Art. 58.— Investigaciones en seres humanos.

La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas
diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple
con los siguientes requisitos:
a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación;
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales
apropiadas;
c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la
investigación;
d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con
los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que
participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y
la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es
revocable;
g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los
beneficios que se espera obtener de la investigación;
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de
su información personal;
i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y
que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con
la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los
tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.

1. Ideas introductorias
Una circunstancia relevante en el desarrollo de las posibilidades diagnósticas, terapéuticas, de rehabilitación
y de inmunización frente a la enfermedad es la de las investigaciones biomédicas: es decisiva su importancia en
el incremento de los conocimientos científicos y el mejoramiento de la salud. Solo sucede que en algún momento
del procedimiento experimental se presenta la necesidad de recurrir a un particular sujeto de experimentación: el
ser humano.
La aplicación generalizada de un procedimiento diagnóstico, terapéutico o de inmunización requiere la previa
comprobación de su comportamiento (resultados, riesgos, reacciones) en algunos seres humanos: una vez que
las respuestas se estimen satisfactorias, será posible su empleo como de práctica corriente. Es así que el
progreso médico se basa en la investigación y ésta debe descansar, en parte, en la experimentación con seres
humanos; resulta imposible reproducir en otras especies o soportes todas las respuestas específicas para el
progreso del respectivo conocimiento científico.
De ahí que no deba considerarse una exageración la afirmación que la historia del progreso de la medicina es
—en parte— la experimentación con seres humanos. En muchos casos, ello ha sido posible con base en ejemplos
individuales de abnegación y altruismo(558). Pero también es cierto que es imposible determinar la magnitud y
extensión de los menoscabos a la vida, a la libertad, a la integridad y dignidad de que ha sido víctima una legión
de seres humanos, en aras a ese progreso.
Dos causas fundamentales han generado el creciente interés mundial por establecer criterios que resguardan
el valor trascendente de la persona humana involucrada en las investigaciones, y por determinar los necesarios
límites morales y legales a la libertad del científico: a) la indignada reacción de la conciencia moral universal frente
al descubrimiento de los atroces experimentos realizados por médicos nazis con prisioneros de campos de
concentración durante la Segunda Guerra Mundial(559); b) la aplicación generalizada del método científico
experimental en el ámbito de la biomedicina, que es procedimiento de la presente centuria; aunque muchos
descubrimientos fundamentales fueron anteriores, el sostenido progreso en la medicina preventiva y en los
métodos diagnósticos y terapéuticos a través de la aplicación de principios científicos en la práctica médica,
evidencian la extensión y valor de las técnicas médicas contemporáneas.
Un hito trascendente es el caso de "Estados Unidos de América c. Karl Brandt" y sus colaboradores, en donde
fueron sometidos a proceso por delitos de lesa humanidad veintitrés médicos alemanes que participaron en las
indicadas prácticas experimentales con prisioneros. El tribunal, en su sentencia, enunció diez principios básicos
que se conocen como Código de Nüremberg (1947) (En rigor, ellos se refieren solo a las investigaciones de
carácter no clínico en personas sanas y no abarcan la investigación clínica con enfermos).
Desde entonces —y correlativamente con la extensión y magnitud de los procedimientos experimentales y la
preocupación por la salvaguardia de la persona humana— se han producido diversas declaraciones y
documentos nacionales e internacionales, regulatorios de los criterios con que deben encararse aquéllos: han
sido los propios sectores médicos, a través de sus asociaciones, los impulsores de las iniciativas.

Particular relevancia cabe atribuir a la Declaración de Helsinki (1964) de la Octava Asamblea de la Asociación
Médica Mundial y a su revisión realizada por la Declaración de Tokio (1975) —también conocida como la Segunda
Declaración de Helsinki— producida por la 29ª Asamblea Médica Mundial, que ha sido seguida de nuevas
actualizaciones y revisiones (Venecia, 1983). También, a las "Guías internacionales propuestas para la
investigación biomédica que involucra a sujetos humanos", elaborado por el CIOMS (Consejo de Organizaciones
Internacionales de Ciencias Médicas), en Génova, año 1982 y a la Declaración de Hawai (Implicancias éticas
específicas de la psiquiatría), elaborada por la Asociación Mundial de Psiquiatras (año 1977).
En los Estados Unidos de América se creó la Comisión Nacional para la Protección de Sujetos Humanos de
Investigaciones Biomédicas y de Comportamiento (Reporte Belmont) que dio lugar a una pormenorizada
regulación(560).
Casi simultáneamente con los citados documentos, los países comienzan la regulación legislativa de las bases
para la investigación en seres humanos (Ley General de Salud de México, febrero de 1984, título 5º; ley francesa
del 20 de diciembre de 1988)(561).
En nuestro país, algunas provincias, con sustento en el ejercicio del poder de policía sanitario, dictaron leyes
especiales(562), y en el ámbito nacional, la ley 25.467 establece principios de carácter irrenunciable y de aplicación
universal que rigen para cualquier actividad de investigación, ciencia y tecnología (563). También en el ámbito
nacional, el Ministerio de Salud dictó la res. 1480/2011 de cumplimiento obligatorio en los estudios de
farmacología clínica con fines de registro en el ámbito del Anmat y de toda investigación que se financie con
fondos del Ministerio o de sus organismos descentralizados dependientes(564). En el mismo ámbito, rige la disp.
6677/2010 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología médica (Anmat)(565) sobre el
régimen de buena práctica clínica para estudios de farmacología clínica. Muy recientemente se dictó la resolución
1002/2016 del Ministerio de Salud por la que se crea el Comité Nacional Asesor de Ética en Investigación, de
carácter asesor y consultivo, que funcionará en el ámbito de la Subsecretaría de Políticas, Regulación y
Fiscalización dependiente de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos de ese Ministerio, que entenderá
sobre todo aspecto relacionado con las implicancias éticas que plantea la investigación en seres humanos con el
objeto de garantizar la protección de los derechos de los sujetos participantes, ponderando a su vez la necesidad
de promover la investigación en salud (arts. 1° y 2°). Sus funciones y constitución se enuncian en el Anexo I que
forma parte integrante del decreto.
En un nivel jerárquico superior, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "de jerarquía
constitucional" (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), dispone que "...nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o científicos..." (art. 7º).

2. Investigación biomédica. Caracterización. Especies
Una cuestión preliminar es establecer las situaciones en que se presenta una hipótesis de experimentación o
investigación con seres humanos. Con un criterio muy general, puede afirmarse que ella se configura en toda
actividad con participación de personas destinadas a obtener conocimientos sobre procesos biológicos y
psicológicos en seres humanos, o las relaciones que median entre las causas de la enfermedad, la práctica
médica y la estructuración social, o sobre el control de problemas de salud pública —incluyendo aquellos
derivados del medio ambiente sobre las personas—, o sobre métodos y técnicas aplicadas en la atención de la
salud de las personas, o a la prevención de la enfermedad(566). Con un criterio aun más general, incluso, sus
reglas se deberían extender a cualquier investigación científica de cualquier clase sobre seres humanos(567).
A partir de la Declaración de Helsinki, se acepta una distinción fundamental: a) la investigación biomédica cuya
finalidad es diagnóstica o terapéutica para el paciente sujeto a experimentación (investigación terapéutica o con
beneficio individual directo); b) aquella otra cuyo objetivo esencial es puramente científico, sin valor diagnóstico
o terapéutico para la persona (investigación no terapéutica o sin beneficio individual directo). Afinando el análisis,
esta última podría subclasificarse en dos órdenes: aquella con cuyos resultados se aspira a beneficios para la
salud o bienestar general y aquellas con cuyos resultados solo se aguarda añadir conocimientos al saber
biológico, psicológico o social.
Debiendo tener todas ellas comunes exigencias, el resguardo de los derechos de la persona deberá acentuarse
con recaudos complementarios, respecto de quien se ha sometido a la experimentación sin beneficio directo
alguna para su salud, y de la manera más estricta cuando solo se aspira a incrementar el conocimiento científico
(sobre este tema, infra, núm. 4). En la investigación terapéutica no es lícito privar al paciente de técnicas ya
probadas y eficaces que supongan cambiar un tratamiento positivo por otro aún desconocido e incierto(568).
La naturaleza de los estudios determinará la diversidad, entidad y nivel de los riesgos, que dependerán,
además, del grado de vulnerabilidad de quien se somete a ellos. En un extremo, se pueden ubicar los estudios
que solo afectan parcialmente la privacidad de las personas (búsqueda de datos obtenidos del pasado de los
participantes, sin que se realicen procedimientos que afecten sus rasgos biológicos, psicológicos o sociales) y,
en el otro, aquellos que requieran la realización de técnicas, incluyendo las de carácter invasivo, ensayando
nuevos métodos de diagnóstico, tratamiento o inmunización, o buscando incrementar los conocimientos
(experimentación de nuevas drogas, técnicas diagnósticas que emplean radiaciones ionizantes), de riesgos
variables según los casos.
En el análisis del tema se advierte enseguida la existencia de concepciones contrapuestas. Un punto de vista
extremo —emanado de la tradición hipocrática— solo acepta la investigación si ella puede producir un beneficio

a) No se establece ningún distinción entre la investigación terapéutica o con beneficio individual directo y aquella no terapéutica o sin beneficio individual directo pese a que. Resultaba imprescindible. De cualquier modo. no abarcan todos los supuestos comprendidos dentro de esa expresión —más genérica— pues ella comprende otros supuestos.directo para el paciente y. o en ocasiones. justifican la incorporación en un Código de reglas generales sobre la materia(573). garantizando simultáneamente la protección de derechos básicos de la persona. para fundar el criterio que se trata de una materia que integra la legislación de fondo y propia del Congreso Nacional(574). incluso. pruebas diagnosticas o predictivas) son solo enunciativas.". aun considerando que se trata de normas mínimas susceptibles de ser completadas por la legislación especial y disposiciones administrativas. señaladas en el número 1. que se está en presencia de una novedad a nivel del derecho extranjero: solo el Código Civil de Quebec. la integridad psicofísica. inseparables de ellos. la correcta. Un criterio equilibrado impone una contemporización de intereses. la "extensión de los requisitos a algunos de los procesos "observacionales" puede hacerse por vía extensiva o por aplicación de la analogía. la vigilancia de brotes epidémicos o de infecciones intrahospitalarias. d) No se han previsto criterios especiales relativos al procedimiento experimental sobre personas particularmente vulnerables. Procedimientos investigativos abarcados por el artículo El precepto enuncia los procedimientos comprendidos en los requisitos que establece: "la investigación médica en salud humana mediante intervenciones tales como tratamientos. 3.. contiene normas sobre la materia. con un enfoque que —priorizando al máximo el margen de la libertad de la persona— concluye que es solo a ella a quien le incumbe resolver acerca del riesgo en la vida o la salud a que se verá sometida. c) Se ha observado(576) que las investigaciones médicas no comportan. se había sugerido agregar en el epígrafe del artículo alguna expresión genérica como la frase ". Consideración especial. los registros de enfermedades o de efectos adversos de medicamentos o la evaluación del impacto de un programa sanitario). La extensión de la práctica de las experimentaciones. además. La delimitación del ámbito de aplicación es estrecha.. solo secundariamente. por lo tanto. siempre.e investigación científica de cualquier clase realizada sobre seres humanos" e igual agregado en el primer párrafo del artículo(578). En este aspecto. se haya insertado en el Código. el riesgo personal aceptado — independientemente de su magnitud— se justifica con base en el objeto de beneficio social perseguido. asimismo. La ubicación metodológica (Capítulo 3. La formulación de reglas generales sobre el tema en un Código Ninguno de los Proyectos de reforma del Código Civil derogado propusieron incorporar normas sobre este asunto. métodos de prevención. Interesa señalar además. Ello requiere determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales se podrá realizar lícitamente una investigación con seres humanos. como se señaló. en sus lineamientos generales. aun. sin que quepa la injerencia tutelar del legislador o juez(570). la intimidad) y el riesgo que ellos puedan ser conculcados en aras a intereses económicos de las empresas o. . la salud. núm. es manifiesto. menores de edad o enfermos mentales o la situación especial de mujeres embarazadas o en período de lactancia(579). En la otra punta. núm. los recaudos deben incrementarse en esta última —abarca dos subespecies— (supra. 2) con especial repercusión. pues de lo que se trata es de la protección de los derechos personalísimos comprometidos en el proceso investigativo: también aquí se trata de implementar garantías que integran los derechos de fondo y son. por ende. b) La enunciación de supuestos de "investigación médica" que se mencionan. se ingresa en los números siguientes. como lo sería el relativo a la rehabilitación. que sepamos. sin embargo. Esta última afirmación sirve. una "intervención" —a la que se refiere exclusivamente el precepto— pues a veces se circunscriben a "observaciones" (por ejemplo. en los supuestos de personas vulnerables (infra. que las menciones (tratamientos. se presenta aquel que privilegia la utilidad general por encima de la protección de los participantes en la investigación (la "ética del utilitarismo"). que en muchos de esos casos resulta imprescindible el resguardo de los derechos personalísimos de la persona y constituye un ejemplo paradigmático de ello el célebre experimento Tuskegee(577). pruebas diagnósticas o predictivas cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente. solo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos. los relevantes intereses comprometidos en ellas (la vida. en el análisis del artículo. una regulación a nivel nacional que tuviera rango legislativo (571): la importancia de las resoluciones del Ministerio de Salud y del Anmat. sin embargo. Ha de entenderse. 5)(575). métodos de prevención. no ocultaban la necesidad de una normativa más general de alcance nacional que tuviera rango jerárquico de ley y es plenamente compartible la postura que ella. de modo de posibilitar la adquisición de nuevos conocimientos. Formuladas estas precisiones previas. como lo son los reclusos privados de su libertad.. además. cultural educativa o económica desfavorable poseen mayor susceptibilidad de ser influidos por la expectativa de recibir incentivos o por alguna forma de coerción. requieren aquellas personas que por su condición social. 4. Derechos y actos personalísimos) es. la adquisición de conocimientos que contribuyan a mejorar la salud general(569). Resulta paradojal el emparentamiento de este último. de intereses de médicos y científicos (aunque sea con la finalidad de aumentar el saber científico o beneficiar el interés general)(572)..

