PRUEBA MDP 2017-2018

ASIGNATURA 2
FUNCIN PBLICA Y PROBIDAD ADMINISTRATIVA
18 julio 2017

Nombre alumno: Claudia Barbern Manrquez

Profesor: SR. GABRIL CELIS

CASO PRCTICO: Lea cuidadosamente el siguiente Dictamen N 9.127, de 2017,

de la Contralora General de la Repblica, y sobre la base de dicho
pronunciamiento, y de lo analizado en clases, desarrolle qu crticas le merece,
tanto desde la perspectiva constitucional, como del principio de supletoriedad del
Cdigo del Trabajo.

La Direccin del Trabajo ha remitido a esta Contralora General la presentacin de la

Federacin Nacional de Asociaciones de Enfermeras y Enfermeros de Chile
(FENASENF), mediante la cual se consulta si resulta aplicable a los funcionarios de la
Administracin del Estado regidos por la ley N 18.834, lo dispuesto en el Libro III, Ttulo I,
Capitulo IX, del Cdigo del Trabajo, denominado De las prcticas desleales o
antisindicales y de su sancin.

Seala la peticionaria que la materia no se encuentra regulada en las leyes N os 18.834 y

19.296, por lo que dicha preceptiva laboral regira en la Administracin del Estado por
aplicacin del artculo 1, inciso tercero, del Cdigo del Trabajo.

En una segunda presentacin la federacin solicitante seala que la derivacin que

hiciera la Direccin del Trabajo a esta Entidad de Control no se habra ajustado a derecho
por cuanto, segn sostiene, a dicha direccin le corresponde fijar el sentido y alcance de
las leyes del trabajo.

Como cuestin previa, y en relacin a las facultades que tiene esta Entidad de Control
para pronunciarse sobre la interrogante de que se trata, cumple con manifestar que el
inciso primero del artculo 6 de la ley N 10.336 seala que corresponder
exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,
asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepos y, en general,
sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el
funcionamiento de los servicios pblicos sometidos a su fiscalizacin.

De lo expuesto se desprende que a este rgano de Fiscalizacin le compete

pronunciarse sobre el sentido y alcance de las normas que rigen a los funcionarios
pblicos, a los organismos de la Administracin del Estado y a sus autoridades, lo cual
comprende determinar en qu casos se debe aplicar el Cdigo del Trabajo, ya sea por ser
sta la preceptiva que directamente rige a unos u otros, o por aplicacin supletoria de esa
legislacin laboral.

Precisado lo anterior, se debe hacer presente que el artculo 1 de la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, indica, en lo que interesa destacar, que las relaciones entre el
Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios
pblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto Administrativo.

Por su parte, el inciso segundo del artculo 1 del Cdigo del Trabajo establece que su
preceptiva no se aplicar a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada
y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las
empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes,
participacin o representacin, siempre que dichos dependientes se encuentren
sometidos por la ley a un estatuto especial.

Su inciso tercero aade que los servidores de las entidades sealadas en el inciso
precedente se sujetarn a las normas de ese cdigo en los aspectos o materias no
regulados en sus estatutos, siempre que no fueren contrarias a estos ltimos.

As, se debe colegir, en concordancia con lo indicado en el dictamen N 52.648, de 2006,

de este origen, que, por regla general, las normas del Cdigo del Trabajo no son
aplicables a los funcionarios de la Administracin del Estado que se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial, como es el caso de quienes se rigen por el
anotado Estatuto Administrativo, el que para estos efectos tiene el carcter de norma
especial respecto del anotado cdigo.

De igual forma, y tal como se consign en el indicado pronunciamiento, del propio inciso
tercero del artculo 1 del Cdigo del Trabajo aparece que las normas de dicho texto
laboral que regulen una determinada materia slo tendrn aplicacin en la Administracin
del Estado cuando concurran las siguientes condiciones copulativas: a) que la materia no
est tratada en el estatuto respectivo y b) que la regulacin que contempla el cdigo no
contrare ninguna de las normas y principios que informan el cuerpo estatutario cuyo
silencio se suple.

Es menester aadir que para estos efectos debe considerarse como parte de la
preceptiva especial que rige la relacin entre un organismo de la Administracin del
Estado y sus funcionarios o autoridades, toda otra normativa que regule de manera
particular el pertinente vnculo estatutario, al organismo pblico de que se trate, o a las
organizaciones gremiales que la ley autoriza formar en aquellos.

As sucede, por ejemplo, con la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases

Generales de la Administracin del Estado, y la ley N 19.296, que establece normas
sobre las asociaciones de funcionarios que pueden formarse en ella.

