0

SEMANA I UNIDAD I: DERECHO EN GENERAL

CIENCIA DEL DERECHO: DENOMINACIÓN Y CONCEPTO

La ciencia del Derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica, es la ciencia cuyo
objeto es el Derecho.

Esta definición simple es la más correcta. Su sentido preciso resultará de la
delimitación que hagamos a continuación respecto de otras disciplinas que se
ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen
como objeto propio. La comprensión cabal de ese sentido la alcanzará el
estudiante cuando, en años sucesivos, se ponga en contacto directo e
inmediato con la ciencia jurídica. Baste, por ahora, lo que hemos adelantado en
forma preliminar sobre el conocimiento científico en general y la dirección del
interés cognoscitivo del jurista o científico del Derecho, en nuestro ejemplo
conductor. Mientras el sociólogo, se interesaba por las condiciones
determinantes o causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos
(intersubjetiva); mientras el historiador atendía a ese hecho en el pasado, a lo
que fue; mientras el filósofo se ocupaba en general, sin limitación de tiempo ni
de espacio, por el sentido absoluto del hecho; el jurista estudia el sentido del
hecho aquí y ahora. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de un hombre
en relación a otro ("no debió hacerle eso, debe Ud. demandarlo"), sentido
precisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no sólo se expresa en
término genéricos (leyes, costumbres), sino que también individualiza sus
juicios, por intermedio de órganos adecuados, en los casos particulares
ocurrentes (jurisdicción). En relación a ese sentido de conducta, a ese deber
ser o deber hacer vigente en una comunidad determinada, se caracteriza la
ciencia del Derecho como su indagación intencional y consciente metódica,
racional (o fundamentada), con pretensión de verdad objetiva (y, por lo tanto,
de validez intersubjetiva), destinada pues, a la comunicación y formulada, por

1

lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en juicios ordenados y trabados
sistemáticamente.

En reiteradas oportunidades, se ha visto el interés de diferentes filósofos, en
proponer como debería estar constituida la ciencia del derecho.

Según Kelsen, la ciencia jurídica debe ser purificada de elementos extra
normativos - sociológicos, económicos, etc. – como de factores valorativos o
ideológicos. Para él es una ciencia normativa, pero no porque formule normas,
sino porque describe las mismas, es decir que su objeto de estudio son las
normas jurídicas validas en cierto ámbito.

CIENCIA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA JURÍDICA

Frente al Derecho --como frente a cualquier otro objeto de conocimiento--
puede adoptar el estudioso dos actitudes: la científica y la filosófica. Si se limita
a tratar de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve dentro de los límites de
la ciencia del Derecho, ya sea que su estudio se circunscriba a una rama del
Derecho de la comunidad nacional (derecho civil, comercial, etc.), abarque en
síntesis orgánica las diversas ramas en vigor en dicha sociedad, se refiera a un
Derecho pretérito (pero como Derecho en vigor, por supuesto) 6 o, caso límite,
se investigue el Derecho en vigor en la comunidad mundial 7. No incumbe a la
ciencia del Derecho, por el contrario, indagar sus fundamentos y supuestos (la
esencia general de lo jurídico, la índole del conocimiento y estilo del
pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación
metafísica de los datos del Derecho). Según lo expresara certeramente Kant, la
ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe
entenderse, en general, por "Derecho") sino, a la pregunta ¿quid iuris? (qué ha
sido establecido como Derecho por un cierto sistema).

FILOSOFÍA DEL DERECHO

2

la de un conocimiento absoluto de lo jurídico. relación. a un saber jurídico que no se apoye en ningún otro anterior y que sirva de fundamento a todas las ciencias del Derecho. ¿debe también serlo a la luz de un ideal absoluto. etc. Más aún. no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"). aunque debe considerar los valores corporizados en un ordenamiento jurídico o en una institución dados. pues. sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí. esto es.-sin que las considere como ya dadas. la filosofía del Derecho convierte en problema y objeto de su estudio lo que era dato y procura llegar a un conocimiento primario y universal de lo jurídico. y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad. no le incumbe responder al interrogante: ¿por qué considera como "jurídicos" determinados datos?. esto es. DERECHO: CONCEPTO Y DIFERENTES ACEPCIONES La palabra "derecho" es ambigua. de los datos jurídicos: esto que es Derecho. metafísica. un conocimiento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurídico. Mientras las diversas ramas de la ciencia jurídica estudian datos jurídicos limitados en el tiempo y en el espacio.Al científico del Derecho. que es. en cuanto tal. no le corresponde dar razón de una serie de nociones con las que se maneja continuamente -norma. La idea de la filosofía del Derecho es. Veamos estas tres frases: "El derecho argentino prevé la pena capital". no puede contestar al problema de la justificación absoluta. ¿qué entiende por Derecho in genere? De igual modo.
"Tengo derecho a vestirme como quiera". derecho subjetivo. 3 .
"El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas". verdadero? El enfoque de todos estos problemas constituye precisamente el objeto de la filosofía del Derecho.

o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes. decretos. muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos. posibilidad. naturalmente. En general. en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un significado lo menos vago posible. permiso. "derecho" hace referencia a lo que. a muchos juristas. y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo. En la tercera frase.En la primera frase. con más precisión. También resulta que la expresión "derecho" es vaga. En la segunda. Obviamente. al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). para evitar confusiones. y formulan encantadoras fantasías para simular haberlo hallado. Sin embargo. 4 . costumbres. sentencias. etcétera). se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí. y nos conduce a excluir de la denotación de "derecho" algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta palabra. se llama "derecho objetivo". El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el lenguaje común. como facultad. atribución. Sin embargo. propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. etcétera. aunque no lo sean estrictamente en el uso común. nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias. "derecho" se usa como "derecho subjetivo". No es nada extraño que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. no quiere decir que estemos amarrados a ella y no podamos incorporar la expresión "derecho" a un sistema teórico sin esta vaguedad. imbuidos del espíritu esencialista. la palabra "derecho" se refiere a la investigación. teniendo en cuenta el uso ordinario. No es posible enunciar. pero esto. les resulta un hueso duro de roer.

Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión. participio pasivo de dirigere. sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás. y en el caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. Todo ello para saber qué debe entenderse por "derecho". ésta perjudica su significado cognoscitivo. Acepciones del vocablo "derecho". "democracia" y "bastardo") y otras tienen sólo significado cognoscitivo (como "triángulo" y "lapicera").— Esta palabra (derivada del latín directus. así como su sentido vulgar. encauzar). descarto las acepciones que tiene en el orden físico. puesto que se relaciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho (3). Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades. según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. para limitamos a los significados con que se la usa en el ámbito de las disciplinas jurídicas. Esto lo veremos ahora con más detalle. es empleada corrientemente en varios sentidos que deben ser aclarados. otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo. Estos sentidos en que se la emplea.El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva. Cuando una palabra tiene carga emotiva. alinear. son los siguientes: 5 . Empezaré advirtiendo que por no interesar a nuestros fines. Hay palabras que sólo tienen esta última función (como "¡ay!" y "¡hurra!"). "Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. dirigir. así a secas.

el de votar. impuestos a la importación. ej. en estos casos es fácil comprender que se hace referencia al derecho subjetivo. no debe emplearse técnicamente para designar lo que con propiedad debe llamarse derecho subjetivo o facultad jurídica.1) Designando algunos impuestos. facultad de derecho. no sucede lo mismo cuando se dice genéricamente "el derecho”. etc. dejamos también de lado este sentido. En consecuencia. o porque se lo refiere a su titular ("mi derecho”). o bien porque se emplea el sustantivo en plural (p. de importación. Queda por lo tanto descartada esta acepción. Se trata de un uso tan generalizado como incorrecto. estudiante de derecho.: "los derechos del hombre"). En cambio. para hacer referencia a las normas jurídicas. etc. Como es evidente. Pues bien. 2) Como sinónimo de Ciencia del Derecho. no a la facultad jurídica. sino a las "leyes" y demás normas. así a secas. 3) Designando el derecho subjetivo o facultad jurídica. estudiante. o facultad de ciencia del derecho. la tendencia dominante en las ciencias jurídicas y en la Filosofía del Derecho. ej. es la de hacer referencia. También en este caso estamos frente a un empleo inexacto del término. etc. es decir. Ejemplos: derechos aduaneros. es impuestos aduaneros. para referirse al derecho subjetivo. En esta acepción. cuando se dice "el derecho de testar"). etc. así a secas. Tal sucede cuando se dice doctor en derecho. Ejemplos: el derecho de testar. hablando con precisión técnica. o a las distintas especialidades que la integran. porque si lo que se quiere es referirse a la Ciencia del Derecho. la palabra derecho no da generalmente lugar a equívocos. ya sea porque se aclara el derecho subjetivo de que se trata (p. o de ciencias jurídicas. doctor. En síntesis. salvo en los casos citados en que se 6 . Por eso también se dice derecho-norma o derecho objetivo. pues lo que corresponde decir. la expresión "derecho" o "el derecho". lo que corresponde es decir entonces. en este caso. la facultad que tiene una persona de realizar determinados actos. siguiendo la expresión más corriente y eufónica. el de transitar.

nos impone la obligación de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto. etc.). es decir. 4) Designando las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana. en la circunstancia de que una ordenanza municipal no puede disponer válidamente contra lo establecido en una ley del Congreso. porque el derecho es precisamente eso: un con. hurto. puesto que entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y de subordinación.). Nótese que digo sistema y no conjunto de normas. contra lo dispuesto por la Constitución Nacional. Después de lo dicho queda aclarado que es éste el sentido auténtico y técnico- jurídico de la palabra derecho. derecho objetivo. en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de las ciencias jurídicas. Y por lo tanto. Tal por ejemplo. razón por la cual debe ser empleada con ese significado. se habla también de derecho-norma. son obra del hombre y. el derecho. etc. ni ésta. para destacar de ese modo que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado. que establece además los actos que no deben hacerse bajo pena de sanción (robo. aunque no tengamos la obligación de hacerlos (matrimonio. En nuestro derecho. testamento.junto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que. ese orden jerárquico se refleja. derecho argentino.). por ejemplo. por lo tanto. Analicemos un poco esta definición: a) Sistema de normas. sin perjuicio de recordar que oportunamente será tratado el tema del derecho subjetivo y el concepto del “derecho en sentido subjetivo" —que no es lo mismo— por ser necesarios para lograr una comprensión cabal del fenómeno jurídico. un objeto cultural. 7 . Según dijimos. votar. Por lo que si debemos definir al Derecho. normas que. en la investigación de lo que debe entenderse por "derecho". para designar esta acepción del vocablo. obviamente. que nos indica cómo debemos realizar ciertos actos. debemos descartar asimismo este significado. vacunamos. como suele decirse. etc.aclara su sentido. etc. cuando decimos derecho civil. podríamos decir que es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. etc. una parte de la cultura. derecho en sentido objetivo. por ejemplo. etc.

Esto se explica porque en la etapa histórica pre estatal. seremos compelidos a observarlas. y si no hacemos lo que disponen las leyes. en vez de normas impuestas coercitivamente por el Estado. 8 . etc. si se quiere. etc.b) Coercibles: esto quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza. por ser más sencillo y gráfico. Pero llámeselo materia o causa material. a todas las épocas de la historia. obligado a pagarlo por resolución judicial (previo embargo de algún bien. resultando así defectuosa como concepto puro. La redacción objetada hace inaplicable cualquier definición que la contenga. estamos siempre frente al mismo problema. que llamaré materia u objeto. En efecto. en otros términos. etc. Se trata de establecer aquí. la causa material del derecho. pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales. denominado coercibilidad. es decir. es uno de los que las diferencian de otras normas que rigen también la convivencia social. en definitiva. En efecto. cuál es la materia sobre la que actúa el derecho. c) Que rigen la convivencia social. cuando no había nacido el Estado. seré intimado oportunamente y. Nótese que en la definición se habla de normas coercibles. las de urbanidad o usos sociales. las normas jurídicas rigen las relaciones de los seres humanos entre sí (3) OBJETO DEL DERECHO Objeto del derecho: es la conducta humana en interferencia intersubjetiva. precisar el objeto de la normación jurídica o. Este carácter de las normas jurídicas. por ejemplo. En efecto. las normas jurídicas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza pública del Estado. como suele decirse. nadie puede obligamos. ni omitimos lo que ellas declaran ilícito.). en lenguaje aristotélico. en caso de inobservancia. había ya derecho que era aplicado por el mismo grupo social. ni tampoco pueden obligamos a ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte público (práctica establecida por una norma de urbanidad). Ejemplo: si cuando me corresponde pagar un impuesto no lo hago. a ser caritativos cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta por una norma moral).

vive en sociedad. pues el derecho no abarca toda la conducta humana. encuentra el hombre en su camino a otros semejantes que luchan como él. Ahora bien. según se ha dicho con admirable claridad. a la conducta del hombre en relación con la de los demás hombres. Así por ejemplo. el mármol por ejemplo. una donación. En efecto. el fin es lo que da sentido y orienta los actos del hombre. surge la necesidad de abstenerse de ciertos hechos. so pena de provocar la reacción de los demás y de precipitarse en un verdadero caos. más que vivir. trabajándolo. encauzándola en una dirección determinada. Del choque inevitable de las múltiples conductas. actúa también sobre una materia que es la conducta humana. es decir. por las mismas razones. Pero es menester precisar aún más esa determinación. pudiendo ser ésta aislada o social. dijo Aristóteles que para vivir aislado. el derecho. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario para la cabal comprensión del objeto de estudio. resulta imposible comprender el significado de la entrega de una suma de dinero. fácil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre. así como el escultor actúa sobre una materia dada. convivimos. Resaltando este carácter.Pues bien.. o conducta interhumana. sino parte de ella. dándole una forma. o en otras palabras. un pago. impulsado naturalmente a la acción para satisfacer sus necesidades. hay que ser un dios o una bestia. el fin de algo es aquello para lo cual existe. etc. Por eso cabe decir que los seres humanos. es decir. FINALIDAD DEL DERECHO En términos generales. razón por la cual vive en medio de sus semejantes. sin conocer su fin: puede ser un préstamo. Y es que en la conducta humana consciente. declarando ilícitos algunos actos. etc. que en nuestro caso es el derecho. etc. SOCIEDAD Y DERECHO El hombre es un ser social por naturaleza. a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. mutatis mutandis. su razón de ser. o más precisamente aún. si 9 .

más especialmente. la absoluta necesidad de que la libertad de cada uno esté limitada por la libertad de los demás. para ese intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último. resultando de ella un cierto orden social. En conclusión. pero orden al fin y necesario para la coexistencia. Su obra ocupa un lugar apartado en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede decirse. Pero este maestro se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas con un carácter lógico y metodológico. que será más o menos perfecto. Por ese lugar que ocupa la doctrina kelseniana. hay otros destacados juristas tales como Adolf Merkel. La teoría pura del derecho: Kelsen. Esta delimitación de lo ilícito y lo lícito. sin entrar en discusiones. 10 .- Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmático y estatal y. la idea de constituir sobre dichas bases una teoría general del Derecho. es decir. que ha sido un aporte decisivo para la teoría general del Derecho. Alfred von Verdross. juntamente con Kelsen. basta con verificar que en todos los lugares de la tierra y a través de todos los tiempos. A la escuela de Viena. Félix Kaufmann y Joseph Kunz. sintetiza perfectamente lo que vengo explicando. Resulta así necesaria una delimitación de las conductas posibles de los hombres. Para comprobarlo. Se comprende así fácilmente. encontramos al hombre viviendo en sociedad y esa sociedad —por más rudimentaria que sea— regida por una serie de normas obligatorias que constituyen el derecho. es la que establece el derecho. nos llevan a dedicar a la exposición de la teoría pura kelseniana una atención especial e importante en esta reseña del pensamiento jurídico. el viejo adagio latino ubisocietasibijus (donde hay sociedad hay derecho). más o menos justo.cada uno hiciera lo que le viniera en gana. para asegurar un mínimo de orden que haga posible la convivencia y la prosecución de los fines humanos individuales y colectivos.

Esta exigencia metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones. hechos de la naturaleza. de intento. La primera constituye la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales. un hombre estrangula a otro (lo que significa: delito de homicidio). a saber. la sociología. Quiere conocer su objeto. por ejemplo.Para proceder a esta exposición hemos reducido la bibliografía. prácticamente a dos obras originales de Kelsen: Teoría Pura del Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado. Esto es difícil: los "estados de cosas" que se tienen por Derecho son siempre. que se refiera exclusivamente al derecho positivo. un hombre vestido de toga pronuncia ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia). antiiusnaturalista) La teoría pura del Derecho es una teoría del derecho positivo. unos hombres reunidos en una sala 11 . Sostiene Kelsen que la ciencia jurídica se halla envuelta en múltiples confusiones y oscuridades. la segunda. Kelsen propone terminar con esta confusión de límites depurando a la ciencia jurídica de todo material espurio y obteniendo. su propósito exclusivo es el conocimiento del Derecho. etcétera. y toda ideología (purificación positivista. Esta última indagación es científicamente imposible porque la justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar (Teoria Pura). la política. una teoría jurídica pura. la psicología. también. no la formación del mismo (Teoría General). la moral. esto es. a) Primera purificación: de la política. decir qué es y cómo es. la moral. el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabada explicitación. pero no responde a la cuestión de cómo debe (Teoría Pura). y al advertir que el Derecho es siempre positivo se mantiene también alejada de toda especulación sobre la pura justicia. derivadas todas del hecho de que sus afirmaciones e indagaciones se encuentran confundidas con las que son propias de otras disciplinas. Así. Se mantiene alejada de toda ideología política. b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología jurídica (purificación antisociológica o antinaturalista) "Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política no es menos necesario separarla de la ciencia natural" (Teoría General). así. la justicia.

que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio. ni es. en cuanto tal hecho natural. analíticamente. en forma científico. en un trozo de naturaleza y puede investigarse. resulta .. la tarea de la ciencia jurídica. confundirse el problema de cómo los hombres se conducen en realidad y habrán probablemente de conducirse (sociología) con el problema de cómo deben ellos conducirse jurídicamente (ciencia del Derecho). Este sentido específicamente jurídico lo recibe el hecho de una norma que se refiere a él mediante su contenido... en particular. nada jurídico. pues. Hecho natural (acto) y significación En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar. dos elementos: 1°) un hecho perceptible por los sentidos. "Que una situación de hecho sea ejecutación de una sentencia de muerte y no un asesinato . Lo que hace de ese mero hecho algo "jurídico" es su sentido o significación. No debe.naturaL Pero ese suceso exterior. no interesa al jurista. Causalidad e imputación El estudio del real comportamiento de los hombres tal como éstos efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la sociología (Teoría General) y.. por la confrontación con el Código Penal y con la ley de enjuiciamiento criminal" Ser y deber ser. 2°) un sentido. El suceso exterior. del orden jurídico positivo como sistema de normas que están dando efectivamente su sentido jurídico a la conducta de los hombres constituye. 12 . por tanto. una significación específica adherida a ese acto (Teoría Pura).pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros se ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley). como tal. en cambio. no es objeto de la ciencia jurídica. El estudio de las normas. un suceso exterior constituido generalmente por hechos de conducta humana. de la sociología jurídica que estudia causalmente aquellos hechos a los que las normas jurídicas otorgan un sentido jurídico.

La teoría jurídica pura como residuo Practicadas las dos purificaciones a que nos hemos referido precedentemente. en el otro. del mismo modo la imputación es categoría gnoseológico-trascendental del conocimiento científico jurídico que resulta necesaria para la aprehensión del material jurídico empírico (Teoría Pura). entre tanto. la imputación (deber ser). ni los efectos reales que puedan resultar de la aplicación de una norma. referida la primera al comportamiento real de los hombres tal como es o será y la segunda al comportamiento tal como debe ser. la suerte del litigio. quizá. La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como efecto (que necesaria o probablemente será). En el sentido de la filosofía kantiana: así como la causalidad es categoría gnoseológica trascendental del conocimiento científico natural y no categoría trascendente de la "cosa en sí".Entonces importa depurar a la teoría jurídica de todo elemento científico natural y.a cuyo desentrañamiento final se aplica la obra kelseniana. el residuo. se obtiene acudiendo a estas dos categorías últimas e irreductibles: ser y deber ser (seinund sallen). 13 . la norma jurídica enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser. liberado así de ingredientes espurios. es meramente. de la sociología del Derecho. constituye la idea de la ciencia jurídica -más o menos realizada en la obra de los juristas. La imputación no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden ·de la naturaleza. en particular. Esta separación entre la ciencia causal explicativa y la normativa. Ahora tengamos en cuenta. las dos purificaciones. ni los hechos económicos que pueden influir en la sentencia de un tribunal. ni el temperamento o el carácter del juez que puede decidir. Todo ello cae en el plano causal y es aplicando con mayor rigor su punto de partida y en una dirección opuesta a la denominada "escuela sociológica". Las nornas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o será sino el sentido de que algo debe ser. aunque invirtiendo el orden anterior. el sentido de las normas jurídicas. A la teoría jurídica pura no le interesan los motivos que determinaron al legislador a dictar cierta ley. En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser).

es el objeto de la ciencia jurídica pura. aquello que debe ser. dentro ahora del reino del debe ser. Por otra parte es necesario separar. aquello que debe ser por su intrínseco valor (que no interesa a la ciencia jurídica positiva sino a la moral. de lo que deben hacer. 14 .Por una parte es necesario separar el ser del deber ser. etc. El residuo.). el Derecho Natural o la política). no por su intrínseco valor sino porque constituye el contenido de las normas jurídicas. la psicología. lo que los hombres efectivamente hacen en virtud de una causalidad múltiple (cuyo estudio corresponde a la sociología. es decir.

