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Causa n 6366/2013 (Apelacin). Resolucin n 62362 de

Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 3 de Septiembre
de 2013

Fecha de Resolucin: 3 de Septiembre de 2013

Movimiento: REVOCADA SENTENCIA APELADA QUE

Rol de Ingreso: 6366/2013

Emisor: Sala Segunda (Penal)

Id. vLex: VLEX-471920382

Link: http://vlex.com/vid/solis-baza-tarapaca-extranjeria-chile-471920382

Texto

Contenidos
Santiago, tres de septiembre de dos mil trece.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus razonamientos segundo y tercero

que se eliminan.

Y se tiene en su lugar, y adems, presente:

1. ) Que las normas en que respalda la Intendencia Regional de Tarapac de la poca, la

Resolucin Exenta N 1233 de 18 de junio de 2006, mediante la cual se resolvi la
expulsin del territorio nacional del amparado, el ciudadano colombiano J.J.S.B., segn se
lee en el mismo documento acompaado a estos antecedentes, son los artculos 84 del DL
1094 de 1975 y los artculos 30, 167, 173 y 174 de su Reglamento. A su turno, en el
informe proveniente de la misma autoridad, confeccionado con motivo de esta causa, se
arguye que tal expulsin fue decretada en uso de las facultades legales establecidas en
los artculos 15 N 2, 17, 84 y dems pertinentes del DL 1094.

De estos preceptos, y en lo que aqu interesa, el artculo 17 del DL 1094 -cuyo contenido
reproduce el artculo 30 del Reglamento- dispone que los extranjeros que hubieren
ingresado al pas no obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones
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sealadas en el artculo 15 o que durante su residencia incurran en alguno de los actos u

omisiones sealados en los nmeros 1, 2 y 4 del mismo artculo 15, podrn ser expulsados
del territorio nacional. El numeral 2 del artculo 15 -reproducido por el artculo 26 N 2 del
Reglamento-, por su parte, prescribe que se prohbe el ingreso al pas de los extranjeros
que se dediquen al comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al contrabando, al trfico
ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la
moral o a las buenas costumbres.

2. ) Que corresponde examinar si se dan los presupuestos que demandan las normas
mencionadas para que la autoridad pueda decretar la expulsin de un ciudadano
extranjero.

Al respecto, tanto la resolucin exenta como el informe evacuado por la autoridad regional
con motivo de estos autos, exponen que la expulsin del amparado se resolvi en base a
la informacin que hizo llegar la Polica de Investigaciones de Chile mediante parte
policial, que da cuenta que el amparado fue puesto a disposicin de las autoridades de
persecucin penal por infraccin a la Ley N 20.000, desprendindose, adems, de la
lectura del parte policial en cuestin que el amparado fue sorprendido de manera flagrante,
junto a un acompaante, tratando de internar a este pas el da 15 de mayo de 2006, por el
paso C., clorhidrato de cocana y cannabis sativa (450 y 410 gramos brutos,
respectivamente).

Se colige de lo expuesto que la decisin de la autoridad administrativa se adopt, a la

sazn, sin que existiera un pronunciamiento jurisdiccional, ya sea provisional o definitivo,
sobre el mrito de los hechos atribuidos al amparado, sino nada ms como resultado de lo
informado por la autoridad policial, prescindiendo de los antecedentes que pudieran surgir
de la consecuente investigacin desarrollada por el Ministerio Pblico, el examen de otras
investigaciones o procedimientos seguidos contra el amparado, etc.

Si bien el recurrente admiti que el amparado fue condenado por tales hechos, cabe
consignar que no se adjunt a estos autos copia de la sentencia, extracto de filiacin y
antecedentes u otro elemento de juicio relacionado con los pormenores de dicha
resolucin.

3. ) Que, de la lectura de los artculos 17 del DL 1094 y 30 de su Reglamento, se advierte

que otorgan una facultad a la Administracin, mas no el deber de expulsar al ciudadano
extranjero, a diferencia de diversas otras normas de dichos cuerpos normativos, donde es
imperativa para la autoridad la prohibicin de ingreso (artculo 15 del DL 1094), la
expulsin del territorio (artculos 145 y 146 del Reglamento), o el rechazo de la solicitud de
visacin o permisos (artculo 63 del DL 1094).