Expuesto lo precedente, es menester resolver si la materia que regula el Captulo IX del

Ttulo I del Libro III del Cdigo del Trabajo, se encuentra comprendida en la preceptiva
especial que rige a los rganos administrativos.
As, por una parte, se aprecia que el mencionado captulo, titulado De las prcticas
desleales o antisindicales y de su sancin, contiene normas que sealan que las
prcticas desleales del empleador, de los trabajadores y de las propias organizaciones
sindicales, son todas aquellas acciones de estos que atenten contra la libertad sindical,
para luego tipificar algunas de ellas como causales especficas y regular el rgimen
sancionatorio.

Por otra parte, y en el mbito especfico de la Administracin del Estado, se advierte que
la referida ley N 19.296 tuvo por objeto reconocer a los trabajadores de la Administracin
del Estado -salvo algunas entidades de esta que quedaron exceptuadas-, el derecho de
constituir las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente.

Dicho cuerpo legal regula, en lo que interesa destacar, los requisitos y formas de
constitucin de esas agrupaciones, los fines que pueden perseguir, las garantas de los
funcionarios en relacin con su libertad de afiliacin, las facultades que tienen en relacin
con los organismos en que se forman, los derechos de que gozan sus directores frente a
esos organismos y las obligaciones o prohibiciones que se imponen a las autoridades de
estos ltimos, entre otros aspectos. As, por ejemplo, se aprecia de sus artculos 5, 11,
20, 25, 29 y 31.

En este mismo contexto es forzoso agregar que el nmero 1 del artculo 4 del convenio
N 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre Proteccin del Derecho
de Sindicacin y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica, promulgado a travs del decreto N 1.539, de 2000, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, previene que Los empleados pblicos gozarn de proteccin
adecuada contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo.

Luego, el numeral 2 de ese mismo precepto seala que tal proteccin se ejercer
especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo del empleado
pblico a la condicin de que no se afilie a una organizacin de empleados pblicos o a
que deje de ser miembro de ella; (b) despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de
cualquier otra forma, a causa de su afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o
de su participacin en las actividades normales de tal organizacin.

Asimismo, el nmero 2 de su artculo 5 previene que las organizaciones de empleados

pblicos gozarn de una adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de una
autoridad pblica en su constitucin, funcionamiento o administracin.

En relacin con este tpico es dable sealar tambin que la ley N 18.575 contiene
preceptos que resultan complementarios a la materia de que se trata.

En efecto, su artculo 2 obliga a los rganos de la Administracin del Estado a someter

su accin a la Constitucin y a las leyes y a actuar dentro de su competencia, aadiendo
que todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y
recursos correspondientes.

Su artculo 3 previene que la Administracin deber garantizar la debida autonoma de

los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, entre los
cuales se encuentran, por cierto, las asociaciones de funcionarios.
Su artculo 15 prescribe que el personal de la Administracin del Estado se regir por las
normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regular el ingreso, los
deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones.

En este sentido, debe aadirse que el artculo 61, letra g), de la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, previene que ser obligacin de cada funcionario Observar
estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta
funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su
cargo, con preeminencia del inters pblico sobre el privado.

Su artculo 64, letra a), aade que ser obligacin especial de las autoridades y jefaturas
Ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de los rganos y de la
actuacin del personal de su dependencia, extendindose dicho control tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.

De esta manera, se colige que el conjunto de normas -nacionales o internacionales- que

rigen a los funcionarios y autoridades de la Administracin del Estado, y que de manera
especfica o genrica se relacionan con el funcionamiento y proteccin de las
asociaciones de funcionarios, regulan los aspectos o materias que son tratados en el
referido Captulo IX del Ttulo I del Libro III del Cdigo del Trabajo.

Lo anterior, toda vez que de las aludidas leyes N os 18.575, 18.834 y 19.296, as como de
los convenios internacionales ya individualizados, aparece que en ellas se contienen
normas que, entre otras finalidades, persiguen proteger a los funcionarios y a los
asociados y directores de las asociaciones de funcionarios, as como a estas ltimas, de
actuaciones que atenten contra la libertad para constituir esas agrupaciones o contra el
desarrollo de sus funciones o la de sus directivos, o que limiten o afecten la libertad de
asociacin de que gozan los servidores de la Administracin, obligando a los funcionarios
y autoridades a desarrollar sus tareas con estricto apego a las normas que regulan su
quehacer y sin abusar o excederse en su ejercicio.

En este punto es necesario aadir que la circunstancia de que la normativa del Cdigo del
Trabajo pueda ser considerada ms precisa o concreta, ms drstica, o tenga
caractersticas diversas a aquella que se contiene en la preceptiva especial que rige en el
mbito de la Administracin del Estado, no autoriza a sostener que la materia carezca de
regulacin en esta ltima.