0 .

a) las verdades de hecho. o ingenuo. no es a menudo el que más ha visto quien más sabe). por lo tanto. En consecuencia.GRADOS DEL CONOCIMIENTO: VULGAR. sobre lo que no tiene especial preparación. en ciertos casos. mayor en el adulto que en el niño (en el científico. creo errónea la subestimación de este saber. o el caso de la oficiosa vecina que conoce un remedio "infalible “contra la jaqueca o el dolor de estómago. y de semejanzas y diferencias superficiales. como por ejemplo que el todo es mayor que la parte. como lo es hasta el del sabio. mayor en el hombre de ciudad que en el hombre de campo. por lo general. que presentan a su vez una gradación. y que el razonamiento por analogía ocupa en él. como por ejemplo que los cuerpos tienen longitud. Conocimiento o saber vulgar (o precientífico. que el reloj es un aparato que indica la hora. existente en todo conocimiento humano). que el fuego quema. o imperfecto) de un objeto. en lo que haya sido influido por nociones científicas. está impregnado de nociones científicas y seudocientíficas que han ido pasando insensiblemente al uso de todos. CIENTÍFICO Y FILOSÓFICO. organizándose espontáneamente en lo que se suele llamar verdades de sentido común". Este conocimiento es. por lo menos para el hombre de ciudad. y b) los primeros principios de la inteligencia. 1 . porque a él debemos. porque "lo que ahora denominamos saber vulgar. fruto de la experiencia sensible. pero es siempre un saber predominantemente empírico. etc. Saber que al día sucede la noche. porque se desconocen las verdaderas causas que explican cabalmente los hechos y. son ejemplos del saber vulgar. las leyes que los rigen. Perona obstante. precipitadas generalizaciones nacidas de ejemplos o casos insuficientes. el lugar que en la ciencia tiene la inducción científica. Por eso cabe decir que el saber vulgar. "opera sobre simples asociaciones. este conocimiento es siempre superficial. evidentes por sí mismos. históricamente anterior al científico y base sobre la cual se asienta. latitud y profundidad. es el que tiene una persona sin preparación especial sobre él y derivado de la experiencia misma de la vida. Se trata siempre de conocimientos revelados principalmente por los sentidos (con una mínima dosis de raciocinio.

como no cualquier conocimiento probable puede pretender categoría científica —la órbita de lo probable es infinita— resulta adecuado limitar esta referencia a lo muy probable. presentan esa certeza absoluta. que pueda ser apreciada por todos. El conocimiento vulgar refleja los hechos tal como aparecen los sentidos (realismo ingenuo). en efecto. Sin entrar en mayores disquisiciones. Ante todo. por muy elevada que sea su probabilidad. Sin perjuicio de lo dicho como carácter general. pero suele ser modificado en su curso por la manera como el depósito se distribuye en el cauce. el río de la vida va depositando capas de sustancias de la más diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares. el río trajo todo eso. vale decir. saber y vida dependen el uno de la otra y mutuamente se condicionan". pero esto no invalida lo antedicho y sólo demuestra que la ciencia está en constante progreso. no sólo se admiten conocimientos de cuya verdad no se está absolutamente seguro. En el saber común. los caracteres principales de este conocimiento son: a) incierto (aunque a veces verdadero). por el contrario. el científico. busca la verdad. poniéndolo 2 . "el saber vulgar es el resultado de una ininterrumpida sedimentación. busca la realidad tal cual es y no tal como se nos aparece. "Al lado de los conocimientos ciertos. en el sentido de certeza objetiva. que suele ocultarse tras engañosas apariencias. Esto no quiere decir que las ciencias no contengan errores. es decir. En ciencias como la geología la biología. En la física actual ocurre lo mismo. cabe advertir que no todos los conocimientos que se tienen por científicos.En síntesis. Una especie de gravedad aprieta una contra otra las partículas. las funde en un todo compacto. pues no conoce con certeza 5. sino que conviven hipótesis o teorías distintas para dar cuenta de los mismos hechos. cabe enumerar como caracteres principales los siguientes: 1) Cierto. en el fondo de su cauce. la masa de los probables es enorme. toda ley inductiva es meramente probable. Conocimiento o saber científico. b) superficial o por los efectos. c) desordenado o no metódico. ahora bien.

sino que lo somete a prueba. en la mayoría de los casos. otras son de tipo valorativo o normativo y están dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse. en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones morales en juego). En síntesis. Sin embargo. por fin. Siendo esto así. la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que. como la de sistema jurídico o norma jurídica. 2) Explicado y fundamentado. le exige sus comprobantes. Algunas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad. Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación relevante entre derecho y moral son. el positivismo jurídico niega tal 3 . conocimientos científicos son los ciertos y los muy probables. no todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Por otra parte. otras de las tesis mencionadas son de índole conceptual y versan acerca de la caracterización o definición de ciertas nociones.así en la definición. "No se limita a recoger el saber que buenamente llega al científico. fundamentada en rigurosas comprobaciones. Derecho Natural y Positivo: El iusnaturalismo y el positivismo jurídico: Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales. La ciencia nos da una explicación satisfactoria de la realidad material y espiritual. independientes entre sí y no siempre mutuamente compatibles. mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral. La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.

discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cuáles son tales principios. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Si alguien rechaza alguna de estas tesis. mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad. A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los principios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos principios. La concepción historicista. según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. pues. no será generalmente considerado un iusnaturalista. La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y asequible a la razón humana. cuyo más destacado representante fue Santo Tomás de Aquino. es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será. Esta concepción pretende. el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión a las dos tesis mencionadas antes. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis. Esto es así porque la expresión "positivismo" es marcadamente 4 . caracterizar la concepción positivista del derecho. en cambio.conexión. sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Hay muchas formas muy diferentes de sostener que hay una vinculación importante entre derecho y moral. de autores como Savigny y Puchta. Mucho más difícil resulta. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino. aun cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea posible). El iusnaturalismo teológico. pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana.

los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan. la justicia es un mero "ideal irracional". en general. en otros. Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir. estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analíticos cuya verdad está determinada por su estructura lógica) los juicios que tienen contenido empírico. decididamente defendida por ellos. por ejemplo. no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. que. Según éstos y otros autores. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo. genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. o descriptivos. según este autor. y que. para ellos. por sus propios cultores o por sus oponentes. en el vicio lógico de pretender derivar juicios de "deber ser". fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. advertiremos fácilmente que esta tesis es. originado en el Círculo de Viena. al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo ético Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Sin embargo. los que pueden ser considerados 5 . en muchos casos. por lo tanto. subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. como Hans Kelsen y Alf Ross. de juicios del "ser". pensadores como Bentham y Austin. o normativos. Los enunciados valorativos son. Kelsen afirma que. las definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son vacuas. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lógico". Algunas de las principales posiciones que se han atribuido. Lejos de ello. pues el concepto carece de contenido cognoscitivo. y que no puede ser de otra manera. Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores positivistas. fueron explícitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas.ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre sí.

fundadores del positivismo jurídico moderno. de la voluntad divina. b) El positivismo ideológico Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo. L. poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discusión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. en substancia. un escéptico en materia ética. de ser la emanación de la voluntad dominante. en última instancia. como el de la justificación de la pena. debemos concluir que no es esencial a la posición positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. en particular. haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. para evitar que se confunda su posición con la de los iusnaturalistas). éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces. y Austin. estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia con la naturaleza humana. Esta tesis es. y ha incursionado con lucidez en la discusión de problemas valorativos. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepción positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirán a calificar tales principios de "derecho natural". por el solo hecho de ser positivo. o sea que el criterio 6 . Es más. H. A. es justo. la relación Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que defiende estas proposiciones: "1) El derecho positivo. no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético. creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad". Hart no es. Si algo hay en común en el pensamiento de los más importantes representantes de la concepción positivista del derecho. el cual sostiene. de ningún modo. Por lo tanto. ello no es la creencia de que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos. De este modo. esto es. en substancia. afirmaba que deriva.

Ésta no es para Kelsen una norma moral. "el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que una regla no es jurídica si no satisface exigencias morales o de justicia El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. sino en el mundo de lo que "debe ser". Hemos dicho que los principales representantes del positivismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. la justicia legal" (en El problema del positivismo jurídico Como se pone de manifiesto a través de estas citas. independientemente del valor moral de sus reglas. como el que sean dictadas y aplicadas. no en el mundo de los hechos. con su misma existencia. de la ciencia jurídica. pero como este autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra. las normas se dan. Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria.para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.) En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo. ella es un mero presupuesto epistemológico. como la que los positivistas propugnan (por ejemplo. rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez con fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. para que existan. de una norma no positiva. Kelsen es un caso especial. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve. de lo que "es". que dice que lo que un orden. para la obtención de ciertos fines deseables como el orden. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva. la tesis que estamos considerando no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o moral. su famosa norma básica. la paz. en general. una suerte de hipótesis de trabajo. la certeza y. (Aunque sean necesarios ciertos hechos. Ella combina espuriamente una definición de derecho en términos puramente fácticos. Este 7 . en cambio. coactivo eficaz dispone "debe ser".

Él sólo habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas teóricos. tampoco Kelsen es "un positivista ideológico". 8 . para Kelsen.presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder. Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. los sociólogos. tal como lo hacen. a la verdadera realidad jurídica. no por hechos. para describir — no para aplicar— el derecho. Describiría un mero hecho. Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica. que está compuesta. sino por entidades —las normas jurídicas— que pertenecen al mundo del "deber ser". no estará en condiciones de describir esa orden como una norma jurídica. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Si un estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada. sin asumir un compromiso moral o ideológico. a pesar de las apariencias. por ejemplo. Esto per mite sostener que.

9 .

0 .

que. predecir. autorizar. como ya he dicho. "prometo pagar".- Nino dice que la norma jurídica es una especie de la clase general de las normas y que las normas son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. Hay que señalar los rasgos comunes que presentan los distintos casos de uso directivo del lenguaje. preguntar. 5) Uso prescriptivo o directivo. por referirnos al lenguaje prescriptivo. con más o menos variaciones. etcétera. Se ha tratado de hacer una tosca clasificación de los usos del lenguaje. pedir. 2) Uso expresivo. En primer lugar. 3) Uso interrogativo. Genaro Carrió (en Notas sobre derecho y lenguaje) señala algunas de las cosas que se hacen con las palabras. consiste precisamente en realizar las acciones de jurar. amenazar. sugerir. 1. El lenguaje prescriptivo El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir información acerca del mundo. Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren. no perjudica su carácter de tal el hecho de que logren o 1 . bromear. después a las normas y concluiremos con las normas jurídicas. pues. prometer.CONCETO DE NORMA JURIDICA. pero no es ésta. maldecir. De las oraciones que tienen esta función se dice que expresan una proposición. en ciertas condiciones. o "bautizo a este niño con el nombre de Juan". estos lineamientos: 1) Uso informativo. elogiar. Empezaremos. Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor. obviamente. "juro decir la verdad". decir. saludar. Aquí la oración tiene como función requerir información del interlocutor (en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directivo). sigue. su única función. sólo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad. advirtiendo que esta lista no es de ninguna manera exhaustiva: ordenar. las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el comportamiento de otro. Así. jurar. responsabilizar. instruir. advertir. o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción. suplicar. hacer una oferta. recomendar. según casi todos los escritores. exigir. Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. prometer y bautizar. 4) Uso operativo. Obviamente.

Algunos filósofos los consideran como derogatorios de órdenes. los mandatos. De todos los tipos de directivas. Esa superioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño al destinatario) o moral. Casos en que a veces se da superioridad física. a diferencia de las aserciones y al igual que las demás oraciones no afirmativas. sino como un desafío a su autoridad. las oraciones directivas se caracterizan porque. Cuando una directiva es una prescripción. 2 . ésta no será vista por el emisor como una explicación admisible. es decir. pero no que es verdadera o falsa. naturalmente con un sentido más estricto del que es equivalente a "directiva". Si el destinatario explica su desobediencia a una prescripción diciendo "no quise hacerlo" o "tengo una opinión distinta". pues estos últimos atributos implican una relación entre una aserción sobre un estado de cosas y la realidad. Por otro lado. De una prescripción se puede predicar que es justa o injusta. es el de un predicador religioso respecto de los feligreses. que el emisor haya tenido intención real de influir en la conducta del destinatario. siempre. eficaz o ineficaz. en un sentido amplio. el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario. ya que también se refiere a especies de enunciados que no son órdenes y sobre los que todavía no hemos dicho una palabra: los permisos o autorizaciones. Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos generalmente se las llama "prescripciones". Las prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. son el del padre respecto a los hijos o el del legislador en relación a los subditos. conveniente o inconveniente. en sentido estricto. racional o arbitraria. Pero aun si la directiva resulta ineficaz seguirá siendo una directiva. Un ejemplo de orden basada en la superioridad física es la del asaltante con relación a su víctima. los que están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza. Incluso se puede dudar de que sean directivas. las órdenes. otros como una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento. claro está. la palabra "prescripción" tiene una denotación más amplia. Si lo logran será por una serie de factores. Los permisos son muy difíciles de caracterizar. las imposiciones. la súplica o el pedido. oportuna o inoportuna. otras moral y frecuentemente ambas. Un caso de orden basada en la superioridad moral. Sin embargo. etcétera. pues no están destinados estrictamente a influir en la conducta de los demás. de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. y las directivas no están destinadas a dar información respecto de la realidad. como en el caso del consejo. A estas directivas muchas veces se las llama "prescripciones".no aquel propósito.

serie de objetos. de algún derecho subjetivo con su correlativo deber jurídico. enfiteusis.) De cualquier modo. llamados contingentes o históricos (p. no de toda prescripción se dice que es una norma. Para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad para ordenar su opuesta. se los denomina conceptos jurídicos fundamentales o puros. Ahora bien. en determinados regímenes jurídicos. una sentencia judicial. que no existen en todas las normas y pueden no existir aun.). el derecho subjetivo. etc. ciertas normas permisivas —como las que establecen garantías constitucionales— pueden ser interpretadas como si derogaran por anticipado posibles prohibiciones futuras. Vale decir entonces que en cualquier norma jurídica. las prescripciones son las directivas que están relacionadas con las normas. Un decreto por el que se nombra ministro a cierta persona.Parece evidente que un permiso no necesita derogar una orden preexistente. Tampoco toda norma es una prescripción. o concretas): son las que se refieren a uno o varios sujetos individualmente determinados. para diferenciarlos de otros conceptos. como han sugerido Alchourrón y Bulygin. la mención de dos sujetos como mínimo (recuérdese la bilateralidad propia del derecho). tales son el sujeto del derecho. el de hipoteca. sin excepción alguna. la sanción. es decir. esas partes o elementos de la norma jurídica que se refieren a ciertos objetos. etc. etc. Y como se trata de conceptos que se encuentran en toda norma jurídica. Cuando alguien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay una expectativa de que se lo prohiba. Como dije. son conceptos —encarada la norma desde el punto de vista lógico— porque no debe confundirse el concepto. es una norma individual porque rige ese caso concreto y nada 3 . I) Por el ámbito personal de validez. de alguna sanción. Conceptos jurídicos fundamentales. los permisos tienen cierta relación con las órdenes. sin excepciónalguna. en especial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan sólo sobre la superioridad física.—Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista'. (Sin embargo. Sin embargo.ej-. Clasificación de las normas jurídicas. derecho de superficie. un contrato. para prohibir la conducta en cuestión. o particulares. etc. Por ejemplo: una ley que concede una pensión a determinada persona. encontraremos en forma explícita o implícita. con el objeto a que él se refiere. pueden ser: 1) Normas generales o abstractas: son las que abarcan un número indefinido de personas 2) Normas individualizadas (o individuales. el deber jurídico.— Toda norma jurídica hace referencia a una . empleada esta palabra en su sentido filosófico.

1) Fundamentales (o primarias o constitucionales): son aquellas normas que en cada sistema jurídico ocupan el plano más alto. El estudio de estas relaciones ha permitido establecer la existencia de un verdadero orden jerárquico normativo. son la fuente suprema de validez de las restantes normas del orden jurídico. o comunes. refiriéndose esa validez no sólo al procedimiento de elaboración —aspecto formal— sino también al contenido concreto —aspecto sustancial— (a su vez. III) Desde el punto de vista de sus fuentes. de las que derivan su validez. en ese ordenamiento escalonado. sino un todo ordenado o sistema de normas. so pena de diversas sanciones (nulidad. Para comprender mejor esta clasificación. En el terreno jurídico- positivo. u ordinarias): son las restantes del sistema jurídico y se encuentran subordinadas a las primeras. cuando ha sido dictada formal y sustancialmente de acuerdo con las leyes respectivas. es decir. se suele distinguir '': 1) Legisladas. las normas constitucionales son las fundamentales. Ahora bien.. discípulo de Kelsen. para el régimen de la letra de cambio— normas que. esa misma norma es la fuente de validez de otra u otras jerárquicamente subordinadas). 2) Derivadas (o secundarias. una sentencia es válida. cada norma deriva su validez de otra u otras jerárquicamente superiores. el Presidente de la República. de un sistema escalonado de normas (Merkl. empleada esta expresión en su sentido amplio. entre las cuales hay relaciones de coordinación y de subordinación (o supraordinación). etc. que deben armonizar con ellas. conviene recordar que el derecho de cada Estado constituye no un conjunto inorgánico de normas jurídicas. fundamentales con relación a dicho sector.). Los conceptos de norma fundamental y derivada son relativos y por ello se afirma la existencia de normas fundamentales para cada sector del sistema jurídico— p. por lo que no derivan su validez de ninguna otra norma y. o si se quiere.. ej. como símbolo de cada orden jurídico estatal y aun del internacional). etc. designando toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente por órganos que tengan potestad legislativa (quedan pues incluidas no sólo las 4 .más.- II) Por su jerarquía. son secundarias con relación a las normasconstitucionales por ejemplo. lo comparó con una pirámide y por eso se habla de pirámide jurídica. Por ejemplo. al mismo tiempo. ej. y derivadas (o secundarias). pero las normas que rigen la situación jurídica de ciertas personas —p. han sido divididas en fundamentales (o primarias). una ley será válida si encuadra en la Constitución.

las leyes provinciales. "debe ser considerado desde cuatro puntos de vista: el espacial. por la materia que regula y. por ejemplo. 2) Locales: . el material. En nuestro país. En cuanto a la continuidad de la vigencia de estas normas. caben dos posibilidades: a') la caducidad automática. en nuestro país. etc. También se las llama "permanentes". la ley de presupuesto).son las que rigen sólo en una parte de un Estado. es decir.leyes stricto sensu. la Constitución.. por los sujetos a quienes obliga" '-. etc. IV) Según el sistema estatal a que pertenezcan. se las divide en nacionales o internacionales.). que llegan a ser obligatorias. o a-) la continuación de la vigencia si se cumplen 5 . puede suceder que rijan sólo durante poco tiempo. cuando se dan circunstancias que no permiten sustituirlas oportunamente por otras. es englobado bajo la denominación de derecho extranjero. el ámbito de validez de las normas jurídicas. Conviene recordar que. el derecho de los demás Estados. 1) Generales: son las que rigen en todo el territorio de un Estado (véase el concepto jurídico de territorio). etc. aunque claro está. ej. el personal. 2) De vigencia determinada: son las que tienen establecido un lapso prefijado de duración. VI) Por el ámbito temporal de validez: 1) De vigencia indeterminada: son las normas que no tienen establecido un lapso prefijado de duración. sino también los decretos del Poder Ejecutivo. el temporal está constituido por el lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia. Por ejemplo. las leyes nacionales. Como es obvio. el del espacio en que un precepto es aplicable. 2) Consuetudinarias: son las normas surgidas de la repetición más o menos constante de actos uniformes. Algunos autores distinguen dentro de este segundo grupo dos clases de normas: a) temporarias o de vigencia determinada propiamente dicha (p. el conjunto de sentencias dictadas por los jueces. por lo que rigen —en principio— hasta ser abrogadas expresa o tácitamente por otras normas. con relación al derecho de cada Estado soberano. 3) Jurisprudenciales: son las normas emanadas de los tribunales de justicia. pueden ser generales o locales. cuando vence el plazo prefijado de vigencia. resoluciones ministeriales. según Kelsen. V) Por el ámbito espacial de validez. son generales (o nacionales).

