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Derecho Penal I

Universidad Empresarial Siglo 21 Final 2017


Carlos LASCANO
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Diana Espndola
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MODULO 1
UNIDAD N 1

Introduccin: nociones bsicas.


El cuadro que mostramos a continuacin nos presenta al derecho penal como una de las ramas del derecho pblico:

RAMAS DEL DERECHO PBLICO

D. Administrativo D. Penal D. Constitucional Etc.

DP. Adjetivo DP. Sustantivo

D. Procesal Penal D P. Parte General D P. Parte especial

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:


La construccin de una idea que intente mostrar qu es el Derecho Penal, no es de fcil diagramacin, ni siquiera para los que han
dedicado su vida al estudio de la materia. La expresin Derecho Penal, aparece como una expresin multvoca, de la cual se pueden
predicar muchas significaciones.
En el tratamiento de los denominados conceptos fundamentales se estudia la definicin que involucra la expresin Derecho Penal. As
veremos que el Derecho Penal es:

La rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar


determinando lo que es punible y sus consecuencias.

El poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie de limitaciones
contenidas en el texto de la constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que gran parte de estas
limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas.
Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por
parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas
y/o medidas de seguridad al infractor.

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DP como mecanismo formal de control social


Funciones del DP:
Proteccin de bienes jurdicos
Tutelar la vigencia de la norma
El hombre y su relacin con el DP: Fundamentacin antropolgica
DP Liberal Presupuestos
DP de Hecho
DP de Autor
Caracteres del DP:
Pblico
Exterioridad
Judicialidad
Sancionatorio

Vinculacin Constitucional
con otras Administrativo
ramas del Civil
derecho Etc.

Divisin del Derecho penal:


Comn
Derecho Penal Contravencional
Disciplinario
Concepto y El estudio del Fenmeno del Derecho Penal desde un tipo de vista cientfico:
Nociones
Introductorias
Dogmtica Penal
Poltica Criminal
Criminologa

Positivismo
Normativismo
Finalismo
Funcionalismo
Artculo 31- esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y
DP y CN las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de
noviembre de 1859

Principios rectores del sistema Penal:


Legalidad Proporcionalidad
Reserva Accin exterioridad
Mnima suficiencia Privacidad
Subsidiariedad Culpabilidad
Fragmentariedad Non bis in dem
resocializacin Humanidad y personalidad penas
Lesividad Prohibicin prisin por deudas

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UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal


1.1. Derecho Penal y Control Social.
1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.

Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal

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aqu estamos haciendo


Derecho Penal como referencia a la disciplina que
interpreta y desarrolla los
Ciencia o Dogmtica preceptos legales y las
Jurdico Penal opiniones cientficas en el
mbito de la materia.

ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo


Derecho Penal en referencia a facultad
DERECHO PENAL Sentido Subjetivo estatal de castigar.

aqu estamos haciendo


Derecho Penal en referencia a las normas del
derecho positivo que
Sentido Objetivo regulan aquella potestad
punitiva.

aqu estamos haciendo


Derecho Penal como referencia a la disciplina que
interpreta y desarrolla los
Ciencia o Dogmtica preceptos legales y las
Jurdico Penal opiniones cientficas en el
mbito de la materia.

ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo


Derecho Penal en referencia a facultad
DERECHO PENAL Sentido Subjetivo estatal de castigar.

aqu estamos haciendo


Derecho Penal en referencia a las normas del
derecho positivo que
Sentido Objetivo regulan aquella potestad
punitiva.

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1.1.2. Derecho Penal y control social:


Derecho Penal y control social
Por ejemplo
el sistema educativo,
el medio laboral en que el
Informales ciudadano se
Formas de desenvuelve,
control su sistema moral,
su sistema religioso,
social etc

Formales

El Derecho

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto mantener la vida en
sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible
junto a otros- la convivencia y desarrollo social Desde este punto de vista o enfoque sociolgico, es la herramienta de control
ms potente y contundente con que cuenta el Estado

FORMALES El Derecho

Formas de control
social se dividen en
Por ejemplo Enfoque
el sistema educativo, sociolgico
INFORMALES el medio laboral en que el
ciudadano se
desenvuelve, Herramienta de
su sistema moral, control ms
su sistema religioso, potente y
etc contundente con
que cuenta el
Estado

intentan evitar o disminuir hechos que seran considerados por la sociedad como
ofensivos, irritantes o lesivos
prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer

Ejemplo; una mala conducta en la escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades,
castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo
acto, etc.).
El derecho penal en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
ZAFFARONI dice:

Llamamos sistema penal al control social punitivo que en la prctica abarca desde que se detecta o supone una sospecha de delito
hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el
procedimiento, la actuacin de los funcionarios y seala los pasos y condiciones para actuar
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Zaffaroni Formas de control social explcitas: Algunas estn


institucionalizadas, como ser: polica, poder judicial,
servicio penitenciario, poder legislativo
Control Social: a travs de un control explcito y
otro implcito el estado controla la conducta de
sus integrantes, hace que no haya conductas
que afecten los bienes jurdicos esenciales.

Formas de control social implcitas: sin estar


escritas nos hacen comportar de determinada
manera. Ejemplo: manera de vestir, msica, etc.

En sntesis: El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el ms fuerte y formalizado. El control social es una condicin de la vida social,
toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del hombre y conduce a su
socializacin como integrante del grupo.
Derecho Penal Regula la Potestad del Estado de castigar, determinando qu es punible y sus consecuencias
Rama del Derecho Pblico, su fuente: el Estado.
Objetivo: Castigo del delincuente, agregando las penas y medidas de seguridad, cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y
un debido proceso.
Abarca:
las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social),
las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y
los procesos de control (medio para lograrlo).
Formas de Control Social segn el grado de formalizacin:
a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en particular.
Integrado por
las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo),
sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y
proceso penal (asegura su aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales.

1.2. Funciones del derecho Penal:


Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cules son o
deberan ser- las funciones del derecho penal. A continuacin expondremos brevemente las ms relevantes.
Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el sentido de "restriccin de
derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones
penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se discuten
acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas combinaciones continan hoy
caracterizando la discusin, as, para explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas
teoras que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso
modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" (*) y la finalidad perseguida por el
Estado con la incriminacin penal.

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(*) Ius punendi: El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius Puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para
castigar. El ius puniendi es potestativo del Estado, pues es el nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito
y la aplicacin de la pena
El objeto de estudiar las teoras de la pena tiene relacin con lograr determinar Cul es el significado del acto al que llamamos castigo?
Qu sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a travs de los rganos
correspondientes de justicia)?
Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena? Y Para qu se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas
preguntas.
1. PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teoras absolutas, responden en este sentido
2. PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teoras relativas, profundizan esta mxima teniendo una sola
corriente que es la preventiva
.

La funcin depende de la concepcin de la pena que se siga, dando lugar a 3 enfoques:

Teoras absolutas: la pena se agota en s misma, retribucin por haber cometido delito PUNITUR QUIA
PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado
La Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su
efecto social

Se puede presentar en dos criterios:


Teora Absoluta: Retribucionista. La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito La retribucin significa que
la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con
venganza, sino con medida, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama
principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel.
El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede
medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad.
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al
sbdito por causa de una transgresin de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar
otro bien, ni aun a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las teoras relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena
contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pena sera un imperativo categrico de justicia. Pase lo que pase se
debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teora dialctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por
todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin de la norma. Sntesis: Seria la pena, el nico medio para restablecer el derecho por
medio de la Negacin de la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin de la norma estara justificada para mantener o
preservar la vigencia del ordenamiento jurdico.
Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la pena tiene un carcter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el
dao causado. Mediante la pena expa su culpabilidad. Juegan con que la pena sera una forma no de castigar sino de que el
sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la
debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.

Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. PUNITUR, UT NE
PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Para ellas la pena es un medio para obtener un fin que es la prevencin del
delito.
La Teora relativa de la pena renuncia a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida como un medio para la
obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico.
Estas teoras ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al
sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio
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El Criterio prevencionista: En la prevencin se mira hacia el futuro ya que se centra en la peligrosidad del sujeto y la
predisposicin criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena sera un medio para prevenir delitos futuros. El delito
entonces no es la CAUSA sino la OCASIN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo
que el delincuente se merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales.
El principio prevencionista descansa sobre tres presupuestos inmanentes:
1. la posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto;
2. la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto
preventivo;
3. que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
El criterio de las teoras relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones cada una.
1. La prevencin general, la cual acta solo sobre la comunidad, y
2. la prevencin especial Estas teoras recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida
del infractor de la norma. Esta intervencin se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la
peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad.
Prevencin Especial: Positiva
Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisin de un delito y por ende
la aplicacin de la pena justificara al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos
forzados, psicolgicos, etc. Con el fin de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta
el punto de que solo se otorgara la libertad cuando el sujeto estuviese corregido

Prevencin Especial: Negativa


Se plantea lisa y llanamente como la neutralizacin del delincuente. La pena debe ser un medio para sacar de
circulacin al delincuente.

Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.
La Teora mixta o de la unin Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formar
puras precedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la
pena que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos
ms positivos de cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las
mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran
articular una sntesis entre las doctrinas en pugna.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y
las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos
autores sealan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas
doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que
de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no
reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
1. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la
prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribucin.
2. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la
funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida
por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones
penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes jurdicos.

Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la
potestad punitiva:
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Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);


Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin lmites (penas corporales);
Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por
debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la
rigidez y la extensin de la pena en situaciones innecesarias.
Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la
delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin especial como las medidas de seguridad.

1.2.1. Tutela de bienes jurdicos:


Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin.- Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a
las condiciones de la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se ocupa de
intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social
Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos renen las condiciones
requeridas para construir bienes jurdico-penales.
Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal se concreten en forma
de bien, diferenciada en un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito.
Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin
Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser tuteladas aquellas
condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema social.

Tutela de los bienes jurdicos - posturas


El concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera
antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos como
un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos
esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes con
Diez REPOLLES las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente
al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.

FERRAJOLI el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal.

Teora de proteccin de bienes jurdicos doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista"... el derecho no puede ser
disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente
BIRNBAUM nos pertenece" El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico que le haban sido otorgados al
hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera pre-jurdica de la razn o de la naturaleza de
las cosas

IHERING, MERKEL, VON Nueva tendencia que consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen
LISZT VON HIPPEL numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y
encuentra en el objeto el delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con
la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos

Seala que resulta difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum en cuanto a que el contenido de
esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el
BUSTOS Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el
primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir limitar las facultades del estado, y es justamente por
esto que su obra pas desapercibida ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era
el momento de profundizar los lmites al poder estatal La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era
limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas

La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos
subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de
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corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien
jurdico (1834)1. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo
respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece" 2. El delito no era la
lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all
del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo
de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos
para clasificar los delitos.
Birnbaum, Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino,
objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica. Gonzalo Fernndez (1994) indica que la
postura de Feuerbach (consideracin material del delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la
rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes,
que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera pre-
jurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas.

1 Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts,
Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-Slokar . Derecho Penal Parte
General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5.
2 Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
3 Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias Penales N 9. Ao V. 1999
4 Fernndez Gonzalo,EnsayossobreCulpabilidad,ColeccinJurdicaySocialN 32, Sec. De Postgrado y Ss. A Terceros,FCJS,UNL,Santa Fe,1994,pg. 53.
5 Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica Argentina.

1.2.2. De motivacin:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho.
En este sentido puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto es decir, enva un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva
una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que la
sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin
general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general positiva).
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente
puede aceptarlos con la condicin de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico no tuvo
originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como objeto de proteccin elegido por la ley penal.
BIRNBAUM consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del derecho.
BINDING (positivismo jurdico) el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del legislador.
VON LISZT (positivista - criminolgico): el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurdica lo encuentra,
no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las relaciones sociales.
En sntesis:
Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan.
Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos.
No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe
acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones

1.2.3. Tutela de valores ticos sociales:


Conceptos claves.
El desvalor de accin est constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
El desvalor material o de resultado comprende la lesin o peligro concreto del bien jurdico.
En los delitos imprudentes la voluntad no es objeto de valoracin.
Entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado debe existir una relacin de causalidad.

El autor que represent esta teora (es decir que el derecho penal protege valores ticos sociales) fue Hans Welzel (1997). Este
importantsimo autor sealaba El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores
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materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias
jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto.
As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud...
La misin central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto (que no se produzcan
lesiones a estos bienes, que estos deben estar asegurados y que esto se mantenga), mediante la conminacin penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestados efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos
valores de acto (es decir del cuidado debido de estos bienes).. Sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la proteccin
actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en
accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin
de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido
que sustenta al Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo.
Por el contrario la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en la forma ms concluyente la disposicin del
Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica .
Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era ms importante que lograr un
efecto positivo en el caso particular actual.
Ejemplificaba de esta forma: detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto por la vida de los
dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una
vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte.
Sealaba que el valor de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurdico). Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz.
Concluye sealando que la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter
tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares, no obstante en la misma pgina indica: misin del
derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin tico-sociales.
Indic que bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no
constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente
con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social, mandando o prohibiendo acciones configuradas de
determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de acto),
cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin.
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta
manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).
En sntesis: La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman
normas.
WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter tico-social, y de
bienes jurdicos particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La proteccin de los bienes jurdicos se
cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto.
El respeto a la vida se produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin de la proteccin.
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito aparece como
lesin simultanea del bien jurdico y del deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de
bienes jurdicos, previniendo la repeticin o realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiracin
tico-social

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1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:


El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la
norma? reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al
derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la
estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona,
encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa
de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho
penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos .
Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el
respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la
teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos
sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a
los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no
produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico. Afirma el
autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una
generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico, ensayo
que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.

