizando. sin embargo. pero ello fue de- rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema. Richard. tiene sus dificultades. “¿Han fracasado las AFP?”. Es decir. Una propuesta interesante. sea privado o público. dejando a muchas personas sin pensión. si el hecho de que a la gente no (446) Esto ha generado un abierto debate. siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser más rentable. Lunes 4 de agosto de 2014. Y se debe hilar fino. Pensiones no contributivas para reducir la pobreza en el Perú. Lima. la base para generar pensiones contributivas es reducida. La Constitución Política: un análisis funcional Por otro lado. es que sea el Estado el que costee el íntegro de la seguridad social a través de un siste- ma al cual todos aporten en mayor o menor medida. de tal suerte que todas sean pensiones no contributivas. porque debe determinarse si el gasto público va a verse debidamente compensado. Envejecimiento con dignidad. genera la obligación de ahorrar solo para quien posee empleo formal. determinar la pensión que a cada persona le correspondería resultaría muy complicado. OIT y otros. de manera similar a como opera Pensión 65(447). Se intentó incorporar a los independientes en el sistema.VV. En primer lu- gar. en una economía con un elevado nivel de informalidad como la nuestra. en relación con el empleo del sistema financiero o de seguros(446). Luego es preciso determinar si este diseño incorporaría a las administradoras privadas. teniendo en cuenta que una empresa priva- da sería más eficiente en administrar el fondo que se genere. la cual en mayor o menor medida aportamos todos.

). Como consecuencia de lo antes señalado. Ahora bien. se establezcan. perteneciendo a dicho régimen. Ob. Se dispone entonces en la citada reforma que no se podrá prever en dichas reglas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones. no hayan cumpli- do con los requisitos para obtener la pensión correspondiente. La redacción original de la norma establecía que los nuevos regímenes sociales obligatorios. en particular el correspondien- te a los regímenes de los decretos leyes Nºs 19990 y 20530 y sus modifica- torias. que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos. que fuera modificado a su vez través de la ley de refor- ma constitucional materia de comentario(449). por razones de interés social. el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto público. las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los traba- jadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado. La reforma constitucional en materia del régimen pensionario a cargo del Estado La Ley de Reforma Constitucional N° 28389 modifica la Primera Dis- posición Final y Transitoria de la Constitución cerrando definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530(448). César. p. En: Gutiérrez. lo cual tampoco estuvo exento de controversia. “Aplicación de la ley en el tiempo”. cit. (2013). Walter (Dir. Además se señala que. 1153 y ss. la disposición reformada dispone que los trabajadores que. Ob. no afectan los derechos legalmente obtenidos. (2013). p. “Nuevas Reglas en materia de pensiones estatales”.). lo cual es consistente con el artículo 103 de la Constitución. Aníbal. según corresponda. que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensio- nes de un número cada vez mayor de ellas. (449) Sobre el particular: TORRES VÁSQUEZ. (448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA. Christian Guzmán Napurí se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensión que toda la po- blación mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como para generar que el sistema siga funcionando. Tomo III. 194 . consagrando en la Constitución el principio de los derechos adquiri- dos en materia pensionaria. deberán op- tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Admi- nistradoras de Fondos de Pensiones. la norma prohíbe en primer lugar las nuevas incorporacio- nes o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. 651 y ss. cit. Walter (Dir. en aplicación del principio por el cual la ley se dirige a los llamados hechos cumplidos. En: Gutiérrez. Las dificultades de la segu- ridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su pobla- ción. Tomo II.

existiendo claros límites al derecho a la (450) STC Exp. Se señala como resultado que la ley dispondrá la aplica- ción progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad 195 . Esta última salvedad es clave considerando que el Tribunal Cons- titucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la impres- criptibilidad del proceso de lesividad. por el cual la administración pública solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos. sin que se haya afectado el con- tenido esencial del derecho a la pensión. N°s 0050-2004-AI. 0004-2005-AI. deberán regirse por los criterios de sosteni- bilidad financiera y no nivelación. Asimismo. así como los nuevos regímenes pensionarios que se vayan a establecer en el futuro. pero tampoco podrá establecerse la reduc- ción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impo- sitiva Tributaria. El Tribunal consideró que la reforma se ha realizado con- forme a lo establecido por la Constitución. esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconsti- tucionalidad en el cual se discutía su pertinencia en el ámbito del derecho a la pensión(450). Por otro lado. La Constitución Política: un análisis funcional eliminando el efecto espejo. (451) 114. la norma preceptúa que el ahorro presupuestal que pro- venga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a in- crementar las pensiones más bajas. a fin de evitar posteriores perjuicios al presupuesto público. se ha determinado que la reforma es consistente con lo es- tablecido por la Constitución(451). a la cual aludiremos más adelante. 0051-2004-AI. una vez efectuado el test de razonabilidad. toca ahora analizar si la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es un medio razonable para lograr la justicia e igualdad en el ámbito pensionario. A juicio de este Tribunal. en particular en la Sentencia Anicama. La razonabilidad de la reforma constitucional Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados. En ese sentido. salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expre- samente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. la reforma permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. Se establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los regí- menes pensionarios. el cual el citado ente había ya de- finido en reiterada jurisprudencia. Finalmente. se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nuli- dad de las pensiones obtenidas ilegalmente. Ahora bien. conforme a lo que disponga la ley. 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados). el Tribunal ha señalado que.

en cuanto se refiere a la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensión. que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución. los mismos que se resuelven empleando aquellas téc- nicas que resulten ser más eficientes. N° 66. La intervención del legislador ha sido objetiva. enfocada en la sociedad en su conjunto. urgente. “Sobre el control de la reforma constitucional”. Siendo ello así. En: Revista de Derecho Político. derechos que pueden ser limitados de manera restringida. Una de ellas es la subjetiva. siendo por ello socialmente eficiente la tutela de los derechos fundamentales. más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste perió- dico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma. Uno de dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. César. se concluye que la reforma constitucional no priva a las personas del derecho a la pensión. Año III. necesi- dad y proporcionalidad strictu sensu. Palestra. no comporta una reformatio in peius. y mucho menos les impide su acceso. Domingo. “Los precedentes constitucionales”. existen derechos fundamentales que son abso- lutos. existiendo parámetros para que dichas limitaciones sean legítimas. Ahora bien. lo que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materialización de valores superiores como la justicia e igualdad. De otro lado. teniendo en cuenta que un derecho constitucional antes mencionada. aplicado el test de razonabilidad. el Estado asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes a fin de garantizar el derecho fundamental a la pensión en términos de justicia distributiva e igualdad. En: Justicia Constitucional. es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere- chos fundamentales. permite llegar a la conclusión de que la Ley N° 28389. que es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. 6. enfocada en el individuo. En este orden de ideas. p. 2006. a través de los principios de idoneidad. el cual colapsaría de continuarse con el referido régimen. cual es otorgar la pensión de manera equitativa entre las personas. como son la reserva de ley. La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad del sistema. Christian Guzmán Napurí pensión(452). el contenido esencial. A ello debe agregarse que el hecho de que la pensión deba nivelarse no cons- tituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucio- nal a la pensión(453). razonable y proporcional. Por el contrario. N° 5. así como la ra- zonabilidad y la proporcionalidad. Además. (452) LANDA ARROYO. Lima. 2007. pp. así como aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis- tración Pública. 492-493. 196 . 46 y ss. puesto que con tal reforma se consiguió un fin constitucionalmente legítimo. Madrid. la aplicación del test de la razonabilidad a este caso concreto. (453) GARCÍA BELAÚNDE. UNED. así como la objetiva. necesario y posible. A MODO DE CONCLUSIÓN Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos.

lo cual implica que el supremo intérprete de la Constitución puede deducir la existencia de otros derechos que se encuentran implícitos. Por otro lado. Este mecanis- mo. el listado de derechos constitucionales no es taxativo. La Constitución Política: un análisis funcional fundamental solo puede ser desplazado por otro. pero que muestran dificultades en términos de la eficiencia de dicha protección. requiere de determinados parámetros puesto que no toda situación activa del particular puede ser considerada un derecho y menos aún un derecho fundamental. como ya lo hemos seña- lado anteriormente. 197 . sin embargo. señalados por el Tribunal Constitucional. Finalmente. a lo que debemos agregar la existencia de límites a los mismos. es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia- les. entre los que destacan los derechos pensionarios. los mismos que re- quieren de tutela por parte del Estado.

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Capítulo V UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES .

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1992. Luis. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los de- rechos constitucionales. conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Consti- tucional. GENERALIDADES Dada la existencia de un principio sustantivo. reponiendo las cosas al estado anterior a la violación (454) CASTILLO CÓRDOVA. Así. 201 . p. aque- llos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454). Pierre. en el caso peruano. “La protección constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho comparado europeo”. como la acción popular o el proceso competencial. configurando también un mecanismo de control directo del accionar administrativo. (455) BON. son el Proceso de Amparo. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. el Hábeas Data y el Hábeas Corpus. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Capítulo V UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES 1. N° 11. Gaceta Jurídica. 12 y ss. protección cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en una regla general(455). 2009. en este caso el princi- pio de preferencia por los derechos fundamentales. 43 y ss. p. resulta indispensable establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Lima. vale decir. Para ello se han creado los procesos constitucionales de la libertad. Dichos procesos constitucionales. Madrid. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. El proceso de cumplimiento se encuentra en la práctica a mitad de camino entre los procesos constitu- cionales de la libertad y los llamados orgánicos.

es necesario resaltar el procedimiento sumario que se emplea para ellos. En: Gaceta Constitucional. cuando se invoque la amenaza de violación. Exégesis del Código Procesal Constitucional. los procesos constitucionales de hábeas corpus. pp. no caben estos procesos constitucionales contra normas. Ob. el más importante es el referido a su naturaleza residual. N° 43. 1001-1002. 168-169. Gaceta Jurídica. que no es eficiente para asegurar dicha protección. Lima. Christian Guzmán Napurí o amenaza de violación de aquellos. pp. Samuel. Ahora bien. los procesos constitucionales necesitan algunos ajustes en su regulación. Tomo I. A su vez. 2013. disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto ad- ministrativo. Sin embargo. por parte de cualquier au- toridad. (457) ABAD YUPANQUI. como veremos más adelante. 308-309. La Cons- titución Comentada. que se apli- can de manera inmediata y sin condición. en el caso del proceso de cumpli- miento.. en particular en cuanto al proceso de amparo. “El proceso de amparo”. pp. 202 . p. situación en la cual dicha norma se inaplica al encontrase en conflicto con la Constitución(457). conforme lo dispuesto por el artículo 2 de la citada norma. julio 2011. el cual requiere de la eficiencia judicial para concretarse. dada la existencia de un conjunto muy importante de principios que les resultan aplicables(458). (458) FIGUEROA GUTARRA. CASTILLO CÓRDOVA. (456) Sobre el particular: MESÍA RAMÍREZ. Ello. No obstante ello. Si bien. existen un conjunto de mecanismos procesales que no se encuentran presentes en otros procesos judiciales. en principio. Se señala además que. esta debe ser cierta y de inminente realización. o. 47 y ss. y sustentados por la norma constitucional a fin de tu- telar derechos fundamentales. en primer lugar. En ese contexto. Asimismo. Carlos. “El Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional”. amparo y hábeas data pro- ceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio. Lima. cit. Tomo III. En: Gutiérrez. funcionario o persona. 2013. Gaceta Jurídica. conforme lo señalado por la Constitución. Por otro lado. la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que ello es posible en cuanto a las llamadas normas autoaplicativas. tomando en cuenta la importancia de la protección de los derechos fundamentales para el bienestar social. como ya se ha demostra- do en capítulos anteriores. Walter (dir. Luis.). Gaceta Jurídica. Edwin. los pro- cesos constitucionales deberían ser menos costosos que los procesos judi- ciales ordinarios. resulta eficiente que existan procesos judiciales regulados de manera particular. Lima. o solo puede repararse parcialmente(456). existen ocasiones en que el derecho no puede ser reparado.

al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso. a probar. de defensa. las cuales se encuentran referidas a que una resolución. sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional. siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tu- tela procesal efectiva. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda res- pecto al agotamiento de la vía se prefiere seguir con el proceso de amparo. EL PROCESO DE AMPARO El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamen- tales en general. De hecho. Ob. de manera enunciativa. El Código Procesal Constitucional enu- mera una larga batería de derechos. a acceder a los medios impugnatorios regulados.. como veremos más adelante. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan. a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. A su vez. Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la vía previa.Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva. la jurisprudencia del Tribunal Cons- titucional ha ampliado dichos conceptos. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley. que no sea la última en la vía administrativa. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. 203 . (459) ABAD YUPANQUI. existen diversas excepciones a esta obligación. La Constitución Política: un análisis funcional 2. sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede con- sentida. que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertir- se en irreparable. señalando la procedencia del am- paro ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). a la obtención de una resolución fundada en derecho. (460) Código Procesal Constitucional: Artículo 4. pp. exceptuando aquellos que son de competencia del hábeas data. Es importante señalar que el proceso de amparo procede contra resolu- ciones judiciales. Samuel. que comprende el acceso a la justicia y el debido pro- ceso. a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos. cit. Se señala que es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. o no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. 1000-1001. señalando sin embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucional- mente protegidos del mismo. la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado. de modo enunciativo. el artículo 4 del Código Procesal Constitucional(460) define el concepto de tutela procesal efectiva. estableciendo su contenido de manera enunciativa.. Sin embargo.

tasa o alguna otra formalidad. (462) Código Procesal Constitucional: Artículo 26. que ha gene- rado controversia. En: Estudios y Juris- prudencia del Código Procesal Constitucional. asimismo. desde el amparo contra resoluciones judiciales hasta el amparo electoral. Todos ellos dirigidos a tutelar una lista no enumerada de derechos fundamentales. es necesario efectuar algunos ajustes a fin de que dicha protec- ción sea más eficiente. 169-170.. Sin embargo. sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos. pp. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS En cambio el hábeas corpus protege los derechos relacionados con la libertad individual. que permite in- cluso que la demanda pueda presentar en medios distintos al escrito(463).Legitimación La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor. la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal. (461) CASTILLO CÓRDOVA. Como podemos observar existen diversas modalidades de proceso de amparo. A la necesaria corrección de la residualidad de los procesos constitucionales –que analizaremos más adelante– debe agregar- se las medidas cautelares contra autoridades municipales y regionales. Sin embargo es necesario recordar que las resoluciones de ambas entidades poseen distinta naturaleza. razón por la cual posee una tramitación particular. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo. Mientras que las resoluciones del Consejo cons- tituyen actos administrativos. 3. se levanta acta ante el Juez o Secretario. Christian Guzmán Napurí En este ámbito destaca el amparo contra amparo. así como la regulación del saneamiento procesal. Luis. “El proceso constitucional de amparo”. (463) Código Procesal Constitucional: Artículo 27. Sobre esto ya hemos tratado anteriormente. las resoluciones del Jurado son actos jurisdic- cionales.. que es un problema en realidad también del hábeas data y del proceso de cum- plimiento. que se encuentra someti- do a los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional. Lima.Demanda La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente. que el proceso de amparo procede también contra resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jura- do Nacional de Elecciones(461). a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. sin observar turnos. en forma directa o por correo. mu- cho más sumaria y con un trámite mucho más flexible(462). 204 . Cuando se trata de una demanda verbal. Gaceta Jurídica. sin necesidad de tener su representación. puesto que dicho organismo imparte justicia en materia electoral. todas ellas dirigidas a determinados supuestos de hecho. 2009. Tenemos. Asimismo. Tampoco requerirá firma del letrado.

Manuel Arnaldo. es necesario hacer mención al hábeas corpus correctivo. 35. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. sin que se haga efectiva la denuncia fiscal(469). Christian. N° 06079-2008-PHC/TC. 2014. Un caso inte- resante es el de la excesiva duración de una investigación fiscal. La Constitución Política: un análisis funcional El hábeas corpus procede también cuando una resolución judicial fir- me vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva(464). (465) STC Exp. “Hábeas corpus restringido. La jurisprudencia contiene interesantes casos en los cuales se ha empleado este precepto. 2005. como alguna vez lo ha señalado erróneamente el Tribunal Constitucional(470). donde el Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto resoluciones emitidas en procesos penales. o los seguimientos indebidos. p.1. Fabiola. dirigida a la afectación de la libertad individual y su reposición ante una detención arbitraria. En segundo lugar. N° 03782-2012-PHC/TC. Lima. 159 y ss. Las modalidades de hábeas corpus En este orden de ideas. (466) MESÍA RAMÍREZ. Lima. la misma que puede incluir sanciones disciplinarias(467). 3. p. p. “Proceso de hábeas corpus”. (468) GARCIA MERINO. Un ejemplo son las limitaciones a la liber- tad de tránsito. El Hábeas Corpus en el Código Procesal Constitucional. 972 y ss. no siendo un supuesto de hábeas cor- pus preventivo. resolviendo en algunos casos incluso respecto al fondo de la controversia penal. Tomo 80. Carlos. entre otros(468). Asimismo. 205 . cit. Ob. 68. Tomo III. (470) STC Exp. que constituiría la modalidad típica del hábeas corpus. p. Gaceta Jurídica. N° 2663-2003-HC/TC. Lima. (467) CASTILLO CALLE. la doctrina y la jurisprudencia(465) han estable- cido diversas modalidades de hábeas corpus(466). En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. cuyas características provienen de la norma cons- titucional. tenemos el hábeas corpus reparador. Gaceta Jurídica. tenemos el hábeas corpus restringido. 2014. En primer lugar. el mismo que se dirige a las condiciones en que se ejercen las penas privati- vas de la libertad. las condiciones carcelarias cuando las mismas (464) DONAYRE MONTESINOS. el cual es di- rigido a las perturbaciones que puedan generarse en contra de la libertad individual. Walter. En: Gutiérrez. Jurista editores. vale decir. agosto. Cuando la libertad física o de loco- moción es objeto de perturbaciones”.. agosto. a un nivel menos intenso que la afectación que resulta propia de un hábeas corpus reparador. (469) STC Exp. “El hábeas corpus reparador: Frente a la privación arbi- traria de la libertad”.

lo cual es materia de controversia puesto que incluye asilos o centros de salud mental. (475) De voto singular del magistrado Mesía Ramírez: “(…) A mi juicio. “es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves viola- ciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva. conforme lo señalado por el propio Código. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se de- more la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de (471) ROJAS POMAR. (474) PAZO PINEDA. p. (473) DONAYRE MONTESINOS. agosto 2014. en el contexto del proceso penal se- guido respecto al homicidio de Silvia Miryam Fefer Salleres. (472) STC Exp. El Tribunal Constitucional ha señalado también que el hábeas corpus correctivo es aplicable en situaciones en las cuales existe una especial re- lación de sujeción al interior de establecimientos de tratamiento sean pú- blicos o privados(472). Ob. N° 04743-2012-PHC/TC.. Gaceta Jurídica. como señala el Tribunal Constitucional. agosto. 206 . e incluso en situaciones donde se retenga indebidamente a personas en condiciones especiales. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Un caso interesante es la STC Exp. en este caso el Código de Ejecución Penal(471). Gaceta Jurídica. Como lo señala de manera reiterada el Tribunal Constitucional. p. cit. emitida a favor de Pinkas José Flint Blanck. Señala el Tribunal que para ello dicha afectación debe estar en proceso de ejecución. por cuanto la denuncia fiscal sin citación previa del denunciado conlleva la afectación del derecho de defensa y porque la reserva de la acción penal en los términos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restricción en el derecho a la integridad psíquica de don Pinkas José Flint Blanck. es decir. “El hábeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente de la privación de la libertad”. El hábeas corpus preventivo se dirige a la amenaza de afectación de la libertad individual. no obstante existir controversia en relación a si nos encontramos ante un hábeas corpus preventivo o más bien ante un hábeas corpus restringido(475). Tomo 80. 45 y ss. Héctor. 31. N° 00114-2012-PHC/TC. El hábeas corpus traslativo. mas no requiere haberse ejecutado aun(473). Christian Guzmán Napurí afectan la libertad individual más allá de lo establecido en la sentencia y en la norma aplicable. 182. Christian. p. la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hábeas corpus res- tringido o como un hábeas corpus preventivo. debe ocurrir de manera pronta. Tomo 80. 2014. Lima. vale decir. la amenaza debe ser inminente y cierta. (…)”. Oscar Andrés. “Hábeas corpus correctivo: Protección frente a condiciones y tratos inhumanos en prisión”. pero además debe ser indubitable(474). en tanto exis- te una afectación al derecho de defensa en el marco de un procedimiento de denuncia penal. Lima.

César. el hábeas corpus innovativo opera a fin de evitar que existan afectaciones posteriores a la libertad individual respecto al afecta- do. 196 y ss. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. debiendo entenderse que la actual regulación se muestra más amplia(477). que no necesariamente es el accionante en el proceso. en base al artículo 11 de la Ley Nº 23506” [LANDA ARROYO. Carlos. agosto. Jorge M. cit. Esa deberá ser la labor que realice el juez del hábeas corpus al llevar a cabo la investigación sumaria que dispone la Ley Nº 23506. el hábeas corpus instructivo tiene por finalidad determinar el paradero de la persona que ha sido detenida y que ha desaparecido. En el caso de autos. pp.. Señala que la finalidad no es solo proteger la libertad individual y la integridad per- sonal.. como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual. Lima. p. estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hábeas corpus instructivo.1 de la Cons- titución. la misma que además reconoce el derecho a la verdad. Christian. En esta modalidad destaca la STC Exp. ello teniendo en cuenta que el hábeas corpus puede ser iniciado por otra persona a favor del afectado directo. cuando se trate de un caso de desaparición forzada”. precisamente. si su eventual lesión se genera. el juez constitucional “a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. sino además proteger el derecho a la vida y corregir las desaparicio- nes forzosas(478). [Exp. Carlos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad. Nº 1429-2002-HC/TC]. como respecto de derechos diferentes a la libertad. p. (476) MESÍA RAMÍREZ. en el cual. Gaceta Jurídica. cit. Tomo 80. 39. 975-976.. que procede ante cualquier violación o amenaza de la libertad individual o derechos conexos. Ob. Además. para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria. El hábeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artículo 200. cit. pp. así como el exceso en el plazo de la prisión preventiva(476). Caso Villegas Namuche”. En esta modalidad es clave la STC Exp. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. 2014. La Constitución Política: un análisis funcional un detenido”. (480) RIVERA PAZ. 244 y ss. Ob. Lima. Christian. DONAYRE MONTESINOS. (479) “24. (478) DONAYRE MONTESINOS. Por otro lado. 207 . Esta mo- dalidad de hábeas corpus ya existía en el texto de la Ley N° 23506. Ello incluye la detención no obstante el cumplimiento de la pena. “El hábeas corpus traslativo: Protección ante la demora en la tramitación de los procesos judiciales”. Ob. “Jurisprudencia sobre el hábeas corpus instructivo. agosto 2014. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. p. la cual además establece un importante precedente respecto al dere- cho a ser puesto a disposición judicial dentro de los plazos señalados por las normas aplicables. Tomo 80. 117]. a la cual nos hemos referido ampliamente en el capítulo precedente(480). 60-61. p. empleando la cláusula de derechos implícitos. enfo- cada en la dilación de la liberación del detenido no obstante existir man- dato judicial. Nº 06423-2007-PHC/ TC. N° 2488-2002-HC/ TC(479). contrariamente a lo que señala el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica. (477) MELÉNDEZ SAENZ.

como puede ser el de- bido proceso(484) o la inviolabilidad de domicilio(485). “Hábeas corpus conexo. p. (483) MESÍA RAMÍREZ. el hábeas data es empleado para proteger dos derechos específicos. En defensa de los derechos constitucionales relacionados con la libertad individual”. (481) DONAYRE MONTESINOS. en el plazo legal. En: Actualidad Jurídica. mayo 2005. (485) SEVILLA GÁLVEZ. inciso 5 del Código Procesal Constitucional. 4.. EL HÁBEAS DATA Por otro lado.. (…)”. toda vez que el presunto agravio al derecho a la libertad personal de la recurrente. derechos constitucionales conexos con ella. Guillermo Martín. Roberto Carlos. 423. Carlos. ha cesado en momento anterior a la postulación de su demanda. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. “El hábeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal”. como lo ha señalado el Tribunal Constitucional(482). (486) Constitución de 1993: Artículo 2. agosto 2014. en el plazo legal(486). es decir. (484) PEREIRA CHUMBE. de los que no se manifiesta que la denunciada afectación a los derechos de la libertad individual que se reclama se prolongue a la presente fecha. cit.. Christian Guzmán Napurí Esta modalidad de hábeas corpus ha sido recogida con meridiana claridad por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional y no debe confundir- se con la causal de improcedencia referida al cese de la afectación o ame- naza o a la imposibilidad de reparar la agresión(481). entre ellos el hábeas corpus. en el presente caso corresponde el rechazo de la demanda. con el costo que suponga el pedido. N° 02344-2012-PHC/TC: “(…) 4. Lima. 977. 71. el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho funda- mental a la libertad personal o un derecho conexo a ella. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. Ob. cit. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de 208 . en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5. Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica. que se habría materializado con los hechos que motivaron la postulación del presente hábeas corpus.Toda persona tiene derecho: (…) 5. Ob. que son el acceso a la información pública y la autodetermina- ción informativa. p. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales. Tomo 80. El primero implica que toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que requiera y recibirla de cualquier en- tidad pública. lo que resulta conforme a las instrumentales y demás actuados que corren en los autos. Tomo 138. (482) STC Exp. p. Lima. p. Finalmente el hábeas corpus conexo se dirige a las situaciones que no están señaladas en las anteriores modalidades. Funciona entonces como la protección frente a situaciones que se vinculan con la libertad individual(483). A este derecho nos hemos referido con anterioridad en el capítulo anterior de este libro. 145. Christian.

Ob. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. Walter. p. en archivos. 2009. ingre- sos económicos. (489) CASTRO CRUZATT. En: Gutiérrez. opiniones o convicciones políticas. (…) (487) Numeral 6 del artículo 2 de la Constitución de 1993. incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registra- dos en forma manual. afiliación sindical. cuyo contenido esencial po- see ciertamente una mayor amplitud(488). Sin embargo. p. no sumi- nistren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar(487). El derecho a la protección de datos personales El derecho establecido en la norma antes indicada se denominaba ini- cialmente autodeterminación informativa y así era entendido también por la doctrina y la jurisprudencia. Tomo I. Así. Karín. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. bancos de da- tos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Así también. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. el derecho antes señalado implica también hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informacio- nes de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. computarizados o no. datos referidos al origen racial y étnico. 218. 4. Milushca. públicos o privados. cit. religiosas. actualizar. Lima. 209 . del Fiscal de la Nación. conocer. “Privacidad de la intimidad personal y familiar”. según lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Consti- tucional. entre los que destaca el principio de consentimiento. que establece que para el trata- miento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular seguridad nacional. “El proceso de hábeas data”. Asimismo. Ello implica. la norma incorpora un conjunto de principios. Dentro de ellos los datos sensi- bles son aquellos constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular. filosóficas o morales. (488) CARRASCO GALLARDO.. se definen como datos personales toda información sobre una per- sona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados(489). mecánica o informática. el cual actualmente se denomina protección de datos personales.1. 166. e información relacionada a la salud o a la vida sexual. La Constitución Política: un análisis funcional El segundo derecho que protege este proceso constitucional es a que los servicios informáticos. en especial por su relación con el derecho a la intimidad. esta definición hoy en día resulta ser insuficiente para el contenido del derecho que venimos reseñando.

(490) ORREGO. a través de sendos convenios. Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro civil que es administrado por el Reniec. cit. Karín. Talca. Año 3. Ahora bien. Universidad de Talca. Víctor. 210 . cuando se utilice un procedimiento de disociación(491) o anonimización(492). con lo cual la norma no está señalando nada nuevo. El procedimiento es reversible. CASTRO CRUZATT. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Universidad del Rosario. N° 2. estos son los parámetros aplicables para la limitación de derechos fundamentales que no son abso- lutos. Dicho princi- pio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación. 217-218. en particular teniendo en cuenta que dicho registro no po- see datos sensibles. César Augusto. 2005.. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de estos. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de estos. 121 y ss.. para efectos de determinar si cabe no solo su limitación. p. “Una aproximación al contenido constitucional del derecho de autodeterminación informativa en el ordenamiento jurídico peruano”. excluyendo los casos de actividades de valor histórico. acceden a dicho registro a fin de ejercer sus competencias administrativas. A ello debe agregarse que muchas entidades públicas. con lo cual es necesario emplear las técnicas a las cuales nos hemos referido en el capítulo anterior de este libro. es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse enfrentado a otros. p. Año XIX. estadístico o científico. teniendo en cuenta además la dimensión objetiva de ambos derechos. sino también su desplazamiento(493). 326 y ss. 2013. la norma preceptúa que las limitaciones al ejercicio del de- recho fundamental a la protección de datos personales solo pueden ser es- tablecidas por ley. respetando su contenido esencial y estar justificadas en razón del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucional- mente protegidos. Ob. (493) Respecto a la “relatividad” de este derecho: BAZÁN. (492) Procedimiento de anonimización. explícita y lícita(490). Sin embargo. (491) Procedimiento de disociación. en particular el derecho al acceso a la información pú- blica. Bogotá. “Hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado”. El procedimiento es irreversible. pp. Christian Guzmán Napurí y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser reco- pilados para una finalidad determinada. Como ya lo hemos señalado. situación en la cual no resulta am- parable un hábeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el ac- ceso solicitado. En: Estudios Constitu- cionales.

cuando estos sean parcial o totalmente inexactos. sino para determinar la forma en que la informa- ción personal almacenada está siendo empleada(495). sino su modificación(497). las consecuencias de proporcionar sus datos personales y de su negativa a hacerlo. sobre la finalidad para la que sus datos personales serán tratados. La Constitución Política: un análisis funcional 4.Derecho de actualización. inclusión. el hábeas data teleológico que busca determinar la razón por la cual el su- jeto activo ha creado el dato personal. así como la identidad y domicilio de su titular y. Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas. Talca. sencilla. (496) SAGÜES. Vol. Universidad de Talca. N° 06164-2007-HD/TC. según lo que se pretenda obtener. 143 y ss. “Evolución histórica y análisis de las diversas especies. inequívoca y de manera previa a su recopilación. las que deben ser fácilmente accesibles e identificables.. Nestor Pedro. tipos y subtipos de hábeas data en América Latina”. Así se señala que hay un hábeas data de cognición que no constituye un proce- so para manipular datos. Carlos. p. PUCCINELLI. Ob. Néstor Pedro. el hábeas data puro incluye también el hábeas data mani- pulador que conforme señala el Tribunal Constitucional no se dirige a cono- cer la información que se encuentra almacenada en el banco de datos. (494) STC Exp. Ob. rectificación y supresión El titular de datos personales tiene derecho a la actualización.2. “El hábeas data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et Praxis. (497) Ley de protección de datos personales: Artículo 20. el carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga. el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales. 490. de ser el caso. Por otro lado. 44 y ss. subespecies. p. Dicha modalidad a su vez incluiría una amplia batería de modalidades. a fin de que el afectado pueda ejercer su derecho(496). cit. cuando se hubiere advertido omisión. la existencia del banco de datos en que se almacenarán. 144. inclusión. el hábeas data inquisitivo que es empleado para que se indique quien proporcionó el dato. Tomo II. p. en especial en cuanto a los datos sensibles. así como el hábeas data de ubica- ción que busca que el emplazado indique dónde está el dato. Tipos de hábeas data Según lo establecido por el Tribunal Constitucional se reconocen diver- sos tipos de hábeas data(494). Oscar Raúl. y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello. quiénes son o pueden ser sus destinatarios. 2004. que se dirige a tutelar el derecho a la protección de los datos personales. cuando hayan dejado de 211 . Ello incluye el hábeas data informativo que se dirige a conocer el con- tenido de la información incorporada en el banco de datos. ex- presa. p. las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas de privacidad. Pontificia Universidad Javeriana. (495) Ley de protección de datos personales: Artículo 18. MESÍA RAMÍREZ. incompletos.Derecho de información del titular de datos personales El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada. Sobre el particular: SAGÜES.. la transferencia de los datos personales. En primer lugar el llamado hábeas data puro. cit.. 3. del encargado del tratamiento de sus datos personales. Bogotá. error o falsedad. rectificación y supresión de sus datos personales materia de tratamiento.. N° 1. 1997. En: Vniversitas N° 107.

pp. pp. Christian Guzmán Napurí En primer lugar. (499) Ibídem. PUCCINELLI. el hábeas data supresorio. según el Tribunal se incluye la prohibición ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su tratamiento. Asimismo. según corresponda. el encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo. El Tribunal señala que dicha informa- ción puede incluir “la actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada. Oscar Raúl. (500) Ibídem. familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona(499). Señala el Tribunal Constitucional que también puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.. 145. así como cambiar o borrar los datos que son falsos. En este tipo. dirigida a uno de los elementos esenciales del contenido esencial del derecho a la protección de datos personales y se encuentra señalado expre- samente en el Código Procesal Constitucional. rectificación o supresión a quienes se hayan transferido. Ob. inclusión. según ley. La supresión de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administración pública se sujeta a lo dispuesto en el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806. rectificación o supresión. Ob. inclusión. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. rectificación o supresión de datos personales. el encargado del banco de datos personales debe comunicar la actualización. pero también modalidades como el hábeas data aclaratorio o el inclusorio(498). (498) SAGÜES. El hábeas data confidencial o reservador(500) se dirige a impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como reservada. cit. siendo empleado únicamente por quienes tienen compe- tencia para ello. p. el hábeas data correctivo o rectificador tiene como objeto mo- dificar los datos que son imprecisos. las que deben informar que se encuentra en trámite cualquiera de los mencionados procesos. cancelatorio o exclusorio tienen por finalidad eliminar la información sensible o aquellos datos que afectan la intimidad personal. también puede tratarse de una in- formación que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado. quedando impedido de permitir que terceros accedan a ellos. quien debe también proceder a la actualización. Esta constituye una de las modalidades clásicas del hábeas data.. 491-492. Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente. cit. el cual incluye enton- ces el hábeas data actualizador. 212 . 493-494. A su vez. en el caso que se mantenga el tratamiento por este último. se consigna el hábeas data aditivo el cual incorpora al banco de datos una información no contenida en él. 492-493. Néstor Pedro. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades públicas que requieren de tal información para el adecuado ejercicio de sus competencias. inclusión. o la que haga sus veces. pp. Durante el proceso de actualización. o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo”.

sexo. se señala la existencia del denominado hábeas data cifrador o encriptador. Ob. (502) Ibídem. con lo cual esta mo- dalidad resulta ser muy discutible. Por otro lado. Oscar Raúl. el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacer- lo. el hábeas data desvinculador o disociador(501) sirve para im- pedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos genera- les como la edad. según el Tribunal Constitucio- nal. 495. Asimismo. (503) Ídem. 213 . este tipo de hábeas corpus puede confundirse con el hábeas data aclaratorio.. La Constitución Política: un análisis funcional de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros. a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. no obstante que la ley de (501) PUCCINELLI. que tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que lle- ga el que analiza la información personal almacenada. idioma. Una modalidad muy interesante es el hábeas data interpretativo. computariza- do o no. Es preciso señalar. p. garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de segu- ridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados. 494-495. que es –a su vez– una modalidad de hábeas data aditivo. grado de instrucción. Asimismo. Sin embargo. Es necesario señalar que en la actualidad este tipo de hábeas data care- ce de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamérica(502). a lo cual nos hemos referido líneas arriba. el hábeas data garantista busca el control técnico en el mane- jo de los datos. Finalmente el hábeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en so- licitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la infor- mación(503). se dirige a impedir la manipulación o publicación del dato en el mar- co de un proceso. Ello. profesión. raza. pp. sin per- juicio del que efectúa la doctrina y la jurisprudencia. sin embargo. ubicación social. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efectúe un procedimiento de disociación. este mismo efecto podría obtenerse a través de una medida cau- telar solicitada en el proceso que se está sustanciando. el hábeas data cautelar. sal- vo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial. Sin embargo. que esta modalidad carece de reconocimiento en nuestro ordenamiento. cit. Además. a fin de determinar si el sistema informativo.

Sin embargo. N° 0168-2005-PC/TC: “(…) 9. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polémica(505). cit. conforme a ley. Christian Guzmán Napurí protección de datos personales establece en su artículo 25 que el titular de datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de la presente ley por el titular o por el encargado del banco de datos perso- nales o por terceros. el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. (506) Código Procesal Constitucional: Artículo 66. sea formal o material(506). Ahora bien. Oscar Raúl. p. Víctor Hugo. tiene derecho a obtener la indemnización correspon- diente. de la Constitución. Juan Manuel. 498. “El proceso de cumplimiento. cuando la regla general es su empleo para tutelar el derecho a la protección de da- tos personales.. que tiene por finalidad tutelar el derecho al acceso a la información pública. (504) PUCCINELLI. Ob. El Perú es un caso es- pecial en el cual se emplea el hábeas data para este propósito(504). Lima. (505) SOSA SACIO. la doctrina habla del hábeas data impropio. 2009. que el Tribu- nal Constitucional denomina hábeas data impuro. “El proceso de cumplimiento”. (…)”. el cual goza de protec- ción constitucional(508). Gaceta Jurídica. (507) STC Exp. 43 y 45. pero también como un proceso constitucio- nal destinado más bien a proteger principios constitucionales. el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la efica- cia de las normas y de los actos administrativos(507). 5. pp. conforme a los artículos 3. cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento).Objeto Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme. Es sobre la base de esta última dimensión que. Comentarios a partir de 214 . 247-248.. (508) MONTOYA CHÁVEZ. Por tanto. cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administra- tivo que incide en los derechos de las personas o. surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. La doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tute- lan derechos fundamentales. incluso. cuya finali- dad es corregir la inactividad de la Administración Pública. o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

La Constitución Política: un análisis funcional

Teniendo en cuenta además que el mismo se sustenta en el interés ge-
neral, que es la principal diferencia de dicho proceso con el contencioso
administrativo por omisión, con el cual a veces se confunde. Por ello, el
proceso de cumplimiento puede ser empleado por cualquier persona si se
dirige a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso se dirige al
cumplimiento de un acto administrativo, la legitimidad activa corresponde
a la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el
cumplimiento del deber omitido.
Por otro lado, para su procedencia se requerirá que el demandante pre-
viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimien-
to del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en
su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles si-
guientes a la presentación de la solicitud, vía previa que se asemeja mucho
a la que se aplica al proceso contencioso administrativo por omisión. La
norma señala que aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía
administrativa que pudiera existir.
La importancia del proceso de cumplimiento estriba en su naturaleza
de mecanismo jurisdiccional que tiene por finalidad el control del funcio-
namiento de la Administración Pública, con todas las prerrogativas que le
otorga su naturaleza de proceso constitucional. Como hemos señalado de
manera reiterada, es necesaria la existencia de mecanismos que controlen
no solo el poder del Estado, sino también que permitan controlar la fun-
ción administrativa, que se relaciona directamente con los administrados.

5.1. Los parámetros aplicables al proceso de cumplimiento
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido un conjunto de
parámetros aplicables al proceso de cumplimiento a fin de que el mismo
sea procedente(509). En primer lugar, se requiere que sea un mandato vigen-
te, es decir que el mismo se encuentre en vigor, sin que le haya afectado
vencimiento o prescripción, teniendo en cuenta que existen actos adminis-
trativos que pueden encontrarse sometidos a condición o plazo resoluto-
rio. Puede ocurrir, sin embargo, que no obstante la norma inicial haya sido
modificada o reemplazada, subsista el mandato, con lo cual el proceso de
cumplimiento sigue siendo procedente(510).

los criterios expuestos en la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
147. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2006, p. 146.
(509) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC.
(510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.