Por eso. que a su vez. una norma permisiva aislada es innecesaria. en el sentido de que contiene un mandato que debe cumplirse velis nolis. "prohibido estacionar") mientras que en las segundas.determinados requisitos. si no está vinculada a una prohibición anterior. penales. se prohibe implícitamente la contraria y viceversa. puesto que basta con no prohibir ni ordenar esa conducta. y 2) Normas adjetivas (o de forma.Permisivas: una norma permisiva no tiene razón de ser. está jurídicamente permitido". como podría ser hasta que se apruebe la norma que debe sustituirla. o bien para restringir su esfera de aplicación. etc. VII) Por el ámbito material de validez o naturaleza de su contenido: 1) De derecho público. o procesales). el mandato aparece evidente (p. como veremos al explicar las diversas clases. constituye la llamada ultraactivicladde las normas jurídicas. sea particular o general. comprende una serie de normas (constitucionales. adviértase que hablo de "leyes imperativas y no imperativas" atendiendo a su redacción o forma gramatical. toda norma jurídica es imperativa. administrativas. y b) transitorias: son generalmente las normas que contemplan situaciones que pueden producirse. Por ejemplo: una norma que dijera "se permite entrar con niños". 2) De derecho privado (civiles. 2) Expliquemos la imperatividad de las gramaticalmente no imperativas: . el mandato existe siempre. en efecto. ya que la imperatividad puede expresarse en forma positiva o negativa.).). o explicativas Según la opinión tradicional. VIII) Otra distinción por la naturaleza de su contenido es la siguiente: 1) Normas sustantivas o de fondo. su imperatividad está pues en esa derogación total o parcial de la prohibición anterior. ej. es obvio que al prescribirse una conducta. legislada o consuetudinaria.. comerciales. pero. no tiene sentido si no está relacionada con una norma prohibitiva anterior. IX) Por su forma gramatical: 1) Imperativas a) positivas b) negativas o prohibitivas c) permisivas 2) No imperativas d) declarativas o interpretativas. Por lo tanto. no ocurre lo mismo. Esto se explica filosóficamente en virtud del postulado de que "todo lo que no está prohibido. sea para revocarla. 1) Las gramaticalmente imperativas no presentan dificultad alguna. 6 . hasta un límite sujeto a ciertas condiciones. etc. en las primeras. cuando se modifica un determinado régimen jurídico. Este último caso (a-). en efecto.

deber jurídico. en las normas referentes a la celebración del matrimonio por ejemplo.gr. 2) Dispositivas (o supletorias. escapan pues a la órbita de libertad de las personas y. 1) Taxativas (o de orden público): "son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de las partes.". cualquier norma jurídica que sea realmente tal. Por ejemplo: el de sujeto. ni hay. no encontramos ninguna referencia a la hipoteca. Por lo tanto. es también una estructura constituida por un conjunto de conceptos vinculados entre sí. aclaraciones con respecto al sentido en que deben tomarse ciertas disposiciones legales. o categorías jurídicas): son los que se encuentran en toda norma jurídica. etc. desde el punto de vista lógico. Su imperatividad radica en que obligan a entender ciertos vocablos en una forma determinada.. denominadas comúnmente entre nosotros de orden público.) y también muchas de derecho privado (la mayor parte de las normas referentes al matrimonio.. por lo tanto. Una ligera observación nos permite apreciar la existencia de conceptos que encontramos en toda norma jurídica —por ejemplo. en fin. en cambio. etc. Por ejemplo: las normas de derecho público (constitucionales. etc. hace referencia a dos sujetos como mínimo. Ahora bien. Del Vecchio '3 las ha clasificado en.Declarativas. deben ser cumplidas aun contra la voluntad de los destinatarios. X) Por su relación con la voluntad de los particulares. de manera que no es lícito derogarlas. interpretativas o explicativas: son las que contienen definiciones. el precepto jurídico. revisten este carácter de supletorias de la voluntad de las personas. sanción. Estas normas. ni podrá haber una norma jurídica que no haga referencia a sujetos. un juicio. 7 . por ningún fin determinado que las partes se propongan alcanzar. 1) Conceptos jurídicos fundamentales (o puros. penales. todo juicio está integrado por conceptos y.— no ocurre lo mismo. Esto se debe a que en el derecho encontramos dos clases de conceptos. ni absoluta ni relativamente. La inmensa mayoría de las normas que regulan los contratos y las obligaciones. la norma jurídica es. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES (PARTE ESPECIAL DE LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA) Tal como se ha explicado. En efecto. no ha habido. el de sujeto— mientras que con otros —el de hipoteca v. supuestos jurídicos.). supuesto jurídico. o subsidiarias): "son aquellas que valen en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes". la patria potestad. como es sabido. razón por la cual éstas pueden dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones. o.

por su parte. Para García Maynez ' \ los conceptos jurídicos fundamentales son los cuatro siguientes. es titular de una gran cantidad de derechos (p.). pueden existir regímenes jurídicos. transgresión (o entuerto) y sanción. verbigracia. enfiteusis. son sólo dos conceptos funcionales (o "relacionantes") y. dado el no pago del precio (no P). los otros ocho. supuesto jurídico. sostiene la existencia de diez conceptos jurídicos fundamentales.) y también de deberes jurídicos (p. sujeto del deber. en las normas referentes al consentimiento en los contratos. derecho subjetivo. etc. Cossio "'. etc. la conceptuación del derecho subjetivo se encuentra implícita en el sujeto pretensor. que son los siguientes: El verbo "debe ser" y la conjunción "o". (aunque quien las dicte no tenga ni la más remota idea de ellos). es decir. que si bien están en toda normajurídica completa. en consecuencia. etc. Esto último. por su parte.— No hay al respecto acuerdo entre los autores. se sobreentiende. deber jurídico. trataré solamente algunos de los conceptos fundamentales. SUJETOS DEL DERECHO El más mínimo contacto con la experiencia jurídica. siendo su contenido. el de pagar los impuestos. deber jurídico y sujeto (o persona). impuesta por el juez competente (Fo). ej. pero también muchas veces por intermedio de otra persona (mandatario. o. etc. Enumeración.. el de testar.. el de propiedad. para mantener la vigencia del derecho positivo.. 8 . por el comprador (So) al vendedor (Sp). que no aparecen. Dentro de este esquema. análogo al del deber jurídico. comercial.). laboral. ej. etc. nos muestra que el ser humano (que llamaremos persona individual). Fritz Schreier. Por ejemplo: el de hipoteca. La teoría de Cossio. sin dichas instituciones. a saber: sujeto. invariables. Del mismo modo. Por ejemplo: dada la venta de una cosa (H). debe ser la restitución de la cosa al vendedor—más una eventual indemnización— (S). por lo tanto. 2) Conceptos jurídicos contingentes (o históricos): son aquellos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas. debe ser el pago del precio (P). considera que son cuatro: hecho (o supuesto jurídico).). Con mayor razón. hecho (o supuesto jurídico). etc. derecho subjetivo. variables. podemos comprobar que tales derechos son generalmente ejercidos por su titular. prestación y sanción.deberes. el contenido concreto varía según a qué materia se refiera la norma (asunto civil. porque constituyen la estructura esencial del derecho. el de votar —en general en nuestro país—-. en nombre de la comunidad pretensora (Cp). son conceptos entitativos y.

en nombre y por cuenta de la correspondiente persona colectiva. para que el actor pudiera ser oído desde cualquier sector del teatro. Como es obvio. es el titular de la facultad jurídica y.Por otra parte. ambas son jurídicas. también la tienen ciertos grupos sociales (que llamaremos personas colectivas).— En general. sujeto pasivo u obligado. corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor. del teatro. Con respecto a esta última denominación. formadas por dos o más seres humanos. Por eso hoy se prefiere denominar a las "físicas". personas jurídicas individuales. tales derechos son ejercidos por seres humanos. deudora. En síntesis. acreedora. Conviene aclarar desde ya que esos grupos humanos a los que el derecho confiere en ciertos casos capacidad. En efecto. denominaciones que emplearé de aquí en adelante. sujeto del derecho y titular del derecho. se consideran sinónimos. al referirse a la persona. Se la llamaba así porque dichas máscaras tenían una bocina que amplificaba la voz. es dable observar que esa aptitud de ser titular de derechos y deberes (que suele llamarse capacidad). que actúan en esas relaciones. de existencia ideal. jurídicas. dice Roque Barcia''': "la etimología tiene razón porque la persona hace más ruido en el mundo que los torbellinos. es el titular del deber. sujeto paí/vo y no persona pasiva. designando los diferentes papeles de los hombres en sociedad 9 . incorporales. etc. como son las sociedades anónimas. las cataratas y las tempestades". cabe decir —estrictamente hablando— que tanto las personas fl'sicas como las "jurídicas" interesan al derecho y.sujeto del derecho. ideales. considerados en sí mismos. se las llama personas morales. reciben diversas denominaciones. La relación jurídica sólo puede establecerse entre dos o más personas y. Posteriormente. Pero en la práctica. etc. DENOMINACIÓN DE LAS PERSONAS COLECTIVAS. es decir. sujeto activo y no persona activa. ficticias. actuando en una relación jurídica. por eso. al que incumbe la obligación de cumplir o respetar el derecho del sujeto activo. se extendió la denominación al personaje que interpretaban y. etc. Así por ejemplo. en cambio. Denominaciones de la persona o sujeto del derecho. para referirse al ser humano o a las personas colectivas. vocablo con que en la antigua Roma se designaba la máscara que usaban los actores. etc. es decir. una sociedad anónima puede ser propietaria de un edificio. a las tradicionalmente llamadas personas "jurídicas". y personas jurídicas colectivas. se habla de . Refiriéndose a esto. este concepto pasó a la vida real. ciertas asociaciones civiles. Etimología de la palabra "persona". se habla de personas individuales y colectivas. se emplean de la siguiente manera: -persona. los términos persona.— Esta palabra deriva del latín personare (que significa para sonar). Así se dice persona por nacer y no sujeto por nacer. por lo tanto. aisladamente.

puesto que se refiere al hombre. en esos casos. para referirse a él. Hay en ello una imposibilidad ontológica. se decía/?e/-. Pero como dice Ferrara '^.vo/za. afirmando que el pueblo francés reconocía la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. durante el Imperio. tiene que referirse por lo pronto a la conducta del hombre. ¿es una norma jurídica? Evidentemente no. a los que se sanciona. persona va perdiendo gradualmente todo significado. a primera vista. coincidiendo así esta categoría jurídica con el ser humano. Veamos un ejemplo que. Ahora bien. aunque se la llame ley. Como es evidente. Pero.- Qué "entes" pueden ser sujetos del derecho. últimamente. un rudimento sin contenido. porque el objeto del derecho es la conducta humana). parecería más complicado. termina por indicar independientemente al individuo humano. sea que actúen individual o colectivamente. ni que se le acuerden facultades. pero no a su conducta: es el caso de la famosa "ley" dictada durante la Revolución Francesa. y éste es el significado que se hace más común y persiste hasta hoy". se reconoció personalidad jurídica a ciertos grupos humanos. "en estas formas de coligación. es decir que no sean personas en sentido jurídico.. Es verdad que se dictan leyes protectoras de los animales. ni los minerales. De este modo. ya sea por castigar a ciertos animales. a los que se llamó también persona.— Sólo pueden ser sujetos del derecho los seres humanos. revisten el carácter de bienes o valores jurídicamente protegidos. así se llega a ver en persona la indicación del género. los sujetos de estas normas son los seres humanos. puesto que. a una investigación filosófica sobre la esencia misma de la persona jurídica. cuyo genitivo apositivo formaba la especie. y esta indicación genérica no podía ser otra que la de hombre. pero ello no significa que se les atribuya carácter de sujetos del derecho. ni las plantas. pueden ser sujetosdel derecho. 2) No puede haber ni ha habido seres humanos que carezcan en absoluto de personalidad jurídica. o por no protegerlos debidamente. en un principio sólo era sujeto del derecho el hombre individualmente considerado y.en vez de socius. etc. Es corriente la opinión de que ha habido seres humanos —los esclavos— que no 10 . para ser jurídica. Es por esto que: 1) Ni los animales. de objeto de las prestaciones (atención: de las prestaciones y no del derecho. o si se quiere. Éste ha sido uno de los motivos que ha dado lugar a muchas teorías sobre la naturaleza de las personas colectivas y. como también lo sería reglamentar la caída de las hojas. y se reduce a un simple sufijo estilístico. esto. puesto que si la materia del derecho es la conducta humana —lo que no puede dudarse— cualquier norma. puesto que es absurdo legislar los pensamientos (claro que mientras no se manifiesten a los demás hombres). como surge de la evolución del Derecho Romano. etc. no es derecho aunque así se lo llame. etc. plantas. en caso contrario.

teniendo en esas relaciones el carácter de cosas. actuando de diversa manera (individual o colectivamente). De lo contrario. a fin de disipar posibles confusiones. Este haz de conductas imputadas a un centro común. la personalidad jurídica consiste en una imputación centralizada de conducta humana. aunque muy restringida. en esencia. es porque la esencia genérica de ambos tipos de personas jurídicas es la misma. tuvieron personalidad jurídica. conviene agregar algunas palabras. En este sentido. se ha hecho referencia ya al tema.han sido jurídicamente personas sino cosas. 11 . es decir. en consecuencia. es por supuesto una estructura que constituye el concepto puro de personalidad jurídica. vale decir que cuando el jurista se encuentra con una persona jurídica. es Kelsen quien ha dado la respuesta. centralmente imputadas. se trata de la conducta de una pluralidad de hombres. claro que en interferencia intersubjetiva. sea individual o colectiva. "La esclavitud —dice Cossio— no es un problema de personalidad. Esencia de la personalidad jurídica. Como es obvio. a su vez. en el caso de las personas colectivas. se trata de la conducta de un hombre. puesto que si bien se compraban y vendían. hallará siempre ese conjunto de conductas objetivadas en las normas jurídicas bajo las formas del derecho y el deber jurídicos. pero sin perder por ello el carácter de conducta de una persona individual. ontológicamente no es ni más ni menos que el ser humano. al enseñar que. así como el centro de imputación no es otra cosa que la esquematización lógica de la persona jurídica. de una realidad que. sin embargo. Cossio '^ afirma que eso no es exacto. Como es evidente. no sería posible dar un concepto puro de la persona o sujeto del derecho. si nosotros decimos que tanto las personas individuales como las colectivas son personas jurídicas. estructurada de manera unitaria por el ordenamiento jurídico.— A pesar de que en el análisis de la definición anterior. en el caso de la persona individual. siempre tuvieron algunos derechos — aunque limitadísimos en algunos casos— por la sencilla razón de que eran hombres y. sino de libertad".

12

0

UNIDAD 2.-

2. Las normas en la teoría de von Wright

a) Caracterización general

El lógico G. H. von Wright (Norma y acción) propone una clasificación de las
normas que puede servir adecuadamente como hilo conductor en este tema.
Advierte, al comenzar su exposición, que las que mencionará no son
estrictamente subclases de la clase general de las normas sino más bien
distintos sentidos de la palabra "norma" —que es ambigua e imprecisa—,
aunque estrechamente relacionados entre sí.

Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias.

Las especies principales son las siguientes:

1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o
determinan una actividad. Típico caso de estas reglas son las de los juegos.
Las reglas de un juego determinan qué movimientos están permitidos y cuáles
están prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas se dirá que no se
juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en cuestión. Si
varios jugadores de ajedrez se ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas,
no tienen ningún impedimento en hacerlo, salvo que jueguen en un marco
institucionalizado, pero su actividad no será llamada "ajedrez".

Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la gramática y las del
cálculo lógico y matemático. Por ejemplo, a una persona que no sigue las
reglas de la gramática castellana, se le dirá que no habla español, sin perjuicio
de que hable otro idioma.

2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para
alcanzar determinado fin. Ejemplos característicos de reglas técnicas son las
instrucciones de uso, como ésta: "Si quiere encender el televisor, presione el
botón de la izquierda."

Las reglas técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario,
sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la
formulación de la regla técnica es hipotética, y en el antecedente del
condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario (si quiere) y no
un hecho ajeno a esa voluntad.

Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anankástico, que
debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es

1

la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera. algunos autores como Betty Powel (Knowledge of Human Action). siendo las reglas técnicas enunciados descriptivos y.una proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin). pues. hay normas que determinan qué es un buen actor. la autoridad añade a la norma una sanción. Son normas que no se refieren directamente a una acción sino que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. la anankástica puede ser verdadera o falsa. como tales. Están. Al lado de estos tipos principales de normas. Así. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies: Emanan de una voluntad del emisor de la norma. Las costumbres son especies de hábitos. metafóricamente. 2 . Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro de una clase. Sin embargo. pues. ponen en duda la distinción entre reglas técnicas y proposiciones anankásticas. entre aquellas especies de reglas. En el ejemplo de instrucción de uso que se dio. exigen. o amenaza de castigo. regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son sociales. Como proposición descriptiva que es. 3) Prescripciones. En cambio. un buen aboyado. llamado el sujeto normativo. susceptibles de verdad o falsedad. un buen camino. la proposición anankástica es la siguiente: "Presionar el botón de la izquierda es condición necesaria para que el televisor se encienda". un buen cuchillo. un buen ladrón. Vimos que no de todas ellas puede decirse que son normas. En otro sentido son análogas a las reglas determinativas porque definen un modelo. sosteniendo que las primeras sólo difieren de las últimas en cuanto a su formulación. de la regla técnica que para von Wright es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva. 1) Normas ideales. no se puede predicar verdad o falsedad. 2) Costumbres. Están destinadas a algún agente. von Wright menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales. En cierto sentido. se parecen a las reglas técnicas porque indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase. o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad. a la que se llama autoridad normativa.

el bienestar de la sociedad. En este sentido. Von Wright formula algunos ejemplos sobre los que hay pocas disputas. no necesitan estar escritas. definen una comunidad y la distinguen de otras. según el utilitarismo. en el internacional—. Considera a las normas morales como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad. se distinguen de aquéllas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna. La otra interpretación podría llamarse teleolégica. en concreto. que tienen el mismo carácter compulsivo. 3) Normas morales. que no tienen los otros hábitos. Sin embargo. las costumbres tienen alguna analogía con las reglas determinativas. prescripciones anónimas. usualmente se llama a esta posición deontologismo. de Dios. estas normas se parecen a las determinativas. hay principalmente dos corrientes: para el eudemonismo es la felicidad del individuo. Por ejemplo. por otra parte. hay dos grandes interpretaciones filosóficas de las normas morales que las asimilan a dos de los tipos principales de normas que se han visto. las normas morales serían prescripciones. De cierta manera. Pero. entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de honrar a los padres. son consuetudinarias. 3 . como sui generis.El carácter social de la costumbre le da una presión normativa. algunas normas morales (como las que se refieren a la vida sexual) que tienen su origen en la costumbre. Una es la concepción que se podría llamar teológica. la de prometer). Respecto a cuál es el fin a que están conectadas las reglas morales. en especial. Estas normas son muy difíciles de identificar y hay muy poca claridad sobre qué normas deben tomarse como morales. b) Las normas prescriptivas y sus elementos Varios de los seis tipos de normas que von Wright caracteriza son relevantes para el derecho. Considera a las normas morales como emanadas de una autoridad. y más que en los derechos nacionales. en todo caso. ya que pueden definir una institución (por ejemplo. En algún sentido. Para esta interpretación. También se distinguen de las prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de símbolos. buena parte de las normas que integran los distintos sistemas jurídicos —mucho más que en los órdenes modernos. en los primitivos. Hay. podrían llamarse por esta característica prescripciones implícitas. Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las especies de normas principales que se han visto y las clasifican como autónomas. son. las costumbres se parecen a las prescripciones. las costumbres determinan. sobre todo. Por otra parte.

Esto ocurre. la propiedad. Ejemplo característico de disposiciones que admiten este análisis son las normas que indican cómo hacer un contrato de hipoteca válido. 6) ocasión.Muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como determinativas. para lo cual von Wright nos seguirá prestando muy buenos servicios. sea porque la mayor parte de las normas jurídicas responden a esta especie. Esto nos ayudará a no caer en la tentación. etcétera. habrá normas jurídicas que guardan una estrecha analogía con las normas morales. 3) condición de aplicación. El escritor finlandés enumera los siguientes elementos de las prescripciones: 1) carácter. puesto que se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas. Sin embargo. 7) promulgación. 2) contenido. o sea como directrices que indican el camino para conseguir algún fin. a la que han cedido muchos. sino también con las que sirven para delinear o definir una institución: como el matrimonio. 5) sujeto. sea porque su presencia define a un sistema como jurídico. Otras normas jurídicas se pueden considerar como reglas técnicas. de encuadrar a todas las normas jurídicas dentro de un esquema unitario. o cómo transferir la propiedad de un inmueble. Los tres siguientes son para von Wright componentes 4 . o sea por cualquier otra razón Esto lleva a analizar con un poco más de cuidado las normas prescriptivas. A los primeros tres elementos von Wright los llama "núcleo normativo". Esta variedad de especies que pueden presentar las normas jurídicas. 4) autoridad. o cómo hacer un testamento. Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural. o esta multiplicidad de puntos de vista desde los cuales se las puede considerar. no solamente con las que definen palabras empleadas por otras normas. es evidente que las normas jurídicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico. y 8) sanción. o cómo formar una sociedad.

Tales caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen no en las normas sino en las proposiciones normativas. En el cálculo lógico de von Wright. lo mismo. "prohibido" y "obligatorio" cuando son usados con sentido descriptivo en proposiciones normativas. Decir que una conducta está prohibida equivale a afirmar que su opuesta es obligatoria. 1) Carácter. al mismo von Wright. Tales leyes constituyen la llamada "lógica deóntica" y su explicitación se debió. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse. Los caracteres normativos mencionados. también llamados "operadores deónticos". en el sentido que uno de ellos puede definirse en términos del otro. etcétera. la palabra "prohibida" aparece en el contexto de un enunciado descriptivo y no en el de una norma. El profesor Carlos Alchourrón ha hecho explícitas algunas de las leyes lógicas que rigen los operadores "permitido". como "posible". la norma es de obligación. valiendo también la inversa. no está dictando una norma sino que está describiendo una que está vigente. Von Wright analiza también en Norma y acción varias posibilidades de reducir el carácter permisivo al carácter obligatorio. sin que se pueda decir que son "componentes" de ella.distintivos de las prescripciones. su carácter es permisivo. o sea en los enunciados que describen normas. no deba o pueda ser hecho. "necesario". los caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles. En el caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse. Las palabras "prohibido". 5 . Vamos a ver muy someramente la caracterización que hace von Wright de cada uno de esos elementos de las prescripciones. están regidos por ciertas leyes lógicas específicas que los distinguen de otros predicados modales. en buena medida. cuando un vecino nos informa "está prohibido tirar basura en la calle". que no se encuentran necesariamente en las demás normas. El carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba. Los dos últimos elementos también sirven para definir una prescripción. "permitido" y "obligatorio" se usan no sólo en las normas sino también en las proposiciones que se refieren a ellas. pero ante las dificultades y controversias que una tal reducción puede acarrear. la norma es prohibitiva. lo considera para su cálculo como un carácter independiente. cuando en un tratado de ciencia del derecho se dice "en la Argentina está prohibida la usura". Así.

von Wright propone identificarlo que un individuo hizo sólo por los cambios abarcados por su intención. El resultado tiene una relación intrínseca y lógica con la acción. hacer propaganda política. En estos casos podemos hablar de "acciones". El primero se realiza en una ocasión anterior y el segundo en una posterior. no implica descartar que cada uno de ellos pueda tener diferentes significados. de los que el agente puede no tener la más mínima idea. Según von Wright. según la concepción de von Wright. si es que "prohibido" y "obligatorio" se reducen a uno sólo). para distinguirlos de las meras "consecuencias". . la relación entre la acción y las consecuencias es extrínseca y causal. . Es lo que una norma declara prohibido. Actuar es provocar o efectuar un cambio. pagar). Según von Wright. por un movimiento corporal) o por una abstención de actuar. decir que un chico recién nacido omite hablar. matar. No todo cambio está provocado por una acción de un hombre (esto es obvio en el caso de la lluvia).. Las omisiones siempre están en relación con determinada acción. Consistiendo la acción. etcétera). a esos cambios los llama "resultado". por ejemplo. la propiedad 6 . en provocar un cambio. que son los cambios provocados por el individuo en forma no intencional. "pagar". teniendo capacidad para hacerlo. es interferir en el curso de la naturaleza. naturalmente. insultar. Por ejemplo.Hay que aclarar lo siguiente: el hecho de que mencionemos sólo tres caracteres deóntikos (o dos. Las acciones pueden ser positivas o negativas. (donde en lugar de ". la noción de acción está relacionada con un cambio en el mundo. la acción humana puede provocar una sucesión indefinida de cambios en la realidad. en cambio." hay que poner "matar". No tendría sentido. Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. reír. Tampoco hay omisión en todos los casos en que el individuo no hace algo. Los distintos significados de "permitido" son útiles a los efectos de correlacionarlos con los diversos sentidos de la expresión "derecho subjetivo. 2) Contenido. etcétera). sólo se puede determinar qué acción realizó el individuo por el cambio que efectuó en el mundo. o sea acciones (por ejemplo. obligatorio o permitido.. de llover a no llover. pero hay casos de cambios que los podemos atribuir a seres humanos. Por eso. "comer". lo que supone una variedad mucho mayor de caracteres normativos. según que el cambio se produzca por una intervención activa del agente en el curso de la naturaleza (en general. o actividades (fumar. Pero. No hay "una omisión genérica. de un hombre vivo a un hombre muerto. Von Wright ha caracterizado varios sentidos de "obligatorio" y "permitido". caminar sobre el césped. pues qué resultado se produjo es definitorio de la clase de acción que realizó el individuo. sino una omisión de.