El requisito constituye un resguardo adicional tendiente a la tutela de los derechos personalísimos de los sujetos de investigación. etc. Independientemente de las señaladas observaciones. sino que —periódicamente— le compete hacer una revisión de lo actuado por el investigador. c]) El inciso impone el requisito de la aprobación de la investigación por un Comité de Ética en investigación: ello supone la aprobación del protocolo de investigación que impone el inc. aunque solo respecto del cumplimiento de los recaudos complementarios. El precepto no lo prevé. los objetivos del Comité de Ética consisten en proteger la dignidad. Requisitos del procedimiento investigativo Se analizan los requisitos a continuación: a) Descripción del proyecto y del método (inc. derechos y bienestar de los participantes. 5. una evaluación más general y sistémica del ordenamiento jurídico argentino (es de importancia la interpretación analógica) permite completar las directivas de todo proceso de investigación. diseño del estudio. pero es perceptible que su función no debe agotarse con la aprobación del protocolo. aspectos éticos. La naturaleza e importancia de sus funciones hace necesario que la composición deba ser multidisciplinaria. d) Autorización previa de organismo público (inc. 6670/2010 del mismo organismo establece su contenido para los estudios de farmacología clínica: Información general. 6677/2010 de la Anmat el inciso requiere requisitos de idoneidad científica y profesional adecuada al tipo de investigación que se realice. a ese fin. debiera extenderse a los otros profesionales que participen del proceso (miembros del comité de ética. la ley 24. siguiendo el criterio de la Anmat. población en estudio. d]) La coexistencia de disposiciones en el Código de fondo (este artículo) con las de las legislaciones provinciales (lo hacen con fundamento en el ejercicio de la policía sanitaria). núm.7) cuestión que deberá acreditarlo con constancias de su capacitación y experiencia (sección B. antecedentes y justificación. En la misma dirección. respecto de aquellas cuestiones éticas surgidas de la práctica de la medicina. La disp. en cuyo caso deberá intervenir la autoridad de aplicación local. plantean el interrogante de cuál ha de ser "el organismo público correspondiente" que ha de dar la autorización previa del protocolo de investigación (considerando que ambas jurisdicciones han implementado una autoridad de aplicación). docencia y supervisión de la investigación. administrativos y otros. 1).2. científicos operativos y jurídicos de los estudios propuestos (asegurarse de que los potenciales participantes darán el "consentimiento" libre de coerciones o incentivos. a cuyo fin debe proporcionar una evaluación independiente de los aspectos éticos. incluyendo consideraciones estadísticas y las condiciones bajo las cuales se ejecutará el estudio. a)(581). auditores e inspectores). En el orden nacional. La necesidad de la aprobación supone que puede denegar el pedido o proponer modificaciones. punto 4. productos en investigación. Como idea general. las condiciones técnicas y materiales en que desarrollará la investigación y su adecuación a las exigencias de rigor científico y seguridad de las personas intervinientes. racionalidad y objetivos del ensayo y describe su diseño. La disposición Anmat mencionada requiere que los investigadores posean la formación y capacitación adecuadas para las tareas (sección A. punto 2.). b]) Siguiendo el criterio previsto en la disp. Aunque el inciso alude exclusivamente a los investigadores. la apreciación de la idoneidad de los investigadores por su formación profesional y capacitación. Constituyen elementos de juicio importantes. c) Aprobación previa de un comité acreditado (inc.742 estableció la obligación de instaurar un Comité Hospitalario público en cada hospital del sistema público con indicación de sus funciones: asesoramiento estudio. evaluación de eficacia. las directivas establecidas en los documentos internacionales (supra. análisis estadístico. . b) Idoneidad científica y profesional (inc. salvo aquellos casos en que la legislación provincial agrega requisitos complementarios. objetivos. a]) El procedimiento investigativo debe realizarse sobre la base de un protocolo de investigación. El protocolo o proyecto de investigación es el documento formal ético-científico que expone la propuesta detallada de las actividades que se van a realizar para resolver el problema de investigación que le dio origen. metodología y organización. Nos parece que desde el momento en que el legislador nacional se ha arrogado —legítimamente— la facultad de dictar reglas en materia de investigación es a la autoridad de aplicación nacional a la que le incumbe otorgar la autorización previa del protocolo de investigación. 5330/1997 de la Anmat lo caracterizaba como el documento que establece los antecedentes. la consideración que los riesgos son razonablemente previsibles. c y d(580). La disp. una adecuada proporcionalidad entre los objetivos y los riesgos previsibles. numerosas provincias sancionaron sus propias disposiciones(582).

en que se presenta el peligro de convertir a los internados en simple material de . inc. su condición posibilita la participación en estudios de largo alcance —inaccesibles. 3º. al resto de la población— y su decisión puede basarse en un medio de escapar al tedio de la prisión y al deseo de resultar útiles socialmente. Va de suyo que la experiencia podrá llevarse a cabo cuando los riesgos sean razonablemente previsibles: en caso contrario. f. a los casos en que esté en juego la salud de su representado y el tratamiento a realizar está científicamente aceptado(585). e]) El inciso impone correlacionar la importancia de los objetivos y el grado de probabilidad de lograrlos con el riesgo que corre la persona: debe resultar de ello que el riesgo a asumir no sea desproporcionado con las ventajas esperables. explican la necesidad de acentuar los recaudos para asegurar la concurrencia de todos ellos.2) Enfermos mentales Indicaciones claras de los efectos terapéuticos de muchas drogas solo pueden apreciarse en los propios enfermos (algunas drogas psicoactivas no producen efectos —o solo algunos en personas normales— y muchas de las enfermedades mentales no se presentan en animales). en principio. pues no cabe —como se adelantó— cambiar un tratamiento positivo por otro aun desconocido e incierto. cuando se pueda establecer con certeza la ausencia de cualquier riesgo(586). De ahí que en materia de experimentación. es decir. aquella cuya finalidad es predictiva. En otro orden. sino la inexistencia de cualquier tipo de coacción. Las dificultades deben ser serias cuando en varios países se consideran como prácticas ilegales. no hay posibilidad de establecer la proporcionalidad entre ventajas y riesgos.1) "Libre" Supone no solo la ausencia de los clásicos vicios de la voluntad. escrito.1.1. por ello. a fin de determinar adecuadamente la relación ventajas-riesgos.660 prohíbe someter al interno penitenciario a investigaciones o tratamientos médicos o científicos de carácter experimental. y el grado de seguridad y eficacia del estudio propuesto (art. diagnóstica o curativa para la persona sujeta a experimentación. excepto que se trate de enfermedades incurables y siempre que las investigaciones o tratamientos experimentales se orienten a lograr una mejora en su estado de salud (art. ello les impide expresar un asentimiento válido. aunque algunos moralistas las aceptan con las debidas garantías(584). Atendiendo a la naturaleza de los derechos en juego debería ser indispensable la autorización judicial(587): la valoración debe ser estricta en el caso de personas recluidas en hospitales psiquiátricos o similares. la ley 25. Se explica que en ese caso se justifique la asunción de determinados riesgos (computando su diversidad. informado y específico (inc. integridad física o vida del participante. f. Los poderes del representante legal o asistentes o apoyos para otorgar el asentimiento quedan limitados. En el marco del derecho positivo. entidad y nivel. si no son susceptibles de ser medidos. f]) El inciso enuncia los requisitos del "consentimiento" en el proceso investigativo: el carácter experimental del procedimiento y las eventuales consecuencias que pueden resultar en la salud. Pero es evidente que cuando hay ausencia de discernimiento o capacidad. Pero no puede ignorarse que su voluntad puede estar limitada por la expectativa de un beneficio —como la libertad anticipada— y que su particular situación los expone más fácilmente a alguna forma de coerción.467 agrega la obligación de realizar ensayos preclínicos y con animales en forma previa a la experimentación con seres humanos. Es el corolario de la aplicación del principio que el interés del participante debe primar sobre cualquier interés de la ciencia(583). La ley 24. no cabe. e]).1) Reclusos privados de su libertad Por un lado.e) Cuidadosa comparación de los riesgos y beneficios (inc. en principio. libre. Particulares problemas se plantean en algunos casos (no contemplados especialmente en el Código Civil y Comercial): f. Pero la evaluación de "proporcionalidad" debe ser drásticamente distinta cuando se trata de una investigación no terapéutica o sin beneficio individual directo: los beneficios esperables para el interés general pueden ser muy significativos y ello resultar insuficiente para justificar el mismo grado de riesgo cuya proporcionalidad es aceptable en la investigación terapéutica. b) en la investigación no terapéutica. sugestión (económica o no) incentivo o presión que afecte o altere una decisión "libre". 150). sin dejar de considerar el grado de vulnerabilidad de quien se somete a ellas) en razón de las ventajas esperables (considerando su importancia y el grado de probabilidad de lograrlas). realizar el test de proporcionalidad cuando existen técnicas ya probadas y eficaces. El modo de evaluación requiere de precisiones: el inciso solo regula el caso de la investigación terapéutica o con beneficio individual directo. f) Consentimiento previo. sus poderes solo podrían aceptarse: a) en la investigación terapéutica y siempre que la relación riesgosa a asumir y beneficios esperados sea sumamente favorable y haya fracasado el tratamiento convencional.

luego de establecerse su valor terapéutico en mayores de edad. la ley 26.3) "Escrito" La naturaleza del procedimiento debe inducir a concluir que el asentimiento debe ser necesariamente "expreso". los convivientes. tienen los mismos límites que el de los declarados incapaces o con capacidad restringida. tratándose de menores adolescentes. 7º. está regulado también en los arts. esta regla se acentúa en materia de investigaciones no terapéuticas. aquí. f. a veces. La ausencia de eficacia vinculante del "consentimiento" y. las leyes 24. m]). deberán ser oídos cuando se estime que cuentan con el discernimiento necesario para el acto de que se trata(589). El inciso consagra la revocabilidad del "consentimiento": no resulta necesario que sea causado y puede realizarse antes o durante el procedimiento (el precepto no impone exigencias ni límites temporales). con experiencias realizadas en esa población y. En todos los casos será necesario el asentimiento conjunto de los cónyuges o. Empero. Si la investigación tiende a la obtención de conocimientos generales sobre el proceso de embarazo o la evolución intrauterina del nasciturus. . muchos de estos resultados no se pueden extrapolar automáticamente a menores: el incremento de los conocimientos y terapias de enfermedades propias de la infancia solo puede lograrse. En todos los casos en que se considere que hay discernimiento para el acto. 2º. los recaudos para dar por cumplido el requisito deben acentuarse en los casos de personas vulnerables. la necesidad de la experimentación solo resulta de la necesidad de establecer el dosaje de la droga a emplearse en menores.657 contempla que pueden prestar su consentimiento fehaciente (art. 26 atribuye al menor entre 13 y 16 años. 15) y 26. Todo ello se debe explicar "en términos comprensibles y ello requiere adecuar la información a las condiciones culturales. inc. salvo que esté comprometida la vida de la madre o aspectos relevantes de su salud(590). comentario al art.4) "Específico" No puede consistir en un consentimiento genérico para prácticas experimentales. ellos no pueden quedar sujetos a experimentos que puedan ser llevados a cabo con mayores de edad. 286. el asentimiento para el procedimiento investigativo médico requiere la plena capacidad de obrar: la aptitud de ejercicio que el tercer párrafo del art.3) Menores de edad Como regla. A nuestro juicio. Los poderes de los representantes legales. Atendiendo a la naturaleza experimental del procedimiento. 17). e]). en su caso. f. es una derivación del principio de autodeterminación: en materias vinculadas con aspectos centrales de la persona —como la que se considera— el principio debe primar —al menos como regla— sobre la operatividad de la investigación. a cuyo comentario se remite. f. f. que tiene lugar en los supuestos que menciona el art. por ello el de su revocabilidad.193 (art. en muchos casos. educativas y sociales del participante.529 (art. por la necesidad de la forma "escrita". el contenido de la información debe ser considerablemente más amplio y pormenorizado que el requerible en un tratamiento convencional. Si el objeto es la obtención de conocimiento para el mejor tratamiento de la mujer embarazada o la sobrevivencia de la persona por nacer. asimismo. pues de otra manera aquél resultaría viciado. La información debe comprender los puntos mencionados por el art.4) Mujeres embarazadas o en período de lactancia Ellas deben ser excluidas de todo proceso de investigación ajeno al embarazo o la lactancia.1. inc. Como se dijo (infra. El principio de la libertad de las formas se encuentra limitado. solo cabría aceptarla si no revistiera riesgo alguno para ambos. 59 (a cuyo comentario se remite) y abarcar "los objetivos y metodología de la investigación".2) "Informado" Requisito de validez del asentimiento de quien se someterá a un proceso experimental es el real conocimiento de las características de la investigación a que se someterá. pues a su propio riesgo se agrega el de la persona por nacer o el recién nacido. a esos fines. Ello supone la existencia de un deber de información del investigador.experimentación. de modo que — como regla— no será factible que lo otorguen. con las mismas excepciones allí indicadas y. si ellos persiguen una finalidad terapéutica en la propia paciente embarazada. regirá el mismo criterio anterior. 55 y 56 y lo establecen. la licitud solo podría aceptarse cuando el riesgo para ambos deba considerarse mínimo en relación a los posibles beneficios. f. sino que debe versar sobre el procedimiento concreto al que la persona está dispuesta a someterse.1. se circunscribe a los tratamientos convencionales reconocidos e igual afirmación debe hacerse respecto de la aptitud que el último párrafo del mismo artículo atribuye al adolescente de 16 años "para las decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo"(588). individualizándolo de una manera indudable.

326 que dispone que solo pueden ser cedidos los datos para el cumplimiento de los fines relacionados con el interés legitimo del cedente y del cesionario.326". o en su caso completados por el responsable del archivo cuando tenga conocimiento de tal exactitud (art. 7º. actualizar. esto es. por tratarse de información relativa a la salud del participante y por eso mismo.5) Cesión de información El consentimiento informado que suscriba el participante debe indicar a quién o quiénes se efectuarán cesiones de la información relativa a la salud del paciente/voluntario y debe darse cumplimiento a lo previsto en el art.326 (art. que prevé que el documento consentimiento informado debe contener "una constancia de que sus datos de identificación se mantendrán en forma confidencial. suprimir y someter a confidencialidad los datos de que es titular. El precepto impone como requisito para realizar la investigación el resguardo de la intimidad de la persona y confidencialidad de su información personal: esos datos revisten el carácter de "datos sensibles". inc. la ley 25. a fin de proteger los derechos de intimidad y confidencialidad de la información personal de la persona y en consonancia con la ley 25. En tal sentido. con la sola acreditación de su identidad. la de un número de código único que solo pueden relacionarse con el estudio a través de una clave creada mediante un archivo computarizado. 3º. Siguiendo este principio. ley 25. h.326 permite la recolección y tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley. el derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales. 4º. según la ley Nº 25. 7º.326). h) Resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal (inc.326). la forma en que se protegerá la información. cancelación o supresión La ley 25. el consentimiento informado debe indicar expresa y acabadamente la finalidad para la cual se obtienen los datos.2) Exactitud y veracidad de datos Los datos deben ser exactos y actualizarse en caso de que lo fuere necesario. o cuando la finalidad de su recolección y tratamiento sea estadística o científica y los titulares de los datos personales recabados no puedan ser identificados. o que sean incompletos. En consecuencia. por lo tanto.4) Garantizar el derecho de acceso rectificación. existe una prohibición legal de formar archivos. la determinación del método de disociación de datos a fin de resguardar la confidencialidad de los datos del participante. En el mismo sentido. o las iniciales. aun en caso de publicación de los resultados de la investigación. así como (art. deben ser suprimidos y sustituidos. la combinación de iniciales con fechas de nacimiento. Es de señalar que el límite del inciso reviste importancia especial en los estudios que requieren la recolección de material genético: ello impone la necesidad de expresar el destino de los datos que se obtendrán y el deber de no utilizarlos para otra finalidad(591). 14) garantiza al titular de los datos. de ahí que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles (art.1) Disociación de datos Deben disociarse los datos del participante e indicarse expresamente en el formulario de consentimiento informado el principio utilizado para la disociación de sus datos indicando. la ley 25.g) No implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación (inc. h. h]) El texto guarda sintonía con el inc. están sujetos a un régimen de protección más estricto. bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revelen datos sensibles (art. Resulta de especial relevancia. 3º. g]) El requisito se ha considerado en el acápite e) al que se remite. incs.326 deben cumplirse los siguientes lineamientos. 4º y 5º). En principio. En la práctica suelen usarse sistemas de asignar.326. h. inc. 4º. y con el previo consentimiento del titular de los . ley 25. el derecho de acceso. 1º. según el art. de este modo. h.326). h.3) Respeto de la finalidad Los datos recabados no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención (art. los datos no podrían ser utilizados para investigaciones futuras o investigaciones conexas no contempladas en el consentimiento y debería solicitarse un nuevo consentimiento. los datos total o parcialmente inexactos. inc. r) del art. 11 de la ley 25. 2º. ley 25. Por otra parte. 16) el derecho de rectificar. 5º de la disposición Anmat 6677.