En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso tercero del artculo 1 del

Cdigo del Trabajo, y en armona con lo resuelto en los dictmenes Nos 52.648, de 2006 y
5.836, de 2015, de este origen, no son aplicables las normas sobre prcticas desleales o
antisindicales contenidas en ese cdigo respecto de los funcionarios de los organismos
de la Administracin del Estado en que rige la anotada ley N 19.296.
Respuesta:

El dictamen N 9.127 de 16 de marzo de 2017, de la Contralora General de la Repblica,

se pronuncia respecto de la presentacin de la Federacin Nacional de Enfermeras y
Enfermeros de Chile (FENASENF), sealando en definitiva que no son aplicables las
normas sobre prcticas antisindicales o desleales que contiene el Cdigo del Trabajo en
los organismos de la administracin del Estado en que rige la ley N 19.296.

Entre los argumentos que fundan tal aserto, seala que dichos funcionarios se encuentran
sujetos a las disposiciones del Estatuto Administrativo. Que el inciso 2 del artculo 1 del
Cdigo del Trabajo, establece que su preceptiva no se aplicar a los funcionarios de la
Administracin del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos
dependientes se encuentren sometidos por la ley a un estatuto especial. Su inciso 3
aade que los servidores de las entidades sealadas en el inciso precedente se sujetarn
a las normas de ese cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus estatutos,
siempre que no fueren contrarias a estos ltimos.

Seala que la materia que regula el Captulo IX del Ttulo I del Libro III del Cdigo del
trabajo, se encontrara comprendida en las normas especiales que rigen a los rganos
administrativos, a saber, la ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del
estado y la ley 19.296, que reconoce a los trabajadores de la Administracin del Estado, el
derecho de constituir asociaciones de funcionarios. Sealando con esto que no cabra la
aplicacin subsidiaria de las disposiciones pertinentes del Cdigo del Trabajo.

Apoya su tesis en las disposiciones del Convenio N 151 de la OIT, sobre proteccin del
derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo
en la administracin pblica.

Frente a lo sealado en este dictamen por la Contralora General de la Repblica, es

necesario considerar que hoy en da debido a la constitucionalizacin el derecho y a la
fuerza expansiva del derecho del trabajo, que tiende de a la universalidad, el criterio del
caso en anlisis debiera ser distinto.

En efecto, el Cdigo del Trabajo acta como legislacin supletoria en la relacin laboral
del Estado con sus funcionarios, de acuerdo al artculo 1 inciso 3 de dicho estatuto.,
cuando se renan los siguientes requisitos:

1.- Que exista una falta de regulacin, esto es, respecto de aquellas materias o aspectos
no regulados en los estatutos de los trabajadores del sector pblico, y

2.- Que exista compatibilidad de regmenes, es decir, que las materias que resulten
aplicables, debido a la falta de regulacin en sus estatutos, no sean contrarias a estos
ltimos.

De lo anterior se desprende algo de relevancia, que El Cdigo del Trabajo constituye el

derecho comn aplicable a todos los trabajadores dependientes, y, por ende, que los
estatutos especiales de los funcionarios pblicos tendrn el carcter de leyes especiales
en relacin con el Cdigo del Trabajo.1

Si revisamos el Estatuto Administrativo, podemos ver que las materias que trata son de
tipo general, por ejemplo, de su mbito de aplicacin, definicin y conceptos, calidades
funcionarias, requisitos de ingreso a la administracin, carrera funcionaria, obligaciones
funcionarias, derechos de los funcionarios, responsabilidad administrativa, cesacin de
funciones, extincin de la responsabilidad administrativas, entre otras disposiciones. Por
tanto, existen diversas materias no reguladas por este Estatuto Administrativo que
deberan ser remitidas a la aplicacin subsidiaria del Cdigo del Trabajo, entre ellas los
mecanismos de proteccin ante la vulneracin de los derechos fundamentales de los
trabajadores durante la vigencia de la relacin laboral o con ocasin del despido;
contempladas en los artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo, ya que en ninguna
de las disposiciones del Estatuto Administrativo relativo a la cesacin de funciones se
contempla alguna norma cuyo objeto sea otorgar a los trabajadores la posibilidad de
ejercer una accin judicial para reclamar que el cese de funciones ha sido vulneratorio de
sus derechos fundamentales, por ejemplo el derecho a no ser discriminado, a la libertad
de asociacin, de sindicacin etc.