Tal diferenciacin entre un deber y una facultad de expulsar es fundamental, pues la

segunda deja un margen a la autoridad administrativa para ponderar otros elementos
diversos a los que el propio precepto enumera y, en base a ellos, decidir si ejerce o no la
facultad, en este caso, de expulsar al no nacional (igual distincin en esta materia, y sus
implicancias, ha sido expuesto en SSCS, Rol N 3867-10 de 08.06.2010 y Rol N 4466-
13 de 11.07.2013).

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4. ) Que, en ese orden de ideas, del anlisis de los antecedentes aparece que la autoridad
administrativa omiti ponderar diversos elementos relevantes, que, a juicio de esta Corte,
no deben pasarse por alto en el tipo de decisiones aqu revisadas.

Desde luego, pareca prudente esperar algn pronunciamiento, ya sea de la autoridad

administrativa encargada de la persecucin penal o del rgano jurisdiccional competente,
que permitiera al menos excluir una imputacin arbitraria de la autoridad policial, sobre
todo si la expulsin deba ejecutarse -como indica el propio N 2 de la parte resolutiva del
Decreto-, una vez cumplida la sancin penal.

Asimismo, la autoridad administrativa no pondera en modo alguno los vnculos familiares y

personales que el amparado pudiera haber creado en Chile, ya incluso antes de su
detencin -de los dichos y documentos acompaados por el amparado, as como de los
antecedentes allegados por la Polica de Investigaciones, se desprende que es detenido
en un reingreso, siendo su primer arribo el ao 2005 en calidad de turista-. Pero, y lo que
es ms grave, tampoco los considera cuando posteriormente el amparado ejerce los
recursos contemplados en la ley para revertir la decisin administrativa de expulsin, pues
en la copia de la Resolucin Exenta N 1829/1472, de 14 de mayo de 2013, acompaada
por la Intendenta de la Regin de Tarapac a su informe, en virtud de la cual se rechaza el
recurso de invalidacin presentado por el amparado en contra de la Resolucin N 1233
ya mencionada, nada dice sobre la situacin del recurrente que se le plantea en dicha
accin, y porqu tal nuevo escenario no justificara reconsiderar su situacin migratoria.

De esa manera no se sopesa, por ejemplo, el comportamiento del amparado durante el

cumplimiento de su condena -indica que tuvo conducta intachable y que estudi
contabilidad-, su inters por desarrollar una actividad laboral, los vnculos familiares o
sentimentales creados -expone que vive con su pareja chilena, madre de una de sus hijas-
, etc. De esos mbitos, fundamental para esta Corte resultaba aquilatar el nacimiento de
dos hijas del amparado, D.Y.S.P. y A.N.S.S., los aos 2007 y 2013, respecto de las cuales
se acompaa certificado de nacimiento, aunque slo respecto de la primera figura inscrito
el amparado como padre de la menor.

Ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar la importancia de la

conformacin de una familia en este pas como elemento a ponderar al resolver la
permanencia o expulsin de un extranjero, por imperativos constitucionales, as
consagrados en el artculo 1 de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los
diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente de los artculos 3, 8 y
9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (v. SSCS Rol N 3867-10 de 08.06.2010,
Rol N 7018-2012 de 14.09.2012, Rol N 66-13 de 09.01.2013, y Rol N 4466-13 de
11.07.2013).

5. ) Que, en ese contexto, corresponde que se acoja la accin constitucional de amparo

deducida, por estimar que la decisin de la autoridad regional recurrida amenaza la
libertad ambulatoria del amparado en contravencin a las exigencias de motivacin y
racionalidad que debe cumplir todo acto administrativo, lo que torna el ejercicio de una
facultad discrecional en arbitraria.

Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica,

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se revoca la resolucin apelada de diecinueve de agosto del ao en curso, escrita de fojas

75 a 77 y, en su lugar se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto en lo
principal de fojas 6, a favor del ciudadano colombiano J.J.S.B., Cdula de Identidad
Colombiana N 94531525 (RUN 14.765.416-2), dejndose sin efecto la Resolucin
Exenta N 1233, de 18 de julio de 2006 dictada por la Intendencia Regional de Tarapac,
as como todas las dems actuaciones y resoluciones administrativas derivadas de sta,
en especial aquellas que ordenan hacer abandono, expulsan o prohben el ingreso del
amparado al territorio chileno.

Las resoluciones que se dicten en adelante por la autoridad administrativa, relativas a la

permanencia de J.J.S.B. en el territorio nacional, sea de oficio o a peticin suya, debern
considerar todos los antecedentes que actualmente sean atingentes y relevantes para su
fundada decisin, especialmente su situacin laboral, personal y familiar, debiendo
drsele la instancia y oportunidad para aportar dicha informacin.

Se previene que el Ministro seor Brito tiene, adems, presente las siguientes
consideraciones:

1. Que la precariedad de los antecedentes con que contaba la autoridad administrativa al

momento de resolver la expulsin, no es balad, pues la causal que ha invocado para
sustentar su dictamen, esto es, los que se dediquen al comercio o trfico ilcito de drogas,
no equivale al mero acto singular y aislado de comercio o trfico de esas sustancias que
pudiera estimarse satisfecho por la posesin de droga en que fue sorprendido el
amparado, sino que requiere una dedicacin por parte del extranjero a dichos actos de
comercio o trfico, es decir, debe existir una pluralidad y habitualidad de actos de este tipo,
cometidos y que se planea seguir ejecutando, reveladora de que el comercio o trfico de
droga representa para el extranjero su actividad u ocupacin.

La conclusin anterior se desprende de una lectura armnica del mismo texto del DL 1094,
por cuanto el artculo 17, que autoriza la expulsin del inmigrante, se remite al artculo 15,
el que contiene motivos para prohibir el ingreso al pas de determinados extranjeros. Entre
esos motivos, en su numeral 3 se incluye a los condenados o actualmente procesados
por delitos comunes que la ley chilena califique de crmenes, mientras el numeral 1 del
artculo 16 faculta para prohibir la internacin de los extranjeros condenados o
actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de simples
delitos.

Con tal exigencia -la condena o procesamiento-, la ley evita la arbitrariedad por parte de la
Administracin en la decisin de ingreso de inmigrantes en los supuestos que se les
atribuya algn ilcito en otro pas. Sin embargo, en atencin a la particular gravedad y
peligro aparejado a ciertas actividades delictivas, el legislador permite pasar por alto la
exigencia de un pronunciamiento jurisdiccional -condena o procesamiento- para impedir el
ingreso al territorio nacional de aquellos ciudadanos forneos que se dediquen al
comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en
general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres. Empero,
esa dispensa tiene como contrapartida, que pueda atribuirse al extranjero una dedicacin
a la actividad delictiva en cuestin, pues como ha dicho antes esta Corte, la causal
invocada dice relacin especficamente con el emprendimiento y desarrollo de
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determinadas actividades ilcitas (SCS, Rol N 981-11 de 14.02.2011), lo cual resulta

coherente con el tipo de ilcitos que el legislador comprende dentro del numeral segundo
del artculo 15 -dejando fuera, desde luego, los actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres- que, ms all de su particular regulacin en nuestro ordenamiento, en general
pueden catalogarse, o al menos coinciden en diversos aspectos, con los delitos de
emprendimiento, esto es, aquellos donde distintas conductas que pueden realizarse en
diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad
compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las
que este participa una y otra vez (v. M. J.P. Comentarios preliminares a los artculos 74 y
75. Rgimen concursal en la Ley chilena. En: O.L. y Politoff S. (dirs.), Texto y comentario
del Cdigo Penal Chileno, Stgo., Ed. J.. de Chile, 2009, p. 387)