sin embargo. Así. sólo deben aplicarse procedimientos que han demostrado su eficacia luego de la etapa de investigación. no cabe imponer coberturas económicas a tratamientos experimentales. del arte de la medicina y la ratio del artículo que se considera. contemplar requisitos propios de la etapa de investigación(602). Los tratamientos experimentales y la cobertura económica de los tratamientos La jurisprudencia ha debido pronunciarse sobre reclamos tendientes a la cobertura económica por las Obras Sociales y las entidades de medicina prepaga de tratamientos experimentales. en efecto.). j) Accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos (inc.datos al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario. Lo imponen las reglas de la bioética. Otros pronunciamientos. oportuna. la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó un reclamo de cobertura por entender que el tratamiento se hallaba en una etapa experimental en relación a la enfermedad de la recurrente y no advertir la existencia de norma constitucional o infraconstitucional que impusiera al Estado o a una Obra Social la cobertura de tratamientos de esa naturaleza(595). No deben descartarse. corresponde afirmar que. Mas lejos en el tiempo. circunstancias de excepción que justifiquen una solución diversa. pues de otro modo se podría constituir en un procedimiento indirecto generador de "incentivos" prohibidos. La contestación parece que debe ser afirmativa (la pérdida de ingresos supone "onerosidad" para el participante).326). ley 15. h. 9º. a nuestro juicio. i) Asistencia médica gratuita durante el proceso investigativo (inc. que la apreciación de la prueba de la situación debe hacerse con un criterio riguroso y restrictivo. hasta después de finalizado: el texto. 6. j]) Siguiendo lo dispuesto en la disp. este inciso reitera y extiende la obligación de proveer el tratamiento que haya resultado beneficioso al sujeto aun luego de finalizada la investigación(593). En tesis de principio. Otro fallo desestimó el reclamo pero dispuso incluir al actor en un protocolo experimental previo el cumplimiento de requisitos que enunció(600) y otro en cambio. inc. no establece un límite temporal sino solo la causa de la necesidad de la atención médica que debe resultar de "eventos adversos relacionados con la investigación". de lo que resulta que en resguardo de la salud y la vida de los pacientes. sin embargo. el precepto impone asegurar al investigador que "la participación de los sujetos no les resulte onerosa". que se extiende. además de la indicación médica.7) Deber de seguridad El responsable de los datos debe adoptar todas las medidas técnicas y organizativas adecuadas a los riesgos que presenta el tratamiento (art. a nuestro juicio. Es perceptible que la situación genera la fundada preocupación acerca de si cabe reconocer la existencia de un derecho de los pacientes a un tratamiento que se encuentra en etapa de investigación y cuyos beneficios aún no se encuentran probados(594). h. Anmat. a nuestro juicio. lo desestimó por entender que no se contaba con ensayos clínicos que demostraran su eficacia(601). a respetar el secreto profesional respecto de los mismos. y a las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos. Es decir. . en esos casos. como lo podría ser la gravedad de la enfermedad y la inexistencia de tratamientos convencionales y la seriedad. la pérdida de ingresos en el tiempo afectado al proceso). es de observar. sin embargo. criterio que reiteró en otra causa dejando sin efecto la decisión del Tribunal de segundo grado que había impuesto la cobertura económica del tratamiento(596). 6677/2010. ella debe ser.6) Deber de confidencialidad El deber de secreto obliga al responsable. Será necesario. el formulario de consentimiento debería indicar con quiénes se compartirá la información (Comité de Ética. Ello supone. han ordenado la cobertura de tratamientos experimentales con el argumento de un "derecho a la esperanza en la mejora de la salud"(598) o por considerar que el Cuerpo médico forense había informado de los buenos resultados del procedimiento en cuestión(599). 1º. etc. i]) El inciso impone al investigador la asistencia médica durante el proceso investigativo. Las cesiones deben realizarse aplicando los procedimientos de disociación mencionados anteriormente. además. el alto Tribunal se había expedido en ese sentido con motivo del reclamo del actor para que se le aplicará el complejo "Crotoxina"(597). En otro orden. que queda abierta la facultad del investigador de reintegrar los gastos efectivos y comprobables que la participación le requiera al sujeto de la investigación y plantea el interrogante si ello abarca también el "lucro cesante" que la participación acarrea (por ejemplo. el grado de avance y perspectivas de un proceso investigativo en trámite. Puede señalarse que los fallos son oscilantes. brindándola cuando sea requerida y debe entenderse que debe ser también adecuada(592).

Resultado de todo ello es la relevancia que se atribuye al llamado "consentimiento informado" (es la terminología adoptada por el Código Civil y Comercial en este artículo y el anterior). que evolucionen hacia la invalidez. excepto disposición legal en contrario. y que permite valorar las condiciones del itinerario que concluye con el asentimiento: el modo del esfuerzo colaborativo del profesional. el conviviente. molestias y efectos adversos previsibles. incurable. cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría. el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. el paciente hubiere manifestado intolerancia o no hubiere presentado respuesta. que solo en el ámbito de la disciplina de un proceso es posible valorar adecuadamente la voluntad del paciente y la confusión y angustia que a veces conviven con el uso de la razón(606). La que tiende a concebirla no exclusivamente como un acto. El uso compasivo de medicamentos está regulado por la Disposición 840/1995 de la ANMAT. el cónyuge. el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos. . Una situación particular —que excede el ámbito de la cobertura económica— se plantea en relación al llamado "uso compasivo" de medicamentos. que se ha generalizado(605).— Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. De acuerdo con la disposición citada es posible acceder a un fármaco por uso compasivo para su uso individual en patologías para las que no hay un tratamiento especifico o que. estaban tradicionalmente excluidos de la vigencia de ese principio. b) el procedimiento propuesto. c) los beneficios esperados del procedimiento. debe tratarse de enfermedades que comprometan la vida del paciente. Generalidades El tema del asentimiento o voluntad jurídica del paciente(604) ha tenido en los últimos lustros un extenso desarrollo doctrinario y jurisprudencial que coincide —no casualmente— con el desarrollo y sistematización de los derechos personalísimos y la expansión e importancia que se adjudica al principio de autodeterminación en sectores que. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente. o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.529. el apoyo. etc. respecto a: a) su estado de salud. que hace un empleo prematuro de conocimientos científicos preliminares. con especificación de los objetivos perseguidos. como el de los actos extrapatrimoniales y del derecho de familia. 1. sino como un proceso que resalta la previa importancia de la interacción con el profesional. Se lo ha caracterizado como el acto médico de empleo de un medicamento o terapia. para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. se apunta a una nueva perspectiva de observación teórica del problema de la manifestación de voluntad del paciente. siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. FUENTE: LEY 26. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente. f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. o cuando se encuentre en estado terminal. emitida luego de recibir información clara. Afirma Paolo Zatti. e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos. g) en caso de padecer una enfermedad irreversible. alimentación. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado. el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal. la claridad con que se la ha dado. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado. el contenido y tiempo dedicado a la información. Con esta última expresión. si lo hubiere. h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. o produzcan sufrimiento desmesurado. d) los riesgos. bajo la prescripción de un profesional. aunque dotado de un base racional de probable beneficio para un determinado paciente cuando hay compromiso de vida o deterioro de la calidad de la vida(603). Art. beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto. precisa y adecuada. 59. En ausencia de todos ellos. de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital. que incapaciten permanentemente o deterioren la calidad de vida. el pariente o el allegado que acompañe al paciente. de hidratación. o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación.

informado y específico. y 19 de la ley 26. intervención o práctica médica está supeditada a la necesidad de la voluntad del paciente(608). se emplearán indistintamente las expresiones "consentimiento". El precepto que se considera agrega reglas generales que se integran con las que establece la ley mencionada. en su caso. Aquí. de cualquier modo. La misma regla es aplicable a los "actos médicos": lo establece expresamente para los últimos. f) del artículo anterior (que.. constituyéndose en el epígrafe definitivo. a la posibilidad de una sobrevida llena de limitaciones y a un tratamiento o intervención que a veces solo ofrece la posibilidad precaria y dolorosa de una prolongación transitoria de la vida. también rigen en materia de actos médicos). a los sufrimientos. en fin. 3. la existencia del deber de información presupone la facultad de aprobarlo o rechazarlo(613). En la actualidad. 56. para otros. por lo tanto. (612). inc. con otras disposiciones legales. "asentimiento" o "voluntad jurídica" del paciente. Ámbito de aplicación de las reglas El Anteproyecto elaborado por la Comisión decía en el epígrafe del artículo "Consentimiento informado para actos médicos". 2º. Sucede que la naturaleza de los intereses comprometidos (la salud o la vida). es el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo y. Y la coincidencia en esta afirmación es independiente del fundamento en que se la sustenta. a la posibilidad de una vida llena de limitaciones y deficiencias o a un tratamiento intervención que. la licitud de cualquier tratamiento. al menos como regla general. es el derecho a la libertad del que es emanación la facultad de autodeterminación(610). nadie duda de que al menos como regla general. El ámbito de las reglas del artículo.529 estableció normas específicas acerca de lo que denomina el "consentimiento informado". Este último se asentaba en la idea de que es el experto (el profesional) quien está en mejores condiciones por sus conocimientos para evaluar la mejor decisión para el profano (el paciente) y ello justificaría una limitación a la autonomía de la persona en virtud de los motivos de beneficencia que inspiraban la decisión de la otra. sin embargo. Respecto de las últimas. hay que decir que la noción de "consentimiento informado" tiene una significación más amplia debiendo abarcar no solo la aprobación (incluso parcial) sino el rechazo de la terapéutica recomendada. b) del artículo anterior establece expresamente la regla de la revocabilidad para "las investigaciones en salud humana". La reciente ley 26. más genéricamente. 2. 2º. El grado de generalidad a atribuir al principio se analiza más adelante. también. 55. solo ofrece la probabilidad —precaria y dolorosa— de una prolongación breve y transitoria de la vida(611). no comprendiendo las "investigaciones en salud" (incs. a veces. la licitud de esos actos e investigaciones está supeditado al asentimiento del paciente. el párrafo final del art. el art. se considera exclusivamente el artículo del Código Civil y Comercial. que no obstante la amplitud del epígrafe. contrasta con las épocas —no lejanas— en que predominaba el llamado paternalismo o imperialismo médico. atribuida a la voluntad del paciente. Esta visión puede aceptarse siempre que se tenga en claro que no se está en presencia de un verdadero "consentimiento" —es decir de una voluntad convergente de paciente y profesional— sino de una manifestación de voluntad unilateral del primero que." que prescribe el inc. a la inmovilidad. Sucede que la naturaleza de los bienes en juego determinan que el paciente sea el árbitro único e irreemplazable de la situación: es él quien se expondrá a los riesgos. aludiendo a la "disposición de los derechos personalísimos" y. El mismo fundamento que sustenta la necesidad del consentimiento explica otra regla legal que también contaba con un consenso generalizado(614): el paciente puede revocar su manifestación de voluntad hasta el . es el derecho personalísimo a la integridad psicofísica(609). Necesidad del asentimiento El artículo —dejando a salvo la "disposición legal en contrario"— impone la necesidad del consentimiento informado para "los actos médicos e investigaciones en salud". Revocabilidad El inc. complementan los requisitos de un "consentimiento previo. que también establece el art.529. comprende a los actos médicos propiamente dichos y. En un sentido estricto. Para algunos. Lo cierto es que la mencionada importancia actual. el Proyecto del Poder Ejecutivo lo modificó.529. como acto. libre. a los sufrimientos. de la ley 26. La coincidencia es generalizada. a la inmovilidad. inc. los arts. En la actualidad. determinan que el paciente (o quien participará en la investigación) sea el árbitro único e irreemplazable de la situación: es él quien se expondrá a los riesgos. como lo creemos. 4. e). algunas de las prescripciones del artículo son aplicables exclusivamente a los actos médicos. e). junto con otras disposiciones relativas a los derechos del paciente y a la historia clínica.. cualquiera que sea el fundamento en que se sustente esa necesidad: el derecho personalísimo a la integridad física o a la disposición del propio cuerpo o el derecho a la libertad (a la autodeterminación de la persona). también. Se verá. confrontándolo. nadie duda que. es el final de un proceso al que se califica comúnmente —con cierta equivocidad— como de consentimiento informado(607). para otros. a las investigaciones abarcadas por las prescripciones del artículo anterior. Aquí. agregándole "e investigaciones en salud". g] y h]). escrito.

atendiendo a los intereses comprometidos en esta materia. correlacionándola con la muy baja probabilidad del riesgo. alude solo a los riesgos frecuentes o los graves normalmente previsibles (art. la valoración de la "certeza" debe establecerse con particular estrictez. El antecedente es la definición que sobre el consentimiento informado se brinda en una obra de la coautoría de uno de los miembros de la Comisión(615). una sala de la Cámara Federal Civil y Comercial hizo lugar a una acción promovida a raíz de un severo daño neurológico provocado por una arteriografía cerebral a un paciente arteriosclerótico(622). Por aplicación de los principios generales en materia de "declaración de voluntad" (infra. como cuando el riesgo es estadísticamente muy bajo o insignificante. En rigor. En otro orden. en iguales términos. además.. Se infiere de todo ello que el asentimiento o rechazo presuponen la existencia de un deber de información a cargo del profesional. sino una explicación comprensible... Más complejo parece evaluar la validez de una cláusula que previera la resarcibilidad del lucro cesante en caso de revocación del asentimiento anterior: a nuestro juicio. reflejaban la diferencia de opiniones y la dificultad de establecer criterios absolutos. Se quiere afirmar con ello que debe hacerse de un modo de evitar que obre desfavorablemente en su ánimo o lo deprima y alarme sin necesidad(618). El deber de información. el deber de información comprende. pues no resulta concebible que se pueda limitar válidamente la libertad de la persona en aspectos relevantes como lo son su salud o vida. una cláusula de esa especie sería también cuestionable. el dictado de una clase magistral. Caracterización del consentimiento informado El artículo caracteriza al consentimiento informado para actos médicos: "la declaración de voluntad expresada por el paciente.último momento. Las reglas generales en materia de actos voluntarios son suficientes para fundar la afirmación. que eran solo del cinco por mil. más limitadamente. lo que ya expresaba el art. emitida luego de recibir información clara. en determinadas circunstancias. 264 ). anteriores al Código Civil y Comercial. Cualquier cláusula en contrario resultaría inválida —el art. a) El médico evitará en sus actos gestos y palabras. molestias y efectos adversos previsibles y la solución es distinta a la ley francesa 303 del año 2002 —conocida como ley Kouchner por haber sido el entonces ministro de Salud de ese país quien la promovió— que. queda excluida la eventualidad de un reclamo resarcitorio fundado en el lucro cesante que esa decisión cause al profesional o establecimiento asistencial centro de investigación. omitió considerar suficientemente el nivel de la necesidad médica de la práctica y de la condición psíquica del paciente. un esfuerzo de persuasión —objetivo— tendiente a la aceptación del procedimiento que se considera preferible (infracomentario artículo siguiente).. Así. no debe perturbar mencionando peligros lejanos provocando temores innecesarios y mala disposición que pueden generar —incluso— la negativa al tratamiento(621). pues de otro modo la manifestación de voluntad resultaría viciada. El tribunal consideró que la culpa consistía en la ausencia de información suficiente acerca de los riesgos del estudio. 5. expreso o tácito (616). a) a f) reiteran. Este último fallo. 6. comentario art. A nuestro juicio. todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo y alarmarlo sin necesidad"(619). Solo que. aun los más excepcionales." respecto de las cuestiones que enuncia. 5º de la vigente ley 26. Hay que agregar. la generalidad del texto del artículo plantea el problema de establecer si el deber es el de informar todos los riesgos. apropiada. El artículo alude a los riesgos. como se ha dicho. aun. por ejemplo. el artículo introduce precisiones acerca del contenido del deber de información: los incs. creemos que el asentimiento o rechazo puede ser directo o indirecto y. En un sentido diverso. práctica o intervención a que la persona será sometido. importando la revocación del asentimiento el ejercicio de una facultad. 9° del Código de Ética Médica de la República Argentina ". la información de los riesgos debe ser prudente. que rige independientemente de la presencia de un contrato(617). aunque podría. computando sus condiciones intelectuales y psíquicas. Un problema especial se relaciona con la indicación de los riesgos y ello presenta el problema de establecer si también se deben informar los más excepcionales. en tanto limitaría el margen de libertad para revocar el asentimiento anterior por el impacto patrimonial que ello generaría. quien regularmente será un profano en la materia: no es necesario. para la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás. Los fallos de los tribunales. ser procedente el reclamo de los gastos que generó el asentimiento anterior. que también puede ser fundada en la cláusula general de la buena fe: de cualquier modo. todavía. 1111-2).529. que presupone el deber del profesional de informarse: para poder informar con la diligencia exigible es necesario que aquél se informe acerca del estado del paciente y sobre sus necesidades y objetivos(620). en cambio. a nuestro juicio. Contenido Requisito de validez del asentimiento es el real conocimiento del tratamiento. debe hacerse de modo que tenga un "valor terapéutico" que facilite la colaboración del paciente. 52 de la ley 26.529 atribuye el carácter de orden público a sus disposiciones—. las reglas de la ciencia médica imponen la necesidad de la práctica y el estado psíquico del paciente puede comprometer su éxito o llevar incluso a la . Se ha observado que la información que el artículo enuncia en los diversos incisos. En esa línea de ideas. precisa y adecuada. La información se debe adaptar a las posibilidades de comprensión del paciente. dispone el art. Así.