215

Christian Guzmán Napurí

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional señala que debe ser un
mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la nor-
ma legal o del acto administrativo. El mandato cierto implica que es indu-
bitable y seguro. El mandato claro es aquel que no es confuso, ni ambiguo,
de tal suerte que no pueda generar confusión. Es necesario señalar que en
estos casos no debe confundirse la claridad con la minuciosidad, puesto que
no puede rechazarse demandas de cumplimiento por el hecho que el man-
dato sea genérico.
Asimismo, el mandato no estará sujeto a controversia compleja ni a in-
terpretaciones dispares, de tal suerte que se requiera la realización de acti-
vidad probatoria compleja. Para ello no basta con la simple oposición de la
entidad pública, caso contrario sería muy sencillo generar la improceden-
cia de una demanda de cumplimiento.
Además, el mandato debe ser de ineludible y obligatorio cumplimien-
to. Debe entenderse que ello ocurre una vez que el acto queda firme y no
es posible que la entidad administrativa pueda obtener su nulidad, sea de-
clarándola de oficio o sea empleando el proceso de lesividad. Ahora bien,
se requiere que el mandato sea conforme a la Constitución, a fin de que el
mismo pueda ser ejecutado(511), situación en la cual deberá el juzgador em-
plear el control difuso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de cum-
plimiento basándose en la falta de virtualidad de la actuación administrati-
va que se pretende ejecutar(512), en particular si es que la misma adolece de
algún vicio, no obstante que los plazos para ello habrían vencido conforme
lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sería in-
teresante en todo caso observar que este concepto se emplee para evitar que
la administración pueda ejecutar actos administrativos a todas luces ilegales

(511) Ibídem, pp. 290-291.
(512) STC Exp. N° 1676-2004-AC/TC:
“(...)
6. Conforme a las normas citadas, el Bono por Función Fiscal no tiene carácter pensionable
ni remunerativo y se financia a través de los recursos ordinarios del Ministerio Público. Por
tanto, la Resolución de Gerencia Nº 920-2001-MP-FN-GECPER, del 13 de noviembre de 2001,
materia del presente proceso de cumplimiento, y la Resolución de la Fiscalía de la Nación
Nº 430-2001-MP-FN que la sustenta, fueron expedidos vulnerando las normas legales vigentes
para el otorgamiento del Bono por Función Fiscal. Consecuentemente, como hemos tenido
oportunidad de expresar (Exp. N° 1019-2004-AC, mutatis mutandis, funds. 5 y 6), el acto
administrativo cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para constituirse
en mandamus y, por ende, no puede ser exigible a través del presente proceso de cumplimiento,
por no tener validez legal, al no haber observado las normas legales que regulan el Bono por
Función Fiscal”.

216

La Constitución Política: un análisis funcional

aun cuando el administrado no los haya impugnado en el plazo estableci-
do por la ley, por ejemplo, en materia sancionadora o en materia tributaria.
El Tribunal señala también que el citado mandato debe ser incondi-
cional, razón por la cual es de obligatorio cumplimiento de manera inme-
diata. Sin embargo, se señala que, excepcionalmente, podrá tratarse de un
mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y
no requiera de actuación probatoria. La complejidad de la satisfacción es
un concepto que puede mostrarse muy subjetivo, y cuyos límites pueden
ser muy difusos.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos adminis-
trativos, dada su naturaleza particular, además de los requisitos mínimos
comunes que se han mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional
señala que en dichos actos se deberá reconocer un derecho incuestionable
del reclamante y deberá poderse individualizar al beneficiario. En cuanto al
derecho incuestionable, ello ya se encuentra incluido en los supuestos an-
teriormente referidos, puesto que el acto debe ser firme, aun cuando exista
margen para que la autoridad administrativa obtenga su nulidad.
En cuanto al beneficiario, es preciso señalar que existen actos adminis-
trativos que contienen intereses colectivos o difusos, situación en la cual el
beneficiario no se encuentra individualizado y sin embargo el proceso de
cumplimiento resultaría enteramente procedente, siendo claro que el Tri-
bunal Constitucional supone la existencia de actos administrativos de efec-
tos generales, lo cual evidentemente es una contradicción en el término(513).

6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS DIFICULTADES
Todos estos procesos constitucionales gozan de una regulación particu-
lar, la cual asegura que se dirijan a proteger de manera eficaz los derechos
de los particulares. Sin embargo, dichos procesos se encuentran sometidos
a ciertas limitaciones, siendo la más importante el principio de subsidiari-
dad o residualidad, el que como ya hemos indicado implica que los referi-
dos procesos sean improcedentes ante la existencia de una vía igualmente
satisfactoria para tutelar el derecho.

6.1. Una importante distinción
En este orden de ideas debemos distinguir tres conceptos distintos: el
de vía previa, vía paralela y vía igualmente satisfactoria. La vía previa es

(513) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 294-295.

217

Christian Guzmán Napurí

la que requiere agotar a fin de que sea procedente el proceso constitucio-
nal, la cual a su vez muestra un conjunto de excepciones, presentes única-
mente en los procesos constitucionales, en especial el proceso de amparo.
La misma puede ser administrativa, pero también puede ser procesal, por
ejemplo, en el caso de procesos de amparo contra resoluciones judiciales.
La vía paralela es aquella que se emplea de manera simultánea al pro-
ceso constitucional, la cual se encuentra prohibida por el artículo 5 del Có-
digo Procesal Constitucional, que necesariamente debe ser procesal; es de-
cir, una vez que el afectado ha recurrido a la vía procesal ordinaria no puede
recurrir al amparo(514). Esto último es clave ante la existencia de mecanis-
mos administrativos para tutelar derechos fundamentales, los mismos que
sí podrían ser empleados de manera paralela, dependiendo de la estrategia
del litigante. En una circunstancia de amparo alternativo, es la única limi-
tación en el contexto de vías susceptibles de ser empleadas para tutelar el
derecho y se encontraba presente también en la norma anteriormente vi-
gente, que era la Ley N° 23506.
El principio de subsidiaridad de los procesos constitucionales es muy
discutible. En primer lugar, la Constitución no establece que los procesos
constitucionales sean residuales, a diferencia de lo que ocurre en otros or-
denamientos. Como se ha sustentado, en nuestra opinión de manera acer-
tada, no podría una ley establecer dicha excepcionalidad de los procesos
constitucionales si es que la Carta Magna no lo ha previsto(515).
Además, no está claro cuál es el mecanismo que el juez debe emplear
para determinar que existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en
cuenta que el código no señala la obligación del juez de determinarla de
manera específica a fin de guiar al demandante. De hecho, dadas las parti-
cularidades de los procesos constitucionales existen pocas opciones.
La vía más empleada es el proceso contencioso administrativo, el cual
posee importantes limitaciones como la necesidad de agotar la vía admi-
nistrativa, como lo analizaremos en el capítulo final de este libro, requisito
que en los procesos constitucionales muestra importantes excepciones, en
especial en el proceso de amparo, como lo hemos señalado.

(514) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso constitucional de amparo”, Ob. cit., p. 158.
(515) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año I, N° 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez,
para una crítica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como pro-
ceso ‘residual’, en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N° 8. Porrúa, México, 2007, p. 160 y ss.

218

La Constitución Política: un análisis funcional

En buena cuenta, esta disposición puede convertirse en una norma no-
minal, al no poderse aplicar dada la inexistencia de vía igualmente satisfac-
toria en el grueso de los casos. Una aplicación interesante, como veremos
en el capítulo correspondiente de este libro, es en materia laboral pública,
donde el Tribunal Constitucional ha señalado de manera categórica que la
vía idónea es el contencioso administrativo.
Otro inconveniente es que traslada la atribución de determinar dicha
vía al juez, cuando ello debería corresponderle al particular. Nuevamente,
el Estado pretende conocer de mejor manera que es lo que más conviene
al individuo, más aun si el juez no puede –ni debe– efectuar un análisis tan
subjetivo como es el de la satisfacción de un derecho.
Por otro lado, este principio puede estar afectando preceptos conteni-
dos en tratados internacionales. En particular el artículo 25 de la Conven-
ción Americana, tantas veces empleado por la corte, el mismo que regula
el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efecti-
vo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por per-
sonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
A ello debemos agregar que los estados deben garantizar que la auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado deberá decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; desarrollar
las posibilidades de recurso judicial; y, garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado proce-
dente el recurso.

6.2. Su aplicación en materia pensionaria
En materia pensionaria existe un importante precedente, que estable-
ce la procedencia del proceso de amparo para tutelar el derecho a la pen-
sión(516). En dicha sentencia el Tribunal ha establecido las pretensiones que,
por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión
o estar directamente relacionadas a él pueden protegerse a través del pro-
ceso de amparo.
En primer término, señala el Tribunal que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
“las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al

(516) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC.

219

Christian Guzmán Napurí

sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública
o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perio-
do de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones”. Se señala, además,
que serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que
habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso al sistema de seguridad social.
Señala también el Tribunal que forma parte del contenido esencial di-
rectamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un dere-
cho a la pensión. El Tribunal señala entonces que podrá tutelarse a través
del proceso de amparo “los supuestos en los que, presentada la contingen-
cia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubila-
ción o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obte-
nerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia”.
Sobre esta sentencia existen aspectos fundamentales que deben seña-
larse. En primer lugar, que nos encontramos claramente ante la aplicación
del primer numeral del artículo 2 del Código Procesal Constitucional, el
cual es suficiente para delimitar claramente el ámbito del derecho que es
susceptible de protección a través del proceso de amparo, no siendo indis-
pensable entonces la generación de la limitación que venimos reseñando.
En segundo lugar, es preciso distinguir dos conceptos que son clara-
mente diferentes. Uno es el contenido esencial del derecho, el cual hemos
definido de manera exhaustiva anteriormente. Otro es el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho. Si bien este último contiene al prime-
ro de ellos, no se agota en él, puesto que la periferia del derecho –que es el
contenido susceptible de limitación– también es materia de tutela a través
del proceso constitucional respectivo. Caso contrario, los parámetros para
la limitación de derechos fundamentales se vaciarían de contenido.

6.3. La carga procesal
Por otro lado, el argumento operativo que siempre se esgrime es la ele-
vada carga procesal que existía en el ámbito de los procesos constituciona-
les, dado que los ciudadanos abusaban del uso de estos cuando podrían em-
plear otros mecanismos igualmente susceptibles de proteger sus derechos,
congestionando al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional(517).

(517) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 164.

220

La Constitución Política: un análisis funcional

Esto es erróneo por dos razones. La primera, porque el empleo inde-
bido de los procesos constitucionales se resuelve fácilmente a través de la
aplicación del numeral 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional,
referido al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el particular en repetidas oportunidades, dejando en claro que los procesos
constitucionales solo caben respecto a derechos fundamentales.
Por otro lado, la carga procesal no ha disminuido, sino que ha aumenta-
do. Lo que ocurre es que dicha carga simplemente se ha redistribuido, tras-
ladándose sobre todo a los juzgados contenciosos administrativos, en tanto
dichos procesos se reputan como igualmente satisfactorios respecto a los
procesos constitucionales, en particular el proceso de amparo. Existen es-
tadísticas judiciales que muestran claramente dicha tendencia.
Sin embargo, la carga procesal es un problema derivado en realidad
de la demanda del servicio de impartición de justicia. Es decir, mientras
el servicio sea de mejor calidad respecto al precio del mismo, es evidente
que su demanda aumentará, incrementándose la carga, por simple aplica-
ción de la ley de la demanda; dado que mientras menor sea el precio, ma-
yor será la cantidad demandada. De hecho, las tasas judiciales no cubren
el costo del servicio, siendo que buena parte del mismo es financiado a tra-
vés del tesoro público.
Mientras el Poder Judicial mejore su funcionamiento, sin que los con-
flictos se reduzcan, esa carga seguirá en aumento. En consecuencia, lo más
razonable es reducir la conflictividad de la Administración Pública, antes
que crear trabas para la tramitación de los procesos constitucionales, así
como impulsar mecanismos alternativos para resolver los conflictos, en-
tre ellos el arbitraje.

7. LAS DIFICULTADES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Pero, por otro lado, la protección de los derechos fundamentales se en-
frenta a un serio problema que es la existencia de deficiencias en la oferta,
que se muestran en el ámbito del Poder Judicial. Constituye entonces un
mercado distorsionado, que no se encuentra en el punto de equilibrio en-
tre la oferta y la demanda, siendo que la demanda no se encuentra debida-
mente satisfecha.
Ello ocurre porque dicho mercado jurisdiccional es monopólico, que ca-
rece de competencia, no existiendo alternativas al mismo, salvo el arbitraje

221

Christian Guzmán Napurí

que solo puede ser empleado en determinados supuestos(518), no pudiendo
ser utilizado entonces para tutelar derechos fundamentales con la misma
eficiencia que muestran los procesos constitucionales.
La promoción de mecanismos alternativos de solución de conflictos es
un mecanismo que puede mover la curva de demanda, de tal manera que se
acerque más al punto de equilibrio. Pero, por otro lado, es necesario acercar
la curva de oferta al punto de equilibrio, a través de una mayor eficiencia
de los servicios jurisdiccionales, lo cual permitirá resolver mejor en térmi-
nos cualitativos y cuantitativos. Un factor clave en este punto es el prece-
dente emitido por el Tribunal Constitucional, que permite generar una ma-
yor predictibilidad.

8. A MODO DE CONCLUSIÓN
La Constitución consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar
derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que
deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran
que dichos procesos poseen ventajas que otras vías jurisdiccionales no os-
tentan y que se encuentran explicitadas en el Código Procesal Constitucio-
nal. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulación le-
gal, a fin que esta sea más eficiente para la tutela de los derechos.
Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia
del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Código Pro-
cesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta
dicha eficiencia. Finalmente, la protección de los derechos fundamentales
muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial
en la tramitación de los procesos.

(518) Decreto Legislativo N° 1071
Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme
a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, orga-
nización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de
su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

222

Capítulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN
Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO

Capítulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU
CONTENIDO ESENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO

1. INTRODUCCIÓN
Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho
a la educación, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de
segunda generación. Aquí es pertinente analizar precisamente como debe
definirse la obligación del Estado de tutelar este tipo de derechos funda-
mentales, los medios para mejorar la prestación del servicio, lo cual inclu-
ye incorporar mecanismos de mercado en la educación pública, prefiriendo
subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor
eficiencia social.
De hecho, el contenido esencial del derecho a la educación tiene va-
rios elementos. El artículo 13 de la Constitución establece en primer térmi-
no que la educación tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, vinculándose inmediatamente con derechos como el libre desa-
rrollo de la personalidad, siendo esta su dimensión subjetiva(519). Además,
como veremos más adelante, el derecho a la educación posee un componen-
te objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social.
Así, el derecho a la educación posee varios elementos. Por un lado, la
libertad de elección de la educación que el menor va a recibir. Asimismo,
el derecho a la educación incluye el derecho de los padres a participar del

(519) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Libertad de enseñanza”.
En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I.
pp. 623-624.

225

Christian Guzmán Napurí

proceso educativo de sus hijos, derecho que se facilita a través de diver-
sos mecanismos, los mismos que se deben aplicar en mayor medida cuan-
do hablamos de educación pública; y que no debe excluir la formación que
deben impartir los padres directamente(520).
El segundo es el derecho a recibir dicha educación, el mismo que no es
definido claramente por la Constitución de 1993, no obstante señalar que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica, o de limitaciones mentales
o físicas(521), estableciendo los lineamientos de una educación inclusiva(522).
Por otro lado, el proceso educativo debe respetar los derechos funda-
mentales del educando. Eso implica que la educación religiosa se imparta
con respeto a la libertad de conciencia(523), lo cual a su vez genera toda una
polémica respecto a la posibilidad de que los colegios rechacen alumnos
en base a la educación que imparten. A su vez, se señala que el educando
tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen
trato psicológico y físico(524).
Finalmente, los padres tienen el deber de educar a sus hijos. La propia
norma constitucional establece que la educación básica es obligatoria(525).
Esto convierte a la educación básica en un servicio público obligatorio, vale
decir, aquel en el cual los usuarios se encuentran obligados a recibir el ser-
vicio, por la particular naturaleza del mismo. Ello se encuentra corrobora-
do por la norma legal, como veremos más adelante.
Ahora bien, íntimamente relacionado con el derecho a la educación se
encuentra la libertad de enseñanza, que en el ámbito universitario se deno-
mina libertad de cátedra y que se encuentra consagrada en el artículo 18 de
la Constitución. Dicho derecho tiene su origen no solo en las libertades de
opinión y expresión, sino también de conciencia, ejerciéndose sin intromi-
siones, sean políticas, religiosas, académicas, ideológicas o de cualquier
otra índole(526). Sin embargo, se ha señalado que dicho derecho tiene como

(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima,
1999, p. 122. Como bien señala el autor, existe un tratamiento inorgánico de esta materia en
nuestra Constitución, que mezcla diversos ámbitos de los derechos relacionados con la educa-
ción, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulación.
(521) Artículo 16 de la Constitución de 1993.
(522) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 154.
(523) Artículo 14 de la Constitución de 1993.
(524) Artículo 15 de la Constitución de 1993.
(525) Artículo 17 de la Constitución de 1993.
(526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.

226

La Constitución Política: un análisis funcional

límites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser mate-
ria de debate respecto de la línea que separa uno de otro, para lo cual de-
beríamos emplear entonces los parámetros que hemos analizado en capítu-
los anteriores de este libro.

2. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO
Para analizar este derecho vamos a recurrir a criterios jurisprudencia-
les del Tribunal Constitucional. Una primera sentencia a analizar es el re-
sultado del recurso de agravio constitucional interpuesto por don Felicia-
no Contreras Arana contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de am-
paro presentada(528).
El Tribunal hace referencia a la STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC, a fin
de sustentar nuevamente que el derecho a la educación, dentro del marco
del Estado Social y Democrático de Derecho –concepto discutible, insis-
timos–, ostenta una prelación del más alto rango, pues se encuentra dirigi-
do a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia
social, dignidad humana e integridad de la familia(529). Por ello, es preciso
analizar lo discutido de la referida sentencia, a fin establecer con claridad
la posición del Tribunal Constitucional sobre el particular.

2.1. La sentencia del caso Ormeño Cabrera
En efecto, el Tribunal ha señalado en esta sentencia que el derecho funda-
mental a la educación está consagrado en nuestra Norma Fundamental(530), la
cual establece, entre otras cosas, que la educación tiene como finalidad el desa-
rrollo integral de la persona humana, como ya lo hemos señalado. Ello implica-
ría que el derecho a la educación es propio de la persona, en tanto proveniente
de su dignidad, incorporándose evidentemente entre los derechos sociales(531),
no obstante que la norma de 1993 no establece expresamente el derecho a la
educación, a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979(532).

(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Régimen universitario”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit.
(2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174.
(528) STC Exp. N° 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
(529) Fundamento 50.
(530) Fundamento 11, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC.
(531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. “Derecho a la educación. Libertad de
enseñanza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, p. 448.
(532) Constitución de 1979:
Artículo 21.-­ El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana.

227

Christian Guzmán Napurí

Asimismo, la Constitución establece en su artículo 14 que la educa-
ción promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las huma-
nidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte;
además prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad; norma
que incrementa la importancia de dicho derecho fundamental en el desa-
rrollo social. Es evidente que este precepto constitucional se relaciona ínti-
mamente con lo señalado en el párrafo anterior, debiendo interpretarse de
manera conjunta(533).
Finalmente, la educación inicial, primaria y secundaria son obligato-
rias y que en las instituciones del Estado, la educación es gratuita, según lo
preceptuado por el artículo 17 de la norma constitucional. La obligatorie-
dad de la educación no implica que nos encontremos ante un derecho que
sea a la vez un deber jurídico –lo cual se encuentra proscrito en un Estado
de Derecho– sino más bien que el mismo debe ser asegurado por los pa-
dres o responsables del menor, incumplimiento que podría acarrear la pér-
dida de los atributos inherentes a la patria potestad.
Es por ello que no podríamos considerar el derecho a la educación
como un derecho implícito o no enumerado, al amparo del artículo 3 de la
Constitución de 1993(534). Lo que ocurre es que el empleo de dicha norma
posee evidentes límites. En primer lugar, la Constitución debe interpretar-
se de manera integral, siendo que el empleo del artículo 3 de la Constitu-
ción no puede efectuarse de manera aislada.
En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer dere-
chos que a su vez se encuentran incorporados de manera implícita en otros.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente
del concepto de dignidad de la persona(535).

La educación tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios
de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.
(533) Para un análisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss.
(534) Constitución de 1993:
Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
(535) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La
Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 324-325.

228

La Constitución Política: un análisis funcional

2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales
Pero además el Tribunal señala que debe tenerse en cuenta que la Cuar-
ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpre-
tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por el Perú. Demás está señalar que los tratados internacionales
se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico de manera inmediata(536) y
que los mismos son obligatorios al margen del rango que nuestras normas
le reconozcan(537).
En ese orden de ideas, la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos precisa, en su artículo 26, que toda persona tiene derecho a la educa-
ción y que esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruc-
ción elemental y fundamental, siendo que la instrucción elemental deberá
ser obligatoria. Es preciso señalar que la sentencia materia de análisis vuel-
ve sobre este fundamento en su considerando 28. Desde este punto de vista
resulta imposible discutir la naturaleza constitucional del derecho a la edu-
cación, tal como lo ha reconocido con claridad el Tribunal Constitucional.

Las características del proceso educativo
El Tribunal pone en relieve(538) que el Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sostiene, respecto a la
aplicación del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales(539), que todo proceso educativo, en todas sus formas

(536) Constitución de 1993:
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
(537) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podrá invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
(538) Considerando 16, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC.
(539) Artículo 13
“1. Los Estado Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
(…)”.

229

Christian Guzmán Napurí

y en todos sus niveles posee un conjunto de características fundamentales,
las mismas que se encuentran relacionadas entre sí(540).
En primer lugar, la disponibilidad, que implica que debe existir insti-
tuciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del
Estado Parte. En segundo lugar, la accesibilidad, que nos dice que las ins-
tituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, en
el ámbito del Estado Parte. Ello supone no solo la ausencia de discrimina-
ción, sino además la accesibilidad material y económica respectiva.
Asimismo, la aceptabilidad, que implica que la forma y el fondo de la
educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagó-
gicos, han de ser aceptables para los estudiantes y, cuando proceda, para
los padres. Y finalmente, la adaptabilidad, que obedece a que la educación
ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de so-
ciedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.

2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias
En ambas sentencias el Tribunal Constitucional define un conjunto de
principios que se reconocen que rigen el proceso educativo. En primer lu-
gar, el principio de coherencia, que plantea que las distintas maneras y con-
tenidos derivados del proceso educativo mantengan una relación de armo-
nía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que
inspiran las disposiciones de la Constitución.
Por otro lado, se plantea el principio de libertad y pluralidad de la oferta
educativa, que ofrece la diversidad de opciones para el desarrollo del proce-
so educativo, así como la presencia concurrente del Estado y los particula-
res como agentes para llevar a cabo tal acción. Asimismo, se hace referen-
cia al principio de responsabilidad, que implica que concierne al deber de
los padres de familia para que sus hijos inicien y culminen todo el proceso
de educación básica formal (inicial, primaria y secundaria).
Muy relacionado con el anterior se encuentra el principio de partici-
pación, que se refiere a la atribución de los padres de familia de intervenir
activamente en el desarrollo del proceso educativo de sus hijos. Ello equi-
vale a fomentar la cooperación, opinión y cierto grado de injerencia en la
relación entre la escuela y el alumno, entre otras cuestiones. Este princi-
pio se encuentra sumamente atenuado en el caso de la educación pública,

(540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada también por el Tribunal Constitucional
en las sentencias que venimos comentando.

230

La Constitución Política: un análisis funcional

la cual se halla sometida a múltiples factores que no se encuentran en la es-
fera de acción de los padres, e incluso del propio Estado.
Además, el Tribunal ha definido el Principio de obligatoriedad, que
importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y
plasmen de manera imperativa, conforme lo preceptuado por el Estado a
través de la autoridad administrativa del sector. El Tribunal señala que ello
se aplica por ejemplo a la disposición contenida en la Constitución respec-
to a la formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los
derechos humanos, las cuales son obligatorias en todo el proceso educati-
vo civil o militar. Sin embargo, que ello dependa de la autoridad adminis-
trativa no es lo más eficiente, puesto que esos contenidos pueden variar de-
pendiendo de la autoridad, a lo que debemos agregar que la educación debe
ser enteramente privada.
Finalmente, debe consignarse el principio de contribución, que se re-
fiere al deber genérico de colaborar solidariamente en el proceso de forma-
ción moral, cívica y cultural de la población, como lo señala el Tribunal,
señalando el ejemplo de la colaboración de los medios de comunicación;
lo cual tampoco es eficiente, constituyendo una regulación que no es acata-
da por dichos medios(541), en particular porque no se ha establecido los pa-
rámetros de dicha colaboración.

2.4. El acceso a la educación en sentido estricto
El Tribunal hace hincapié en los criterios de admisibilidad requeridos
por los centros educativos(542). Estos requisitos deben basarse en criterios
que proscriban cualquier tipo de discriminación, ya sea por motivos eco-
nómicos, ideológicos, de salud, religiosos, o de cualquier otra índole. Di-
cho de otra forma, los centros escolares, tanto públicos como privados, de-
ben proscribir los criterios de admisión irrazonables o desproporcionados,
pues afectan de manera directa el derecho de educación de los menores, al
impedir de manera arbitraria que ejerciten el derecho a la educación.
El Tribunal señala sin embargo que en los casos en donde se esté fren-
te a escuelas privadas, el derecho a la educación encontrará su correlativa
obligación en el pago de la matrícula. Ante la ausencia de dicho pago, el
Tribunal Constitucional reconoce que la entidad educativa puede negar la

(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Fines y
contenido. Promoción del desarrollo científico y tecnológico. Rol de los medios de comunicación
social”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636.
(542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.

231

como ya lo hemos señalado. Lima. cit. Christian Guzmán Napurí matrícula. Ob. 653 y ss. El Tribunal señala que dicha preocupación se acredita al guardar un es- pecial cuidado respecto al magisterio.5.. Con tal objeto. “Sistema y régimen educativo”. 169-170. “La política de educación y la libre competencia: algunas reflexiones a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 15 de la Consti- tución. di- cho ente organiza y ejecuta planes y programas de profesionalización en los (543) CORILLOCLLA TERBULLINO. lo que no implicaría una lesión del derecho a la educación del menor. como lo ve- remos más adelante. Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. en todos sus niveles. Carmen y FRANCO GUZMÁN. En: Gaceta Constitucional. Ronaldo. N° 35. Es evidente entonces que el Estado posee el deber jurídico de asegurar la calidad de la educación. (545) SALAZAR GALLEGOS. En: Anales de la Cátedra Francisco Suárez. siendo que el derecho a la educación no puede valorarse solo por el acceso o el tiempo que el Estado asegura cursar(546). sociales y culturales en América Latina: su situación actual”.). le brindan capacitación. señalando además que del texto constitu- cional se infiere una preocupación sobre la misma que se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla. En: Gutiérrez. Esto es compatible con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley del Profesorado. Universidad de Granada. Pavel G. “Derechos económicos. p. Lo que ocurre es que el Estado asegura la prestación educativa a través de las escuelas públicas. 2001. lo cual sin embargo no asegura su calidad. 2010. 76. Granada. ni al derecho de los padres al que hemos aludido. Calidad de la educación Muy relacionado con lo antes señalado encontramos lo referente a la calidad de la enseñanza(543). (546) Sobre el particular: FRANCO. Walter (dir. a quien la sociedad y el Estado eva- lúan y a su vez. agosto. Carmen F. Max. (544) Fundamento 21. Gaceta Jurídica. Tomo 32. Como resulta imposible obligar a una escuela a admitir a un alumno sin el res- pectivo pago de pensión es necesario establecer mecanismos alternativos. profesionalización y promoción permanente. conforme al artículo 16 del citado texto(545). El Tribunal Constitucional se refiere también a la calidad de la educación(544). en especial aquellos que permiten subvencionar la demanda. el mismo que prescribe que el Ministerio de Educación pro- mueve la profesionalización de quienes ejercen sin título pedagógico la fun- ción de profesores o en la docencia pública o privada. ARTIGAS. p. (2013). 232 . pp. Esto a su vez asegura la aceptabilidad a la que hace re- ferencia el Comité de Derechos Económicos. 2.

a menos que estos se encuentren indisolublemente ligados al com- portamiento del educando y no sea posible otra fórmula distinta a la ne- gativa del acceso a la matrícula. que se debe establecer diver- sas medidas para asegurar la misma en el ámbito de la educación en general y la educación básica en particular. moral y social(547). el actor en su calidad de padre de familia. que pasan por permitir que sean meca- nismos de mercado los que aseguren la calidad de la enseñanza. (547) Fundamento 51. Lo antes señalado tiene su correlato en el numeral 4 del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. 233 . como veremos más adelante. establecida como un elemento inherente al derecho a la educación. sin desconocer claro está la importan- cia del mercado en dicha regulación. que la proyección que se realiza de cada persona que recibe la enseñanza no puede quedar su- bordinada a eventuales conflictos o incidencias entre los participantes del proceso educativo –en el caso. la sanción o. la separación. en su defecto. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano Contreras El Tribunal ha señalado que. En consecuencia. El derecho a la educación implica no solo su prestación gratuita por parte del Estado –por lo menos en lo concerniente a la educación básica– sino además la regulación de aque- lla que es prestada por particulares. La Constitución Política: un análisis funcional Institutos Superiores Pedagógicos de gestión estatal así como. Es precisamente en consideración a dicha calidad. que prescribe que lo dispuesto en el referido artículo no podrá interpretar- se como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza. y el Jefe del Departamento de Educación– sino que debe estar por encima de ellos. la misma debe ser administrada de manera que resulte compatible con los objetivos de toda persona en el plano cultural.6. ello siempre que se respe- ten los principios enunciados en el párrafo 1 –ya citado por nosotros– que la educación prestada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. señala el Tribunal Constitucional. Sociales y Culturales. 2. si bien la educación puede ser dispensada tanto por el Estado como por organizaciones de privados. en las Uni- versidades y en los Institutos Superiores Pedagógicos de gestión no estatal.

estableciendo que la Administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Ahora bien. (549) Fundamento 50. En la lógica de la finalidad del Estado anteriormente mencionada. que nos confunde(548). dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad de una regulación intensa. con relación a la deuda pendiente de pago que el recurrente mantenía respecto de su menor hijo Nilton Con- treras Cucho. la educación básica fue declarada servicio público me- diante la Ley N° 28988. Es eviden- te que la intención del Estado ha sido garantizar la prestación del servicio. con excepción de los periodos vacacionales durante el año escolar.7. efectúa una indispensable acla- ración. Christian Guzmán Napurí 2. cuya ejecución puede operar directamente o a través de terce- ros –entidades privadas–. aunque siempre bajo fiscalización estatal(549). el referido organismo señala que no está alentando prácticas morosas o conductas orientadas a desconocer el pago que corresponda. 3. en las Instituciones Educativas Públicas de la Educación Bá- sica Regular. Ello queda claro de la lectura del artículo 5 del reglamento de la citada ley. razón por la cual el director y el subdirector de las referidas instituciones educativas deben permanecer en sus funciones. 234 . la educación no es solo un derecho sino un servicio público que explica una de las funciones-fines del Estado. es que por la deu- da de un menor se impida la matrícula de los otros tres. La aclaración del Tribunal y el acceso a la educación El Tribunal más adelante. pero lo que no puede tolerarse. correspondiendo que el recurrente cumpla con pagar la aportación co- rrespondiente en la proporción que determinen las disposiciones vigentes. el Tribunal subraya la importancia que la educación representa para la persona y las condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha mi- sión de manera efectiva y eficiente. LA EDUCACIÓN BÁSICA COMO SERVICIO PÚBLICO Y LA NECESIDAD DE ASEGURAR SU CALIDAD De otro lado. ni ha establecido que siempre y en todos los casos la educación debe ser gra- tuita. señala el Tribunal Constitucional. que establece que la constitución de la Educación Básica Regular como un servicio público esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del servicio educativo. Y es que. como ha quedado dicho. (548) Fundamento 62. sin embargo.

Como ya lo hemos señalado. p. Ello se realiza. el derecho a la educación es perfectamen- te compatible con la asignación de dicha prestación a los particulares. (553) Sobre el particular: ARIÑO. Gaspar. Economía. de- biendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educación básica. A su vez resulta de interés el modelo escandinavo sobre el particular. estableciendo mecanismos para evitar o corregir. La necesidad de privatizar la educación pública Que la educación básica constituya un derecho fundamental y un ser- vicio público no resuelve el problema por sí mismo. N° 118. Instituto de Economía. Granada. Ello permite generar competencia. El Estado pasa de subvencionar la oferta –el ac- ceso a escuelas públicas– a subvencionar la demanda de educación básica. en tanto servi- cio público. vale decir. México. Milton.. en especial por un mal uso de los fondos públicos destinados a la respec- tiva subvención. La Constitución Política: un análisis funcional 3. a la supervisión del Estado(552). El sustento de la privatización de la educación pública. 383-384. no a las escuelas –como ocurre por ejemplo en el modelo chileno–. (551) Sobre el particular: GALLEGO. empleando mecanismos de competen- cia(550). (552) FRIEDMAN. en su caso. Principios de Derecho Público Económico. El Estado debe asegurar la prestación de los servicios considerados universales públicos.1. Para ello deberá emplearse vales o cheques educativos. 1999. Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en su momento por Chile(551) y Nicaragua. p. p. a fin de permitir que el mercado asegure la accesibili- dad y la aceptabilidad de la misma. en primer lugar. 222 y ss. te- niendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos países. En segundo lugar. así como el corre- gir externalidades. puesto que la ausencia de los mismos generaría costos sociales extremadamente elevados siendo necesario asegurar un conjunto de prestaciones mínimas(553). 2002. en su calidad de servicio público. De hecho. Pontificia Universidad Católica de Chile. ase- gurando la prestación continua y universal de la educación básica regular. pp. 2009. En: Cuadernos de Economía. sino a las familias de los propios estudiantes. la cual será debidamente gestionada por la actividad privada y sometida. Santiago de Chile. esta estra- tegia debe ir acompañada de un programa adecuado de privatización de la educación pública. Barcelona: 1980. eso sí. 309 y ss. Grijalbo. Pearson. La subvención que venimos describiendo implica transferir fondos. Libertad de Elegir. los posibles fenómenos de corrupción que se generen. “Competencia y resultados educativos: Teoría y evidencia para chile”. Comares. Francisco A. 235 . en el ámbito latinoamericano. es muy claro. Michael. permitiendo acceder a los beneficios de (550) PARKIN. 572. accesible a todos. como los free riders.

2013. Cómo hicieron los sistemas educativos con mejor desempeño del mundo para alcanzar sus objetivos. y en donde se han alcanzado altos estándares de calidad educativa. En las universidades públicas el Estado garantiza el dere- cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. En otras palabras es preciso justi- ficar la subvención estatal de la educación. es necesario preguntarse si resulta eficiente que sea el Esta- do el que efectúe dicho financiamiento. En las instituciones del Estado. Promueve la integración nacional. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. primaria y secundaria son obligatorias. 10. (556) CROUCH. Finalmente.2. 2008. es preciso señalar que este mecanismo de subvención se encuentra incluso amparado constitucional- mente. como ya se ha señalado antes. Mona. Carlo Fabrizzio. (557) BARBER. el comportamiento racio- nal del individuo puede tolerar ciertas decisiones aparentemente colectivistas (554) GARMENDIA WILSON. (555) Constitución de 1993: Artículo 17. Lima. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa. Sin embargo para ello no basta el simple gasto social. Christian Guzmán Napurí una educación de calidad a aquellos que no la pueden solventar por sí mis- mos. 61 y ss. Lima. N° 38. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero. y en favor de quienes no puedan sufragar su educación. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. Vol. lo cual además permite redistribuir el ingreso a un costo razonable(554). la educación es gratuita. UPC. p. p. 15 y ss. 2006. 3. McKinsey & Company. Un elemento crucial es entonces la capacidad de los profesores para impartir educación con las características requeridas(557).. “Educación básica”. MOURSHED. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Luis. La necesidad de la inversión estatal A su vez. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural. 236 . quedan- do claro que el problema de la educación peruana no es la cobertura. p. incluyendo la comunal y la cooperativa. “Educación: ¿Debemos dejar al gobierno una labor tan importante para la competitividad?” En: Revista de Economía y Derecho. siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a tra- vés de los mecanismos que hemos reseñado(555). En primer lugar. A ello debemos agregar que la participación de la ciudadanía en el pro- ceso educativo tiende a ser mayor. el mismo que ha demostrado no tener un impacto significativo en la obtención de logros educativos. según las características de cada zona. Washington. equitativo y gobernable. sino la calidad del servicio. Es preciso señalar que existen países en el mundo donde dicha subvención es total. Michael. Banco Mundial.La educación inicial. así como los alcances de esta. 636. en especial si efectuamos un análisis comparado(556). la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades.

Ello funciona de manera similar a un seguro. el comportamiento racional de un agente afec- ta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado. Las externalidades. la justificación de lo primero estribaría en evitar la existen- cia de free riders. (559) PARKIN. en efecto. Como resul- tado de las externalidades. De hecho. no requieren de un pago directo por parte del individuo. Ahora bien. Principios de Economía. que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(560). un bien que genera un beneficio individual a quien lo recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscuti- ble(559). existen dos opciones. pp. ante dichas distorsiones. pp. cit. De hecho. 2007. 228-229. se decide que la educación sea privada. Por ello.. Ob. 237 . (560) BERNANKE. es decir. 351-353. y FRANK. sin hacer distinciones respecto que quienes pue- den o no pagarla. cit. Gordon. pp. Ob. resulta que la educación es lo que se denomina un bien se- mipúblico. Robert H. sean positivas o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. entre otros. por ejem- plo. McGraw-Hill. A este concepto nos vamos a referir de manera reiterada en el presente trabajo. La Constitución Política: un análisis funcional o redistributivas del Estado en tanto las mismas puedan beneficiarlo poten- cialmente(558). O se establece un mecanismo de subvención aplicable únicamente a quien no puede pa- gar su educación. sin que nadie se haga responsable de las mismas. La educación genera un conjunto de externalidades. Algo similar puede afirmarse cuando hablamos de los pagos que rea- lizamos al Estado. O más bien. el orden público. que todos pa- gamos aun cuando podamos no usarlo o usarlo menos de lo que justifica el costo que hemos asumido. Michael. la intervención estatal. por ejemplo. si no fuera así las compañías de se- guro verían menguado su negocio. constituyen una situación que distorsiona el funcionamiento del mercado. que es el modelo empleado por algunos países europeos. pero que no lo son en realidad. En este orden de ideas. es necesario. Ben S. Asumimos que hay servicios por los cuales el Estado no nos cobra de manera directa. puesto que la inversión del Estado en la educación de toda la (558) Sobre el particular: BUCHANAN. a su vez. La seguridad nacional. 363-364. que pa- recen ser gratuitos. que es el mecanismo que se emplea en Chile. Madrid. James y TULLOCK. que se sustenta entre otros en el grado de siniestralidad existente. pero que el Estado la subvencione para todos. mientras que lo segundo se sustenta en la naturaleza de la educación. a través de impuestos.