2. Que no entenderlo as, y exigir tambin una condena en otro pas por alguno de los ilcitos
mencionados en el N 2 del artculo 15 del DL 1094, para impedir la entrada a un
extranjero, importara una reiteracin intil en la ley, pues bastaba en ese caso para
coartar su ingreso, al menos en lo que dice relacin al trfico de estupefacientes y de
armas, y al contrabando, con lo dispuesto en el N 3 del mismo artculo o en el N 1 del
artculo 16 que le sucede, pues tales ilcitos ya se repriman penalmente en nuestro
ordenamiento a la poca de dictacin del DL 1094 -en cuanto al trfico ilegal de migrantes
y trata de personas, fue introducido en el N 2 del artculo 15 con la Ley N 20.507 de
abril de 2011, que sustituy la anterior mencin de trata de blancas, delito que se
introdujo en el Cdigo Penal slo mediante la Ley N 19.409 de septiembre de 1995-.

Lo concluido, desde luego, no implica liberar a la autoridad administrativa de contar con

antecedentes plausibles de respaldo que descarten la arbitrariedad de la decisin, cuando
el impedimento para el ingreso invocado sea alguno de aquellos del numeral segundo
referido.

3. Que todava ms, y sin perjuicio de lo explicado respecto de la exigencia de dedicacin

del artculo 15 N 2 del DL 1094 que no se satisface en el caso en examen, represe en lo
siguiente, los distintos numerales de ese artculo tipifican circunstancias anteriores o ya
constatables al momento en que el ciudadano extranjero intenta ingresar al pas y que, por
tanto, verificadas por la Administracin, la facultan para negar el acceso a nuestro territorio.
Pero adems el artculo 17 del mismo DL contempla otras dos situaciones distintas,
primero, si no obstante configurarse los presupuestos de alguna prohibicin, el extranjero
ingresa al pas, o porque habiendo ingresado al territorio nacional sin prohibicin alguna,
incurre luego en alguna de las circunstancias contempladas en el N 1, 2 4 del artculo
15.

Si se revisa con atencin, el amparado no se encuentra en ninguna de dichas hiptesis, ya

que al momento de intentar ingresar al territorio, las autoridades policiales no contaban
con antecedentes de que l se dedicara al trfico o comercio de drogas en el extranjero.
De lo que se trata aqu simplemente es que el amparado comete el delito de trfico de
drogas, tratando de ingresar al territorio nacional, situacin que no cabe dentro del artculo
15, porque ella implica rechazar el acceso, y en este caso, en cambio, el amparado deba
ser puesto a disposicin del rgano jurisdiccional competente al ser sorprendido en la
comisin flagrante de un delito.

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Pero tampoco cae en alguna de las situaciones contempladas en el artculo 17, pues
ambas implican que el visitante haya ingresado al territorio, y segn los antecedentes
policiales allegados a autos, la polica advierte al delito mientras el amparado realizaba los
trmites de ingreso al pas en el complejo fronterizo C..

4. Que lo que se ha venido explicando, no debe hacer creer que existe un vaco legal, en
virtud del cual quien trata de internar droga a este pas para su comercializacin o trfico,
en un episodio aislado y singular -o sin dedicacin-, no puede ser expulsado del territorio
por la Administracin, pues en ese supuesto, luego de resuelto por la autoridad
jurisdiccional las consecuencias penales del delito perpetrado, y cumplidas stas, la
autoridad administrativa se encuentra facultada, conforme a los artculos 62, 64 N 1 y 67
del DL 1094, para rechazar el otorgamiento de visaciones y permisos al extranjero
convicto, con su consecuente expulsin del territorio.

Acordado con el voto en contra de los abogados integrantes sres. Bates y P., quienes
estuvieron por confirmar la decisin apelada por sus propios fundamentos.

C. inmediatamente lo resuelto, regstrese y devulvase.

Rol N 6366-13.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. M.J.S.. H.B.C., Sra.
Gloria A.C., y los Abogados integrantes Sr. Ricardo Peralta V. y Sr. Luis Bates H. No firma
el Abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a tres de septiembre de dos mil trece, notifiqu en Secretara por el Estado
Diario la resolucin precedente.

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