Se concluye que la dignidad humana se encuentra mejor resguardada. El texto legal. que en circunstancias de excepción.529) — que delega a la reglamentación los modos de acreditación de la excepción— agregando que deberá ser interpretada con carácter restrictivo(623).529 (situación de grave riesgo o peligro para la salud pública) o del último párrafo del artículo. la certeza que el tratamiento es el único posible. con sus debilidades y flaquezas. 2º.negativa con compromiso para su salud. como cuando el pronóstico es gravísimo. la decisión del médico de omitir la información del riesgo. una decisión libre y conciente. 7. la ausencia de coacciones internas significativas (miedo. depresión) que condicionan la decisión y desestabilizan la escala de valores. dolor. omitir mencionar la real gravedad del estado de salud (inc. será indispensable la información a los parientes y la conformidad de éstos con la sugerencia del profesional. 9. Deben excluirse del análisis las situaciones en que por diversas circunstancias la negativa no constituye un acto voluntario. el profesional quede liberado. Ello no excluye. La evaluación de la voluntariedad de la negativa requiere determinar la idoneidad para apreciar la información sobre el propio estado de salud y las medidas propuestas y las alternativas. etc. no contempla la excepción —prevista en la ley francesa (ley 1111-2)— que haya terceros expuestos a un riesgo de transmisión. Río Negro. con una conducta caritativa que evite el derrumbe psicológico del paciente. las convicciones religiosas o la ausencia de éstas. a nuestro juicio. en la necesidad de posibilitar cumplir los actos que requieran las convicciones religiosas y en la necesidad de proveer a los intereses de los familiares que lo sucederán. 9º. entre otros. es decir. ello no le cause daño alguno y le facilite en cambio la solución de sus problemas". En otro orden. la ausencia de coacciones externas que inciden decisivamente sobre una voluntad libre. sufrimiento. El "privilegio terapéutico" Otra ardua cuestión es determinar si en circunstancias extremas. como lo sería la incidencia de problemas económicos para afrontar los costos. el estado psíquico. Aspectos a computar pueden ser. Tucumán)(624). Se argumenta con un derecho a la verdad fundado en el respeto a la dignidad.529: "El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información". El derecho está reconocido expresamente en el art. En un sentido negativo —esta opinión prima entre los abogados— se afirma que el deber de información y la necesidad de requerir el asentimiento rige en toda circunstancia. Negativa del paciente Particulares dificultades suscita el interrogante si en ciertos casos el tratamiento o práctica puede realizarse contra la voluntad del paciente. 9º de la ley 26. a veces. el mismo principio funda el derecho a no ser informado ni de la enfermedad ni de la alternativa terapéutica ni del resto de las menciones que prescribe el artículo que se considera(626). f). d]) u ocultar la verdadera escasa magnitud de los beneficios esperados (inc. debe ser justificada. ley 26. No se contempla. En esos casos. la edad. por ende. 8. la decisión de no saber puede estar completada con la decisión de delegar a un tercero la recepción de la información y la decisión. destacándose además la necesidad de no prescindir de la naturaleza humana. El derecho a no saber Así como el principio de la autodeterminación impone la necesidad del asentimiento y de respetar la negativa del paciente. Quizás deba agregarse la temporalidad de la . Dispone el art. Tal afirmación guarda correspondencia con la dignidad y el resguardo de la salud del paciente: la realidad indica que no todos están en condiciones de afrontar una revelación de sufrimientos e incurabilidad(625). a]) o la verdadera magnitud de los riesgos previsibles (inc. parcial o totalmente del deber de información: tal sucederá cuando las circunstancias indiquen que omitir determinada información guarda directa vinculación con el resguardo de la salud psíquica o física de un paciente. c]). El precepto solo libera de la obligación de requerir el consentimiento informado en los casos que mediare "disposición legal en contrario". la hipótesis del llamado "privilegio terapéutico" que sí contemplan en cambio algunas leyes provinciales bajo la pauta del "criterio médico justificado" (leyes 3076. de la ley vigente 26. En casos como ésos —si se considerara que se da un supuesto de imposibilidad de asentir— deberá requerirse la manifestación de voluntad de los parientes o resolverse con base en la concurrencia del supuesto previsto en el art. inc. a nuestro juicio equivocadamente. En un sentido afirmativo —esta opinión tiene más consenso entre los médicos y está prevista en general en los Códigos de Deontología médica— se argumenta que la revelación del verdadero estado puede provocar un grave daño psíquico susceptible de incidir negativamente en la evolución de la enfermedad. una de las cuales es el grave peligro para la salud pública (art. 6952. por consiguiente. 10 del Código de Ética Médica de la República Argentina: "La revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos cuando a juicio del médico y de acuerdo con la modalidad del paciente. el médico puede ocultar o deformar total o parcialmente la verdad y.

Más recientemente. El aspecto más polémico del inciso. A veces. Fuera de los casos enunciados —excepcionales— debe respetarse la voluntad del paciente y. h). Empero. 2º de la ley 26. es perceptible una corriente contraria que hace prevalecer la voluntad del paciente fundada en su derecho a la autodeterminación. el mismo día. es una situación de hecho de caracterización compleja y contornos difusos(628). la ausencia de riesgos del procedimiento propuesto. a partir de un conocido fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tal el caso de los Testigos de Jehová. guarda cierta correspondencia con el mismo art. Encuadrada la negativa como una forma de suicidio. indoloros. 2º. El paciente en situación terminal El inc. seguros. a su vez ("el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento"). el paciente recupera la conciencia y manifiesta su asentimiento para la transfusión(627). Se trata de la causa "Bahamondez": un enfermo cuya vida parecía depender de una transfusión de sangre a la que se negaba por sus convicciones religiosas(631) y luego la causa Albarracín Nieves(632). ésta no ha de computarse en forma aislada sino refiriéndola a la coexistencia. es claro que no cabe oponerse a la decisión. Sobre ellas debe primar el derecho a la vida del concebido.negativa: un antecedente judicial puede ser ilustrativo. la facultad de la autodeterminación debe confrontarse en ocasiones con el derecho a la vida y a la salud que exceden su naturaleza individual y se constituyen en interés de la sociedad toda. Algunas pautas para su dilucidación —muy dependientes de las circunstancias de hecho— pueden ser: la ausencia de motivos atendibles para la negativa. 10.529 (texto según ley 26. Tal el caso del padre de familia. g) del artículo reitera. el derecho del paciente que padece una enfermedad irreversible. es este interés el que debe prevalecer sobre la convicción religiosa del representante legal(633). e). de la ley 26. como se dijo. Establecer si la resolución constituye una forma de suicidio.742) que prevé que la negativa o rechazo a los procedimientos mencionados "no significara la . En lo atinente a la cuestión central. a la controversia acerca de si pueden considerarse extraordinarios o desproporcionados y si ello constituye o no un supuesto de eutanasia por omisión(635). sostén único de una prole numerosa de menores. a rechazar los procedimientos que enuncia. Los primeros fallos y opiniones doctrinarias(630) se alinearon en la postura de priorizar el derecho a la vida y la salud comprometidas. horas después del fallo denegatorio. debe decirse que se trata de un tema polémico: nuevamente. carentes de riesgo y con máxima posibilidad de éxito (medicamento a un paciente intoxicado)(629). otra vez debe establecerse el grado de generalidad de la regla legal que impone el respeto a la voluntad del paciente. incurable o cuando se encuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación. En la imposibilidad de un análisis pormenorizado. 11. pero genera el deber de terceros de evitarlo. La discusión se encuentra influida sobre la naturaleza del suicidio. Si se considera una facultad de la persona.529 (texto según ley 26. las posibilidades de éxito. Se había denegado judicialmente la autorización para una transfusión de sangre a un paciente Testigo de Jehová que se encontraba inconsciente sobre la base de un documento médico de cierta antigüedad que rechazaba la transfusión. se relaciona con el derecho al rechazo de los procedimientos de hidratación y alimentación. se me ocurre que el medio social no puede desinteresarse ante el hecho de la muerte absolutamente injustificada de alguno de sus miembros: siendo la libertad un bien esencial e imprescindible para la existencia del hombre. la solución viene impuesta por la circunstancia que el paciente es el árbitro único e irreemplazable de la situación(634).472). como es sabido. Una situación especial presenta la negativa voluntaria cuando ella constituye una forma larvada u ostensible de suicidio. Negativa y convicciones religiosas Especial importancia práctica suscita el tema de la negativa a transfusiones de sangre fundada en las creencias religiosas. se estará en presencia de un acto que por su particular característica no genera sanciones civiles. La misma solución debe adoptarse en el caso de negativa de una mujer embarazada fundada en sus propias creencias religiosas. La solución es más clara cuando la creencia religiosa es invocada para oponerse a una transfusión de sangre necesaria para la salud o vida de un hijo menor: es claro que tratándose del derecho a la vida de un tercero. pero si se entiende que no existe un derecho al suicidio y que el derecho a la vida es indisponible. debe primar el criterio del respeto de la negativa voluntaria del paciente. la indicada facultad debe también confrontarse con intereses relevantes de terceros. etc. que hacen difícil distinguir cuando hay una negativa voluntaria que debe ser respetada —aunque anticipe o acarree la muerte— y cuando una negativa es calificable como de suicidio por omisión. en parecidos términos al art. Creemos que en situaciones de verdadera excepción puede admitirse que la actuación profesional quede legitimada cuando hay máximo riesgo para la vida o aspectos relevantes de la salud que pueden superarse con tratamientos sencillos. sus creencias religiosas y su dignidad. inc. El inc.

no parece razonable postergar la decisión cuando ello reduce las posibilidades de éxito del tratamiento o intervención que se propone. El texto legal no plantea un orden de prelación ni prioriza al que en esos momentos se ocupa del paciente. ser otorgado por los parientes que eran. el paciente capaz no estará en condiciones de recibir la información ni expresar su voluntad respecto de la propuesta del tratamiento debido a su estado de salud o a otras circunstancias. el legislador limita el valor de la regla con base en las potestades que detenta en materia de policía sanitaria. h) del artículo que se considera.953 (contempla el deber de someterse a un tratamiento específico y gratuito). de urgencia y en que la intervención es inevitable en el muy corto plazo. bien puede calificarse de bárbaro(642). el derecho a los llamados "cuidados paliativos" no rige solo en el caso del rechazo del paciente a las medidas mencionadas en el indicado inciso de la ley 26. Es razonable pensar. en ausencia de todos los mencionados. 4º del art. Puede suceder en el curso de una intervención que el cirujano descubra una patología más grave o distinta que la diagnosticada que exija una conducta diversa a la informada que fue motivo del asentimiento. sino en toda circunstancia. Mediando imposibilidad de recurrir a los parientes o no habiéndolos. Antes del Código Civil y Comercial era generalizado el criterio que sostenía que el asentimiento debía. Tales los casos de las vacunaciones obligatorias para prevenir enfermedades (ley 22. Existían divergencias relativas a cuáles parientes. 12. inc. el cónyuge. de todos modos. la culpa consistirá en suspender la intervención y no en seguirla sin el asentimiento. Algunas disposiciones legales lo prevén para situaciones específicas. En suma. el conviviente. el profesional debe esforzarse por obtener el asentimiento de los legitimados para recibir la información. sin aceptar siquiera el asentimiento de un familiar en el curso de la intervención (641). el profesional "puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente": en suma. "el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal. La negativa a someterse a esas obligaciones posibilita en ocasiones la .529 señala como excepción al deber de obtener el consentimiento informado "el grave peligro para la salud pública"(art. ley 12. si las circunstancias lo permiten. de ahí la mayor amplitud del inc. El punto de vista.742(636). La existencia de epidemias o pandemias graves justifican la adopción de medidas compulsivas siempre que sean indispensables para evitar su propagación. se ocupaban en esos momentos del paciente(638). su actuación queda legitimada cuando mediare una situación de emergencia o grave peligro para la salud o vida del paciente. pese a la ausencia de un riesgo inminente. además. como en situaciones de muy alto riesgo. Si ello no fuera posible o fuera incompatible con el estado de salud del enfermo y mediare una situación de emergencia. o no haberla expresado anticipadamente. Una corriente jurisprudencial francesa estima que la cirugía debe suspenderse y reanudarse una vez obtenido el asentimiento del paciente. Es de señalar que. la actuación del profesional quedará legitimada. La impronta del interés general La ley 26. En rigor. pese al epígrafe del artículo. el pariente o el allegado que acompañe al paciente siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de una mal grave para su vida o su salud". a). La exigencia de la situación de emergencia. ¿Cuál es la solución del artículo? En el supuesto de imposibilidad física o psíquica para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica. ley de rabia 22. En muchas circunstancias. que el profesional —dependiendo de las circunstancias— podrá recurrir a cualquiera de los legitimados que se encuentre a cargo del paciente cuando exista la necesidad de brindar la información. 9°. las disposiciones de estos incisos son exclusivamente aplicables a los actos médicos. la exigencia del certificado prenupcial o las revisaciones médicas para ingresar a colegios o universidades. 1870 del Código Civil anterior(639). Acerca de esas y otras cuestiones que suscitan los incs.interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento".331/1937 (prevé la hospitalización forzosa para todo individuo afectado de enfermedades venéreas contagiosas). en ese caso. los destinatarios del deber de información. cabe remitirse a los comentarios a la ley 26.909). Imposibilidad de asentir En ocasiones. el apoyo. en los términos en que se establece. 13. a quienes se les atribuía una representación legal tácita de los previstos en el inc.529. no abarcando las "investigaciones en salud". requiere de una precisión: puede suceder que la situación de imposibilidad se prologue previsiblemente en un tiempo nada cercano. En otras ocasiones. haciendo predominar el interés general. Pero razones prácticas hacían más conveniente prescindir del orden de prelación y recurrir a los parientes que teniendo deberes de asistencia y alimentos. se coincidía en que la intervención profesional quedaba justificada si concurrían los presupuestos del estado de necesidad(640). h) y g). analizado sin las particularidades de la situación. El precepto también dispone que. en esas circunstancias. Orgaz pensaba que debían ser los de grado más próximo por aplicación analógica de las reglas del discernimiento de la tutela(637).