3. (562) Sobre el particular: MORENO BRID. Suponiendo que esta última sea la opción más adecuada. (561) Creado mediante Decreto Supremo N° 004-2014-MINEDU. la intervención estatal tiene un serio límite que es una garantía constitucio- nal llamada autonomía universitaria(563). la cual no puede ser vulnerada por constituir una garantía institucional. razón por la cual requiere de una regulación particu- lar que permita corregir las externalidades que se presentan. pero también a una mejor distribución del ingreso. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia. Para ello un mecanismo clave es el de obras por impuestos.PRONIED(561) tiene entre sus atribuciones promover la participación del sector privado y la sociedad civil en el finan- ciamiento. confi- gurando además un ahorro para las familias. la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. A ello debe agregarse que la inversión educativa pública se trasladará a la subvención privada. una evidente objeción es la disponibilidad presupuestal a fin de implementar el progra- ma. permitiendo que la actividad privada pueda invertir en la educación pública. a través de impuestos provenientes de la actividad eco- nómica fortalecida por las mejoras educativas. Cepal. La educación superior y el desarrollo económico en América Latina. El problema de la educación universitaria En este ámbito también existe un serio problema de calidad del ser- vicio. Por otro lado.La educación universitaria tiene como fines la formación profesional. Pablo. Un efecto importante se dirige al crecimien- to económico. De hecho. fortaleciendo también la acti- vidad económica a través de un mayor consumo. Es preciso señalar que el Estado recuperará en el mediano plazo la in- versión efectuada. en el corto y en el mediano plazo. en materias de alto impacto social. México. Juan Carlos. en las formas previstas por el marco normativo apli- cable. así como en la gestión. un mecanismo intermedio es el empleo de asociacio- nes público privadas en este ámbito. no obstante que el aporte al mismo es variable en relación con la capacidad contributiva. 238 . a través del cual se realiza ejecución de obras de una manera eficiente. Sin embargo.3. el Programa Nacional de Infraestructura Educativa .. ejecución de infraestructura y estudios relacionados. Si bien no constituye un servicio público. 2009. lo cual evidentemente afecta los resultados económicos y el bienes- tar social(562). mantenimiento. implementación y evaluación de infraestruc- tura educativa pública. la difusión cultural. Christian Guzmán Napurí colectividad genera a su vez un beneficio en la misma. (563) Constitución de 1993: Artículo 18. constituye también un bien semipúblico. RUIZ-NÁPOLES.

existiendo egresados que no son absorbidos por las empresas. (564) FRIEDMAN. es necesario incrementar la especialización. Aquí la variable prefe- rencias es clave. y a su vez. Participan en ella los representantes de los promotores. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes. 659-660. y ambas no necesariamente coinciden. De hecho. fomentando la creación de escuelas de posgrado en las universidades. 2006. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero. Para ello. así como una mejor calidad. de gobierno. sino de la vocación. Otro elemento crucial es reducir los costos en los que se incurre para obtener información respecto a las carreras con mayor demanda laboral. esta- bleciéndose mecanismos de retroalimentación(565). la cual establece que la acreditación es voluntaria. 239 . Un elemento importante para garantizar ello podría ser que la acredita- ción sea obligatoria para la ratificación de la autorización luego de un pla- zo determinado. La universidad es la comunidad de profesores. p. Dicha acreditación. a su vez. porque la elección del postulante no proviene necesaria- mente de las necesidades del mercado laboral. Es poco probable que la solución provenga únicamente de la regula- ción estatal. equitativo y gobernable. Lima. cit. existiendo una falta de consistencia entre los pro- fesionales que egresan y los que son contratados. Milton. es necesario escoger cuidadosamente los mecanismos que van a ser empleados para corregir las distorsiones que el mercado muestra. alumnos y graduados. Desafortunadamente ello no ocurre con la nueva Ley Universitaria. de acuerdo a ley. 255 y ss.. La Constitución Política: un análisis funcional Así. (565) THORN. En particular el hecho de que el mercado no pueda regular adecuadamente la prestación del servicio. resulta evidente que toda la educación su- perior debe ser provista por la actividad privada. “Educación Superior”. Ob. Banco Mundial. Christian. lo cual genera un nivel de competencia mayor. Uno de los problemas Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. debe ser efectuada por entidades privadas especializadas en ello. más aun si dichas universidades van a recibir el respec- tivo subsidio del Estado para poder brindarle educación a quien no puede pagarla(564). La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. administrativo y económico. centros de trabajo que re- quieren profesionales que no pueden obtener en el mercado. las fallas de mercado pueden empeorar como resul- tado de la existencia de fallas de Estado provenientes de la creación de una nueva entidad estatal. a fin de que las universidades provean una mayor oferta de las mismas. sin perjuicio de estable- cer mecanismos de regulación administrativa. pp. académico. Asimismo.

pp. no obstante que en su composición la mayo- ría de los miembros son seleccionados mediante concurso público. creando. como por ejemplo el Derecho. una superintendencia dependiente del sector educación encargada de la regulación universitaria(566). funcional. para el ejercicio de sus funciones. cuando las empresas e instituciones públicas deben convocar perso- nal se enfrentan con la ausencia de postulantes debidamente capacitados. pp. Por otro lado. Tiene naturaleza jurídica de derecho público interno y constituye pliego presupuestal. con autonomía técnica. A ello debe agregarse el riesgo de injerencia política en las decisiones de dicha superintendencia. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. lo cual puede afectar gravemente el desarrollo de la educación universitaria. el cual debió haber sido empleado también respecto al superintendente. julio. En primer lugar posee atribuciones más intensas que las otorgadas en su momento a la Asamblea Nacional de Rectores. “La autonomía universitaria y el control de la Sunedu”. julio. Esto ha generado una importante controversia. pudiendo ser renovada su designación por un periodo adicional. El riesgo de ello es que la inversión educativa se reduzca. Se señala que existen muchos pro- fesionales en un área determinada. 2014. la misma que concluye con la autorregulación existente en este ámbito. en tanto el sector educación no ha mostrado una particular eficiencia en la di- rección de la política educativa. Gaceta Jurídica. Lima. Christian Guzmán Napurí más serios es la falta de especialización. 207-208. Eduardo. entre otras novedades. (567) Para una posición más bien a favor: SORIA LUJÁN. en la actualidad tenemos una nueva Ley Uni- versitaria. (566) Ley N° 30220: Artículo 12. Daniel. En este orden de ideas. existen atribuciones de la SUNEDU que son discuti- bles(568).. 2014. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. económica. 240 . Tiene domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdicción a nivel nacional. (568) REZKALAH ACCINELLI. algunas de las cuales no están definidas de manera clara. lo que evidentemen- te afectaría la competencia. lo cual podría no ser diferente en el con- texto de la educación universitaria(567). con su correspondiente estructura orgánica. Sin em- bargo. 205-206. presupuestal y administrativa. Lima. en especial dada su adscripción.Creación Créase la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU) como Organismo Público Técnico Especializado adscrito al Ministerio de Educación. A ello debemos agregar que existen re- gulaciones que se perciben como limitaciones a la libertad de empresa. el cual es designado mediante resolución suprema a propuesta del Ministro de Edu- cación por un periodo de tres años. “Autonomía universitaria y supervisión estatal: ¿Es inconstitucional la Sunedu?”.

La Constitución Política: un análisis funcional 4. El caso de Chile es importante en Latinoamérica. en la cual la creación de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser la solución más eficiente. sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de centros educativos. así como la aceptabilidad del mismo. como se hace en diversos países donde se obtie- nen resultados exitosos. Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a subvencionar la demanda del servicio. asegurando su accesibilidad mate- rial y económica. En este orden de ideas. siendo necesario también el empleo de mecanis- mos de mercado. El detalle es determinar sus alcances. sin discriminación y asegurando no solo su accesibilidad material sino también la económica. la calidad de la educación básica –que configura un servi- cio público– obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma sea efectiva. sino de resultados educativos. teniendo en cuenta que el problema de la educación en el Perú no es uno de cobertura. con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir las distorsiones que muestra la educación universitaria. sino además a través de la revisión de los diversos instrumentos internaciona- les sobre el tema. Finalmente. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma que a través de la competencia los estándares de calidad se eleven debida- mente. A MANERA DE CONCLUSIÓN Es evidente que el derecho a la educación constituye un derecho fun- damental. en el caso que la prestación del servicio sea privado. así como su con- tenido esencial. ello a través de va- les o cheques educativos. Ello también resulta aplicable para la educación universitaria. el acceso a la educación implica la posibili- dad de que cualquier persona pueda recibir la misma. 241 . no solo a través de la deducción efectuada como resultado del análisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular.

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Capítulo VII LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA .

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INTRODUCCIÓN Uno de los temas más interesantes en los últimos tiempos reside en el nivel de protección de los derechos laborales por parte del ordenamiento. el análisis que haremos en las líneas siguientes preten- de explicar la situación existente. en primer lugar. como el principio de tipicidad. si es eficiente la regulación de es- tos derechos. en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposición de trabajadores despedidos arbitrariamente. y en segundo lugar. Capítulo VII LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA 1. Ello. A su vez. en que dichos derechos tienden a ser considerados por muchos como meros derechos programáticos. la motivación debida y otros. 245 . algunos de naturaleza laboral. pero además la eficiencia de los mecanismos que se emplean para tutelarlos El problema radica. Es decir. su pertinencia y exponer la situación ini- cial. En tal sentido. en el hecho de que su protección jurídica correspondería en realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciación legal debe estar centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la deno- minada impugnación de despido. el derecho de defensa. un elemento clave es el empleo del pro- ceso de amparo para tutelarlos. así como otros que no tienen dicha etiología. como el derecho al debido proceso y algunos de sus componentes. a través del empleo de diversos derechos fundamentales. que a su vez posee una relación directa con la existencia de rigideces apli- cables a dichos derechos.

Sin embargo. Chincha. como re- sultado de un despido arbitrario. recurriremos para el análisis a varias de las sen- tencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional. p. que resulta evidentemente más pro- tector que el proceso ordinario laboral. Luis. a la cual haremos mención más adelante. Asimismo. 2006. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. N° 89. en aplicación pre- cisamente de los criterios que vamos a reseñar a continuación. (570) STC Exp. El Tribunal Constitucional. pero que hoy en día puede ser empleado también para obtener la reposición. pertenezcan al ámbito de la actividad privada o no. Lima. interpretación que es previa a la pro- mulgación del Código Procesal Constitucional. Christian Guzmán Napurí El efecto directo de esto se enmarca en la preferencia de los posibles demandantes por el proceso de amparo. basándose en consideraciones distintas a las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al régimen de la actividad privada(570). ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL El análisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitu- cional. 2. Año 11. había establecido un esquema de estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan im- pugnarse a través del proceso de amparo. 246 . se está empleando el proceso conten- cioso administrativo para obtener la ansiada reposición. En este orden de ideas. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz. En: Diálogo con la Jurisprudencia. para concluir en las más recientes. en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los de- rechos fundamentales existentes en la Constitución puede reponerse a aque- llos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria. N° 969-96-AA/TC. entendida como vía más idónea. 39 y ss. que canalizan el (569) Para una importante crítica a la posición del Tribunal Constitucional: CASTILLO CÓRDOVA. en espe- cial en supuestos del despido que se imputa como arbitrario(569). ha limitado la interpretación anterior. Lo antes señalado se enmarca en la célebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefónica del Perú. Gaceta Jurídica. además. ba- sada en la residualidad del proceso de amparo. el mismo que en un inicio única- mente protegía con el pago de una indemnización la posibilidad de un des- pido arbitrario o injusto. prefiriendo en determinadas circunstancias el proceso ordinario la- boral sobre el proceso de amparo. en la cual se establece claramente la reposición en el cargo del demandante. en el ámbito de la actividad pública. la interpretación actual del Tribunal Constitucional.

La explicación de ello surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada cláusula de derechos implícitos. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Alfonso. 2003. o en los principios de soberanía del pueblo. 3. del Estado democrático de dere- cho y de la forma republicana de gobierno. N° 69. existen diversas consideraciones sobre la naturaleza de los derechos laborales en relación con el alcance que los mismos poseen y la posibilidad de su protección a través de mecanismos legales y en es- pecial los derivados del Derecho procesal constitucional. 151-152. A su vez. así como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre. que se configura en nuestro ordenamien- to como la protección contra el despido arbitrario que proporciona la nor- ma legal a los trabajadores. El derecho par- ticularmente sometido a la polémica. Madrid.1. contenidos en la Constitución peruana. Y es que el ordenamiento entiende que la relación laboral debe encontrarse a salvaguar- da de dicha posible terminación unilateral por parte del empleador. A su vez. previsión que existe desde la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y la Constitución alemana de Weimar de 1919(571). contenida en el artículo 3 de la Constitu- ción. establecida por la ley y debidamente comprobada. 3. en este orden de ideas. 247 . Ver: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOA- MOR. se entiende por despido arbitrario aquel que no está sustentado en una causa justa. a fin de otorgarle continuidad a la misma. (571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. La naturaleza de los derechos laborales Ahora bien. deben ser considerados derechos fundamentales. La Constitución Política: un análisis funcional proceso de amparo en base a la concepción subsidiaria o residual conteni- da en el Código Procesal Constitucional. pp. el mismo que permite incluir en el catálogo de derechos fundamenta- les a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Mag- na. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S FUNDAMENTALES No es ya ninguna novedad que los derechos laborales. la doctrina laboral considera como despido a la terminación de la relación jurídica laboral por decisión unilateral del empleador. “El Estado Social”. resulta ser la denominada estabilidad laboral.

449 (575) GARCÍA BELAUNDE. Finalmente. Un ejemplo de dicho derecho. En: Cuadernos y Debates.). En Pensamiento Constitucional. 797 (574) CASCAJO. 2005. La distinción entre normas constitucionales programáticas y normas operativas radica en la eficacia de las mismas. En particular. “Principios de la relación laboral”. Sociales y Cul- turales señala que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales. que implican evidentemente un mayor gasto público(574). 248 . De hecho. este nivel de protección se encuentra regulado incluso por los tratados internacionales de derechos humanos. Lima. p. solo pueden hacerse efectivos a partir de lo que la socie- dad desea en un momento determinado y respecto de acciones prestacio- nales concretas del Estado. En casos de des- pido injustificado. Gaceta Jurídica. en el ámbito laboral. Domingo. entre otras consideraciones la estabilidad de los tra- bajadores en sus empleos. potestad directiva que define la relación laboral como tal(573). Walter (dir. 1994. Christian Guzmán Napurí De hecho. José Luis. “La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales”. p. La Constitución Comentada. ciertos derechos laborales –y la gran mayoría de los derechos sociales y económicos– tienen tan solo una connotación progra- mática. de acuerdo con las características de las indus- trias y profesiones y con las causas de justa separación. p. Lima. de manera particular. la existencia de derechos laborales y su especial protección jurídica –en especial el empleo de la regla de inalienabilidad(572) respecto de los mismos. y señalan que el Estado define la compensación de la afectación de la titularidad. Los derechos laborales de naturaleza programática En primer lugar. estos derechos denominados programáticos no son suscep- tibles de protección a través de la acción o proceso de amparo. el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legis- lación nacional. es decir. es el derecho a una remuneración (572) Como veremos más adelante. del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos. Madrid. Jorge Luis. en términos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohíben expresamente la transferencia de la titularidad. 1988. En: Gutiérrez. así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que afectó la titularidad de otra (573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU. PUCP. 29. el literal d. N° 5. “La Interpretación Constitucional como problema”. dado que las prime- ras requieren acciones legislativas y administrativas(575). Centro de Estudios Constitucionales. Tomo 1. dada su naturaleza irrenunciable– tienen su origen en la bús- queda de equilibrio respecto de la potestad directiva que posee el emplea- dor respecto de los trabajadores del centro de trabajo en cuestión.

Tomo 2. contenido en el artículo 24 de la Carta Magna(576). se ha considerado que también constituye un derecho programático el nudo derecho al trabajo. ni un mayor gasto público. (577) RUBIO CORREA. puesto que requieren de una norma legal. Jorge Luis. de desarrollo constitucional. sino mediante el proceso ordinario laboral(579). Estudio de la Constitución Política del Perú. p. 1999. dada su inmediata relación con el deber del Estado de pro- mover el empleo. En: Derecho y Sociedad. a través del proceso de amparo. Sin embargo. 101-102. consignado por el artículo 58 de la citada norma(577). que pro- cure. Derechos laborales de aplicación diferida Asimismo. N° 13. para él y su familia. (579) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU. consagrado por el artículo 22 de la Carta Magna.. los derechos de preceptividad aplazada no requieren el asegu- ramiento de condiciones por parte del Estado. el bienestar material y espiritual. Queda claro que no resulta posible tutelar un derecho de dicha naturaleza vía el proceso de amparo. Marcial. Por otro lado. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente. puesto que la virtualidad de la prestación no de- pende enteramente del empleador o del Estado. como de- rechos públicos subjetivos. y como veremos más adelante. Fondo Editorial PUCP. Una vez que ocurra dicha regulación legal. 249 . el derecho en cuestión deviene en susceptible de exigencia por parte de los particulares. ciertos derechos laborales son más bien de aplicación diferida –o de preceptividad aplaza- da–. 202. constituye una norma de aplicación diferida. dadas circunstancias especiales.. PUCP. la misma que establezca el contenido esencial y los límites del derecho en cuestión. (578) Constitución de 1993: Artículo 27. Desde este punto de vista. de mane- ra directa. dicho derecho ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como susceptible de ser protegido. para algunos. la llamada protección con- tra el despido arbitrario. “Estabilidad Laboral y Acción de Amparo”. consagrada en el ar- tículo 27 de la norma constitucional. Lima.La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. puesto que deriva a la ley la determinación de la protección con- tra dicho despido(578). pp. según determinado sector de la doctrina. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. La Constitución Política: un análisis funcional equitativa y suficiente. Lima. A diferencia de los derechos de naturaleza pro- gramática. o estabilidad laboral relativa. Ello les permite afirmar que no es susceptible de pro- tección directa a través de proceso constitucional alguno. (576) Constitución de 1993: Artículo 24.

El análisis económico del Derecho. lo cual no le va a permitir tener el personal más idóneo. ni de la aplicación de nuevos gastos públicos. Richard A. caso contrario nos encontra- ríamos ante el supuesto genérico de un despido injustificado. la misma que únicamente puede despedir al trabajador si es que existe una causa justa se- ñalada en la ley y debidamente comprobada. 250 . de tal manera que impiden en que dicho empleador emplee dicha preeminencia –que se encuentra justificada por la propia ley– perjudicando los derechos del trabajador. Christian Guzmán Napurí Derechos laborales de aplicación inmediata Finalmente. impide entonces que la continuidad laboral se encuentre en manos de la empresa. al empresario le conviene ser justo con sus trabajadores(580). p. al encontrarse definidos con claridad por el ordenamiento y no requerir de acción posterior alguna del Estado para su puesta en práctica. 3. que en un mercado de mano de obra con limitadas distorsiones. La primera. se ha entendido doctrinariamente que los de- rechos laborales permiten equilibrar la situación de preeminencia que po- see el empleador sobre sus empleados. por lo menos de manera directa. La regulación de dichos derechos fundamentales se encuentra establecida claramente por la norma constitucional. es decir. La estabilidad laboral. Sin embargo. Un esquema de empleo a voluntad. con sus diferentes matices. son estos derechos los que resultarían suscep- tibles de ser protegidos de manera directa a través del proceso de amparo. que no requieren de deci- sión estatal alguna para poder ser aplicados.2. México. todos los derechos fundamentales contenidos en el artículo 2 de la Constitución configuran de- rechos de aplicación inmediata. 314. (580) Un análisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER. 1998. se afirman dos consideraciones. En este orden de ideas. Fondo de Cultura Económica. En especial la estabilidad laboral Como lo hemos señalado. existen también derechos laborales entendidos como de aplicación o preceptividad inmediata. En buena cuenta. propio de países más desarrolla- dos y con una tasa de desempleo y subempleo inferior al nuestro dejaría al empleado sometido a la decisión unilateral del empleador. La consistencia económica de los derechos laborales. al empleador que tiene fama de despe- dir arbitrariamente no la va a ir bien en el mercado al momento de reclutar mano de obra. en principio. Es necesario señalar que. al poder ser ejercido directamente por las personas ni necesidad de regulación alguna.

Solo por ley. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. a) 2. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. en su caso. situación que muestra que la justificación del derecho antes citado no proviene de consideraciones macroeconómicas. el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva. 3. De hecho. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. algunas legislaciones impiden la utilización de garantías consti- tucionales para la protección de derechos sociales. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferen- cia y sumariedad y. que única- mente los derechos considerados fundamentales podrán ser materia del de- nominado recurso de amparo(581). los economistas están cada vez más convencidos de que la seguridad en el empleo no genera efecto alguno en la tasa de desempleo. en el me- diano plazo.3. que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. dada su naturaleza emi- nentemente programática.- 1. los me- canismos de capacitación son usados por muchos empleadores para mante- ner a los trabajadores en el centro de trabajo e impedir que migren a otros puestos que podrían resultar más ventajosos. toda vez que el puesto de quien es despedido pasa a ser ocupado. Un caso sumamente ilustrativo es el contenido en la Constitución es- pañola. generando que la cantidad de puestos ocupa- dos se mantenga constante. 1. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El reconocimiento. por otra persona. 251 . Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. En consecuencia. La Constitución Política: un análisis funcional La segunda. el mis- mo que ha sido obtenido en el centro de trabajo y el mismo que se pierde por el empleador una vez que el trabajador es despedido. De hecho la propia norma establece. 3. en su artículo 53. sino más bien de la necesidad social de mantener en el empleo al trabaja- dor considerado individualmente. que un empleador posee capital humano específico. la práctica judicial y la actuación de los poderes pú- blicos. Por otro lado. no se incluyen dentro (581) Constitución española: Artículo 53. El ejemplo de la doctrina comparada La doctrina comparada ha resuelto de distinta manera la posibilidad de proteger derechos sociales y generales y derechos laborales en particu- lar a través de los mecanismos constitucionales de protección de derechos. Protección de los derechos laborales por vía constitucional. Es más.

a los que se agregan otros derechos..1. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. en la cual se ordena la reposición de trabajadores separados injustamente de sus empleos. por parte del Tribunal Constitucional. p. El principal sustento del Tribunal Constitucional para considerar un despido como inválido y reponer la situación al estado anterior. por lo cual los hechos que se den al interior de la misma serán inefi- caces en cuanto afecten los derechos fundamentales de los trabajadores. en la jurisprudencia moderna. Elmer. a la denominada estabilidad laboral. y en es- pecial. (582) Sobre el particular: ARCE. Uso del proceso de amparo para la protección de la estabilidad laboral y el derecho al trabajo De la lectura del artículo 25 de la derogada Ley de Hábeas Corpus y amparo(583). 80 y ss. fundamentales o no. Christian Guzmán Napurí de los derechos susceptibles de protección constitucional a los derechos de- nominados sociales o económicos. Toda esta concepción ha permitido. ya exis- te jurisprudencia reiterada.Derechos no protegidos. Es necesario precisar que esta última norma es equivalente a la Undécima disposición final de la actual Carta(584). se deduce que no cabe la interposición de acciones –o proce- sos– de amparo respecto a derechos considerados de naturaleza programá- tica.. propios de su calidad de trabajador(582). reponien- do al trabajador. Como lo hemos señalado. 252 . es necesario entender la naturaleza de la protección que el pro- ceso de amparo puede proporcionar a los diversos derechos laborales. Y es que se entiende que la relación laboral no deberá afectar ni restringir derechos fundamen- tales. 4. (584) Constitución de 1993: UNDÉCIMA. que se encontraban señalados en la Sexta Disposición General de la Carta de 1979. Lima. (583) Ley 23506: Artículo 25. Fondo Editorial PUCP.Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente. se basa en determinar si el despido en cuestión es vulne- ratorio de los derechos fundamentales del trabajador. No dan lugar a la acción de Amparo los derechos a que se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución (de 1979). lo cual no ha estado exento de contro- versia en la doctrina y la jurisprudencia española. 1999. EL USO DE LA ACCIÓN DE AMPARO COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS LABORALES Y SUS LIMITACIONES EN EL ÁMBITO PERUANO A este nivel. la denominada laboralización de los derechos constitucionales. El trabajador conserva la integridad de sus derechos fundamentales. 4.

en la cual establece que la protección contra el despido arbitrario. 111. el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposición en el artículo 22 de la Constitución. Una interpre- tación amplia de dicho derecho.. trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por la citada norma. Elmer. Ahora bien. El derecho al trabajo. cit. señalando que la circunstancia de que se haya despedido al demandante a través de un acto lesivo a los dere- chos constitucionales antes señalados. (587) STC Exp. (589) Incluso. N° 832-96-AA/TC-Arequipa. (586) Constitución de 1993: Artículo 22. supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa. Esto ha sido establecido en reiterada jurispru- dencia. le permite al Tribunal Constitu- cional decidir la reposición sin necesidad de recurrir al propio artículo 27 de la Constitución(589). en particular en los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia que deberán realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes. Nº 835- 97-AA/TC-Chimbote. se manifiesta en el derecho gené- rico a adquirir un empleo y a la continuidad en el mismo(588). N° 469-99-AA/TC-Ica. ello sin per- juicio de su aplicación a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. dado que la conser- vación del puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un acto desprovisto de juridicidad. Sindicato Único de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. p. Es preciso señalar que en estos procesos el Tribunal Constitucional también sustentó la reposición de los trabajadores en la vulneración al derecho al debido proceso de los trabajadores. señala la doctrina. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Incluso. el Tribunal Constitucional no considera el derecho a la pro- tección contra el despido arbitrario –contenido en el artículo 27 de la Cons- titución– como un derecho programático. caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. de- bidamente comprobada. a fin de no vulnerar derechos fundamentales de dichos servidores(585). caso Luz Edith Alarcón Gonzales. en reitera- das oportunidades. esto es. entonces. viciado de inconstitucionalidad(587). Exp. sino más bien como un derecho de preceptividad inmediata.. la existencia real de derechos programáticos en la Constitución de 1993 nos lleva a pensar que los mismos pueden ser tutela- dos de manera igualmente satisfactoria por otros mecanismos jurídicos. (588) ARCE.El trabajo es un deber y un derecho. ra- zón por la cual no resultaría procedente el proceso de amparo para su tutela. el artículo 22 de la Constitución(586) para sustentar la re- posición en el empleo de un trabajador. en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del 253 . Ob. (585) STC Exp. no obstante ello. La Constitución Política: un análisis funcional No encontramos norma similar en el actual Código Procesal Constitu- cional. el Tribunal Constitucional ha llegado a emplear.

Christian Guzmán Napurí Ahora bien. y artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado. Que es de apreciar asimismo. trabajador.A. tantas veces citado. tornando negatorio su derecho de defensa. La primera y la más célebre de dichas sentencias es la generada en el proceso de amparo iniciado contra el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. 254 . en este sentido. En sucesivas sentencias posteriores ha ido esbozando que la apli- cación del artículo 27 de la Constitución permite asumir que la reposición es el mecanismo adecuado para la protección contra el despido arbitrario. de conformidad con el artículo 2. y en detrimento de la protección constitucional que el principio de presunción de inocencia le depara a la demandante. N° 364-98-AA/TC. y Tele- fónica Perú Holding S. se resolvió de la siguiente manera: 2. que la municipalidad emplazada pretendió cohonestar la me- dida de despido atribuyendo a la demandante la comisión de faltas y delitos en el ejercicio de su cargo. siendo que la imposibilidad de elegir entre aquella y la indemnización vio- la el contenido esencial del derecho contenido en la referida norma. es necesario seña- lar que la conceptualización del mismo por parte del Tribunal se encuentra implícita en el razonamiento. no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora al no haber sido objetivamente de- mostradas considerando que la entidad municipal no le instauró el respectivo procedimiento administrativo disciplinario que su régimen laboral le deparaba. literal e) de la Carta Política. si bien es cierto la sentencia materia de comentario no expresa indicación alguna respecto a la naturaleza del derecho al trabajo o al derecho a la protección contra el despido arbitrario. (590) Exp..A. previstos en los artículos 139. sentencia de fecha 11 de julio de 2002. 3.A. el Tribunal ha expresado una tendencia cada vez más clara respecto de la protección del derecho a la estabilidad laboral por la vía del amparo. Que. respectivamente. 4. Las sentencias emitidas contra Telefónica del Perú Asimismo.A. en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo conte- nido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Hu- manos de la primera de las demandadas(590). N° 1124-2001-AA/TC. incisos 3) y 14). En la sentencia del Tribunal emitida en el Exp.2. el derecho al trabajo y a la dignidad del trabajador. máxime si el demandante sustentó su preten- sión en el artículo 27 de la Carta Magna. el despido de la demandante constituyó un acto arbitrario que transgredió los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifes- taciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa). y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra las empresas Telefónica del Perú S. con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales re- presentan.

que el artículo 34. la citada norma. sin referirse expresamente a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. salvo que en ejecución de sentencia. Esta sentencia constituirá la base del precedente de observancia obligatoria al cual haremos referencia más adelante y que salda definitivamente la controversia respecto al tópico que venimos anali- zando en el presente capítulo. del Texto Único Orde- nado del Decreto Legislativo N° 728. el Tribunal estable- ce criterios similares a los antes señalado. Decreto Supremo N° 003-97-TR(592) es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. cuando el artículo 27 de la Constitución es- tablece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitra- rio”.. opte por la indemnización establecida en el artículo 38. el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”.A. La Constitución Política: un análisis funcional El Tribunal señala que(591). En otra sentencia posterior. El Tribunal señala asimismo. N° 976-2001-AA/TC. es decir. como uno de los aspectos del contenido esencial del de- recho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio. En los casos de despido nulo. si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo. al habilitar el despido sin causa o arbitrario al empleador. en uso de su facultad de efectuar control difuso. el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38. el Tri- bunal inaplica el precepto. de ma- nera discutible. debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de conte- nido el núcleo duro –contenido esencial– del citado derecho constitucional. vacía total- mente el contenido de este derecho constitucional. Solo reconoce el derecho del trabajador a (591) Fundamento N° 12. (592) Artículo 34. Como consecuencia de lo antes señalado. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003. Como resultado. (593) STC Exp. Ley de Productividad y Competiti- vidad Laboral.(593). que el precepto constitucional contenido en el artículo 27 no consa- gra el derecho a la estabilidad laboral absoluta. Se señala que.El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. segundo párrafo. el Tribunal afirma. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. emitida en el proceso iniciado por Euse- bio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S. en el fundamento N° 11 de la referida sen- tencia. 255 . como única reparación por el daño sufrido.

El Tribunal Constitucional señala. que se sustenta en el engaño y en la generación del error. se exige que las opciones que se adopten en la norma legal deban satisfacer un criterio mínimo de propor- cionalidad de tal manera que la protección sea realmente adecuada. Lo que ocurre es que el Tribunal señala –de manera adecuada– que el citado artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. dado que el texto constitucional no ha establecido cuales son los alcances de di- cha protección contra el despido arbitrario. fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador. El despido fraudulento implica el despido basado en una causa falsa o inventada. el despido incausado es definido por el Tribunal Constitucional como aquel en el cual despide al trabajador. ya sea de manera verbal o mediante comu- nicación escrita. marcando distancia de la sentencia que hemos descrito líneas arriba. el derecho allí re- conocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. El primero se encuentra consagrado por el artículo 29 del Decreto Legisla- tivo N° 728. se basa en la grave afectación de determinados derechos fun- damentales. está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produ- ce con violación de los derechos fundamentales de la persona. sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. el Tribunal define tres modalidades de despido que generan el efecto de la reposición en el puesto de trabajo. En este orden de ideas. Finalmente. el despido fraudulento y el despido incausado. que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. El Tribunal señala que el hecho que la Constitución no indique los tér- minos de esa protección adecuada. que la extinción unilateral de la relación laboral. estableciéndose en la norma que el efecto del mismo es la re- posición. que son en particular el despido nulo. Ahora bien. que puede incluso basarse en pruebas que en realidad no existen. es decir. Christian Guzmán Napurí la “protección adecuada” contra el despido arbitrario. reconocidos 256 . lo cual nos exime de mayor comentario sobre el particular. no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27. en la medida que el artículo 27 de la norma cons- titucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo. sin tomar en cuen- ta los principios contenidos en la norma constitucional. en el fundamento N° 20 de la sen- tencia. El Tribunal señala que. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de estable- cerla.

ya que el 257 . Estudios Constitucionales. que es la vía ordinaria laboral. Flor. al trabaja- dor despedido injustamente le correspondería tan solo una indemnización. el Tribunal declaró improcedente la demanda. 2002. operando de mane- ra subsidiaria(595). Algún sector de la doctrina ha determinado que la acción de amparo resulta ser un mecanismo excepcional. Francisco. estableciendo que de acuerdo a la normatividad laboral. Se señala que su uso resultaría pertinente solo ante la inexis- tencia o insuficiencia de los procesos ordinarios o especiales disponibles(594).. en los siguientes términos: Que. 4. Asimismo. Madrid. De hecho. 1998. Dado que el amparo pretende la reposición del trabajador. p. S. El amparo tendría una natu- raleza residual. defensa y pro- tección de los derechos humanos. como lo venimos señalando aquí. la acción de amparo no resultaría ser la vía idónea para resolver la controversia(596). donde incluso la destitución de los demandantes es consecuencia de un proceso administrativo. el Tribunal ha señalado que.L. Lima. que será la concepción respecto de la cual gira el razonamiento del Tribunal. Existencia de la vía ordinaria idónea. en la doctrina y la normativa comparada se ha señalado de manera reiterada la concepción residual del proceso de amparo. Esmeralda. Práctica del recurso de amparo constitucional. María Teresa. argumentando que han sufrido despido arbitrario. S. Por ejemplo. Para el caso tratándose de una situación litigiosa. Dykinson. La Constitución Política: un análisis funcional por la Constitución o los tratados relativos a la promoción. 223. en consecuencia que no cabría interponer una acción de amparo ante la existencia de una vía ordinaria alternativa que permita la protección del derecho fundamental en cuestión. 23 (596) STC Exp. caso Lilian Angélica Guardia Ancasi y otros. GÓMEZ SOBRINO. N° 163-95-AA/TC-Lima. DE BERNARDO BUSTOS. el mismo debe ventilarse en la vía procedimental ordinaria. (594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI.3. / Edigener. inicialmente el Tribunal Constitucional manejó esta posi- ción. que actúa a falta de otro mecanismo idóneo para tutelar el derecho amenazado o vulnerado. establecien- do.L. ARA Edi- tores. el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la natu- raleza de la vía especial y extraordinaria del amparo. donde en la etapa probatoria se acredite sí hubo o no despido arbitrario. cuando es ne- cesario dilucidar causales de destitución de los trabajadores. de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente acción de garantía su reposición en la entidad demandada. La vía ordinaria laboral Un primer tema a dilucidar parte de la existencia de una vía alternati- va para la protección de derechos laborales. En este caso. el mismo resul- taría improcedente. y se requiere de término probatorio. Asimismo. (595) GENEROSO HERMOSO. p.

El Tribunal no realiza. deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto resti- tutorio propio de las acciones de garantía. el Tribunal había establecido de manera clara la posibilidad que tiene el demandante de decidir. el despido laboral. Christian Guzmán Napurí Sin embargo. para que pueda discutirse si procede la reincorporación de la demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba o el pago de una indemnización. si imple- menta la vía ordinaria laboral o el proceso de amparo. 258 . una calificación del despido como ar- bitrario en los términos establecidos por la norma laboral. sino que es materia de su evaluación el determinar si el despido laboral de la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales. proceso especial y sumarísimo de la acción de amparo no es la idónea para dilucidar un petitorio como el incoado por los demandantes. Con ello. ha señalado el Tribunal que la interpretación de los precep- tos laborales de naturaleza procesal no deben entenderse como excluyentes de la tutela jurisdiccional a través del amparo.4. Es el conjunto de garantías indispensables para que un proceso pueda ser considerado justo. Asimismo. caso Marta Julia Breña Dávila. A este nivel. de conformidad con lo prescrito por el artículo 1 de la entonces vigente Ley N° 23506(597). El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la protección de derechos laborales. sino que efec- túa la evaluación de un acto. Por lo tanto. el debido proceso puede ser definido como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada de- fensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración ju- dicial. en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el juez constitucional no pretende conocer un proceso de ca- lificación del despido en los términos señalados en la legislación laboral. debién- dose resaltar enfáticamente que dicha evaluación tendrá que efectuarse ca- suísticamente. en caso de que ello se verifique. entonces. (597) Exp. el caso de la estabilidad laboral En términos generales. el derecho al debido proceso es también un principio constitucional y una garantía de la Administración de Justicia. 4. sino convergentes. Que. en la medida que este re- sulte o no lesivo de derechos fundamentales. En especial. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el debido proce- so “está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos. es de aplicación “contrario sensu” lo previsto en el artículo 2 de la Ley N° 23506. N° 890-99-AA/TC-Lima. alternativamente. no habiéndose violado ni amenazado en el presente caso ningún derecho constitucional establecido como acto de cumplimiento obligatorio.

definidos como la adecuación de los medios empleados con los fines que se persiguen(601). Francisco. de fecha 25 de abril de 2001. 259 . este debido proceso tiene un ámbito sustantivo y un ám- bito meramente procesal. se le inicia al trabajador al que se le imputa. Como resultado de esta consideración. 215. una falta grave. por ejemplo. caso Sindicato de Obreros Municipales del Rímac y otros. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proce- so también debe ser observado “en cualquier clase de proceso o procedi- miento disciplinario privado (. toda vez que podría entenderse un despido arbitrario como una resolución que no es justa. La Constitución Política: un análisis funcional incluidos los administrativos”(598). que la citada decisión se susten- te en una aplicación de la norma jurídica vigente a los supuestos del caso concreto(600).)”(599). 42. Reynaldo. el Tribunal estableció claramente que a nivel corporativo era factible aplicar elementos del debido proceso tales como el derecho de defensa. N° 067-93-AA/TC-Lima. Cuando hacemos referencia a una resolu- ción justa en particular queremos señalar que dicha decisión no podrá ser arbitraria. ARA. cit. es necesario que se cumpla con criterios mínimos de razonabilidad. supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Administración Pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado. (598) STC Exp. (601) Exp. en prin- cipio.. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un proce- dimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. Asimismo. de proporcionalidad y de equidad. en consecuencia. Ob. cosa juzgada. En este caso el Tribunal hace expresa referencia a los criterios de razonabilidad y porporcionalidad. Derechos fundamentales y proceso justo. Es necesario señalar también que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particu- lares también es exigible el respeto del debido proceso... En este caso. como la jurisdicción predeterminada por la ley. Ello implica. EGUIGUREN PRAELI. Máxime si no se han respetado criterios de razonabilidad y/o pro- porcionalidad. N° 1211-2000-AA/TC. es posible sustentar el empleo del amparo en la impugnación de un despido arbitrario en el debido proce- so sustantivo. Lima. El ámbito sustantivo implica la necesidad de una resolución intrínsecamente justa. 2001. p. entre otros derechos. que vinculan incluso al legislador ordinario. (600) BUSTAMANTE ALARCÓN. (599) Exp. N° 020-99-AA/TC-Lima. pluralidad de instancia. caso Pedro Arnillas Gamio. de- recho de defensa. dentro del proceso disciplinario que. p. Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado incluso que el Debido Proceso Administrativo. Ahora bien.

vio- lentándose los derechos constitucionales al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario de los demandantes. caso Evaristo Luciano Vargas Flores. sin reparar en el problema que se ocasionaba en la prestación de los servicios básicos a la comunidad.5. proporcionalidad y transparencia. Lima. que el procedimien- to que se sigue para despedir a una persona. “deben aplicarse restrictivamente a favor de los trabajadores y tener presente los principios de razonabilidad. debe aplicar y ejecutar principios de razonabilidad. toda regu- lación legal y acto de la Administración Pública relacionado con la ruptu- ra del vínculo laboral. por ejemplo. N° 449-98-AA/TC. el Tribunal ha considerado. consignado en la normativa estableciendo que se vulneraron los derechos a la protección contra el despido arbitrario y el debido proceso de los actores. derechos de etiología distinta–. El debido proceso formal Por otro lado. falta de precisión y claridad sobre el contenido de los exámenes de conocimientos. Christian Guzmán Napurí Asimismo. N° 397-2000-AA/TC. para conceder garan- tía al trabajador contra el despido arbitrario –situación en la que el tribu- nal claramente mezcla el debido proceso sustantivo con la protección con- tra el despido arbitrario. Y es que. de proporcionalidad y legalidad”. concentración en el tiempo y apresuramiento en el desarrollo del proceso de evaluación. que si bien el Reglamento de Evaluación prevé que los servidores que no se presenten al examen serían cesados por causal de excedencia. Es decir. la evaluación dispuesta por la demandada se llevó a cabo en circunstancias de desinformación de los trabajadores. proporcionalidad y legalidad. 4. también es posible –y en ese sentido ha resuelto el Tri- bunal Constitucional reiteradamente– sustentar la impugnación del despido en la vulneración de presupuestos del debido proceso formal. Que. que estas normas constitucionales son afectadas. en el presente caso. de lo actuado se desprende. cuando no se ejecutan evaluaciones a trabajadores mediante los mecanismos pre- determinados por la ley(603). Ucayali. a evitar la disolu- ción del vínculo laboral(602). De hecho. el Tribunal ha señalado que el artículo 27 de la Constitución Política del Estado otorga al trabajador adecuada protección contra el des- pido arbitrario. que implica el cumplimiento de presupuesto y requisitos procesales para la sustanciación de un proceso. orientados. disponiendo el cese masivo de trabajadores obreros y empleados. señala el Tribunal. debe tenerse en cuenta que. circunstancias en las cuales la demandada optó por la decisión más drástica. atendiendo a esta regla constitucional. 260 . caso Matilde Inuma Rodríguez. no observando los principios de razonabilidad. (602) Exp. la aplicación e interpretación de normas que se relacionen con la ruptura del vínculo laboral. en los siguientes términos: 9. (603) Exp. en lo posible. Ha precisado el Tribu- nal.

relativa al incumplimiento injustificado de las obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su producción (. pp. (606) Constitución de 1993: Artículo 2. inicialmente aplicable al derecho penal(606). el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca. 308-309... no expresan adecuadamente las causas del mismo –lo que puede entenderse incluso como ausencia de motivación–.. lo que evidencia la deficiencia de su rendimiento (.)”.A. Reynaldo. ha señalado que si la carta de imputación de los cargos en contra del trabajador. al no permitir- le al mismo la presentación correcta de sus descargos(605). ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se haya otorgado a la demandante el plazo de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. en reiterada jurisprudencia. de la Constitución Política del Estado. se atribuye a la demandante la supuesta falta grave consistente en que “(. pues los hechos punibles no estarían de- bidamente establecidos como tales por las citadas cartas enviadas por el em- pleador. literal “d”. Sin embargo. y se limita simplemente a señalar que la demandante habría incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artículo 25 de la cita ley laboral. el Tribunal Constitucional señaló vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la demandante. pues conforme se advierte del texto de la carta de imputación de cargos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho. en primer lugar. sin preocuparle en absoluto establecer la relación de causalidad idónea entre las características del tipo norma- tivo con la conducta supuestamente infractora. N° 00824-1999-AA/TC. se está vulnerando el derecho al debido proceso del de- mandante.. El Tribunal amplía el principio de tipicidad. como el derecho a la defensa e inclusive.. La Constitución Política: un análisis funcional laboral.)”. si es que dichas comunicaciones no resultan las adecuadas...) en el periodo comprendido entre los días uno de enero al treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminución de su rendimiento en comparación con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los días uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete. se vulnera el principio de tipicidad.) al haber incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta. la empresa demandada precisa que se despide a la demandante “(. 2001. a circunstancias en las cuales se aplica una decisión de (604) Exp. PUCP. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. (605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCÓN. en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes y año. del derecho de defensa. inciso 24). toda vez que las mismas resultan evidentemente disímiles.. Lima. la misma que se encuentra contemplada en los literales a) y b) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.Toda persona tiene derecho: (…) 261 . Asimismo.. Que. a nivel.. N° 21. o la de despido. En: Ius Et Veritas. implica necesariamente un conjunto de presupuestos mínimos. conforme al artículo 2. En dicha sentencia. o no concuerdan entre sí respecto de la imputación. lo cual no se ha cumplido en el presente caso. por parte de la empresa Telefónica del Perú S. en los siguientes términos: 4. conforme lo exige el artículo 31 del citado Decreto Supremo. el denominado principio de tipicidad(604). Lima. “Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales”. El Tribunal. es decir.