El Estatuto Administrativo no contempla los suficientes resguardos y herramientas

jurdicas para recurrir ante los Tribunales de Justicia frente a situaciones en que existe
una lesin de un derecho fundamental, por tanto, existe un vaco o falta de regulacin que
debe ser suplida por las disposiciones del Cdigo del Trabajo.

Tal como lo seala claramente la sentencia de 5 de marzo de 2012 Rol 1033-2011, de la

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al pronunciarse sobre Recurso de Nulidad
rechazando las excepciones de la demandada y declarando que la conducta denunciada
constituye lesin de la garanta fundamental de la libertad sindical, y que por tanto la
justicia laboral es competente para conocer de la accin de tutela, puesto que las leyes
18.834, 18575, 10.336, en ninguno de sus artculos establece algn mecanismo para
resguardar la libertad sindical, garanta que habra sido denunciada como vulnerada.

Es as como analizada la Ley 18.834 de 1989, Sobre Estatuto Administrativo, en sus

diversos ttulos, en el III De las Obligaciones Funcionarias, y slo a modo de prohibicin,
en su prrafo 5, existe alguna mencin a organizar o pertenecer a sindicatos.

La Ley 18.575 de 1986, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin

Pblica, a que alude la recurrente, tampoco considera mecanismos para resguardar la
libertad sindical y lo mismo sucede con la Ley 19.296 sobre asociaciones de funcionarios
regidos por el Estatuto Administrativo, en que se destaca su fiscalizacin por la Direccin
del Trabajo, no as la expresa cautela que se reclama.

1
Marn, Urbano. Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Administracin Pblica Chilena? En:
La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000. Santiago. Ed. Conosur. (2000). P.p. 240.
La Ley 10.336 Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, a su
vez, en lo que atae a este recurso, slo fiscaliza y resuelve asuntos referidos a derechos
funcionarios.2

Por tanto, no existe razn alguna para negar la aplicacin supletoria del Cdigo del
Trabajo al tenor de su artculo 1 inciso 3.

Lo anterior debe aplicarse tomando en consideracin adems la Constitucionalizacin del

derecho expresado en el artculo 5 de nuestra carta magna, en relacin con el artculo 5
inciso 1 del Cdigo del Trabajo, que debe extenderse al empleo pblico donde existe
tambin una relacin laboral. Puesto que los funcionarios pblicos son tambin
trabajadores, ya que ejecutan una prestacin de servicios remunerada, se les debe
reconocer y proteger en sus derechos fundamentales, consagrados a nivel Constitucional
y legal; cabe exigirlos entonces en su relacin Estado-empleador.

Ms an la posibilidad que tiene los funcionarios pblicos de recurrir ante la Contralora

General de la Repblica, mediante el procedimiento de reclamo, en virtud del artculo 160
del estatuto administrativo, no entrega garantas de imparcialidad y efectividad en la
proteccin de tales derechos fundamentales, puesto que se trata de un procedimiento
administrativo y no jurisdiccional. La accin de proteccin tampoco sera idnea en esta
situacin, ya que el plazo de interposicin es breve, es conocida por las Cortes de
Apelaciones y no por Tribunales especializados en materia laboral y no existe la prueba
indiciaria que facilita la prueba en materia laboral, por lo que resulta imprescindible la
aplicacin supletoria para otorgar el ejercicio de la accin de tutela de dichos derechos
fundamentales a los funcionarios pblicos.

El Estado como empleador posee ms poder que un empleador privado y ya que el

Estatuto Administrativo General no contiene ninguna norma que proteja los derechos
fundamentales de los funcionarios pblicos, as como tambin ningn procedimiento
especial para conocer las vulneraciones de los derechos de stos funcionarios, se
afectara el derecho a no ser objeto de discriminacin ya que existira un tratamiento
diferenciado para los trabajadores del sector privado y los trabajadores del sector pblico
en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales al interior de la relacin laboral.
Afectando asimismo el principio de la igualdad ante la ley y la dignidad de los
trabajadores.

Finalmente sealar que tiene a este respecto total cabida el principio contenido en el
artculo 29 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica, que se refiere a las normas de interpretacin, segn las cuales Ninguna
norma de la Convencin, as como otro instrumento internacional o leyes de los Estados
Partes, puede ser interpretada de manera que se suprima el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en tales instrumentos, o se los limite en mayor medida
que lo previsto en ellos.

De acuerdo a lo sealado se debe preferir aquella interpretacin que extienda al mximo

el alcance de un derecho fundamental, aplicando la norma ms favorable a la persona
humana.

2
Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso de Nulidad Laboral Rol N 1033 ao 2011.Caratulado Servicio de
Salud Metropolitano Central con Castro.