A nuestro juicio. previo consentimiento de éste. a cuyo comentario se remite. b) Intervención quirúrgica. ley 22. ¿o es una forma meramente "aconsejada" pudiendo probarse por otros medios de prueba (calificada tradicionalmente como forma ad probationem)?(648). La doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideraban que no era admisible la compulsión física. e) Revocación". Consideró que existía un interés superior al individual relacionado con el cumplimiento adecuado de sus funciones. Otra cuestión se relaciona con la carga de la prueba: ésta le incumbe. Sin embargo. . posibilita la internación involuntaria si concurren los requisitos que establece (supra. La ley 23. el verdadero valor a atribuir a un asentimiento escrito pero muy genérico. la cuestión está regulada por los arts. imposibilidad de celebrar el matrimonio. por las características de la situación. ¿al paciente o al profesional? La situación no está contemplada en el precepto legal ni en la ley 26. este tipo de exámenes revisten singular importancia: tales los casos de juicios de filiación a fin de establecer el vínculo o de nulidad del matrimonio fundado en la impotencia de un cónyuge. etc. confirmó la sentencia que hizo lugar a la nulidad del acto que dispuso el pase a retiro del agente que era portador asintomático(645). le pertenece al profesional o al establecimiento la carga de aportar la prueba que la información fue dada en las condiciones previstas por la ley y que esta prueba puede ser aportada por cualquier medio. Éstos son: "a) Internación. aunque atribuían a la negativa una presunción grave que requería de otras pruebas para respaldarlos(646).529 a diferencia de la ley francesa Kouchner que prevé que. En materia de acciones de filiación. el decreto reglamentario del artículo respectivo (art. 15. En otras oportunidades.realización en forma compulsiva (art. debe priorizarse el derecho a la salud o la vida de terceros por sobre la autodeterminación e intimidad del paciente. El art. comentario a ese artículo): ella debe ser "escrita". y le asegurará confidencialidad y lo asesorará. Exámenes como prueba en juicio En ocasiones. 6º de la ley 23. Debe establecerse. Forma del consentimiento El artículo que se considera no contempla la forma en que se ha de expresar el consentimiento. 6º) establece que el profesional determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente. c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos. particularmente. El verdadero significado y alcance de alguna de estas excepciones es dudoso. sin embargo. la negativa al asentimiento puede incidir en intereses relevantes de terceros.909)(643) y en otras solo acarrea la aplicabilidad de sanciones o consecuencias (no ingreso a los estudios.). Tal la caracterización de los "procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos".798 de lucha contra el SIDA prescribe que los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos de riesgo. en determinada población de riesgo como el de los adictos a las drogas (es el riesgo de contagio de embarazadas. impidiendo la prueba de haberse dado el consentimiento de otra manera?. por otra parte. En los procesos de limitación de la capacidad. 14. 41. la generalidad de los códigos procesales autorizan al juez disponer la internación por cuarenta y ocho horas cuando hay imposibilidad de acompañar los certificados médicos que tienden a acreditar la seriedad y actualidad de la denuncia. existen fundadas sospechas de riesgo de contagio de la enfermedad a terceros(644). Un fallo de la Corte Suprema fijó el criterio que no era observable un examen de HIV efectuado por la policía a uno de sus miembros sin su consentimiento. estando el profesional facultado para realizar la prueba diagnóstica en los términos del citado art. Paradojalmente. Si lo hace el artículo anterior para las "investigaciones en salud" (supra. a la inversa. como cuando se afirma que se ha sido informado de los riesgos sin decir cuáles (649). en circunstancias como la expuesta.529 consagra la regla general de la verbalidad con cinco excepciones en que se requiere el documento escrito firmado. La ley 26. comentario a ese artículo). Recogió de esa manera el previo criterio de la Corte de Casación de ese país. planteando el problema de la conducta médica a adoptar cuando. 18. están obligadas a prescribir pruebas diagnósticas adecuadas. 579 y 580.198. multas. como se dijo. en caso de litigio. La exigencia del documento escrito en los supuestos enunciados y la requerible por el artículo anterior para las "investigaciones en salud" plantean el interrogante del carácter en que es impuesta esa forma ¿Es requerible como "visceral" al acto. casados o convivientes). prevé la forma escrita con excepciones. asimismo. El criterio de la ley argentina contrasta con el criterio de la ley de sanidad española que. d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley. No faltaban opiniones que proponían de lege ferenda el uso de la fuerza(647). Una situación emblemática es la prueba diagnóstica del HIV. Ello generó una controversia —no resuelta— acerca de si el decreto reglamentario deformó el significado de la ley.

las opiniones —no coincidentes— estaban parcialmente influidas por la naturaleza a atribuir a la manifestación de voluntad. de modo que el inciso es aplicable independientemente de que la persona haya sido o no declarada incapaz o capaz restringido. j). con base en las circunstancias de cada caso. En relación a su aptitud para asentir actos médicos. la información —según las funciones que se han dado a los apoyos en la sentencia— deberá darse al declarado capaz restringido y a su apoyo con funciones asistenciales (el primero deberá dar el asentimiento o el rechazo con la asistencia del segundo) o al apoyo que a esos fines cuenta con facultades de representación. La aptitud para asentir Una cuestión —central— es la atinente a la aptitud o idoneidad para manifestar la aceptación o rechazo al tratamiento propuesto. inc. a los términos de la sentencia. que se trata de un simple acto lícito y que por ello basta el discernimiento aunque haya ausencia de capacidad. que los menores adultos contaban con esa aptitud. último párrafo) es indicativo —salvo alguna situación de verdadera excepción— que el incapaz no está en condiciones de comprender la información que se le debe brindar acerca de su salud y el tratamiento y sus alternativas. resuelva lo que corresponda. en cambio. 7º.657 establece el derecho de las personas con padecimiento mental "a ser informado de manera adecuada y comprensible de todo lo inherente a su salud y tratamiento. La consideración de que se estaba en presencia de un acto o negocio jurídico —y no un simple acto lícito de aquellos a los que se refería el art. aplica por analogía a esas especies de actos —o a algunos de esas especies de actos— las reglas de la capacidad de obrar (infra. a cuyos desarrollos se remite. el destinatario de la información y quien. Si el otorgamiento del consentimiento informado para actos médicos se encuentra enunciado dentro de los actos que han sido materia de limitación o restricción a la capacidad. b. 899 del Código Civil anterior (ahora. 258). por ejemplo. a nuestro juicio. Es él quien está investido de las facultades de representación y no los familiares (a quienes también se refiere la norma). Cuando la aptitud para otorgar el consentimiento informado para actos médicos no está enunciada entre aquellas respecto de las cuales se han fijado límites o restricciones a la capacidad.2) Los declarados capaces restringidos En estos casos. b. sin perjuicio de la conveniencia de dar cuenta de todo ello a los apoyos designados.3) La persona con padecimientos mentales que no ha sido declarado incapaz o capaz restringido . de quien padece adicciones— pueden determinar que rechace un tratamiento recomendable para su salud: también en esos casos es deber del profesional informar al juez y a los apoyos. El derecho es reconocido a "las personas con padecimiento mental". 258)— debía llevar a entender que se aplicaban las reglas de la capacidad de obrar. incluyendo las alternativas para su atención. es posible afirmar: b. según las normas del consentimiento informado. Con anterioridad a la ley que se considera. se ha evaluado la situación de aptitud o idoneidad de los menores de edad. habrá que atenerse. en relación con el tema de los procedimientos investigativos. lo que a su vez conducía a sostener que el asentimiento requería la mayoría de edad. En esos casos. el representante legal del incapaz. Las particulares condiciones de quien tiene un padecimiento mental —más particularmente. como es sabido. de la ley 26. debe dar el asentimiento o rechazar la propuesta profesional. tutores o representantes legales". era posible sostener.16. con base en ello. se remite al comentario al art. Sin embargo. comentario al art. a) Los menores de edad En el comentario al artículo anterior. la naturaleza no negocial no excluye por sí sola la aplicación de las reglas de la capacidad de obrar: alguna doctrina. art. b) Los enfermos mentales declarados incapaces o con capacidad restringida o no El art. Si el profesional estimara que la persona no está en condiciones de comprender la información. se deberá dar cuenta al juez para que éste. que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares. 32. 26. la información deberá hacerse directamente al declarado capaz restringido.1) Los declarados incapaces El presupuesto de la declaración de incapacidad (art. Considerando. En esos términos. debe ser. al menos en principio.

El médico oncólogo. siendo de destacar que en 1994. hay que precisar que la decisión del representante legal está sujeta al contralor judicial.— Directivas médicas anticipadas. J. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. prevé que el médico puede ser dispensado de obtener el consentimiento de los representantes legales sobre las decisiones médicas a adoptar cuando el tratamiento sea indispensable para salvaguardar la salud de un menor en el caso de que éste se oponga expresamente a la consulta de uno o de ambos con el fin de guardar el secreto sobre su estado de salud. por ende. Art. 47 Estados habían . no solo en el ámbito jurídico sino en la opinión pública en general. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento. De todos modos. el médico puede tramitar el procedimiento. 1720. 17. como es sabido. EN LA 2ª EDICIÓN El art. ser consideradas: a) una de ellas (art. FUENTE: ART. L 1111-5). Esa corriente jurisprudencial —recogida por las Cortes Estatales— concluyó con leyes locales que establecieron advance directives por health care service. La revisión judicial de la negativa del representante legal del incapaz Establecidas algunas de las reglas acerca del asentimiento o la negativa en materia de incapaces. Tal el reciente fallo de un tribunal chileno de Valdivia(650).). El receptor de la información debe ser la persona. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. H. El criterio de valoración puede ser sumamente complejo. el médico debe esforzarse por obtener el consentimiento del menor a esa consulta y si aquél mantiene su oposición. su análisis y reconocimiento se expandió en los Estados Unidos rápidamente a partir de fines de la década de los años setenta del siglo pasado. "declaración anticipada de tratamiento". rigen las prescripciones del último párrafo del artículo. etc. Consideraciones preliminares(651) Las delicadas cuestiones que se plantean alrededor de la atención médico asistencial —sobre todo cuando se relacionan con el final de la vida— se manifiestan en toda su dramaticidad cuando se debe establecer el valor jurídico (y en qué límites) que ha de atribuirse a las llamadas "directivas anticipadas" (o con otra terminología. de expresar una voluntad. L 1114-4) autoriza al profesional a adoptar las disposiciones indispensables en el caso de rechazo de un tratamiento por el representante legal cuando puede traer consecuencias graves para la salud del menor o del mayor bajo tutela (se legitima directamente en esos casos la actuación del profesional. Es de interés recordar que la ley francesa Kouchner en esta materia de la capacidad trae dos disposiciones que debieran. Las Cortes de los Estados Unidos se embarcaron en un esfuerzo tendiente a desarrollar principios que proveyeran a los pacientes la facultad de controlar las circunstancias de sus muertes(652). El pronunciamiento deja el interrogante si el 40 % de posibilidad de sobrevida no era lo suficientemente alto y en qué medida la decisión de la madre estaba influenciada por la dificultad para afrontar las contingencias y sufrimientos del tratamiento. 59 debe relacionarse con el art. I. living will. fundado en el interés del menor. haciendo innecesaria la necesidad de recurrir a la autorización judicial). OPINIÓN DE ALTERINI. 1. "testamento biológico". 60. Se trataba de un menor de once años con leucemia linfoblástica aguda que tuvo una recidiva luego de una aplicación de quimioterapia agravado con un cáncer testicular. planteó un recurso de protección que fue acogido en primera instancia. b) la otra (art. 11 DE LA LEY26. pudiendo ser revisada en caso de resultar abusiva. "carta de autodeterminación del paciente".529. Su madre se negaba a un nuevo tratamiento de quimioterapia que ofrecía un 40 % de posibilidad de sobrevida al cabo de un tiempo y que requería además la extracción de los testículos. fallos jurisprudenciales de Tribunales de ese país que tuvieron vasta repercusión. si se estimara que no está en condiciones de comprenderla y. El Tribunal Superior revocó la resolución y fijó dos standards para aceptar la intervención judicial en caso de negativa del representante legal: la enfermedad debe tener porcentajes estadísticos altos de cura y debe tratarse de acciones médicas cuya práctica no suponga un deterioro psíquico o físico que altere la dignidad como persona o afecte de modo intolerable la calidad de vida. Dispuso que el tribunal inferior se asegurara que la madre recibiera toda información relevante para adoptar una nueva decisión definitiva con audiencia del menor. debiendo el menor ser acompañado por otra persona mayor de su elección (esta norma probablemente prevé el caso que el menor busca evitar el impacto que el conocimiento de la enfermedad provocará en su progenitor). E. De raíz anglosajona. al menos. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. imponiendo el tratamiento médico. Y ALTERINI. Fueron trascendentes.

no hay aquí instrucciones relativas a la propia salud. Abarca. núm. Una primera cuestión —relevante— se relaciona con la falta de actualidad (mayor o menor) de la directiva respecto del momento en que se hace necesaria o conveniente la ejecución del tratamiento médico. Estrictamente. por ejemplo. en la que. designation of health care surrogate. Es de señalar. no obstante. Sucede que las indicaciones habrán sido emitidas antes del surgimiento de la patología. Así sucede. Fundamento El sustento sobre el que fundar una disciplina relativa a las directivas anticipadas es el mismo que sustenta el consentimiento informado: el derecho a la autodeterminación del paciente (supra. sin que —en muchos casos— se hayan tenido en cuenta las circunstancias. solo de modo forzado la procura puede comprenderse en la noción de directivas anticipadas. sino amplitud de facultades a un tercero para que éste actúe a su nombre. Es el caso de la llamada "procura sanitaria" (health care durable power of attorney. no solo la aceptación o rechazo de determinado procedimiento. por consiguiente. comentario art. 2. características o modalidades con que ella se manifiesta(663). que no es sino una manifestación particular del derecho a la libertad. con la negativa del paciente a someterse a un tratamiento "salvavida" o con requerimientos de tratamientos que son considerados inconvenientes por el medico. Queda abarcado en el concepto el caso en que. la elección de un determinado tratamiento en detrimento de otras alternativas medicas posibles. con la necesaria certeza. en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(656). siguiente) reflejan la importancia de una designación que posibilita que el tercero designado actúe como interlocutor del medico o el equipo sanitario en el cumplimiento de las directivas(659). La libre determinación del paciente es hoy universalmente reconocida como el esencial criterio para la elección y ejecución del tratamiento sanitario(661). se designa a la persona a quien se encomienda expresarlas. por falta de capacidad o discernimiento para el acto. como se verá. 4). Pero su alcance es significativamente mayor y en su ámbito debe comprenderse toda declaración de voluntad emitida por una persona capaz y con discernimiento que contiene disposiciones relativas a eventuales tratamientos médicos futuros para el caso en que.sancionado alguna forma de living wills legislation(653). La señalada hipótesis debe distinguirse de aquella en que la persona encomienda a un tercero la adopción de decisiones futuras concernientes a su salud para el caso en que se encuentre imposibilitado de hacerlo. sino amplitud de facultades a un tercero para que éste actúe en su nombre. la persona emitente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad(657). 3. algunas de las cuales se limitan a atribuirle un valor indicativo (el de "tenerlas en cuenta" (infra núm. en otro orden. La ausencia de actualidad de las directivas y. las Cortes norteamericanas se han resistido a abarcar el llamado right to die en acciones de enfermos terminales tendientes a obtener suicidio médico asistido(654). Si bien de reciente tradición legislativa en nuestro medio. . por lo común. el tema ha sido motivo de reflexión por parte de la doctrina argentina desde hace más de una década(655) y ha repercutido. no lo es menos que en ciertas situaciones particulares puede resultar dificultoso confrontar la voluntad del paciente con otros principios y valores de similar rango primario. en ocasiones. Lo descarta expresamente la ley 52 de Quebec de junio de 2014(660) y ello resulta de la circunstancia que no hay instrucciones relativas a la propia salud. Se verá enseguida que los problemas se acentúan en el caso de las directivas anticipadas. que no faltan opiniones que lo fundan en el derecho personalísimo a la integridad física o a la disposición del propio cuerpo. su generalidad y abstracción (infra. no es posible afirmar. precisarlas. La noción fue vinculada inicialmente con los deseos o decisiones expresados anticipadamente respecto de situaciones relacionadas con el fin de la vida en circunstancias en que mediaba imposibilidad de expresar la voluntad (supra nota 1). debido a sus especiales características (en especial su falta de "actualidad"). aclararlas o ampliarlas en la oportunidad en que aparece la necesidad de un determinado procedimiento médico. pudiendo caberle también. la correspondencia entre la voluntad expresada en las directivas y aquello que el paciente habría expresado en el momento del procedimiento concreto. appointment of health care agent del derecho anglosajón): a diferencia del supuesto anterior. el rol de verificar el cumplimiento de las directivas(658). sino. 59). El valor vinculante de las directivas anticipadas y cuestiones que suscita Son numerosas las cuestiones que han inducido a alguna doctrina a considerar con cautela el grado de la eficacia vinculante de las directivas anticipadas(662). también. Ello explica la diversidad de soluciones de las legislaciones. La directiva alude a la aceptación o negativa relativa a una situación futura y a veces abstracta. junto con las instrucciones. Al parecer. por ejemplo. Siendo exacta la circunstancia que coloca en un primer plano la voluntad del paciente en el tratamiento terapéutico.