En sntesis: La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El
contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y
confirmacin de la norma se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es el bien jurdico del
derecho penal

1.3. Fundamentacin antropolgica:


Si la Ley Penal quiere regularizar las acciones del hombre no puede inventarse al hombre, es por eso que se hace necesario
fundamentar la ley penal en lo antropolgico.
El Derecho Penal en nuestra cultura es para el hombre y no el hombre para el Derecho Penal, es decir, que el Derecho Penal es algo
que le sirve al hombre porque como sabemos el Derecho Penal es un conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas
y los efectos jurdicos emergentes del delito y las penas.
Asimismo, es importante reflexionar que el Derecho Penal debe ser efectivo, es decir, que ser necesario que se respete la condicin
humana, y este respeto al hombre viene a constituir la fundamentacin antropolgica del Derecho Penal El Derecho Penal para que
sea antropolgicamente fundado debe regular la conducta humana; debe valorar la conducta de la misma sin contradicciones; al valorar
la conducta humana no debe exigir lo imposible y finalmente se debe reconocer la autodeterminacin del hombre, cuando no se
cumplen estos requisitos nos encontramos frente a un simple ejercicio de poder y no a un verdadero Derecho penal.
La lectura del texto nos llama a reflexionar que el Derecho Penal antropolgicamente fundado, tiene ciertas caractersticas que revelan
su efectividad, al decir: el hombre no solo es razn sino tambin voluntad y que si bien la razn gua su voluntad, sta no nace de la
razn, por otra parte se debe aclarar que el Derecho penal no da libertad al hombre sino que ayuda a que esa libertad sea
exteriorizada, libertad que nace de su conciencia que es algo original del hombre, en forma individual y de ninguna manera colectiva,
pero, lamentablemente en nuestra realidad y en estos tiempos las nuevas tendencias del Derecho Penal no respetan el yo de las
personas y NO ayudan a que esa libertad sea exteriorizada porque de por s su libertad est reprimida al sancionar personas y no
hechos. Zaffaroni en su texto seala que el Derecho penal antropolgicamente fundado no se debe confundir con la moral, pero, todo
Derecho Penal debe ser moral y tico ya que esta ltima se origina de las exigencias del grupo social, el Derecho Penal para ser efectivo y
cumplir su funcin debe respetar la autonoma moral y tica de todos los hombres, pero eso no es lo que ocurre con las nuevas
tendencias del Moderno Derecho Penal, como el Derecho Penal del enemigo que, al considerar al hombre como un animal peligroso y
una no persona, no le interesa su conciencia ni sus principios. Y por ltimo, en el Derecho Penal antropolgicamente fundado debemos
referirnos a la coexistencia del hombre porque este vive en sociedad y a la dinamicidad por los constantes cambios del hombre en el
espacio y el tiempo, evidentemente el Derecho Penal debe amoldarse a los cambios constantes del hombre en la sociedad para servirse

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al mismo. Debe ser un Derecho Penal til al hombre, por lo que debe respetar su condicin humana con carcter prioritario y no
quedarse en un uso de fuerza y poder, es decir, ser represivo como las actuales tendencias, sino que se debe pretender en un futuro
lograr que el Derecho Penal sea verdaderamente efectivo.
En Sntesis
La ley penal implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre
para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre El Derecho Penal
debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la
fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado profusamente
entre nosotros por Zaffaroni (1987)
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo
que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.
La fundamentacin antropolgica del Derecho Penal implica que para tener un Derecho Penal efectivo se debe respetar la condicin
humana y que tenga capacidad para mostrarse como un Derecho Penal liberador, en cambio, ser un Derecho Penal no efectivo o
represivo el que no cumpla con las caractersticas de un Derecho Penal antropolgicamente fundado, y que se caracterice por el uso
excesivo de la fuerza, llegando a constituir un mero ejercicio de poder.

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente fundado y efectivo.


El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en la vida social, para lo cual debe
indagarse simultneamente en la naturaleza de quienes la componen.
La Ley penal es produccin humana, dogmtica jurdico-penal que implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar
humano. El derecho penal da una comprensin cotidiana y dinmica del hombre, es decir histrica y cultural ya que el orden jurdico
tambin se va modificando con los cambios que sufre el hombre en s mismo en sus circunstancias. An sin que se modifique el texto
del Cdigo Penal, su significacin va cambiando junto con el orden jurdico del que forma parte. Es necesaria una comprensin teolgica
del derecho penal fundada en lo antropolgico. Obviar el sostn ontolgico que el derecho penal posee, le resta efectividad, es decir, la
capacidad de cumplir con posibilitar las condiciones externas de realizacin del hombre, para asegurar los bienes jurdicos
indispensables para la libertad de cada uno, de la mejor manera posible en las circunstancias dadas.
Segn Zaffaroni el derecho penal, para ser antropolgicamente fundado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder presupone las
siguientes condiciones mnimas:
ser un orden regulador de conductas humanas
que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas
que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico
que reconozca la autodeterminacin del hombre.

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

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Principios rectores del Sistema Penal

Proporcionalidad
Legalidad Accin Exterioridad
Reserva Privacidad
Mnima suficiencia Culpabilidad
Subsidiariedad Non bis in dem ninguna persona
Fragmentariedad puede ser juzgada dos veces por una
Resocializacin misma causa
Lesividad Humanidad y Personalidad Penas
Prohibicin prisin por deudas

El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el estado pero, al mismo tiempo, la
potestad punitiva de ste, debe ser delimitada con la mayor claridad posible como para garanta del ciudadano. De all la exigencia del
principio de legalidad en la represin que impone la regulacin de la materia penal mediante normas aprobadas por los
representantes del pueblo, que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las
realicen. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las
reacciones, y la pena (y las medidas de seguridad), en otras palabras, la especie de consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho
penal.
En las ltimas dcadas del siglo XX se han registrado relevantes cambios que afectan al ser humano en sus mltiples dimensiones
(antropolgica, social, cultural y jurdica). En esta ltima, el derecho aparece, en ciertos casos, como un factor de importancia relativa
para solucionar los distintos tipos de conflicto, habiendo asumido dicha responsabilidad diversos sectores como la economa, la
poltica o la administracin. Ello obedeca a distintos factores, entre los cuales cabe destacar, por un lado, que junto con los controles
sociales coactivo como el derecho, se han incorporado mecanismos persuasivos a travs de los medios masivos de comunicacin y,
por otro, que el derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.

PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantas:
y estricta.
Criminal: el delito debe estar determinado.
Penal: la pena debe estar determinada.
Judicial: exige sentencia judicial segn proceso establecido.
De ejecucin: la ejecucin de la pena debe sujetarse a ley que la regule.

De Reserva: Se reserva a los individuos, zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.
De Mnima Intervencin: Limita el derecho Se desprenden dos principios:
penal a lo estrictamente necesario.
De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el ltimo recurso.

De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.

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De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.


De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.
De Culpabilidad: Se castigan slo a los Se requiere que se cumplan los principio de:
culpables.
Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable.

Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.

Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.

Imputacin persona: Que haya sido como producto de una motivacin racional normal.
De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.

1.4 Concepciones del Derecho Penal.


Derecho penal liberal. Derecho penal autoritario

CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL

1.4.5. DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6. DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin
concepcin DERECHO PENAL DE HECHO (1.4.1) DERECHO PENAL DE AUTOR (1.4.2). En este supuesto
Desde este punto de vista lo importante es la el hecho slo tiene un valor como sntoma de la
conducta cometida, y que ste sea subsumible a una personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por
tipo penal abstracto ser homicida ms que por haber cometido un homicidio,
por lo que el autor es, ms que lo que hizo en concreto

Implica, adems, un DERECHO PENAL DE Implica, adems un DERECHO PENAL DE


CULPABILIDAD (1.4.3). Este presupone que la PELIGROSIDAD. Esta idea representa una postura
persona es libre de elegir la conducta que terica en donde el hombre acta movido por causas que
desarrollar (autodeterminacin), y por ende puede lo determinan en ese sentido (determinismo)
reprochrsele el resultado de dicha eleccin
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 Permite extender el derecho penal a esos mbitos que
C.N.) en un sistema penal liberal estn vedados

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Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Derecho penal de Hecho y de Autor
Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin de delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las
caractersticas personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser.
Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
De culpabilidad y de peligrosidad
Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la
posibilidad de elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas que lo determinen y que no es posible
distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una
funcin de garanta de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes.
Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son los deberes de los sujetos con el Estado. En cuanto a los delitos hay las
penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento popular). Se le asigna fines ticos. Cita: ZAFFARONI es absurdo pretender
que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente,
estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que
haga descender hasta donde su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccin del mismo
sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin de los niveles de realizacin operativa real de esos principios. En la
actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construccin de un
derecho penal antropocntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para
asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante.
El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional).
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en
qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice

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CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL esquema


conceptual-

Derecho Penal Derecho Penal


Liberal Autoritario

Derecho Penal de Autor


Derecho Penal de Hecho Garantiza los deberes del
Garantiza la libertad de ciudadano con el Estado
los ciudadanos Derecho Penal de
Derecho penal de Peligrosidad
Culpabilidad Admite analoga en
Art. 18 y 19 CN. perjuicio del municipio

UNIDAD N 2: El modelo integrado de ciencia penal.


2.1. El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos introducindonos paulatinamente y
en forma sencilla a los temas ms generales de nuestra materia.

2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad .
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. No todas las
consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto
robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien
del trasgresor).

Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la
delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.

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EL DERECHO PENAL

CONCEPTO

Rama del ordenamiento jurdico que regula la


!
potestad estatal de castigar, determinando lo que
es punible y sus consecuencias, que no se agotan
en las penas, sino que tambin comprenden las
medidas de seguridad.

ESQUEMA GENERAL

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2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Pblico El Estado no
deja librada a la voluntad de los individuos
la creacin de derechos, obligaciones y
Pblico responsabilidades, si no que fija normas
Exterioridad directamente destinadas a la generalidad y
Caracteres del
Judicialidad procede como poder soberanamente
Derecho Penal regulador de la conducta de los ciudadanos.
sancionatorio
Imponer una pena al trasgresor es una
actividad tpicamente pblica del Estado: es
la expresin de su mximo poder interno.
Constitucional
Vinculacin con otras ramas
Administrativo
del Derecho 2.1.2.2. Exterioridad Es un sistema
Civil regulador del comportamiento de los
Etc. hombres en sus relaciones externas. Se trata
de una caracterstica que adquiere el
Comn derecho penal que consiste en hacer
Divisin del Contravencional depender la punibilidad de la constante
Derecho Penal Disciplinario exigencia de una actuacin externa. El
derecho penal no constituye un orden
puramente moral, castiga hechos afirmados
en el mundo exterior que vulneran
objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Tener presente
artculo 19 C.N. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

2.1.2.3. Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada
respecto de la existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas
por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias,
forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realizacin judicial de la
ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas
sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia.

2.1.2.4. Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una
forma de ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud
penal sera una forma autnoma de ilicitud (Autonoma sustancial). Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar
las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin
sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario.
Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que
acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.

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ESQUEMA CONCEPTUAL DE LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL

El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los


ciudadanos, fijando normas directamente destinadas a la generalidad. La creacin de las
Derecho figuras delictivas y la amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad
Pblico tpicamente pblica del Estado. Como todo derecho pblico, el derecho penal se
encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es NO negociable
C
A
Este carcter consiste en hacer depender la punibilidad de la exigencia de una actuacin
R Exterioridad externa. La violacin de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destruccin o la
A disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas.
C Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparadas por la garanta del art.
T 19 CN.

E El pronunciamiento sobre una situacin sobre una situacin creada respecto de la


R Judicialidad existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un
E rgano pblico. Estos rganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con
S competencia penal segn la materia, la investidura de las personas y el territorio. Ver art.
1, 5, 18, 120 seccin 4 y 123 CN

Lo que hace una ilicitud sea del derecho penal, no es una caracterstica sustancial, sino el
Sancionatorio carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las otras consecuencias
jurdicas del acto ilcito. La funcin de la ley penal es la de crear tipos de accin que
acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Se considera
generalmente, que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de
otras ramas del derecho, no obstante nada impedira a que su produccin ingrese
directamente

CDIGO PENAL
ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin
ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a reclusin o prisin por ms de cinco aos sern admitidos en los respectivos
establecimientos nacionales. Las provincias podrn mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.

Constitucin Nacional
Artculo 5. - Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de
la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a
modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
Artculo 120. El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
Artculo 123. Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero

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2.1.3. Fines
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro
de una sociedad. La relacin del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los
fines que debe cumplir, lo que genera una tensin dialctica entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de
eficacia) y el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta). Lograr la vigencia equilibrada de ambos
fines es uno de los desafos del Estado de Derecho.
2.1.3.1 Eficacia: Prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia
informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le
incumbe en el actual estado de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad
ser no efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia
F EFICACIA vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser total, sino que quedar
I reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester
N que respete la condicin humana. Esto es fundamentacin antropolgica
E
S 2.1.3.2 Garanta: Apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los
GARANTA presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar
la libertad.
Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensin entre reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y la
salvaguarda de los derechos del eventual delincuentes

2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico


2.1.4.1 Con el derecho constitucional En la Constitucin se encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya
tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios fundamentales:
el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) y
el de Reserva (art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.)
2.1.4.2 Con el derecho civil Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas.
Tambin establecen, ambos, el modo de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de la ley previa,
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad. El Cdigo Civil y Comercial establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la
accin penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin.
2.1.4.3 Con el derecho administrativo El Cdigo Penal prev delitos contra la administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que
solo pueden cometer los funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). La justicia penal requiere
de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras
instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y
Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho penal
llamada derecho penal administrativo.
2.1.4.4 Con el derecho comercial Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin
similar a la que tiene con el Derecho Civil.

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2.1.4.5 Con el derecho internacional Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley
penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho
internacional pblico).
El derecho internacional penal tiene como funcin la tipificacin internacional de delitos (represivo) en la va de tratados y el establecimiento
de la jurisdiccin penal internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carcter
represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la
competencia de sus tribunales penales. Se lo define tambin como el conjunto de normas que determina los lmites recprocos de la
aplicacin de la ley penal en el espacio.

Relaciones con otras ramas del derecho


Esquema conceptual

Con el Derecho Constitucional:


Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho pblico y en donde aparecen consignadas todas
las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de ley penal:
Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
Establece las garantas respecto de la aplicacin y ejecucin de las penas (arts. 17 y 18).
Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)

Con el Derecho Civil: Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como
ser la obligacin de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo,
ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
Tambin sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), exigen al
momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP) entre otros

Con el Derecho Administrativo: Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin pblica (arts. 248,
256, 261 y 269 del CP). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la
justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo.
Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal
administrativo o contravencional

Con el Derecho Comercial: Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a
que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter
retributivo. As por ejemplo:
Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en
su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especficas que
comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles.
Ley 24.452 y sus mod. Establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo,
bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica, establece las sanciones retributivas para la emisin
de cheque sin fondos o autorizacin para girar en descubierto

Con el Derecho Internacional: Esta vinculacin surge cuando se consideran los problemas que plantea la
aplicacin de la ley penal en el espacio, segn los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho
Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Pblico).
Como parte del derecho pblico El derecho penal internacional tiene como principal cometido el estudio de la
tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional.
Como parte del derecho privado El derecho penal determina el mbito de validez de la ley penal de cada
Estado y la competencia de los tribunales penales

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GARANTAS APLICACIN DE PENAS (ART. 17 Y 18 CONSTITUCIAL)


Artculo 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblico, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el artculo 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde a ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie
PRINCIPIO DE LEGALIDAD C.N.- Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
PRINCIPIO DE RESERVA C.N. Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
DEFINICIN DE ALGUNOS DELITOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL:
Artculo 15.- En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial
reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la Repblica.
Artculo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada
o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Artculo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Artculo 119. La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y
socorro. El Congreso fijar por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado.
Artculo 127. Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley.
EN EL CDIGO PENAL
ARTCULO 248.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare
resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o
no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
ARTICULO 256.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.
ARTICULO 261. - Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere
caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo. Ser reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica
ARTCULO 269. - Sufrir multa de TRES MIL PESOS a SETENTA Y CINCO MIL PESOS e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere
condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua. Lo dispuesto en el prrafo
primero de este artculo, ser aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores.

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado.


La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un delito, de un
hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.

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2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

El Derecho Penal en sentido subjetivo 2.2.1.1 Material responde a la pregunta


acerca de por qu se pueden imponer sanciones
penales. La respuesta depender de la
concepcin que se tenga de la pena y, en
F Material Por qu consecuencia, la funcin que se les asigne a sta.
U se pueden imponer
N sanciones?
D 2.2.1.2 Poltico apunta a resolver el
A interrogante sobre por qu el Estado est
M Necesidad de habilitado para castigar, el cual se encuentra
E vinculado con las diferentes concepciones
intervencin
N polticas de Estado, pues la misin del derecho
T penal se relaciona con el modelo de Estado al
LMITES Exclusiva Proteccin de
O que pertenece.
bienes jurdicos
S
Humanidad

Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:


Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la
exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

Autoritaria: su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
Prescinde del principio de nullum crimen.
La ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga.
El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.

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2.2.2 Legitimacin y Lmites: Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:

Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones


penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es
indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se
permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros
instrumentos de control social.