A diferencia de von Wright. Un suceso acaece en un momento. Mientras las acciones están relacionadas lógicamente con los sucesos. Esto se explica por el diferente significado que dan a la palabra "resultado". ya que no es del todo coincidente con el de von Wright. vamos a detenernos muy someramente en el desarrollo que han hecho algunos juristas. para los juristas hay acciones de "pura actividad" —como caminar— y acciones "con resultado". producir la muerte de otro por no prestarle auxilio es una omisión con resultado (llamada "de comisión por omisión"). sino sólo cuando existe el deber de saludar. Los juristas dicen que alguien omitió realizar tal acción. además. las actividades lo están con los procesos. Por eso. de este concepto. que se basa en el deber de actuar. fumar. Porejemplo. 7 . por ejemplo. La consideración de las actividades en el análisis de las normas tiene una importancia relativa. No presentarse al servicio militar es una mera omisión. por ejemplo. sino cuando. saludar. 3) La condición de aplicación. pudiéndolo hacer. según los juristas. puesto que corrientemente decimos que omitimos hacer cosas que no estamos obligados a ejecutar (por ejemplo. Como el análisis de la acción es de especial importancia para el derecho. permanecer en un domicilio ajeno). El contenido de las normas también puede estar constituido por actividades (por ejemplo. el resultado es la mano levantada—. debía realizarla. También el desarrollo de los juristas respecto a las omisiones es diferente al de von Wright. peca por exceso. para los juristas el resultado sólo es un estado de cosas externo al movimiento corporal del agente. a partir de la capacidad. como matar (en la que el individuo muerto es su resultado). correr. en cambio. para quien toda acción tiene un resultado. la de los juristas. "omití traer mi libreta de apuntes"). puesto que las normas que se refieren a una actividad pueden ser reducidas a normas que se refieren a la acción de comenzar o cesar con la actividad. una norma que prohibe fumar puede ser reconstruida como obligación de cesar de fumar si es que se lo está haciendo. un proceso se extiende en forma continuada durante un lapso apreciable. Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. peca por defecto en relación al uso común de "omisión" (ya que no se dice que omitimos todo lo que podemos hacer). según los juristas las acciones pueden tener o no resultado. Los juristas clasifican también a las omisiones según que produzcan o no un resultado. Se podría decir que mientras la caracterización de von Wright de las omisiones. en cambio.restrictiva está dada por la capacidad de actuar. Mientras para von Wright el resultado es el estado final de cosas del cambio provocado por el individuo —de tal manera que en la acción de levantar la mano. Alguien no omite. o sea con los cambios. no cuando tenía capacidad para ejecutarla. principalmente los penalistas. omitir es no ejecutar determinada acción.

5) Sujeto normativo. cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados. los que opinan afirmativamente recurren frecuentemente a los casos de las normas morales y las promesas como ejemplos de tal clase de normas. Las disyuntivamente generales. que esté abierta. "cierre la puerta" es categórica porque sus condiciones de aplicación —que haya una puerta.Respecto de la condición de aplicación las normas se clasifican en categóricas e hipotéticas. En cambio.70 m). "mañana debes ir a la escuela" es una prescripción que menciona una ocasión temporal. Los sujetos de la prescripción son los agentes que son destinatarios de ella. las normas se clasifican en teónomas y positivas. Por ejemplo. son las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase (por ejemplo. La autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta. las normas pueden clasificarse en particulares. aparte de las condiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la realización de su contenido. los que miden más de 1. de Dios. son hipotéticas las normas que. además. "todos los que están en el buque deben abandonarlo"). los que viven en la Capital. cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción (los argentinos. las autónomas las que el agente se da a sí mismo. Por ejemplo. ella debe establecer condiciones. Por su autoridad. etc. Las heterónomas son las que un agente da a otro. por su sujeto pueden ser de dos tipos. "si llueve. Las prescripciones generales. "algunos de los que están en el buque deben abandonarlo"). Por sus sujetos. Se discute si estas últimas normas pueden existir. También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y autónomas. señala una ocasión espacial. no para la realización de la acción sino para que esa realización pueda calificarse de prohibida. o estén dictadas por un ser humano. cierre la puerta". y generales. las prescripciones también pueden clasificarse en particulares y generales.— se infieren del contenido de la norma. Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido. "está prohibido fumar en el aula". permitida u ordenada. y estas últimas en conjuntiva y disyuntivamente 8 . o sea cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona. 6) La ocasión. prevén condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. los abogados. en cambio. 4) Autoridad. En relación a la ocasión. en ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Para que una norma sea hipotética. según se suponga que emanan de un agente supraempírico. según von Wright: Las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (por ejemplo. Es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. Por ejemplo.

cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido (por ejemplo. Nos entretuvimos. Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento. Pero antes resumamos el camino que hemos tenido que recorrer. "puedes ir al cine cualquier día de esta semana"). No hay que confundir aquí el sentido que le da von Wright a la palabra "promulgar" con el sentido que tiene habitualmente en contextos jurídicos. Una norma es particular cuando estable e una ocasión determinada (por ejemplo. Y es disyuntivamente general respecto a la ocasión cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones (por ejemplo. Una norma es conjuntivamente general por la ocasión. etcétera. "cierre la puerta todas las noches"). que aparte de las prescripciones hay varías otras especies de normas. sólo con un sentido muy laxo de "componente" se puede aceptar que la promulgación sea un componente de la norma. Cuando una norma es general. hay muchos casos de prescripciones que son normas. 3. 9 . (En realidad. En cuanto a la intención de causar daño para el caso de no cumplirse lo ordenado. 7) La promulgación. muchas de las cuales son relevantes para el derecho. a través de sus elementos. o en una norma independiente exclusivamente punitiva. von Wright la llama eminentemente general. como es el caso de los permisos.generales. órdenes. Es la formulación de la prescripción. Las directivas más fuertes son los mandatos. ésta puede expresarse en una segunda parte de la misma norma.) 8) La sanción. Consiste en expresarla mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla. nos coloca en buenas condiciones para considerar las normas jurídicas. con las normas y vimos. con von Wright. "cierre la puerta de calle hoy a las nueve"). entonces. Las normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos realizar el acto en cuestión en la ocasión especificada. o sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se conduce-de conformidad con el deseo. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas Toda norma jurídica es un mandato u orden. A éstas generalmente se las llama "prescripciones". tanto respecto del sujeto como de la ocasión. Si bien hay prescripciones que difícilmente sean llamadas "normas". aunque se puede dudar que todas las prescripciones sean estrictamente directivas. Esta caracterización que hace von Wright de las prescripciones.

susceptibles de verdad o falsedad. en todo caso. que son enunciados descriptivos. del testamento que sólo empieza a regir cuando su autor murió. etcétera. Kelsen sugiere que la analogía entre las normas y los mandatos es sólo parcial. uno da la orden de entregar la caja mientras el otro 10 . por ejemplo. que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. sin duda fantasiosos. tenga el hábito de obedecer a un superior. En primer lugar. formula una concepción respecto de las normas jurídicas en muchos aspectos análoga. sin conocer originariamente la elaboración de Austin. una voluntad real. Siguiendo a Hume. o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. De cualquier modo. en sentido psicológico. El concepto de soberanía es. los actos de voluntad. ese hombre es soberano en esa sociedad. los juicios de ser. es que los mandatos que son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. Así. detrás de las cuales no puede detectarse una voluntad real. como Kelsen supone. aunque con importantes diferencias. que una norma es un mandato "despsicologizado". de las leyes que subsisten aun cuando sus autores han muerto. a)Las normas jurídicas como juicios de "deber ser". en sentido metafórico. Hans Kelsen. se podría decir. es posible dudar que lo que se llama usualmente "mandato" u "orden" requiera necesariamente. Por esta razón. en el sentido de que ningún juicio de deber ser puede derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser.El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos. Kelsen sostiene la existencia de un "abismo lógico" entre ser y deber ser. Los juicios de deber ser sirven para interpretar. recurre a los casos de leyes dictadas por parlamentarios que en buena medida no saben qué es lo que sancionan. en dos asaltantes de banco. Se podrían imaginar casos. de las costumbres. En segundo término. en que se diría que la orden subsiste aunque desapareció la voluntad que la originó. en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta. pues. a su vez. pues constituyen su sentido. Pensemos. valiendo también la inversa. y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política e independiente". Kelsen distingue dos tipos de juicios. una voluntad constante de quien la formuló. que llama "normas". Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de deber ser. Su definición de "soberano" es la siguiente: "Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que él. los juicios de deber ser. básico en la teoría de Austin. y por eso rechaza la identificación que hacía Austin entre normas y mandatos. Sin embargo. Kelsen argumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron.

y sostener que la voluntad que cuenta no es la que intervino en su formulación sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir. la orden sobrevivió al asaltante muerto que la formuló. el otro. muchas de ellas plenamente justificadas. etc. Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. cualidad que no tienen las meras órdenes. un premio. Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación. la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria. Según Kelsen. y en especial de las normas jurídicas. Sin duda. b) La estructura de las normas jurídicas Las normas constituyen técnicas de motivación social. este autor señala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u órdenes.— o su cumplimiento. Por un lado. al autor de la Teoría pura. En sustitución de la voluntad. el que dio la orden es muerto por un custodia. se podría decir lo mismo de las normas. Esta propiedad es la validez. o sea. quizá. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad. mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien las formula. Las normas religiosas son casos de técnica de motivación indirecta. pero tales sanciones o premios no están sistemáticamente previstos y organizados por las propias normas. luego de inutilizar al guardia.apunta con una ametralladora. pero la cuestión es que. Claro está que se podría decir que el asaltante que quedó vivo ha hecho suya la orden respaldándola con su voluntad. en cambio. Se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable. El incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sanción —desprecio social. que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. sigue apuntando con su arma. porque se pretende motivar a la gente. determinando para las conductas opuestas sanciones o premios que se 11 . por ejemplo. dicen "se debe no matar". El concepto de validez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes críticas. que para Kelsen es característica de los mandatos y sólo concomitante en las normas. puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas. que. Características de esta técnica son las normas morales. está la técnica de motivación directa. La técnica de motivación indirecta se caracteriza. instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. no indicándole directamente la conducta deseable.

el honor. constituye un acto coercitivo —de fuerza actual o potencial— consistente en la privación de algún bien (por ejemplo. Kelsen decía que "deber ser" es un término primitivo que no se puede definir y que expresa que un acto coercitivo está estipulado. sea en la tierra o en el otro mundo. En las primeras obras de Kelsen.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.aplicarán. según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sí lo esté. sólo el segundo acto se ejerce por un individuo autorizado. en la última edición de la Teoría pura del derecho. De acuerdo con esta definición. Hablando en la terminología de von Wright. si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar de la vida. para Kelsen. el contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo que priva de un bien. Kelsen sugiere que "deber ser" es un término que cubre las situaciones en que un acto coercitivo está tanto ordenado como permitido o autorizado. O sea que. etc. el "deber ser" aparecía caracterizado en forma no muy distinta del carácter obligatorio de von Wright. la libertad. A diferencia de las normas religiosas. o sea que sería una expresión para referirse genéricamente a los caracteres obligatorio y permitido o facultativo de von Wright. En cambio. Si bien teóricamente las normas jurídicas podrían ser premíales." Las normas jurídicas también constituyen casos de técnica de motivación indirecta. La sanción jurídica. según Kelsen. una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica. Un caso característico de norma religiosa sería el siguiente: "Dios destruirá las cosechas de los pueblos impíos. las jurídicas prevén sanciones aplicables por seres humanos. A su vez. una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo. el carácter que califica a tal contenido. por obra de un ser supraempírico. es un carácter que Kelsen llama "deber ser". prescripto por una norma válida. siguiendo con el vocabulario de von Wright. el homicidio se distingue de la pena de muerte en que. Según Kelsen. Un ejemplo 12 . la técnica que el derecho ha elegido en la mayoría de los casos es la de la sanción. establecido. la vida. hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas. c) Clases de normas jurídicas Siempre siguiendo a Kelsen. que está calificado como debido. siendo los casos en que se establecen premios para motivar la conducta de la gente tan raros que pueden despreciarse a los efectos de una explicación teórica del derecho. la propiedad.

parece llamar generales a las normas que von Wright denomina "eminentemente generales". lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas. 13 . aunque el autor no lo dice muy abiertamente. lo que quiere es que su hijo no se porte mal y elige para lograr eso la técnica de motivación indirecta indicada. Así. Aunque no es muy claro sobre esta cuestión. Un ejemplo de norma jurídica hipotética es el siguiente: "Si alguien mata. castígalo". el hijo infiera la prescripción secundarla "no debes portarte mal". Son las normas jurídicas genuinas. Una sentencia que estableciera: "Juan Pérez debe cumplir diez años de prisión". las leyes son casi siempre normas generales. Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias. a las personas que matan. constituyen una técnica indirecta de motivar la conducta de los súbditos. Obviamente. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios. siendo particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años. De lo anterior no se sigue que las normas jurídicas no tengan nada que ver con los súbditos ni pretenda incidir en su comportamiento. actos coercitivos. Kelsen distingue entre normas jurídicas primarias y secundarias. y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho. una ley que dijera: "Si alguien mata debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años". en cambio. Siendo el contenido de las normas jurídicas. "si se porta mal. El padre tiene la esperanza de que de la prescripción primaria que dirigió a la madre. Las sentencias judiciales son generalmente normas particulares. estaría dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisión dentro del marco establecido. las normas jurídicas categóricas son principalmente las sentencias judiciales. sería una norma jurídica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios. o sea normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas. según Kelsen. en ciertas condiciones o no. la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. por ejemplo. el padre no tiene especial interés en que su mujer se pase el día castigando a su hijo. que en su teoría las normas jurídicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución o de ejecutarlos. Hablando en términos analógicos. Las normas jurídicas primarias son las que prescriben. Dando cuenta de esta idea. una norma jurídica sería como cuando el padre le dice a la madre en presencia del hijo." Las leyes son generalmente normas hipotéticas. prescribiéndoles que mantengan en prisión a Juan Pérez durante diez años.de norma categórica es el siguiente: "Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez. parece bastante claro. También Kelsen clasifica a las normas jurídicas en generales y particulares." Como lo sugiere el ejemplo.

la secundaria será "debe ser no A". si se tiene esta norma primaria: "si alguien mata debe aplicársele prisión". en el primer sentido. De cualquier modo. En general: si la norma primaria es "dado A debe ser P". o sea las sanciones. puesto que las categóricas no mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria. que es el más débil. se significa esto: "hay una norma primaria válida que prescribe la ejecución de un acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella". deberá ser condenado a prisión"— se presenta una dificultad en el contexto de la teoría de Kelsen. es el caso en que en las normas primarias se enuncien varias condiciones de aplicación —por ejemplo. Esto implica que sólo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas secundarias. Cuando se dice que una conducta (necesariamente un acto coercitivo) está calificada como debida por una norma primaria. esto no quiere decir más que lo siguiente: "hay una norma válida que prescribe la ejecución de esa conducta". Pero la cuestión es que. Sin embargo. sólo está calificado como debido en sentido débil. en el derecho argentino. Al primer sentido. por supuesto. Kelsen. Por ejemplo. 14 . en cuanto al segundo. La conducta de enviar a alguien a la cárcel sólo es debida. generalmente. la norma secundaria será: "se debe no matar". Para que esto ocurra no basta la norma primaria. por ejemplo. Por otra parte. Aunque tanto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador deóntico deber. éste tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas. lo llama "deber jurídico". la discusión de este punto debe remitirse al análisis del concepto de acto antijurídico en la teoría kelseniana. en cambio. en ciertos casos la sanción puede ser debida en sentido fuerte. Kelsen lo llama "simple debe ser".Kelsen da una regla de transformación para obtener una regla secundaria de una primaria: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria. en el segundo sentido. puesto que no es posible determinar cuál de los opuestos de las diversas condiciones será el contenido de la norma secundaria. la conducta de no matar es debida. en cambio. sobre la base de sus opuestos. cuando se dice que una conducta cualquiera está calificada como debida por una norma secundaria. matar) pueden ser relevantes para la configuración de las normas secundarias. que es más fuerte que el anterior. sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias sólo las conductas que constituyen un acto antijurídico o un delito (en el ejemplo. Kelsen no ofrece un criterio claro para distinguir entre las condiciones que constituyen un acto antijurídico y las que no lo son. El contenido de las normas primarias. "si alguien mata (a) y el fiscal lo acusa (b).

según la teoría de Kelsen. en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción. Resulta que si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico. la mayoría de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las auténticas normas. por ejemplo. etcétera. si sólo hay una norma que dice "si alguien mata debe ser puesto en prisión". efectivamente. debe haber otra norma en la cual la no ejecución de la sanción en cuestión constituya la condición de aplicabilidad de otra sanción. si tales pruebas son suficientes según determinados criterios. Así. si alguien ha matado. debe ser multado". Si nos detenemos en nuestro sistema jurídico. d) El caso de las normas que no disponen sanciones Del desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge que una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sólo es una norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. si otro cuerpo integrado por los representantes de las provincias ha formulado un enunciado similar. si se dio oportunidad para que se ofrezcan pruebas. ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos. veremos que. nos vamos a encontrar con normas que establecen el procedimiento y las condiciones para celebrar un contrato. sobresimplificado de norma completa. Esto nos coloca frente a una grave cuestión que debe enfrentar Kelsen. sería el siguiente: "Si la mayoría simple de un cuerpo integrado por los representantes electos del pueblo ha establecido un enunciado que dice 'el que mata será castigado con prisión de 8 a 25 años'. todos estos enunciados no son normas. Por ejemplo. si leemos nuestro Código Civil. contraer matrimonio. si un funcionario lo ha acusado ante otro designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado con la función de resolver este tipo de asuntos. en cambio. es que. Asimismo. la conducta de poner a los homicidas en prisión sólo es débilmente debida. sino partes de normas genuinas. etcétera. el procedimiento para elegir los integrantes de los poderes. Un ejemplo. si aparte de la anterior hay otra norma como ésta "si un funcionario no pone en prisión a los homicidas. si el hecho no se produjo en 15 . la conducta de poner en prisión será debida en sentido fuerte. adquirir la propiedad de un bien. sino que establecen derechos y garantías. la mayor parte de las normas que integran la Constitución no prescriben sanciones. si un funcionario elegido por el cuerpo electoral lo ha promulgado y hecho publicar. normas que establecen los derechos y las obligaciones que derivan de tales hechos. La respuesta de Kelsen ante este hecho.de la cual esa tal sanción constituye su contenido. si el acusado ha prestado declaración indagatoria y un abogado elegido por él lo ha defendido. encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos.

igual que las normas jurídicas. aunque con un sentido diferente —un sentido descriptivo y no prescriptivo— que cuando se usan en una norma (por ejemplo. son "juicios de deber ser". Esto también implica que una misma norma puede estar dictada a través de muchos actos legislativos realizados en épocas diferentes por distintas personas. a diferencia de las normas jurídicas. no por normas jurídicas. son susceptibles de verdad o falsedad. aun así. por ejemplo: "Si alguien mata deberá ser castigado con prisión de 8 a 25 años". La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia del derecho está integrada por un conjunto de proposiciones normativas. o sea las normas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de propiedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones. que formula para describirlo proposiciones normativas. aunque puramente descriptivos. según Kelsen. Kelsen remarca esta distinción. el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8 y 25 años de prisión. Esta extraña afirmación de Kelsen. Sin embargo. fuera de las penales. una regla de derecho diría lo siguiente: "la norma A pertenece al derecho argentino". las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho. puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de enunciados. pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones normativas. Las proposiciones normativas.. "prohibido" y "permitido". si se da todo eso. que no se compadece con su distinción entre juicios de ser y juicios de deber ser como equivalente a la distinción descriptivo-prescriptivo. según Kelsen. siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja. hay que aludir a su distinción entre norma jurídica y proposición normativa o jurídica.legítima defensa o por error. un sistema jurídico. sin que esté dictando una norma sino informando sobre una norma vigente). Mientras una norma jurídica A dice. etc." O sea que. que no pague a su acreedor. por ejemplo. un transeúnte puede decir a un automovilista "está prohibido estacionar aquí". Las únicas normas que. algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes. pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la misma autoridad. estaría integrado sólo por tantas normas como sanciones se prevean. constituyen normas autónomas son. quizás está provocada por el hecho de que a veces también en las proposiciones normativas se usan los operadores "obligatorio". e) Norma jurídica y proposición normativa Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas jurídicas. como cuestión de hecho. como enunciados descriptivos que son. la posición de Kelsen no se 16 .

el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir potestades. ciertos órdenes sociales no jurídicos pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos. L. ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en forma característica. aunque las normas que se dan como ejemplo no son consideradas como jurídicas por el pensamiento corriente de los juristas. De igual modo. A. No obstante. matrimonios. por ejemplo. testamentos. etcétera. Una de las observaciones que se han hecho a la caracterización de las normas jurídicas por el hecho de que su contenido sea una sanción. Hart en su libro El concepto del derecho. 4. Sin embargo. Joseph Raz (The Concept of a Legal System). no es un precio muy grande para contar con un criterio uniforme para identificar las normas que son jurídicas. Aquí sólo veremos algunas pocas de las más fundadas. Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas como mandatos. como él mismo lo aclara. muchas de las observaciones de Hart. son extensibles al esquema de Kelsen. En cambio. pues según su propia teoría. En especial. puesto que. Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas Las críticas a la tesis de Kelsen sobre la estructura de las normas que son jurídicas han sido muchas. la distinción entre juicios de deber ser y juicios de ser no depende de las palabras que se usen sino de la fuerza prescriptiva o descriptiva de la oración. algunas razonables y otras injustas. teniendo en mira fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. es que éste no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son.justifica." Sin embargo. esta crítica no es muy destructiva. El profesor inglés sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles. Esas normas no tienen por función imponer obligaciones sino acordar 17 . si están suficientemente extendidas. sostiene lo siguiente: "El linchamiento o la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemas morales positivos sin convertirlos a ellos en órdenes jurídicos. clasificarlas como normas jurídicas consuetudinarias. sí constituye una crítica poderosa la que ha formulado H.