Toda persona tiene derecho: (…) 15. con sujeción a ley. sea administrativa o corporativa. ni sancionado con pena no prevista en la ley. en la sentencia del Tribunal Constitucional que es mate- ria de comentario no se establece con precisión que dimensión del debi- do proceso es la que se ha vulnerado. la sentencia nos permite deducir que la causal de despido es intrínsecamente arbitraria. A la libertad y seguridad personales. como infracción punible. dada la exten- siva concepción que se maneja actualmente doctrinaria y jurisprudencial- mente respecto al debido proceso. lo cual nos lleva más bien al terreno del debido proceso sustantivo. la referencia no ha sido directa en el caso de reposi- ción de trabajadores. (607) Constitución de 1993: Artículo 2. de manera expresa e inequívoca. y a la vez. En consecuencia: (…) d. el Tribunal no ha desvirtuado dicha invocación al de- recho a la libertad de trabajo por parte de los demandantes en dichos casos. Asimismo. in- cluido el establecido por el empleador. Sin embargo. Ahora bien. el despido deberá con- siderarse inválido y reponerse al trabajador en su empleo. con lo cual podríamos encontrarnos al nivel del debido proceso formal. la doctrina considera a la libertad de trabajo como un compo- nente ineludible dentro del derecho genérico al trabajo. Como resultado. Si bien es cierto. El recurso al derecho a la libertad de trabajo En reiteradas oportunidades. la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempeñarlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. el Tribunal Constitucional ha sustenta- do las reposiciones de trabajadores en el empleo a través del uso del dere- cho a la libertad de trabajo. teniendo en cuenta que dicho derecho es invocado re- currentemente por los demandantes en las acciones de amparo que se pro- mueven sobre la materia que venimos tratando. contenido además 24.6. Ello puesto que se señala que se ha omitido ciertos trámites formales necesarios para hacer posible dilucidar la existencia de la causal de despido. 4. Christian Guzmán Napurí naturaleza sancionatoria. consignado en el numeral 15) del artículo 2 de la Constitución(607).. la libertad de trabajo posee en rea- lidad un componente negativo y otro positivo. 262 . A trabajar libremente. en tanto libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera in- debida. Como lo señalamos más adelante.

será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo.Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. la residualidad del proceso de amparo en nuestra legislación implica que solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola. (…)”. para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. y señalado reiteradamente por el Tribunal Constitucional como supuesto habilitante para la reposición de los trabajadores despedidos injustamente.. Estas li- mitaciones parten de la sustancial reforma al régimen aplicable al proceso de amparo. igualmente satisfactorias.P. N° 0206-2005-PA/TC. aplicable a falta de otro medio que proteja el derecho de mane- ra satisfactoria(608).1. EL ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ Sin embargo. 5. La Constitución Política: un análisis funcional en el artículo 22 de la norma constitucional. señalando (608) Código Procesal Constitucional: “Artículo 5. la sentencia que establece el precedente de ob- servancia obligatoria respectivo es la STC Exp. es especialmente en materia de despi- dos en los cuales la causa de despido es materia de controversia. como ya lo hemos señalado anteriormente. en su calidad de Gerente General de la citada empresa. En este orden de ideas. EMAPA HUACHO S. Existan vías procedimentales específicas. por los jueces. salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. caso por caso. y no el proceso judicial ordinario de que se trate. La residualidad del proceso de amparo Ahora bien. estableciendo ciertas limitaciones a las interpretaciones antes referidas.A. 263 . o en situa- ciones especiales que han de ser analizadas. 5. emi- tida en el proceso de amparo iniciado por César Antonio Baylón Flores con- tra la E. satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho.S. correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho consti- tucional vulnerado. que pasa de ser un mecanismo alternativo a ser uno subsidiario o residual. o por la necesidad de protección urgente. la emisión del Código Procesal Constitucional ha mo- dificado los criterios antes señalados. La Sentencia de fe- cha 28 de noviembre de 2005 declara improcedente la demanda.

false- dad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido. sin embargo. Elmer. 2012. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma”. El Tribunal señala. existiendo duda sobre tales hechos. 2005. p. 264 . fraudulentos y nulos(609). En: Revista Derecho PUC. relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa de despido. que los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco –al cual nos hemos referido anteriormente–. “La tutela laboral de los derechos fundamentales del trabajador. el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado. para los casos de despidos sin causa. PUCP. El Tribunal ha señalado además que. PUCP. a elec- ción del trabajador. Por ello. sean privadas o públicas. que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbi- trario supone la indemnización o la reposición según corresponda. Ello. Lima. o cuando. inclui- da la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 351-353. si es que la vía judicial ordinaria –en este caso el proceso or- dinario laboral– no puede emplearse para obtener la reposición o la resti- tución del derecho vulnerado. sin (609) Sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS. 439 y ss. N° 58. que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo(611). considerándose entonces como habilitantes para la inicia- ción de un proceso de amparo. El Tribunal Constitucional ha señalado que esta nueva situación mo- difica sustancialmente su competencia para conocer de controversias deri- vadas de materia laboral individual. Christian Guzmán Napurí que el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos so- metidos a probanza en materia laboral. “Implicancias del Código Proce- sal peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales”. conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual(610). Lima. pp. (611) Para una crítica a esta posición del Tribunal: ARCE. cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo. se requiera la ac- tuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad. se manten- drán en esencia. En: Derecho Pucp. N° 2526-2003-AA) tan escueta como poco clara en la cual señala únicamente que se advierte la existencia de hechos controvertidos. El Tribunal señala. (610) El Tribunal señala una sentencia (Exp. Christian. se ha estable- cido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos con- trovertidos. N° 68. de manera por completo coherente con la concep- ción de protección de los derechos de contenido laboral empleada ante- riormente a la cual nos hemos referido ampliamente.

PUCP. por todo concepto. siendo que los derechos y obligaciones existentes son resultado del contrato laboral. 61 y ss. en razón de sus cargos. Lima. 265 . no es propiamente una aplicación del carácter residual del proce- so de amparo sino más bien el empleo de un criterio reiterado por el Tribu- nal Constitucional. que nos encontramos ante una relación muy particular. Ahora bien. perciben los altos funcionarios. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que. 2004. Guillermo. p. que la hace sustancialmente distinta de la relación existente entre un trabajador y un empleador en el ámbito de la actividad privada(612).La ley regula el ingreso a la carrera administrativa. y los derechos. con excepción de uno más por función docente. (612) Constitución de 1993: Artículo 40. que establece que el personal de la Administración Pública se encuentra sujeto a una relación de naturaleza laboral. en particular si tomamos en cuenta que la probanza de la justifi- cación de la causal correspondería al empleador..2. en la mayoría de los casos. 5. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. La Constitución Política: un análisis funcional embargo. deberes y responsabilidades de los servidores públicos. En: Derecho & Sociedad. son relativamente limitados los casos en los cuales nos en- contramos frente al despido arbitrario en sentido estricto señalado por el Tribunal. por el cual no procede el proceso de amparo cuando la materia a dilucidar requiere una probanza compleja. N° 23. Una meramente contractual laboral. La sentencia materia de análisis nos lleva a afirmar que nos encontramos actualmente ante un dise- ño en el cual la estabilidad laboral. en espe- cial en el ámbito del empleo público. y otros servidores públicos que señala la ley. Esta concepción se encuentra reforzada por el hecho de que cada vez son más los organismos públicos cuyo personal se encuentra sometido al régimen laboral de la actividad privada. que si bien establece un conjunto de derechos. es absoluta y no relativa como la señalan muchos especialistas de la materia. existen dos grandes corrientes en la interpretación de la ci- tada relación(613). No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El interesante caso del régimen laboral público Respecto a la relación entre la Administración Pública y su personal debe señalarse en primer lugar. “Instituciones y perspectivas del Derecho laboral público”. (613) Sobre el particular: MIRANDA HURTADO. Asimismo. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. también asigna un conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades.

el artículo IV del Título Preliminar de la citada norma esta- blece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado. En tal sentido. regida íntegramente por el Derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y debe- res establecidos legalmente. Por otro lado. por el principio de legalidad los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. incluso en los organismos sometidos al régimen labo- ral de la actividad privada. La norma señala. La es- tabilidad laboral de los servidores públicos Por otro lado. leyes y reglamentos. 266 . Ahora bien. que regula el proceso conten- cioso administrativo. El régimen de la carrera administrativa. En primer lugar. asimismo. con relación a los trabajadores sujetos al régimen labo- ral público. N° 0206-2005-PA/TC. En este orden de ideas. dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impug- nables a través del proceso contencioso administrativo.3. Christian Guzmán Napurí Por otro lado. se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales. de la misma manera que los ceses y despidos. sin embargo. el artículo 4. los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación. (614) STC Exp. la norma antes referida señala que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público. la corriente estatutaria administrativa establece que la re- lación en mención es más bien de derecho público. la Ley Marco del Empleo Público nos mostraba más bien un régimen mixto. los nombramientos se efectúan a través de re- soluciones administrativas. en el cual existen elementos de ambos ámbitos. principios que provienen directamen- te del derecho laboral. fundamentos 21 y ss. el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favo- rable al trabajador en caso de duda. siendo que el empleado públi- co en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potes- tades que la ley le señala. 5. Esta posición doctrinal se ve reforzada por el hecho de que. literal 6) de la Ley N° 27584. el Tribunal ha considerado que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública(614). esta- blecido por el Decreto Legislativo N° 276 y sus normas reglamentarias y conexas se encuentra en esta línea.

en relación al proceso de amparo. rehabilitaciones. en la cual el recurren- te se encontraba laborando. Ello dado que la declaración de nulidad de la resolución que decide el despido opera de manera retroactiva. permisos. dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. reincorporaciones. deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea. si en virtud de la legislación laboral pública (el Decreto Legislativo Nº 276. reasignaciones o rotaciones.Medidas de innovar y de no innovar Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. el Tribunal Constitucional estima que la vía normal –y la más idónea– para resolver las pretensiones individuales por conflic- tos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo. sanciones administrativas. ceses por límite de edad. promociones. Finalmente. subsidios y gratificaciones. com- pensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803. la Ley Nº 24041 y los regímenes especia- les de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proce- so contencioso administrativo es posible la reposición. licencias. el Tribunal ha señalado que solo en defecto de tal posibi- lidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente (615) Ley N° 27584: Artículo 37. tales como nombramientos. el contencioso administrativo per- mite la concesión de medidas cautelares innovativas y de no innovar(615).. La Constitución Política: un análisis funcional Consecuentemente. impugnación de adjudicación de plazas. entre otros. excedencia. adecuada e igualmente satisfactoria. bonificaciones. 267 . entonces las con- secuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041). Asimismo. De igual modo. para resolver las controversias laborales públicas. El Tribunal señala que. ascensos. lo cual podría generar inclusive que el trabajador permanezca en su centro de trabajo mientras dure el proceso judicial. el Tribunal Constitucional ha señalado que el mismo análisis debe efectuarse respecto a las pretensiones por conflictos jurídi- cos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el perso- nal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley. generando que la situación jurídi- ca sea la previa a la emisión de la citada resolución. desplazamientos. impugnación de procesos administrativos disciplinarios. cuestionamientos relativos a remuneraciones.

5. Sin embargo. (617) MARTÍN TIRADO. Así. que reemplaza a los lla- mados servicios no personales (SNP). (616) Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057. Lima. que en realidad no es un contrato de locación de servicios. 268 . (619) STC Exp. La pertinencia de este régimen. 2009. procederá el amparo. configurándose entonces como una fórmula de transición(617). por discriminación.5. sino tan solo una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de per- cibir. descanso semanal. N° 719-2010-BE (S). y como ya lo ha señalado la Corte Superior de Lima(619) – en evidente aplicación del principio de primacía de la realidad–. Una de las razones es la limitación de derechos laborales a empleados públicos que claramente poseen la calidad de tales. 36-37. Este contrato otorga algunos de los beneficios propios de una relación de empleo público. hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses en caso de re- solución del contrato por la entidad sin mediar incumplimiento alguno(618). El caso del Contrato Administrativo de Servicios. En: Revista de Derecho Administrativo.4.3 del artículo 13 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. en el caso de las mujeres por su maternidad. y por la condición de impedido físico o mental. Evidentemente tampoco existe indemnización por despido arbitrario. Lo señalado por el Poder Judicial Sin embargo. CDA. (618) Numeral 13. que sin embargo ha adquirido vocación de permanencia. la norma establece que esta modalidad contractual no se encuentra suje- ta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya cau- sa sea: su afiliación sindical o cargo sindical. al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas es- peciales(616). N° 7. así como afiliación a un régimen pensionario. 5. no reconoce beneficios sociales y se encuentra sometido a un plazo determinado. jornada limitada. Christian Guzmán Napurí por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea. el mismo que es renovable. prestaciones de salud. Igualmente. vacaciones pagadas –quince días–. que en realidad son causales de despido nulo conforme a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. pero tampoco un contrato de empleo público. La errónea pers- pectiva jurisprudencial El llamado CAS es un régimen intermedio. Richard. este ré- gimen es inconstitucional. pp. En particular. “El Régimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas soluciones para un viejo problema”.

llegando a la conclusión de que este régimen protege en menor medida los derechos laborales de los trabajadores. Se estableció una incor- poración paulatina en los CAP y/o en el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. emitida por la Dirección Nacional de Presupuesto Público a fin de que dicho pro- cedimiento estuviese debidamente regulado. como resultado de un proceso de inconstitucionalidad(622). N° 0002-2010-PI/TC. 25 y 26. Grijley. señala el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de natura- leza laboral y no ante un contrato de naturaleza administrativa(623). lo cual afecta el criterio de necesidad. 2012. 5. El contrato administrativo- laboral especial de servicios. Luis Alberto. (625) Fundamento 38. Lo establecido por el Tribunal Constitucional No obstante lo antes señalado. N° 719-2010-BE (S). La Constitución Política: un análisis funcional pero además nos encontramos ante un régimen evidentemente discriminato- rio. 463 y ss. en su gran mayoría. el procedimiento para incorporar a los locadores de servi- cios al Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de las entidades ya se encontraba establecido en la normativa peruana(620). (622) STC Exp. en la cual se establece la existencia de medios alternativos para obtener la finalidad perseguida. p. pero que resulta más favorable que los contratos de locación de servicios que se empleaban previamente(625). Esto se encuentra indicado también en la sentencia señalada anteriormente. eran (620) Literal f. el Tribunal Constitucional efectuó un análisis comparativo respecto a los regímenes laborales del Estado. de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411. un régimen distintivo como este sería inconstitucional(624). fundamentos 23. lo cual nos puede llevar a pensar que. 269 . en efecto. Asimismo. Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. el Tribunal Constitucional se ha pronun- ciado estableciendo la constitucionalidad del régimen que venimos descri- biendo. bastaba solo una directiva suficientemente clara. Lima. de fecha 30 de agosto de 2010. de los trabaja- dores que ejercían labores de carácter permanente y propio de la Entidad. En primer lugar. (621) STC Exp. (623) Fundamentos 19 y 20.6. que es un componente ineludible de la proporcionalidad(621). que otorga beneficios diferenciados sin que exista la razonabilidad y pro- porcionalidad requeridas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia. De hecho. Entonces. (624) Sobre el particular: HUAMÁN ORDÓÑEZ. Es preciso tener en cuen- ta que dichos contratos de locación de servicios. CAS. bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales. 24.

puesto que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proce- so de acción popular(627). setiembre. estableciendo un conjunto de reformas al Decreto (626) Sobre el particular: UGARTE GONZALES. 2010. Desafortunadamente. estableciendo erróneamente que dicha norma es compatible con los mismos. Finalmente. vi-6 y ss. que es el único que reconoce que se ha omitido. Esta disposición no resulta ser consistente con la norma aplicable. Asimismo. ello impide que este Poder siga empleando dicho control. Finalmente. En varias oportunidades se ha detectado que el Poder Judicial ha sido más eficiente que el Tribunal Constitucional para tutelar derechos funda- mentales a través del empleo del control difuso. así como dicte la legislación pertinente estableciendo criterios para el empleo de este régimen. Jenny. puesto que los trabajadores CAS carecen de compensación por tiempo de servicios. En: Actualidad empresarial. Sin embargo. Instituto Pacífico. (627) Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. puesto que el Tribunal no puede ordenar la emisión de reglamentos. la Ley N° 29849 ha establecido la eliminación progresi- va de este régimen(628). lo cual el Tribunal no ha tomado en cuenta. el Tribunal dispone que el Ministerio de Trabajo y Promo- ción del Empleo emita la reglamentación para ejercer el derecho de sindi- cación y huelga. N° 215. como lo hemos estado señalando en el presente trabajo. Christian Guzmán Napurí celebrados como si fueran contratos administrativos mas no como si fueran contratos civiles. consagrado en la nor- ma constitucional. p. “Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios“. ni tam- poco un ministerio goza del ejercicio de función legislativa. el colegiado efectúa un análisis incompleto cuando com- para los derechos contenidos en el Decreto Legislativo N° 1057 con los de- rechos constitucionales. De he- cho. lo cual evidentemente no es así. (628) Artículo 1. Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación 270 . el Tribunal ha generado una falta de tutela a los derechos fundamentales a través del control concentrado que sí se ha hecho efectivo a través del control difuso empleado por el Poder Judicial. test que sí ha sido efectuado por el Poder Judicial. por ejemplo(626). Esto constituye un ele- mento de juicio adicional para revisar nuestro sistema dual de control de constitucionalidad. como ya se ha visto. asegura que el derecho a gozar de beneficios sociales. Lima. razón por la cual no explicita si la diferenciación es legítima o no. se encuentra garantizado. El Tribunal omite efectuar el test de igualdad.

La finalidad es generar objetividad. en adelante Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo Nº 1057. 5. actitud. y la realización de presta- ciones de servicios públicos requeridos por el Estado y la optimización de los recursos destinados a este fin. A dicho principio debemos agregar el de eficacia y eficiencia. no solo para asegurar la eficiencia en la administración de los recursos huma- nos. contenido en la norma constitucional. Sobre esto se ha pronunciado el Tri- bunal Constitucional. La Ley del Servicio Civil Finalmente. capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles. Un elemento clave es el principio de protección contra el término arbi- trario del Servicio Civil. Por un lado.7. dicho artículo establece el principio de igualdad de opor- tunidades. opinión. raza. objetivas. religión. así como la extinción del contrato administrativo de servicios. señalando en cada caso las causales por las cuales ello ocurre. la Ley del Servicio Civil deja clara la naturaleza de la re- lación que venimos refiriendo. incluyendo el acceso. La Constitución Política: un análisis funcional Legislativo N° 1057 a fin de equipararlo con mayor intensidad a los demás regímenes laborales públicos. públicas y previamente determinadas. por el cual la ley otorga al servidor civil adecua- da protección contra el término arbitrario de aquel. se basa en la aptitud. La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente ley. El precepto antes señalado debe engarzarse con el de mérito. dejando claramente establecido que el ingreso es vía concurso público. idioma. sino además para tutelar los derechos de los servidores. condición económica o de cualquier otra índole. mejora en las compensaciones y movilidad. desempeño. sin discrimi- nación alguna por razones de origen. por el cual el régimen del Servicio Civil. el artículo III del Título Preli- minar de la referida norma establece el principio de interés general. como ya lo hemos señalado en los acápites previos Administrativa de Servicios. im- personales. por el Servicio Civil y su régimen buscan el logro de los objetivos. regulado mediante el Decreto Legislativo Nº 1057. Por otro lado. incorporando derechos. pro- gresión. 271 . por el cual el régimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de recur- sos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos. que preceptúa que las reglas del Servicio Civil son generales. sexo. la permanencia. Este principio se consti- tuye en una consecuencia del derecho a no ser discriminado.

8. A propósito de la demanda de inconstituciona- lidad contra dicha ley”. incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado que. Otro punto controvertido ha sido la prohibición de mecanismos de vin- culación en materia remunerativa. N° 4. marzo 2014. en efec- to. A ello debe agregarse que dicha negociación es jurídicamente imposible.. sino además por la aplicación de la norma- tiva presupuestal. Pedro. nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculación. N° 00018-2013-PI/TC. 272 . En: Administración Pública & Control. N° 00018-2013-PI/TC. al cual aludiremos más adelante en el capítulo correspondiente de este libro(630). homologa- ciones. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en este punto Sin embargo la ley ha sido materia de controversia. Lima.Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas. destacando el principio de equilibrio presupuestal. Ello tiene su justificación no solo en el hecho que las remuneraciones se encuentran de- terminadas administrativamente. en orden a los dispo- sitivos legales respectivos(631). (632) STC Exp. En: Administración Pública & Control. Gaceta Jurídica. pp. Cabe preguntarse a que mecanismos el Tribunal se refiere. al determinarse las remuneraciones de manera objetiva. razón por la cual la norma en este extremo no es inconstitucio- nal(633). fundamento 79. Oxal Víctor. Gaceta Jurídica. “Comentario crítico a la Ley del Servicio Civil. el principio de equilibrio presupuestal justifica las limitaciones al de- recho a la negociación colectiva. de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen. 17-18. eliminándose indexaciones. puesto que la negociación colectiva constituiría el medio adecuado para que empleadores y trabajadores discu- tan respecto a las condiciones de trabajo. de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que interpreta los artículos 28 y 42 de la Constitución”(632). exhorta al legislador a es- tablecer mecanismos alternativos e idóneos “que permitan un verdadero diálogo entre trabajadores y administración pública respecto a materia re- munerativa. (633) STC Exp. A ello debemos agregar que esta vinculación. Fundamentos 94 y 95. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado de manera es- cueta que la vinculación no es parte del contenido del derecho a la remu- neración. Una de las más im- portantes desde el punto de vista constitucional ha sido la imposibilidad de discutir vía negociación colectiva mejoras remunerativas(629). (630) Para una opinión en contra de esta disposición de la Ley: PATRÓN BEDOYA. Sin embargo. 13-14. en una economía sin (629) Artículo 42. Christian Guzmán Napurí 5. Lima. abril 2014. (631) AVALOS JARA. pp. “Los funcionarios públicos no pueden negociar una mejora en su remuneración”. N° 3.

una controversia importante es la referida a las causales de terminación del servicio civil y en particular la que proviene de la evalua- ción de desempeño(634). Por otro lado. N° 39. 273 . Lima. UPC. Noelia. 10. “Capacitación y evaluación de la ley del Servicio Civil”. debido a la importancia que reviste un adecuado servicio a la nación. se configurará la causal de término del servicio civil establecida en el artículo 49. p. Carlos Guillermo. 2014. Sobre el particular. En: Administración Pública & Control N° 3. no habiéndose expuesto justificación alguna al respecto”. el Tribunal Constitucional ha esta- blecido que al haberse empleado el test de igualdad. y solo en caso de ser ubicado nuevamente en dicha categoría. sino que configura una causa justificada de despido. existen cuestionamientos respecto a la regulación del acceso. El Tribunal Constitucional también desestima este extremo.i. Gaceta Jurídica. máxime si dicha evaluación busca contribuir al desarrollo de los servidores civi- les. e incluso. (…)”. La Constitución Política: un análisis funcional inflación como la nuestra carece de objeto. puesto que el incremento de los precios no afecta sustancialmente los ingresos de los servidores. dado que “el térmi- no de comparación propuesto por los accionantes no es idóneo. Vol. razón por la cual este extremo debe ser declarado infundado. (635) STC Exp. pp. N° 00018-2013-PI/TC: “(…) 45. 22-23. la norma no será inconstitucional tampoco en este extremo. causal que no vulnera el derecho a la estabilidad laboral. señalándose que existe un tra- to discriminatorio. (634) Sobre el particular: ALVA LÓPEZ. donde la gestión del desempeño cum- ple un rol preponderante a fin de cumplir las metas(636). luego de lo cual. “La Ley del Servicio civil: ¿Quién le pone el cascabel al gato?”. en aras de garantizar la calidad en la prestación de los servicios públicos. Esto es crucial en el contexto de la necesidad de una adminis- tración que funcione con eficiencia. señalando la necesidad ineludible que los servidores públicos sean some- tidos a evaluación permanente. 79 y ss. Importante en tanto fue una de las principales razo- nes de la oposición a la aprobación de la norma por parte de diversos servi- dores públicos. marzo. 2013. (636) Sobre el particular: MORALES MORANTE. Asimismo. Por tanto. dado que el servidor retirado de la carrera del servicio civil estará demostrando con ello que no cuenta con la capacidad e idoneidad para el ejercicio de su función. En: Revista de Economía y Derecho. para asegurar la idoneidad del servicio que se presta(635). es necesario que los servidores civiles se encuentren sometidos a evaluación. Lima. permanencia y ascenso en la carrera. Aquel personal calificado como de “rendimiento sujeto a observación” (artículo 26 de la ley impugnada) tendrá la oportunidad de ser capacitado para rendir una próxima evaluación.

por lo menos no con la intensidad señalada por algunos sectores doctrinarios. Ello porque el desempleo en buena cuenta constituye un supuesto de exceso de oferta o de deficiencia en la demanda. 5.10. Christian Guzmán Napurí 5.9. Desempleo y oferta de la mano de obra La situación del mercado de mano de obra se muestra en el gráfico. P D O C Sin embargo. puesto que al encarecer el precio de la mano de obra no permiten que dicho mercado se encuentre en su punto de equili- brio. La oferta se encuentra en un nivel más elevado que la demanda. Finalmente. Asimis- mo. la misma que generaría un gasto mayor. siendo que el precio de la mano de obra se encuentra más elevado que el que correspon- dería al punto de equilibrio. esta solución no es rigurosamente la más acertada. los derechos laborales no son los responsables de la infor- malidad laboral. En verdad. La eli- minación de derechos laborales o su reducción no es socialmente deseable. lo cual implica generar un frente de oposición que afecta la eficiencia de cualquier política pública. donde evidentemente las cantida- des ofertadas y demandadas se equipararían. La relación entre la protección constitucional a los derechos labo- rales y el desempleo Se dice mucho que los derechos laborales originan sobrecostos y que es- tos afectan el nivel de empleo. la solución más obvia al pro- blema estriba en reducir el precio de la mano de obra a fin de que el mismo se encuentre en el precio de equilibrio. el riesgo de una política pública de esta 274 . no se sabe si ese mayor precio de mano de obra está compuesto única- mente de derechos laborales más intensos. Evidentemente.

PUCP. sino más bien que la curva de demanda está muy a la izquier- da en el eje de coordenadas. La Constitución Política: un análisis funcional naturaleza es reducir el precio de la mano de obra aún por debajo del pun- to de equilibro. “Reforma en la contratación y despido en el Perú de los 90: lecciones y perspectivas”. muchos de los países que tienen niveles de protección laboral in- feriores al Perú señalan tasas de desempleo más elevadas.. Tal como señala un sector de la doctrina. 2012. como lo mostramos en el siguiente gráfico. Juan. p. no afecta dere- chos laborales y permite corregir la distorsión que muestra este mercado. generando otra distorsión en este mercado. la afirmación de que los llamados sobrecostos laborales afec- tan la formalidad laboral se encuentra sometida a discusión(638). De hecho. En este orden de ideas. (638) TOSTES. Volumen XXIV. con lo cual el mismo es en reali- dad absorbido por el mercado. entonces. Lima. Una solución más adecuada. PUCP. En: Economía. 275 . (637) Para un análisis sobre el particular: CHACALTANA J. P D O C La referida medida. 355 y ss. N° 68. “Flexibilización del Derecho del Trabajo y sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Perú”. 133 y ss. Lima. como podemos notar fácilmente. un diagnóstico más acertado para la situación que se muestra en el primer gráfico no es que el precio de la mano de obra sea muy alta. De hecho. p. se di- rige a mover la curva de demanda hacia la derecha. el que se define en base a su productividad. 2001. así como la su- puesta flexibilización de los derechos laborales en el Perú no ha generado de manera plausible una mayor demanda de mano de obra(637). Marta y VILLAVICENCIO. derechos laborales como las gratificaciones o las vacaciones en la práctica constituyen el costo total del trabajador. En: Derecho PUCP. Alfredo.

Folke. conse- guir mano de obra calificada. Finalmente. 730. Christian Guzmán Napurí Igual ocurre con la compensación por tiempo de servicios. si las dificultades para el despido son muy intensas en nuestro ordenamiento y qué se puede hacer para flexibilizarlo Entonces la manera de mover la curva de demanda hacia la derecha es fomentando la inversión. acompañado de un aumento de los salarios reales. la cual. eleva el consumo. en especial para los cargos directivos donde más bien existe una deficiencia en la oferta. lo cual es un problema para las empresas. Ello ocurre porque el mercado de carreras universitarias y maestrías en el Perú se encuentra distorsionado. lo cual incluye a los institutos que imparten carreras técnicas. Por otro lado. Ob. la cual evidentemente requiere de proveerse una mayor cantidad de mano de obra. se- ñalando que ello es fundamental al momento de fijarnos en las necesidades que muestra el mercado laboral. dado que el mercado no está infor- mando a las universidades de los requerimientos de las empresas. El resultado es un saludable círculo virtuoso. lo cual significa verificar si permite mayor bienestar social. p. 276 . es preciso señalar que un aumento de la oferta de empleo. En cuanto a los empresarios. el aumento de la produc- ción (del PBI) genera mayores ingresos fiscales. lo cual a su vez eleva la producción.. ade- más. En cuanto a los trabajadores esto parece ser bastan- te evidente puesto que se genera un mayor acceso al empleo con un paula- tino aumento de los salarios como resultado del desplazamiento de la cur- va de demanda hacia la derecha. (639) KAFKA. es preciso analizar si la medida que estamos proponiendo es eficiente en los términos de Pareto. cit. es decir. A eso nos hemos re- ferido con una mayor amplitud en el capítulo precedente de este libro. y que posee importantes efectos respecto del mercado de mano de obra y que sirve como un mecanismo para equilibrar la potestad direc- tiva del empleador. como ya se ha señalado. Pero ello debe ir acompañado de una me- jor capacitación. puesto que dicha mayor producción genera mayor inversión. Sin embargo es pertinente evaluar. la estabilidad laboral es un derecho cuya justificación ya hemos evaluado. En cuanto al Estado. los cuales a su vez deben ser empleados para que el mismo realice las labores que le corresponde. posee un valor en términos de costo de oportunidad puesto que no puede emplearse por completo sino hasta el final de la relación laboral. por aplicación de la Ley de Say(639).

2000. Roberto y otros (edit. Finalmente. el incremento del empleo a plazo fijo ha sido bastante mayor. es una situación que se ha mantenido constante en los últimos años. La rigidez del mercado laboral No obstante lo antes señalado. 396 y ss. Otro elemento clave. La Constitución Política: un análisis funcional como es la inversión en salud.). Jaime. Instituto Peruano de Economía. se señala que dicho índice en el caso del Perú es elevado. pero esta se ha detenido y ha sufrido ajustes como resultado de la jurispruden- cia emitida por el Tribunal Constitucional. ABUSADA. es necesario determinar dónde es que esa rigidez se mani- fiesta. concepto que sin embargo hemos discutido líneas arriba. Jaime. pero no se ha pro- puesto un índice que genere una mayor eficiencia social. En realidad. Lima. De hecho. cit. De hecho. En los años noventa ocurrió una importante flexibilización(640). las mismas que se han morigerado a través de las normas dirigidas a fomen- tar la inversión. En: La reforma incompleta: rescatando los noventa. (641) SAAVEDRA. 277 . con la necesaria colaboración de la actividad privada. 379 y ss. Ahora bien. Lo antes indicado se encuentra corroborado por los estudios existen- tes en materia de competitividad como el Doing Business. existiendo paí- ses con una economía menos saludable que la peruana. lo cual genera un conjunto de perjuicios sociales. los niveles de informalidad son muy altos. p. que no podría ser cero. que poseen una me- nor dificultad para despedir. Así. “La flexibilización del mercado laboral”. infraestructura. Si bien se ha ido incre- mentando el empleo a plazo indefinido. en donde uno de los ámbitos en el que el Perú ha desmejo- rado es la flexibilidad de la legislación laboral. 5. p. poseemos una de las regulaciones laborales más rígidas del mundo. Un tema controvertido es precisamente las dificultades para despe- dir. un elemento crucial. instituciones e in- novación. Como por ejemplo.. al cual nos hemos (640) Sobre el particular: SAAVEDRA.11. Ob. esa rigidez debe encontrarse también en otros ámbitos. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. Según los estudios. que tienen que ver con las deficiencias en el ámbito de la simplifica- ción administrativa. que aún persisten(641). educación. son la dificultades para iniciar nego- cios. elaborado por el Banco Mundial. situación que no se ha revertido en los últimos años y que depende de las normas legales que rigen el mercado la- boral. es necesario eliminar algunas rigideces del mercado laboral. las sanciones administrativas en materia laboral. A ello debemos agregar que la rigidez del mercado laboral no parece mostrar una relación con los ingresos de país en cuestión. Un tema muy importante son los costos no salariales.

2009. el cual siempre ha gene- rado controversia. puesto que reduce la generación de empleos. Pearson. respecto a si debe elevarse o no. Menos trabas para contratar. todo ello genera un fuerte impacto en el contexto laboral. 130-131. Como es evidente. el bienestar material y espiritual. (puntaje de 0 a 100) 90 80 78 78 78 70 67 60 56 50 44 44 44 44 40 33 33 33 33 33 30 28 20 11 11 11 11 11 11 10 0 0 Panamá Costa Rica Brasil Venezuela Sudáfrica Perú Ecuador Turquía Argentina México Rusia Chile Uruguay Tailandia Túnez Jordania China Irán República Dominicana Jamaica Colombia Malasia *Donde 100 = mayor dificultad de contratación Fuente: Doing Business (2010) Elaboración: IPE (642) PARKIN. Un ejemplo interesante es el salario mínimo. 278 .. e incluso respecto a su propia existencia como derecho laboral. para él y su familia.Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente. que procure. que permite canalizar el cre- cimiento económico pero que se presenta con mucha debilidad en nuestro ordenamiento.. Gran parte de la literatura econó- mica lo considera una modalidad de control de precios. Como resulta- do. Michael. el salario mínimo genera desempleo. es la institucionalidad. La distorsión en el caso peruano es aun mayor dado el hecho de que la remuneración mínima se encuentra establecida en la norma constitucional(643).. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. y en consecuencia. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Christian Guzmán Napurí referido varias veces. (643) Constitución de 1993: Artículo 24. Economía. pp. un factor distorsionante del mercado en el cual se aplica(642). México. Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto.

de mane- ra reiterada. La Constitución Política: un análisis funcional . Si bien inicialmente dicha jurisprudencia fue estableciendo estos linea- mientos de manera más bien tímida.. Incluso. paulatinamente fueron siendo utiliza- dos diversos derechos fundamentales a fin de justificar la decisión a tomar.y despedir Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto. susceptible de reposición. en circunstan- cias determinadas. contenido en el artículo 22 de la norma constitucional. que el Tribunal Constitucio- nal. ha ido modifi- cando su jurisprudencia hasta el punto de establecer la reposición en el em- pleo de aquellos trabajadores que hubieren sido despedidos injustamente. 279 . el Tribunal ha basado sus decisiones. En primer lugar. CONCLUSIONES Es evidente. dentro de una interesante evolución de su perspectiva. y en consecuencia. en el nudo derecho al trabajo. susceptible de ser protegido a través del proceso de amparo.. (puntaje de 0 a 100) 120 100 100 80 80 70 60 60 60 60 50 50 40 40 30 30 30 20 20 20 20 0 0 0 0 0 0 0 0 Venezuela Túnez México Jordania Panamá Perú China Irán Rusia Ecuador Sudáfrica Malasia República Dominicana Turquía Chile Uruguay Argentina Jamaica Colombia Tailandia Costa Rica Brasil 6. considera que el derecho a la protección contra el despido arbitrario (señalado en el artículo 27 de la norma cons- titucional) es un derecho de preceptividad inmediata. y en consecuencia. contrariamente a lo se- ñalado por parte de la doctrina. el Tribunal Constitucional. una interpretación amplia de los derechos que hemos descrito en el presente trabajo podría permitirle a la jurisprudencia peruana considerar cualquier despido injustificado como lesivo a los derechos fundamentales. del análisis antes realizado. Y es que.