Derivados del Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos


delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un
fundamento determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
material:

LMITES Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto


a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan
atentar contra su dignidad.

Derivados del Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano,
fundamento segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas que
estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas
poltico: (principio de legalidad en la represin).

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Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones


penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es
indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se
permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros
instrumentos de control social.

Derivados del Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos


delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un
fundamento determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
material:

LMITES Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto


a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan
atentar contra su dignidad.

Derivados del Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano,
fundamento segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas que
estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas
poltico: (principio de legalidad en la represin).

Dejando de lado estas cuestiones jurdico-filosficas, el principio de lesividad exige que el derecho penal slo regule aquellas
conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se
circunscriban nicamente a la esfera privada. En este sentido, debe existir un tercer afectado por la conducta, otra persona
independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto; ello no quiere decir que deba ser una
persona identificada, sino que este tercero puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de peligro:
Delitos de peligro
Aquellos tipos penales que no requieren la lesin de un bien jurdico, sino que basta con que la conducta sea ponerlo en peligro (ej:
delitos contra la seguridad del trfico).
Como se ha dicho, quedan fuera las conductas que quedan dentro de la esfera privada; pero por mbito privado no debe entenderse
que el delito sea cometido en la intimidad, en el domicilio del autor y que, por eso, no deba regularse por el derecho penal. El delito
de violencia contra la mujer pareja (la violencia de gnero) puede cometerse en el domicilio de los cnyuges y no por ello debe
quedar fuera del mbito penal. Adems, en este caso existe un tercer afectado, que es la mujer vctima de los malos tratos. En
definitiva, el principio de lesividad exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, que se
proyecten en la sociedad.
Trayendo a colacin las cuestiones filosficas sobre la moral, explicadas anteriormente, el derecho penal no debe regular todas
las conductas que la moral positiva considera reprochables: es posible que una conducta moralmente incorrecta (desde la
perspectiva de la moral convencional) no pueda ser objeto de regulacin por el derecho penal porque no existe lesin alguna de
intereses ajenos. El consumo consciente de drogas (no su trfico) es una conducta moralmente reprochable, pero que el
derecho penal no puede regular por considerarse que no existe un tercero lesionado; el suicidio o las lesiones provocadas por
uno mismo o consentidas (intervenciones quirrgicas) son otros ejemplos.

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2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo


2.3.1 Contenido - 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material - 1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal
1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo

El Derecho Penal en sentido Objetivo

Contenido del Derecho Penal

Derecho Penal
Derecho Derecho
Sustantivo o
Procesal Penal Penal
Material Ejecutivo

DP Codificado
Especies DP Complementario
Legislacin Penal Especial

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Contenido Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de


normas dotadas de sancin retributiva, que se encuentra
Derecho Penal contenido materialmente en el Cdigo Penal, la
legislacin complementaria y especial, tanto en relacin
Sustantivo o a los delitos cuanto de las contravenciones,es una
Material potestad del Estado que presupone regular las
condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida
de seguridad

Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de


Derecho Procesal procedimientos para declarar que una persona es
Penal responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
Derecho Penal en caso, aplicarle una medida de seguridad.
Sentido Objetivo
Derecho Penal Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo
Ejecutivo declarativa, no ejecutiva.

El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de


ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la
efectiva realizacin del derecho penal (Ley 24.660).

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de


normas dotadas de sancin retributiva, que se encuentra
Derecho Penal contenido materialmente en el Cdigo Penal, la
legislacin complementaria y especial, tanto en relacin
Sustantivo o a los delitos cuanto de las contravenciones,es una
Material potestad del Estado que presupone regular las
condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida
de seguridad

Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de


Derecho Procesal procedimientos para declarar que una persona es
Penal responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
Derecho Penal en caso, aplicarle una medida de seguridad.
Sentido Objetivo
Derecho Penal Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo
Ejecutivo declarativa, no ejecutiva.

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2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:


2.3.3

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El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el


mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal
Derecho Penal Codificado codificado o comn.Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada
a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona,
El Cdigo Penal, como ley en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y
nacional que es, se aplica en penas, en forma autnoma.
al mbito de su materia Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
propia, en todo el territorio reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una
de la Repblica. armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o
en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva.

est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas


Derecho Derecho Penal penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de
Penal Complementario armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
Sustantivo Se refiere al conjunto de normas
que completa al Cdigo Penal - Ley 12.331 de profilaxis antivenrea.
- Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.

Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales


Legislacin Penal Especial alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin
la materia que trata deviene de Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por
textos constitucionales. Regula a ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral.
travs de normas penales los puntos - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral.
especialmente regidos por la CN. - Ley 11.386 de enrolamiento.

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El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el


mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal
Derecho Penal Codificado codificado o comn.Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada
a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona,
El Cdigo Penal, como ley en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y
nacional que es, se aplica en penas, en forma autnoma.
al mbito de su materia Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
propia, en todo el territorio reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una
de la Repblica. armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o
en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva.

est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas


Derecho Derecho Penal penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de
Penal Complementario armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
Sustantivo Se refiere al conjunto de normas
que completa al Cdigo Penal - Ley 12.331 de profilaxis antivenrea.
- Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.

Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales


Legislacin Penal Especial alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin
la materia que trata deviene de Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por
textos constitucionales. Regula a ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral.
travs de normas penales los puntos - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral.
especialmente regidos por la CN. - Ley 11.386 de enrolamiento.

NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la Nacin de dictar sanciones punitivas no tiene su fuente en una
delegacin expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la
concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo
cumplimiento no hay otro medio coercitivo. La materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos
reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una
contravencin o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administracin pblica y los administrados

2.3.3 El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo


ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales,
en cuanto stas no dispusieran lo contrario.

El art. 4 del Cdigo Penal cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico, y junto con el art. 31
de la CN (La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito), que establece
la jerarqua de las leyes, (determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas),

CN. Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas,

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no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Cabe aclarar que, mientras no est de por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les
corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del Cdigo Penal, sin embargo, no pueden
ir muy lejos, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las disposiciones penales.
El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las
provincias en materia contravencional. Esta norma hace extensiva la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo
Penal a las leyes penales que no la poseen. Las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. 4 como
derecho supletorio, slo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios nacionales. Esta vigencia supletoria,
no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita

2.3.4 Divisin del Derecho Penal Sustantivo


Segn la rama de las infracciones: Comn o Delictual Contravencional Disciplinario

Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de
los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica,
administracin, etc.). (Ampliado en cuadro de conceptos ms abajo)
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza
penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin, tambin protege la seguridad jurdica,
reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social.
Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales,
pero niega la autonoma de esta clase de normas.
La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la
actividad administrativa estatal. Exige una distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo
el mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresin a
una disposicin mediante la cual la administracin estatal busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la
posicin de esa accin respecto de la actividad administrativa considerada en s misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin
pblica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin
desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la
fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica. Los llamados poderes de
polica y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias,
tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario
para la actuacin material del rgano estatal.
Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, corresponde a la ms restringida relacin del Estado
con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de
atencin, la suspensin, la multa, entre otras, representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden
concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in
idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal
penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios.

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Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:


Segn la rama de las infracciones Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en s.
Comn o
Derecho Penal de acto fundamenta el castigo en la peligrosidad de la
delictual conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta
Est en CP ltima.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro
real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de
Divisin estos derechos.
del
Derecho Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento
Penal de un deber de los particulares frente a la Administracin.
Contravencional
Sustantivo Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo

Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la


sujecin pblica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los
organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de
Disciplinario actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o
de la afiliacin respectivamente.
Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio
desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario
para la actuacin material del rgano estatal.

2.3.5 Delitos comunes, polticos y conexos


Un delito es, como bien sabemos, toda aquella accin o actividad que contraviene las reglas o leyes establecidas en algn lugar.
Generalmente, se habla de un delito cuando dicho acto est sometido a las leyes jurdicas y penales de un pas o estado. Por lo tanto,
no cualquier actividad que no se ajuste a ciertas reglas es un delito, sino que nicamente todas aquellas que violan la normatividad
impuesta en leyes, constituciones o cdigos legales. De esta manera, cualquier delito tiene una consecuencia jurdica. Es decir, quien
comete un delito se ve sometido a un procedimiento judicial que tiene como finalidad establecer una pena, como castigo, dependiendo
de lo que se haya hecho. Por ejemplo, existen delitos que conllevan penas ms severas, mientras que otros simplemente implican
multas o algn otro castigo mnimo. Los delitos pueden variar entonces de un lugar a otro, tanto en su definicin como en su castigo. De
hecho, cada legislacin tiene una lista ms o menos amplia de los delitos que pueden ser castigados por la va penal. Esto quiere decir
que para determinar si una persona es culpable o no de lo que se le acusa, sta debe estar sujeta a un juicio que lo determine. En
otros casos, cuando no se trata de un delito, se habla de una falta o infraccin, ya que ello no implica una accin jurdica o penal sino
nicamente una llamada de atencin administrativa. Finalmente, los delitos se clasifican principalmente por el tipo de accin que se
lleva a cabo o por los daos que dicha actividad produce en el afectado.
Delitos comunes: son el tipo de delitos que se comenten la mayora de las veces. Son actos sin mayor trascendencia, del
fuero comn, que generalmente no implican un castigo muy severo. En este caso podemos hablar de robos.
Con respecto a los polticos y conexos, su caracterizacin ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una
tendencia mixta, que reconoce, sin embargo, que es el aspecto subjetivo el que con ms rigor caracteriza al delito poltico.
Delitos polticos
Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto 2 aspectos:
primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el ttulo X del C.P. Delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional. Y
segundo la categora de delitos poltico subjetivos, la cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por
su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.

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Luis Jimnez de Asa (1889-1970) opositor al rgimen de Franco, que debi por ello exiliarse en Argentina, distingue los delitos
polticos de los comunes o atvicos, clasificndolos a su vez, en:
delitos polticos en sentido estricto (ejecutados para cambiar la forma de gobierno y crear otra nueva);
anarquistas (contra la organizacin estatal, destruyndola); y
sociales (con el fin de lograr una ms distribucin de la riqueza).
Los fines del delincuente poltico son generosos y propician la mejora social, a travs de contradecir lo estipulado en leyes y polticas
de gobierno que consideran inadecuadas. El hecho sigue siendo antijurdico aunque no se castigue, o se lo haga ms benvolamente,
salvo que la revolucin triunfe y entonces al adecuarse las normas a las nuevas ideas resulten las actuaciones lcitas. Son por lo tanto
los delitos polticos relativos a cada Estado y al momento histrico de que se trate.
Sobre qu se considera delito poltico existen tres teoras.
La teora objetiva tiene en cuenta el bien jurdico lesionado (el ataque a los derechos polticos de los ciudadanos o a la poltica
estatal). En este caso pueden ser considerados delitos polticos el de traicin, sedicin y rebelin .
Para la teora subjetiva, sustentada por Lombroso, Ferri y Laski un delito es poltico si tiene esa finalidad su autor, o sea que
cualquier acto contrario a la ley puede ser delito poltico si est inspirado en motivos nobles, y no con fines egostas, y para el bien
comn, segn el punto de vista de su autor.
Las teoras mixtas sustentadas entre otros por Soler combinan ambas posiciones requirindose que el delito sea objetivamente
poltico y que la finalidad del autor sea moralmente buena.
En los Estados totalitarios la sancin de los delitos polticos es ms rigurosa que en los delitos comunes, mientras que en los liberales,
sucede lo contrario.
La Constitucin de la Nacin argentina en su artculo 18, establece la abolicin de la pena de muerte por causas polticas.
El artculo 50 del Cdigo Penal argentino excluye a los delitos polticos de la reincidencia.
Quienes cometieron delitos polticos tienen el derecho al asilo poltico que les permite no ser extraditados al pas que los reclama para
su juzgamiento amparndose en la proteccin de otro Estado.
Artculo 50.- Competencia durante la investigacin. Cuando el Ministerio Pblico Fiscal investigue en forma conjunta
delitos cometidos en distintos distritos judiciales, entender el juez del distrito correspondiente al hecho ms grave o donde se
desarrolla la investigacin principal, salvo si el imputado se opusiera porque se dificultase el ejercicio de la defensa o se
produjera retardo procesal

SINTTICAMENTE:
Para el criterio objetivo, el delito poltico tiene como objeto nico y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden
pblico. Se trata de la naturaleza del acto en s misma.
El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el mvil o en el fin que inspira el acto. La posicin ms definida
piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carcter de poltico.
El criterio mixto asocia el bien jurdico atacado y el mvil poltico. Objetivamente, el delito poltico lesiona los derechos
del estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, adems, que esa lesin sea realizada con un fin poltico.

Delito poltico Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X,
Delitos contra los Poderes Pblicos y el orden constitucional. Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines,
mviles o intenciones de los autores.
Delitos conexos
No son, ya por definicin, delitos polticos, sino comunes conexos con polticos. Ocurren cuando se cometen delitos comunes
relacionados al delito poltico. En este caso deben estar estrictamente vinculados al hecho punible principal y sin que medie
entre ellos mucho lapso temporal, para ser considerados polticos. De ello resulta que es inaplicable el criterio objetivo para su
caracterizacin. Se requiere conexin y unidad de tiempo y lugar con un delito poltico, a lo que debe agregarse los mviles
elevados que caracterizan el fin poltico, "como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad escarnecida".