es decir. "esto señores es otra cosa"(666). se está en presencia no tanto de una "autodeterminación" sino de una "codeterminación". a su falta de actualidad. Se ha contestado a lo expuesto. se presenta el riesgo de la excesiva generalidad de la directiva en la descripción de la situación futura a la que se entiende hacer referencia. un jurista español señala que es comprensible que quien está en perfecto estado de salud pueda en el documento filosofar sobre lo que quiere que se haga en el momento de encontrarse afectado de una grave enfermedad. parece razonable entender —sobre todo cuando hay una negativa que compromete la vida— que la voluntad declarada podrá recogerse solo luego de examinar la posible "fragilidad" o la ausencia de coacciones significativas internas (miedo. Nadie duda que en presencia de un tratamiento medico "actual" es menester el "consentimiento informado" del paciente. En otro orden. por ejemplo. la validez misma de ellas. Así. como un mecanismo tendiente a establecer si ellas provienen del paciente y si responden a una voluntad libre y esclarecida. un esfuerzo de persuasión —objetivo— tendiente a la aceptación del procedimiento que se considera preferible(668). que si bien la voluntad expresada anticipadamente no es actual ni informada. la información previa del profesional es la principal fuente de comprensión de la persona. por la vida y. la depresión. debido a que ella no es expresión de un "consentimiento . como se vio. por ello. en la hipótesis de un asentimiento o rechazo "actual" del procedimiento. depresión. Es la información que debe brindarse al paciente. en muchos casos como extremadamente compleja debido. 5)— quedará por establecer —frente a una eventual ausencia de precisión legal— si ello está impuesto a título solemne absoluto (el incumplimiento de la forma acarrea la invalidez de las directivas) o si. como lo es la lucha por la subsistencia. no se vinculan en esta materia con su situación general en materia de discernimiento. en cambio. Sucede que el deber que recae sobre el profesional es la fuente principal de conocimiento y comprensión de la situación con que cuenta el paciente(667). Una nueva cuestión se plantea en relación con la necesidad o conveniencia de que las directivas sean expresadas en una forma impuesta por la ley. como se dijo. como se dijo. que las situaciones de duda acerca del discernimiento de la persona. lo impone ad probationem (al solo efecto de facilitar la prueba). es decir que su asentimiento (o rechazo) debe estar precedido de una "información precisa. Aludiendo al punto. el deber de información del profesional no se circunscribe a dar información sino que comprende. No es descartable la posible ambigüedad de las indicaciones debido a las dificultades de precisar la situación clínica concreta que se presente en el futuro y ello puede acarrear incertidumbre en el momento de considerar su aplicación. antes que ello. por ende. Todavía. ello no es obstáculo para que deba ser respetada. es en muchos casos complejo suponer que la decisión expresada en la directiva se habría reiterado en las circunstancias concretas si se pudiera expresar una voluntad actual. si se considera que la validez de un asentimiento o rechazo "actual" al procedimiento propuesto. hechos y circunstancias que el artículo anterior. ya no filosofa sino que se encuentra con el problema real. Con algún grado de exageración —aunque reflejando la importancia de este deber del médico— se ha afirmado que. cumplido éste. precisamente. por lo regular. como se verá más adelante. cuando se trata de una declaración de voluntad "inactual"? La esencia de la cuestión es básicamente la misma: se trata de decisiones vinculadas con la salud y la vida del declarante en temas en que es un profano y en donde. Muy relacionado con lo expuesto. las posibilidades médicas y otras condiciones y coacciones que reducen su libertad de decisión(669). de un aspecto central del proceso de "valorización" de la aptitud de comprensión del paciente. Un ulterior aspecto problemático —quizás uno de los más importantes— se relaciona con la estimación si las directivas expresan una voluntad libre y esclarecida y. es perceptible la variedad con que se presentan en concreto las enfermedades y la variedad de tratamientos sanitarios que en base a ello éstos pueden presentar(664). Por lo pronto. sufrimientos que condicionan indebidamente la decisión desestabilizando la propia escala de valores) o externas (como lo sería la preocupación por problemas económicos para afrontar los costos) que inciden decisivamente sobre una voluntad libre (infra. que la solución no podría ser otra que hacer prevalecer la prolongación de la vida con el costo de sacrificar la libertad de conciencia del enfermo)(665). comentario artículo anterior). si también las directivas anticipadas requieren —al menos como regla general— previo cumplimiento del deber de información. se ha afirmado que frente a una concreta decisión de vida o muerte. Más aún. también. Ahora bien. los miedos. pero cuando se encuentra afectado por ella. Ello plantea el interrogante. no es posible decir si la persona habría mantenido firme su negativa al tratamiento o habría hecho prevalecer el propio instinto de conservación (y se agrega. que se está en presencia de una declaración de voluntad valida. sino con la específica aptitud para afrontar racionalmente una situación de compromiso de la salud o de la vida: una cosa es reconocer a una persona como "autónoma" en términos generales y otra reconocerla autónoma para un acto relacionado con su salud o su vida. la ignorancia sobre el propio estado. La valoración de la "voluntariedad" de las directivas anticipadas se presenta. aunque el legislador estableciera determinadas formas —como lo hace el legislador argentino (infra. a nuestro juicio. es significativo destacar que las legislaciones no suelen imponen de modo expreso la existencia de un previo deber de información profesional. núm. agrega. por el contrario. ¿cómo precisar que se está en presencia de un "acto voluntario"? Se ha observado a propósito de ello. se encarga de enunciar pormenorizadamente. clara y adecuada" respecto de un conjunto de datos. Asimismo. lo que permite afirmar. que requiere superar los límites impuestos por la enfermedad. Todavía. requiere de la previa información (y persuasión) del profesional ¿Es del caso requerirlo.

En lo relativo al contenido de las directivas. 59) que ciertos autores. poner al médico al reparo de acciones de responsabilidad civil o penal. por ende. en muchos casos. Como se advertirá. el profesional o el Centro médico podrían incurrir en responsabilidad civil o penal si decidieran persistir o iniciar un procedimiento que ha sido rechazado por el paciente en las directivas. puede ser ilustrativo. Mientras el "consentimiento informado". al propio tiempo. en todo caso. con buenas posibilidades de superar en unos pocos días la eventualidad de un rechazo con el consiguiente resultado. mientras que otras prohíben las prácticas eutanásicas (este artículo) aunque sin considerar dentro de ellas el derecho a rechazar procedimientos de hidratación. convicciones y principios del médico o del ideario. la muerte(674). se refiere a un caso concreto. sin embargo. se agrega. contrariamente. el paciente había expresado su decisión de que se suspendiera la utilización de las terapias y de cualquier soporte vital — comprendida la respiración artificial— si en el término de 72 horas de acaecido el rechazo. según se dirá. está facultado a rechazarla fundado en razones de conciencia (religiosas o de otra naturaleza). Un nuevo aspecto de no menor importancia —establecido el valor vinculante de la directiva— es el relacionado con el interrogante si el médico o el Establecimiento asistencial. La ausencia de actualidad de las directivas plantea. alimentación o reanimación artificial y retiro de medidas de soporte vital cuando resulten desproporcionados (art. otro tema delicado: el vinculado con la eventualidad de cambios significativos de las posibilidades terapéuticas. Una indagación de la legislación comparada antes de considerar el texto del art. en efecto. Pero también podrían ser llamados a responder (por omisión) en el caso de que hubieran recogido la negativa del paciente al procedimiento necesario y de ello se siguiera. el modo de entenderla o la dignidad humana más que en las posibilidades de la medicina (por ejemplo. 60. sobre todo de países ligados a nuestra tradición jurídica seleccionada en razón de la variedad de soluciones que consagran— puede contribuir a la interpretación de su texto y a proponer. ha de decirse que la circunstancia de que el paciente se encuentre privado de discernimiento no lo priva de su derecho a la autodeterminación (en base a la cual ha emitido las directivas). acaecido el rechazo. sin embargo. la citada opinión solo puede considerarse exacta en determinadas situaciones en que puede pensarse que priman las propias convicciones y valores acerca de la calidad de vida. "dovetti accertare che fosse stacatta la spina"(671). no se observaban signos claros de mejoramiento. Se trata de garantizar un derecho fundamental de la persona aunque. 4. la decisión está fuertemente ligada a las posibilidades de la medicina (en donde el paciente es un profano). Por lo pronto. La cuestión es particularmente sensible cuando abarca aspectos vinculados a valores. las soluciones deseables (675). consideran prácticas de eutanasia pasiva por entender que se trata de medios ordinarios de cuidado(673). sentido y misión del establecimiento sanitario(672). Empero. En el plano teórico. La directiva había sido emitida con la finalidad de evitar agonías inútiles y la terapia quizás no se habría rechazado frente a la fundada posibilidad (ignorada por la ausencia de información médica) de superar la crisis en otras 72 horas. A propósito de lo último. frente la insistencia del hermano designado garante en el testamento y del Comité de ética del Hospital. reflejan las delicadas cuestiones que pueden presentarse —particularmente a los profesionales— al momento en que se hace necesaria la realización del procedimiento terapéutico. en las cuales podría quedar incurso en situaciones de incerteza. se verá que algunas legislaciones consagran la legalidad de la eutanasia activa y el suicidio asistido (infra núm. de llevar una vida bastante normal. es perceptible la necesidad de establecer con la mayor precisión posible el valor jurídico (y dentro de que límites) que ha de atribuirse a las directivas anticipadas. variando alguna característica de la situación: el trasplantado había expresado su voluntad en base a las limitadas posibilidades de la medicina al momento en que emitió la directiva y muy probablemente no habría rechazado la terapia si hubiera podido conocer las nuevas posibilidades de la medicina al tiempo de sucedido el rechazo (que posibilitaban superar la crisis en las escasas horas siguientes). Finalmente. la de no ser mantenido con alimentación e hidratación artificial en el caso de padecer un estado vegetativo persistente) y no en aquellas otras en que. se recuerda el caso de un trasplante de hígado acaecido en los Estados Unidos. vale para el paciente consciente pero no es obstáculo para atribuir relevancia a las directivas anticipadas(670). El mencionado ejemplo del trasplante de hígado. frente a la ausencia de claridad o certeza de determinadas situaciones.informado": éste no podría ser referido sino a terapias específicas mientras que las directivas resultan de una valoración de carácter general que tiene su origen en "la identidad personal de su autor". Prospectiva comparatística Las particularidades enunciadas en el número anterior. las directivas tienen un alcance de orden general. siguiente). En las directivas anticipadas. por ejemplo. acaecidas entre la emisión de las directivas y el momento en que se presenta la necesidad o conveniencia del procedimiento médico. En una . el requisito de la actualidad a su vez.

debe verificar si la disposición se relaciona con la actual situación de vida y de salud del paciente y. la aceptación o rechazo de determinados estudios para establecer su estado de salud. B v. en presencia de una directiva. 1111-11 establece que el médico debe "tener en cuenta" las directivas para cualquier decisión de estudios. las directivas deben ser redactadas por escrito y datadas y escritas por el autor (debidamente identificado con la indicación de su nombre. c) El derecho inglés El leading case es el caso "Bland" resuelto por la Cámara de los Lores en los inicios de la década del '90 del siglo pasado. La discrecionalidad de la mencionada persona. sin embargo. sobre la negativa a una intervención que salvará la vida o al rechazo del empleo de la alimentación o hidratación artificial. sea expresa o presunta. . pierden vigencia al cabo de un tiempo (Francia). En ausencia de una declaración expresa o si las directivas no se adecuan a la situación actual del paciente. Bélgica) mientras que otras solo legitiman lo que para algunos autores constituyen formas de eutanasia pasiva y otros les niegan esa calidad (por ejemplo. existen elementos de juicios que lo inducen a creer que en el tiempo transcurrido. Años después (2002) la High Court inglesa reconoció el derecho de una persona tetrapléjica a interrumpir la respiración artificial pese a la persistente negativa de los médicos. Es relevante el papel del Betreuer (fiduciario) quien. puede indicar sus deseos relativos al fin de su vida con relación a las condiciones de limitación o suspensión del tratamiento médico: una consideración estricta del texto parece circunscribir su validez a que ellas tengan relación con el "fin de su vida" (677). se discutía si la voluntad del paciente expresada con anterioridad podía ser considerada vinculante para el médico. a quienes ordenó cumplir los deseos de la paciente o a transferirla a otra entidad que cumpliera sus deseos(686). 1111-11 del Code de la sante publique (textos según ley 2005-370(676) prevé la posibilidad que una persona mayor pueda emitir directivas anticipadas para el caso de futura incapacidad para expresar la propia voluntad. En otro orden. el Bretewer (fiduciario) debe considerar cuáles habrían sido los deseos o la voluntad presunta del asistido y sobre tales bases otorgar o negar el procedimiento propuesto. Según la reglamentación del art. el retiro de la hidratación o la alimentación artificial). que el régimen se aplica independientemente del tipo o estadío de la enfermedad(683). siendo así. la validez de las directivas no está limitada por plazos de vigencia (Alemania) y en otras. se considera que las directivas en ningún caso pueden contener válidamente un requerimiento de eutanasia activa(680).referencia muy general. puede decirse que en algunas legislaciones las directivas tienen valor vinculante para el profesional (España. También. En los casos que ello no suponga un retardo en la determinación de la voluntad del paciente. intervención o tratamiento relativa al paciente. 1111-17 (decreto 2006-119). revocables en cualquier momento. día y lugar de nacimiento)(678). Alemania) y en otras. Con tales directivas. está sujeta a controles: el médico debe mencionar cual es el tratamiento indicado en consideración al estado general del paciente y ello debe ser discutido con el Breteuer teniendo en cuenta la voluntad del paciente. La validez de la directiva es de tres años y puede ser renovada mediante simple decisión de confirmación firmada en el documento originario. El señalado art. el requerimiento de que se empleen todos los recursos científicos para mantenerlo con vida o el uso de recursos tendientes a aliviar el dolor aunque ello acelere la muerte(682). El § 1901 a del BGB prevé ahora que la persona mayor capaz puede declarar por escrito. La doctrina francesa. por ello. incluso. ("Ms. El parágrafo —a diferencia de la solución del derecho francés— no supedita la validez de la directiva a la hipótesis de una enfermedad mortal o irreversible o terminal. Reino Unido. tratamientos terapéuticos o intervenciones quirúrgicas. considera por ello que si el médico estima que el mejor interés del paciente impone no seguir las directivas anticipadas. hidratación y ventilación artificial a Anthony Bland —se encontraba en estado vegetativo permanente— con la consiguiente muerte del paciente(685). La House of Lords autorizó a los médicos —con la conformidad de los parientes— a interrumpir la ventilación. b) El derecho alemán Una reforma legislativa reciente (29 de julio 2009) ha regulado las directivas anticipadas con la inserción del § 1901 a) en el libro IV del Código Civil. que no sean inminentes al momento de la declaración. en previsión de su futura propia incapacidad. es su deber profesional no tenerlas en cuenta(679). debe hacer respetar la voluntad del asistido. NHS Hospital Trust"). siempre que el Breteuer no considere que. a) El derecho francés El art. al parecer. aun concurriendo los requisitos del artículo. un valor indicativo. No hay previsiones especiales acerca del contenido de las directivas. entendiéndose. Se realiza a continuación un acotado análisis de algunas legislaciones. de modo que se entiende que puede versar. algunos ordenamientos contienen un explícito reconocimiento a formas de eutanasia activa (Holanda. tendrán la posibilidad pronunciarse los parientes cercanos u otras personas de confianza. sobre todo en consideración a la ausencia de actualidad de la declaración(681). Es importante destacar —por lo que se dirá más adelante— que se considera que las directivas son vinculantes para el médico. Con anterioridad. en el sentido que el profesional "debe tener en cuenta" las directivas sin que ellas le resulten obligatorias (Francia). En lo atinente al objeto de las directivas. En otro orden. su asistido ha cambiado de opinión(684).