Asimismo. Por otro lado. lo cual ha incluido un proceso de inconstitucionalidad. resultan complementarias. en cuanto al debi- do proceso sustantivo. decisión que no ha generado precedente de carácter vinculante. pero por otro lado ha validado el régimen del Contrato Administrativo de Servicios. es necesario analizar el efecto de los derechos laborales y su protección en la provisión de empleo. a la vez que ha aprobado la Ley del Servicio Civil que es una importante reforma del régimen laboral público. Por un lado. Por un lado. el Tribunal Constitucional ha señalado que el em- pleado público goza de estabilidad laboral absoluta. a través de la cau- sa justa establecida en la ley y debidamente comprobada. Solamente una vez el Tribunal ha establecido la incongruencia de la norma laboral con lo preceptuado por la Constitución. Le- jos de contraponerse. Es evidente que la justicia constitucional es competente para conocer de aquellos despidos que resul- ten vulneratorios de derechos fundamentales de los trabajadores. lo cual en el fondo es resultado de la aplicación de una concepción general empleada por el Tribunal antes que el uso del concepto de subsidiaridad o residualidad del proceso de amparo. el Tribunal ha basado sus decisiones en una interpreta- ción amplia del denominado derecho a la libertad de trabajo. el Tribunal ha sustentado reposición de trabajadores en el derecho al debido proceso de los mismos. El efecto del costo de la mano de 280 . Por otro lado. Un tema importante es el tratamiento que se le ha dado al régimen labo- ral público. Afortunadamente el Congreso ha de- clarado la extinción de dicho régimen. a nivel del debido pro- ceso formal. el Tribunal Constitucional no considera que exista conflicto entre las normas laborales ordinarias y la jurisdicción constitucional. y por ende. componentes ineludibles del derecho que venimos describiendo. estableciendo que el despido arbitrario es intrínse- camente injusto. Finalmente. Por otro lado. el mismo que también incluiría la posibilidad de ser separado del centro de labores única- mente mediando decisión fundamentada del empleador. señalando que el procedimiento seguido para el despido debe asegurar el cumplimiento de condiciones mínimas de tipicidad y ejercicio del derecho de defensa. cuya aprobación –sin embargo– ha sido motivo de controversia. restringiendo la procedencia del proceso de amparo en el caso de despidos en los cuales es necesario discutir la pertinencia de la causal de despido. que muestra algunos vicios de inconstitucionalidad. inválido. Christian Guzmán Napurí Además. consideraciones derivadas del carácter residual del pro- ceso de amparo han obligado al Tribunal a morigerar estas interpretaciones.

siendo ne- cesario más bien. a su vez. La Constitución Política: un análisis funcional obra asociado con ello es menor del que se cree normalmente. los empresarios. acompañada de una mejor capaci- tación. así como el Estado. Sin embargo. existe un conjunto de rigideces en la legislación laboral que valdría la pena corregir para reducir la informalidad y mejorar la competitividad. un conjunto de efectos benéficos para los trabajadores. 281 . a fin de corregir el desempleo. mover la curva de deman- da a través del fomento a la inversión. Ello generará.

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Capítulo VIII ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO .

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iniciativa legislativa. INTRODUCCIÓN Actualmente se está discutiendo mucho –incluso en el ámbito del Par- lamento– respecto a la implementación del voto voluntario o facultativo. al existir eviden- tes obstáculos desde el punto de vista constitucional a su implementación. libre. sin que pueda considerarse el mis- mo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradicción. de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurídicos para referirlos a continuación. remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. en reemplazo del régimen que actualmente tenemos en el Perú. de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. así como en la inviabilidad jurídica de dicha obligatoriedad. conforme a lo dispuesto por nuestra Constitución(644). que es el del voto obligatorio o compulsivo. Capítulo VIII ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO 1. En este orden de ideas. (644) Constitución de 1993: Artículo 31. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes. El voto es personal. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Es facultativo después de esa edad. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. igual. existen múltiples argumentos que sustentan esta posición. Varios de ellos se sustentan en la propia na- turaleza del derecho al sufragio como tal. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.. 285 . secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción.Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante refe- réndum.

y hacer referen- cia nuevamente a la justificación económica de la democracia representati- va como ha ocurrido en anteriores capítulos del presente trabajo. que no constituya un derecho fundamental(645). Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú. uno de los pilares del Estado de Derecho. Christian Guzmán Napurí Asimismo. LOS DERECHOS QUE SON A LA VEZ DEBERES JURÍDICOS En primer lugar. Una primera manifestación es el principio de preferencia por los derechos fundamentales. se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario. 1-11. Este principio se encuentra definido en el artículo 1 de la Constitución(646). pp. octubre de 2001. El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los dere- chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRÁTICO Y EL ESTADO DE DERECHO. que preceptúa la supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado. 2. lo cual constituiría una contradicción en sí mis- mo. el voto voluntario es consistente con el sistema de- mocrático y el Estado de Derecho. Normas Legales. puesto que los mismos por definición son facultativos. Ello ocurre en un primer término por- que no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obliga- torio. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio. N° 27..1.La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. (646) Constitución de 1993: Artículo 1. su contenido esencial. la que se mani- fiesta de diversas maneras. 286 . por más importante que esta sea. Para ello vamos a recurrir al concepto de costos de transacción. efectuaremos un análisis funcional a fin de determinar si efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. 2. (645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no exis- ten derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan imponerse jurídicamente. Trujillo. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jurí- dicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y que gozan de una protección intensa por parte del Estado. y que implica que los mismos son preferidos siempre que se encuentren frente a cualquier otra situación jurídica. en aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales.

conforman lo que denominamos derechos fundamentales. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación a fin de corregir la incapacidad. Ahora bien. Fondo de Cultura Económica. el mismo que implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su propio beneficio(649). Un ensayo de fundamentación. debemos concordar debidamente dicho principio con el de autonomía. el cual implica que el Estado no debe inter- venir en la libre elección del individuo. formalmente inviolables. México. dichos principios deben ser. Universidad de Alicante. Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado prin- cipio de inviolabilidad de la persona. p. “Sobre el concepto de derechos humanos”. 1995. p. formados a su vez por personas naturales–. En puridad. Sin embargo. resulta claro considerar que una sociedad debe confor- marse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos principios que se consideran básicos. la existencia de representantes legales. Teoría de la Justicia. La Constitución Política: un análisis funcional constitucionalmente consagrada o no. como por ejemplo. 1987. (648) RAWLS. John. dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene(650). Ética y Derechos Humanos. (649) NINO. (650) Evidentemente. Ejemplo de ello son los incapaces. Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no pueden ser compensados a través de ventajas sociales y/o económicas(648). existen claras excepciones a esta consideración. Alicante. la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental. 239. como ya se ha señalado. 1989. Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmen- te consideradas –no a los entes colectivos de derecho público. Ariel. Carlos. En: Doxa. 67-69. derivadas de evidentes limi- taciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. N° 4. Los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos. Los derechos fundamentales no pueden ser desplaza- dos por enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos. y en todo caso. determinados previamente por el orden social. Francisco. 287 . Por otro lado. los mismos que permiten construir un orden social. 36 y ss. el Estado no debería in- tervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del indi- viduo. inmutables de manera peyorativa. Barcelona. que no posee rango de derecho fun- damental. en primer lugar. (647) Sobre el particular: LAPORTA. Inclusive. aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucional- mente protegido(647). las limitacio- nes a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la ne- cesidad pública o el bien común tienen su origen –o deberían tenerlo– en la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado. En el fondo. pp.

p. 31-32. que se deben ejercer bajo sanción– vulnera el de- recho a la libertad individual. Lima. En la mayoría de los casos. p. a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. Luciano. 170. como pueden ser el orden público o las buenas costumbres. Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAÚNDE. 288 . Lima. aquella porción del derecho fundamental que le otorga identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situación jurídica. desplazándolo. Bernard. mal podría prescindirse de dicho ele- mento fundamental. En: Pensamiento constitucional. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. 2. La lógica de derechos obligatorios se enmar- ca en la consideración que dicho derecho en su ejercicio. se debe estar a la interpretación más favorable para el particular(652). 116 y ss. En: Revista española de Derecho Constitucional. “El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional. 1993. en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada. (652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN. (651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la aplicación del principio enunciado. Así. por más necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a ni- vel social o estatal. pp. y ante la posibilidad de variados resultados. En caso de duda en la interpretación de toda norma pro- veniente del derecho público debe admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública. lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamen- tales del derecho. que es su libre ejercicio. sea derecho fundamental o no(653). PUCP. Christian Guzmán Napurí El principio que venimos describiendo funciona además como un es- tándar interpretativo de la Constitución Política(651). el criterio empleado es el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios aceptados por la colectividad.2. Madrid. Peter. 53 y ss. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios? Ahora bien. tal como una persona podría ejercer un derecho. p. Reforma Consti- tucional. “La interpretación constitucional como problema”. 1994. podría también no ejercerlo. (653) PAREJO ALFONSO. 1997. Domingo. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su contenido esencial. Lima. y ello no debería generar afectación alguna a la mis- ma. N° 3. CITEL. PUCP. HABERLE. obedece a una meta colectiva. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. toda vez que ello implicaría afectar el contenido esen- cial del derecho. A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos obligatorios –vale decir.

así como la posibilidad de de- cidir respecto a la propia salud. primaria y secundaria son obligatorias. que lo son precisamente por su capacidad de discernimiento. la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y deberes de padres e hijos. por ejemplo. De hecho.Obligatoriedad de la educación inicial. El derecho a la educación no es al mismo tiempo un deber. En las instituciones del Estado. Interesantes son las decisiones judiciales. y esto último solo ocurre en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecua- do análisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe ser preferido. 289 . ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe–. (…)”. a diferencia de los ciudadanos.. a la vez. en materia de libertad religiosa. la educación es gratuita. Por definición es el Estado el que posee atribu- ciones obligatorias. consignado en la nor- ma constitucional. A su vez. La Constitución Política: un análisis funcional No existen los derechos que. la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este ámbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a metas e intereses colectivos. constituyen deberes. porque si bien la misma es obligatoria(654). primaria y secundaria “La educación inicial. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. No existe razón alguna para considerar que el ejercicio de un derecho fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distin- tas a la tutela de otros derechos fundamentales. su ausencia no genera una consecuencia negativa para los menores sino para sus padres. aun mediando la posibilidad de disponer de la propia vida. siendo evidente –además– la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio ge- nerado por la falta de educación básica. (654) Constitución de 1993: Artículo 17. consecuencia negativa que se hace efecti- va en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes. por más que di- cha labor se considerara de interés general. en aplicación del principio de legalidad. en las cuales se prefiere la mis- ma a la obligación de laborar durante un día específico. antípoda del derecho a la libertad negativa –nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

En: GORDON TULLOCK.A. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del propio derecho. definamos el sistema político como si el mismo fuese un mercado. Para demostrar ello. pero también ten- dríamos demandantes o consumidores. James. “El voto como derecho: una cuestión de principios”. Cap.1. 290 . son por completo discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares en los cuales el mismo se mantiene. 1979. Gordon. PNUD. potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento. 167-168.. Editorial Espasa Calpe S. 3. a su vez. Por otro lado. Los costos de transacción y la democracia representativa Lo antes señalado es en realidad una falacia. 2007. A partir de ahora. III. el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado(657) quiere. 15. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice”. pp. (657) TULLOCK. p. 1978. definiremos electorado como aquella parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elección de autoridades públicas. Asimismo en: BUCHANAN. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurídica del mismo como mecanismo de control político(655). desde el punto de vista constitucional. Ob. Madrid. “El Voto como un medio de control colectivo”. rol que correspondería a los electores. 39. Los motivos del voto. La democracia representativa es en realidad una ficción. Como resultado de ello existirían ofertantes. creada por los altos costos de transacción. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA ABSTENCIÓN A lo antes señalado debemos agregar que el derecho al sufragio activo contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejer- cicio. al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles. En: Modernización del régimen electoral chileno. que son los candi- datos. Al momento de con- tratar. sin el cual el mismo deja de serlo. Londres. La razón que normalmente se esgrime es que el voto compulsivo asegura márgenes más amplios de participación. Santiago. El incumplimiento del acuerdo (655) Sobre el particular: SIERRA. Los electores. que impi- den la toma de decisión política por parte de los ciudadanos de manera direc- ta. Gordon. y este a elegirlo. En: The Economics of Politics. mediante mecanismos adecuados y determina- dos previamente. IEA. Lucas. cit. (656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK. poder que no puede ser usado para compeler al elector de manera alguna. Christian Guzmán Napurí 3. teniendo en cuenta que el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el po- der del gobernante. p. los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos. eligen quien deberá gobernarlos(656).

249. La Constitución Política: un análisis funcional tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reele- gido sean menores. A mayor abundamiento. James y TULLOCK. donde se encuentra el punto de inicio de lo que estamos tratando de demostrar. Barcelona. 215-216. nos atrevemos a afirmar que los propios costos de transacción –que son los costos en los que se in- curre para ponerse de acuerdo– justifican la necesidad de sistemas de de- mocracia representativa. “La lógica de la acción colectiva”. 1980. La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes ele- gidos por la propia sociedad(658). Desde un punto de vista funcional. Asimismo. a través por ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorga- miento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento. creemos nosotros. pp. p. En: Diez textos de Ciencia Política. La solución constitucional y le- gal implementada simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudie- sen ponerse de acuerdo entre ellos. Sobre el particular: BUCHANAN. 1992. las normas legales que organizan el Estado. con mayor o menor éxito. Es aquí. (659) Sobre el particular: OLSON. a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección proporcio- nal en el caso del Parlamento (o Congreso). Siendo la obtención del bienestar un bien colectivo. pretenden que las decisiones estatales se tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que habrían tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. y los mecanis- mos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos de transacción. Espasa Calpe. El cálculo del consenso. 291 . no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que la cantidad de personas es demasiado grande(659). la existencia de un Parlamento. El sistema de sufragio universal. Las normas electorales reem- plazarían a este mercado. los elevados costos de transacción que se generarían de pre- tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre que gobernante desean. Gordon. los sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales. que generalmente parten de la nor- ma constitucional de los mismos. obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia. Madrid. A su vez. los (658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción colectiva. Marcur. en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Parla- mento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma de decisión sin afectar la representación proporcional. De hecho. Ariel.

los países que mantienen el voto obligatorio no admitirían la existencia de votos nulos o en blanco. En segundo lugar.2. La justificación de la abstención A todo lo antes señalado debemos agregar el hecho de que la absten- ción del ejercicio del sufragio se puede justificar de las más diversas for- mas. Es posible presumir que. Lo que ocurre. resulta consistente con la libertad individual que la persona que no se encuentre interesada en el sistema político o que no se encuentre conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar. que en realidad no lo perjudican. dado que el citado modelo implica que deban elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. 292 . 3. (660) Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. en primer lugar. menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su conjunto para ponerse de acuerdo(660). a través de los tributos. el costo que el electorado tendría que asumir –en tiempo. dinero y esfuerzo– para ponerse de acuerdo excedería abundantemente el gasto realizado por el Estado. Los costos administrativos asumidos por el Estado para “representar” al electorado. en gran parte resultan ser solventados por este. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta representación? Ahora bien para efectos de que dicha ficción ocurra. Si no fuera así. no es necesario que la totalidad de la población concurra a votar. en un país con voto obligatorio no existe ausentismo cero –dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son unánimemente eficaces–. al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido por dichos electores. el porcentaje total de ausentismo debería ser más o me- nos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentis- mo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de distorsión del voto facultativo se habría diluido por completo.3. En primer lugar. los cuales evidentemente generarían una poten- cial distorsión. es que mediante el sistema tributario el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desin- centivar determinadas actividades. en principio. La demostración de ello estriba en que el modelo antes descrito –aplicable a cualquier democracia representativa– admite elementos que generan una aparente distorsión. a la vez que existe un amplio margen de votos nulos o en blanco. Christian Guzmán Napurí costos administrativos asumidos por el Estado deberían ser. De hecho. si en dicho país se implementa el voto facultativo. 3.

pero a su vez al ciudadano no le resul- ta indispensable. puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino que además deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. Madrid. es decir. En: Revista de Estudios Políticos. las cuales no pueden ser ma- teria de coacción. De hecho. que tanto afecta a la demanda del servicio la reducción (661) VILAJOSANA. puesto que mientras más ciudadanos de su postura política sufraguen. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser ra- cional. A esto se le denomina en general paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra múltiples motivaciones para acudir a votar. 1999. bajo ningún mecanismo de coer- ción. Sin embargo. Centro de Estudios Constitucionales. y al efectuar su análisis costo beneficio no solo se basa en el bene- ficio estrictamente personal. El incen- tivo para ellos es bastante evidente. Es aquí donde el papel de los partidos políticos se hace más importan- te. Lo más eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incu- rrir para poder votar. Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial im- portancia. no se encuentra sometido a competencia. El papel del Estado también es importante. 166. una vez que se identifica con una opción determinada en- contrará el incentivo necesario para concurrir al sufragio. incluso en los países en los cuales existe voto volunta- rio la gente acude masivamente a votar. p. la muerte civil. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos. “La justificación de la abstención”. De la misma manera. mayores son las posibilidades de ganar la elección. 293 . asegurar la transparencia del proceso a través de mecanismos de seguridad. sino más bien una importante participación po- lítica de los ciudadanos. generando incentivos para que el ciudadano ejerza su derecho al voto. La Constitución Política: un análisis funcional Se asume erróneamente que en un supuesto de voto voluntario los vo- tantes no concurrirían a sufragar. N° 104. entre otros. Ello explica por- que en la mayoría de los países en los cuales se emplea el voto voluntario –que a su vez constituyen la mayor parte de los países del mundo– no ocu- rre una masiva inasistencia. sin perder idoneidad–. o en el caso del Perú. El servicio que prestan los organismos electorales es monopólico. Joseph M. lo cual implica acercar los locales de sufragio lo más que se pueda en las zonas más aisladas. el ciudadano acude a votar a fin de ele- var las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo. dado que los costos a asumir superan a los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como po- dría ser la multa. facilitar el proceso de sufragio –que se ha ido simplificando paulatinamente.

el individuo puede tolerar comportamientos colectivis- tas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro. lo cual no es eficiente por el cos- to administrativo que el Estado debe asumir. gran parte de aquellos países que aun lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen 294 . es preciso señalar que el voto obligatorio es jurídicamente inviable. De hecho. y como lo hemos seña- lado anteriormente. 4. sino además porque. no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor necesidad. o sea. P D C Nótese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la misma es irrelevante. en los ciudadanos que acuden a votar. Asimismo. LA VIABILIDAD JURÍDICA DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL VOTO OBLIGATORIO A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES En un tercer nivel de análisis. la misma que depende siempre de la cantidad deman- dada. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos. donde la cantidad deman- dada del servicio es media (como ocurre en muchos países) y el costo en que el elector incurre para votar también. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar la cantidad ofertada. La cuestión a dilucidar es la intensidad con la cual aumentaría la can- tidad demandada ante dicha disminución. más o menos estándar. Christian Guzmán Napurí del costo del mismo. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Probablemente una modificación en el costo no inci- da demasiado en la cantidad demandada. En la curva que estamos grafi- cando una disminución importante en el precio generaría un aumento muy importante en la cantidad demandada. sí se percibe como de importancia social. estable- ce un punto de la curva.

siendo en la práctica un régimen de voto facultativo. al afectar de manera ilegítima diversos dere- chos fundamentales. De hecho. Cuando ello no ocurre la razón no puede encontrarse en la anomia de las instituciones electorales en dichos países. Tomo II. y si las establecen las mismas no se aplican. sino además que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apli- quen efectivamente. las mismas que. en los casos que corresponda. como el derecho a la libertad de conciencia. sino más en el hecho de que todo mecanismo coercitivo a emplear resultaría ser abiertamente inconsti- tucional. en la gran mayoría de los casos. Para ha- blar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal. Limitación a los derechos fundamentales En primer lugar. sin que exista una justificación real en los mismos. el derecho a no ser some- tido a tortura o a tratos humillantes.El Documento Nacional de Identidad (DNI). Si la multa fuese suficientemente elevada incurriría en una falta de pro- porcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta. la corres- pondiente dispensa de no haber sufragado. cit. pues ello ocurre (662) GARCÍA DE ENTERRÍA. son inconstitucionales. no justifica su cobranza en la vía coactiva. Tomás Ramón.. resulta evidente que el mecanismo coercitivo de- nominado muerte civil. al generar la pérdida de los efectos legales del documento nacional de identi- dad que carezca de la respectiva constancia de sufragio. p. en su defecto. Eduardo y FERNÁNDEZ. 295 . La Constitución Política: un análisis funcional sanciones ante la omisión del sufragio. elemento fundamental en la imposición de sanciones administrativas(662).. para surtir efectos legales. No es consustancial a los derechos fundamentales que los mismos admitan límites. debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o. dado que la multa. y como ya lo hemos señalado. 177. 4.1. En este orden de ideas. no es cierto que ningún derecho fundamental sea absoluto. (663) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil: Artículo 29. como veremos a continuación. por lo exigua. Ob. entre otros. los únicos mecanismos jurídicos que en verdad generan obliga- toriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distin- tas a las pecuniarias. que es aplicable en el Perú(663) –figura que no existe con esa intensidad en ningún otro país del mundo– es un mecanismo emi- nentemente inconstitucional. En todo caso. En conse- cuencia. queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI). sí existen derechos absolu- tos.

Curso de Derecho Administrativo. a su identidad. en primer término. 2000. dada la prohibición de la censura previa establecida constitucionalmente. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (…) 296 .2. Madrid. solo es posible frente a otro derecho funda- mental. la misma que deberá ser una ley. 4. No es que el derecho fun- damental a la identidad(665) se encuentre limitado.. a su integridad moral. en apli- cación de lo que se denomina reserva de ley. 112. (665) Constitución de 1993: Artículo 2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la muerte civil Ahora bien. sino que el mismo deja de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de (664) GARCÍA DE ENTERRÍA. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Asimismo. un derecho fundamental no puede ser limitado por la Admi- nistración Pública a menos que la ley lo establezca expresamente.Toda persona tiene derecho: A la vida. que únicamente admite limita- ción judicial. En este orden de ideas. Por ejemplo. existen determinados derechos fundamentales que por su naturaleza. Así. p. Tomo II. una norma previa será la que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho fundamental(664). Evidentemente. En general. sin la cual la potestad de limitación no existe. Cuando ello no ocurre no existe razón alguna para limitarlos. las libertades informativas no admiten limitaciones administrativas. Eduardo y FERNÁNDEZ. Christian Guzmán Napurí únicamente si es preciso aplicar dichos límites a la tutela de otros derechos fundamentales. los derechos fundamentales poseen un ámbito específico que no puede ser limitado por parte de la Administración Pública. el cual. admiten más limitaciones que otros. Tomás Ramón. Civitas. así como el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. es evidente que los derechos fundamentales afectados por la muerte civil lo están de manera tan intensa que su conte- nido esencial se encuentra seriamente afectado. La actividad limitadora de derechos de la Administración no pue- de afectar el contenido esencial de dichos derechos. y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. como ya lo hemos señalado. La afectación al contenido esencial –el cual hemos definido ante- riormente– equivale a la pérdida del derecho o a su desplazamiento. la intensidad de la limitación se en- cuentra graduada por la norma constitucional.

Si bien se asume que. como ya lo hemos explicitado. no es consustancial al sistema democrático que todos los ciudadanos sufraguen. A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la elección al elevar sustancialmente el margen del llamado “voto aleatorio”. dichos valo- res se inculcan. A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de petición. si bien la Constitución establece la obligatoriedad del sufragio. la razonabilidad implica defi- nir la existencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique la me- dida adoptada. e incluso el propio derecho a la participación política. muchos conflictos de legi- timidad han surgido en países en los cuales existe voto obligatorio y vice- versa siendo dicha relación por lo menos discutible. la libertad de contratación. el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto. Y es que. no se imponen. Y como lo hemos señalado anteriormente. los valores cívicos implican la recurrencia al sufragio. dado que el mismo no puede ejercerse válidamente. De hecho. la muerte civil tiene su sustento en un fin cuya legitimidad podría resultar bastante discutible. 4. quien ha perdido el carácter identificador del documento no po- dría emplearlo para poder sufragar. pero ello no asegura que la misma no exista. 297 . sino más bien que dicho derecho se encuentre a su disposición. sino además por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrínse- ca al ejercicio de todo derecho fundamental. en principio. No solo por la evidente contradicción que genera conside- rarlo un derecho y a la vez un deber. En esto juega un rol fundamental las dificulta- des para la obtención de información relevante para poder emitir un voto instruido y responsable. al no poder celebrar actos jurídicos que generen obliga- ciones. Puede resultar deseable que la totalidad del electorado sufrague. dado que. como lo hemos señalado en el acápite precedente. que es asegurar que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. sin haber- lo meditado debidamente. La Constitución Política: un análisis funcional identidad deja de identificarlo. el derecho a la tutela juris- diccional efectiva. el mismo se encuentra en contravención con el resto de la norma constitucional. genera- do por las personas que deciden su voto en el último momento. En este orden de ideas.3. al no poder ser presentada demanda alguna. desde una perspectiva que se considera republi- cana. para asegurar la legitimidad democrática de quienes detentan el poder y reducir al mínimo el riesgo de controversia. Razonabilidad Como lo hemos señalado anteriormente. Por otro lado.

máxime si ha sido comprobado por la práctica concreta. (667) MENDOZA ESCALANTE.6. ha generado altos niveles de participa- ción ciudadana en los procesos electorales. p. La muerte civil. Christian Guzmán Napurí 4. y que podían ser empleados con una menor afectación a derechos fundamentales de las personas. 2007.5. El criterio de ponderación Finalmente. que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la (666) ALEXY. “Derechos. y en el supuesto negado de que dicho fin sea legítimo. el criterio de ponderación implica realizar un análisis costo beneficio. 4. La idoneidad implica. Lima. Sobre lo antes indicado la respues- ta es categórica. El análisis de necesidad se dirige a determinar. Distribuciones Fontamara. el empleo de sanciones morales. p. ante posibles resultados con eficacia similar. e incluso incentivos jurídicos defi- nidos administrativamente. México. como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia.4. En primer término. si es que se ha adopta- do. Tomo 80. El criterio de necesidad La situación cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad. En: Revista Jurídica. aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental que se limita. que existe una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmen- te válido que se pretende con la misma. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma Por otro lado. entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido. es necesario efectuar un análisis de idoneidad. 10. es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finali- dad perseguida(666). el traslado de la responsabilidad de la participación política a los partidos. en el caso peruano. si es que existen mecanismos idóneos. Mijail. 298 . que incluyen campañas de educación electoral –que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educación escolar bá- sica–. Aquí podemos identificar un amplio bagaje de mecanismos alternativos. en obvia aplicación del prin- cipio de preferencia por los derechos fundamentales. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. 17. Es decir. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o mecanismo que implica una intervención menor en el derecho fundamen- tal afectado(667). distintos a la muer- te civil. Robert. Es decir. si es que el medio empleado es pertinente para la ob- tención del fin perseguido. 4. 1993. Gaceta Jurídica.

esta es inaplicable. Chile. Bélgica. Ello implica evidentemente efec- tuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma genera. 43. 2000. El resultado social no es la generación de mayor bienestar. El resultado. De hecho. no bastando con que se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto. y en consecuencia genera ma- yor bienestar. si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno de sus miembros se vea perjudicado. Perú. Fiyi. y si la poseen. Luxemburgo. La Constitución Política: un análisis funcional intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo pretendido por la misma(668). los países más desarrollados lo emplean así como muchos de los países que se encuentran en vías de desarrollo. lo cual evi- dentemente se encuentra en contraposición con el Óptimo de Pareto. N° 59. Así. 299 . En este caso es preciso indicar que la intensidad de la limitación a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en re- lación con la finalidad obtenida. “La restricción de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. debe generar mayor bienestar en términos de protección a los derechos fundamentales de las per- sonas. si tomamos en cuenta además que dichos derechos fundamentales están siendo afectados en su contenido esencial. como ya lo hemos demostrado. y con sanciones efectivas: Australia. Suiza (aplicable en solo un cantón) y Uruguay. EL DERECHO COMPARADO Es evidente que el voto facultativo es la opción mayoritaria en el De- recho comparado. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Martín. Ecuador. mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido. como lo hemos señalado líneas arriba. p. Chipre. siendo en estos casos el voto facultativo. Mientras mayor sea la intervención estatal en los derechos restringi- dos. Nauru. el mismo que implica que el nivel de afectación a los derechos funda- mentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obten- ción del fin perseguido. Asi- mismo. jurídicamente impuesto. En buena cuenta. es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de pondera- ción. En (668) BOROWSKI. que implica que una situación es más eficiente. Madrid. como ya lo hemos precisado. muchos de los países que es- tablecen voto obligatorio no poseen sanción alguna. Singapur. se considera que solo doce países del mundo poseen propiamente voto obligatorio. 5.

La sanción aplicable es la mul- ta. En América Latina En América Latina la regla parece ser el voto facultativo. se aplica muy poco y que sin embar- go genera una amplia obligatoriedad(670). mientras que el voto obligatorio constituye más bien una excepción. es la pérdida de dicho derecho. Geoffrey. Ello es similar al caso de Boli- via. apar- te de la multa. o cumpla con el pago de la multa. (669) Sobre el particular: JACKMAN. y que pa- rece gozar de amplia legitimidad como tal. Si bien solo dos paí- ses establecen formalmente el voto facultativo. existe la multa como sanción ante la omisión al sufragio. Honduras. lo cual genera mucha controversia. que no es especialmente elevada. uno de los pocos países euro- peos que posee voto compulsivo. 2006. Amsterdam. p. 2001. De hecho. En: Isonomía. En: International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences. y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio en un periodo determinado. en donde la sanción que se genera. a lo que debemos agregar que la multa en sí misma es bastante reducida. en Argentina. dicha sanción no parece perjudicar de- masiado al ciudadano que no está interesado en ejercer el derecho al voto. en gran parte de Latinoamérica la obligatoriedad del voto se encuen- tra establecida solo formalmente. país en el cual hay una larga tradición democrática. Alicante. De ahí a la implementación del voto facultativo hay solo un paso. más de 80 % de las democracias del planeta poseen voto facultativo expresamente definido por la legislación del país respectivo(669). Otro caso interesante es el de Bélgica.1. En la práctica esto equi- vale a la pérdida del derecho de sufragio. Christian Guzmán Napurí contraposición. de manera similar a como ocurre en Bélgica. “Compulsory voting”. es posible afirmar que la eliminación de una sanción que no es efectiva jurídicamente sino moral- mente no generaría efecto alguno en la participación política de los ciuda- danos australianos. que son Colombia y Nica- ragua. Por un lado. Universidad de Alicante. Simon. en donde la multa existe. Un caso sumamente interesante es el de Australia. pero con una intensidad mayor. que incluye el voto obligatorio. En el caso de Singapur la sanción consiste en la remoción del ciudada- no del registro electoral. 5. “Globalización y diversas formas de democracia”. 300 . 9. México y Paraguay. Sin embargo. lo cual ha sido corroborado por estudios de opinión. Brasil. razón por la cual no se aplica. N° 25. (670) BRENNAN. pero la misma no se encuentra actualizada. hasta que el mismo acredite la razón por la cual ha omitido el voto. Elsevier. pero la misma no se aplica.

301 . en primer lugar. En estos casos el deber de votar es de naturale- za moral. al considerar la existencia de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurídicos. República Dominicana y Venezuela. siendo las causales de exen- ción en realidad bastante amplias ante una sanción que se muestra elevada. pero también determinadas restricciones civiles y administrativas(671). Guatemala. políticas y contractuales que conforman la llamada muerte civil. en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufraga- do en las últimas elecciones o el documento que justifique su abstención o el que acredite haber cumplido la sanción impuesta. se estableció que el voto sea facultativo. en el cual existe la multa. Santiago. Es el caso de Costa Rica. administrativas. La Constitución Política: un análisis funcional Luego tenemos el caso de aquellos países latinoamericanos que esta- blecen que el voto es obligatorio. toda vez que se opone al principio de preferencia por los derechos fundamentales. 208-209. Y es que. al presentar una soli- citud ante las instituciones de los sectores público o privado con finalidad social o pública. En Latinoamérica únicamente tres países poseen voto obligatorio con sanción efectiva. Carlos Alberto. también podrían ser consideradas inconstitucionales. consis- tente en tres unidades tributarias mensuales. en donde no solo se apli- can multas. CONCLUSIONES Es preciso concluir en que. existía multa ante la omisión al sufragio. Posteriormente. o que el mismo constituye un deber. Tenemos el caso de Ecuador. (671) Para el caso uruguayo: URRUTY. sin que pueda forzarse jurídicamente su cumplimiento. la misma que sería inconstitucional por las razo- nes antes señaladas. El Salvador. pero sin establecer sanción alguna en caso de incumplimiento del sufragio acti- vo. PNUD. tenemos el caso de Perú. Panamá. sino además algunas restricciones administrativas. las cuales si bien no poseen la intensidad de la muerte civil peruana. En: Modernización del régimen electoral chileno. el voto obligatorio es in- consistente con el Estado de Derecho. “La obligatoriedad del voto en Uruguay: Sus fundamentos”. Esta es una limitación sumamente intensa al derecho de petición administrativa. lo cual se imple- mentó en las últimas elecciones generales chilenas. Asimismo. ya descrito. 6. En estos países es evidente que el voto es facultativo. pp. Y finalmente encontramos el caso de Uruguay. 2007. En el caso de Chile. en el cual existe la multa y las restricciones civiles.

Esto es consistente con la cada vez mayor impor- tancia del voto facultativo en el mundo. En particular. la obligatoriedad del voto no forma parte de su con- tenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea un deber a la vez. sino además carece de razonabilidad y de proporcionalidad. frente a la paulatina desaparición del voto compulsivo. Christian Guzmán Napurí En segundo lugar. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para ase- gurar la representación política –que a su vez permite gobernar en una de- mocracia– no depende de asegurar coercitivamente la participación políti- ca del electorado. los mecanismos coercitivos empleados para asegurar la obligatoriedad del voto son jurídicamente inaplicables. 302 . al incurrir en inconstitucionalidad. o para no hacerlo. máxime si el mismo puede encontrar justificación para votar. la muerte civil propia de nuestro orde- namiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados. Finalmente.

Capítulo IX LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL .

.

la elección mediante sufragio no basta en forma alguna para que la simulación antes señalada se cumpla a cabalidad y la decisión de la autoridad política no se asemeja siquiera a la postura que en su caso asumiría el electorado. En consecuen- cia. Por ello. En este orden de ideas. p. Lima. deben asegurar que las decisiones estatales se tomen de forma tal que asemejen lo más posible a la determinación a la que hemos hecho referencia. hemos señalado no solo la identidad entre Estado de Derecho y Estado Democrático sino además que este último es aquel en el cual se ga- rantiza la participación del ciudadano en las decisiones políticas(673). Capítulo IX LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL 1. resulta indispensa- ble el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situación. 2008. PUCP. 316. Eduardo. 1998-1999. (672) Acerca de una definición de democracia representativa: HERNANDO NIETO. las normas legales que organizan el Estado. “simular” la determinación a la que habrían lle- gado los particulares de haber podido ponerse de acuerdo. que generalmente parten de la Norma Constitucional. la libertad y la virtud?”. En: Pensamiento constitucional Nº 13. 305 . al to- mar una decisión política. la llamada democracia representativa(672) encuentra su justificación en el hecho que las personas que fueron elegidas para gobernar deban. Janeyri. “Teorías Democráticas hoy: ¿Cuál de ellas garantiza la igualdad. A su vez. por diversas circunstancias. En: Revista de Derecho PUCP. Lima. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de partici- pación política”. p. INTRODUCCIÓN Como lo hemos señalado con amplitud en el segundo capítulo de este libro. PUCP. 360. (673) BOYER CARRERA.

328 y ss. “La democracia como fideicomiso. concepto derivado de los trabajos (674) Sobre el particular: ZEGARRA MULANOVICH. Es claro que las deficiencias estructurales de nuestros textos constitucionales. es necesario señalar que también existe la ausencia de una tradición democrática. las mismas que no se han corregido hasta el mo- mento. aun cuando el costo administrativo de ello pueda ser elevado. Ob. 49 y ss. Ello. en muchas ocasiones resulta más adecuado trasladar la de- cisión política al electorado. En: Revista de Economía y Derecho. que han gobernado o gobiernan al límite de sus facultades constitucionales. Desde el punto de vista de la obtención de resulta- dos eficientes. podría ser tan alto que generaría una situación de inestabilidad tal que incluso pondría en peligro al propio régimen imperante. p. En muchos casos. Debemos señalar también que la existencia de mecanismos de partici- pación política permite acercarnos a modelos de democracia más cercanos a la llamada democracia deliberativa(675). UPC. Lo antes señalado ocurre cuando el costo en términos de gobernabili- dad que tendría que asumir el Estado.. 2013. la voluntad popular ha preferi- do gobiernos autoritarios. Economía y filosofía políticas del contrato social y sus fallas”. Por lo anteriormente expuesto. en especial respecto a un mecanismo tan crucial como la revocatoria. Entre las razones por las cuales no basta el sufragio o voto popular para un adecuado control estatal. Por otro lado. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su existencia independiente. los mismos que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en las decisiones públicas. que dejar que esta sea tomada por la autoridad política. de una evidente tendencia al autoritarismo y a la centralización del poder. los particulares deben tener la posibili- dad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia partici- pativa. sin duda. Christian Guzmán Napurí permitiendo así que el electorado pueda controlar directa o indirectamen- te. Vol. si es que toma una decisión que no encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado. una parte importante de la decisión política que se tome. Eduardo. por más que esta haya sido elegida por el pueblo(674). 306 . Lima. (675) HERNANDO NIETO. cit. situación que erróneamente se ha empleado varias veces para discutir la pertinencia de estos mecanismos. por lo menos. Gonzalo. N° 40. p. generan distorsiones que originan la acumulación del poder políti- co en unas pocas manos. situación desafortunadamente muy frecuente en países como los nuestros. encontramos un inadecuado di- seño constitucional. el mismo que no permite el funcionamiento adecuado del sistema político. 10.