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2.4. El estudio cientfico del fenmeno penal


Existen autores que sostienen que el derecho penal rene los caracteres necesarios para ser considerado una ciencia. Este
fenmeno puede ser analizado desde distintos ngulos.
2.4.1 La dogmtica penal
El estudio dogmtico presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho positivo, y por los materiales que manejan, esto
es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos elaboran.
La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es y el derecho posible, y se ocupa del primero, estudiando el sistema de
normas en su momento dinmico. La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno sino en
su momento dinmico, como voluntad actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
La explicacin cientfica del derecho penal, slo es posible mediante el mtodo dogmtico que consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un
sistema. Las normas estn compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemtica
Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son:
la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica;
la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ella para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos.
Finalmente; la deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados.
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de
la ley.
Para el estudio dogmtico es un dogma el principio de la plenitud del orden jurdico estatuido. Su punto de referencia son las
conductas de los hombres.
2.4.2 La poltica criminal
La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito,
mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin.
Para ello se vale de los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la
experiencia carcelaria, de la poltica social, etc., considera tiles para cumplir su cometido.
2.4.3. La criminologa
La criminologa es la disciplina que aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, asimilando la sociedad a
un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo
de las acciones humanas.
El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el conocimiento por el legislador de realidades operantes
en el mbito de los intereses de una sociedad, y por otra, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las
normas represivas.
La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del delito.
El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el
hecho. Es el estudio cientfico de las vctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La vctima es el sujeto perjudicado, es
quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las
relaciones entre el autor y su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicacin familiar
o social, etctera.
Clasificacin:
a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin);
b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia);
d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);
f) infractora (agresora en la legitima defensa), etc.
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HANS VON HENTING divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la
victimologa para elaborar polticas de prevencin.
Las vctimas resistentes lo pueden ser en forma real (se defiende de manera efectiva) o en forma presunta, (es victimizada en forma tal,
que nos indica que el criminal saba que se iba a defender.)
2.4.4. Las disciplinas auxiliares
Medicina Legal En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica que se hacen necesarios para aplicar la
ley, y a los cuales el derecho hace referencia. La medicina legal es importante porque va a determinar si una persona est o no
involucrada en un hecho punible que se haya cometido.
En la medicina legal intervienen los abogados, los jueces, los defensores pblicos, etc. Y, por ello hay que determinar a travs de la
medicina forense lo ocurrido.
Los jueces no saben de experticias, de peritajes, los cuales se le deben llevar y explicrselos, analizrselos, detallarle por que el experto
lleg a esa conclusin, para que el Juez pueda saber con certeza si est en presencia de un suicidio, de un homicidio o de un accidente;
para que en base a esos elementos de juicio el Juez pueda determinar o no la responsabilidad penal de una o de varias personas
involucradas en el hecho.
De igual manera la medicina legal es importante para el fiscal del Ministerio Pblico, por ser este quien lleva adelante el proceso penal,
es decir, es quien debe realizar las investigaciones para que se pueda realizar el proceso en un acto decisivo, conclusorio o decisorio
dentro del debate procesal penal, por lo tanto necesita ayudarse, auxiliarse con esa prueba pericial que le aporta la medicina legal.
Tambin, la medicina legal es importante para los abogados, porque estos necesitan apoyarse en los exmenes peritajes o probar que
los mismos desviaron el sentido de las investigaciones y si este es el caso pueden eliminar, tachar o desvirtuar el examen pericial si
existen circunstancias de duda razonable que puedan probar como tal.
La medicina legal es importante para la sociedad, porque la comunidad debidamente constituida se rige por normas y el estado debe
garantizar que las instituciones cumplan con sus funciones y que la comunidad sea protegida, por lo que aquella persona que cometa un
hecho punible debe ser sancionada; pero, si la persona es imputable total o parcialmente debe ser sometida a medidas de seguridad
especiales como sera el caso de los orates o de los locos que deben ser recluidos en sanatorios especiales.
Psiquiatra Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para determinar la imputabilidad o
inimputabilidad del autor de un hecho, y aconsejar la aplicacin de la correspondiente medida cautelar. Es una subespecialidad de la
psiquiatra. Se define como la aplicacin de la psiquiatra clnica al derecho, con el objetivo de establecer el estado de las facultades
mentales, con el propsito de delimitar el grado de responsabilidad penal y capacidad civil del individuo
Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos. Se encuentra integrada por muy variados
aportes como ser las pericias qumicas, dactiloscopia, interpretacin de documentos, etc. La criminalstica es una disciplina que aplica
conocimientos, mtodos y tcnicas de investigacin cientfica de las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo
relacionado con un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar, en auxilio de los rganos encargados de administrar justicia, su
existencia cierta, reconstruirlo o sealar y precisar la intervencin de uno o varios sujetos en el mismo. La criminalstica se sirve de los
conocimientos cientficos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias
forenses
UNIDAD N 3: Evolucin histrica de las ideas penales
3.1. Breve resea histrica del pensamiento penal
Este resumen pretende trazar la evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno
de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de
derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el
proceso de codificacin posterior a la Revolucin Francesa.
3.1.1. Derecho Romano
Sus rasgos ms destacados fueron:
La afirmacin de carcter pblico del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distingui entre los delicta privata y los crimina
publica; la diferenciacin entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; el desarrollo de la impunibilidad, de la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la admisin de la prescripcin de la accin penal; la aceptacin de la
analoga en distintos perodos en los que se apart de la legalidad.

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Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley
mosaica o Pentateuco de los hebreos), estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confunda el delito y el pecado, el
derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiacin
3.1.2. Derecho Germnico
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano.
Segn las fuentes de la poca, inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de sangre, que determinaba que frente a
ciertos delitos no haba otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se extenda a toda la familia del infractor, sometida a la
potestad punitiva del pater familiae (Sippe).
La prdida de la paz consista en que se privaba al reo de la proteccin de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido.
En la evolucin ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una suma a la vctima del delito o a su grupo familiar, no slo para
compensar el dao sino tambin como castigo. Tambin rega el precio de la paz como sistema composicional consistente en el pago
por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como retribucin por la prdida de la paz; cuando las infracciones eran de
escasa gravedad se pagaba pequeas multas. (Busse).
Dado que lo relevante era el dao causado y no la situacin subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa delictual y la
responsabilidad era preponderantemente objetiva.
3.1.3. Derecho Cannico
Durante la Edad Media, debido al poder poltico que tena la Iglesia Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derecho
cannico no solo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clrigos, sino que tambin abarc al resto de la sociedad, es
decir, los laicos; en materia penal, si bien distingua entre pecado y delito, consider que la finalidad de la pena era la enmienda del
condenado a travs de la penitencia.
Sus caractersticas fueron:
Se trat de un derecho eminentemente subjetivista, pues estableca reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho
germnico de corte objetivista; sin embargo las interdicciones por los delitos de hereja y apostasa, que recaan sobre los descendientes
del autor, la responsabilidad penal y las corporaciones, la vigencia del versari in re illicita.
1. Clasific los delitos en tres categoras:
1. los eclesisticos delicta more eclesiastica), que atentaban contra el derecho divino y slo competan a la Iglesia; y se juzgaban por el
Tribunal eclesistico aunque fueran cometidos por un laico.
2. los meramente seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y
3. los mixtos (delicta mixta), castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ejemplo, adulterio, incesto)
La pena, que tuvo carcter personal, mereci amplia consideracin y diferente fundamentacin: algunos la vieron como retribucin
divina; otros, como Santo Toms de Aquino, como venganza, intimidacin y enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas
eclesisticas se dividieron en espirituales y temporales.
Introdujo algunas instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor germnico: la denominada tregua de Dios evitaba o
suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el derecho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas
fugitivas de sus perseguidores.
Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues todos son hijos de Dios.
Permiti las subsistencias del derecho romano
Afirmo la naturaleza pblica del derecho penal
El poder punitivo se ejerca en el nombre de Dios
Confundi lo ilcito con lo inmoral.
Desconoci el Principio de Reserva, y en consecuencia el poder de los Jueces no tuvo lmite.
Implanto la Tregua de Dios tipo de asilo que limito la venganza privada, ya que la violacin de la tregua se consideraba como
sacrilegio.

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3.2. Las Escuelas Penales


3.2.1 La Escuela Clsica del Derecho Penal
Escuela Clsica del Derecho Penal

LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO PENAL

Precursor: Cesare Baccaria La pena tiene fines de prevencin especial negativa y


prevencin general negativa Prevencin especial: que el
delincuente no cometa nuevos delitos Prevencin
general. desincentivar a los dems de cometer delitos.
No atormentar al delincuente
Principios o Postulados Bsicos:
Eliminacin de los procesos secretos por pblicos e
Principio de legalidad de los delitos y las penas
introduccin de un sistema acusatorio
delito y castigo slo si existe ley previa.
Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La
Prohibicin de interpretacin por parte del juez
confesin deja de ser la prueba ms importante
(seguridad jurdica)
Igualdad ante la ley, lo que implica la eliminacin de las
Relacin proporcional entre delito y la pena
diferencia entre ciudadanos en razn de su clase social o
El sentido de la represin era salvaguardar la
econmica
sociedad
Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia
para casos excepcionales

Precursor: Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. El nombre de clsica de esta escuela es utilizado para abarcar a todos los autores
que precedieron al Positivismo Criminolgico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados tericos que muy distintas
posturas.
Obra: Tratado de los delitos y de las penas (11/1764) tesis contractualista.
ESCUELA CLSICA
Es una corriente que apareci a raz de las nuevas ideas surgidas como reaccin vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al
derecho penal. Los pensadores cuya obra dio origen a esta escuela son: Francisco Romagnosi, Hegel, Rossi y Carminagni.
La escuela clsica nace con el tratado con los delitos y de las penas, de Becaria y finaliza con Carrara, escuela clsica . Esta se
designa as por el mismo Carrara y, efectivamente, es cierto que el maestro de Pisa le dio tal nombre. Ferri, por su parte expres ser
l quien la llam escuela clsica, y que lo hizo con sentido de admiracin. Otros opinan que tal ttulo no fue dado por los clsicos, sino
por los contradictores de dicha Escuela, o sea por los positivistas.
Sus postulados son los siguientes:
Libre albedro este postulado establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, de manera que
quien lo contratara lo hace a su libre eleccin;
Niega el determinismo, el fatalismo o la predisposicin hacia el delito.
Igualdad de derechos se colige que el hombre nace en igualdad en cuanto a sus derechos, por lo cual, la ley debe de aplicarse de la
misma manera a todos los hombres, por provenir de la misma circunstancia de igualdad.
Responsabilidad moral como el hombre nace con libre albedro y puede escoger libremente entre el bien y el mal, la responsabilidad es
de tipo moral.
El delito como eje y como entidad jurdica El punto de partida de la problemtica penal, lo constituye el delito, que es una entidad
meramente jurdica; as, importa ms lo objetivo que lo subjetivo. La manifestacin externa constitutiva del delito es lo que interesa,
independientemente de circunstancias internas y, con base en el delito, debe castigarse al delincuente.
Mtodo empleado: el objeto determina el mtodo en la investigacin, de manera que esta escuela sigue el deductivo (ir de lo general
a lo particular). Tambin se conoce como mtodo especulativo, lgico abstracto, teleolgico o finalista.
Respecto al Derecho Penal. Se consider como una ciencia jurdica que deba estar incluida dentro de los lmites que marca la ley, sin
dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento deba ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela

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jurdica, a travs del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal. Fuera de Italia debe mencionarse a
Feuerbach, autor del Cdigo de Bavaria (Alemania) de 1813 quien realiz aportaciones sobre el principio de legalidad y sobre la
fundamentacin de la prevencin general y a Bentham (Inglaterra), quien realiz estudios sobre la concepcin utilitaria de la pena, pero
especialmente en el campo penitenciario.
Respecto al mtodo. Consideraron que el mtodo ms apropiado para el estudio de su construccin jurdica era el Racionalista o
Especulativo del cual sirven las ciencias jurdico-sociales.
Respecto al delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un Ente jurdico, una infraccin a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurdico, quedaba establecido, de una vez para siempre, el lmite perpetuo de lo prohibido,
distinguindolo, adems, de lo que poda ser una infraccin a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.
Respecto a la pena. La consideraron como un mal, a travs del cual se realiza la tutela jurdica, siendo la nica consecuencia del delito.
Se consider que el delito es la infraccin de la ley del Estado pero que sta debe adaptarse a la ley natural, con lo que se evidencia que
el objeto de anlisis no es el derecho positivo sino un derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razn y del que las leyes
estatales han de extraer un contenido. (Berdugo I., y Arroyo Z. L. ob. Y pag. Cit.)
Respecto al delincuente. No profundizaron en el estudio del delincuente, ms que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedro son la base de su responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la Escuela Clsica no
ignoraba al delincuente sino que lo exclua porque no lo necesitaba para su construccin jurdica. Al Derecho Penal Clsico le interesa el
acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto slo del delincuente, sino el acto relacionado con una violacin al Derecho, que lo
convierta en ente jurdico.
En el mbito penal se establecieron dos grandes corrientes positivas, el positivismo criminolgico, especialmente en Italia, y el
positivismo jurdico penal receptado por la ciencia alemana, cuyos ms relevantes representantes fueron Binding en cuanto al
positivismo jurdico normativista y Von Liszt en cuanto a positivismo jurdico sociolgico y cuyos efectos fueron distintos a los
producidos en la ciencia italiana, por contener el todava vigente cdigo penal, gran influencia de aquellos pensamientos.
3.2.2 La Escuela Toscana -

ESCUELA TOSCANA
Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).
Exponente ms representativo: Francesco Carrara (1805-1888)
Obra principal: Programa del curso de derecho criminal (1859).

ANLISIS DE SU TEORA:

Fuerza FISCA subjetiva: representa


la accin humana, acto externo del
hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa
la antijuridicidad, es decir, accin
contraria al ordenamiento del Estado.

Fuerza MORAL subjetiva: equivale Delito LEY


a la culpabilidad, accin moralmente
imputable a la persona que se
presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe
existir una lesin, un dao, que
representa el mal ejemplo que el
delito produce en terceros (razn
poltica del castigo)

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ESCUELA TOSACANA: Sistema de anlisis de su teora


La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Desarrolla una teora pura del delito,
estableciendo principios de Derecho Penal vlidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontolgica jusnaturalista porque busca la
nocin de ser del delito y de la pena en algo que est ms all de la ley. Carrara sealaba que la ciencia no debe buscarse en lo que el
legislador haya dispuesto, sino que lo por l dispuesto no vaya a chocar con la razn o lesionar la justicia.
Emplea un mtodo racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares.
Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de
causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre.
El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin entre el hecho del hombre -una fuerza y
la ley derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).

El positivismo criminolgico y sus manifestaciones - Principales expositores


TERZA SCUOLA
La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela crtica o escuela del positivismo crtico, tiene su aplicacin precisamente por la pugna existente
entre las escuelas clsica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razn, que la tercera escuela est formada con bases de ambas
escuelas.. Tercera escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alminea y Carnevale. En
Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los postulados de la italiana. La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas
clsicas y positiva) determin que los principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de seguridad
y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el
juez deba individualizar la pena
La crtica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene caractersticas propias para formar una escuela. Nos
parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de ttulo de vida en el periodo de los orgenes, es decir, que responda a una
necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de ndole jurdica tambin, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y
diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clsica, esta tendencia carece de caractersticas propias lo
bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo dems, su mismo fundador, Carnevale, repeta tambin que la escuela
surgi por una necesidad de distincin aunque fuera transitoria.
1850/1900 A travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen
postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal
es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena
depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal
de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada

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Distingue el delito como fenmeno


natural individual y social- y el delito
como ente jurdico regulado por el
TERCERA ESCUELA DEL DERECHO CRIMINAL derecho penal. Reserva el mtodo
experimental para las ciencias penales
que estudian el delito bajo el primer
aspecto, y la aplicacin del mtodo
Exponentes ms representativos
lgico jurdico para las que lo estudian
bajo el segundo. La culpabilidad del
autor como fundamento de su
Carnevale y Alimena (Italia) Von Listz, Hamel y Prins (Alemania)
responsabilidad criminal, y su
peligrosidad como criterio para
Lneas generales del pensamiento positivo criminolgico
determinar la sancin aplicable

La tercera escuela sustenta los siguientes postulados


.
Negacin del libre albedro
El delito es un hecho individual y social
Se interesa por el delincuente, ms que por el delito
Seala las ventajas del mtodo inductivo
Adopta la investigacin cientfica del delincuente
Considera la responsabilidad moral
Distingue entre imputables e inimputables
Plantea la reforma social como deber del Estado.

El nacimiento del Positivismo Criminolgico


POSITIVISMO CRIMINOLGICO dio paso a una nueva era, basada en el
mtodo cientfico. Un pensamiento
revolucionario que vino a sustituir a la
anterior Escuela Clsica, siendo sus mayores
impulsores Enrico Ferri, Raffaele Garofalo
y Cesare Lombroso. Esta nueva etapa
aunaba distintas visiones, desde lo
Posiciones
Escuela clsica Positivismo antropolgico hasta lo sociolgico, pasando
por la Psicologa, la Biologa o la Psiquiatra,
extremas
Escuela Positiva criminolgico pero todas stas formadas con un nico
propsito, crear una base rigurosa de
conocimientos basados en el mtodo
emprico y la robustez cientfica y superar la
anterior etapa carente de todos estos
procedimientos

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Positivismo criminolgico Principales expositores

Representantes ms destacados

Cesare Lombroso Enrique Ferri Raffaele Garfalo


(1835 1909) (1856 1929) (1851 1934 )

De orientacin De orientacin Moderada


antropolgica sociolgica

Lneas generales del pensamiento positivo criminolgico

Repercuten en el mundo del derecho las ciencias naturales e introducen su mtodo de anlisis, inductivo y
experimental. Estudia al delito como accin humana y no como una abstraccin jurdica. Se preocupa por las
causas (etiologa) del comportamiento criminal (se rompe el pensamiento clsico de la libre eleccin, y entran en
juego otros factores). El delito deja de ser entendido como un ente jurdico, siendo su factor causal el modo de
ser delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo (gana la teora determinista
sobre el libre albedro). La sociedad es representa como un organismo, y los delincuentes como enfermedades que
deben ser sanadas. Los delincuentes responden, no `por su culpabilidad (responsabilidad moral fundada en la libre
voluntad e inteligencia humana) sino por el principio de responsabilidad social o legal de los individuos, por el
hecho de vivir en sociedad. Deja de ser un parmetro la gravedad de la conducta y pasa a cobrar relevancia la mayor
o menor peligrosidad del delincuente (fuente de estudio: el delincuente y su personalidad anormal o desviada, no el
delito).