De este modo.a los particulares facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas técnicas de von Wright). Uno de esos intentos es el de Kelsen. en vez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como guía. la reducción de las normas potestativas como partes de las de obligación sigue siendo criticable. una norma que indica determinado procedimiento. las que dan competencia a un legislador para dictar leyes. a un juez para dictar sentencias. el hombre que ya ha infringido su deber. por ejemplo. sino que son reglas que establecen las condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es que se quiere dictar otras normas jurídicas que no sean nulas. Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones. en ciertas condiciones. como las que se acaba de señalar. Esto implica desconocer la función del derecho de motivar la conducta de los súbditos. derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo Estas normas que confieren potestades no son solamente las que se refieren a actos privados. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen deberes. considerar el ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista del hombre malo. y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. también están las que confieren potestades públicas. Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. y hay que ver qué hacer con él. consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo. Supone. Tampoco de estas últimas normas se puede decir que imponen obligaciones a los funcionarios. además. compelería a seguir tal procedimiento amenazando con la nulidad para el caso contrario. etcétera. Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren potestades a las normas que imponen deberes. Además. 18 . la que prescribe dos testigos para hacer un testamento. o no ser víctimas de sanciones. otorgándoles potestades para crear. que las normas jurídicas se dirigen a lob funcionarios. Pero aun cuando se admita que hay deberes dirigidos a los súbditos. Hart objeta este intento en cuanto supone. como en el caso de Kelsen. a las que imponen obligaciones. porque deja de lado la situación de los individuos que guían su conducta por las normas potestativas para saber cómo obtener determinados efectos jurídicos. centrándose sólo en las normas que guían a los individuos para ejecutar. En primer lugar. consiste en tomar la utilidad como una sanción. por ejemplo. Tal reducción obtiene uniformidad al precio de una gran deformación del derecho. La otra alternativa de reducir las normas que confieren facilidades para obtener ciertos efectos jurídicos.

las conductas de hacer testamento sin testigos o hacer una compraventa sin escritura pública. ni podríamos decir que constituye regla alguna. se dirigen a los súbditos. Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer. no reconoce sus efectos jurídicos. Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Simplemente. esas reglas no están destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado obtener un punto. lo que resta (por ejemplo. obligaciones. prescribiéndoles la aplicación de sanciones. Hart distingue tres tipos de reglas: 19 . indicándoles conductas que se consideran deseables. El absurdo de esta tesis se muestra tomando el ejemplo de las reglas de un juego. propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas. Hart se centra en la observación que considera más importante. lo quieran o no. si se suprime la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto procedimiento. principalmente. ni considerar indeseable. 1) Reglas primarias. Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica. Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos. todavía tiene sentido. siguiendo estos lineamientos. Son reglas primarias puesto que las demás reglas —las reglas secundarias— se refieren a ellas.) 2) Reglas secundarias. Obviamente. como que la nulidad no constituye un "mal" para quien no ha satisfecho algún recaudo. ni suprimir. sino que. en el ejemplo). Otra diferencia entre la nulidad y la sanción es la siguiente: si suprimimos la sanción de una norma penal. Aparte de mencionar algunas objeciones no muy fuertes. Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios.Pero esta consideración de la nulidad como una sanción es rechazada con razón por Hart. en cierto sentido. Pero obviamente el derecho no pretende desalentar. "no se debe matar"). si bien puede perder fuerza. como el del fútbol. destinadas a establecer las condiciones para obtener un tanto (un gol. "el testamento debe hacerse con testigos") no tendría ningún sentido. lo que queda (por ejemplo. puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. Las clasifica en primarias y secundarias. por ejemplo. imponen. en cambio. sino de las reglas primarias. (Ejemplo de este tipo de reglas son las que integran un código penal.

sino por su pertenencia a un sistema jurídico. Establecen los criterios de identificación del derecho. Una regla de reconocimiento simple sería. Son las reglas que dan competencia a ciertos individuos —los jueces— para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para. considerando a la norma en forma aislada. no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura.  Completar la información con las demás bibliografías a utilizar. En vez de definir "sistema jurídico" como un sistema integrado por normas jurídicas. como quizás ocurrió en estadios jurídicos primitivos. Distintas normas de los códigos procesales ejemplifican esta categoría de ejemplos. y no habría forma de dirimir las diferencias de interpretación. facilita una comprensión más aguda de una serie de fenómenos jurídicos que si se lo encasilla en forma simplista en un esquema unitario. Hart sostiene que ver el derecho como una unión de reglas primarias de obligación con las normas secundarias que se acaban de indicar. en ciertas condiciones. junto con el problema de la validez. habría una gran falta de certeza jurídica. Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea juez. Esto obliga a dar prioridad a la caracterización del concepto de sistema jurídico. b) Reglas de cambio. Si estas reglas no existieran. Este enfoque de Hart permite advertir que. porque cualquiera podría invocar la violación de una regla primaria. Un caso de estas reglas la Constitución Nacional que da competencia al Congreso para dictar diversos códigos. el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial y el alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones judiciales. Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema.- 20 . hay que definir "norma jurídica" como una norma que pertenece a un sistema jurídico. Son las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. c) Reglas de adjudicación. contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores. Estas reglas son. precisamente. crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. por ejemplo.a) Reglas de reconocimiento. la que dijera: "Son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice" Es conveniente hacer el análisis de la regla de reconocimiento en otro lugar.

0 .

sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. Esta sanción no supone coerción y. y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo. Kelsen. Imagina un caso según el cual los que ingresan a un país deben depositar en una institución oficial una cierta cantidad de dinero. Sin embargo. Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coerción es elemento necesario de toda sanción. por lo tanto. según Raz. La voluntad del sujeto sólo cuenta para hacer más fácil las cosas. c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida. si cometen algún delito. pero el Estado está dispuesto a sancionarlo sin tomarla en consideración. Lo que caracteriza. la pena de 1 . Esto quiere decir que. sería errado. si no es por la coerción. mientras que "sanción" no se define en base a ellos. No es necesario para hablar de "sanción" que efectivamente se efectúe un acto de fuerza (por ejemplo. a la sanción no es. define la palabra "sanción" señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes: a) se trata de un acto coercitivo. las sanciones estatales con la policía y las cárceles. como. el ejemplo que presenta demostraría que el término "sanción" tiene en el lenguaje ordinario una designación imprecisa. el de sanción es el concepto primitivo. entonces. no se ve cómo podrían distinguirse los casos centrales de sanciones. se les descuenta una parte de esa cantidad. El condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicación de la fuerza (por ejemplo. a través de sus distintas obras. sirve para definir los demás conceptos elementales. con razón. b) tiene por objeto la privación de un bien. considerar esta propiedad como definitoria de la palabra "sanción". que la policía tenga que arrastrar al reo hasta la cárcel). la aplicación efectiva de la fuerza. Es posible que Raz tenga razón. ya que. por ejemplo. en forma directa o indirecta. según Kelsen. o sea de un acto de fuerza efectiva o latente. presentándose voluntariamente en una comisaría o depositando el importe de una multa sin esperar que un oficial de justicia le secuestre los bienes para hacerla efectiva). Analizamos por separado las distintas propiedades.El concepto de sanción En el sistema que propone Kelsen.- a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar La gente asocia.

Este autor piensa en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la cárcel o del que deposita el monto de la multa. a la pena infamante de la injuria. c) La sanción se ejerce por una autoridad competente. Sin embargo. siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista. para el concepto de sanción es decisiva la existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo. Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo. o sea cuando no es un bien para él (por ejemplo. es que las primeras son ejecutadas por una autoridad competente. si al pie de la foto leyéramos que el que disparó el arma era el verdugo oficial de un cierto gobierno. la inhabilitación priva del ejercicio de ciertos derechos.cárcel o de muerte. la privación de un cierto bien. el caso de quien comete un delito. Sin embargo. priva de la vida. la de cárcel de la libertad. Incluso. Si viéramos en los diarios la fotografía de un individuo disparando a la sien de otro que está atado a un poste. naturalmente. estaríamos. en otras épocas. para obtener casa y comida en la cárcel. como el de conducir automóviles. la reclusión voluntaria de los monjes). a la multa del robo. b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien. la de multa de la propiedad. en general. Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio. en estos casos la acción espontánea del condenado sólo sustituye a la coerción que un tercero está dispuesto a ejercer de cualquier modo. dispuestos a cambiar nuestra calificación de "homicidio" por la de "pena de muerte". a la cárcel del secuestro. ¿Quiénes tienen competencia para aplicar sanciones y dentro de qué ámbito? Depende de lo que dispongan las normas del orden jurídico que tengamos en consideración. pues de cualquier modo deseaba suicidarse). se podría pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita. pensaríamos que se trata de una instantánea de un asesinato atroz. de acuerdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica. La pena de muerte. Kelsen propone considerar "bienes" aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos. de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad de sancionar (por ejemplo. aun por la fuerza. o cuando la pena de muerte resulta indiferente para el delincuente. 2 . había penas que se llamaban "infamantes" y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo (como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publicar la condena). Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción o no. Raz critica aquí también la exigencia implícita de Kelsen de que quien ejecuta la sanción deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica.

La pena es sólo una especie de sanción. en general. Sin embargo. 3 . para Kelsen. d) La sanción es consecuencia de una conducta. hechos tales como la cuarentena de los enfermos contagiosos. Esto quiere decir que sólo puede hablarse de "sanción" en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente. la palabra "sanción". ¿A quién se dirige la autorización y en qué condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie de disposiciones constitucionales. de acuerdo con Kelsen. si es necesario por la fuerza. no es una sanción la coerción a la que son sometidos (esto. cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir. en el uso ordinario. Tal proceso tiene por fin desapoderar al deudor. Si las propiedades que se señalaron fueran suficientes para el uso del término "sanción". Kelsen. por ejemplo. puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios competentes y que tienen por consecuencia la privación de ciertos bienes. que. En el derecho civil —en sentido amplio— la sanción característica es. los sistemas jurídicos desarrollados distinguen entre la función de disponer que una sanción se aplique —lo que es. dispone "el que mata debe ser sancionado con diez años de prisión" implica al menos que se está autorizando a aplicar diez años de prisión al que mate. agrega una nueva propiedad a las restantes: la sanción debe ser la consecuencia de una conducta (como luego veremos. según Kelsen. La norma que. Ni el loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la coerción que se dirige contra ellos. la función esencial de las normas primarias es dar competencia para la aplicación de sanciones. ése no es el significado que tiene. Por lo tanto. el genocidio de grupos raciales.Usualmente. La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale sólo para el derecho penal. En el sistema de Kelsen. de bienes de su propiedad que. al ser vendidos en un remate judicial. es decir que éstas especifican con detalle las condiciones en que debe ejercerse la coerción estatal. Esta es. tarea de los jueces— y la función de ejecutarla —que generalmente está a cargo de funcionarios administrativos—. Cuando un juez ordena al demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este último no cumple. la internación de los locos. permitan obtener la suma de dinero demandada. se realiza un procedimiento llamado "ejecutivo". o sea. según la definición de Kelsen. tendrían que ser clasificados como sanciones. la llamada "ejecución forzada de bienes". no necesariamente del sancionado). procesales y administrativas. deben integrar las normas primarias. como lo sugiere la heterogeneidad de los ejemplos presentados. no implica ningún juicio valorativo sobre la justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal). como lo podrían sugerir los ejemplos que se han mencionado. la sanción que disponen las normas civiles.

que sólo puede ser reclamada por la víctima). queda sólo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurídica disponga una sanción. En cambio. como esta extensión no es conveniente. 2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario público. se dan estas diferencias: 1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio.. Esto es así tanto si se considera que la finalidad última de la pena es la prevención (en cuyo caso el sufrimiento es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra gente). no siendo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales medidas. ¿Por qué no clasificar como sanciones civiles el pago de indemnización. tal como lo demuestra Hart. el caso de la pena por el delito de injurias. ésta es relevante para las civiles.Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas críticas. pero no es 4 . el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable. la entrega de una cosa. mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva ejecución forzada. sea que el condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada? Otra crítica. etc. Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las demás medidas coactivas estatales. la civil debe demandarse por el damnificado. sostiene que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplía muy poco el conjunto de las normas jurídicas genuinas. en el caso de las otras medidas coactivas. más importante. Una solución propuesta por los que formulan este criterio es. Una de ellas es que no se ve por qué. Sostiene que. el desalojo de un inmueble. como si es la retribución (en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en sí mismo). en general. ordenados por un juez. extender el concepto de sanción civil para comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico. por ejemplo. por el fiscal. 3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva —según las teorías sobre la finalidad de la pena— la sanción civil tiene el propósito de resarcir el daño producido y su monto está dado por la extensión de este último. es que es parte esencial de la razón por la que la pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. Kelsen se preocupa por señalar que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no reúnen las características distintivas señaladas (como. el de la ejecución forzosa beneficia al demandante. Sin embargo. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa. que guarda estrecha analogía con la ejecución forzada).

por ejemplo. es obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia jurídica de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho sólo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo. Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterización. Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser un delito. Podría intentarse su eliminación o atenuación (proveyendo. Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa: un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución. o sea. sea o no que el derecho los sancione. Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación entre delito y sanción. Igual que "sanción". que son actos antijurídicos o delitos para el derecho civil.parte de la finalidad de las medidas. transformándolos en mala prohibita. Es obvio que si se compensara a los penados se desvanecería el sentido de la pena. de una compensación adecuada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razón de ser (piénsese en el caso de las cuarentenas). es un delito. Pero. El concepto de acto antijurídico (delito) a) La definición de Kelsen El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de sanción. los llamados mala in se. dice Kelsen. es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. la violación (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un daño patrimonial. El punto de vista generalizado. Es contradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo tiempo que 5 . En definitiva. pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lógicos diferentes. Los actos que son malos en sí mismos serían contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo serían respecto al derecho positivo. En primer término. fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar científicamente los enunciados que hablan del derecho natural. Junto con el homicidio. Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sí mismos. que define "delito" independientemente de que esté prevista una sanción. cuando contradice o "viola" alguna norma jurídica. la palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal. sostiene que sólo hay contradicción entre dos proposiciones o entre dos normas. el hurto. ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se suele sostener que un acto está prohibido. pero no entre una norma jurídica y una proposición descriptiva. el dualismo entre mala in se y mala prohibita no es más que una de las derivaciones del dualismo central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y derecho positivo. Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho positivo".

Ejemplo de norma jurídica un poco más completo que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata. cumple la condición establecida en su antecedente. Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que. se diera el caso de una norma completa." Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sanción y que. la siguiente es su primera aproximación a una definición de "acto antijurídico": Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción. la actividad del juez. advertiríamos que. para el que no cumple.debe ser no "A". el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse. mencionado en una norma jurídica. El propio Kelsen rápidamente encuentra que esta definición tiene inconvenientes en relación al uso común del término "delito". el delito no puede contradecir una norma jurídica. deberá ser condenado a diez años de prisión". la acusación del fiscal. resultarían calificados como delitos no sólo el matar y el no cumplir un contrato. Aun cuando. etc. no todas las cuales serían llamadas "delito" por juristas y legos. y no la relación inversa. está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica. Dado que. sin que haya legítima defensa. justamente. sólo es válida la afirmación de que el acto antijurídico es aquel al que una norma imputa una sanción. Hay otra razón importante por la cual. pero no es contradictorio afirmar que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". sino. siendo condición de la sanción en una norma jurídica. en su antecedente. deberá ser ejecución forzosa. según Kelsen. aparecen no una sino muchas condiciones. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario. Resulta que.. el fiscal lo acusa. en el sistema de Kelsen. o que en la realidad se da "A" y no "A". La "violación" de una norma está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del acto antijurídico. Esta definición tiene la notoria ventaja de circunscribir el 6 . la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que. en un sentido metafórico. si esa propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto. el celebrar un contrato y el interponer una demanda. se hable de actos que violan normas. si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos de normas jurídicas. se prueba la acusación. Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma jurídica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado con diez años de prisión'. también. O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si dos personas celebran un contrato. una de ellas no cumple y la otra la demanda. tal afirmación no es posible según el esquema de norma jurídica de Kelsen.

el problema de la responsabilidad indirecta. y esto es lo que advierte el autor de la Teoría pura. es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga relaciones extramatrimoniales. esta segunda definición no cubre los casos de responsabilidad indirecta. si bien Kelsen soluciona el primer problema de su segunda definición. o sea aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurídico cometido por otra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por daños cometidos por los hijos menores de edad). una vinculación establecida por el derecho— entre el que comete el delito y el que recibe la sanción. esta definición se hace pasible de dos nuevas críticas. definición de "delito": Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien. Con este último término Kelsen sintetiza la idea de que. haya alguna relación jurídica —o sea. en el caso de responsabilidad indirecta. no la última. para aplicar la pena por adulterio. puesto que no son conductas de quien debe sufrir sanción.ámbito de las condiciones de la sanción: ya no son delitos la acusación del fiscal. de "delito". y definitiva. Sin embargo. denominar así a las restantes. Sin embargo. para la ejecución forzosa de un contrato. Sólo una conducta de cada par mencionado es calificada. Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del sancionado. Esa relación puede basarse en que son miembros de la misma familia. Kelsen propone su tercera. 2) En segundo lugar. a pesar de que son acciones del que recibe la sanción. en una norma jurídica. en el uso común. Con el fin de resolver la primera dificultad anotada. que son condición de sanción. también puede ser la acción de algún "allegado" a él. para la aplicación de la pena por violación (en una de las hipótesis) también son necesarias dos conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con una menor y omita casarse con ella. Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definición. Esta definición tiende a resolver el primer inconveniente de la segunda definición. la actividad del juez o la demanda del damnificado. Por ejemplo. o contra cuyos allegados. como consecuencia. lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su 7 . pero no las conductas del propio sancionado que. sino de otros individuos. una de las cuales señala el propio Kelsen: 1) En primer término. o sea. la misma clase o del mismo Estado. nadie llamaría delito. a pesar de ser presupuestos de aquélla. sería absurdo y gracioso. esta definición sirve para eliminar de la denotación de "delito" las conductas realizadas por terceros. se dirige la sanción establecida. son condiciones que el individuo haya celebrado el contrato y que no lo haya cumplido.

primera definición. que se refleja en la definición de "delito". antes de analizar la definición aceptada por esta última. sin más. cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra. promulgada para proteger la 8 . tal vez la respuesta venga por el lado de que es la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas la que no permite un concepto de delito más cercano al uso común. o de allegado. Otra alternativa para definir "delito". puesto que ese concepto. es el de Francisco Carrara. Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito" propuestas por juristas que respondían a concepciones filosóficas diferentes de la que está subyacente en la actual dogmática penal. por lo que no puede. con el que padece la sanción. el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho penal. o sea las definiciones que han propuesto los dogmáticos del derecho penal para poder esclarecer mejor el concepto. además. Claro está que la dogmática penal se ocupa sólo de definir el concepto específico de delito penal y no el de delito en general. sino también el fiscal que acusa y el co-contratante que demanda por incumplimiento del contrato. es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculación. Carrara definía el concepto de delito de este modo: Es la infracción a la ley del Estado. Un típico punto de vista iusnaturalista. Porque el concepto de relación jurídica. Si nos preguntamos cuál es la causa de que el sistema kelseniano no consiga ofrecer una definición adecuada del "delito". que subsiste en esta última definición el segundo inconveniente de la definición anterior. Esto tiene cierta gravedad. Sin embargo. Si tenemos en cuenta. no sólo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relación a los súbditos. contrastarse sus propuestas con la definición que formula Kelsen. son los teóricos penales los que se han preocupado por formular una definición precisa para la expresión "delito".- b) La definición de "delito" en la dogmática penal: A pesar de que. interviene en la definición de buena parte de las restantes expresiones jurídicas elementales. profesor de Pisa que publicó su célebre obra Programa de derecho criminal en 1859. sino también para las restantes ramas del derecho. como hemos visto. como luego veremos. las definiciones de los penalistas son fácilmente generalizables una vez que se toman en consideración las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurídicos penales de los civiles. llegamos a la conclusión de que Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de "acto antijurídico".

el acto debe ser el producto del libre albedrío del sujeto ("imputable moralmente") y. el límite que nunca debe traspasar el legislador en la creación de figuras delictivas y el juez en su actividad de castigar. y aquí está la limitación iusnaturalista.seguridad de los ciudadanos. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con la ideología. no es posible penar los pensamientos. nada tiene en común con el positivismo jurídico de tipo metodológico. Con estas exigencias. deben darse otras propiedades de carácter valorativo: la ley que infringe el delito. Una cosa es proponerse criterios de uso para el término "delito" y otra diferente es recomendar que sólo sean penadas ciertas conductas y no otras. de que sólo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho involuntario esté sometido a pena. pero la cuestión es que. Éstos no pueden constituir en delito cualquier acto. debe tratarse de acciones "externas" (sean comisivas u omisivas). Según ella. resultante de un acto externo del hombre. moralmente imputable y políticamente dañoso. debe ser "políticamente dañoso". sino que está determinado por ciertos factores causales. no es cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos". La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito no es el producto del libre albedrío del agente. Sin embargo. El mismo Carrara aclara que quiso establecer el "límite perpetuo de lo ilícito". salvo la coincidencia del nombre. Carrara pretende poner límites a los legisladores. no es suficiente con esa condición para que un acto se considere delictuoso. según el positivismo. positivo o negativo. por ejemplo. la "definición" de Carrara está tan cargada de connotaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término "delito". En definitiva. Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula que comentamos sea una genuina definición conceptual. es decir. es necesario que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el creador de la teoría). Hasta aquí podría haber acuerdo con muchos pensadores modernos. Perri. Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo ofrece el llamado "positivismo criminológico". Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo del presente. Es verdad que la primer exigencia ("infracción a la ley del Estado") modera el iusnaturalismo de Carrara. Garofalo y a algunos otros. las causas de la conducta delictuosa no son 9 . que. sino los que reúnen las propiedades mencionadas. por último.

principalmente —aunque también concurren—, factores de tipo psicológico o
sociológico, sino características antropológicas u orgánicas.

El positivismo presentó toda una compleja tipología de los delincuentes "natos"
y hasta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la
famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos simios y según esta teoría,
de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la
evolución humana), que eran síntomas de una propensión estructural hacia el
delito.

Si las cosas fueran así, evidentemente castigar a los delincuentes sería
sumamente injusto, pues no tendría justificativo ético penar a sujetos que están
predestinados, por su constitución orgánica, a cometer delitos. Lo único
moralmente admisible era, según esta concepción, la aplicación de medidas de
seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar
su tratamiento, si ello fuera posible. Por cierto que no tendría sentido esperar a
que el "delincuente" cometa un acto ilícito para aplicarle una medida
asegurativa; bastaría demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera
incurrido en ningún delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo.

Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta de
concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el concepto jurídico
de del Hecho. En verdad, parecía raro que la naturaleza haya obrado tan
sabiamente como para amoldar la constitución orgánica de ciertos individuos a
los actos que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede
admitirse que haya individuos con tendencia estructural a matar; pero es
inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a
una caracterología constitucional.