Este costo debe compararse con el costo social generado por la toma de decisión por parte del Estado sin el empleo de los mecanismos en cuestión. en la cual se mantienen las desigualdades ante- dichas. Caracas. pero estas se encuentran mediatizadas a través de los mecanismos de participación política de la ciudadanía. En el ámbito administrativo la participación ciudadana permite la trans- parencia y publicidad de las decisiones que se tomen en las entidades públi- cas. a diferencia de la demo- cracia representativa clásica. contro- lar la calidad de la inversión y la eficiencia de su uso por parte del Estado. Sin embargo. la misma que llevaría a las naciones a un verdadero progreso. pretende eliminar. LOS OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DIRECTA Tenemos un conjunto de objetivos atribuibles a la participación polí- tica directa(677). jugando un rol fundamental los presupuestos participativos. La Constitución Política: un análisis funcional de Jürgen Habermas. existiendo en la actualidad problemas de capa- cidad de gasto en el Estado. a través fundamentalmente de los mecanismos de comunicación y diálogo(676). 307 . La democracia deliberativa. Sin embargo. 2. la igualdad como la antes señalada es imposible en tér- minos reales. Darío. Es evi- dente que el uso de mecanismos de participación directa genera costos ad- ministrativos importantes. o por lo menos menguar. Implica tam- bién establecer mecanismos de sanción política a un uso ineficaz o indebi- do de dicho gasto público. la desigualdad formal y material existente entre gobernantes y gobernados. en el sentido económico del término. la racionalidad comunicativa también partía del presupuesto del ser humano como ente racional. en especial en el caso de las consultas directas. sea referéndum. en el ámbito económico se pretende de- terminar las preferencias ciudadanas para guiar el gasto público. Por otro lado. Un esquema intermedio es precisamente el de la democracia participativa o semidirecta. la participación de la ciudadanía hace factible la oportuna y ágil aplicación de las decisiones (676) Es interesante señalar que Habermas critica la racionalidad instrumental propia de la ilustración y pretende reemplazarla por el concepto de racionalidad comunicativa. 24 al 26 de abril de 1995. “Mecanismos de democracia participativa”. sea revocatoria. Ponencia presentada en el Taller de Expertos “Participación de la sociedad civil en programas sociales”. Un problema adicional se enfoca en el análisis costo beneficio que es necesario efectuar en el ámbito del costo de la toma de decisión. auspiciado por CLAD y AECI. En primer lugar. (677) RESTREPO BOTERO. Ello permite un funcionamiento eficiente de la administración pública a través del control y la supervisión social.

si es que el citado mecanis- mo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales esta- blecidos por el ordenamiento jurídico. (678) Sobre el particular: JEGOUZO. entre otros. la existen- cia de ciertos mecanismos de participación política como podría ser. desde el punto de vista doctrinario y en especial. Ives. la iniciativa legislativa. la decisión o el acuer- do se toman a partir del voto directo y personal. el proceso con- tencioso administrativo y la acción popular. a la luz de los conceptos provenientes del análisis económico. los llamados procesos de control jurisdiccio- nal de la administración pública. Christian Guzmán Napurí tomadas. en el caso peruano. así como los portales de transparencia(678). comunidades y asociaciones sociales de diferente tipo. a ini- ciativa de este o de cierto número de particulares a los que la ley les asigna la legitimidad para activar el proceso. el referéndum. En el caso particular del referéndum y la revocatoria de autoridades. 308 . 1994. a fin de que participen en la toma de decisión. En este punto es necesario mencionar. como mecanismos de control de la administración pública. al conjun- to de ciudadanos. En general. esquema que permite re- ducir los costos en los que incurriría el elector para la toma de decisiones. ambas instituciones tienen en común cier- tos elementos en su diseño. Los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes. A dos de ellos ya hemos alu- dido en los capítulos respectivos y al otro nos referiremos en el capítulo fi- nal de este libro. los mecanismos de participación política a los que hacemos referencia requieren la necesidad de la participación del electorado por pro- pia iniciativa a fin de activar el proceso. p. N° 239. Se entiende por ello. Ejemplos de lo antes indicado lo constituyen el acceso a la infor- mación pública. Ello. Ministerio para las Administraciones Públicas/Instituto Nacional de Administración Pública. Por otro lado. destacando en primer lugar la necesidad de la convocatoria al proceso determinado. ello se ve equilibrado por la generación de decisiones con mayor respaldo. la ampliación de sujetos políticos. 11 y ss. nos permiten justificar. Madrid. y la revocatoria de autoridades. En: Documentación administrativa. como el proceso de cumplimiento –con la regulación del actual Código Procesal Constitucional–. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los documentos administrativos”. Si bien esto puede ser costoso. realizada por el propio Estado. En el área política la participación se dirige a democratizar las decisiones públicas.

Alberto (editor). Jorge. a excepción de aquellas que afectan la intimidad personal. permitiendo la actuación de aquellos administrados que lo consideren conveniente.12 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Adminis- trativo General. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. pp. La Constitución Política: un análisis funcional 2. pp. Lima. El principio de participación administrativa El principio de participación establece que las autoridades administrati- vas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que las mismas administren. México. 147-148. p. La amplia intervención del administrado en el procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el re- sultado del mismo. 2014. inciso 1. “La participación ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Perú”. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. este acceso permite a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administra- tivas. mediante cualquier sistema que permita la difusión. el principio de participación implica la extensión de las po- sibilidades de intervención de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar. refiriéndose di- rectamente al acceso a la información pública como derecho fundamental. Facultad de Derecho. DANÓS ORDÓÑEZ. es decir. “El derecho a la participación ciudadana como componente de la ac- tuación del Estado”. “Audiencias públicas”. de las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley. en la producción de actos administrativos(681).1. en la vida política. Este principio se origina también en el derecho fundamental consagra- do por el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución. César. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. 2003. En: Castro. dejan- do claro que el acceso a la información pública es un mecanismo de participa- ción ciudadana y un mecanismo de control(679). 56. lo cual permite en buena cuenta participar también en las decisiones adminis- trativas que correspondan(682). Y es que. 309 . literal 1. 1998. ARA. Hugo. Buen gobierno y derechos humanos. PUCP. Ley Nº 27444. el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión(680). de conformidad con lo establecido en la Constitución. 239-240. UNAM. 2005. en forma individual o asociada. social y cultural de la Nación. el mismo que pre- ceptúa que toda persona tiene derecho a participar. (680) Artículo IV. (681) OCHOA CARDICH. En: Estudios en Homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. 296-297. pp. En: Procedimiento Administrativo. económica. Además. sin expresión de causa. Alejandro J. Lima. Buenos Aires: Editorial Cien- cias de la Administración. (679) LEÓN MANCO. (682) USLENGHI. En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la participación del administrado se amplía sustancialmente.

cumpliendo con ciertos requisitos estableci- dos por la ley. la iniciativa legislativa ha sido facultad reservada únicamente a los órganos u organismos del gobierno y en ciertos casos. Asimismo. en especial los que implican interés directo. Tomás Ramón. recibe preferencia en el trámite del Congreso. la iniciati- va legislativa se ha ido ampliando a otros órganos y organismos del Esta- do. LA INICIATIVA LEGISLATIVA En primer lugar. 3. (684) Ley N° 26300: Artículo 11. podrían convertirse en una norma legal(685). El Congreso ordena su publicación en el diario oficial. Por otro lado es necesario señalar que un tema relacionado directamen- te con la iniciativa legislativa es el tema de la iniciativa para la realización (683) GARCÍA DE ENTERRÍA. Tomo 2. Civitas. Curso de Derecho ad- ministrativo. La norma constitu- cional permite a los electores. en el Derecho nacional y comparado. Marcial. En Latinoamérica. en buena cuen- ta. Christian Guzmán Napurí Finalmente. 1999. sin embargo. 310 . por ejemplo. Eduardo y FERNÁNDEZ. únicamente a los miembros del Parlamento. dada su colaboración en los procedimientos. En el presidencialismo clásico únicamente los congresistas pueden presentar proyectos de Ley. PUCP. (685) Sobre el particular: RUBIO CORREA. tal como está enunciado. p. la democratización de las decisiones públicas y la obtención de legiti- midad de las mismas.. Madrid. en muchos casos. la presentación de proyectos de ley. 2000.3 %) de la población electoral nacional. emplee a un congresista de su partido o haga una recomendación al Congreso mediante el mensaje deno- minado Estado de la Unión a fin de que haga efectiva la tramitación de un proyecto de ley de su autoría. En los Estados Unidos. debemos señalar que la llamada iniciativa legislati- va es un mecanismo que permite a los particulares la participación en la elaboración legislativa realizada por el Parlamento(684). es necesario que el presidente. Lima. resulta relativamente reciente su ampliación a supuestos de intervención del electorado. 325 y ss. los mismos que podrán ser discutidos por el Parlamento y luego. entonces. permite que sea posible una eficaz protección a los derechos de los admi- nistrados. siguiendo el trámite establecido para la aprobación de las leyes. se convierte en un concepto fundamental del derecho del procedimiento administrativo(683). 439. La regulación de la participación de los adminis- trados. el principio de participación. Estudio de la Constitución Política de 1993. Es preciso indicar que.La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley. acompañada por las fir- mas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0. p. La participación permite.

2000. cumpliendo con los requisitos establecidos por la propia Constitución y la Ley(686).Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadanía se tramitan con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas. Dicha información resulta indispensable a fin de tomar decisiones adecuadas(687). ya citada. que constituyen propiamente lo que se denominan grupos de interés. la legislación delegada. el funcionario público está en mejor capacidad de decidir respecto de un tema determinado dado que maneja información privilegiada. así como la autorización para ausentarse del país.1. la iniciativa legislativa. dicha norma señala que las propo- siciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos que son exclusivos del presidente de la República. Repensar la Democracia. Limitaciones del mecanismo Por otro lado. la legislación demarcatoria territorial. En principio. Entre dichos entes. la iniciativa legislativa es susceptible de ser manipulada por intereses puntuales de grupos económicos o sociales determinados. Artículo 18. 55. Peter y HARMS. El derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presu- puestarios tienen los congresistas de la República conforme la norma cons- titucional(688). adolece de ciertas limitaciones. En ellos debemos incluir la materia presupuestal y financiera. la prórroga del Estado de sitio.. en particular. (687) DIENEL. Por otro lado. Pero a ello debemos agregar las limitaciones establecidas en el Reglamento del Congreso. (686) Ley N° 26300: Artículo 17. se en- cuentra la propia ciudadanía. como mecanismo de participa- ción política. el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberanía nacional. Ediciones del Serbal. Barcelona. En este orden de ideas no existe una manera ideal de evitar que la opinión pública pueda ser manipulada en un sentido determinado. 311 . (688) Artículo 12 de la Ley N° 26300. el elector co- mún no goza de las facilidades para el acceso a la información de las que gozaría un funcionario público. Hans.3 %) de la población electoral nacional. los tratados internacionales. En primer lugar.El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitución requiere la adhesión de un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.. la declaración de guerra y firma de la paz. p. La Constitución Política: un análisis funcional de una reforma constitucional. se- ñala que ciertos entes gozan de iniciativa para activar el proceso de refor- ma constitucional establecido en la Carta Magna. La Constitución peruana. De hecho. 3.

. salvo la posibilidad de sustentación ante la respectiva comisión dicta- minadora(689). 322 y ss. Desde este punto de vista. (692) Ley Nº 26300: Artículo 37. Todo el poder de seguir adelante con la elaboración de la nor- ma no le pertenece a los ciudadanos(690). En: La Constitución de 1993. (690) MARAVÍ SUMAR. Milagros. sobre la base de los votos válidos. La consulta es válida solo si fuera aprobada por no menos del 30 % del número total de votantes. resulta más eficaz implementar un referéndum. En este orden de ideas. no tendría. 1994. El electorado. que pueden implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno. 4. o referéndum. El plebis- cito es. El primero resulta ser una consulta respec- to a temas normativos señalados en la Constitución y la Ley(692). el instrumento que permitiría trasladar del Estado al elec- torado una disputa o la determinación respecto de una decisión política. p. p. es de- cir. Comisión Andina de Juristas. Tomo 2.. siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes. Análisis y comentarios. El referéndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que de otra forma resultaría imposible siquiera controlar(691). Lima. en cambio. 312 . es el típico mecanismo de democra- cia participativa. una vez que ha presentado el proyecto de Ley. o la derogación de las desaprobadas. Conforme a la Ley. una consulta sobre cuestiones más variadas. es necesario diferenciar el concepto de referén- dum del concepto de plebiscito.Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la sustentación y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su caso en el proceso de reconsideración. LA CONSULTA POPULAR La consulta popular. no existe la posibilidad de un control directo del proceso una vez iniciado este. Surte efec- tos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones. en principio. Marcial. cit. el resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas.. Ob. (691) RUBIO CORREA. sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco. intervención en su aprobación o promulga- ción.El Referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan. “Las instituciones de la democracia directa”. siendo empleado al- gunas veces para perpetuar gobiernos de facto. el mismo que sin embargo requie- re mayores requerimientos. (689) Ley Nº 26300: Artículo 14. 118. Christian Guzmán Napurí Finalmente.

cit. En un sistema político. sino además a través de los organismos electorales. generadas por la Constitución y las leyes El propio ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones al referén- dum. no siempre se han escuchado. que son autónomos. Como resultado. 313 . Milagros. el elec- tor común no goza de las facilidades para el acceso a la información de las que gozaría un funcionario público. el procedimiento es susceptible de ser afectado por influencias ajenas e intervención política(693).1. en especial en lo que concier- ne al plebiscito. cit. La Constitución Política: un análisis funcional 4. Limitaciones al mecanismo. Por otro lado. voces favorables al establecimiento de las institu- ciones analizadas en el párrafo precedente. la Constitución Política establece materias que no pueden someterse a referéndum: supresión o disminución de derechos fun- damentales. en el mercado político –concepto al cual hemos hecho y haremos referencia reiteradamente en el presente tra- bajo– se requiere que el consumidor maneje información adecuada respec- to de los bienes o servicios respecto de los cuales va a contratar. generadas por su propia naturaleza En este orden de ideas. debería poderse controlar esa utilización a través de mecanismos de participación ciudadana. desde el pun- to de vista del principio de pacta sum servanda aplicable a los tratados in- ternacionales. podríamos considerar que el hecho de que el Estado. dada la facilidad de la que podrían gozar estos últimos para manipular a la opinión pública. en la doctrina constitucional moderna. 4. las instituciones materia de análisis se han utilizado muchas veces como un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios. no resulta claro porque las normas tributarias y presu- puestales no pueden ser sometidas a referéndum. al igual que en el mer- cado patrimonialmente considerado. Por eso es clave que el elector se informe. El primer supuesto resulta perfectamente explicable. normas tributarias y presupuestales y los tratados en vigor. la información es un elemento de particular importancia.2. Un primer lugar. también tiene una lógica apreciable.. al manejar presupuestos. Y es que. En primer lugar. Desde un punto de vista principista. emplea dinero que pertenece a la ciudadanía. Limitaciones del mecanismo. al igual que en el caso de la iniciativa legislativa. (693) MARAVÍ SUMAR. loc. Sin embargo. El tercero. Ob. no solo a través de quienes representan las opciones en consulta.

Un razonamiento análogo podemos realizar en cuanto a las normas tributarias. pp. desde el punto de vista de la eficiencia social. Esta afirma- ción explica como en ciertos escenarios el particular puede admitir com- portamientos redistributivos de naturaleza colectivista. y contrariamente a lo que pueda pensarse. sino como un pago por los servicios prestados por el Estado(696). No obstante ello. James y TULLOCK. Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. N° 21. Wilfredo Pareto(695) ex- plicaba que una situación es eficiente socialmente cuando una persona. El cálculo del Consenso. “Reglas de la Propiedad. 314 . racionalmente. 117. En: Themis. Universidad del Pacífico. Ob.. los regíme- nes impositivos de naturaleza tributaria no parecen formar parte del razona- miento antes precisado. además. Espasa Calpe. que la mejoría en términos de Pareto a veces implica que las personas puedan. la presión tributaria es ne- cesariamente considerada injusta Es necesario tomar en cuenta. 347. 228-229. máxime si estas últimas se emplean y se han em- pleado indebidamente(694). Lima. podemos llegar a similares conclusiones. el ciudadano consideraría la prestación tributaria. o un conjunto de ellas. PUCP. en términos de bienestar social. 206 y ss. cit. Milagros. p. Como lo hemos señalado. En consecuencia. por ejemplo. 1981.. Madrid. Ob. Guido y MELAMED. dado que una vez que el Estado traspone dicho límite. Douglas. Lima. pp. Tomo 2. Madrid. como la contraprestación que el Estado exige como resultado de la administración que el mismo realiza de los bienes públicos. Por otro lado. James y TULLOCK. una interesante descripción de los principios paretianos aplicables a la elección constitucional puede encontrarse en BUCHANAN. TORRES LÓPEZ. Folke. (695) KAFKA. Marcial. CALABRESI. considera los tri- butos no como una carga redistributiva necesariamente. Gordon. Christian Guzmán Napurí Ahora bien. El concepto se basa en la conside- ración de que. 662 y ss. A su vez. 1987. la racionalidad del individuo impone un límite a dicha consideración. que en realidad son la sumatoria de los bienes y fondos que aportamos al Estado. (696) BUCHANAN. El ciudadano común y corriente. es necesario tener en cuenta que precisamente una de las justificaciones del control político ciudadano es el empleo de bienes y fon- dos públicos. Opinión discrepante en RUBIO CORREA. p. cit. Ob. Editorial Tecnos S. Análisis Económico del Derecho. Juan. Un vistazo a la Catedral”. mejora de tal forma que ninguna de las demás empeora su situación establecida anteriormente. 66. p. cit. (694) Opinión similar a la nuestra puede encontrarse en MARAVÍ SUMAR. p. admitir una aparente desmejoría en beneficio de una mejoría expectaticia. p. 1980. Teoría Económica..A. Además. el particular sabe mejor que es lo que le conviene que el propio Estado. Gordon. 32-33.

315 . no cumplía con los principios constituciona- les tributarios. así como reunir los elementos esenciales del tributo. pero distinto a la sanción por acto ilícito. En este caso. N° 03283-2007-PA/TC. para ser considerados como tributo. pues el artículo 32 de la Constitución Política del Perú señala que las normas de carácter tributa- rio no pueden ser sometidas a este procedimiento. es evidente que el Tribunal. argumentado pre- cisamente que autorizarlo resultaría inconstitucional. el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo presentada contra dichas resoluciones(697). La Constitución Política: un análisis funcional 4. de fecha 3 de setiembre de 2007. pues el Fonavi es administrado por una per- sona jurídica que es diferente al Estado y no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales. que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum presentada por la Asociación de Fonavistas. el Tribunal señala que al analizar el Decreto Ley N° 22591 se advierte que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que en forma progresiva se pueda satisfacer la necesidad de vivienda de los trabajadores. actividades y obras de carácter privado. ya que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación.3. es decir que: a) su creación debe ser por ley. siendo que constituía un fondo para viviendas de los trabajadores. el mismo que se encuentra afectado con mayor intensidad por el principio de reserva de ley. Asimismo. Esto requiere un mayor análisis. y c) deben estar respaldados por su carácter coactivo. señalando. deben cumplir con el principio de legalidad y reserva de ley que ordena el artículo 74 de la Constitución. tenía que haberse definido expresamente como tal. puesto que la distinción entre una contri- bución y un aporte para un fondo resulta ser muy sutil. en primer lugar. Sin embargo. El caso Fonavi El caso más interesante de los antes indicados es el del Fonavi. y que el desembolso por concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria. El Ju- rado Nacional de Elecciones emitió las resoluciones N° 1215-2006-JNE y N° 1278-2006. Resulta evidente en- tonces que el Fonavi no es un impuesto. señala el Tribunal que este aporte tampoco puede conside- rarse como una contribución. dado que si se hubiera tratado de un tributo. que los aportes. (697) STC Exp. al referirse a tributo está en verdad se- ñalando el concepto de impuesto. en especial con el de reserva de ley. b) la obligación pecuniaria debe estar basada en el ius imperium del Estado. Asimismo. Es decir.

ni mucho menos que agregue posibilidades a las alternativas exis- tentes. limitante. A ello también se refiere expresamente el Tribunal Constitucional en la sen- tencia materia de comentario. establecer una consulta respecto a la elección y creación de posibilidades múltiples podría resultar complicado. Normalmente. con el resultado obvio que se esperaba. cit. de manera individualizada. lo cual no ocurre en el marco del Decreto Ley N° 22591. el Tribunal Constitucional precisa que la ley en examen no cumple con el principio de legalidad. p. Christian Guzmán Napurí Es obvio que dicho aporte tampoco constituye una tasa. el mismo que se realizó el día 3 de octubre de 2010. puesto que no era posible modificar la (698) DIENEL. Ob. porque no va a ser factible que el elector elija entre diversas posibi- lidades. del fracaso del Referéndum para la Conformación e Integración de Regiones realizado en octubre del año 2005. lo cual es. sino cuando ello se se- ñala expresamente. Como resultado. decretos legislativos y decretos de urgencia. c) Para la desaprobación de leyes. Ello. d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución. Este argumento es importan- te. de características determinadas(698). puesto que refuerza la tesis del Tribunal de que un aporte para un fon- do no constituye necesariamente una contribución. y por ende. así como de las normas a que se refiere el inciso anterior.Procede el Referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. el Jurado Nacional de Elecciones optó por acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional. convocando a referén- dum. costoso. 316 . si bien no la única. Lo antes señalado fue una de las razones.. la decisión del electorado se centra en respuestas del tipo si/no respecto a uno o varios temas. pues no contiene en forma expresa la voluntad del legislador de crear un tributo. la consulta popular sirve para discu- tir temas muy puntuales. luego de un conjunto de comunicaciones conmina- torias por parte del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el Có- digo Procesal Constitucional.4. siendo que la Ley no permite emplear el referéndum para establecer políticas determina- das(699). Hans. Finalmente. de la misma. Peter y HARMS. Limitaciones de índole fáctica que afectan al referéndum Dada la dificultad material de que los electores puedan ponerse de acuer- do respecto a cuestiones complejas. 4. 54. según ley especial. b) Para la aprobación de leyes. pues ella su- pone el pago por la prestación de un servicio al contribuyente. (699) Ley N° 26300: Artículo 39. a todas luces. En general. de acuerdo al Artículo 206o.

revocándose aproximadamente a la tercera parte de las autoridades sometidas a consulta. (704) Ley N° 26300: Artículo 27. LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES Una institución como la revocatoria de autoridades –adecuadamente di- señada.La Remoción es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional. En: Elecciones. pp. Gonzalo. A través del correspondiente desarrollo legislativo. cit.. provincial y distrital. La revocatoria de autoridades permite que los particulares. b) Autoridades regionales que provengan de elección popular. (705) Ley N° 26300: Artículo 31.Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a 317 . cit. aplicable más bien a las autorida- des elegidas por el pueblo. siendo el país con mayor cantidad de procesos. a diferencia del de- recho de revocatoria propiamente dicho.. En este punto es preciso tener en cuenta que el Perú ha empleado con una gran amplitud la revocatoria de autoridades. 75 y ss. 386-387. Janeyri.. cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley. Lima. p. No comprende a los Jefes Político Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia. Ello. (701) ZEGARRA MULANOVICH. ONPE. se ha determina- do que el derecho de revocatoria de autoridades incluye también la remo- ción. Ob. claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en las cua- les las autoridades elegidas democráticamente pierden representación polí- tica en relación con el electorado(701).La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a: a) Alcaldes y Regidores. que consiste en el derecho de la ciudadanía de retirar de sus puestos a las autoridades designadas por el gobierno(704). el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el derecho de rendición de cuentas. y en consecuen- cia. ni tampoco era posible recomponer la re- gión dependiendo del resultado del proceso de consulta(700). Yanina. p. (702) Ley N° 26300: Artículo 20. que implica la posibilidad de interpelar a aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remoción o revocatoria(705). “¿Por qué Perú? Análisis de la revocatoria del mandato en clave comparada”. 5.. puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el voto popular directo(702). 2013. La Constitución Política: un análisis funcional propuesta de región presentada. 53 y ss. bienestar(703). Ob. c) Magistrados que provengan de elección popular. departamental. (700) BOYER CARRERA. Asimismo. (703) WELP. lo cual abre el debate respecto a su eficiencia como mecanismo para generar eficiencia social. N° 13..

Lima. este es el caso en el cual resultaría sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la re- vocatoria de autoridades a fin de afectar políticamente. Ahora bien. los cuales también pueden sufrir estas crisis de representatividad. por ejemplo.La Revocatoria se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores. que es la necesidad de simular la decisión del electora- do en un momento político dado. En: Elecciones. en principio. Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley N° 26300. En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada la consulta. La autoridad está obligada a dar respuesta. Desde el punto de la efi- ciencia social. a los miembros del Parlamento. “La revocación de las autoridades regionales y municipales”. Christian Guzmán Napurí Es necesario señalar que este último derecho únicamente es aplicable al uso de recursos y la ejecución presupuestal. Asimismo. En: Elecciones Nº 13. en prácticamente ninguna Cons- titución del planeta existe mecanismo alguno de participación del electorado las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. para que proceda la revocatoria. un mecanismo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad(707). 318 . ONPE.. la pérdida de representatividad del gobierno de turno echa por tierra la justificación de la existencia de la democracia representativa(706). p. deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los electores hábiles del padrón(708). “Crisis de representación en las democracias presidencialistas latinoamericanas ¿La revocatoria de mandato como opción?”. 17 y ss. Carlos. Nº 13. 2013. En un escenario como el descrito.1. (708) El texto anterior del artículo 23 señalaba lo siguiente: Artículo 23. 2013. p. a la cual ya hemos referi- do anteriormente. es- tableciendo en su artículo 23 que para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidamente emitidos. siendo que. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. Este razonamiento es enteramente aplica- ble a gobiernos regionales y locales. 5. lo cual implica una limitación plausible. a través de los me- canismos establecidos por la ley. como lo hemos señalado de manera reiterada. a fin de facilitar la generación del efecto de la revocatoria. (707) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE. María Laura. A ello nos referiremos más adelante. 79 y ss. Lima. ONPE. Limitaciones del mecanismo materia de análisis Es necesario precisar que. puedan llegar a soluciones más eficientes. permitiría generar que los actores políticos. (706) Sobre el particular: EBERHARDT.

1995. N° 12. se encuentra en la gran democratización que impli- ca la relación directa entre el municipio y sus electores. un número no menor de veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato. el problema aquí radica también en la necesidad de una adecuada política de descentralización. por ejemplo. en el Derecho comparado. cuando el jefe de Estado no llega al cargo mediante el voto popular (es el caso de las monarquías europeas. como la censura o el rechazo de la cuestión de confianza. que incluye evidentemente los cargos de presidente de la República y de diputado de la Asamblea Nacio- nal. en especial entre Gobierno y Parlamento. Bolivia y Venezuela. Lima. Es necesario señalar que. se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitución y la ley(709). Ahora bien. Un caso interesante es el de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Constitución Política: un análisis funcional que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Go- bierno Central. La complejidad del procedi- miento permitió que el presidente Hugo Chávez permaneciera en el poder no obstante la fuerte oposición existente a su mandato. la lógica que anima a la revocatoria de autoridades mu- nicipales. respecto de la cual es más factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se puedan emplear mecanismos de democracia directa(710). la revocatoria de autoridades está diseñada. puesto que además resulta reemplazada por los mecanismos de control político directo. En el ámbito latinoamericano tenemos a Ecuador. “Gobiernos Locales y Democracia”. 319 . por ejemplo) la posibilidad de revocatoria es evidentemente inviable. en principio. Harald. Transcurrida la mitad del periodo para el cual fue elegido el funciona- rio o funcionaria. en la doble concepción de este último nivel. Además. Cuando igual o mayor número de electores que eligieron al funciona- rio votaron a favor de la revocatoria. siempre que haya concurrido al re- ferendo un número de electores o electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos. la cual en su artículo 72 señala que todos los cargos y magis- traturas de elección popular son revocables. De hecho. que permita que las decisiones se distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisión territo- rial. Sin embargo. Instituto del Ciudadano. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones entre organismos. En: Boletín. únicamente en función a gobiernos regionales y lo- cales. la provincial y la distrital. sea regional o local. (710) Acerca de la relación entre las municipalidades y la democracia: KLEIN. son raros los ejemplos de revocatoria del mandato presidencial o congresal. dada la necesidad de la (709) Ahora bien.

la descentralización como tal juega un rol muy importante. se acreditará a quienes resulten elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hábiles integrantes de (711) Artículo 4 de la Ley N° 26300. impide la puesta en práctica de derechos como los que venimos analizando. Christian Guzmán Napurí existencia de mecanismos de control ciudadano. En el caso de autoridades regionales. Las razones de estos porcen- tajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al margen de la votación obtenida por la autoridad que se revoca. 5. es más fac- tible –menos costoso. porque al atomizarse las decisiones estatales. Asimismo. asume el vicepresidente. docu- mentos de identificación. o ambas autoridades. Una limitación en términos del procedimiento que es clave y que ha generado controversia es que la consulta de revocatoria solo procede una vez en el periodo de mandato. A su vez. debemos señalar que formas de diseño de gobiernos sub- nacionales. la mayoría absoluta. un Estado centralizado y autoritario. En particular. excluyendo la posibilidad de presentarla en el primer y último año. si queremos– hacer efectivos mecanismos de demo- cracia directa. como es evidente. firmas o huellas digitales de los promotores de la iniciativa. Si es revocado el vi- cepresidente regional. Evidentemente. en especial porque la solicitud de ini- ciación del procedimiento se presenta ante la autoridad electoral acompa- ñada de la iniciativa correspondiente y la relación de los nombres. para que proceda la revo- catoria deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los electores hábiles del padrón electoral. como el caso alemán (al que hace referencia Klein) o el caso suizo son buenos ejemplos de cómo puede combinarse eficientemente me- canismos de democracia participativa con adecuados métodos de descen- tralización política y administrativa. si se trata del presidente. así como del domicilio común señalado para los efectos del procedimiento(711). que daña la autonomía de los llamados gobiernos subnacionales. Esto lleva a la discusión respecto al momento en el cual se comienzan a recabar las firmas necesarias para presentar la solicitud. es decir. 320 . El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de la autoridad revocada. salvo el caso de los jueces de paz.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria Para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidos.

res- tricción que carece de sustento. asume el correspondiente accesitario. 331. se convoca a nuevas elecciones.. Si se trata de un con- sejero regional. Ahora bien. ello implicaría que una per- sona que fuera revocada de un cargo determinado podría postular a otro en las nuevas elecciones municipales. La norma establece además que únicamente si se confirmase la revo- catoria de más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del Consejo Regional. Tomo 2. en tanto las fuerzas armadas pueden asu- mir el orden interno en el contexto del régimen de excepción(713). Remoción de autoridades La Remoción es un mecanismo aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional. departamen- tal. Mientras no se elijan a los reemplazantes en el cargo. situación en la cual su remoción generaría un serio problema de seguridad. mediante votación de la mitad más uno del número legal de los consejeros. Ello es enteramente lógico. cit. aun dentro del mismo consejo regional o concejo local. si se trata de un regidor. En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcal- de corresponde la acreditación al primer regidor hábil que sigue en la lista electoral a que pertenece la autoridad revocada. asume el cargo el correspondiente suplente en la lis- ta electoral a que pertenece el regidor revocado. provincial y distrital. Marcial. asumen las funciones los accesitarios o su- plentes. la norma establece que. La Constitución Política: un análisis funcional la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas. Ob. la norma establece que este mecanismo no comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergen- cia. que sin embargo es necesario también para asegurar la legitimidad de dichas auto- ridades designadas en el ámbito territorial en que actúan. p. quien hubiera sido revocado del cargo para el que fue elegido está apto para ser candidato al mismo cargo en las elecciones siguientes(712) a excepción del proceso al que nos hemos referido en el artículo precedente. Finalmente.3. Por otro lado. siendo el teniente alcalde muchas veces quien está detrás del pedido de revocatoria. Es así que este mecanismo se distingue con claridad de la revocatoria que procede frente a autoridades elegidas. Por otro lado. 321 . no siendo aplicable a autoridades regionales. (713) RUBIO CORREA. Quienes reemplazan a los revocados completan el periodo para el que fueron elegidos estos. (712) Artículo 29 de la Ley N° 26300. 5.

las auto- ridades locales y regionales así como las autoridades designadas por el Go- bierno Nacional o Regional en la jurisdicción regional. (714) Artículo 31 de la Ley N° 26300. que sin embargo solo se dirige al cargo asu- mido y no a otro. Asimismo. el pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas ex- clusivamente con los temas anteriormente señalados(716). lo cual como he- mos señalado puede implicar una limitación indebida para el ejercicio de este mecanismo de control. es decir. conforme a la norma. (715) Artículo 170 de la Constitución de 1993. limitación necesaria para soste- ner la eficacia del mecanismo. 6. Christian Guzmán Napurí Asimismo. lo cual puede ser una impor- tante limitación a este mecanismo. Se señala que cada interrogante es planteada en forma clara. no siendo aplicable entonces. además. que los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se encuentran sometidos también a rendición de cuentas conforme a la ley de la materia. se establece que el funcionario que hubiese sido removido no puede volver a desempeñar el mismo cargo en los siguientes cinco años. mediante la Rendición de Cuen- tas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios(714). bajo el control de la autoridad señalada por la ley(715). La autoridad está obligada a dar respuesta a dicha interpelación. cum- pliéndose la regla de la mayoría absoluta. departamental. RENDICIÓN DE CUENTAS Ya hemos señalado que las facultades otorgadas a favor de los particu- lares para fiscalizar el funcionamiento del Estado son fundamentales para que el mismo funcione de manera eficiente. La norma establece. En este orden de ideas. (716) Artículo 32 de la Ley N° 26300. pro- vincial y distrital. Finalmente. la norma establece que son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. confor- me a lo establecido por la Ley N° 26300. 322 . a autoridades del Gobierno Nacional en el ámbito central. Ahora bien. precisa y sobre materia específica. no configurando en la práctica una inhabilitación. Se señala que dichos fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales. por ejemplo. la remoción de autoridades se produ- ce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que más del 50 % de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial lo solicitan.

El Titular. por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado. y en especial en el contexto del Control Administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos existen dos conceptos de particular importancia. a lo cual nos referiremos a continuación. Kenneth J. la doctrina y las normas legales hacen referencia a un con- cepto adicional que es el de la llamada “respondabilidad” (término que pro- viene de una traducción literal del inglés accountability) y que hace refe- rencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. Y es que el Titular de la entidad de la que se trate. N° 1. Tenemos aquí nuevamente la satisfacción de principios tan importantes como trans- parencia y rendición de cuentas. la autoridad electoral comunica de ello a la au- toridad interpelada para que responda en forma clara y directa el pliego in- terpelatorio dentro de los 60 días calendario(717). Por otro lado. 30-31. Asimismo. Universidad Externado de Colombia. Uno de ellos es el de la responsa- bilidad. 1999. la norma señala que. se señala que una vez que se haya acreditado la deman- da de rendición de cuentas. “Diseño institucional y política pública: Una perspectiva macroeconómica”. pp. la autoridad a la que se haya deman- dado que rinda cuentas cumple con publicar el pliego interpelatorio y su respuesta al mismo.000 firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circuns- cripción territorial.1. La Constitución Política: un análisis funcional Asimismo. La redacción origi- nal de la norma establecía un porcentaje de 20 % con un máximo de 50. 323 . para que se acredite la demanda de rendición de cuentas se requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10 %) con un máximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la población electoral con de- recho a voto en la respectiva circunscripción territorial. (718) Sobre el particular: MCKENZIE. los funcionarios y los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con (717) Artículo 35 de la Ley N° 26300. 6. Responsabilidad y respondabilidad En el ámbito administrativo. Finalmente. Bogotá.. En: Revista de Economía Institucional. los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las auto- ridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado(718). a fin de que todos los ciudadanos tengan conocimien- to de lo informado por la autoridad sometida a este mecanismo. La reforma de la norma facilita de manera clara la pre- sentación de la demanda de rendición de cuentas.

En el caso del titular de una entidad. Alberto (editor). eficiencia. gene- ralmente. 6.2. 1991. “Three legal dimensions of good governance. Lima. El control se ejerce. El control de la Administración Pública. a lo cual debe agre- garse que desempeñan el cargo en representación de la población. personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones. para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito(720). Este concepto implica la preparación y publicación de un informe. durante su ejercicio y al cesar en los mismos. es aquella obli- gación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de res- ponder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones. el control puede ser interno o (719) ADDINK.23 y ss. al cual hemos aludido anteriormente(719). El control de las administraciones públicas y sus problemas. Christian Guzmán Napurí eficacia. PUCP. necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordena- miento jurídico.Declaración Jurada de bienes y rentas Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos. Así. Buen gobierno y derechos humanos. servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente. Cuando se presume enriquecimiento ilícito. La respondabilidad como mecanismo de control En este orden de ideas. a partir de diversos mecanismos(721). así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. el Fiscal de la Nación. esta respondabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y el Congreso de la República. del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. La respondabilidad financiera –y por ende la declaración jurada– es en realidad un mecanismo de control. 324 . La ren- dición de cuentas es un elemento crucial del Buen Gobierno. Miguel. p. cuando ello corresponda.. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. admite diversas modalidades. los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió respondabilidad. p. Madrid. enton- ces. (720) Constitución de 1993: Artículo 41. Los Ti- tulares. por ejemplo. la respondabilidad financiera. los conta- dores públicos son responsables por el registro de las operaciones que in- volucran recursos. por denuncia de terceros o de oficio. (721) SÁNCHEZ MORÓN. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. G. Espasa-Calpe. Some recent developments” En: Castro. 2014. 34 y ss.H. Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y ren- tas. así como por la elaboración de los estados financieros de la entidad. economía. formula cargos ante el Poder Judicial. transparencia y licitud. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

por otro lado. en especial en nuestra región. y cuando estos han existido. México. selec- cionan y adquieren control sobre sus dirigentes políticos. En: Revista de Economía y Derecho. La respondabilidad gerencial. su aplicación ha sido a medias. J. (722) SARDÓN. lo cual puede ser un caldo de cultivo para la corrup- ción. 7 y ss. LA DEMOCRACIA INTERNA EN LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS Los partidos políticos son el mecanismo de canalización de las prefe- rencias electorales por excelencia. “La democracia interna en los partidos políticos en Ibe- roamérica y su garantía jurisdiccional”. De hecho. p. 7. A través de las elecciones. que afecta de manera intensa a los partidos políticos. Son el instrumento democrático que per- mite que el sistema funcione y que genere los beneficios esperados. concurrente o posterior. UPC. en par- ticular mayor bienestar social(722). si lograron los objetivos previstos y. 9. si estos. 325 . pero también puede ser previo. En: Reforma Judicial. La Constitución Política: un análisis funcional externo. 2004. Revista Mexicana de Justicia. 220 y ss. A esto nos vamos a referir con detalle en el capítulo final de este libro. se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes públicos. Vol. parte de la crisis de legitimidad de la cual adole- cen los partidos políticos en parte del mundo se debe precisamente a que los mismos no han sido capaces de establecer adecuados mecanismos de demo- cracia interna. lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración jurada. José Luis. El mecanismo permite que pueda determinarse democráticamente quie- nes son los líderes y candidatos y que los mismos no sean determinados por las cúpulas partidarias. Esta forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una audito- ría independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir la actuación acorde con los objetivos de la Administración. Jesús. p. de igual manera los miembros de un partido político deben tener el derecho de ele- gir o rechazar a sus líderes y candidatos. Así como ciuda- danos de una nación están facultados para votar en las elecciones. “Democracia sin partidos”. se esgrime que la lógica que aplica al sistema democrático debe aplicar también a los asuntos inter- nos de las organizaciones partidistas(723). El objetivo de la democracia es que la gente tenga el derecho de escoger. Como resultado. UNAM. 2012. Lima. (723) OROZCO HENRÍQUEZ. fueron cumplidos con eficiencia y economía. N° 35.

se incluye evidentemente el derecho a ele- gir. Por otro lado. situación desafortunadamente muy frecuente en países como los nuestros. En esta concepción en realidad la tendencia lógica sería la de reduc- ción del número de agrupaciones políticas. 326 . A ello apunta la existencia de democracia interna. Instituto Federal Electoral. para los candidatos. 37 y ss. lo cual limita al mí- nimo la posibilidad de la presencia de candidatos independientes (outsi- ders). cuál es su ideología o sus planes. lo cual funciona como un filtro para que sean pro- puestos no quienes señale la cúpula del partido. al per- mitir que los electores participen en el proceso de elección de los candidatos que el partido presentará. es necesario señalar que también existe la ausencia de una tradición democrática. La existencia de partidos sólidos y organizados reduce los costos de transacción políticos. Democracia y partidos políticos. solamente se muestren las más viables o con mayor respaldo democrático. así como para los electores. 2001. una vez en la elección. tal como el Estado garantiza diversas libertades civiles. quienes gocen de mayor apoyo popular. permite que se canalicen la mayor cantidad de propuestas y que. sino los más idóneos para el cargo. Jaime F. Es decir. la misma que se ha dado incluso al interior de los pro- pios partidos. p. pues la discusión en el ámbito de la totalidad del electorado se traslada al interior del partido político. Entre los derechos que deben estar garantizados. para los miembros de partido. debiendo entenderse que en el partido debe existir unidad y las decisiones deben tomarse de mane- ra centralizada(724). México. pero igualmente el derecho a ser elegido (sufragio activo y sufragio (724) Sobre el particular: CÁRDENAS GARCÍA. lo cual no limita las posibilidades de elección del electorado. tampoco es deseable que se limite la propuesta. o en el peor de los casos. Si bien no es de- seable que exista una cantidad inmensa de partidos –y por ello los requisi- tos para constituirlos– pues ello fragmenta al electorado y dispersa las pre- ferencias. de una evidente tendencia al autoritarismo y a la cen- tralización del poder. en última instancia. La democracia interna. Y es que los partidos políticos son mecanismos para la reducción del costo político respecto del electorado y les permite conocer con detalle quien va a gobernar. Lo que ha ocurrido es la falta de aplicación de valores demo- cráticos al interior de las instituciones partidarias. las mismas deben estar garantizadas también en el partido. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su vida independiente. Christian Guzmán Napurí Esta concepción principista tiene también su correlato práctico.