ESCUELA POSITIVA:
Escuela positiva Como reaccin contraria a la escuela clsica, surge esta corriente, la cual se fundamenta en bases cientficas que
corresponden a las ciencias naturales. Sus seguidores son: Enricco Ferri, Rafael Garfalo y Cesar Lombroso.

Los postulados de la escuela positiva constituyen la negacin de los sealados por la clsica y son los siguientes
Niega el libre albedro Esta escuela afirma que el hombre no escoge libremente y de manera consiente el mal sobre el bien; dado que es
un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento, no puede elegir. Al respecto, cabe
destacar la influencia de Cesar Lombroso, con sus estudios mdicos y antropolgicos que dieron origen a la teora del criminal nato.
Responsabilidad social manifiesta: que la responsabilidad, lejos de ser moral, es de tipo social. La colectividad, al tener en cuenta la
posible predisposicin hacia el delito en determinados sujeto, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento
dado, defenderse.
Delincuente, punto central El delito no es el centro de atencin, sino la persona que lo comete; a su vez, el delincuente es el objeto de
estudio, mientras que el delito es solo la consecuencia.
Mtodo empleado Los positivistas utilizaron el mtodo inductivo (ir de lo particular a lo general), conocido tambin como
experimental. A partir de estudios realizados acerca de un delincuente o sujeto antisocial concreto, llegan a sus conclusiones y
desarrollan hiptesis, con lo que crean sus tesis relacionadas con el comportamiento criminal.
Pena proporcional al estado peligroso En esta corriente se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito,
y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y gravedad del delito.

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Prevencin De los postulados anteriores se desprende la importancia de la prevencin del delito, que debe darse en lugar de su
represin. Los positivistas creen que, al igual que la medicina, es ms conveniente prevenir que curar.
La medida de la seguridad es ms importante que la pena En vez de castigar se debe prevenir y, por tanto, aplicar las medidas de
seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad segn diversos criterios, y se afirma que debe
aplicarse la ms adecuada al caso, en virtud de la peligrosidad y caracterologa especificas del sujeto.
Clasificacin de delincuentes A esta escuela no le preocupa tanto la clasificacin de los delitos, como la de los delincuentes, con
fundamento en su peligrosidad y caractersticas sociales, y psicolgicas, de las cuales existen diversas clasificaciones.
Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los
positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, mdicos, psicolgicos, etctera.

Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lombroso, comerciantes
israelitas, estudia medicina en Pavia, tiempo despus contina sus estudios en Padova y Viena, finalmente se
titula en Pavia en 1858; un ao despus se convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo
ao entra al ejrcito como mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y
participaciones en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto
Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Nia Debenedetti en 1870 ao en el que descubre el atavismo en
el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y locura est en la tercera edicin, y el Hombre delincuente
tiene un xito internacional, es profesor de la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garfalo el Archivo
de psiquiatra, antropologa criminal y ciencias penales.
En los siguientes diez aos aumenta su produccin literaria: La mujer delincuente, Grafologa, El delito poltico, Demasiado presto
(crticas al cdigo penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatra en Turn. En el ao de 1906 se celebra el IV
Congreso de Antropologa Criminal que festeja los xitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podran ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como un estudio al crneo de Lombroso demostr
que ste entraba en los parmetros que l mismo haba fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della fisiognoamica:
arte e psicologa di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995)12:

Tipologa elaborada por Lombroso:


propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn
la cual existe una categora: los delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y
corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo.

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Delito

Es la violacin de los sentimientos de piedad y


probidad en la medida media en que son
posedos por una sociedad determinada.

Los sentimientos pueden ser: Fundamentales


como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca
la vida o la integridad corporal se est violando el
sentimiento de piedad, y cuando se desconoce la
propiedad el de probidad. Secundarios como el
patriotismo, la religin, el honor, el pudor.

El delincuente es un anormal psquico. Es causado


por una anomala moral congnita. El medio tiene
poca influencia sobre el delincuente.

En El Hombre Delincuente, Lombroso establece una tipologa:

DELINCUENTE EPILPTICO
Individuo que sufre de epilepsia y comete a causa de esta enfermedad un delito. Generalmente cometen delitos violentos. Una
caracterstica de estos delincuentes es que siempre utilizan armas blancas para cometer delitos violentos.. Por ejemplo para
diferenciarlos de un impostor que quiere escudarse en su epilepsia en un delito violento, se debe ver si el cuchillo ingres varias veces y
en un mismo ngulo. Ya que es la caracterstica de estos delincuentes si acuchillan lo hacen en el mismo lugar y en el mismo
ngulo. Desde el punto de vista clnico y los fenmenos electroencefalogrficos, se reconoce cuatro subdivisiones, la que afecta a estos
delincuentes es la epilepsia mayor o Gran Mal. Es inimputable.
EL DELINCUENTE HABITUAL
Es la persona que observa un gnero de vida delictiva al extremo de llegar a constituir un tipo permanente de personalidad
criminal. Puede ser delincuente profesional, pero por lo menos una parte considerable de su actividad es de carcter criminoso. Es
imputable.
DELINCUENTE LOCO
Es aquel en que el delito es la manifestacin o revelacin de una anomala mental, de su individualidad psquica anormal. El delito en
stos no es ms que un episodio en su anomala mental, es considerado criminalmente inimputable. En esta clase de delincuentes se
considera al alienado, al alcohlico, al histrico (ataca ms a mujeres).

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DELINCUENTE LOCO-MORAL
Estado psicopatolgico que impide o perturba la normal valoracin de la conducta desde el punto de vista moral, pero dejando
subsistente la capacidad cognoscitiva y volitiva. Es imputable.
DELINCUENTE NATO O ATVICO
Persona que est determinada a cometer delitos por causas hereditarias. Se basa en que la constitucin biolgica de ciertas personas
les lleva inexorablemente a la delincuencia. Presenta rasgos como ser: protuberancia en la frente, pmulos y mentn salientes, labios
partidos y algunas veces microcefalia. Es imputable.
DELINCUENTE OCASIONAL
Se trata de un delincuente primario, poco o nada peligroso, generalmente exento de defectos psicolgicos, pero susceptible de
convertirse en habituales. No tiene frenos inhibitorios. Esta clase de delincuentes no puede refrenar sus impulsos, ante la ocasin
reacciona por impulso. Es imputable. El delincuente ocasional se puede -a su vez-clasificar en:
PSEUDOCRIMINAL.
Es ocasional, no es un criminal, las circunstancias hacen que cometa el delito.
CRIMINALOIDE.
Persona que est empezando a delinquir por sugestin del ambiente
DELINCUENTE PASIONAL
Aquel en que el delito prorrumpe tempestuosamente, como un huracn psquico, anulando la voluntad e impidiendo la sana y normal
recepcin de los acontecimientos. Para determinar su imputabilidad o inimputabilidad se requiere en todo caso un atento anlisis
psicolgico.
DELINCUENTE PROFESIONAL
Es el que participa regularmente y como medio normal de vida, en una cultura criminal perfeccionada y dotada de un cuerpo de
aptitudes y conocimientos especializados. Es imputable.
LA DELINCUENTE FEMENINA
Lombroso sospechaba que las mujeres destinadas a cometer crmenes desarrollaban una fuerza inusual, en tanto que las prostitutas se
dedicaban a este comercio debido a su particular belleza. Tales planteamientos resultan difciles de reconciliar con la observacin
directa, y Lombroso, tras aos de estudiar fotos de delincuentes femeninas, de medir sus crneos y cuantificar sus bceps y tatuajes, se
encontr prcticamente donde haba empezado. Los signos inequvocos de degeneracin, como deformaciones craneales o hirsutismo
simiesco, se manifestaban en muy contadas ocasiones. Con el tiempo, Lombroso cay en la cuenta de que las delincuentes femeninas
mostraban menor cantidad de signos de degeneracin por la simple razn de que eran menos evolucionadas que los hombres. Con lo
cual, las mujeres primitivas resaltaban menos entre los restantes miembros de su sexo. Dedujo que, puesto que las mujeres son, por
naturaleza, ms sumisas ante la ley que los hombres, la infrecuente criminal femenina ha de ser genticamente masculina. Por ende, las
mujeres condenadas sufran un doble ostracismo: el legal y el social. Lombroso dice: En consecuencia, esta doble excepcin hace de la
mujer criminal un verdadero monstruo.

Enrico Ferri
Nace en 1856, el discpulo ms fiel de Lombroso y menor que el maestro (21 aos). Se titula en 1877 en la
Universidad de Boloa con una tesis en derecho donde asegura que el delincuente no acta a por libre
albedro y no est obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe
responder a la sociedad. En 1879 conoce a Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el Archivo
di psichiatra, antropologa criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematizacin en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de estatus criminales de
acuerdo con su peligrosidad, escala que influir en Lombroso, Ferri llamar a esta escala o sistema `sociologa
criminal.
En 1891 fund la revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribi en 1893.
Recorri Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fund en la Universidad de Roma la Scuola
dapplicazione giuridico-criminale. Muri algunos aos despus:

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12 Datos extrados de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.


13 Datos extrados de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.

Rafael Garfalo
Nace en Npoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho Penal sobre nuevas bases. Antes de formar
parte de la Escuela Positiva, Garfalo, haba ya publicado algunos escritos que seran de mucha importancia para la nueva escuela, pues
daba las bases y la orientacin jurdica necesaria, adems de conceptos como: peligrosidad y prevencin especial y general. Para 1885
publica: Estudios recientes sobre la Penalidad, y en 1880 Criterio Positivo de la Penalidad. En 1885 sale su obra maestra:
"Criminologa". Dice Gmez Grillo que si Lombroso concibi la Criminologa como Antropologa Criminal y Ferri como Sociologa
Criminal, Garfalo no va a intentar ni uno ni otro fin. Su misin consistir en terminar de enhebrar con fros raciocinios ticos y
sociolgicos, con ajustada lgica jurdica, el enjambre conceptual del novsimo testimonio cientfico. La gran preocupacin de Garfalo
fue la aplicacin de la teora Criminolgica a la prctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, as, hace el primer
esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificacin del delincuentes. Aparte de las diferencias filosficas, su
desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo absoluto, que no poda aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual
Garfalo era un ferviente partidario. Garfalo particip en los Congresos Internacionales de Antropologa Criminal y de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados delincuentes natos por las teoras positivistas criminolgicas:

GARFALO: aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro


autor de delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus
derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado
peligroso sin delito. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no
existen mtodos para demostrar que cierto individuo est predestinado a
cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas u otras. Sus ideas
organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o
racistas.

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3.4. Las Escuelas Dogmticas

Positivismo Jurdico

Normativismo Penal
Escuelas
Dogmticas Sistmico o
Finalismo
Radical
Jakobs La dogmtica jurdico-penal es la disciplina se
ocupa de la interpretacin, sistematizacin,
Paradigmas elaboracin y desarrollo de las disposiciones
Moderado o legales.
Funcionalistas Valorativo Su mtodo tiene 3 fases: interpretacin,
Roxin sistematizacin y crtica.
DOGMA: es una proposicin que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia, una verdad indiscutible.
El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo.
FEURBACH plant las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con
libertad para interpretarla cientficamente
Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al ordenamiento jurdico vigente en un pas
determinado. Permite captar el concepto como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un hecho punible. Desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el
concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un
hecho punible. Esto permiti que se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una finalidad prctica:
la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Permite aplicar en forma clara, racional la ley penal al caso
concreto. Desde el punto de vista dogmtico delito es toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teora del hecho punible (Teora del delito). La teora del delito representa un concepto analtico y estratificado en distintos
niveles (accin- tipo-antijuridicidad- culpabilidad).
El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia,
ya que posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa
del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurdica,
tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los
principios generales.
Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de
las disposiciones legales.
Su mtodo tiene 3 fases:
interpretacin,
sistematizacin y
crtica.
Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos:
Uno genrico (la conducta humana) y tres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
Tales caracteres especficos se encuentras conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial:

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Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal;
Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso contrario, si mediare una causa de justificacin, que es
conforme al derecho.
Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre
una causa de inimputabilidad o de exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el peso de la
imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra.

El positivismo jurdico
Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda
valoracin meta jurdica, aplica un mtodo cientfico naturalista y experimental, y llev a afirmar la existencia de elementos
comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras que pretendan sostener la distincin entre lo Objetivo externo
(accin, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La accin es una conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por
el dolo - entendido como una relacin sicolgica entre el sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurdico.
La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue
entendida como presupuesto de dicha categora subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el
interior del autor.
La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico.
La teora del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitindole al juez realizar el ejercicio de subsuncin, es decir,
comprobar si la conducta reprochada puede ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.

CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE

El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de distintas formas. Podramos imaginarlo como un rectngulo
separado por distintos segmentos (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese estadio. Por ende a grandes rasgos- una conducta
puede ser atpica, o tpica, y no antijurdica (justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y culpable).

CONDUCTA
ACCIN
TIPO
ANTIJURIDIDAD DELITO
CULPABILIDAD

Escuelas
Se desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas dogmticas, cada una de las cuales, si bien respetando
bsicamente los segmentos de anlisis, fueron variando paulatinamente sus contenidos.

Se destacan

POSITIVISMO JURDICO
NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
FINALISMO
FUNCIONALISMO

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CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORAS:


(El siguiente cuadro brinda informacin introductoria y bsica que ser desarrollada en unidades posteriores)

TEORIA ACCIN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

POSITIVISMO JURDICO Accin: manifestacin causal de la Lo antijurdico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento volitivo
(1.3.4.1) voluntad. Exista una relacin era entendido (era vista como querer- y conocer que lo realizado
causal hacia el resultado. Se una el en sentido un presupuesto es antijurdico saber-) y culpa eran
(situada a fines del siglo XIX, movimiento corporal y el resultado a formal como de la formas de culpabilidad (fines del
basada en un mtodo travs del nexo de causalidad. El accin tpica no culpabilidad) siglo XIX). La culpabilidad en s
cientfico naturalista y tipo era concebido objetivamente amparada por era vista como una relacin
experimental divisin como una descripcin de sus una causa de subjetiva entre el hecho y su autor.
delito en categoras elementos componentes, y era un justificacin. La culpa era definida como una
objetivo-externo y indicio de antijuridicidad. Se lo infraccin al deber de diligencia. Se
subjetivo-interno) entenda objetiva y considera en definitiva a la culpa
descriptivamente como una relacin como una forma menos grade de la
de contradiccin con el culpabilidad.
ordenamiento jurdico.