Se pretendió superar este inconveniente poniendo al lado del concepto de
delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" no lo era el que
cometía cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos naturales.

Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural y lo hizo de este modo:
Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad,
en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y
que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.

Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta definición y
propusieron otras, pero sin alterar su idea general.

Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnaturalismo abierto de
Carrara como el iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso.
Esto incidió en la formulación de definiciones de "delito" más adecuadas a una
descripción del sistema jurídico vigente.

10

Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a
una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de
punibilidad. De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar "la
concepción estratificada del delito", que consiste en requerir una serie de
elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sí, de tal manera
que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes (la
tipicidad supone la existencia de acción, la culpabilidad de antijuricidad,
etcétera).

Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la definición de
Beling, que es substancialmente semejante a la que aceptan los penalistas
modernos (se omitirá el análisis de las "condiciones objetivas de punibilidad",
por constituir un tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia).

1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un
delito es que el individuo ejecute una acción. Por "acción" se entiende un
movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado
movimiento corporal. De esto surge, que la acción puede ser tanto comisiva
(matar) como omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).

Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y
acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y
conectado causalmente con él (por ejemplo, el hombre muerto en la acción de
matar).

2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser
"típica". Este es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una
acción es típica cuando encuadra estrictamente en una descripción precisa
contenida en una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el
incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa como
antecedente de una sanción, salvo como agravante de otros delitos; en cambio
sí lo es el hurto, pues el art 162 del Cód. Penal lo describe cuando dice: "ei que
se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena..."

3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin embargo, no estar
sometida a pena por no ser "antijurídica". Por ejemplo, matar en legítima
defensa es una acción típica, pues encuadra en la descripción del art. 79 del
Cód. Penal; sin embargo, no es antijurídica y por lo tanto no es punible de
acuerdo con nuestro sistema jurídico. Los teóricos penales sostienen que una
acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a
las normas que estipulan penas (así, detrás de la norma que impone una pena
para el homicidio, hay una norma implícita que prohíbe matar, salvo que se den
ciertas condiciones especiales).

4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea típica y
antijurídica, debe ser además "culpable". Según Beling una acción es culpable

11

cuando está acompañada por un componente psicológico característico, que
puede ser el "dolo" (intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un
individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto
y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa
culposamente cuando, no queriendo el resultado pero previéndolo como
posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.

5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible
(o sea está sujeta a pena) según el derecho positivo. (Algunos autores no
aceptan incluir el requisito de la punibilidad en la definición de delito, pues
dicen que, por un lado, es redundante, ya que la presencia de los demás
elementos implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es un
elemento del delito sino una consecuencia.)

c) Comparación entre la definición de "delito" formulada por la dogmática y la
de Kelsen.

Como se ha visto, la definición de "delito" que presentan los penalistas es más
compleja que la del autor de la Teoría pura. Sin embargo, es posible dudar de
que todos los elementos que señala la dogmática en su definición estipulativa
de "delito", sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que
los penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la mención de
algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la palabra "delito" sino una
postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser penados y cuáles no.

En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que sí forma parte del significado
en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el término estén
mencionadas en la descripción del antecedente de una norma (lo que está
recogido también por la definición de Kelsen); pero en cuanto a las demás
exigencias contenidas en el requisito de que la conducta delictiva sea típica, o
sea que la norma sea una ley, que sea previa, escrita, etc., ellas parecen no
ser condiciones necesarias para que los juristas de hecho usen la palabra
"delito". Es probable que si ocurriera, como ocurrió en nuestro país, que se
establecieran penas para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurrió
en la Alemania nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en
pueblos primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas
usarían lo mismo el término "delito" para nombrar a las conductas punibles, aun
deplorando que lo sean. 0 sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo que
hace a su caracterización genérica como concordancia con la descripción de
una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o
valorativo, respecto a cómo los legisladores deben dictar sus normas y los
jueces aplicarlas, y no una condición de uso del término "delito".

Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y
los jueces, como ocurre en ciertos ámbitos, siguieran un sistema de
responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en cuenta para la
12

No es fácil verificar la existencia de normas que prohíban ciertos comportamientos.. pues. no puede tener cabida en el sistema de Kelsen. dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. O sea que. en defensa de Kelsen. cómo distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanción) responderá "porque lo que está prohibido es robar y no denunciarlo". Sin embargo. que esta exigencia parece ser también una recomendación moral (que sólo se penen los actos abarcados por la subjetividad del agente). Porque si preguntamos no sólo a un jurista. más que una explicitación del significado con que la dogmática usa el término "delito".aplicación de sanciones la intención. parece perfectamente admisible considerarlas. no son normas jurídicas sino 13 . a pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas. que esa acción esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea antijurídica. porque. podría decir que las normas de prohibición. están de hecho presupuestas por los legisladores al dictar las normas que disponen sanciones para ciertas conductas. Es decir. sino que está generalmente asociado con la presencia de sólo estas condiciones: que se trate de una acción. parece también probable que los juristas. por violar una norma prohibitiva. que los legisladores y jueces tienen en cuenta. como ocurre. como vimos. mencionado como uno de los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y. Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y una norma que la prohíbe. y por los jueces cuando deben sancionar a sus autores. . en general. sino a cualquier mortal. seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas. Kelsen no incluye en aquél normas directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está prohibido matar") sino sólo normas que establecen sanciones. se identifica al delito por el hecho de estar. la previsión o la negligencia del agente. aun cuando no estén escritas. en el lenguaje ordinario. como parte del derecho positivo si. No así el de la antijuricidad. Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por parte de los juristas se puede advertir que él no coincide con las exigencias de la "definición de delito" que formulan explícitamente. llamarían "delito" a las conductas punibles. . por un lado. por el otro. no encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido. Alguien. Es justamente la no inclusión de normas prohibitivas en su sistema lo que provoca el déficit que tiene Kelsen respecto al uso común para identificar al delito entre las condiciones de la sanción. será sancionado con diez años de prisión"). Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición de Kelsen.

como también lo es la opuesta. no es obstáculo para concluir que en el uso común son relevantes para distinguir cuál de las condiciones de la sanción es un delito. Esta tesis es posible. como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar extrañeza. ya que todo depende del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas.  Adquirir mas precisión de los conceptos con la bibliografía recomendada por la cátedra.- 14 . Que la moral positiva (no una moral postulada como válida. pues una delimitación nítida entre el derecho vigente y la moral vigente deriva meramente de una convención adoptada por los juristas en virtud de objetivos teóricos.morales.

15 .

0 .

en este sentido. designando únicamente el hecho de que algo sea condición causal de un resultado. tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas. "el contador es responsable de determinar el monto de los réditos" . No es el caso que para toda obligación derivada de un papel o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente "el portero tiene la responsabilidad de trabajar a partir de las 7".- El término "responsabilidad" tiene varios sentidos. pavel. "el ministro Y tiene la responsabilidad de dirigir la política exterior". sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función. por ejemplo. 2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Parece que el término se usa.El concepto de responsabilidad a) Diferentes sentidos de "responsabilidad". en cambio sí se dice. El término "responsabilidad" se usa para indicar meramente que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. etcétera. Hart distingue cuatro sentidos de "responsabilidad": 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo. Sin embargo. hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su uso (estando vinculado por ello al cuarto sentido que veremos). el hecho de que casi siempre se emplee el término "responsabilidad" con este significado cuando se produce un evento disvalioso. es posible pensar que este sentido de "responsabilidad" no contiene ningún reproche moral. En este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable de que yo llegara tarde". cuando la obligación no se cumple mecánicamente. aun cuando racionalmente se rechace tal 1 . También el término se usa en el mismo sentido cuando se dicen cosas como éstas: "el padre es responsable por sus hijos". relación. "las langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha"). Como se refiere también a cosas. En este sentido se usa "responsabilidad" en la primera frase del párrafo. "el portero es responsable de cuidar el ingreso al edificio".

reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario. se es responsable cuando. obviamente. de un retardado mental. etcétera. independientemente de que. b) Clases de responsabilidad Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta (o vicaria). También "responsabilidad" se usa para establecer la negligencia y es considerada por muchos juristas. un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado. En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. de hecho. o sea que no se trataba de un menor. consiste en omitir prever. Es este último el sentido que recoge Kelsen de "responsabilidad" cuando incluye este término en su esquema de expresiones jurídicas fundamentales. deba aplicarse al individuo una sanción. como un estado mental que. Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquéllos. de un animal o de un hombre que actuó en ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad. El término "responsabilidad" se utiliza para hacer referencia al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente capaz o. como dicen los penalistas. de un loco. Según Kelsen. 3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. sino el movimiento de una cosa. La definición de Kelsen de "responsabilidad" no implica. "imputable". según el ordenamiento jurídico. 2 . en este caso. B) Responsable como punible o moralmente reprochable. Así decimos que un juez encontró al homicida responsable o que Juan es responsable de no haber cumplido una promesa. al igual que la imputabilidad. que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado. a pesar de ser posible hacerlo. se le aplique. las consecuencias de sus actos. independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico.

pues. no sólo al autor del perjuicio. pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurídico según las normas internacionales —por ejemplo. sólo se admite la responsabilidad directa. En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colectiva. la responsabilidad no es indirecta. un vejamen a un diplomático extranjero o la invasión del territorio de otro Estado— las sanciones del derecho internacional. la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal. "La obligación [de indemnizar] del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia. en ejercicio de sus funciones. es decir que el sujeto que cometió el acto antijurídico y el que es objeto de sanción coinciden. sino a toda su familia o clan. como dice Kelsen. En relación a este caso. responden por los actos de sus directivos. En el derecho penal contemporáneo de la mayoría de los países civilizados. o que tiene a su cuidado". Uno de los casos que suele mencionarse como ejemplificando este tipo de responsabilidad es el de los padres en relación a los actos antijurídicos civiles de sus hijos menores. pero esto es una tesis discutible que deriva de la concepción peculiar de Kelsen sobre las normas jurídicas y de su definición inadecuada de delito. el acto antijurídico no es causar el daño sino no indemnizar ese daño.) Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patrón respecto a los daños cometidos por sus empleados. así como en otros que generalmente se dan como ejemplos. o por las cosas de que se sirve.Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo. Este tipo de responsabilidad era común en el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado —la sanción jurídica característica en ese derecho— alcanzaba. colectividad o institución. o sea lo que se llama responsabilidad colectiva. que según 3 . y sólo en un número muy limitado de casos subsiste en el civil. También se podría sostener que en este caso. Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. Sin embargo. En el derecho contemporáneo. los casos más importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los miembros o socios de una sociedad.

Kelsen sostiene que este último es un caso de responsabilidad objetiva. Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subjetiva. aun cuando podía y debía preverlo.Kelsen son las represalias o la guerra. pues aquéllos responden con su propio patrimonio. El primero es cuando se exige una intención maliciosa. Cuando esa omisión tiene como efecto un resultado antijurídico 4 . Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por resultado). para que la sanción sea aplicable. la responsabilidad de los socios se extiende sólo hasta el monto de los aportes de capital que han efectuado a la sociedad. pesan sobre todos los habitantes del Estado agresor. que ellos podían morirse. Sin embargo. Un ejemplo del primer caso se da cuando se mata por venganza. matar para heredar al muerto es un ejemplo del segundo caso. puesto que no hay vinculación psicológica entre el individuo y su acto. aunque éste resulte indeseable. el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado. En algunas sociedades. aunque no deseando. como consecuencia de las mutilaciones. sino que consiste en la omisión de cumplir ciertos deberes de precaución. el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico. aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar sino. Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere. que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica. como caso de responsabilidad subjetiva. previendo. sobre todo en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Los penalistas consideran también. o sea. una intención de causar daño. la responsabilidad colectiva rige en el caso de las sociedades civiles y comerciales. o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurídico no previéndolo. cuando se sancionan casos de negligencia. como ejemplo del tercer grado de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso célebre de los mendigos que mutilaban niños para pedir limosna con más eficacia. por ejemplo. de beneficiarse. en otras. En el derecho interno. Afirma el autor de la Teoría pura que la negligencia no es un estado psicológico. la responsabilidad civil de los socios por los actos de los administradores es ilimitada.

establecen que debe 5 . de la sanción prescripta en su consecuente. Hay que tener en cuenta. en cambio. en el derecho civil. Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "contrario". La responsabilidad objetiva. que todos los casos de responsabilidad indirecta lo son también de responsabilidad objetiva. por ejemplo. La acción contraria a la de. Se ha estudiado. entre las que se encuentra el acto antijurídico. por lo que es irrelevante que lo quiera o lo prevea. constituye el contenido de una obligación jurídica. o sea pagarlos. El concepto de deber jurídico. Por ejemplo. su opuesta sería la de no romper la cosa en cuestión. aunque hay algunas excepciones.se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. si evadir impuestos es condición de una sanción. El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico.- Kelsen define "acto antijurídico" como una de las condiciones de la sanción establecida por una norma válida. En cambio las normas secundarias. En cambio. no evadirlos. este tipo de responsabilidad está. o por resultado. Este tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intención o previsión del sujeto responsable. es obvio que no tiene control sobre el mismo. se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico. en el derecho civil la responsabilidad objetiva tiene un importante campo. en general. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro. como bien lo señala Kelsen. romper algo podría ser la de repararlo. responsabilidad por hechos no provocados por el sujeto pasible de ejecución forzosa ni por otro individuo. que son meros derivados lógicos de las anteriores. que las normas primarias de Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones. En el derecho penal. proscripto. También existe. Típico de esto son los casos en que el patrón es responsable por los accidentes de trabajo de sus obreros o en que el dueño de una cosa lo es por los daños que ésta pueda causar.

no puede haber siempre otra que estipule 6 . por lo menos directamente. para Kelsen. de que sea probable o no la aplicación efectiva de la sanción. siendo el abstenerse de cometer usura un deber jurídico. A pesar de que. "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesos". por ejemplo. Lo anterior significa que la conducta obligatoria —o sea el contenido de un deber jurídico— no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. En la Teoría pura del derecho no es suficiente. Lo que Kelsen exige es que. consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique una sanción a la acción opuesta. ni necesario. no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta. en una norma válida. no hay tales normas. según Kelsen. aun cuando sea improbable que sean castigados. que haya probabilidad empírica de que se aplique una sanción a quien comete su opuesta.ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurídico mencionado en la norma primaria. una norma primaria tiene que responder a este esquema: "Si alguien hace X debe ser la sanción S". para que una conducta sea un deber jurídico. los que ejecutan negocios usurarios. Esto es independiente. En el ejemplo que vimos de una norma que reprime la usura. sólo hay deber jurídico si una norma primaria prescribe una sanción para la conducta opuesta. esté prevista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria. por la dificultad de probarlo. Este planteo kelseniano no se puede identificar con el quecritica Hart. Si una norma primaria dice. la norma secundaria correspondiente dirá: "Debe omitirse la usura". Recordemos que. Esto parece implicar que las normas primarias imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra norma que estipule sanciones para los jueces que no sancionan en las condiciones establecidas (en general. Vale decir que. por cada norma que estipula sanciones. hay que aclarar que la formulación que hace Kelsen de lo que sería una norma jurídica primaria es tal que hace posible describir su contenido diciendo que ella impone un deber que no está necesariamente respaldado por una sanción. la existencia de esa norma basta para que no cometer usura sea un deber jurídico. según Kelsen. y es obvio que.

"Nadie tiene derecho a invadir el domicilio ajeno". Los juristas hablan en términos de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están previstas sanciones. al derecho penal. 7 . "Juan tenía derecho a que le diesen vacaciones". ya que esto implicaría una secuencia infinita de normas). ampliaría un tanto su criterio de uso de la expresión "deber".sanciones por no aplicar las sanciones de la primera norma. que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogéneos. constitucional. a un rígido esquema unitario que comprende sólo el caso de quien se encuentra bajo la presión de una sanción. "Pedro tiene derecho a comer en la pensión". Carrió sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual (el que. no estén sujetos a sanciones. etcétera. de acuerdo con su esquema de norma jurídica. por otra parte. "El derecho de voto es irrenunciable". ya que. comercial. tal como lo hace el uso común. El concepto de derecho subjetivo. sólo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de normas jurídicas. y en cierta medida. El concepto de deber jurídico que delinea Kelsen puede ser adecuado quizás. a su vez. Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar. Extender la aplicación de este sentido del término "deber" a otras conductas. pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros días en el ámbito del derecho internacional. su concepto seguiría siendo aún excesivamente restringido. "Todos tenemos derecho a publicar las ideas por la prensa". aqueja a casi toda la teoría de Kelsen) pretender reducir el significado de la expresión "deber jurídico". las únicas acciones que serían obligatorias en el sentido débil —que no implica sanción para la conducta opuesta— serían la de decretar o aplicar castigos por parte de los jueces y funcionarios.- a) Los derechos subjetivos en general Muchas veces decimos cosas de este tenor: "Yo tengo derecho de vestirme como quiero". además de las que disponen sanciones. De cualquier modo. aun cuando. laboral.

Son facultades y poderes innatos al hombre. La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como "libertad".En estas frases. el derecho de seguros. "poder". un sistema coercitivo que no lo hiciera no sería digno de ser llamado "derecho'. de resistencia a la opresión". "facultad". de elegir los gobernantes. a la idea de que puede haber derechos con las características que los iusnaturalistas les asignan (es decir. "posibilidad". "atribución".) sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto de personas en relación al derecho objetivo. Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las criaturas humanas derechos como el de vivir. etcétera. dictada en 1791 como culminación de la Revolución Francesa: "Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos. el derecho comercial. los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo."privilegio". los autores iusnaturalistas sostienen que lo único que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. disfrutar de la propiedad. o sea. el fin último de todos los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho de libertad. Estos términos son sinónimos parciales de "derecho" (en el sentido subjetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir diferentes significados de la última expresión. "permiso". Además el derecho postivo debe proteger tales derechos subjetivos. "licencia".. de propiedad. que los tiene por el solo hecho de serlo y que existirían aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo. etc. de seguridad. en cuanto tal. "garantía". o alegando que tales derechos derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones. El positivismo metodológico no se opone. etc. que son inherentes a la persona humana y que su existencia es 8 . la expresión "derecho" no hace referencia a un sistema de normas. Esta ideología está admirablemente expuesta en la célebre Declaración de los Derechos del Hombre. a lo que se suele llamar "derecho objetivo" (el derecho argentino. Aclaración: Para el iusnaturalismo tradicional.

Precisamente los derechos individuales están dirigidos a los órganos estatales e implican su deber moral de reconocerlos dictando normas que creen los derechos jurídicos correspondientes y no realizando actos que los restrijan. Pero sostendrá que tales derechos son morales y no jurídicos. de asociación. sin perjuicio que pueda haber derechos jurídicos correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos nacionales democráticos. la libertad de cultos. Como derechos morales que son. a la integridad corporal. Esto sin duda afecta negativamente a la justificabilidad y fuerza obligatoria moral del sistema en cuestión. etcétera. Los positivistas sostendrían que en un caso como el recién mencionado el derecho moral de practicar libremente el culto no fue reconocido por el sistema jurídico y. no implica que estén dirigidos sólo a los legisladores. en consecuencia. 9 . al debido proceso judicial.independiente de su reconocimiento por el Estado). por ejemplo. son derechos que la gente tiene independientemente de lo que disponga el sistema jurídico de un país. muchas veces. El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión "derecho" implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas normas positivas disponen. también los jueces son moralmente responsables de sus decisiones y deben tener en cuenta los derechos morales de la gente. el derecho jurídico de practicar libremente su culto cuando las normas del sistema jurídico de ese país prohiben las prácticas religiosas o imponen un culto oficial. sean al mismo tiempo derechos jurídicos. Los llamados "derechos individuales" son primordialmente derechos morales. pero no impide —a diferencia de lo que piensan los iusnaturalistas— que el sistema sea considerado un orden jurídico (recuérdese que para el positivismo metodológico el hecho de que un sistema sea jurídico no implica que tenga fuerza obligatoria moral). (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales sin que. De este modo no puede decirse que los habitantes de un país tienen. no se refleja en un derecho jurídico correlativo. el derecho a la vida.) Lo que el positivismo rechaza son proposiciones acerca de derechos subjetivos jurídicos que no sean empíricamente verificables sobre la base de normas jurídicas positivas. de expresión.