La Constitución Política: un análisis funcional pasivo). Su propósito es negar a los líderes y funcionarios públicos del partido el poder para seleccionar a los candidatos para cualquier cargo electivo (gobernador. lo cual es consistente con la prohibición de partidos que no cumplen con dichos principios. lo cual conjura el riesgo de que los cargos y las candidaturas del partido sean ocupados por un grupo determinado de miembros del mismo.1. En materia de los partidos políticos. etc. alcalde. congresista. así como permitir la subsistencia del peculiar sis- tema bipartidista norteamericano. dentro de las cuales considera su disolución. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 327 .). En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nº 78. (726) Sobre el particular: HARO. (727) Ley de Partidos Políticos: Artículo 19.Democracia interna La elección de las autoridades y candidatos del partido político en todos los niveles. “Elecciones primarias abiertas. En los Estados Unidos existen las llamadas elecciones primarias. señalando que la misma es aplica- ble no solo a la elección de las autoridades del partido. debe regirse por las normas de democracia interna establecidas en la presente ley y en el Estatuto. Las elecciones primarias permiten que los miembros de cada partido voten en la elección interna del partido para elegir a sus candi- datos. En el caso peruano. p. se establece que su organización interna debe ceñirse a los principios democráticos(725). Ricardo. en el cual cualquier independiente (out- sider) carece de representación(726). sino además a los candidatos que dicho partido presente a las elecciones. lo cual se encuentra (725) Artículo 21. poder elegir al candidato a presidente. Las regulaciones varían en sus detalles de estado a estado en los Estados Unidos. párrafo 1. La Constitución de Chile establece que los estatutos de los partidos po- líticos deben contemplar las normas que aseguren una efectiva democra- cia interna. pero generan finalmente un re- sultado específico. 7. Madrid. 1992.. y en la convención respectiva. Una ley orgánica constitucional regula las demás materias que les conciernen y las sanciones que se aplican por el incumplimiento de sus preceptos. denominada Ley Fundamental de Bonn. 278 y ss. es la Ley de Partidos Políticos la que establece los mecanismos de democracia interna(727). La perspectiva comparada Alemania es uno de los países donde el valor de la democracia inter- na de un partido se consagra en la Constitución de 1949. La Constitución de Uruguay establece un precepto similar. Aportes para una mayor democratización del sistema político”.

tiene la opción de votar por otro. Lo antes señalado po- dría llevarnos a la conclusión de que resulta innecesario establecer meca- nismos de democracia interna legislativamente. por el costo del acceso a la información. Christian Guzmán Napurí sustentado en el artículo 35 de la Constitución. En consecuencia. J.2. Ob. En otras palabras. Tomo 2. 371. al establecer el funciona- miento democrático de los partidos políticos(728). 227-228. puesto que el consumidor observa- ría únicamente la calidad de las propuestas. la razón más importante que justifica la incorporación le- gislativa de esta opción proviene de la asimetría informativa. Si a un votante no le gusta el modo en que se condu- ce el partido. p. Marcial. puede ser razonable argumentar que la característica esencial de la democracia involucra la elección entre distintos partidos políticos y candidatos. Jesús. al electorado –y en especial. A este nivel. Cuando el elector tiene esa opción. 661. Sin embargo. para algunos estudiosos del tema. OROZCO HENRÍQUEZ. la estructura interna de cada partido es irrelevante. cit. En: NOHLEN. p. “Democracia interna en los partidos políticos”. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los partidos políticos Primero. Ob. quizá el cuestionamiento más con- sistente se enfoque en la importancia de que los mecanismos de democra- cia interna sean consagrados legislativamente. no importa cómo se organicen las mismas. Ahora bien. aquellos que no estén satisfe- chos con el producto o servicio tienen la capacidad de elegir otro. al simpatizante de cada partido– también le interesa la manera como los can- didatos han llegado a serlo. La espe- culación y otro tipo de abusos solo pueden florecer cuando la elección del consumidor es restringida. 7. Más que exigir que los directivos de las empresas sean responsa- bles o les rindan cuentas a los consumidores. Esto se enfoca en la dificultad del elector de conocer siempre los mecanismos que operan al interior de los partidos políticos. es el mercado político el que va a determinar. Dieter. generando incluso un menor éxito electoral(729). cit. para otros. la obligación de los partidos de emplear mecanismos democráticos a su interior. El riesgo de la falta de po- pularidad electoral es la mejor garantía contra un comportamiento dictato- rial o corrupto de los líderes del partido. pp. Flavia... (728) RUBIO CORREA. Una vez que el consumidor puede elegir entre diferentes empresas. la democracia di- recta es innecesaria para obtener votos. (729) Sobre el particular: FREIDENBERG. 328 . por sí mismo. El análisis económico ilustra este punto.

Como el mercado político no puede asegurar dicha situa- ción. tales como las primarias. como veremos más adelan- te. al igual que una empresa de productos alimenticios no puede conformarse con poseer un nicho de (730) Sobre el particular: KAVANAGH. privilegia partidos centralizados. es necesario que sea el ordenamien- to jurídico el que lo haga. p.3. dada la distorsión que muestra. “Democracia partidaria y marketing político ¿sin lugar para aficionados?”. Es por ello que. En: Diálogo Político. con líderes fuertes. hay consideraciones prácticas. Sin embargo. Consideraciones prácticas En segundo lugar. resulta eminentemente más eficiente que en las elecciones internas de los partidos participen no solo los afiliados sino además el resto de ciuda- danos que pudieran estar interesados. La experiencia nos muestra que aquellos que participan en las eleccio- nes primarias no son representativos del partido en su conjunto. 7. las mismas que no siempre pueden obtenerse en contextos de democracia interna(730). 37. o de existencia de un relativa- mente pequeño número de partidos más o menos homogéneos. es difícil que el elector pueda informarse respecto a la existencia de democracia interna al interior de los partidos. o de un par- tido dominante. que permite efectuar modificaciones en el camino sin recurrir a una refor- ma constitucional. solamente una pequeña aunque muy entusiasta minoría tomará parte en las elecciones partidistas internas. Sin embargo. En tanto que sea probable que una porción relativamente elevada de electores participe en las elecciones generales. que hacen difícil de lograr la democracia interna de los partidos y dejan abierta la puerta para abusos. en supuestos de bipartidismo. Buenos Aires. La Constitución Política: un análisis funcional En realidad. que permita acceso directo a quienes toman decisiones. Son más ideologizados y extremistas. La opción más adecuada es la opción legislativa. la Ley de Partidos Po- líticos no prevé esta figura como la única susceptible de ser empleada por dichas organizaciones. Dennis. El marketing privilegia líneas de comunicación cortas y prontas respuestas. la consagración legislativa es irrelevante puesto que el ac- ceso a la información es menos complejo. Sin embargo. Los partidos más tradicionales aparentemente no requieren de marke- ting político porque poseen baluartes sociales o geográficos que les permi- ten asegurar parte de la elección. 2004. 329 . tan común en las democracias mo- dernas. el marketing político. en realidades como la peruana. Por otro lado. Konrad Adenauer Stiftung.

existen normas que regulan el funcionamiento de los órganos in- ternos. posee especial importancia a la hora de hacer efectiva la democracia interna en el ámbito de los partidos políticos. Por otro lado. típicas personas jurí- dicas de derecho privado. si es que el partido efectúa elecciones trans- parentes y eficientes. se señala que la indicación de mecanismos de demo- cracia interna vulnera la autonomía partidaria. Christian Guzmán Napurí mercado. en el ámbito de las sociedades.4. puesto que un error político es más grave que los erro- res tomados a nivel del mercado propiamente dicho. cuando en este últi- mo las decisiones en general son tomadas de manera centralizada. De hecho. sin que nadie considere que existe una vulnera- ción a su autonomía. dado que los parti- dos políticos canalizan las preferencias del electorado. la forma como los mismos se organizan debe ser libre. En sis- temas presidenciales como los de la región. Se indica que. 330 . en los cuales el voto se enfoca más en el líder del partido que en el partido mismo. es válido el llamado teorema del Votante Medio. y que impide que los partidos políticos se parten demasiado de lo que podría denominarse “tendencias de centro”. Ello en puridad no es cierto. Ahora bien. Ello genera indudablemente que la oferta electoral sea más bien limitada. la democracia interna de los partidos carece de efecto si la misma no se encuentra acompañada de procesos electorales transparentes. De hecho. por ejemplo. Además. 7. por más bien organizado que se encuentre el mismo y por más ca- risma que posea el líder de dicho partido. máxime si la oferta electoral es bas- tante amplia(731). tanto de autoridades del partido como de candidatos. es evidente que. el mismo gozará de preferencia por el electorado. dado que para competir debe establecerse mecanismos internos que lo permitan. incluso en sociedades relativamente heterogéneas como la peruana. los errores de marke- ting y los defectos de imagen pueden arruinar el desempeño de cualquier partido. la forma de elección. es necesario señalar que la concepción detrás de la Ley de Partidos Políticos es la de permitir la existencia de partidos sólidos e ideológicamente consistentes. en el mercado político las decisiones deben ser tomadas de manera adecuada. que tendrá claro que el nombramiento de candidatos y autoridades se ha (731) Si bien no es materia del presente trabajo. El mecanismo de elección Para efectos prácticos. máxime si los partidos se constituyen como asociaciones civiles. tampoco un partido político las tendría todas consigo si es que le bastara con un electorado cautivo. Vale decir. al cual aludiremos más adelante.

331 . El órgano electoral En la lógica de autonomía de los partidos políticos –que se constituyen como asociaciones civiles. a fin de ob- tener el resultado que sea el más eficiente. a fin de asegurar no solo imparcialidad.5. es especialmente relevante el mecanismo que se emplee. La agrupación política. la proclamación de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. Este efecto. La ley señala que para tal efecto. el cóm- puto de los votos o la verificación del quórum estatutario. se encuentran las de brindar apoyo y asistencia técnica a los partidos políticos(733). debe estar facultada para efectuar sus propios procesos electorales. no siempre se obtiene en la práctica. podrá establecer las normas internas que correspondan. teniendo a su cargo la realización de todas las etapas de los procesos electorales del partido. Ello requiere que el órgano electoral sea autónomo en relación con las autoridades del partido y con los propios candidatos. personas jurídicas de derecho privado– son ellos mismos quienes efectúan las elecciones.6. es decir. El órgano electoral del partido es nombrado por el mismo(732). Ello incluye el planeamiento del proceso y cronograma. Para tal efecto. de la misma manera que los organismos electorales son autónomos del po- der político. sin embargo. el cómputo de los votos o la verificación del quórum estatutario. la proclamación de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. incluidas la convocatoria. que funcionan en los comités parti- darios.Del órgano electoral del Partido Político La elección de las autoridades y de los candidatos a cargos públicos de elección popular es realizada por un órgano electoral central. Este cuenta con órganos descentralizados también colegiados. sino también eficiencia. el órgano electoral podrá establecer las normas internas que correspondan. en conse- cuencia. Como veremos más ade- lante. a propósito del Teorema de Arrow. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales Dentro de las funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electora- les. la (732) Artículo 20. la participación de organismos públicos como la ONPE es facultativa y depende del propio partido político. 7. incluidas la convocatoria. El órgano electoral señalado en el párrafo anterior tiene a su cargo la realización de todas las etapas de los procesos electorales del partido. 7. la inscripción de los candidatos. Cuando existen diversas posibilidades en una elec- ción. la inscripción de los candidatos. conformado por un mínimo de tres miembros. La Constitución Política: un análisis funcional efectuado debidamente.. como lo hemos señalado de ma- nera reiterada. (733) Artículo 21 de la norma materia de comentario.

la resolución de im- pugnaciones. Ahora bien. (734) Artículo 23 de la norma materia de comentario. En la práctica. lo cual se justifica con mayor intensidad si la opción le- gislativa es por la celebración de elecciones primarias. En el caso de constatar irregularidades notifica al órgano electoral del partido político para que ellas se subsanen. el es- crutinio y cómputo de votos. la inscripción de candidatos. dependiendo de la estructu- ra política del Estado(734). en especial por el desconocimiento de los asuntos técni- cos electorales. En este orden de ideas están sujetos a elección interna los candidatos a los cargos de Presidente y Vicepresidentes de la República. en tanto define quienes serían los candidatos que el partido político presentará en las elecciones que correspondan. la proclamación de resultados. el propio acto de votación partidaria. Esta propuesta tiene por finalidad fortalecer la democra- cia interna de los partidos. realizando el Jurado Nacional de Elecciones sus atribucio- nes fiscalizadoras. el Alcalde y Regidores de los Concejos Municipales. y finalmente. y dada la necesidad de hacer efectivos dichos mecanis- mos de democracia interna. La ley establece como candidaturas las que corresponde a los cargos de elección popular. impidiendo que la organización de los procesos electorales sea dirigida por las cúpulas partidarias. los Represen- tantes al Congreso. la entrega de resultados. Vicepresidente y Consejeros Regionales. la norma señala que la Oficina Na- cional de Procesos Electorales emitirá informes sobre el desarrollo del pro- ceso. varias iniciativas legislativas se han dirigido a fortalecer el papel que desempeña esta entidad en las elecciones internas de los partidos políticos. Presidente. 7. la elabora- ción del material electoral. Además dicho apoyo y asistencia técnica incluye la conformación de las mesas receptoras de votos. Elección de candidatos Probablemente. la parte más importante de la democracia interna fren- te al electorado. dejando la puerta abier- ta para que el estatuto establezca otros cargos. así como cualquier otro que disponga el Estatuto. Christian Guzmán Napurí elaboración del padrón electoral. generando transparen- cia en el proceso. puesto que se dirige al propio sistema político. En este orden de ideas. así como la publicidad electoral. 332 . proponiéndose en particular que sea la ONPE la que organice di- chas elecciones.7. es muy común que los partidos políticos opten por dicho apoyo.

Ricardo. y si es que se elimina el voto preferencial. cit. Dicha decisión incluye tres posibilidades: En primer lugar. Lo que ocurre es que. cit. En verdad. voluntario. siendo esa facultad indele- gable. Flavia. p. p. Los mecanismos de elección En primer lugar. Finalmente. libre. directo y secreto de los afiliados. Aquí la Ley de Partidos contiene un grave problema. que es una propues- ta pendiente. igual. configurándose como verdaderas elecciones primarias.8. el Congreso no va a ser elegido por los afiliados del partido. en una realidad de partidos tan diseminada como la peruana. Este mecanismo permite entonces que sea el Partido el que determi- ne la ubicación de los candidatos a congresistas. no solo por el hecho que los delegados puedan carecer de legitimidad de origen.. igual. libre. simi- lares a las que ocurren en los Estados Unidos y en otros países. directo y secreto de los afiliados y ciudadanos no afiliados. 276. sino también por el incumplimien- to del mandato conferido por quienes los eligieron al momento de la reali- zación de la elección definitiva. 333 . la norma señala que corresponde al órgano máximo del partido político decidir la modalidad de elección de los candidatos se- ñalados en el acápite anterior(735). Entre las primeras podría encon- trarse un posible fortalecimiento del partido. sino además la posibilidad de polarización en su interior. (736) HARO. Entre las segundas se encuen- tra no solo el riesgo de que el partido siga poseyendo un funcionamiento centralizado. situación en la cual nos encontramos ante elecciones internas propiamente dichas. Ob. se establece la realización de elecciones con voto univer- sal. voluntario. pero el efec- to en el ámbito de la aplicación de los mecanismos de democracia interna (735) Artículo 24 de la norma materia de comentario. creando el grave riesgo de que el mecanismo de democracia interna quede sin efecto en la práctica. La causa puede ser muy buena. este mecanismo tiene ventajas y desventajas.. mecanismo que nos parece el más eficiente para canalizar la democracia partidaria(736). Ob. Hasta una quinta parte del número total de candidatos puede ser designada directamente por el órgano del partido que disponga el Estatuto. En segundo lugar. (737) FREIDENBERG. En este caso. el mecanismo que se emplea es el de los delegados. tenemos las elecciones con voto universal. La Constitución Política: un análisis funcional 7. lo cual más bien lo debilita(737). conforme lo disponga el Estatuto. 660. sino por la cúpula del mismo. que ha generado problemas de legi- timidad al interior de los partidos. tenemos el supuesto de las elecciones a través de órganos partidarios.

en el sentido de que el mismo pueda definir la prelación de los candidatos en una lista de- terminada. 334 . Dieter. 300. Ello es más intenso en un con- texto de debilidad de la democracia interna de los partidos. se en- tiende–. instaurando el voto preferencial. Se señala sin embargo que dicha potestad no puede ser apli- cada para el caso de candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la Repú- blica. Ob. de tal suerte que un derecho electoral no debería ser responsabilizado del mal funcionamiento de los partidos políticos. eliminar el voto preferencial también muestra ventajas. p. se ha afirmado que el voto preferencial favorece la re- presentación de los grupos minoritarios.9. Por otro lado. y en la mayor capacidad de este últi- mo para definir a sus representantes. con el componente adicional del fortalecimiento del partido político a su interior. la capacidad de elección del afiliado se encontrará favorecida. En un supuesto de inexistencia de voto preferencial el elector únicamente puede definir la representación que un partido posee en el Parlamento. de tal suerte que sean los afiliados o simpatizantes de un partido político los que definan la conformación de la lista. Christian Guzmán Napurí puede ser nulo. Las desventajas de la eliminación del voto preferencial se relacionan directamente con la limitación del derecho a la participación política del elector cuya capacidad de elección se encontraría ciertamente limitada. puesto que se considera que el voto preferencial fortalece a los partidos. 7. Sin embargo. cit. a lo cual ya nos hemos referido. los cuales deberán ser necesariamente elegidos. En: NOHLEN. pero no podría definir quienes al inte- rior de dicho partido accederían a una curul. “Sistemas electorales presidenciales y parlamentarios”. A su vez. Dicho fortalecimiento se centra en la mayor dependencia del candidato y posterior parlamentario de su partido. es pertinente anotar que existen países que más bien han reformado su nor- mativa electoral a fin de pasar de un sistema de lista cerrada y bloqueada a un sistema de lista cerrada y no bloqueada. Dieter.. mientras que en un sistema de lista cerrada y bloqueada dicha prelación es definida por el partido(738). (738) NOHLEN. en especial las mujeres. lo antes indicado permite que los partidos políticos sean efectivamente mecanismos a través de los cua- les se pueda canalizar debidamente las diversas preferencias del electorado. Ventajas y desventajas del voto preferencial El voto preferencial constituye un derecho del elector. Si bien la capacidad de elección del elector se vería limitada –del elector que emplea el voto preferencial. Además.

puesto que permite que llegue al Congreso una persona que no ha tenido trayectoria partidaria (y la necesaria experiencia) sino que posee peso mediático o mayores recursos para sostener la campaña. con lo cual la lista debería estar confor- mada necesariamente por un treinta por ciento de hombres o de mujeres. 7. Asimismo. siendo necesario determinar si cabe ello al interior de los partidos políticos y si es que realmente no existen mecanismos para evitar y reducir al mínimo el cumplimiento de la norma.Participación de hombres y mujeres en elecciones del partido político En las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los can- didatos a cargos de elección popular. puesto que conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Partidos Políticos dicho mecanismo se aplica a nivel de la democracia interna partidaria. La Constitución Política: un análisis funcional Asimismo. el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al treinta por ciento del total de candidatos. Se ha señalado sin embargo que el voto preferencial ha favorecido a las muje- res en el Perú. no necesariamente en ese orden. 7. La cuota de género en particular es un mecanismo bastante extendido en Latinoamérica. Esta opción. se muestra como ejemplo típico de las denominadas acciones afir- mativas.10. al distraer su atención respecto a las propuestas de la agrupación polí- tica. En: NOHLEN. La cuota de género y el problema del mandato de posición En el ámbito de la democracia interna. cit. Se ha dicho como resultado que el voto preferencial genera dis- torsiones. lo cual no solo confunde al electo- rado. la misma que permite la participación de ambos géneros en los cargos públicos de elección popular y de naturaleza colectiva(740).. en general. 335 . no obstante existir cierto consenso en señalar que. sino que además impide que dicho partido posea un plan de gobierno unívoco.11. (740) Artículo 26. es también aplicable la llamada Ley de Cuotas. Representación política de las mujeres. el voto preferencial genera que los diversos candidatos com- pitan entre sí –en vez de trabajar juntos–. debe señalarse que la cuota no se vería afectada con la eli- minación del voto preferencial. Dieter.. 688. La cuota de género como acción afirmativa Las acciones afirmativas requieren ser sustentadas sobre la base del derecho a la igualdad ante la ley. listas cerradas y bloqueadas son más favorables a dicha representación(739). p. Ob. Line. así como la eficiencia de la mis- ma. Constituyen un supuesto de diferencia- ción justificada por el ordenamiento y cuya determinación ha generado un (739) BAREIRO. no obstante que care- ce de consenso en el resto del mundo.

Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva. Christian Guzmán Napurí importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional(741). pues. Por otro lado. ello en el ámbito de la razonabilidad. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica. (…)”. (742) BAREIRO. 7. Por otro lado.. 336 . que parecen ser más efi- cientes que la propia cuota.12. En este orden de ideas. Esta última si- tuación se debe a un conjunto de factores que va más allá del tamaño de la circunscripción. se ha señalado también que la representación tiende a ser más paritaria en circunscripciones más grandes. p. sobre la base de la razonabilidad y la proporcionalidad. dado que la conformación de la lista no asegura la elección. p. Line. en el Perú se ha incrementado los cargos de elección popular ocupados por mujeres. puesto que nadie discute la pertinencia de una participación más paritaria. De hecho. pero esta afirmación se encuentra sujeta a controversia(743). tratamientos más favorables. Ob. es necesario establecer la legitimidad de la medida en lo que corresponde a la proporcionalidad. Y aquí notamos que la eficiencia de la cuota es relativa. incentivos o. affirmative action–”. teniendo en cuenta además que la par- ticipación de mujeres es mayor a escala regional que local. en general. que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado. Nº 02861-2010-PA/TC: “(…) 6. en especial en cuan- to a su idoneidad. 52. Lima. la eficiencia de la cuota al interior de los partidos políticos es bastante relativa. No obstante ello. persigue. pero ello se debe al voto preferencial y a la presión del voto femenino. principios que como he- mos visto se emplean también para determinar la legitimidad de la limita- ción a derechos fundamentales. si bien la finalidad perseguida por la acción afirmativa materia de análisis se encuentra debidamente justificada. sino que tan solo incremen- ta las posibilidades de la misma. debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social. La cuota y la democracia interna Por otra parte. 692. otorgándoles ventajas. social o culturalmente. cit. ONPE. la cantidad de congresistas mu- jeres se redujo entre el proceso electoral 2006 y el proceso electoral 2011. a lo que debe agregarse la naturaleza propor- cional de la elección(742). Lo que ocurre es que el partido no va necesariamente a (741) STC Exp. (743) Nuevos actores en el mapa político. 2008. lo que también debe tomarse en cuenta para el análisis. Ello.

El problema ya no es de incorporación sino de ubicación. desde el punto de vista del mercado político. EL SUSTENTO RACIONAL DE LA APARICIÓN DE LOS ME- CANISMOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA Una interesante justificación de la existencia de los mecanismos que venimos describiendo se encuentra enmarcada en el Teorema de Coase. Sin embargo. y cuando son muy altos hacen muy difíciles los acuerdos entre las personas. En realidad. el electorado– con el menor costo posible. Tradicionalmente. 337 . en la ac- tualidad. además. que operan en un merca- do de bienes con un valor pecuniario determinado. se consideró que dichos costos de transacción in- volucraban únicamente conceptos patrimonialmente valuables y que eran aplicables solo a actores netamente económicos. que son en ge- neral las que obtienen las mayores votaciones al margen de la existencia del voto preferencial. el Teorema de Coase también nos permite justificar. Por otro lado. El Teorema de Coase es muy útil para entender cómo definir el umbral que existe entre aquellas decisiones de la autoridad que deben trasladar- se al electorado y aquellas decisiones que deben tomarse sin intervención de la ciudadanía. que dicho concepto puede estar referido al fun- cionamiento del sistema político. porque permite al legislador discriminar entre hacer que el Estado asuma el costo social de sus decisiones o crear las condicio- nes que permitan que este sea asumido por los particulares –en este caso. dichos gastos se denomi- nan costos de transacción. Como lo hemos señalado de manera reiterada. Ello. se considera que los costos de transacción incluyen conceptos no patrimoniales y. 8. que consiste en la determinación pre- via de la ubicación de hombres y mujeres a fin de que no se vulnere la cuo- ta de género. la asignación de derechos de participación mediante el uso de las propias normas constitucionales y le- gales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado para garan- tizar plenamente el ejercicio de las libertades públicas por parte del elector. Es necesario entonces discutir la posibilidad de la incorporación del controvertido mandato de posición. lo cual puede ocurrir y tendría un efecto aun mayor si es que las listas fueran cerradas y bloqueadas. La Constitución Política: un análisis funcional ubicar a las mujeres en los primeras ubicaciones de la lista. el sustento del teorema radica en el hecho de que existen ciertos gastos en los que incurren los actores económicos para llegar a acuerdos.

permiten a los actores políticos obtener infor- mación valiosa a fin de obtener los resultados más eficientes. por otro lado. que el Teorema de Coase nos dice que cuan- do los costos de transacción son muy reducidos. animados también por consideraciones de “justicia o “bien social”. 1983. como resultado de ello. la asignación de derechos inicial no tiene importancia en términos de eficiencia. la solución legal a la que hemos referido cuando dijimos que la democracia pretendía simular la decisión de los particulares dada la imposibilidad exis- tente de que estos pudieran por sí mismos ponerse de acuerdo. Boston. los mecanismos de democracia participativa cumplen con la función de facilitar que los actores políticos puedan ponerse de acuerdo. existe un tema conexo. como si ello fuera poco. generan un costo administrativo que carece de un retorno aparente. puede resultar medular en términos redistributivos(744). Lo que hemos expuesto en los párrafos precedentes requiere una expli- cación más amplia. Sin embargo. tema que es necesario tomar en cuenta. Debe quedar claro. si notamos que los costos de transacción son muy re- ducidos. la idea en la mente de ciudadano de que el pago de tributos es “equitativo” o “justo” tiene un límite evidente en la racionalidad del individuo. como lo hemos señalado reiteradamente. de tal forma que los Gobiernos emplean la asignación de derechos para favorecer a determinados sectores de la sociedad. en la práctica redistribuir sí cuesta. una vez puestos a deliberar. En primer lugar. la asignación de titularidades con fines redistributivos debe hacerse cuidadosamente. costo que finalmente es también asumido por los particulares a través del sistema impositivo. sin tener en cuenta el plausible costo administrativo. Little Brown and Company. Finalmente. el acuerdo resultará imposible. sin observar costos. Michell. Es decir. habíamos señalado que el sistema tributario es admisible por el particular puesto que este lo asumía como la contraprestación a pagar por el funcionamiento del Estado. 123-124. debe- rán poder llegar a acuerdos determinados. Cuando (744) Ahora bien. en especial si se redistribuye empleando el sistema tributario o los subsidios. Al respecto: POLINSKY. por otro lado. Christian Guzmán Napurí Es evidente que. Ahora bien. No obstante lo antes señalado. las normas constitu- cionales que señalan la existencia de un esquema de democracia meramen- te representativa no logran conformar por sí misma. existe un punto en el cual el traslado de los asuntos pú- blicos al electorado a través de estos mecanismos puede encarecer la toma de decisión. Y. Si los costos de transacción son muy altos. An Introduction to Law and Economics. Los subsidios. Sin embargo. en forma suficiente. reduciendo plausiblemente. Los actores políticos. El problema es que las doctrinas económicas derivadas del Keynesianismo tienden a asumir que redistribuir no cuesta. ello porque los costos de transacción son altísimos. costos de transacción. que está directamente relaciona- do con el costo administrativo que genera la ejecución y protección de los derechos que se asignan. pp. la asignación de derechos inicial no tiene sentido alguno. 338 . ello. Sin embargo.

un político con un cargo importante. así como procurar ele- var la cuota de poder de la que goza(746). por ejemplo.. como ser racional que es(745). cit. El incentivo político Por otro lado. en general. Y. Folke. la inicia- tiva legislativa. Gordon.. el sufragio o voto popular permite que el político. por ejemplo.A. cit. Daniel. en particular radica en conciliar el actuar racional de burócrata. En consecuencia. Editorial Espasa Calpe S. Es que. Ahora bien. Madrid. un con- gresista o un alcalde. los procesos constitucionales regulados por la citada norma. como por ejemplo. Los Motivos del Voto. es decir. es poco probable que dicho político sea reelegido. los mecanismos de participación tantas veces referidos.1. p. En primer lugar. el papel del Derecho público. busca necesaria- mente maximizar la utilidad de su cargo. y por las razones expuestas en los párrafos precedentes los mecanismos de participación como el propio sufragio universal. con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. como resultado de ello. “El Voto como un Medio de Control Colectivo”. 8. Ob. 156 y ss. (745) TULLOCK. cuando el funcionario es. 1979. p. debemos concluir indubitablemente que el funcionario público. la protección de la misma. incluye la utilización no solo de las sanciones admi- nistrativas y penales. el referéndum y la revocatoria de autoridades pueden con- vertirse en instrumentos que hagan posible la conciliación de intereses a las que hemos hecho referencia. La Constitución Política: un análisis funcional se establece una titularidad. En primer lugar. 39. cuando están adecuadamente diseñados generan incentivos efectivos sobre el comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios públicos en general. 339 . En: NOHLEN. (746) Para una visión más bien contraria: ZOVATTO. 612 y ss. En la misma línea: KAFKA. en particular el que puede acceder a una reelección. como ya lo hemos señalado de manera reiterada. obtener el máximo pro- vecho posible del mismo. haga una labor eficiente. Este razona- miento pierde algo de fuerza cuando se aplica al presidente de la República. En: Gordon Tullock. si la titularidad es un derecho fundamental. y el del Derecho constitucional. Cap. “Las instituciones de democracia directa”. p. si dicha labor eficien- te no se da. se pretende que el costo de ejecución y pro- tección de la misma sea tal que no exceda los beneficios esperables de la misma.. Y. en particular. este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser reelegido. accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible. Dieter. Ob. III. sino además de las acciones de garantía establecidas en la Constitución.

salvo el empleo de mecanismos de revocato- ria del mandato presidencial. un comportamiento adecuado de los funcionarios sujetos a las mismas. En: Elec- ciones N° 3. 2004. ONPE. inmediata. los cuales como hemos señalado son bastan- te poco comunes. Incluso existen corrientes doctrinarias que se pronuncian por comple- to en contra de dicha reelección. Juan. sobre la labor legislativa del Congreso. Finalmente. “Los peligros del presidencialismo”. El temor a perder sus cargos debería funcionar como un incentivo negativo a comportamien- tos que el electorado pueda percibir como indebidos o ineficaces. Comisión Andina de Juristas. En: Formas de gobierno. Ello depende mucho del desa- rrollo legislativo que tenga la institución en cada nación en concreto. Queda claro que si este comportamiento no se da. puesto que el periodo de gobierno del presidente(747)es técnicamente inamovible. En forma análoga al análisis realizado en el párrafo precedente. Ciertas constituciones. 1993. En particular. Sin embargo. debemos señalar que la nece- sidad de asegurar curules puede generar en los parlamentarios la obligación de responder a los requerimientos ciudadanos. los funciona- rios pueden ser removidos por decisión de la ciudadanía. Por otro lado. la revocatoria y remoción de autoridades generaría. rela- cionadas en particular con los periodos fijos de gobierno. Por otro lado. Asimismo. “El referéndum en la Constitución peruana”. máxime si instituciones como la revocatoria funcionan sin que exista causal alguna. situación que se puede paliar en el caso de las representaciones parlamentarias a través de la renovación por tercios o por mitades. el sufragio como tal adolece de serias limitaciones. Lima. respecto a decisiones puntuales. Christian Guzmán Napurí Y es que la doctrina considera que es peligroso desde el punto de vista político permitir la reelección indefinida. Ello adquiere una importancia capital cuando la iniciativa tiene por finalidad una reforma constitucional. como la mexicana recogen esta última corriente. Carlos. Lima. estas consideraciones nos ha- cen pensar. de inmediato. relaciones ejecutivo parlamento. como veremos de manera amplia más adelante en el presente trabajo. 340 . pero que no puede corregirse en el caso del Poder Ejecutivo. una vez más. o ambas del Presiden- te. pues- to que en algunos casos el empleo de dicha institución puede encarecer la toma de decisión. por lo menos mediático. (748) BLANCAS BUSTAMANTE. el referéndum permite un control directo sobre actos de gobierno(748). en la ineficiencia del presidencialismo como sis- tema de gobierno. y a diferencia de las instituciones anteriormente señaladas. (747) LINZ. la iniciativa legislativa permite ejercer un control.

toda vez que de ello de- pende la posibilidad del empleo de los procesos constitucionales. en el numeral 17) del artículo 2 de la misma. pp. debemos determinar que regla de titularidad se encuentra ligada a estos mecanismos de participación política. el concep- to de titularidad está muy relacionado con el Teorema de Coase. de iniciativa legislativa y de referéndum. para cau- telar la existencia de los mecanismos antes citados. del propio articulado de la Constitución se deduce que nos encontramos. En primer lugar. La caracterización como derechos fundamentales de los mecanismos de participación política Ahora bien. Para ello. Ello genera el surgimiento a su vez del principio de preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido precedentemente en la presente obra. 9. La Constitución Política: un análisis funcional 9. es necesario determinar que son realmente ti- tularidades. si esas titularidades están definidas en una Constitución. existiendo partes en con- flicto. 63-64. los derechos de participación política se en- cuentran claramente prescritos por la Constitución Política del Perú. sino más bien ante lo que se denomina en (749) CALABRESI. Ob.1. o si en realidad son simples mecanismos asegurados por la Constitución. La diferencia. que deben definirse como derechos asignados. Como resultado. al cual he- mos hecho referencia líneas arriba. no ante un derecho acompañado de los mecanismos que pueden hacer efectivo el mismo. al señalarse que los ciudadanos tie- nen. es de capital importancia. hablamos de derechos fundamenta- les. el Estado previamente determina cuales son las titularida- des y define mecanismos para protegerlas.. los derechos de elección. de remoción o revocación de autoridades. Fi- nalmente. Douglas. La forma como el Derecho corrige los problemas derivados de los altos costos de transacción radica en la asigna- ción de titularidades. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD Los mecanismos de participación política generan algunas cuestiones respecto a la titularidad que debemos dilucidar. En general. Por otro lado. En este orden de ideas. apa- rentemente irrelevante. 341 . En este orden de ideas. la decisión del Estado respecto a cuál de dichas partes se debe favore- cer(749). conforme a ley. Guido y MELAMED. debemos definir quiénes son los titulares de los mecanismos materia de estudio. cit. las titularidades se definen como.

es decir. de fecha 2 de febrero de 2006. o no es una comunidad democrática. expresión. Asimismo. señala que el voto (o sufragio) es un derecho. aquel derecho fundamental cuyo contenido esencial está conformado. es decir. iniciativa legislativa. remoción. entre otros datos. Mención aparte merece la discusión respecto a la obligatoriedad del voto. ‘herida de muerte’. los derechos laborales de igualdad de trato o sindicalización. por así decirlo. (. Toda persona tiene derecho: “(…) 17. a su vez. por lo que la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad político- estatal se convierte “en presupuesto indispensable para garantizar el máxi- mo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales”(751). que excede los fines de este trabajo”. en primer lugar. los mecanismos de participación política ma- teria del presente trabajo son derechos por sí mismos. sencillamente. etc. en la vida política. a través de sus representantes libremente elegidos. de remoción o revocación de autoridades. que la democracia se origina en el hecho de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado. el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciuda- danía. a través de organizaciones orientadas a canalizar el plura- lismo político.) Lo señalado debe confrontarse a su vez con el artículo 31 de la norma legal citada. (751) STC Exp. demanda de rendición de cuentas. En este orden de ideas. Así pues. el debido proceso. que se pronuncia respecto al proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28617.). in- dividual o colectiva. La democracia representativa es –como quedó dicho– el rasgo prevalente en nuestra Constitución. de iniciativa legislativa y de referéndum. el principio democrático se materializa a través de la participación directa. o su democracia. se encuentra. así como en su participación asociada. 342 . social y cultural de la Nación. de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto. Los ciudadanos tienen. (750) Artículo 2. 23. conforme a ley. A participar. Los derechos de participación política se encuentran sustentados en el propio principio de preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido antes. N° 0030-2005-PI/TC. los derechos de elección. Ejemplos de lo antes indicado lo podemos encontrar en la propia liber- tad individual. reconocidos en el artículo 35 de la Constitución. referéndum. que conforman.. (…)”. económica. en forma individual o asociada. por otros derechos. el derecho complejo a participar en la vida política de la Nación(750). la misma que. Como si lo antes indicado fuera poco. reunión. Ley que establece la barrera electoral: “(…) Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos.. con- forme se encuentra señalado en el artículo 1 de la Constitución. para la Constitución peruana. el Tribunal Constitucional ha de- jado sentado. por solo citar algunos ejemplos. a su vez. Christian Guzmán Napurí la doctrina derecho complejo. o revocación de autoridades. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos. por incipiente y debilitada.

mediante una transacción voluntaria. el mismo que será determinado no por las partes. existe un contenido eminentemente colectivo de estos derechos. mecanismos que se activan a través de la actuación conjunta de un número determinado de personas. al poder negarnos a participar del mecanismo que accio- na la participación política. La determinación de la regla de titularidad La doctrina señala que las titularidades son susceptibles de ser regula- das a través de tres tipos de reglas: reglas de propiedad. la titularidad puede transferirse. tene- mos la elección positiva de decidir formar parte del colectivo libremente. y señalan que el Estado define la compensación de la afectación de la titula- ridad. puesto que el derecho de participación implica también el formar parte de algo. es posible la violación de la titularidad de un derecho inicial. Finalmente. sino por un órgano estatal determinado. (752) CALABRESI. De acuerdo con las segundas. A primera vista. Por otro lado. Douglas. reglas de respon- sabilidad o reglas de inalienabilidad. A su vez. Y tenemos una elección negativa. a través del referéndum. 9. La Constitución Política: un análisis funcional 9. Sin embargo. 343 . La definición de los titulares de los derechos Otra circunstancia que tiene relación con las titularidades antes citadas radica en determinar quién o quienes las detentan. Así. Guido y MELAMED. 65. Por las primeras. existe un contenido individual. En primer lugar. este contenido in- dividual posee dos dimensiones: Una positiva y una negativa. al existir la atribución de todo un conjunto de personas a partici- par políticamente. que no podrían ser ejercidos sino mediante la decisión de un conjunto de personas. cit. el contenido esencial de dichos derechos hace re- ferencia a un contenido individual y a uno colectivo. parecie- ra que los derechos de participación política son eminentemente colectivos. Ob. así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que afectó la titularidad de otra(752).2. lo que podría de- nominarse genéricamente como un colectivo. siempre que el violador se encuentre dispuesto a pa- gar el valor de dicha titularidad. la revocatoria de autoridades y la iniciativa legislativa. en la cual los términos de transferencia son determinados libremente por las partes. p.3.. las reglas de inalienabilidad prohíben expresamente la transferencia de la titularidad. debiendo sujetarnos únicamente a lo que la ley prescribe.

el sistema penal o el sistema de sanciones administrativas. a bie- nes jurídicos tutelados. regulada por la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. como ya lo hemos señalando en el capítulo precedente de este libro(754). la corres- pondiente dispensa de no haber sufragado. Además. Es claro que nos encontramos con una regla de inalienabilidad cuando el derecho afectado no es de libre disposición. (754) De hecho. De hecho. En todo caso. o si más bien existe en realidad una mezcla de estas reglas. no siempre es cierto dado que existen reglas de inalienabilidad respecto de de- rechos que son de libre disposición. debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o. Esta determinación es importante para efectos de eficiencia económica. se encuentran protegidos por la Ley Penal de nuestro país. En primer lugar. los derechos que estamos analizando están siendo protegidos eficientemente. por lo menos formalmente. Christian Guzmán Napurí En este orden de ideas. precepto legal que para un grueso sector de la doctrina deviene en inconstitucional. Para determinar la regla que se está aplicando es de mucha utilidad. es especial considerando que dicho artículo corresponde a una ley orgánica. en el caso peruano. (753) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Artículo 29. queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI). Las ti- tularidades protegidas por la regla de la inalienabilidad generan la imposi- ción de sanciones administrativas o penales frente a su vulneración inclu- so por sus propios titulares. Su confusa redacción. en su defecto. sin embargo. la misma que establece sanciones a la afectación. impide asegurar que la misma ha derogado el artículo 29 antes citado. por ejemplo. Lo contrario. la tendencia.. podremos deter- minar hasta qué punto. cuyo in- cumplimiento genera un conjunto de sanciones. Como resultado de ello. es la protección de la mayoría de los derechos incluidos en el artículo segundo de la Constitu- ción. la Ley N° 28859. desde la multa. en términos de delitos contra la voluntad popular regulados por el Código Penal y en la Ley Orgánica de Elecciones. la desaparición de la muerte civil. en los casos que corresponda. mediante una mezcla de reglas de responsabilidad e inalienabilidad. el Estado debe definir cuál es la regla empleada para proteger los derechos de participación política. hasta la lla- mada muerte civil(753). por ejemplo. 344 . sin embargo. el derecho al sufragio es también un deber público.El Documento Nacional de Identidad (DNI). para surtir efectos legales. pretendía generar. el derecho de participación política y sus atributos se en- cuentran señalados como derecho fundamental en la Constitución Políti- ca del Perú. Ahora bien.

protegidos por normas sancionadoras. sean estas administrativas. las limitaciones que presentan. Desde el punto de vista del análisis económico. Asimismo. Los objeti- vos de los mecanismos materia de análisis son evidentemente plausibles. Ello incluye la participación de las elecciones que los partidos realizan a fin de elegir tanto a sus candidatos como a sus autoridades. la posibilidad de dispo- ner del derecho. La iniciativa legislativa. las mismas que deben ser lo más abiertas posibles. tanto como para justificar su uso y diseño adecuado. a fin de incentivar adecuadamente a los actores políticos. máxime si el componente colectivo del derecho requeriría el acuerdo de la ciudadanía para que tal disposición sea posible. la consulta popular y la revocatoria de auto- ridades son indispensables desde el punto de vista de la necesidad social. se requiere una solución legal que corrija dicha situación. no permite asegurar dicho control. Analizando lo antes señalado. en la medida de lo posible. 10. se justifica la existen- cia de los mecanismos de participación política dado que el mercado polí- tico. es pertinente señalar que no encontramos. en especial 345 . De acuerdo al Teo- rema de Coase. como causa de justificación para la comisión del delito. sean penales. por sí mismo. a fin de reducir. A su vez. existen sanciones administrativas que se aplican sobre las personas que afectan de alguna forma el derecho a la participación política de los demás. en especial cuando implican la obligación de su- fragar). para que sean socialmente eficientes. debemos caer en cuenta que la regla de inalienabilidad es la que en estos momentos protege en gran medida a los derechos de participación política. Un ejemplo evidente de ello es las multas que se aplican por parte del sistema electoral a quienes no cumplen con la instalación de me- sas de sufragio y las sanciones aplicables en contra de los funcionarios pú- blicos que violan el deber de neutralidad. No obstante ello. es claro que dichos instrumentos requieren un dise- ño adecuado. La Constitución Política: un análisis funcional En este orden de ideas. CONCLUSIONES La existencia de derechos de participación política tiene sentido al de- terminarse que la democracia representativa como tal no basta para asegu- rar el adecuado control del Gobierno por parte del electorado. resultado del diseño del sistema político o del diseño en la norma de los propios mecanismos materia de análisis. Derechos indisponibles (que en ciertos casos configuran deberes. es indispensable el uso de los mecanismos de participa- ción.

y en especial. que en gran medida protegen los derechos de participación política. los mecanismos de participación política conforman de- rechos fundamentales. En particular. implicando estas últimas la existencia de titulares de las mismas. de reglas determinadas que las protegen. así como titularidades. Finalmente. con el bienestar común. Christian Guzmán Napurí a los funcionarios públicos. 346 . seres racionales que como tales deben conci- liar su búsqueda de resultados adecuados para sí. respecto a las llamadas reglas de inaliena- bilidad.