Dice la Sección 62: "nothing in this act is to be taken to affect the law relating to murder or manslaughter or the operation of section 2 of the suicide Act 196 (assisting suicide)"(688). el médico puede dar cabida a ese requerimiento. 2º. Las eventuales dudas pueden ser decididas por la Court of Protection (Sección 26. El médico queda liberado de responsabilidad por las consecuencias derivadas del cumplimiento de la negativa expresada en la directiva cuando considera razonablemente que ella es válida y aplicable a la situación (Sec. una vez llegado el fallecimiento. suponen que si las directivas son contrarias a la buena práctica médica. en que ella debe ser expresada por escrito en presencia de testigos debiendo resultar con claridad que la voluntad debe ser respetada aún en el caso en que haya riesgo de vida (even if life is at risk). El profesional debe tener la certeza que se trata de una decisión voluntaria y meditada del paciente expresada luego de haber recibido una adecuada información sobre su estado en presencia de una situación clínica sin perspectivas de mejoramiento y caracterizada de sufrimientos insoportables.". El texto legal prevé que el paciente que ha cumplido dieciséis años y no está en condiciones de expresar su voluntad pero que antes de encontrarse en esa situación estaba con aptitud de valorar razonablemente sus propios intereses y había manifestado por escrito su decisión de interrumpir su vida.. No está prevista la necesidad de una renovación periódica. El derecho le es también reconocido al menor entre doce y dieciséis años siempre que medie el asentimiento de sus progenitores o de tutor. debiendo formular una previa consulta a un médico independiente(690). establece en su art. No obstante.3). a la lex artis o no se corresponden con el supuesto de hecho que el interesado previo en el momento de manifestarlas. que modifica los arts. un representante para que. El otorgante del documento puede designar. Las directivas no son aplicables a tratamientos diversos a los especificados en ellas o si hay ausencia de algunas de las circunstancias especificadas o si se presenta algún hecho en claro contraste con la directiva. con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente. La negativa anticipada no tiene que ser escrita. estrictamente. reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 293 y 294 del Código Penal. como se dijo.4). Para algunos. sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. haya practicado la interrupción de la vida o asistido al suicidio a requerimiento del paciente. la Corte reconoció la existencia de un derecho a la autodeterminación respecto al tratamiento terapéutico fundado en los arts. 450 del Código Civil holandés reconoce la eficacia de la negativa anticipada a someterse a un tratamiento médico. e) El derecho español La ley 41/2002 del 14 de noviembre. La disciplina acerca del requerimiento anticipado a las prácticas eutanásicas y la asistencia al suicidio está regulada en la ley 194 del 12 de abril de 2001. que deberán constar siempre por escrito. es esto último lo que ha de priorizarse y la no coincidencia con el supuesto de hecho que previó el declarante por cuanto excluiría también su aplicación cuando las circunstancias sobrevinientes permiten prescindir de la voluntad expresada por desaparición de los presupuestos en que se baso (sobre esto. La directiva escrita. Las instrucciones no son aplicables cuando son contrarias al ordenamiento jurídico. llegado el caso sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. (692). autoriza al médico a practicar la eutanasia pero no lo obliga a hacerlo: no hay norma que le imponga cumplir la voluntad del paciente(691). Las advance decisions to refuse treatment fueron luego reguladas por las Secciones 24-26 de la Mental Capacity Act 2005. como lo podría ser la ayuda a cometer suicidio.b13 y 32 de la Constitución de ese país. d) El derecho holandés El art. salvo que la negativa lo sea a tratamientos para ser mantenido con vida (life sustaining treatment). El médico debe abstenerse de practicar el tratamiento aunque ello conduzca a la muerte del paciente y el incumplimiento de la directiva solo puede hacerse cuando medien razones bien fundadas(689). Toda persona mayor de edad. Amplia difusión y controversias suscitó el caso "Englaro" resuelto por la Corte de Casación(694) (con anterioridad el caso "Welby"(695)). suponía la consagración de la . infra núm. expresar su negativa a un específico tratamiento médico en un tiempo futuro en que esté privada de la capacidad de aceptar o rechazar el tratamiento(687). El Tribunal de Roma había concluido en la inadmisibilidad de la demanda de suspensión de la respiración artificial.. llegado el caso. puede manifestar anticipadamente su voluntad. El significado y alcances del pronunciamiento. siguiente). mientras esté en aptitud de hacerlo. Las dos últimas son de especial interés: las contrarias a la lex artis por cuanto. Es de interés señalar que las advance decisions no autorizan a pretender tratamientos contrarios a la ley. f) El derecho italiano Se lo menciona por la circunstancia de que carece de legislación específica sobre la materia(693). Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que. 11 —bajo el epígrafe "Instrucciones previas"— los requisitos de validez de las directivas anticipadas. se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona. ha suscitado visiones diversas en la doctrina. 26. La persona que ha cumplido 18 años puede. capaz y libre. introduciendo una causa de no punibilidad para el médico que observando los requisitos establecidos por la ley. además. sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o.

1). no puede encuadrarse estrictamente como una hipótesis de directivas anticipadas (supra núm. no es suficiente —por sí sola— para prescindir de . El antecedente inmediato de la norma que se considera.. la dificultad de encuadrarlas en la situación medica concreta. El texto legal Es perceptible que las soluciones jurídicas a las complejas cuestiones que plantean las directivas anticipadas. Convención de Oviedo).. b) Sentada la regla. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó".742)." (hay que entender que ella abarca también la facultad para expresar una negativa al procedimiento médico).plena y actual validez jurídica de las directivas anticipadas. Empero.529 (modificada por la ley 26. nota 6).. con el reconocimiento de facultades al otorgante para designar a un tercero que actúe como interlocutor del médico. no estaba en el texto original y fue agregado en la reforma del año 2012. no faltan quienes consideran. la mencionada incerteza (supra núm. están muy vinculadas a las visiones y valores culturales de una sociedad determinada.. asimismo. c) No habiendo tercero designado encargado de hacer cumplir o precisar las directivas. a los sufrimientos. es la ley 26. Es claramente preferible la solución de la norma: la naturaleza de los intereses comprometidos (la salud o la vida) determinan que la persona sea el árbitro único e irremplazable de la situación. a la posibilidad de una vida llena de deficiencias o limitaciones o a un tratamiento o procedimiento que. sin embargo. salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas. éste alude a una figura contractual y. El artículo consagra la primera alternativa (como ya lo hacia el art. la citada disposición de la ley 26.529). pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos. requerirá desentrañar el presupuesto. de naturaleza patrimonial cuya regulación es incompatible con actos relacionados con la propia salud(699) y que. 11 se refiere al tema en la misma línea conceptual y dice: "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud. críticamente.529 (y su decreto reglamentario 1089/12) resultan de aplicación ineludible y es menester integrar y compatibilizar esos textos con el artículo en análisis (698). El texto contempla. 11 de la ley 26.". del principio de la indisponibilidad de la vida)(696). El último párrafo. La subsistencia de las dudas. la alternativa de ". a la inmovilidad. Puede ser atenuado. Es él quien se expondrá a los riesgos. que la sentencia supuso una violación. referido a la formalidad que debe cumplir la declaración. siendo destacable la legislación uruguaya que "impone" esa designación (supra. no obstante. son inherentes a la persona y en principio su ejercicio es insusceptible de ejercerse por representación(700). como se dijo. posibilita la reconstrucción de la presunta voluntad de la persona cuando tenía capacidad de querer y entender que cae luego en una situación de estado vegetativo persistente. se hace indispensable determinar cuáles han de ser los requisitos de validez de la manifestación anticipada y cuáles sus límites. El texto legal. como lo está en el artículo) atendiendo a que por versar sobre derechos personalísimos como la salud o la vida. contribuya a reducir las incertezas posteriores de los profesionales(697). 2) acerca de si la decisión expresada en las instrucciones se hubiera mantenido en la situación concreta. preventivos o paliativos y decisiones relativas a su salud. de modo de garantizar en lo posible la voluntad ("real y esclarecida") del paciente y. El texto que se analiza —acertadamente— contempla expresamente la facultad para "designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo. d) En otro orden. las que se tendrán como inexistentes. dilucidándose el dilema biótico en el ámbito del Comité de ética hospitalario o el judicial (702). por vía jurisprudencial. determinando la introducción de ellas en el sistema positivo italiano. el no menor de los cuales se relaciona con su validez misma (al menos cuando no está admitida legalmente. lo que explica la variedad de las soluciones de las legislaciones de los países (particularmente observable en el tema de la eutanasia activa). cuyo art. aclarar o adecuar las directivas a la situación clínica concreta. establece algunas reglas que serán motivo de análisis en este número y los siguientes junto con algunas consideraciones conclusivas a las cuestiones que se mencionan en el número 3 (para lo que se ha tenido en cuenta la prospectiva comparatística desarrollada en el número anterior). Esta hipótesis no deja de suscitar inquietantes interrogantes.conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. es también clara la conveniencia que el legislador establezca con la mayor precisión los requisitos mínimos de validez de las directivas. a nuestro juicio. permitiendo en base ello que el representante legal exprese el asentimiento o rechazo. la intención y finalidad de la voluntad(701) y la "ponderación" del principio de autodeterminación con el compromiso para la salud o la vida. En el marco de integración con la normativa especial. generalidad y abstracción de las directivas (propio de la dificultad de individualizar algunas situaciones clínicas) es insusceptible de ser eliminado por el legislador. a) La disyuntiva básica inicial consiste en definir si las directivas anticipadas han de tener un valor vinculante (Alemania) o solo indicativo (Francia. 5. simultáneamente. además de reconocer las directivas de modo expreso. a fin de precisar. sólo ofrece la probabilidad de una prolongación breve y precaria de la vida. para lo que se requerirá de la presencia de dos (2) testigos.. Hay que comenzar por decir que el margen de vaguedad.. impone la realización del procedimiento tendiente a preservar la salud o vida del paciente (lo impone la incertidumbre acerca del significado de la voluntad). a veces. para otros. Independientemente del equívoco de la referencia al termino "mandato". por ende.

el "imperialismo" que cabe reconocer a lo expresado en la directiva presupone que refleja. Corolario de ello es que cuando el legislador impone una determinada forma —como en el caso del art. se ha planteado el interrogante si la validez de las directivas presupone que han sido precedidas de una información profesional. Es la solución de la legislación argentina (art. a mi juicio. como se vio. f) Más arriba (supra núm. e) No es posible una contestación categórica acerca de la conveniencia (o no) que el legislador imponga una forma determinada a la manifestación de voluntad (y en su caso. por lo expuesto. Se puede invocar un deber del médico de prescindir de indicaciones devenidas inactuales debido a las circunstancias sobrevenidas (en el nuevo Código. y la protección de una eventual ligereza en una materia tan ligada a derechos fundamentales de la persona. del art. en el derecho italiano. con el ideario. Es de señalar que en el ámbito de la medicina la sobreviniencia científica o terapéutica no constituye una mera eventualidad sino es de una importante frecuencia con importante incidencia sobre la eficacia de la intervención(706). 1324). la opinión que. . h) En otro orden. Un menor grado de rigidez de la afirmación. sentido y misión de la institución médica. adquiere la aparición de nuevas alternativas terapéuticas en el tratamiento de la enfermedad (mejorando las posibilidades de curación o controlando los dolores y sufrimientos o eliminando importantes efectos colaterales o aumentando significativamente la sobrevida en condiciones de dignidad). frente al riesgo de abandono terapéutico del profesional. en términos más dramáticos): en nuestro Derecho. el 2º párr. 2). de la vida. a qué título).ellas. particular relieve. como también se dijo. 11. Pero el criterio puede requerir costos para el otorgante (caso del instrumento público). según el art. además. quepa admitir —al menos por vía de excepción— la incidencia de hechos nuevos que permitan prescindir de la voluntad expresada debido a la desaparición de los presupuestos en que ella se baso (a juicio del medico o de otras personas calificadas)(707). Entre los elementos de juicio a considerar. ley 26. una "voluntad libre y esclarecida" que. en efecto. una voluntad meramente hipotética e inexpresada sobre una última voluntad manifestada expresamente. la principal fuente de información de quien es un profano en la materia). su falta de actualidad y el haber sido emitidas en circunstancias distintas al momento en que se debe realizar el tratamiento— hacen conveniente. configurándose —de ese modo— el llamado "consentimiento (o rechazo) informado" (se destacó allí que el deber que recae sobre el profesional es. no es posible. a nuestro juicio. como se vio. la naturaleza de las directivas puede contraponerse con la concepción misma del hombre.529)(703) y la solución. 1710 del Código Civil obliga al mandatario a comunicar al mandante las circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o la modificación del mandato y el 2º párr. efectivamente. particularmente cuando está gravemente comprometida la salud o la vida. que constituyen valores básicos que forman parte del proyecto de vida del médico. Se insinuó allí la opinión que la existencia de una directiva precedida de la existencia de una información médica es lo que permite afirmar que se está en presencia de un "acto voluntario". Esto último requiere establecer si en determinadas circunstancias cabe prescindir de la voluntad manifestada (negándole eficacia vinculante). 775). del artículo siguiente posibilita al mandatario apartarse de las instrucciones recibidas cuando circunstancias ignoradas por el mandante o las que no pudieron comunicarse en tiempo permitan razonablemente suponer que el mandante no las habría aprobado. mayor es la incerteza. Parece de recibo. en cierta manera. La situación es asimilable. la facilidad del conocimiento de la voluntad (y su contenido). Pero lo cierto es que cuanto mayor es la falta de actualidad de la directiva. que el legislador establezca limitados plazos de vigencia de las directivas (como es el caso de la legislación francesa) al cabo de los cuales se haga necesaria reiterarla. 11 de la ley 26. a lo dispuesto en materia patrimonial. de la manera de concebir la dignidad. el mandatario está obligado a dar inmediato aviso al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que "razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores y adoptar las medidas indispensables y urgentes" (art. en el contrato de mandato (sólo que en materia de directivas la situación se presenta. las obligaciones de hacer deben cumplirse de un modo acorde con "la intención de las partes y con la índole de la obligación". Lo cierto es que las particularidades de las directivas —sobre todo. cabiendo agregar que la importancia de la cuestión se acentúa cuando se está en presencia de una negativa que compromete gravemente la salud o la vida. La circunstancia indicada hace sumamente conveniente. entre otros. Argumentos en pro de una contestación afirmativa son. por lo regular. puede aceptarse cuando la decisión se sustenta más bien en las propias convicciones acerca de la calidad y la dignidad de la vida y en donde las posibilidades de la medicina son ampliamente conocidas y no requieren de especiales precisiones. por lo general. por lo tanto. el riesgo que por vicios o defectos de forma se observe la validez de la manifestación o que debido a la ausencia de la forma se deba prescindir de una voluntad susceptible de ser acreditada por otros medios (cuando se impone a título solemne absoluto). es acertada(704). hacer prevalecer como regla. También. Uno de los aspectos a computar es el acaecimiento de acontecimientos posteriores que posibiliten considerar que el otorgante hubiera cambiado de opinión si las hubiera conocido. mantiene su vigencia al momento en que se debe realizar el procedimiento. Esto es particularmente exacto cuando la decisión está directamente determinada por las características médicas del procedimiento de que se trata. g) En otro aspecto. la imposición legal de formas a fin de ampliar el margen de convicción acerca de que ellas son expresión de una voluntad libre y precedida de una información suficiente. ello tiene especial importancia cuando se trata de una negativa a tratamientos que comprometen gravemente la salud o la vida.529— resulte de la mayor importancia establecer que la decisión ha sido precedida de información médica (especificando el autor de la información y su contenido)(705).