NORMATIVISMO (1.3.4.2) Accin: conducta humana Paralelamente, en la faz tpica El dolo y la culpa no son formas de
determinable por la voluntad, es analizaron las causas de culpabilidad sino tan solo elementos
(1907 Frank). Planteaba la decir, conducta valorizada de justificacin a las que llamaron de ella. Estos, junto a otros
distincin entre ciencias naturales determinada manera. Se detectaron elementos negativos del tipo. El (imputabilidad y circunstancias
cuyo objeto de anlisis era los elementos normativos y tipo qued integrado entonces como concomitantes), constituyeron el
neutro a la valoracin- y ciencias subjetivos del tipo. Se tipo de injusto o antijuridicidad objeto del juicio de reproche. Es
del espritu o culturales que mantuvieron el dolo y la culpa ya tipificada, a no ser que operaran los decir el sujeto slo era culpable
no como formas de culpabilidad, elementos negativos del tipo. cuando -actuando con dolo o culpa-
refieren su objeto a valores) sino como uno sus elementos. Se Entonces la antijuridicidad era imputable, exista normalidad de
mantiene la relacin causal para tipificada agostaba la antijuridicidad las circunstancias concomitantes
unir la conducta del sujeto con el formal, al incluir las causas de (por ej. no haya coaccin o error) y
resultado. justificacin en el tipo15. Se impuso adems, todo ello poda serle
en forma paralela una concepcin reprochado y exigida otra conducta
material de antijuridicidad, (conforme a derecho), debido a que
entendida como violacin al bien poda obrar de otro modo. Se critica
jurdico (anlisis de lesividad). la relacin psicolgica
argumentando que en la culpa
inconsciente sta no existe, y se
avanza sobre una relacin
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y no
slo descriptiva. La culpa era
definida como una infraccin al
deber de cuidado.

FINALISMO (1.3.4.3) Tipo doloso/tipo culposo (1930). La antijuridicidad es concebida en La culpabilidad se erige como un
Accin final: sobre la base de la forma unitaria para todos los concepto cuasinormativo. Se
(aproximadamente 1930, Welzel)
representacin de un fin, el hombre sectores del derecho, como una mantiene el juicio de reproche, es
selecciona los medios para contradiccin entre la realizacin del decir, la posibilidad del autor de
alcanzarlo y luego acta en tipo y las exigencias del derecho. actuar de otra forma. Se mantienen
consecuencia. El tipo es Slo es antijurdica la accin la imputabilidad y las circunstancias
concebido como un tipo de cuando es la obra de un autor concomitantes.
accin o de omisin. Es un tipo determinado (injusto personal).
complejo que tiene elementos
objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilidad hacia el
tipo. La culpa sigue siendo definida
como una inobservancia al cuidado
debido que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurdico.

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TEORIA ACCIN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD


Roxn define la accin como INJUSTO. El tipo contiene la accin,
FUNCIONALISMO manifestacin de la y el injusto contiene a la accin y al
personalidad, creando de esta tipo: slo las acciones tpicas
(1.3.4.4.2) forma un concepto que abarca RESPONSABILIDAD. Aqu se trata
(1970) explicado desde la exitosamente todas las formas de saber si el sujeto individual es
perspectiva de Claus Roxin posibles de conducta humana. La merecedor de una pena por el
(sistema terico orientado a culpa sigue siendo para muchos injusto que ha realizado. Al
incorporar en todos los funcionalistas una infraccin al presupuesto de culpabilidad se
elementos de la teora deber de cuidado. Pero se incorpora aade la necesidad preventiva de
de la mano de Roxin la TEORIA DE punicin. La culpabilidad se
cuestiones de poltica criminal y
LA IMPUTACIN OBJETIVA como configura cuando el autor se
analizar -en su caso- el eventual criterio normativo (de valoracin) a encuentra en condiciones de ser
merecimiento de pena). los fines de analizar la conducta del motivado por la norma.
sujeto con relacin al resultado, pueden constituir un injusto penal.
dejando en un segundo plano los La ANTIJURIDICIDAD no es una
criterios de causalidad. Slo se categora especial del DP sino de
puede imputar la conducta del autor todo el ordenamiento jurdico. Las
al tipo objetivo, si esta ha creado un causas de justificacin por ende,
peligro (jurdicamente relevante) provienen de todo el ordenamiento
que supere el riesgo permitido en el jurdico. En esta categora se
marco de fin de proteccin de la enjuicia la accin tpica concreta,
norma, peligro que se concreta en incluyendo los elementos reales de
el resultado a travs de la lesin al la respectiva situacin. Desde el
bien jurdico. El tipo sigue estando punto de vista poltico criminal en el
dividido en objetivo y subjetivo, y se injusto se solucionan colisiones de
mantiene la divisin en tipos de intereses de forma relevante para la
dolosos de comisin y tipos punibilidad. Sirve -por ende- de
imprudentes. Se valora en este punto de conexin con las medidas
estado la accin del sujeto desde el de seguridad, entrelazando todo el
punto de vista de la necesidad ordenamiento jurdico e integrando
abstracta de pena y su fin sus valoraciones.
preventivo general.

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3.4.1 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs


Jakobs Este autor es ubicado entre los tericos funcionalistas del derecho penal. Fuertemente influenciado por corrientes
sociolgicas, y con profundas races filosficas, traspasa las barreras donde se haba estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de
paradigma que trastoca no slo la ubicacin sistemtica de los elementos que tradicionalmente componen la teora del delito, sino
tambin su significacin y alcance.
Se deber tener en cuenta adems su postura sobre los fines del derecho penal, tema tratado en el punto 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. *
* 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. Tutela de la vigencia de la norma: El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo
titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina dominante
entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que
el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre
personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus
bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que
no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el
derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos
En la ltima dcada se produjo una transformacin radical que ha dejado de la lado la dogmtica de signo propia del finalismo,
ingresando a una etapa de renormaticazin, como lo explica el propio Jakobs en el prlogo a la primera edicin de su Derecho penal
Parte General. En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica se ha quebrado, para llenar de contenido la totalidad de
conceptos dogmticos recurre a las funciones del derecho penal; as conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad,
entre otros, perdern su contenido pre jurdico, surgiendo nicamente por relacin con las regulaciones jurdico-penales.
Las principales razones que explican la modificacin del paradigma imperante son:
Por un lado, la influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre
individuos, que tienen contactos annimos, para cuyos problemas son insuficientes las pautas tradicionales. Se trata de sociedades de
riesgos que sus propios creadores a veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energa atmica, el trfico automotor).
Por otra parte, la crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica derivada de HARTMAN que caracteriza la accin correcta
desde el punto de vista de los valores ticos-sociales, es sustituida por la razn comunicativa del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El
derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicacin. Sus actores son personas (tanto autor, la vctima,
como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condicin para una sociedad que
es respetuosa de la libertad de actuacin es la personalizacin de los sujetos.
Esta nueva concepcin que inspira en la teora de los sistemas sociales NIKLAS LUHMAN, no tiene su punto de partida en las
percepciones del sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. Ellas permiten describir determinados procesos
de comunicacin, pero no indican cmo se debe actuar en cada caso concreto.
LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurdico tienen un sentido comunicativo. Las comunicaciones relacionadas con el
derecho tienen, en tanto operaciones del sistema jurdico, una doble funcin: como factores de produccin y como soporte de la
estructura.
En esta lnea de pensamiento, de indudable complejidad porque no todas las cuestiones han sido suficientemente explicadas, JAKOBS
sostiene que la solucin de un problema social a travs del derecho penal se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto
sistema social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razn por la cual no se puede desgajar al derecho penal de la sociedad.
Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por chistes sobre el Fuhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al derecho
penal y a la sociedad. Las funciones son prestaciones que solas o junto con otras mantienen un sistema.
La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un
procedimiento a causa de la infraccin de ella.
La proteccin y confirmacin de las normas que configuran la identidad social se logra a travs de la pena que sirve para ejercitar a
los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener finalidad al derecho y aceptar las consecuencia de la infraccin a sus preceptos
(prevencin general positiva)
La configuracin de la identidad social no se realiza a travs de bienes jurdicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el
discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigencia de las normas.
La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos
mencionar entre las principales:
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La re normativizacin de los contenidos de las categoras, que implicara un regreso al neokantianismo. Por ejemplo, se abandona el
concepto ontolgico de accin, para vincularse a niveles de competencia.
El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a travs de su causalidad con la configuracin del mundo exterior, y se convierte
en una comunicacin defectuosa que realiza un agente social y consistente en un comportamiento individualmente evitable del sujeto
responsable.
Siguiendo la lnea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del agente que implica su toma de posicin hacia el exterior)
JAKOBS sostiene que existir conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de
comunicacin. Entonces, la expresin de sentido jurdico penalmente relevante implica de modo necesario la toma de posicin del
sujeto respecto de la vigencia de la norma, entendida como criterio rector de ordenamiento social: el agente no ve ninguna norma que
obstaculice su actuacin, ni constituya una regla de su comportamiento, sea porque no la conoce, sea porque pese a conocerla, se ha
propuesto violarla.
Los sucesos naturales, como los cursos causales o los hechos psquicos, no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su
carcter de portadores de un smbolo. Se excluyen as los acontecimientos que, no obstante ser expresin de la voluntad humana, no
puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de posicin frente a la norma y, por ende, forma parte de la accin y
no de la culpabilidad. Son evitables las causaciones que no se producirn si concurriese una motivacin dirigida a evitar las
consecuencias.
La evitabilidad define la accin humana tanto en el delito dolosos como en el culposos, donde el actuar imprudente es una toma de
posicin que implica la falta de reflexin sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos nos han sido tomados en cuenta; por ejemplo,
el conductor de un automotor que lesiona a otro por no haber observado que superaba el lmite legal de velocidad, est revelando con
su conducta que ese dato normativo no tiene significacin para l.
En tal teora de la accin la distincin entre comportamiento activo y omisivo pierde importancia; ya que tambin en el primero es
relevante la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persona, es
decir, si ha tenido competencia organizada sobre determinado mbito.
Se concibe la culpabilidad como infidelidad a la norma y su vinculacin al fin de la pena, entendido como prevencin general positiva,
puesto que el fin de la pena contradecir la desobediencia de la norma para confirmar su vigencia y estabilizar as las expectativas
sociales de los ciudadanos- importa una solucin al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. De tal forma, el injusto que antes
era responsable cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de
accin del sujeto, ahora nicamente lo ser en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no
dispone de tal solucin habr culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Advirtase las
consecuencias de los enfermos mentales que no son curables por un tratamiento siquitrico, que podrn ser declarados culpables
cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del derecho.
3.5 Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en
particular, en el derecho penal, que a travs de la escuela positiva va a pretender adoptar el mtodo inductivo experimental propio de
aquellas ciencias.
Surge entonces una concepcin con postulados diametralmente opuestos a los de la escuela de toscana, pues si para sta el delito era
un ente jurdico, para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaboracin ineficaz para la defensa de la sociedad frente al
delito, que ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hombre, sino el modo de ser del
delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentada en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena,
ser reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo,
imponiendo medidas de seguridad que reemplazan las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la
peligrosidad del sujeto quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones,
En suma, el delito como ente jurdico deja de ser el centro de atencin del derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de
estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada.
La investigaciones del mdico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base al mtodo de observacin y experimentacin, lo llevan a
exponer en su obra el hombre delincuente (1976), una concepcin denominada antropologa criminal, fundada en el estudio orgnico
y sicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente, tarde o
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temprano, acabarn delinquiendo, cuando la sociedad le d las condiciones necesarias. Tal particular especie del gnero humano es
reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en cerebro y en otras partes del cuerpo.
El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la sociologa criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tena
como causas, factores individuales (orgnicos y psquicos), fsicos (ambiente telrico) y sociales (familia, sociedad, educacin), que
determinaban al delincuente a cometerlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congnitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, morfolgicas, biopsquicas y sociales.
Uno de los puntos clave de la concepcin ferriana fue la clasificacin de los delincuentes, apoyada en un criterio gentico, en cinco
categoras:
Natos
Locos
Habituales
Ocasionales
Pasionales
RAFAEL GARFALO aport el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronstico como futuro autor de delitos, exigan que
fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneracin de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado
como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito. Desde un punto de vista antropolgico se ha sostenido la falacia de
estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin cientfica, pues no existen mtodos para demostrar que cierto individuo est
predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas o de sus condicionamientos econmicos, sociales,
familiares o culturales.
Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX, el xito legislativo del
positivismo criminolgico fue mnimo dado que no logr imponer el estado peligroso pre delictual que fue rechazado por los
defensores de un sistema de derecho liberal, respetuosos de la dignidad humana y del principio de legalidad. Sus ideas organicistas de
la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas.
La conciliacin de las posiciones extremas de las escuelas clsica y positiva a travs de la llamada TERCERA ESCUELA, determin que los
principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin, junto a las penas, de las medidas de seguridad y la necesidad de
tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba individualizar
la pena. En tal sentido, VON LISZT, exponente de otra posicin eclctica, la Escuela de la Poltica Criminal, en consonancia con las
categoras de delincuentes de FERRI, postul en su famoso Programa de Marburgo la vinculacin de aquellas categoras con la finalidad
preventivo-especial de la pena, la cual deba servir para:
Correccin del delincuente capaz de corregirse
Intimidacin del delincuente que no necesita correccin
Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin.
Adems, la Escuela Positiva contribuyo al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminologa. Esta disciplina, en la
concepcin de FERRI de la sociologa criminal terminaba absorbiendo al derecho penal, estudiando al delito, como fenmeno social, con
el mtodo inductivo. En cambio VON LISZT entenda que la Ciencia total del derecho penal no deba modificar la tradicional separacin
de la explicacin jurdica del derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta para la reforma del derecho
penal.
UNIDAD N 4.
Derecho Penal y Constitucin Garantas Constitucionales
4.1 El Derecho Penal Constitucional
4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarqua constitucional.
Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal, delimitndole,
adems, su mbito de actuacin.
Se mencion con anterioridad la importancia liminar que representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En
nuestra materia esta relevancia posee un carcter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusin obligatoria de determinados tipos
penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre, como as tambin, la incorporacin de determinadas garantas -

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o lmites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o
tienden a provocar una lesin- a un bien que es merecedor de proteccin jurdico penal.
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma constitucional de 1994, con incorporacin de una
importante cantidad de tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

4.2 Principios de Derecho Penal. Anlisis y consecuencias

Principios rectores del Sistema Penal

Legalidad Proporcionalidad
Reserva Accin Exterioridad
Mnima suficiencia Privacidad
Subsidiariedad Culpabilidad
Fragmentariedad Non bis in dem
Resocializacin Humanidad y Personalidad Penas
Lesividad Prohibicin prisin por deudas

A continuacin analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema penal. Los principios constitucionales que
expresamente regulan contenidos del sistema penal
Garantas penales:
Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable
al juez que la autorice.
Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
Retroactividad y ultractividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); Artculo
9. Principio de legalidad y de retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello
Derecho a la tutela judicial efectiva; El derecho a la tutela judicial efectiva comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La
libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de
fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, ms all del acierto de dicha decisin. c) Que esa sentencia se
cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo. En el art.18 de la Constitucin Nacional se establece la inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. A su vez el art.8 de la Convencin Americana de Derechos humanos, Pacto de San Jos
de Costa Rica, con rango constitucional supremo de conformidad al art.75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, reconoce a toda
persona el derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
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contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Y el
art.25 el derecho a un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin,
aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe
Prohibicin de prisin por deudas; con ello busca garantizar que las personas no sufran restriccin de su libertad locomotora
por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil y que la nica excepcin a dicha
regla es, como la propia Constitucin lo seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales
casos estn de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente
puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado.
Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal;
Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra s mismo (Art. 18 C.N.);
Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos;
Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
Necesidad de la pena;
Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
Personalidad de las penas;
Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.
Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal.
Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que
regulen materia penal, a travs de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.).
Delitos constitucionales
Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); Artculo 15.- En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato
de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica
Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.); Artculo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.); Artculo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de
esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria
Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.); Articulo 36. - Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern
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insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos las acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico
quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la
funcin.
Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. La Convencin contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes es uno de los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos contra la
tortura. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, y entr en vigor el 26 de junio de
1987 Su antecedente ms inmediato fue la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975.
Tratados con jerarqua constitucional
La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados
internacionales.
El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la
Constitucin).
Art. 75 inciso 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales; el Pacto Internacional de
Derechos civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes; la convencin
sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella conocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras podes de la totalidad de los miembros de
cada cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara para gozar de la jerarqua constitucional
4.2.1. Principio de legalidad
Este principio se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto
formal con la mxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege
Este aforismo consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal.
Este principio no es slo una exigencia de seguridad jurdica sino adems una garanta poltica, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garanta penal cuando reza: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...
De igual manera, el principio en cuestin se explicita en tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN)
siendo estos la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana de los Derechos del Nio.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Art. 18 de la CN ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...