Capítulo X UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL .

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349 . es preciso tener claro que no puede entenderse el Derecho Ambiental sin tomar en cuenta a la economía como rama del saber huma- no. el Derecho Ambiental emplea un conjunto de mecanismos distintos a los que emplea la regulación económica. que incluye la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores. Capítulo X UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 1. en primer lugar. De hecho. INTRODUCCIÓN Se ha escrito de manera abundante respecto de las justificaciones para la existencia del Derecho Ambiental. durante mucho tiempo se le ha considerado al Derecho Am- biental como una modalidad de regulación económica. el Derecho Ambiental constituye un meca- nismo de intervención administrativa en la economía. han sido también tratadas con cierta fluidez. Sin embargo. desde el punto de vista de los derechos fundamentales. al tener sus propias técnicas normativas y administrativas. el Derecho Ambiental es más específico que la regulación económica. como la regulación económica o el derecho de la competencia. Además. puesto que en- frenta las libertades económicas con un derecho fundamental. Ahora bien. como veremos más adelante. que ya goza de suficiente sustento. entre los que se encuentran diversas téc- nicas que podrían considerarse de fomento. El presente capítulo tiene por finalidad analizar los conceptos más importan- tes dentro del análisis económico que permiten sustentar a dicha rama del derecho y justificar su existencia. por constituir un me- canismo de limitación de libertades económicas para asegurar que el ejer- cicio de las mismas no vulnere el interés general. Las justificaciones económicas de dicha disciplina. Ello porque. que opera de manera autónoma respecto de otros.

Para una explicación matemática de la eficiencia conforme el criterio de Pareto ver: KAFKA. Fondo de Cultura Económica. Teoría económica. Folke. El análisis económico del Derecho. Christian Guzmán Napurí 2. México D. p. La eficiencia social. (757) TORRES LÓPEZ.1. genera el llamado óptimo de Pareto. 350 . al que nos hemos referido permanentemente en este libro. 2006. que conducen a su vez al grado máximo de eficiencia. pp. en la cual por lo menos mejora un individuo –mejorando la socie- dad en su conjunto– sin que se reduzca el bienestar individual de los demás. Juan.F. 66. considerada respecto a la situación inicial. (756) POSNER. hecho o política determinada es eficiente si como resul- tado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. Para entender cabalmente como funcionan los costos de transacción y como hace la Administración Pública para reducirlos es preciso recurrir nuevamente al concepto de eficiencia. tiene una importancia fundamental en lo que se ha denomina- do Economía de la Ley. 108 y ss. Richard A. A su vez. Una situación. p. consiste en aquella situación. Editorial Tecnos. Análisis económico del Derecho. 2. Introducción al análisis económico del derecho ambiental. La concate- nación de situaciones eficientes. DERECHOS FUNDAMENTALES Y COSTOS DE TRANSAC- CIÓN Como bien se sabe. p. definimos costos de transacción como aquellos cos- tos que deben afrontar los actores en el mercado para hacer funcionar el mis- mo(755). como la regulación económi- ca o la protección al consumidor. que impiden que el mis- mo funcione de manera eficiente y justifican varias de las modalidades de intervención administrativa en la economía. situación en la cual nin- guna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(757). Universidad del Pacífico. 1987. Madrid. Teorema de Coase El Teorema de Coase. 1994. los costos de transacción cons- tituyen un problema social puesto que generan un gasto de los particulares que no redunda en el beneficio total de la sociedad. Los costos de transacción son responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado. debe en- tenderse que las mejoras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como patrimonialmente valuables. con lo cual constitu- yen un desperdicio(756). 740 y ss.1998. que constituye la aplicación del análisis económi- co para analizar las implicancias de la norma legal y demás instituciones (755) GUZMÁN AGUILERA.. Patricia. Así. según Wilfredo Pareto. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 32-33. Lima.

cit. El vendedor siempre podrá encontrar un potencial adquirente con el cual ponerse de acuerdo respecto al precio y las condiciones de la com- praventa.. permite simular la decisión a la que habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo. La intervención administrativa en mercados que no se encuentran distor- sionados como resultado de la existencia de altos costos de transacción le- jos de generar situaciones eficientes constituye limitaciones al acceso. Es evidente que los particula- res que están ubicados en la zona aledaña a una actividad que puede gene- rar impacto ambiental no quieren que se les contamine. Pues bien. Es por ejemplo el caso de la adquisición de un in- mueble. pp. Es decir. 1992. contrariamente a lo que se pueda pensar. La importancia de esta disciplina es muy grande en el ámbito de la in- tervención administrativa en la actividad económica puesto que explica por- que la misma es pertinente en determinados casos e innecesaria en otros. 2 y ss. en los términos más generales posibles. (758) Sobre el particular: BEYER. Nº 45. Derechos fundamentales. 2. lo cual se configura como barreras burocráticas que la misma Administración está obligada a identificar y corregir.2. en este caso. muchos derechos fundamentales tienen su origen precisa- mente en la necesidad de reducir costos de transacción. En: Estudios públicos. Si no existiera dere- cho ambiental. Ob. La solución constitucional. en el caso de la protección del ambiente esto se produce como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de acuerdo ente sí para evitar la contaminación. existen negociaciones que pueden ser abandona- das ante la falta de resultado. (759) POSNER. p. no se re- duce a la cantidad de particulares involucrados –que indudablemente eleva los costos al máximo–. Centro de Estudios Públicos. Richard A. lo cual también puede afirmarse respecto al comprador. Ello implica determinar la eficiencia económica de las pro- puestas y disposiciones legales. 65-66. dada la imposibi- lidad de que los particulares se puedan poner de acuerdo respecto a la so- lución más eficiente ante un conflicto que involucra a dicho derecho. sino también al monopolio que existe respecto a la negociación(759). 351 . Santiago de Chile. estos pobladores deberían ponerse de acuerdo entre sí y con la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine. eficiencia económica y Derecho ambiental Ahora bien. Coase y su contribución a la teoría de la economía y el Derecho”. Harald. sin un perjuicio significativo para las partes como para la sociedad. La Constitución Política: un análisis funcional jurídicas(758). Esta imposibilidad. “Ronald H.

. En este orden de ideas. lo cual gene- rará un serio problema social. asumir que lo contrario generaría ineficiencia social y mayores costos. la empresa carece de reales incentivos para evitar la contaminación generada por su actividad económica. Ante el fraca- so de las negociaciones dicha empresa seguirá contaminando. es decir. La asignación del derecho Pero luego debemos preguntarnos porque el sistema jurídico debe asig- nar a los pobladores el derecho a que no se les contamine. A su vez. Bajo este régimen. educación. Es claro sin embargo que la libertad de empre- sa se encuentra sujeta a límites. Es decir. una situación tal que genera el empobrecimiento de la sociedad o su enriquecimiento a expensas de un sector de la sociedad. Como es imposible que los pobladores y la empresa se pongan de acuerdo –como ya lo hemos demostrado– . con el consiguiente desperdicio de recursos. 352 . 2. Si las ne- gociaciones fracasan la única opción es cambiar de ubicación para evitar se- guir siendo contaminados. Para ello. salud. a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida(760). y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo. al margen de su cantidad.3. no poseen suficiente margen de maniobra. Se ejerce en una economía social de mercado. servicios públicos e infraestructura. seguridad. dicho interés general se manifiesta en la protec- ción de los derechos fundamentales de los particulares. puesto que debe ejercerse conforme al in- terés general(761). Para ello es preciso emplear la reducción al absurdo. eventualmente podría considerarse que la empresa tiene derecho a contaminar en tanto hace ejercicio de libertades económicas. Los pobladores. son los pobladores los que tendrían que contra- rrestar los efectos nocivos del impacto ambiental que genera la empresa. Claro. La cuestión es determinar si ello es lo más eficiente o si más bien eleva los costos de transacción. Christian Guzmán Napurí En el caso que nos ocupa esa situación es diferente. sobre todo de su libertad de empresa. Lo mismo ocurre con la empresa que contamina. generando ineficiencia social. puesto que la misma solo puede negociar con los pobladores. o lo que es lo mismo.La iniciativa privada es libre. siendo evidente que lo primero que debe establecerse es una asignación inicial de derechos una vez que se ha determinado la existencia de costos de transacción elevados. (760) Numeral 22 del artículo 2 de la Constitución (761) Constitución de 1993: Artículo 58. el Estado orienta el desarrollo del país. puesto que solo pueden negociar con la empresa que está contaminando. supongamos que en el mercado existen únicamente libertades económicas. no existiendo mecanismos legales para evitar que la empresa contamine.

Caso contrario se generaría un conjunto de externalidades que sería imposible de corregir y que ocasionarían serias distorsiones. Pearson. Principios de Economía. Madrid. La Constitución Política: un análisis funcional que va desde la instalación de filtros y la atención médica hasta la necesi- dad de mudar la población a otro lugar. Madrid. Michael. 27. al producir desincentivos a las actividades económicas. (764) PARKIN. 363-364. es que generan dificultades para el funcionamiento del mercado. 345 y ss. Robert H. 2009. Este costo es mucho más elevado que aquel en el que tendría que incurrir la empresa para reducir dicho im- pacto. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños de- rivados de responsabilidad civil extracontractual. (763) BERNANKE. o externalidades positi- vas como los free riders. que se benefician gratuitamente de las transac- ciones de otros. y FRANK. Ob. el tratamiento de aguas. 60 y ss. puesto que im- plica externalidades negativas por el ejercicio de una actividad económi- ca que debe ser de responsabilidad de quien las genera(764). La contaminación ambiental es un ejemplo interesante. 353 . Marcial Pons. como lo hemos señalado reiteradamente. sean positivas o negativas. Lluis. El problema de las externalidades. La labor de la Administración Pública consiste en corregir las externalidades –“internali- zarlas”–. 2007. 3. Colocar la responsabilidad de mitigar el daño ambiental sobre la empresa que contamina es más eficiente que trasladar dicho costo a los particulares que viven en la zona. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado. p. Eso justifica entonces la exis- tencia de un derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida de la persona. Las externalidades impiden que el mercado asigne recursos de manera eficiente sin intervención del Esta- do(763). Economía. p. Como resulta- do de las externalidades. que implica la instalación de filtros. Ben S. de manera directa o indirecta. EXTERNALIDADES Y DERECHO AMBIENTAL Las externalidades constituyen otra situación que distorsiona el fun- cionamiento del mercado. generando que los agentes económicos sean afectados por el cos- to social de sus transacciones económicas. México. entre otros mecanismos. 1995.. que consiste en la existencia de efectos no con- tratados en las transacciones que ocurren en el sistema(762). p. pp. sin que nadie se haga responsable de las mismas. como lo señala la Constitución. (762) CASES PALLARES. TORRES LÓPEZ. Juan. McGraw-Hill. cit. sin participar del costo de las mismas.

. por- que ante el supuesto de que el mismo acredite que actuó con la diligencia exigible no cabría resarcimiento alguno. lo cual reduce –mas no impide– las posibilidades de conflictos sociales. No solo por la cantidad de los posibles afec- tados sino además por lo impredecible de los efectos. Santiago. permitir justificar la necesidad de que los particulares. 43 y ss. Civitas. y no solo en materia de salud. sin olvidar los estéticos. p. Claro. Christian Guzmán Napurí A lo que debemos agregar que desde el punto de vista económico. MUÑOZ MACHADO. deban acreditar a la Administración Pública que el impacto ambiental que generará dicha actividad se encuentra dentro de lo permisible. antes de toda actividad económica. como puede ser la minería o determinadas actividades industriales. PUCP. 308. La responsabilidad extracontrac- tual. A ello debemos agregar que este mecanismo permite que la sociedad sea in- formada de los efectos ambientales de la actividad antes que la misma se ini- cie. a lo que debemos agregar que la empresa que ocasionó el mal está en mejores con- diciones de diluir el efecto social del mismo(765). Debemos agregar que el único medio por el cual el agente podría li- berarse de responsabilidad es acreditando la fractura del nexo causal. acompañadas de las medidas correctivas respectivas generan que las empresas que produzcan impacto ambiental sufran los costos genera- dos por el mismo. Responsabilidad por daño ambiental Un ejemplo interesante de cómo se corrigen las externalidades en esta materia es el generar mecanismos de responsabilidad por daño ambiental a quienes desempeñan determinadas actividades económicas. Ello. Fernando. lo cual únicamente puede efectuarse recurriendo a una de cuatro causales (765) Sobre el particular: DE TRAZEGNIES GRANDA. Las sanciones am- bientales. 354 . 1990. lo razonable es que la responsabilidad en estos casos sea objeti- va. 3. no es posible determinar a ciencia cierta todos los efectos generados por la afec- tación a bienes ambientales y que tantos recursos se desperdician como re- sultado de dicha afectación. Lima. no siendo relevante determinar la intencionalidad del agente. Tomo I. A su vez. lo cual desvirtúa la razón por la cual se establece la responsabilidad en este caso. p. sino también propiamente patrimoniales.1. Ante la ausencia de dicho mecanismo limitador no exis- tiría mecanismo alguno que incentive al empresario a establecer mecanis- mos para mitigar dicho impacto antes del inicio de la actividad económica. 1998. Madrid. La responsabilidad civil concurrente de las administraciones públicas. que es el de desincentivar conductas que afecten el ambiente y corregir el daño ocasionado.

lo cual resta incentivos al uso eficiente de los bienes escasos en el mercado. a partir del cual un incremento de la intensidad de la intervención genera un menor bienestar social. O más bien. Como ocurre con todos los mecanismos de intervención administrativa en la economía. Ello ocurre cuando las competencias administrativas en materia ambiental no se encuentran debidamente asignadas. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. j. aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo. es preciso modular adecuadamente la intensidad con la cual opera el derecho ambiental. lo cual desincentiva la inver- sión. generándose conflictos de com- petencia. el hecho determinante de la víctima y el hecho determi- nante de un tercero. conforme lo señala la propia Declaración de Río. Esto ocurre cuando los requerimientos ambientales para las activida- des económicas son mayores a las necesarias. el bienestar social se incrementa. conforme dicha interven- ción está mejor dirigida. 4. la fuerza mayor. sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que 355 . Un ejemplo de esto es la aplicación del principio precautelatorio. sin embargo dicho principio no puede emplearse de manera que sea irrazonable. c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo. Dichas causales son el caso fortuito. lo cual termina por simplemente reemplazar un costo social por otro. A todo lo antes indicado debemos agregar las posibles afectacio- nes al derecho de propiedad. f. Ello se puede ilustrar con facilidad empleando la llamada Curva de Gauss la misma que muestra como el incremento de una variable en un momento determinado comien- za a generar la reducción de la otra. 4: “(…) b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. ¿CUÁL ES EL NIVEL ADECUADO DE PROTECCIÓN? Sin embargo. Pero ello ocu- rre solo hasta cierto punto. el mismo que se dirige a la protección ambiental sin que exista certeza cien- tífica respecto a la afectación del ambiente. La Constitución Política: un análisis funcional claramente definidas por la doctrina. el costo en el que las empresas tienen que incurrir para cumplir con los requerimientos ambientales se traslada a los consumido- res. Es evidente que su aplicación debe enmar- carse en su eficiencia. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. afectando la inversión e incluso al propio ambiente(766). Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño. Nº 03510-2003-AA/TC. (766) STC Exp. tomando medidas antes de tener pruebas de este.

Lima. Si bien esta disposición ha generado controversia en su momento. N° 7. N° 39. En: Revista de Economía y Derecho. Conforme lo establecido por el artículo 18 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental los administrados son responsables objetivamente por el incum- plimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambien- tal. proporcionales y razonables. Se ha seña- lado que dichas sanciones han sido muy elevadas y como resultado normas legales posteriores a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscali- zación Ambiental han morigerado dicha severidad. Sin embargo. Hugo R. 2014. (…)”. y GRANADOS MANDUJANO. no siendo necesario evaluar el dolo o la culpa tam- poco en este caso. en materia ambiental se ha señalado de manera expresa que la responsabilidad administrativa es objetiva. Ello se corrobo- ra en el hecho que son reducidos los casos en los cuales se efectúa una su- pervisión y la empresa es efectivamente sancionada. julio. 43 y ss. Vol. apuntando sobre todo a la orientación más que a la sanción(767). 10. (767) FOY VALENCIA. el mismo puede ser alcanzado. 2013. 65 y ss. la estadística presentada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) muestra que los procedimientos adminis- trativos sancionadores que se están tramitando resultan ser eficientes para que las empresas cumplan con la normativa ambiental(768). p. mediante la reducción de la exposición al riesgo. Lima. “Nuevas medidas ambientales: ¿Política ambiental de estado o política ambiental de gobierno?”. Se señala que las atribuciones del OEFA son bastante intensas. pues. Gaceta Jurídica. En pri- mer lugar. A su vez. Pierre. Christian Guzmán Napurí 4. “El fortalecimiento de la fiscalización ambiental”. En: Administración Pública & Control. p. UPC. no siendo necesario eva- luar la existencia de dolo o culpa. se encuentra acreditado que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes. es consistente con el hecho de que la responsabilidad adminis- trativa de los administrados es objetiva siempre. La recurrente jurisprudencia administrativa en este aspecto corrobora lo antes señalado. conforme las estadís- ticas que genera el propio organismo.1. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección. así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA. Milagros. 356 . (768) Sobre el particular: GÓMEZ APAC. dependiendo del caso. La tutela posterior Una cuestión controvertida apunta a la severidad de las sanciones como resultado de la comisión de infracciones en materia ambiental. con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones.

(770) Sobre el particular: KAHATT NAVARRETE. Santiago Dávila. OEFA es la entidad con mayor capacidad para ejecutar sus decisiones. Lima. Este constituye otra excepción a la regla general de que la impugnación del acto administra- tivo suspende la ejecución coactiva (con las excepciones establecidas en la ley) la misma que se justifica en la especial naturaleza de los procedimien- tos administrativos sancionadores en materia ambiental. en especial los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). de amparo u de otra índole. resulta ser más eficiente esta tutela posterior que las difi- cultades que tienen los empresarios para la aprobación de los instrumen- tos de gestión ambiental. En: Themis. el mismo que preceptúa que la sola presentación de una demanda contencioso administrativa. “Los modelos de gobernanza ambiental y su impacto en la industria extractiva: una evaluación del modelo cooperativo y las alianzas multi-actores”. las mismas que permiten desin- centivar conductas. 2012. De hecho la Ley N° 30011 modificó la redacción original de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental incor- porando el artículo 20-A. UPC. 9. Asimismo. (769) PHILIPPON. gradua- ción que se sustenta en la Ley del Procedimiento Administrativo General(769). N° 35. Si bien se requiere la existencia de controles previos. que pueden ser más eficientes que la regulación directa o que el empleo de sanciones(770). PUCP. A lo antes señalado debe agregarse el incremento al que se sometieron en su momento las multas aplicables y la sustancial mejora en las activida- des de evaluación y supervisión ambiental. basados en el análisis que el administrado debe efectuar. 357 . “¿Cómo establecer sanciones óptimas para la disuasión de in- fracciones?” En: Revista de Economía y Derecho. 70 y ss. Ahora bien. p. Karim. no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las reso- luciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la impo- sición de sanciones administrativas emitidas por el OEFA. Lima. los mismos que se han estado empleando en las resoluciones emitidas por dicha entidad. Es evidente que ello debe ir aparejado de eficientes me- canismos para determinar la sanción a aplicar. Nº 56. siempre es ne- cesario establecer razonables mecanismos para que los controles posterio- res muestren su eficiencia. 87 y ss. en términos racionales. La Constitución Política: un análisis funcional la responsabilidad objetiva es más eficiente para generar comportamien- tos que originan afectaciones a bienes jurídicos tan importantes como los ambientales. A ello se debe agregar el empleo de mecanis- mos de mercado. Vol. p.

por la facul- tad de excluir a otros del uso y disfrute del bien. Ecología de mercado. así como por la facultad de transferir los bienes. Un medio adecuado para esto es el empleo de derechos de propiedad(771). (771) PARKIN. ventajas que pueden ser asignadas a las concesio- nes a través de un regulación adecuada(772). El uso de mecanismos de mercado Ahora bien.. a través del respectivo benefi- cio económico. generar titularidades sobre los territorios donde se encontra- ban determinadas especies que eran objeto de caza indiscriminada resolvió el problema de la falta de capacidad de la Administración Pública para con- trolar o reprimir la misma. Indonesia. Donald R. Como bien se sabe. (774) OSTROM. Terry L. 348. Terry L..2. Madrid. 19-21 de noviembre de 1997. 32 y ss.. (775) PARKIN. sino que también emplee al mercado para que el mismo pueda servir como mecanismo para reducir los impactos ambien- tales. Es a lo que se ha denominado “tra- gedia de los comunes”(775). Trabajo presentado en la Conferencia sobre Instituciones Locales y Manejo de los Bosques: Cómo puede la investigación hacer la diferencia. Ob. p. que es el de la concesión. Christian Guzmán Napurí 4. (773) LEAL. p. lo que origina su desaparición. o de un mecanismo intermedio. Unión Editorial. Michael. Elinor. y ANDERSON. “Esquemas institucionales para el manejo exitoso de recursos comunes”. 368. Esto es evidente en el caso de las especies en peligro de extinción. cit. Donald R. es necesario que el Derecho Ambiental no se limite a las actividades administrativas. (772) Sobre el particular: LEAL. lo cual genera inmediatamente el incentivo adecuado para que el particular tutele dichos bienes. y ANDERSON. En muchos casos. p. 117. Bogor. o su uso indiscri- minado. Ob. Michael. Un mecanismo apropiado es el de producir titularidades respecto a bienes ambientales. evitándose su extinción. 358 . cit. 1993. Ob. Como resultado la población de dicha especie se mantuvo o creció. cit. la ventaja de la propiedad privada sobre el dominio público es que la primera genera incentivos para un uso eficiente de los bienes. p. lo cual es más eficiente respecto a su administración por parte del Estado(774). Un caso interesante es el de los elefantes en Zimbabwe y en Botswana donde la población tiene incenti- vos para proteger a estos mamíferos al generarse beneficios económicos(773). respecto a la necesidad de que los recursos comunes sean administrados por sus usuarios. La falta de titularidades sobre los mismos genera su desperdicio. reciente Premio Nobel de Economía. Sobre el particular es interesante el análisis que efectúa Elinor Ostrom.

En: Gutiérrez. razón por la cual se considera que los mismos deben explotarse razona- blemente. La Constitución Política: un análisis funcional A ello debe agregarse que los bienes comunes generan externalidades positivas. 5. Lima. cit. sino además a trasladar el costo de la protección de bienes ambientales de la Administración Públi- ca a los particulares. sino que además debe encargarse de las externalidades positivas. el artículo 4 de la Ley N° 26821. son patrimonio de la Nación. los cuales han generado cierta controversia al considerarse de manera errónea que su elaboración genera escasez de alimentos. Tomo 1. pp. o que debe irse reemplazando con otras fuentes de energía. Walter (dir. preceptúa que los recursos naturales. En este último caso se habla de biocombustibles. lo cual es evidentemente más eficiente. LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES Se considera recursos naturales a todos aquellos bienes que se encuen- tran en la naturaleza y que el hombre puede explotar para satisfacer sus ne- cesidades(777). Ahora bien. los que se agotan con su primera explotación o aprovechamiento. En este orden de ideas. los re- cursos naturales constituyen una modalidad particular de dominio público. Oswaldo. Patricia. La norma constitucional. (777) HUNDSKOPF EXEBIO. 49-51. Gaceta Jurídica. Son recursos no renovables. La Constitución Comentada. establece (776) GUZMÁN AGUILERA. que son precisamente las que permiten el desperdicio de bienes ambientales. permite evi- tar la proliferación de free riders respecto a los bienes ambientales. reduciendo sustancialmente el costo social de dicha protección. Ob. 919. como ocurre con los hidrocarburos. entonces. renovables y no renovables.). 2005. lo cual es ineficiente(776). 359 . la ventaja de emplear mecanismos de mercado no solo se dirige a fomentar la inversión privada. siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. “Recursos naturales”. como el caso de los recursos mineros. puesto que obliga a quien se beneficia de dicho bienes a costear su conservación de manera directa o indirecta. El Derecho Ambiental entonces no solo debe corregir externalidades negativas. como los recursos minerales e hidrocarbu- ros. generando eficiencia social. como podría ser los recursos agríco- las. constituyen recursos renovables aquellos que no se ago- tan con su explotación y que su obtención no altera ni reduce la sustancia del bien del cual se extrae el recurso. cuya absorción se complica mientras dichos bienes sigan siendo públicos. En consecuencia. Además.. generando capital. en su artículo 66. p. Ley Orgáni- ca para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. En consecuencia.

. En: Ius et veritas. 101.) en efecto. 360 . 140. En consecuencia. “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. (779) STC Exp. que dicha regulación sea eficiente es fundamental para evi- tar la llamada maldición de los recursos naturales. Sin embargo. propio de algunos países. pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. son Patrimonio de la Nación. el Tribunal Constitucional español. que más bien asigna la propiedad de los re- cursos naturales al Estado. (…)”. (778) LASTRES BERNINZON. Al respecto. Ley de Regalía Minera(779). se considera que en el Perú se aplica el denominado sis- tema dominalista. 2. La literatura ha señala- do que los países ricos en recursos naturales se estancan en su desarrollo. Lima. 1994. ejerciendo su soberanía sin que ello signifique gozar pro- piamente de un derecho patrimonial(778). a lo que se ha denominado “maldición de los recursos minerales” o “mal- dición de los recursos naturales” en su versión más amplia. sean estos renovables o no renovables. Eso lo distingue del sistema rega- lista. el cual puede incluso explotarlos por sí mismo. N° 0048-2004-PI/TC: “(…) 100. sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado. N° 9.. lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en aplicación del principio de subsidiaridad empresarial. El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Admi- nistración– frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía. El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño. la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos. 3. obtenidos en la forma establecida en la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos conce- didos sobre ellos. PUCP. de conformidad con el artículo 44 de la Constitución. los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extraídos de su fuente. los frutos y productos de los recursos naturales. el Estado no es propietario de los recursos naturales. consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. siendo que incluso el Estado requiere de concesión para explo- tar recursos naturales. Enrique. Sin embargo. de fecha 29 de noviembre. protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato”. Es necesario señalar que dicha afirmación es consistente con lo señalado por el Tribunal Cons- titucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 1. (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(. protección y aprove- chamiento del patrimonio de la Nación. en la STC 227/1988. Ahora bien. En este caso. Christian Guzmán Napurí que los recursos naturales mantenidos en su fuente. año V. el mismo que considera que es el Estado el titular de los recursos naturales. p. 4 y 5 de la Ley N° 28258.

A. 361 . ¿Cuál es el destino de los países abundantes en recursos minerales? Documento de Trabajo Nº 242. no todos los recursos naturales se explotan a través de con- cesiones. con el contratista y por el cual este obtiene la autorización de explorar y explo- tar o solo de explotar los hidrocarburos en el área de contrato.1. Un caso es el de los hidrocarburos. cesión y reivindica- ción. Asimismo. PUCP. En segundo lugar. transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos al contratista. o explotación de hi- drocarburos en el área de Contrato.. A diferencia de la concesión de bienes públicos. siendo interesantes los casos de Chile o Noruega. señalando además que la concesión otorga a su titular un derecho real. norma que guarda concordancia con el concepto de concesión que viene siendo explicitado. la concesión de recursos naturales no es un contrato sino un acto administrativo. el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos otorga al Estado la propiedad de los hidrocarburos in situ. La Constitución Política: un análisis funcional la experiencia muestra resultados variables. con el contratista para que este ejercite el derecho de llevar a cabo actividades de exploración y explotación. La concesión de recursos naturales y otros títulos habilitantes La norma constitucional establece que por ley orgánica se fijan las con- diciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. hipoteca. en el yacimiento. que es celebrado por PERUPETRO S. conforme a las leyes especiales.A. que en gran medida dependen de la institucionalidad existente en cada país(780). los mismos que se explotan a través de contratos. el Contrato de Licencia. que es celebrado por PERUPETRO S. siendo que PERUPETRO S. recibiendo el Contratista una retribución (780) Sobre el particular: PERLA.A. el Contrato de Servicios.A. Cecilia. Sin embargo. 2005. La finalidad es entonces generar titu- laridades para una explotación adecuada de los recursos naturales. En primer lugar. el artículo 10 de la norma antes citada establece que las ac- tividades de exploración y de explotación de hidrocarburos podrán realizar- se fundamentalmente a través de dos formas contractuales. el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos para el efecto de que pueda celebrar los respectivos contratos sobre los mismos. quien debe pagar una regalía al Estado. sujeto a dicha norma legal. En este orden de ideas. es decir. el artículo 23 de la norma legal an- tes citada establece que las concesiones son bienes incorporales registra- bles y que pueden ser objeto de disposición. En primer lu- gar. 5. otorgándose a PERUPE- TRO S. Lima.

Otro caso interesante es el de la actividad pesquera. la servidumbre minera es una insti- tución de larga data en el Derecho peruano. para el incremento de flota y para la instalación de establecimien- tos industriales pesqueros. Christian Guzmán Napurí en función a la Producción Fiscalizada de Hidrocarburos. las autorizaciones se emplean para el desarrollo de la acui- cultura en predios de propiedad privada. las cuales no implican una servidumbre a favor de un predio. (782) PARKIN. situación en la cual es útil emplear cuotas indi- viduales transferibles. Sin embar- go. fondos o aguas marinas o continentales. como ya se ha señalado. Finalmente. El caso de los recursos mineros e hidrocarburíferos En el caso de los recursos ubicados en el subsuelo se hace más eviden- te la necesidad de una regulación eficiente de los recursos naturales que no sea basado en el dominio estatal. tenemos la asignación de derechos de propiedad. en la cual existen diversos derechos de distinta naturaleza. De (781) Artículo 43 del Decreto Ley N° 25977. con lo cual la con- cepción dominalista que hemos señalado quedaría desvirtuada. el cual posee la capacidad de decidir si se explota en su predio. el verdadero dominio corresponde al propietario del predio superficial. Ley General de Pesca. Ahora bien. y es cuando se recurre a las cuotas. que pueden ser transables en el mercado(782). cit. autoriza- ciones y permisos. 5. 362 . p. los permisos se utilizan para las operaciones de embarcaciones pesqueras de bandera nacional y extranjera. en tanto ejercicio de una actividad económica determinada. En este punto existen diversas opciones de regulación a fin de que los recursos sean explotados de manera eficiente. De hecho. 372.2. En primer lugar. esto no siempre es posible. como son concesiones. para realizar actividades de inves- tigación. en el caso de estos recursos. consignada en varias normas que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. Por ejemplo.. por ejem- plo. las concesiones se emplean para la administración y usufructo de la infraestructura pesquera del Estado. esto no siempre es eficiente por los altos costos adminis- trativos de la supervisión. aplicables a diferentes actividades pesqueras(781). conforme a ley y para la acuicultura que se realice en terrenos públicos. sino de un derecho real dis- tinto que es la concesión. Lo cual no impide su regulación por parte del ordenamiento estatal. En este caso no existe transferencia de propiedad de los hidrocarburos a favor del contratista. Ob. Michael. Un caso interesante es el de las servidumbres mineras. Asimismo. Ahora bien. que es un mecanismo que empleamos en nuestra legislación pesquera.

puesto que en el caso de servidumbres de uso en verdad se genera la pérdida del bien. lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corres- ponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura. Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras(783). En este caso debe tenerse en cuenta el contratista no goza de una con- cesión.La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. (783) Artículo 7. aprobado mediante Decreto Supremo N° 032-2004-EM. Lima. como ya lo hemos señalado antes. instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos (784) LASTRES BERNINZON. sino más bien de un contrato regido por el Derecho civil. Ahora bien. Ello se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Hidro- carburos y el Reglamento de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. dicho procedimiento es inconstitucional. 363 . En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos. La Constitución Política: un análisis funcional hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Úni- co Ordenado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del concesionario minero.. calculada de manera muy similar a una indemnización justipreciada. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso de aprobación”. la redacción actual de la Ley N° 26505. pp. Por ello se genera una indemniza- ción. esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la ser- vidumbre minera. Enrique. puesto que luego no podrá emplearse. siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa. pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad. N° 56. con lo cual nos encontramos ante una expropiación encubierta que no se encuentra dentro de los parámetros del artículo 70 de la Constitución. De hecho. 1998. A lo que hay que agregar que la llamada expropiación minera ha sido derogada tácitamente. Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo. Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocarbu- ros. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. que ha ge- nerado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido conce- didas por la autoridad administrativa(784). el propietario de la tierra será previa- mente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos. 15-16. Adicionalmente. considerando además que resulta preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre.

las diversas actividades generan costos que deben ser asumidos por quienes los generan. En este orden de ideas es necesario emplear mecanismos que permitan generar in- centivos para que el mercado colabore con la Administración Pública en el control y fiscalización ambiental. 6. sino también de la existencia de un mono- polio en la negociación. merece una mención la regulación de los recursos natura- les establecidos en la Constitución. En primer lugar. Pero. sino más bien al particular que obtiene el dominio so- bre ellos. Christian Guzmán Napurí En estos casos. además. como por ejemplo. es preciso que la intensidad de la protección ambiental sea la adecuada. en el propietario del predio superficial cuan- do se habla de los recursos ubicados en el subsuelo. como señala el artículo 66 de dicha norma. En estos casos la regulación debe dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario y el inversionista. Un caso interesante es el de la responsabilidad ambiental. y dentro de los mismos encontramos las externalidades resultantes de la afectación a bienes ambientales. Si bien se señala que nuestro sistema es dominalista. en la práctica puede señalarse que la titularidad sobre los mismos no le corresponde en verdad a la Nación. la existencia de elevados costos de transacción justifica el establecimiento de un derecho a un ambiente sano y equilibrado. costos provenientes no solo de la gran cantidad de personas afectadas. Finalmente. que como lo hemos seña- lado es de naturaleza objetiva. gene- rando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotación de los recursos naturales. 364 . En segundo lugar. a fin de que la misma no afecte el bienestar social. lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla los recursos na- turales que se encuentran bajo el mismo. CONCLUSIONES Las justificaciones económicas del Derecho Ambiental se encuentran dirigidas a dos conceptos fundamentales. la experiencia muestra que no es posible explotar el subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superfi- cial. para lo cual se deben asignar titularida- des a los particulares.

Capítulo XI UN ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 .

.

Ello se acompaña por el hecho de que en el ámbito de la participación en la economía los particulares poseen derechos fundamentales cuyos límites deben estar cuidadosamente delimitados. Sobre el particular existen dos posiciones bien diferenciadas. Una posición más radical. Capítulo XI UN ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 1. “El Estado Social”. (785) Sobre el particular: FERNÁNDEZ-