individualizando el establecimiento o el profesional idóneo que lo prestara concretamente: el resguardo de la autodeterminación del paciente no queda afectado con el respeto de las convicciones del profesional (o de la institución médica) pues queda asegurado con la derivación. cabe encuadrar la posibilidad de emitir directivas anticipadas. En el marco de la regulación de la capacidad de ejercicio de las personas. el decreto reglamentario de la ley 26. 11 ley 26. podrán ser revocadas. Nosotros consideramos que debe primar la capacidad de ejercicio plena que impone el artículo que. A lo que se puede agregar que la solución es coherente con un principio de la materia: la ausencia de facultades de los representantes legales para disponer sobre derechos personalísimos de sus representados (en este caso. sin ninguna disminución. ello implica la exclusión de los declarados incapaces en los términos del art. 261) que el discernimiento supone aptitud natural para comprender.. otro límite: la impronta del "interés general". Así. No obstante. k) El artículo exige el presupuesto de la "capacidad plena" en el sujeto emisor de las directivas. los inhabilitados y los menores.a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades". lo cual no tendría mayor incidencia en el punto si la reglamentación de este inciso no autorizara que "todo paciente con plena capacidad o sus representantes legales en su caso. de ese modo. asimismo. 59). encontramos en el derecho comparado fórmulas integradoras de ambos conceptos. debe resolverse la negativa a un tratamiento expresado en una directiva cuando puede incidir en intereses relevantes de terceros. como se vio. que además es posterior en el tiempo (e incompatible con la norma inferior). nos encontramos con una norma contenida en una ley especial como es la ley 26. racionalizar la información. las cuales deberán ser aceptadas por el equipo interdisciplinario interviniente a excepción que aquéllas constituyeran riesgo para sí o para terceros (. En principio. El problema. i) Motivo de especiales controversias es el caso en que la directiva contiene un rechazo a tratamientos recomendados por la "lex artis" (con importantes posibilidades de superar el problema y sencillos. La plena salud no es un presupuesto en el sujeto. la del Estado de México alude a "persona capaz. siendo indiferente que se exprese anticipada o contemporáneamente (supra. es más general y abarca su análisis independientemente que la voluntad se exprese anticipada o contemporáneamente y ha sido analizado en el comentario al artículo anterior. Se verá (comentario art. mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales" (art. se constituye en una excepción a la regla que los menores de 16 años son considerados como adultos "para las decisiones sobre su propio cuerpo"(709). comentario artículo anterior).". 4°-XII) y la ley uruguaya requiere que la persona sea "mayor de edad y psíquicamente apta" (art.529. 32. El texto supone un notorio desvío del requisito de la "capacidad plena" requerida por este art. A diferencia de otras legislaciones. su proyección y sus consecuencias.) y en el mismo orden de ideas. De ahí que pueda afirmarse que una disposición reglamentaria no puede desnaturalizar otra de jerarquía superior. en caso de urgencia.. deber que les cabe también a los testigos que acompañen el acto.. con lo cual quedan también excluidos quienes tienen sentencia de restricción de su capacidad (aunque el pronunciamiento no haya restringido la aptitud para disponer anticipadamente sobre su salud). El Código tampoco requiere ninguna condición en el sujeto vinculada al estado de salud presente. pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos y decisiones relativas a su salud. además sobre su "competencia y discernimiento".657 sobre salud mental. podrán disponer directivas anticipadas sobre su salud mental. Vinculado al tema de la "plena capacidad" requerida por el artículo. es la "objeción de conciencia" la que ha de predominar. por lo menos hasta los dieciséis años.529 utiliza una terminología asimilable — "persona capaz. la ley del Distrito Federal de México requiere "capacidad de ejercicio y pleno uso de sus facultades mentales" (art.excepto disposición legal en contrario" (art. cuyo art. mayor de edad"— su decreto reglamentario pone en cabeza del disponente el deber de expedirse en el acto de otorgar las directivas. A partir de esa edad. Es la solución expresa del artículo del decreto reglamentario de la ley 26. último párrafo. En esos casos. inc.) Las decisiones del paciente o sus representantes legales. deja abierto el interrogante si. que puede ejercerse "en todo momento".. dentro de este margen de aptitud jurídica. 1°). j) El valor vinculante de las directivas tiene. aunque ello no exonera del deber de proveer el servicio. reconoce como derecho de los padecientes mentales ". según sea el caso. establece —también aquí— la regla de la libre revocabilidad. 60. 7°.. la revocación requiere el cumplimiento de las mismas formas que requiere la directiva.529) (708): el deber allí consignado tiene el límite de la objeción de conciencia. revisaciones médicas para ingresar a colegios o universidades. En referencia al "consentimiento informado" —en disposición extensible a la directiva anticipada— el Código Civil y Comercial argentino impone la necesidad ". k)..529 admite su . el Código no hace referencia al discernimiento. indoloros y carentes de riesgos significativos) cuando su omisión compromete gravemente la salud o la vida (tratamiento o cura "salvavida").. Si bien la ley 26. mediante directivas anticipadas). en rigor. l) El último párrafo del artículo. la referencia a que "son considerados como adultos" para las decisiones atinentes al propio cuerpo.. y el calificativo de "plena" parece que reafirma la idea de una capacidad de ejercicio sin máculas. el legislador limita el valor del principio de autodeterminación en materia de salud fundado en razones de policía sanitaria haciendo predominar el interés general (vacunaciones obligatorias para prevenir enfermedades. al que se remite. 3°-III). sino a la capacidad de ejercicio. La conclusión no cambia por la circunstancia que el legislador establezca el deber de cumplir la directiva (art. En la misma línea. En ocasiones. etc.

Una primera distinción ubica la eutanasia pasiva. hay consenso en considerar que no es ética ni jurídicamente cuestionable el comportamiento médico que con la finalidad de atenuar o eliminar graves sufrimientos y dolores al paciente terminal. de hidratación. Las diferencias conceptuales entre ambas las creen encontrar otros en la forma activa u omisiva de la conducta médica(715). de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital. cuyo único dato en común se relaciona con el fin de la vida(711). Se ha observado con razón. aplica analgésicos que. a su vez. sin distinguir entre eutanasia activa y pasiva. Aquí —por ser ajena al tema— se prescinde de referirse a la llamada eutanasia colectiva en sus diversas variantes (eugenésica. pueden acarrear el efecto del acortamiento de la vida del paciente. por lo pronto. La situación. comportamientos "activos". Se han visto en el número anterior las soluciones de algunas legislaciones "permisivas" y "prohibitivas" en materia de eutanasia. siendo que lo contrario ocurriría en la eutanasia activa. es desvinculada de la noción de "eutanasia". De cualquier modo. El término "eutanasia indirecta". que ubicado un comportamiento como eutanásico. aunque considerados desde otro aspecto. Los esfuerzos de un sector doctrinario para precisar la distinción. determinar una diversidad de consecuencias legales). a su vez. etc. cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría o produzcan sufrimientos desmesurados. se relacionan en cierta manera con una búsqueda tendiente a circunscribir las hipótesis de ilicitud de la conducta a la eutanasia activa (cuando media el consentimiento de la víctima) excluyendo los casos en que se omite un tratamiento o se lo interrumpe debido a la negativa del paciente. El problema puede encararse también desde el tema de la causalidad y considerar que tanto en la hipótesis de suspensión o interrupción de un tratamiento como en la omisión (verdadera). . resultando indiferente que constituya un hacer o un no hacer: lo determinante para sostener en cualquier caso la licitud de la conducta emanaría de un derecho —constitucional— a rechazar el tratamiento(716). pasiva e indirecta y cada una de ellas. En el texto que se considera. La distinción entre las dos primeras (en la terminología anglosajona mercy killing y letting die) suscita particulares dificultades. ella debe ser condenada también desde el plano moral y filosófico y rechazada. o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estado terminal irreversible e incurable". Debe decirse. que el desarrollo de la tecnología médica la hace inepta para determinar la atribuibilidad de la muerte a la conducta humana o a la enfermedad: por ejemplo una pulmonía en que se omite deliberadamente aplicar el antibiótico en donde es evidente que la omisión es al menos concausa de la muerte(714). la ausencia de consentimiento de los particulares y la "invocación" de causas de "utilidad pública". económica. En esa dirección. Prácticas eutanásicas e instigación al suicidio a) Desarrollos particulares requieren las prácticas eutanásicas contenidas en las directivas. destacando lo que considera una contradicción entre la prohibición de prácticas eutanásicas y la validez de lo que entiende ser un supuesto de eutanasia (pasiva)(717). Un sector de la doctrina argentina cuestiona esta norma. que el término "eutanasia" dista de tener un significado unívoco: es utilizado para describir fenómenos diversos. las directivas que "impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas". aun produciendo el cese de la consciencia (siempre que medien en ese caso "graves motivos")(719) aunque con la precisión de que medie consentimiento del paciente (que puede razonablemente presumirse cuando no está en condiciones de expresarse)(720): ni la acción en sí ni la intención están destinadas a suprimir la vida o anticipar la muerte. finalmente. de ese modo. configurando una hipótesis lícita de "terapia del dolor". La Iglesia Católica se ha pronunciado desde hace tiempo por la licitud de este comportamiento. profiláctica. sin embargo. En la actualidad. La eutanasia individual —se la relaciona con la necesidad de poner fin a un estado de extremo sufrimiento de la víctima(712)— suele clasificarse en eutanasia activa. tampoco aquí los resultados pueden considerarse definitivos: no es nítida la distinción entre prácticas activas y omisivas o entre intervenciones y no intervenciones: el retiro de la respiración artificial o la suspensión de la alimentación e hidratación.exteriorización en forma verbal. suponen. que puede hacerse ante dos testigos que firman la constancia respectiva junto con el profesional que intervenga(710). distinguible según se cuente o no con el consentimiento de aquélla(713). su ilicitud es indudable en aquellos países en que no está contemplado como causal de justificación en el derecho civil ni causa de exclusión del tipo penal de homicidio ni causal de morigeración de la pena de ese delito (721). 6. siendo indudable que es también aplicable a las directivas anticipadas. se sostiene que una interrupción "activa" del tratamiento es asimilable a una omisión. pueden causar un anticipo de la muerte(718). por ello. por ejemplo. Empero. Es de señalar.) caracterizada por la extensión poblacional. cualquier iniciativa tendiente a establecer su licitud. para algunos. sin embargo (como se vio). ha sido referido tradicionalmente a la aplicación de fármacos analgésicos que. atribuye valor vinculante a la negativa del paciente a "rechazar procedimientos quirúrgicos. no en la conducta del médico sino en la enfermedad. importan "omisión de asistencia" (equivalentes desde un punto de vista valorativo a interrumpir el suministro de un medicamento). sin anticiparla y tampoco postergarla a través del empleo de medios extraordinarios y desproporcionados que solo prolongan la agonía. estrictamente. Lo que ha de promoverse es posibilitar una muerte que resguarde la dignidad de la persona. la no menor de las cuales es la de establecer el criterio diferenciador (y después. como efecto colateral. el médico no ha instaurado el proceso que concluye con la muerte sino que se inserta en uno ya instaurado natural y autónomamente. como efecto adverso. El artículo anterior. alimentación.

32 primeros párrafos)(725). torna eficaz las declaraciones precedentes.o de la pérdida del discernimiento o de la imposibilidad por cualquier otra causa de expresar su voluntad". H. J. la ausencia de riesgos de la intervención o tratamiento. OPINIÓN DE ALTERINI. resulta perceptible la omisión del artículo. I. si la sentencia le restringiera su capacidad para emitir decisiones respecto de su salud). Lo que el texto consagra. etc. en suma. indicación de curador o apoyos. no puede dudarse de la ausencia de valor vinculante de las directivas que supongan una negativa a un tratamiento que "esconde" una forma de suicidio a través de comportamientos omisivos del médico (aun en aquellas legislaciones como la argentina que prohíben las prácticas eutanásicas pero no hacen mención expresa a formas de suicidio). Pautas para la dilucidación.Puede también designar a la persona o personas. si se quiere. Nosotros pensamos... siendo evidente que la "inactualidad" de la directiva hace aun más complejo resolver la cuestión. preferencias de personas de compañía)— para la hipótesis de la declaración de la propia incapacidad (art.. en cambio. finalmente. quizás se puedan encontrar manifestaciones particulares de lo que un autor considera la eterna búsqueda de equilibrio entre la fuerza de la medicina y la prudencia y juicio de la persona(724) o. Abarca. donde se cataloga con ese carácter al derecho de impartir directivas anticipadas. preferencias de profesionales o establecimientos asistenciales. la de designar los apoyos en caso de ser declarado capaz restringido (no hay razón conceptual o lógica para admitir lo primero —lo hace el texto legal— y no lo segundo). voluntariamente... que debió agregar en "previsión . Un autor recuerda. 7.". a propósito. Así entendida la expresión "en previsión de la propia incapacidad". En aquellas legislaciones en que la ayuda o instigación al suicidio y la tentativa de suicidio (o solo la primera) están tipificados penalmente. Ha de señalarse que establecer si la negativa a un tratamiento (expresada anticipada o contemporáneamente) es una forma de suicidio."). lo pueden ser la ausencia de motivos atendibles para la negativa. último párrafo). la búsqueda de equilibrio entre la autodeterminación de la persona y la tutela de su vida o salud. el caso de una joven inglesa —Kerrie Wooltorton— que en las directivas había expresado su decisión de suicidarse y que luego del acto no debía ser sometida a determinadas terapias. es la facultad de otorgar directivas respecto de la salud en previsión de ser declarado incapaz o capaz restringido (en este último caso. Y ALTERINI. constituye una situación de hecho "de conceptualización rebelde y de contornos difusos"(723)... ver lo que se dice en nuestra glosa al art. Una opinión formula una interpretación extensiva de las expresiones marcadas y considera que ella abarca la facultad de adoptar directivas —no circunscriptas a su salud y abarcativas de aspectos patrimoniales (modalidades de administración o disposición de los bienes) y otras (lugar de habitación. De cualquier modo... 32. b) Una situación diversa a la anterior es la del suicidio asistido: es el propio sujeto quien. la ausencia de complejidad. extiende esa facultad a la hipótesis en que se declarara la propia capacidad restringida (art. que la expresión debe correlacionarse con la anterior ("anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud. los principios generales bastan para arribar a esa conclusión: la imposibilidad de expresar una voluntad actual respecto de la salud. 10. aún. también la facultad de designar la persona que ejercería la curatela y. .. para ejercer su curatela. a nuestro juicio. La situación es encuadrable como la de un instrumento programado en dos actos: la auto lesión y la sucesiva invocación de un supuesto derecho a no ser curado(722).. se vale de medios letales que le son suministrados por un tercero —regularmente el médico que lo asiste— para suprimir su propia vida. las posibilidades de éxito. En algunas de las reflexiones expuestas. EN LA 1ª EDICIÓN Sobre la existencia residual de derechos absolutos. E. La "extensión" de las directivas El primer párrafo del artículo hace referencia a "anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad" y más adelante agrega ".