Este es el sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor: "Tengo derecho a vestirme como quiera". El derecho atiende unos y otros. también puede haber interés sin derecho. etcétera. si bien no derivan los derechos subjetivos jurídicos de un ordenamiento supraempírico. el honor. Sostiene que la "utilidad. los lazos de familia. como el que ambiciona una cosa ajena. Según Kelsen. al que. 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido". Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo" (jurídico) que analizaremos a continuación. Según Kelsen. Pero esos bienes no son sólo materiales. Más adelante. "Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen garantía".Hay otras corrientes del pensamiento que. socorrer sus necesidades. para diferenciarlo de otros. hay otros bienes de mayor valor: la personalidad. el derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera. es decir. se protege un interés cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda recurrir jurídicamente contra las violaciones del derecho. el bien. opina que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos. 10 . Rudolf von Ihering (en El espíritu del derecho romano). "Juan tenía derecho a vender ese producto". agrega que el segundo elemento del derecho subjetivo es la protección jurídica del interés. como sería el interés. que no hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata (von Wright también distingue un sentido equivalente del término "permiso". "Tenemos derecho a fumar en clase". Puede haber derecho subjetivo sin interés. el interés. en términos kelsenianos. tal es el primer elemento del derecho. este tipo de oraciones son traducibles a otras que afirman que un cierto derecho objetivo no prohibe la conducta en cuestión. el valor. el goce. se tiene el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan. debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. La tesis de von Ihering es objetada por Kelsen porque sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicológico. ayudarle a cumplir los fines de su vida". por ejemplo. los consideran como algo que el derecho positivo no crea sino que reconoce o protege. la libertad. defender sus intereses.

por ejemplo. Pero ¿es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma que prohibe cierta acción. que no hay una norma que prohibe cierto comportamiento. o sea. pareciera que sería tan poco legítimo decir que tenemos derecho a ejecutar la conducta no normada como sostener que tal acción nos está prohibida. negando que los ordenamientos jurídicos tengan lagunas. Lo que el alumno. intenta prohibirlo. pretende formular una norma prohibiendo tal conducta. Kelsen excluye la posibilidad de que estos casos se presenten. porque quien la formuló no tenía competencia o autorización para hacerlo. . permisiva o prohibitiva. por ejemplo el profesor. En este caso. ya que lo que quiere decirse con la expresión "tener derecho a . cuando. en esos casos.llama "permiso débil"). De acuerdo con esta regla de traducción. quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que el profesor no es competente para dictar esa norma prohibitiva. no se puede inferir que el sistema permita tales¡ conductas. Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibitivas ni permisivas respecto a una clase de acciones. es equivalente decir "tengo derecho a A'". pues falta la base normativa que haría verdadera a una u otra de tales afirmaciones. De este modo. " no es. Es decir. que tenemos derecho a ejecutarla? Bien se podría objetar a las traducciones precedentes que del hecho de que un sistema normativo no contenga una norma que prohiba un tipo de conductas. Sin embargo. sino que esa norma existe pero es inválida. la situación en que un sistema no prevé ninguna solución para un caso dado. el primer enunciado que se presentó como ejemplo podría reformularse de esta forma: "No hay ninguna norma jurídica que establezca una sanción contra quien se viste de determinada forma". muchas veces se da la situación en que alguien. o sea. que aquí no se describe la ausencia de una norma prohibitiva sino la falta de una norma de competencia que autorice a prohibir la conducta en cuestión. que decir "usted no tiene derecho a prohibirme X". se dice: "tengo derechoa fumar en clase". Hay contextos en que la traducción debe ser un poco más compleja. En ese caso. estaríamos frente a lo que se ha dado en llamar una laguna normativa. en el ejemplo. En una situación como ésta. Según la Teoría pura cualquier acción tiene una solución normativa. en todo 11 . .

en un sentido positivo diferente del mero dejar de prohibir. si no hay una norma que prohiba cierta conducta. y entonces es tautológico y no sirve para llenar las lagunas normativas (pues no proporciona ninguna solución nueva para las conductas no prohibidas. el principio de clausura ya no es tautológico. si "permitido" significara en él nada más que "no prohibido". En cambio. Alchourrón y Eugenio Bulygin (en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales) han demostrado la falacia del razonamiento precedente. como dice Kelsen. sino que sólo reitera que no están prohibidas) o es contingente. si se quiere que el principio de clausura tenga algún contenido relevante. substituyendo en él una expresión por otra el principio diría la siguiente trivialidad: "todo lo que no está prohibido. según Kelsen. de hecho. que su verdad depende de que el legislador haya. por ejemplo. porque todo orden jurídico incluye un principio. no es necesaria una norma permisiva expresa para que el caso esté solucionado normativamente. Si el legislador no ha dictado una norma semejante el sistema puede. está permitido". con argumentos que resumiré brevemente omitiendo ciertos tecnicismos. el llamado principio de clausura. o sea. 12 . La conclusión de Alchourrón y Bulygin es que. dictado una norma permitiendo todo lo que no está prohibido. lo que supone que es un enunciado contingente. Los profesores Carlos E. hay que otorgar al término "permitido" un significado diferente al que designa meramente la ausencia de prohibición. Esto es así. Si adoptamos este camino. cuya presencia en un sistema depende de que efectivamente el legislador haya permitido. o el principio de clausura es necesario. El principio de clausura. De acuerdo con Kelsen. no está prohibido". lo que obviamente es vacuamente verdadero para todo sistema normativo (o sea el principio es necesario). que establece que "todo lo que no está prohibido.sistema jurídico positivo. como todo enunciado. De modo tal que. el principio de clausura es una regla necesaria de todo ordenamiento jurídico y debe considerársela como implícita aun cuando no está formulada expresamente por el legislador. pues la regla general mencionada le asigna tal solución. todas las conductas que no ha prohibido expresamente. sólo puede considerarse necesario si se lo interpreta como un enunciado analítico.

En relación con nuestro tema.. o sea el principio de clausura. la relevancia de esta cuestión es la siguiente: si "derecho subjetivo" se usara como equivalente a "no prohibido". que los demás están obligados a dejarnos hacerlas. 2) "Derecho" como equivalente a autorización. En muchas ocasiones la expresión "derecho subjetivo" se usa en frases como éstas: "La municipalidad le otorgó a Pedro el derecho a instalarse en esta esquina." Estas frases describen la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionados. Parece que un sentido de "derecho subjetivo" limitado a describir la ausencia de una norma prohibitiva (sin que esto implique que la acción en cuestión está autorizada o que está prohibido sancionarla o interferir con ella) tiene muy poco uso en el lenguaje común y jurídico. como se ha dicho. describirá además de ese dato. habría que ser consecuentes y admitir que su significado se limita a eso. tener lagunas. que si el sistema normativo que nos sirve como marco. el enunciado "Fulano tiene derecho a X" no describirá sólo la ausencia de una norma prohibitiva de X. este 13 . a vestirnos como nos guste. en este sentido. entonces. contiene una norma que permite todo lo que no está expresamente prohibido por las demás normas. y si la expresión se usara con este significado. estamos sosteniendo sólo que no nos han sido prohibidas tales acciones. resultaría difícil evitar los equívocos provocados por la aureola de permisibilidad que tiene el término "derecho" en los usos centrales. por ejemplo. admite este significado de la palabra "derecho"." "El profesor nos dio derecho a interrumpir la clase. en su última versión de la Teoría pura. y que cuando decimos. etc." "Tengo derecho a inspeccionar la fábrica. o sea que puede haber conductas que no estén ni prohibidas ni permitidas por el derecho." "El patrón me otorgó el derecho a entrar al trabajo más tarde. o que deben ayudarnos a ejecutarlas. o que no nos pueden sancionar por el hecho de haberlas llevado a cabo. a sentarnos en un banco.indudablemente. Tal admisión es curiosa ya que. pero no. la existencia de la norma que permite toda conducta no prohibida expresamente. Claro está. Por ejemplo. una traducción adecuada de la primera oración sería: "el intendente dictó una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa esquina". que tenemos derecho a fumar. Kelsen.

el declarar que se tolerará un acto. aun cuando lo relaciona con el término más genérico "permiso". lo que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las normas de un sistema jurídico tengan un carácter prohibitivo (mediante la estipulación de una sanción para cierta conducta). tolerar un acto sería manifestar que se tiene la intención de no interferir en la realización del acto. debe distinguirse de estos otros permisos que tienen aun un grado mayor de fuerza y que corresponden a otros sentidos de la expresión "derecho subjetivo. De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone Kelsen. o sea. si fuera así al permitir algo. el autorizarlo? Von Wright no da una respuesta concluyente pero señala dos posibles interpretaciones. "prohibido" y "obligatorio". Von Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existencia de una norma que autoriza un cierto comportamiento. Afirma que la cuestión no es clara teniendo en cuenta que. ya que las declaraciones de intención no son normas. en este sentido. las dirigidas a los órganos para la aplicación de sanciones (y esto sólo si se interpreta el "deber ser" como autorización). al que denomina también "simple tolerancia". la mera ausencia de prohibición. no estaría dictando una norma. La segunda 14 . La ausencia de esta obligación o de aquella prohibición es justamente lo que distingue a este permiso de otros que tienen aún más fuerza. a diferencia del permiso en sentido débil que designa.sentido supone la existencia de normas permisivas. como se ha visto. no siempre prohibe perturbarlo u obliga a facilitar su ejecución. las únicas autorizaciones jurídicas posibles son. De manera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen. Pero todavía este permiso fuerte. El autor finlandés se pregunta si el permiso que consiste en una mera tolerancia puede reducirse a alguno de los restantes caracteres normativos. de que su esquema de normas jurídicas es insuficiente y que deben incluirse otras clases de normas. entonces. cuando una autoridad declara que va a tolerar un cierto acto. ¿En qué consiste. como son las que otorgan autorización para realizar ciertas conductas. También von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivo". De acuerdo con la primera de ellas.

por ejemplo. En tales casos la misma relación jurídica puede ser descripta poniendo el acento en la situación del beneficiario del deber jurídico. 3) "Derecho" como correlato de una obligación activa. con el sentido de obligarse a determinada conducta. Hay veces que la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. está formulando una promesa de no interferir en la ejecución del acto." "El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios para su desenvolvimiento. Tal traducción no necesita aquí romper el esquema kelseniano de las normas jurídicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas que expresamente autoricen determinadas conductas. En lugar de decir. La expresión "derecho subjetivo" no denota. Por ejemplo. es un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurídico. En estos casos describimos la relación jurídica en términos de "derecho" en lugar de hacerlo usando la expresión "deber". Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo. Con el significado del epígrafe se dicen frases como éstas: "Tengo derecho a que usted me cuide mi casa. en este sentido. ninguna situación distinta de la mencionada por la palabra "deber". según Kelsen.interpretación sugiere que el que autoriza un cierto acto. sin embargo nos referimos a la misma situación. en vez de centrarnos en la situación del sujeto obligado. en general. aquí sí cabe ver a este tipo de permisos como normas. a dar de comer a mis hijos. Esto es así porque Kelsen otorga a frases como las mencionadas un significado equivalente al de otras que describen el deber jurídico de alguien. o sea normas que uno se dicta a sí mismo. pues." Como en los casos anteriores. "Fulano tiene la obligación de pagarme"." "Diego tiene derecho a que su deudor le pague. 15 . se entiende a las promesas como normas autónomas. a dictar clases en la universidad. decimos a veces "yo tengo derecho a que Fulano me pague". yo estoy obligado a pagar el alquiler al dueño de mi casa. a diferencia de lo que sostienen los iusnaturalistas. estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo." "Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida diaria.

los derechos siempre consisten en relaciones entre individuos. etc. son vínculos entre individuos y cosas. que no hay ningún lazo mágico entre los individuos y las cosas que permita hablar de "derecho". el derecho a descansar es absoluto. de omitir. las frases pueden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de alguien o de todos de no perturbar el descanso." "Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con una pared. Kelsen sostiene. lo único que la expresión "propiedad" describe es 16 ." En todos estos ejemplos. el de propiedad. con la única diferencia de que aquí el derecho subjetivo no es un correlato de una obligación de hacer. entre los que se encontraría el derecho de propiedad. En efecto. decimos: "Tengo derecho a descansar con tranquilidad. el autor de la Teoría pura se enfrenta a la pesada tradición de la dogmática civil tradicional consistente en distinguir entre derechos personales y reales.. y. Los derechos relativos son los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o de un conjunto de personas determinadas. Los primeros constituirán relaciones entre individuos. Este significado es análogo al anterior. entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue dos grupos: los relativos y los absolutos. con evidente razonabilidad. sino de un deber de no hacer. el derecho de propiedad no es más que el correlato de una obligación pasiva de todos los demás de no interferir con el uso. El derecho a que el vecino no levante una pared es relativo." "Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra. Por ejemplo. Según Kelsen.4) "Derecho" como correlato de una obligación pasiva. los absolutos son reflejo de una obligación de todas las demás personas. de una cosa. goce. no instalar un comercio o no levantar una pared. los últimos. La relevancia particular de esta modalidad de derecho subjetivo reside en que Kelsen incluye en esta clase a uno de los derechos más controvertidos desde el punto de vista teórico y político. De este modo. en el caso del derecho que mencionamos.

en este sentido. Pero que el derecho en sentido técnico sea un concepto autónomo no significa que sea independiente del derecho objetivo. pues el ejercicio de la acción procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es una norma jurídica particular. Sin embargo. Kelsen llama a este significado de "derecho" sentido técnico o estricto porque." "Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daños que le produjo a su coche. etcétera. las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen. "el que ha sido perjudicado patrimonialmente tiene una acción de resarcimiento". Por el contrario. en esos enunciados. no es reducibleal concepto de deber jurídico. consistente en no perturbar sus actos sobre una cosa determinada. Kelsen señala que el hecho de que se otorguen a los particulares acciones para reclamar la aplicación de sanciones es una técnica particular que utilizan algunos órdenes jurídicos. También la palabra "derecho" se usa en frases de este tipo: 17 . Así se dice "usted tiene una acción para hacer que los intrusos desocupen su propiedad". constituyendo una noción autónoma. mediante la ejecución de los derechos subjetivos en sentido técnico los particulares colaboran en la creación del derecho objetivo. pero no otros." "El comprador tiene derecho a reclamar la escrituración del inmueble. al igual que en los dos casos anteriores. o sea que. se da. A esta posibilidad se la llama en el lenguaje jurídico "acción" (en el sentido procesal). consiste en afirmar que su conducta está mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una sanción. A veces decimos cosas de este tenor: "Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa. un deber jurídico del cual el derecho es un correlato. O sea que. En estos ejemplos. Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los hace participar en la creación del orden jurídico. 5) "Derecho" corno acción procesal.una obligación de toda la sociedad frente a cierto individuo. se sugiere un elemento adicional que distingue este uso de "derecho" de los precedentes: la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación. decir que alguien tiene un derecho.

El otro sentido del derecho político se relaciona con los llamados "derechos y garantías fundamentales" como los consagrados por nuestra Constitución en los arts. en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento 18 . en el caso del derecho electoral no hay tal vinculación con un deber jurídico. En los sistemas democráticos. y particular. El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en sentido técnico que se analizó antes. ¿qué puede hacer un individuo afectado por esa ley? Recurrir a los tribunales reclamando la anulación de esa ley por ser contraria a lo dispuesto por la Constitución (en nuestro sistema sólo es posible obtener la anulación de la norma para el caso particular que se plantea. como el del funcionario obligado a recibir el voto del elector. Puede muy bien haber un deber correlativo al derecho político. que el Congreso dicta una ley restringiendo la libertad de prensa. De modo que este derecho político es análogo al derecho en sentido técnico. ya sea autorizándolos a sancionar ellos mismos tales normas —democracia directa— o a elegir los órganos encargados de dictarlas —democracia indirecta—. por ejemplo. o acción procesal. pues. en el caso del derecho político. Kelsen señala. general. en ambos casos. así como tampoco la demanda tiene por objeto el cumplimiento del deber de recibirla por parte del juez. Estos derechos protegen a los individuos contra la sanción de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior. se faculta a los ciudadanos a participar en la creación de normas generales. sin embargo. la voluntad del individuo es una condición necesaria para que se dicte una norma jurídica. no su derogación judicial para todos los casos). una diferencia importante entre ambos tipos de derechos: mientras la acción procesal siempre tiene como objetivo reclamar el cumplimiento de un deber jurídico o una sanción por su incumplimiento. 14 a 18. pero el derecho electoral no tiende al cumplimiento de ese deber. los cuales están vinculados con cuestiones de organización política. Supongamos."El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes. en el de la acción procesal." "La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un derecho de todo ciudadano." Estas dos frases corresponden a dos nuevos sentidos de la expresión "derecho subjetivo".

de "capacidad". se suele ofrecer el ejemplo de la solubilidad del azúcar. se relacionan con la capacidad. en todos estos casos de derechos subjetivos. en el uso común del lenguaje es posible encontrar varios sentidos diferentes. Esto no significa que el trozo de azúcar será soluble en el futuro. su sabor. su consistencia. Cuando se dice que tal trozo de azúcar es soluble. por ejemplo. se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es considerada por determinadas normas como condición de ciertos efectos jurídicos. Para entender qué es una propiedad disposicional. Gilbert Ryle (en El concepto de lo mental) ha estudiado las propiedades disposicionales con referencia a los atributos de tipo psicológico. varios de los cuales. ni pensando en francés) . en el lenguaje ordinario. Capacidad jurídica y competencia a) Capacidad La palabra "capacidad" tiene. Aun dentro de este marco general. como dice Ryle. en el lenguaje ordinario.la maquinaria judicial. Sin embargo. Lo mismo. porque si en el futuro se dan ciertas condiciones. el propósito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior. Cuando. se va a disolver. No es lo mismo decir "Juan es un hombre capaz" que afirmar "Juan es capaz de escalar una montaña" o decir "Juan es capaz de negar los hechos más obvios". el objetivo de la acción en uno y otro caso es distinto: en el caso del derecho en sentido técnico consiste en obtener una sentencia que imponga una sanción a quien no cumplió con un deber jurídico. cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francés". De cualquier modo. se predica de un hombre que es capaz de algo. un significado relacionado con la posibilidad y la habilidad paraactuar. se disolverá. sino que ahora es soluble. no se está predicando que tenga actualmente alguna característica peculiar observable. se le está atribuyendo una propiedad de tipo disposicional. no estamos describiendo. aunque ligados entre sí. una conducta actual de Pedro ni un proceso psicológico que ocurra actualmente en la mente de Pedro (puede ser que no esté actualmente hablando en francés. se está prediciendo que si el azúcar es puesto en agua. como podría ser su color. el saber cómo hacer algo. lo que 19 . en el de la garantía fundamental.

los comerciantes en quiebra no pueden vender los que eran 20 . probablemente Pedro actuará en cierta forma apropiada. por un lado. Tener en cuenta esta característica del concepto de capacidad en el uso común. es decir. Obviamente. sino con la posibilidad de hacerlo por sí mismo. En el derecho civil contemporáneo. por ejemplo el planteo de un problema. Por ejemplo. sino que tenemos en cuenta determinados comportamientos de Hugo en el pasado. como por ejemplo que se le formule una pregunta en francés. sin la intervención de un representante legal. y estamos prediciendo que si en el futuro se dan ciertas condiciones. cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no estamos describiendo ninguna conformación especial del cerebro de Hugo. en cambio. El principio general del derecho civil es que todos son capaces. En el derecho civil es donde el concepto de capacidad jurídica ha tenido un más amplio desarrollo. resulta útil cuando se analiza el significado técnico que tiene "capacidad" en los contextos jurídicos. los religiosos de congregaciones no pueden. Del CC surge una definición de "capacidad" como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. De igual forma. solucionando tal problema. salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurídicos. que Pedro ha realizado cierto aprendizaje de francés en el pasado y. La capacidad de hecho. los esposos tienen una incapacidad de derecho para hacer determinados contratos entre sí (por ejemplo una compraventa) . por ejemplo. Hugo actuará adecuadamente. contestará en ese idioma. La precedente definición responde al concepto de capacidad de derecho.queremos decir es. no hay hombres que no puedan adquirir algún derecho ni contraer alguna obligación. Los civilistas clasifican la capacidad en de derecho y de hecho. por ejemplo. que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas. en general. no hay una incapacidad de derecho absoluta. por otro lado. contratar. los padres no pueden contratar con sus hijos. una situación semejante de derecho se limita a ciertos actos. no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos y de obligarse.

hay personas que no pueden por sí mismas. un conjunto de derechos y obligaciones. sea aplicable. Tanto la competencia. ya que después de la quiebra éstos pertenecen a sus acreedores. ciertos parientes no pueden casarse entre sí. b) Competencia El concepto de competencia parece. como una autorización a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena. como la capacidad. como se dice técnicamente en la dogmática penal. en un caso. se parece a la incapacidad civil en que en los dos casos no se satisface una condición para que ciertas consecuencias jurídicas (la pena. o sea la inimputabilidad. En resumen. etcétera. hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta. pueden considei. en este caso la pena. De acuerdo con esta norma. Por el contrario.BUSCAR El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal. en el otro) sean aplicables. o "imputable". son imputables quienes en el momento de cometer el delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. ¿Quiénes no son imputables? BUSCAR – VER –CODIGO PENAL La incapacidad penal. el sujeto debe ser capaz. Según los dogmáticos argentinos.arse como autorizaciones para dictar ciertas normas.sus bienes. o sea. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un delito. 21 . cuando un individuo mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurídicamente. VER INCAPACES DE HECHO ABSOLUTOS Y RELATIVOS . adquirir ningún derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligación. pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una autorización para actuar de modo de obtener aquella consecuencia sino. Penal. en cambio. la capacidad penal es análoga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigencias de madurez y normalidad psíquica —que en buena parte constituyen propiedades disposicionales— necesarias ara que una consecuencia jurídica. en todo caso. guardar más estrecha analogía con el de capacidad civil.. es decir sin la intervención de un representante legal. el concepto de imputabilidad está definido o contrario por el Cód.

en cambio. en 22 . Como la competencia consiste en una autorización para dictar normas dirigidas a determinados individuos. es evidente que no se tiene. se es competente para modificar la de otras personas (esto es lo que Hohfeld llama "potestad jurídica"). por lo menos en sociedades medianamente desarrolladas. en cambio. Mientras todos los individuos son civilmente capaces. Se podría considerar a la capacidad como una facultad limitada a auto- obligarse. Siendo la competencia la facultad para regular jurídicamente la conducta de los demás. obviamente está relacionada con la forma de organización política de una sociedad. La competencia para dictar normas jurídicas heterónomas sólo está descentralizada en aspectos muy limitados de la vida social. en la relación del padre con sus hijos o del patrón con sus dependientes. fundamentalmente. el contrato puede reducirse a promesas recíprocas de dos individuos. difícilmente se considerará que alguien es competente para autorizar cierta conducta. Por cierto que la competencia no sólo se actualiza dictando normas que disponen que cierta conducta es obligatoria. En el caso de un contrato. o sea. Sin embargo. una ordenanza. al individuo que las dicta. o sea. a dictar normas autónomas. para dictar normas heterónomas. fundamentalmente. sino también cuando se dictan normas que permiten determinadas acciones. o sea para declarar obligatoria a su opuesta. por ejemplo. Esto supone. la intervención de cada individuo sirve no solamente para obligarse a sí mismo. sin embargo. excepto los expresamente excluidos —ya que la facultad de auto-obligarse está descentralizada—.Se es capaz para modificar la propia situación jurídica. Se es competente para dictar una ley. la centralización de la competencia en ciertos individuos especialmente designados. sino también para obligar al otro contratante. La competencia es. Esto se ve claramente en el caso de una promesa. si no es también competente para prohibirla. una sentencia. una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas. que son normas jurídicas que no se refieren. sólo determinados individuos son jurídicamente competentes.

sino que tales individuos son nombrados específicamente. hay otras que establecen el ámbito de la autorización para dictar normas válidas. por ejemplo el art. en relación a un cierto sistema jurídico. precisamente el Código Civil define "persona jurídica". también puede estar vinculada a un deber jurídico de hacerlo. esas normas tienen que ser completadas por una norma particular por la que se designa a Fulano para ejercer la función de que se trata. Claro está que hay normas generales que establecen qué condiciones mínimas deben reunir quienes ocupan una función. debe estar autorizado por una norma válida de ese sistema. la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. la capacidad es. Existen problemas en deter minar la capacidad en las personas jurídicas: Aquí no se trata de analizar qué derechos y obligaciones pueden adquirir o ejercer ciertos individuos. Nacional también respecto a los jueces. por ejemplo. debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso para dictar o aplicar normas. o sea. por fin. como el desarrollo mental en el caso de la capacidad. y. también tiene el deber de hacerlo si está dispuesto por una sentencia judicial. Hay otras que disponen el procedimiento para su designación. 97 de nuestra Constitución respecto al cargo de juez.cuenta condiciones generales. inc. por una norma dictada por otro funcionario competente. Por último. hasta tal punto que muchos autores las identifican. resulta que predicar de un individuo que es jurídicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que es una persona jurídica. de la Const. sino si hay entidades diferentes a los hombres a las que también las normas jurídicas atribuyan derechos. Sin embargo. 86. el carcelero no sólo está autorizado a mantener a alguien detenido. el art. 5*. y así sucesivamente. Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas. Como se ha visto. como un "ente suceptible de adquirir derechos. 23 . El concepto de persona jurídica La noción de capacidad civil está vinculada con la de persona jurídica. según la dogmática civil. y contraer obligaciones" De lo anterior. impongan deberes o establezcan sanciones. Por ejemplo.

adquiere un inmueble. por ejemplo. En el derecho contemporáneo hay muchas normas que se refieren a las llamadas personas "colectivas" o "morales". Por un lado. instituciones gubernamentales. respecto a las personas colectivas (cuando. que si deja de pagar alguna deuda personal el acreedor no podrá ejecutarle ese inmueble. Cuando. Cuando. si no cumple con la obligación la ejecución forzada no recaerá sobre sus bienes personales sino sobre los bienes de la sociedad. no lo hace para sí. el presidente de una sociedad anónima contrae una obligación en nombre de la sociedad. obedecer un mandato o sufrir una pena. que no podrá transmitirlo a sus herederos.Vale decir que. Principalmente. asociaciones. Esto significa que no podrá usar del inmueble o percibir sus frutos del mismo modo que lo hace con un bien de su propiedad. tales como sociedades. 24 . Hay dos hechos que parecen estar en conflicto. sino en representación de la sociedad. organismos internacionales. obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres. etcétera. en adelante. universidades. El problema se da. los que ocuparían el lugar del menor en la relación de representación. contrajo su presidente deberían ser cumplidas por aquéllos. Una posible respuesta sería que el presidente de la sociedad representa a los demás integrantes. en nombre de la sociedad. en ese caso. en el derecho moderno. hablemos de "personas jurídicas" generalmente nos referiremos a las personas colectivas). el presidente de una sociedad anónima. si bien hay acuerdo en que los hombres capaces son personas jurídicas. en otro caso. etcétera. el interrogante que intentan responder las teorías sobre la persona jurídica es si para el derecho puede haber también personas que no sean hombres y. fundaciones. en ciertas condiciones. Por otro lado. a los socios. La propiedad que el representante de la sociedad adquirió correspondería al conjunto de los socios y las obligaciones que. efectivamente hay normas que parecen establecer facultades. al sentido común de los juristas le resulta muy difícil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un derecho. las consecuencias son también diferentes del caso en que la hubiera contraído en su propio nombre. cuáles son.

ese inmueble no se confunde con los demás bienes de los socios. obligaciones y sanciones de ciertos hombres. sostienen que las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad. Los socios no son propietarios de los bienes de la sociedad de la misma forma que un conjunto de personas puede tener una cosa en condominio.Sin embargo. por lo menos si el término "propiedad" se usa con el mismo sentido que cuando decimos que Juan es propietario de la casa en donde vive. la cuestión es todavía más complicada en el caso de otro tipo de personas colectivas como el Estado. Vale decir que no resulta fácil interpretar los derechos. Algunos autores sostienen que no hay más personas jurídicas que los hombres. que no admiten la existencia de personas colectivas. es decir. sea por fallecimiento o por que han vendido las acciones o cuotas sociales. En el extremo opuesto. Por otra parte. esta explicación no es satisfactoria. Los juristas. de tal manera de poder ser ejecutados por el incumplimiento de una deuda personal. Mientras los condóminos pueden usar la casa o vender su parte en la propiedad de la misma. como derechos. los socios no pueden hacerlo del mismo modo. 1) Teorías "negativas". 25 . obligaciones y sanciones. Piénsese que hay instituciones o sociedades que tienen una antigüedad que supera ampliamente el término de vida de cualquier hombre. una universidad o la Iglesia católica. perplejos ante la falta de una respuesta con sentido común sobre la cuestión han propuesto una serie de teorías sobre la posible denotación de la expresión "persona jurídica". además de los hombres. hay otras entidades reales que son personas jurídicas. que las normas jurídicas establecen respecto a las personas colectivas. o sea. 2) Teorías "realistas". siendo independientes de la conducta de determinados hombres. se entiende que una sociedad sigue siendo la misma aun cuando cambien todos los socios. se encuentran algunos juristas que suponen que. Por otro lado. ¿Quién sería el propietario de un inmueble adquirido por la Universidad de Buenos Aires? ¿El rector? ¿Los profesores? Ninguna de estas respuestas es satisfactoria. Además.

ya que. desde el punto de vista empírico. Sin embargo. Hans Kelsen propone un enfoque original y fecundo sobre esta cuestión que puede resumirse en estas proposiciones: 1º) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva. las personas colectivas son instituciones. es un conjunto de derechos y obligaciones. la capacidad rte las personas colectivas se limita al objeto de su creación por el derecho y tales personas no pueden cometer delitos. Según ella. 4) La teoría de Kelsen. es evidente que las únicas personas son los hombres. "hombre" y "persona individual" no son expresiones sinónimas. a diferencia del hombre. Según otros autores. 3) La teoría "de la ficción".Para algunos juristas. sería necesario cierta voluntad y la única voluntad que el derecho les atribuye a las personas colectivas es para cumplir sus fines lícitos. como soporte de derechos y obligaciones. definiéndose a éstas como "ideas fuerzas" que están orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reúnen un grupo de hombres interesados en su concreción. que constituyen una cierta unidad. la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad. o sea de normas jurídicas. y contrariamente a lo que sostienen las teorías "realistas". el ordenamiento jurídico puede. siendo absurdo que el derecho supusiera una voluntad dirigida a violarlo. Desde este enfoque. surgiendo como un elemento autónomo. La persona es una entidad jurídica. El hombre es una entidad psicológica y biológica. el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurídicas. Las teorías tradicionales no podían eludir diferenciarlas. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si existieran. pues identificaban a la persona individual con el hombre. para ello. teniendo en cuenta razones de utilidad. puesto que son meros artificios técnicos. Savigny es el creador de esta teoría. suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres. sin embargo. sólo ellos tienen capacidad de derecho. 26 . La persona. atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídicos.

configura el Estado. por ejemplo el derecho primitivo o el internacional. pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurídicas nacionales. que también es una persona jurídica. 7 º) Las sociedades. cuando está centralizado. fundaciones. no hay otras entidades. los actos del presidente de una sociedad anónima sólo son atribuibles a la sociedad cuando están autorizados por el estatuto constitutivo de la misma. . imputándoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres. 5º) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas. Cuando se trata de una persona colectiva.4º) Sin embargo. constituyen ordenamientos jurídicos parciales. Así cuando se dice "la sociedad X interpuso una acción judicial". las normas estatales sólo determinan el elemento material. las normas estatales establecen no solamente un conjunto de derechos y obligaciones —elemento material— sino también quiénes son sus titulares —elemento personal—. muchas veces la ciencia jurídica por conveniencia técnica en la presentación del derecho personifica a los conjuntos normativos. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurídico nacional. La propuesta de Kelsen contribuye efectivamente al esclarecimiento 27 . 3") De lo anterior se infiere que los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres. el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aquélla. no se suele hablar de Estado. El órgano de una persona jurídica es. en el de la persona colectiva se refieren a un grupo de hombres. asociaciones. Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado. se está atribuyendo al sistema de normas constitutivo de la sociedad X. ese acto debe estar previsto por tal sistema. delegando la función de establecer quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al estatuto de la sociedad. ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurídicas. el acto de un cierto individuo. por estar autorizados por tales normas. entonces. 6º) En el caso de las personas individuales. universidades.2°) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en el caso de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre. Por ejemplo. Cuando se trata de un derecho descentralizado.

Lo que sostiene Kelsen es que las proposiciones acerca de actos de personas colectivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de conductas humanas mencionadas por ciertos sistemas normativos. El absurdo no se subsana aclarando que esta forma de hablar es sólo un recurso técnico de los juristas y que en realidad los derechos y obligaciones corresponden a los individuos. No parece que lo que los juristas personifican. es un recurso jurídico prescindible para explicar más cómodamente ciertos fenómenos. ni siquiera inconscientemente se está suponiendo que actúa un sistema de normas Además. al identificarse a las personas jurídicas con sistemas de normas. sea un orden jurídico. sino también en el de la individual. Si bien Kelsen señala que la técnica de la personificación. en cambio. Por un lado. para Kelsen la °xpresión "persona jurídica" no denota una especie de hombre fantasmal sino algo real. Cuando se dice que una sociedad actúa. no sostiene que se esté fingiendo una entidad. sería en verdad un rompecabezas lógico suponer que a un conjunto de normas se le atribuyen derechos y obligaciones que precisamente derivan de ellas. cuando de hecho no hay nadie. como lo afirman los ficcionalistas. aunque aparentemente está cerca de ella. con las que según Kelsen estarían identificadas. pero su explicación no se agota en señalar este hecho evidente. no sólo en el caso de la persona colectiva. por el nombre de un individuo. 28 . Según estos últimos. cuando hablan de una sociedad. este último aspecto de la teoría kelseniana resulta objetable. parte del supuesto de que los únicos sujetos de relaciones jurídicas son los hombres.del tema. tendría que condenarse como un sinsentido (a pesar de que parecen perfectamente significativas) aquellas normas que se refieren precisamente a la sociedad. los juristas suponen como si hubiera alguien que estuviera actuando. la tesis de Kelsen no se identifica con la teoría de la ficción. Lo cierto es que Kelsen parece aceütar el mismo presupuesto erróneo de las teorías que critica. entre las cosas que se atribuyen a las sociedades está el tener ciertos derechos y obligaciones. Por último. Por otra parte. o sea un conjunto de normas a las cuales los juristas atribuyen los actos de los individuos que actúan de acuerdo con ellas. No es cuestión de reemplazar el nombre de una sociedad en las proposiciones jurídicas en que aparece. Sin embargo.

- 29 . CONTINUAR EL ANALISIS CON LA BIBLIOGRAFIA PROPUESTA POR LA CATEDRA. 5) El enfoque más plausible: la persona jurídica como una construcción lógica.cuando pretende que la expresión "persona jurídica" tiene determinada denotación.

0 .

-Las fuentes formales.Fuentes De Conocimiento o Históricas: son documentos ya sean inscripciones. 4. ejemplo : ley. económicos. o de las normas jurídicas vistos con relación a su origen. jurisprudencia. colecciones legislativas. Estos factores son las necesidades o problemas .. libros. Se dice que las fuentes formales del derecho son: la ley (como norma legislada). 3. la costumbre jurídica. es el espíritu humano'. es decir las maneras de manifestarse la normas jurídicas. mas bien es fuente material. ¿qué son las fuentes formales del derecho? Son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes 2. que son los factores y elementos que determinan o condicionan el contenido de esas normas. contratos.Desde un punto de vista general y filosófico —tal lo manifestado por Del Vecchio— la fuente primaria e inagotable. la jurisprudencia. la fuente de las fuentes del derecho... ya sean culturales. la doctrina como fuente formal.. Enumeración y clasificación: 1 . FUENTES FORMALES DEL DERECHO El derecho positivo es un sistema de normas que reconocen orígenes distintos. precisaremos algunas de las distintas acepciones que se emplea esta expresión: 1.UNIDAD 4.FUENTES DEL DERECHO: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL Distintas Acepciones de la expresión "fuentes del derecho” La palabra fuente es una locución multívoca.La fuente del contenido de las normas: o fuentes materiales o reales.Para designar a la autoridad creadora del derecho: así se dice que: el Congreso es la fuente de las leyes. que tiene en cuenta el legislador y que tiende a resolver mediante la creación de leyes 5. aunque se discute que sea fuente formal.

31 CN). b) las locales. que rigen sólo en las provincias (art. 31.JERARQUÍA DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ARGENTINO La "Constitución de la Nación Argentina".  los tratados internacionales  las leyes nacionales (art. a su vez. como fuente material FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. desde la reforma de 1994. 129). y las de la Ciudad de Buenos A ires. establecen dos clases de fuentes formales: a) las nacionales rigen para todo el país. CN)  la costumbre. que sólo rigen dentro de ella (art. sólo rigen dentro de sus respectivos territorios y que. 2 . pueden ser: provinciales. 31).  principios de leyes análogas  principios generales del derecho  la jurisprudencia  la doctrina. Fuentes formales nacionales: Son las siguientes:  la Constitución Nacional (art. y atendiendo al carácter federal de nuestro Estado.

sino también morales. políticas. ya que sabemos se habla no sólo de leyes jurídicas. pero a modo de conclusión: la ley. naturales. ya sea en sentido amplio o estricto. sociológicas. con el título "De 3 . LA LEY JURÍDICA La palabra ley. algunos autores distinguen: 1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo. pero que carecen de contenido jurídico (no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). es decir.LA LEY EN GENERAL Como es notorio el término "ley" es empleado prácticamente en todos los campos científicos. como todo objeto. además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes. que debe ser al mismo tiempo ley en sentido formal y ley en sentido material PROCEDIMIENTO FORMATIVO DE LAS LEYES La Constitución Argentina se refiere a ello en los arts.77 a 84. debe tener forzosamente para ser ley. económicas. es empleada en tres sentidos fundamentales: 1) Sentido restringido o técnico-jurídico: son las normas jurídicas emanadas Del Poder Legislativo con el carácter de leyes. en el ámbito jurídico. 2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que. 2) Sentido amplio es toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente. No existe acuerdo en la doctrina sobre esta clasificación. por órganos que tengan potestad legislativa. 3) Sentido amplísimo: designa toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente Ley en sentido formal y ley en sentido material: Dentro de la ley en sentido estricto. etc. una forma y una materia o contenido. dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes. tienen el contenido jurídico propio.

y refrendado no sólo por el jefe de gabinete de ministros. salvo las excepciones establecidas en la CN. II) Discusión. y sus excepciones. IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo. es decir aquellos casos que dependiendo del tema. Debe ser presentado en una de las dos Cámaras. 77 CN. para evitar que los jueces intervengan en cuestiones políticas. 2) Ejecutiva o presidencial: la realiza el Presidente enviando a cualquier Cámara el proyecto (art.la formación y sanción de las leyes". con un mensaje fundado y firmado por él. el principio general. VI) Comienzo de la obligatoriedad. Nac). 4 . I) Iniciativa Acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo. Véase art. tal como dispone la Constitución Nacional (art. Art 39 CN. el mismo se realiza por quien esté facultado para hacerlo. es que puede ser presentado en cualquiera de ellas. 77). 77. Etapas fundamentales del proceso de elaboración: I) Iniciativa. Const. para establecer si deben o no ser aprobados. sino también por el ministro del ramo al que se refiera el proyecto 3) Judicial: no existe en nuestro país.. 4) Popular: es la que corresponde a particulares o grupos sociales. II) Discusión Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados. V) Publicación. deben ser presentados en la Cámara de Diputados o en el Senado Distintas Clases: se determina de acuerdo a quién sea el titular del derecho de iniciativa: 1) Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara. III) Sanción por el Poder Legislativo.

el proyecto queda convertido en Ley: Art. Si es aprobado se procede a la segunda discusión Véase art. La Cámara podrá. lo promulga como ley". 1) En general: aquí se debate la idea del proyecto en su conjunto. Procedimiento completo en el Congreso: Si ambas Cámaras lo aprueban. Aprobación en general del proyecto por cualquier Cámara.Una vez que se da entrada a un proyecto de ley. con igual número de votos. la Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas (directamente. pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen. o se los suprime. concluye el trámite en el Congreso. luego de aprobar un proyecto de ley en general. se seguirá el trámite ordinario. hay dos discusiones sucesivas: general y particular.). Aprobación total y directa del proyecto por ambas Cámaras y por el PEN . y si también obtiene su aprobación. el proyecto queda aprobado. o se los deja como están. Una vez aprobado el proyecto en comisión. Finalizada esta discusión. Si no se lo aprueba.— "Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen. pasa para su discusión a la Otra Cámaras Aprobado por ambas. 81 CN.requisitos y distintos supuestos: Art. Antes de la aprobación. 78. pero si las cámaras no están de acuerdo prosigue el trámite Art. 78. 81 CN. que tiene lugar en ambas Cámaras. 5 . puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto. 2) En particular: se trata artículo por artículo y se va votando sobre si se los modifica. dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. queda desechado por ese año. con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. 79. Aprobación en particular facultad de delegarla en sus comisiones. 79: “Cada Cámara.

Formas: la promulgación puede ser: 1) Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de 6 . a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria. III) Sanción por el Poder Legislativo Es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas Cámaras conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. En este último caso.. Modificaciones al proyecto por la Cámara revisora : distintos supuestos y procedimientos respectivos. deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. Prohibición a la Cámara de origen Artículo 81.Rechazo total de un proyecto por cualquiera de las Cámaras: consecuencias y limitación. 84 CN IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley. Art.Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.

art. pueden presentarse dos situaciones: a) Que la ley fije fecha: en este caso. En nuestro país . su derogación. 3°) y por el ministro o ministros 2) Tácita: es la que se produce de pleno derecho. frente a cualquier ley. inc. la publicación se efectúa en el Boletín Oficial de la República Argentina. Se produce cuando la ley no tiene vigencia. son obligatorias desde el día que ellas determinen. b) Que la ley no señale fecha: "serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". el desuso no afecta para nada a la ley y no produce. resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior {lex posterior derogat priori) Desuetudo. por el mero transcurso del tiempo establecido. por lo tanto. En efecto. DEROGACIÓN DE LA LEY Significa dejar sin efecto una ley o norma jurídica en general. a nivel nacional. VI) Comienzo de la obligatoriedad Nuestra legislación sigue el sistema uniforme. En nuestro derecho. firmado por el presidente (art. 99.promulgación. DECRETOS 7 . 80 CN V) Publicación Es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado. la promulgación del proyecto de ley. La formas de realizarla pueden ser: Expresa o directa: la ley lo establece claramente Tácita o indirecta: cuando sin estar establecida.

que crea status generales. 2) Reglamentos autónomos o independientes: por no referirse a una ley determinada.Son denominados así a las normas jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo. número en los libros respectivos denominados: recopilaciones. sobre materias de competencia legislativa del Congreso. estableciendo lo necesario para su fácil y exacto cumplimiento.99 CN.Decretos de necesidad y urgencia 5) Decretos-leyes: se los llama de esa manera a las normas dictadas por los gobierno de facto. ya sea materia. en forma de un todo orgánico y sistemático (códigos). 100 CN Clasificación: 1) Reglamentos ejecutivos o decretos reglamentarios: reglamentan las leyes dictadas por el Poder Legislativo. un conjunto de normas relativas a una materia determinada. 8 . frente a un estado de necesidad que no admita demora. y en circunstancias extraordinarias que no permitan seguir el trámite común de sanción de las leyes. Otros doctrinarios como Villegas Basavilbaso los define como la "manifestación escrita y unilateral de voluntad del Poder Ejecutivo. compilaciones 2) Sistema de la codificación: consiste en dictar en un solo acto. conferidas por la Constitución Nacional. Art. debido a que tiene a su cargo la "administración general del país" 3) Reglamentos delegados: son los que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación que excepcionalmente el Poder Legislativo pueda realizar 4) Reglamentos de necesidad y urgencia: son los dictados por el Poder Ejecutivo. orden cronológico. impersonales y objetivos" En nuestro derecho positivo veáse art. LA CODIFICACIÓN La legislación de un Estado puede utilizar dos formas básicas: incorporación o codificación. 1) Sistema de la incorporación o de las leyes sueltas: em este sistema las leyes se van dictando aislada y progresivamente de acuerdo a las necesidades para luego ordenarlas de acuerdo a distintos criterios. ordenamientos. en uso de facultades reservadas al Congreso. son los decretos dictados por el Jefe de Gabinete de Ministros en virtud de atribuciones propias. cuando éste ha sido disuelto.

Por ejemplo: Código Civil y Comercial.Denominamos código al un cuerpo orgánico y sistemático de leyes (o normas en general). referentes a una rama o institución determinada del derecho.- 9 .

0 .

Elementos de la costumbre jurídica: material y espiritual 1) Material. por lo tanto. b) locales: se extienden a un pueblo o región. c) costumbres contra la ley {contra legem): están en oposición con el derecho legislado.UNIDAD 4: FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR: DERECHO CONSUETUDINARIO Denominamos así al conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición constante de actos uniformes. y 5) Es particularista Clasificaciones: A).(en el derecho moderno. pueden ser: a) generales: se extienden a todo un país. que en las épocas primitivas era única y exclusiva. se les niega generalmente valor legal y. Caracteres: 1) Surge espontáneamente. 3) No tiene autor conocido. o a varios países.De acuerdo a su posición frente a la ley. b) costumbres fuera de la ley (praeter legem): rigen los casos no previstos por las leyes. u objetivo: la repetición constante de actos uniformes 2) Espiritual. 2) Es de formación lenta. La costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho. 4) Suele ser incierta o imprecisa. fuerza derogatoria) B) De acuerdo a el territorio que abarcan. el Derecho Romano y las Partidas: a) costumbres según la ley (secundum legem): pueden servir para complementar la ley.. o subjetivo: es la conciencia de su obligatoriedad. psicológico. C)De acuerdo a las personas que las cumplen: 1 .

2) Sentido restringido: jurisprudencia es el conjunto de sentencias. y por razones de seguridad jurídica. que será aplicada por los jueces para resolver casos análogos. dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esa tendencia de los jueces a seguir el precedente. se concreta en una norma general. ya que si estamos ante una sentencia legal y justa. la seguridad que da el poder prever lo que resolverían los jueces en un caso dado. por razones de justicia. LA DOCTRINA Se denomina de ésta manera a los estudios científico que realizan los juristas acerca del derecho. o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos. de orientación uniforme. Esa orientación uniforme de los fallos. dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos similares. es razonable y acertado que así ocurra. D) De acuerdo a que esté o no por escrito: a) escrita: b) no escrita: LA JURISPRUDENCIA Jurisprudencia tiene dos acepciones: 1) Significado amplio: jurisprudencia se denomina al conjunto de todas las sentencias.a) comunes: son las cumplidas por todos o la generalidad de los habitantes de un lugar determinado. aplicar un fallo anterior dictado en un caso parecido o análogo. 2 . b) particulares: sólo son observadas por un grupo más o menos reducido de personas. es dable seguir el caso semejante y la solución que ella implica.

Se la suele incluir a la doctrina dentro de las fuentes formales del derecho. pero en la doctrina es. una fuente material del derecho. por carecer de obligatoriedad. Su influencia es ciertamente muy importante. no sólo sobre los jueces. 3 . sino también sobre los legisladores.