Garantas derivadas del principio de legalidad:


De este principio surgen los siguientes aspectos:
Garanta criminal exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege)
Garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege)

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Garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido
Garanta de ejecucin requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una disposicin legal
Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c) implica adems
Irretroactividad de la ley penal ms severa, y retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna
Exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas
Exclusin de la analoga en perjuicio del imputado (in malam partem)
Se hace la aclaracin que, estas mismas garantas tambin deben exigirse para la imposicin de medidas de seguridad.
Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir los requisitos de:
Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena
aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal ms severa.
Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la funcin legislativa a los poderes
ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
1. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutiv o (art. 99 inc. 2 CN).
Atribuciones del Poder Ejecutivo
Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
2. Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas,
excluyndose la analoga en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teora de la
determinacin de la pena, implica un lmite arbitrio judicial.
Principio consagrado por el 2 prrafo del art. 19 CN que reza: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohbe
Implica la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no estn configurados y
castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, slo puede ser establecida por una ley
anterior a su comisin. Se trata de una garanta individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeracin
taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catlogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus
Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley
previa a su accionar. - Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga.
4.2.3 Principio de mnima suficiencia (mnima lesin)
Este principio " supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico-penal,
pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos,
los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual
modificacin de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripolls).
En consecuencia todo programa de derecho penal mnimo debe apuntar a una reduccin de los bienes penales y de las
prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica.
Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restriccin de numerosos tipos legales consolidados, tomando como
parmetros los siguientes:
un carcter cuantitativo que afectara a los delitos de bagatela,
un carcter cualitativo que afectara a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y
una restriccin estructural que afectara a los delitos de peligro abstracto.
Este principio halla su razn de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, adems de las normas constitucionales que
los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentacin del Derecho penal.

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4.2.4 Principio de subsidiariedad


Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos.
Slo cuando ninguno de estos medios sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de ltima ratio.
Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este
principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la
proteccin de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario
4.2.5 Principio de fragmentariedad
El derecho penal debe limitarse, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, a sancionar slo aquellas modalidades de ataque
ms peligrosas para stos.
Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
- No todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente
peligrosas.
- Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4.2.6 Principio de proporcionalidad
Este principio limitar la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada
a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de medidas de
seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho
cometido.

PENA Gravedad y
circunstancias del delito

Se est ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando: La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad
del hecho, no as cuando aqulla tiene una entidad inferior o levemente superior a la deseable.
Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre s.
Ejemplo de desproporcin: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio agravado.
4.2.7 Principio de lesividad
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
De esta forma, slo se justifica la limitacin de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos
para terceros, imponiendo la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
4.2.8 Principio de accinexterioridad
Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se desprende implcitamente del principio de
legalidad. Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la
prohibicin de acciones que puedan lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Slo mediante una accin externa, se
puede provocar lesiones a un bien jurdico Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de
autor.

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4.2.8 Principio de privacidad


Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal. Esta garanta tiene su
fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN que expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
Tambin se desprende de:
Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN
Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12),
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5),
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).
Aspectos que encierra esta garanta:
Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:
Fuero interno del hombre
Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el orden social, la moral pblica ni perjudican
a terceros.
La garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo.
Este principio tambin se refiere a aquellos mbitos cuya privacidad si bien no ha sido resguardada como garanta
constitucional especfica, es digna de dicho resguardo, atento el inters exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que
tiene un casillero con candado en un club.
El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qu casos podr procederse a
su allanamiento y ocupacin.
Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un
respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social;
b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as
se mantenga.
4.2.10 Principio de culpabilidad
Este principio, que encuentra su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la CN y en el principio de legalidad, exige, como presupuesto de
la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva. Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la
capacidad de libertad del hombre.
Para ello es preciso:
Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de personalidad de la pena.
No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas: principio de responsabilidad por el hecho.
No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que pueda hacrselo responsable penalmente,
sino que es preciso adems, que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribursele normalmente a ste como producto de
una motivacin racional normal: principio de imputacin personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedro en virtud del cual, es l quien elige delinquir.
4.2.11 Principio de judicialidad
Este principio representa una garanta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Tiene su fuente constitucional en los principios de:
juez natural
divisin de poderes
juicio previo
El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en forma privada.

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En todos los casos:


el pronunciamiento con relacin a la existencia del delito Deber emanar de
Tribunales Judiciales
la responsabilidad del autor un rgano pblico
el castigo del autor

A su vez, la realizacin judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por el art. 18 de la CN:
un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
este juicio debe observar las formas sustanciales de acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales del
imputado,
inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.
4.2.12 Principio del non bis in dem
Este principio adquiri el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como con el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Adems de estos tratados, este principio, por el cual se prohbe perseguir penalmente a una persona ms de una vez por el mismo hecho,
puede ser considerada una derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena.
A los efectos procesales, esta garanta se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades, a saber:
persona
causa y
objeto
Principio de Personalidad
Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a
todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
Se halla la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no
podr trascender directamente de la persona del delincuente.
4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad:
Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el
trabajo en beneficio de la comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. De igual manera se
advierte la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles, como as tambin, la atenuacin, en algunos casos, de la
gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los lmites mximos de las penas privativas de la libertad
En un primer momento, la justificacin de la humanidad de las penas, se asentaba en el principio utilitarista de necesidad,
conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevencin de nuevos delitos.
En segundo trmino, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se erige el principio moral de respeto a la
persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y cantidad de las penas.
sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales;
de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino
que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes.
Principio de personalidad:
Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro, es una consecuencia del principio de
culpabilidad. Esta garanta, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a
afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no
podr trascender directamente de la persona del delincuente.

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4.2.14 Principio de resocializacin


Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginacin de los condenados, en virtud de la exigencia democrtica de que
sea posible la participacin de todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separacin del individuo de la sociedad. Pero, cuando la
privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicacin con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la resociabilizacin.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.
Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la
dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre s
mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha
delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos.
4.2.15 Principio de prohibicin de prisin por deudas
En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.

PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantas:
y estricta. Criminal: el delito debe estar determinado.
Penal: la pena debe estar determinada.
Judicial: exige sentencia judicial segn proceso establecido.
De ejecucin: la ejecucin de la pena debe sujetarse a ley que la regule.
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.
De Mnima Intervencin: Limita el derecho Se desprenden dos principios:
penal a lo estrictamente necesario. De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el ltimo recurso.
De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.
De Culpabilidad: Se castigan slo a los Se requiere que se cumplan los principio de:
culpables. Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable.
Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.
Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.
Imputacin persona: Que haya sido como producto de una motivacin racional normal.
De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.
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4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideolgicas


En el texto obligatorio se explica cmo nuestro proceso de codificacin al igual que en los dems pases de la regin- se conforma en
gran parte por la recepcin o imitacin de legislacin extranjera.

Evolucin del Derecho Penal Argentino


Durante la poca colonial rigieron la legislacin espaola y las leyes de indias.
A partir de 1810 a las mismas se agrega la legislacin especial. La ms importante fue la Ley 49 que designaba los crmenes cuyo
juzgamiento competa a los tribunales nacionales y estableca su penalidad.
a) Proyecto Tejedor
b) Proyecto de 1881
c) Cdigo de 1886
d) Proyecto de 1891
e) Proyecto de 1906
f) Proyecto de 1917
g) Cdigo Penal de 1921.
4.3.1 El proyecto Tejedor
Proyecto Tejedor: en 1863 el PE nombra una comisin para elaborar el Proyecto de CP. Este se bas en el Cdigo Espaol y el de
Baviera. Divida las infracciones en Crmenes, Delitos y Contravenciones. Para los ms graves admita la pena de muerte. La duracin de
las penas era fija, es decir que no daba un lapso de tiempo en el que el juez pueda decidir a tal caso su duracin. Tambin legislaba
sobre reincidencia, causales de agravamiento y menores. Dejaba a la ley 49 los delitos federales y solo se ocupaba de los comunes.
Luego de presentado el proyecto, toda las provincias lo adoptaron, pero en el orden federal no fue sancionado.
4.3.2 El proyecto de 1881
Proyecto de 1881: El objeto de esta Comisin era el de realizar la revisin del Tejedor, pero en su lugar present un nuevo proyecto, que
se diferencia del anterior en:
Elimina la divisin tripartita de las infracciones
Elimina las penas fijas y establece penas elsticas y graduables
Tiene disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal
4.3.3 El proyecto de 1886
CP 1886: El Congreso nombra una comisin para que sanciones el Proyecto, pero como todas las pcias. Haban adoptado el Tejedor,
comienza a trabajar en el en lugar del 1881. As se sanciona el Primer Cdigo Penal Argentino que comenz a regir el 1 de Mayo de
1887.
4.3.4 El proyecto de 1891
Proyecto de 1891: Dadas las Crticas del CP el PE crea una comisin reformadora a cargo de Pieiro, Rivarola y Matienzo, que no lo
reform sino que cre un proyecto para un nuevo CP. Si bien no llego a sancionarse influyo notoriamente en la legislacin posterior. Sus
caractersticas fueron:
Sus fuentes fueron el Cdigo Holands y el Italiano de 1889, que era el ms moderno de la poca.
Divide a las infracciones en delitos y faltas
Establece las medidas de seguridad para los menores y los alienados.
Divide las penas corporales en: de muerte, penitenciaria y presidio.
Las Penas eran graduables de acuerdo al elemento subjetivo
Incorpora normas del DP Internacional relativas a la validez espacial de las leyes.
4.3.5 El proyecto de 1906
Proyecto de 1906: Si bien no se haba modificado la necesidad de reforma segua en pie, por eso en 1903 se crea la Ley de Reformas,
muy criticada entonces por lo que la Comisin presenta un nuevo proyecto, el de 1906 que sera la base del Cdigo de 1921.
4.3.6 El proyecto de 1917
Proyecto de 1917: Tomando como base el de 1906 se dispone el Congreso a modificar el CP, con algunos cambios como suprimir la pena
de muerte, disminuir el mnimo de pena para homicidio, aumentar la pena para los delitos contra la honestidad, incorporar
disposiciones sobre Trata de blancas. As se presenta el proyecto definitivo de Cdigo Penal.

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4.3.7 El Cdigo Penal de 1921


CP de 1921: Aprobado por el Congreso el Proyecto 1917 se sanciona en 1921 como ley 11.719 el actual CP que comenz a regir el 29 de
Abril de 1922. Este CP se inclina por el positivismo, pero en forma mixta acercndose a la tendencia de la poltica criminal.
Fuentes: Proyecto de 1906, Cdigo Alemn, Cdigo Italiano y Cdigo Holands.
Este CP se divide en dos Libros:
Libro I Disposiciones Generales (Parte General)
Libro II De los Delitos (Parte Especial)
Nuestro CP adopta el Sistema Bipartito, distinguiendo entre Delitos y Contravenciones.

4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal. Breve resea


El Cdigo Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes
complementarias. Por otra parte, se han diseado gran cantidad de proyectos de reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse
Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal, merecen destacarse los imbuidos de la doctrina estado peligros de los aos
1924, 1926, 1928, 1932, y el Senado de 19933
Entre los de reforma total se encuentran el de COO-GOMEZ, de 1936; el de Peco de 1941, el de 1951 y el redactado por Sebastin soler
(1960).
Luego de ste, vinieron el de 1963 redactado por una comisin nombrada por el Poder Ejecutivo, el Proyecto de 1973 es el Proyecto de
1960 corregido y mejorado, el Proyecto de 1974. Finalmente estn el Proyecto de 1979 de Soler, Aguirre Cabral y Rizzi, y el de 1994,
propiciado por el Poder Ejecutivo, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio Zaffaroni.
Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de reforma parcial) plena poca del positivismo en el pas.
El proyecto conocido como Proyecto de 1924 propona la incorporacin al C.P. de un ttulo XII bis llamado Del estado peligroso En l
se incluan una serie de medidas para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, toxicmanos y
ebrios, quienes vivan o se beneficiaban del comercio sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. No tuvo
recepcin en el Congreso
En 1926 se insisti con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se ocupaba de la peligrosidad post delictual. Este proyecto con
modificaciones del P. Ejecutivo, fue elevado al Congreso en 1928. No tuvo recepcin legislativa.
El profesor Sebastin Soler de la Universidad de Crdoba, cuestion duramente a estas ideas positivistas.
En 1932 el Ejecutivo insisti con el proyecto de 1928. Este obtuvo media sancin en el Senado (1933) que le incorpor modificaciones
como la introduccin de la pena de muerte por electrocucin. La Cmara de diputados no trat el proyecto.
El Proyecto de Coll-Gomez (confesos positivistas)
Gmez naci en rosario y se gradu en la Universidad de Buenos Aires.
Jorge Coll nacido en Buenos Aires se dedic a la problemtica de los menores.
A pedido del Poder ejecutivo trabajaron en un proyecto en el que no alteraron demasiado el cdigo vigente. El proyecto no fue tratado
por el Congreso
El Proyecto Peco
Jorge Pecco graduado en la Universidad de Buenos Aires, profesor de derecho Penal en Bs. As. Y la La Plata. Present en 1941 su
Proyecto definido con orientacin neo-positivista. Ni tuvo tratamiento en el Parlamento.
Proyecto de 1951
Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un un intento de adecuacin legislativa vigente en el pas, a la nueva Ley Suprema.
Isidoro de Benedetti, profesor de Derecho Penal en la Universidad del Litoral, proyect la reforma total del cdigo penal, la que fue
remitida al Congreso de la Nacin el 1 de agosto de 1951. Este proyecto, que no tuvo recepcin legislativa, segua los lineamientos neo-
positivistas del Proyecto Pecco de 1941.
El Proyecto e 1960
Sebastin soler naci en Espaa, pero vino de nio al pas. Fue profesor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos aires.
En 1958 el P:E: le encomend la redaccin de un proyecto de Cdigo Penal. Se nombr una comisin asesora integrada por miembros de
la corte suprema, de las facultades de Derecho, de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y de la sociedad Argentina de
Criminologa. En 1960 se eleva el proyecto al ejecutivo. Luego de pasar por la comisin de revisin, pasa al Congreso. Se interrumpe su
tratamiento por el golpe de estado de 1962

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Proyecto de 1963 de reforma parcial El gobierno de facto nombr en 1962 una comisin conformada por Argibay Molina, Oderigo,
Gonzlez Milln y Pea Guzmn, encargad de proyectar reformas al Cdigo Penal. El trabajo de la comisin fue arduamente cuestionado
por Ricardo Nez, profesor de la Universidad Nacional de Crdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de esta
Provincia. En junio de 1963 se incorporaron al C.P. las reformas propuestas que quedaron sin efecto meses despus.
El Proyecto de 1973 En octubre de 1972 se nombr una comisin para la redaccin de un CP. Se conform por Sebastin soler, Eduardo
Aguirre Obarrio, Eduardo Marquardt y Luis Cabral. Queda en suspenso porque asumen autoridades constitucionales en 1973. Aos ms
tardes crdoba. Se trat de un proyecto mejorado de Soler.
El Proyecto de 1974
Reinstalado el Congreso Nacional en 1973 dicta la ley 20.509 que prescrib la formacin de una comisin reformadora de la legislacin
penal. Elabor en 1974 un proyecto de parte general y luego de una encuesta se redact el texto definitivo en 1975.El tratamiento del
proyecto fue suspendido por el golpe de estado de 1976
El Proyecto de 1979
Se encarg a una comisin supervisada por Soler un nuevo proyecto que fue presentado en noviembre de 1979. Contina la lnea
iniciada por el Proyecto de 1960. No tuvo mayor repercusin.
MODULO 1. Lectura 2
UNIDAD N 5: La Ley Penal
5.1 Fuentes del Derecho Penal

5.1.1 De Produccin y de Conocimiento

CLASES DE FUENTES DEL


DERECHO

De produccin (5.1.1.): indica de donde emana o De conocimiento (5.1.1.): la forma en que el derecho se
transmite a la sociedad. Es la manifestacin de esa voluntad de
surge la norma jurdica, a la voluntad que origina el donde emana la norma jurdica forma que el derecho objetivo
derecho (la autoridad que la dicta) asume en la vida social o donde se conoce el derecho.

EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA NICA FUENTE DE PRODUCCIN Y


CONOCIMIENTO ES LA LEY

La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces, la nica fuente del
Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construccin de las
dems normas y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal .
FUENTES DEL DERECHO PENAL: de produccin y de conocimiento.
La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de
conocimiento. (Como indica el grfico supra)
El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al
Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el
contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho penal, cuya nica fuente de
conocimiento es la ley. El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de coercin penal
al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas
con las penas que sta conmina en abstracto.
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LA LEY Otras fuentes del derecho:


5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino Los principios de legalidad y reserva exigen la existencia de una ley escrita y previa a la
comisin del supuesto hecho delictivo (arts. 18 y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los fines de interpretar elementos
normativos (jurdicos o culturales) de algunos tipos penales.
Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no
impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta
Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajn o en la Corte Penal Internacional. Para estos sistemas penales el
"antecedente judicial" es fuente de derecho, aunque son cada vez ms, por razones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el
modelo del "sistema maestro" o codificacin. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolucin por ser un pas martimo y
no poder esperar la creacin de leyes para adecuarlas a su comercio, adopt la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal,
sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas.
A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuacin social como causa de exclusin de la tipicidad. Segn este
argumento se afirma que en determinados casos, una conducta que pareciera tpica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se
la considera "atpica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la
adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso tpico que se pretende permitir
con base en la adecuacin social es el de los pequeos regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de
corrupcin, conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo
convierten en injusto.
5.1.3. Los Principios generales del derecho
Tampoco son fuente de conocimiento en el mbito penal, pero al igual que la costumbre, pueden ser utilizados por el juez como
elemento de ayuda para la interpretacin de ciertos trminos. El CCC argentino, establece: Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como
un medio de interpretacin teleolgica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
5.1.4 La jurisprudencia
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias dictados en un mismo sentido. Se utilizan as
como modelos a seguir (precedentes) determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la Nacin o la
Cmara Nacional de Casacin Penal. No obstante ello, no puede ser considerada -bajo ningn punto de vista- como fuente del
derecho penal.
Solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta
materia La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro
sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control
difuso de la C.N. reconoce a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales
disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creacin de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de
lograr la uniformidad de la jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la
doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creacin de una
norma general que establece la interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en caso
concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes. NUEZ,
hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le
reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y
hechos jurdicos.
La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el
desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza
moral. La Jurisprudencia es fuente clsica en el derecho anglosajn (Common law) los abogados tienden a buscar precedentes
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jurisprudenciales porque son los que le indican cmo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas
penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, as como tampoco lo es la analoga.
5.1.5 La analoga
Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del imputado. Se prohbe al juez -en nuestro
sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se
adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su
alcance. En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretacin extensiva
como la interpretacin analgica ordenada por la misma ley penal -Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para
solucionar las lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal ste nunca puede crear
una norma copiando otra.
Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no
han sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva.
Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punicin definida
taxativamente por la ley penal.
Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situacin del interesado

5.2 Ley Penal.


5.2.1 Concepto
5.2.2 Elementos de la Ley Penal
Encuadran en el concepto de ley penal las normas emanadas del rgano legislativo nico facultado constitucionalmente a tales
fines- que respecta las siguientes caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o
desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podr ser pasible de ser considerada
como delito, y posiblemente- susceptible de ser sancionada.
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, no todas las
consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto
robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien
del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Como
aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la
delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.

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CONCEPTO
Es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado,
que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho
Ley penal penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las
respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de stos
Caractersticas:
Escrita
General
Abstracta
Estricta: - precisa -
Exclusiva: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias
jurdicas.
rgano Ley Obligatoria
Penal Irrefregable no pierde vigencia x desuso La deroga/modifica otra ley de igual jerarqua
Legislativo Igualitaria su aplicacin es diferente a persona del destinatario
Constitucional debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN
Descriptiva de tipos no comunicables entre s No pueden integrarse tipos penales con
otros preceptos de la ley penal (analoga legal)
nico facultado (Identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare,
constitucionalmente Supuesto de hecho
precepto o antecedente hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble
Elementos o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Se asocia
una determinada consecuencia jurdica o sancin.
Consecuencia Jurdica
o sancin (Identificada con la pena o medida de seguridad):
ser reprimido con prisin de quince das a un ao.

La ley penal indica en cada tipo qu conducta est prohibida u ordenada y amenazada su
realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica negativa para su autor. Para
poder conocer el contenido total de la norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos
ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal

5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal:
ESCRITA;
ESTRICTA (precisa) (5.2.3.1). Debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la determinacin de la pena
EXCLUSIVA: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurdicas (5.2.3.2).
OBLIGATORIA (5.2.3.3). Todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes
han delinquido;
IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, slo otra ley de igual jerarqua puede derogarla o modificarla es decir que mientras
dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual
jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente; (5.2.3.4).
IGUALITARIA: su aplicacin es indiferente a la persona del destinatario. En virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede
individualizar a sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar
excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; (5.2.3.5).
CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN (5.2.3.6).

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DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analoga
legal) Es decir, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.
(5.2.3.7).
a) Derecho Pblico El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades,
si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los
ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su mximo poder
interno.
b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una caracterstica
que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. El
derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos
importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.).
c) Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la
existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman
los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realizacin judicial de la ley penal
no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la
acusacin, defensa, prueba y sentencia.
d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de
ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sera
una forma autnoma de ilicitud. Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar las acciones
que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente
sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin
necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho.
La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La
prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
5.3 El federalismo y la ley penal
La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1 la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin
y las provincias, en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal.
CN Artculo 1.- La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la
presente Constitucin.
CN Artculo 5. - Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin
primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
CN Artculo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se
haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en:
A- Emanadas del Congreso de la Nacin:
Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el cdigo penal y sus leyes complementarias.
Art. 75 inc. 12. Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en
beneficio de la argentina: as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del
Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Leyes penales especiales (federales o nacionales) art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32 CN-: leyes dictadas por el Congreso de
acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej. Ley de Estupefacientes (N 23.737), Ley Penal Tributaria (N 24.769), etc.

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Artculo 75.- Corresponde al Congreso:


1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que
recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determina la
ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
10. Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustra cin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables,
la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
B- Legislacin dictada por las Legislaturas Provinciales:
Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nacin, art. 32 CN).
Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN), emanadas de los poderes locales, ej. cdigo de faltas, etc.
Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales (ej. Ordenanza espectculos pblicos, cdigos de trnsito, etc.).
5.4 Ley Penal en blanco
De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de la predeterminacin legal del delito y la pena,
que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean
formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las
cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles.
Es decir, que en ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el objeto de completar la
configuracin del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulacin
flexible, esto justifica la remisin a los fines de la complementacin.
Las leyes penales en blanco, fueron as denominadas por el penalista alemn Karl Binding (1841-1920) refirindose a aquellas que
imponen una sancin, pero la descripcin de la figura delictiva a la que se refieren, est contenida en otra norma jurdica, pudiendo
remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurdico, o a alguna norma reglamentaria, jerrquicamente inferior, que
necesariamente las debe complementar. La razn de que se dicten estas clases de leyes penales en blanco es que se trata de prescribir
sobre conductas que varan a lo largo del tiempo o que requieren ir adaptndose a las circunstancias.
Muchas veces un artculo remite a otro contenido en la misma ley. Esto ocurre con el artculo 92 del Cdigo Penal argentino que
establece una penalidad remitindose a otros artculos del mismo cdigo para configurar la conducta delictiva.
En cambio el artculo 205 del Cdigo Penal argentino, sanciona con una pena de prisin de seis meses a dos aos, a quien violare las
medidas que las autoridades competentes adoptaran, para no permitir que se introduzca o propague una epidemia.
El artculo 206 del mismo Cdigo, remite para la aplicacin de su pena (prisin de uno a seis meses) a la violacin de las reglas
impuestas por las leyes de polica sanitaria animal. Lo que sera contrario al principio de garanta y legalidad en materia penal, sera
que las normas de rango inferior impusieran las sanciones en lugar de describir los tipos penales.

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Con respecto a la delegacin de atribuciones que son competencia exclusiva del Poder Legislativo como es la dictar las leyes penales,
segn Nez, no habra problema en la remisin, siempre y cuando la ley remitente describa aunque sea en forma genrica la
conducta sancionable.
NUEZ hace las siguientes distinciones:
En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de determinacin genrica y otro de creacin
especfica da la conducta punible por la instancia legal complementaria;
En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley,
sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.
Mezger distingua dos formas de ley penal en blanco:
1. en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de la misma instancia legislativa. Ejemplo: El art. 206 del CP
seala Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria
animal.
Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica sanitaria animal, y slo as
podr afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es violar las reglas, pero las reglas estn
especificadas en otra norma de igual jerarqua.
2. en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma jurdica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una
autoridad diferente. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis
aos el que tuviere en su poder estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los
estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener estupefacientes,
pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
1. La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
2. Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con
precisin los contornos. Las leyes penales en blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que
solo existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena.
5.5 Tipos penales abiertos
Existen ciertos tipos en los cuales algunas de sus partes estn expresamente descriptas, y otras que no. Estas partes deben ser
completadas por el juez. Su tarea en estos casos es, en consecuencia, de complementacin del tipo penal.
Ejemplo:
El art. 84 del CP establece Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez
aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro la muerte.
La conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta
TIPOS PENALES ABIERTOS debe ser causada por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien
determinar en cada caso en particular si el supuesto responsable
del hecho obr con negligencia, impericia, etc.
WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el
principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos
abiertos,, en ellos solo una parte del tipo est legalmente
descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez
mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea
complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que
segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio
tiene que ser llenado por apreciaciones.

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Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta prohibida, razn
por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de
cuidado. Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser
completadas por el juez. Su tarea en estos casos es en consecuencia- de complementacin del tipo penal.

5.6 Delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo


La Constitucin Nacional prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de
disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder
Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones
administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles
facultades que por su naturaleza son indelegables.
Delegacin legislativa en el PE: PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3 y 2 prrafo de la CN)

Artculo 76.-C.N. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas
al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.

Artculo 99.-C.N. Inciso 3. Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos, podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar
su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los
alcances de la intervencin del Congreso.

5.7 Los decretos de necesidad y urgencia


Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3 3er. prrafo de la CN)
NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos
excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin ulterior por el Poder
Legislativo le d ese carcter. En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos), podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

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5.8 La ley y la norma penal


5.8.1 Contenido

LEY Y NORMA PENAL

LA NORMA PENAL LA LEY PENAL

Es anterior a la ley Es posterior a la norma


penal Describe la accin u
Ordena o prohbe una omisin violatoria de la
conducta norma

El delincuente viola la norma penal y cumple la ley


penal

5.8.2 Naturaleza Jurdica de la norma jurdico penal. Teoras.


A continuacin, en la bibliografa obligatoria, se exponen las distintas teoras que explican la naturaleza jurdica de la norma penal.
5.8.2.1 Teora de las normas de Binding
Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y
establece en su sancin la pena).
El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto.
Sostiene que lo transgredido por l es la norma, y pertenece al derecho pblico general.
Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro
lado la ley describe esa conducta o accin que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor cuando
desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que
matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala que a quien matare (persona que desarrolla esa conducta)
se le impondr luego de un anlisis sistemtico- determinada sancin (prisin o reclusin).
5.8.2.2 Teora monista de los imperativos
Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad
estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
Conforme a este punto de vista, originariamente expuesto por A.H.VON FERNEK, A.THON, E.R.BIERLING y J. AUSTIN, que
consideran a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo mandato o prohibicin-
que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
VELAZQUEZ realiza las siguientes crticas a las que adherimos:
que subyace un enfoque absolutista del Estado
que no es exacto que el vnculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los sujetos, as no se sienten
compelidos, como sucede con los inimputables, pues no hacen distingos segn la edad, la salud mental o a capacidad de
comprensin del destinatarios de la norma.
Que de acogerse en plenitud esta teora se llegara a una concepcin puramente subjetiva del injusto penal (entendido como
desobediencia al derecho), para lo cual no puede afirmarse que la lesin de bienes jurdicos es la tarea prioritaria del derecho
penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad; agregamos que la norma jurdica
no slo es norma de valoracin respecto al desvalor de la accin, sino tambin en cuanto al desvalor del resultado

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5.8.2.3 Teora dualista


Tiene su punto de partida en la rplica de FRAN VON LISZT a la teora de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pena est al
servicio de la proteccin de los bienes jurdicos. Sostiene que la seleccin de los intereses dignos de tutela penal implica un juicio de
valor, razn por el cual el derecho penal est compuesto por normas objetivas de valoracin: la antijuridicidad contiene un juicio de
desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor.
Pero quien formul la teora fue MEZGER, quien distingui una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa
ordenacin objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se dirigir al individuo y le
dice y le quiere decir que lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoracin. Lo que contradice la norma objetiva de
valoracin es antijuruducudad objetiva, o como se acostumbra decir en la actualidad injusto.
La norma subjetiva de determinacin o de motivacin incide sobre el elemento de culpabilidad.
Esta posicin basada en una teora mixta de la pena retribucin y prevencin al mismo tiempo - fue prevaleciente en el causalismo, y
luego de la etapa finalista donde se impuso la teora monista de raz bindigniana, parece haberse consolidado en la actualidad en la
orientacin de la teora de la unin, pues ni los partidarios de la norma penal como norma de valoracin niegan que ella sea, adems,
norma de determinacin, ni estos ltimos niegan que la idea de valoracin es una especie de prius lgico de sta
5.8.2.4 Teora pura del derecho de Kelsen
Est en contra de la teora de las normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su esencia es la
imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre
norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin; - Norma secundaria: que
prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como
prevencin general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-
penal depende de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena.
Este autor realiz una aguda crtica a la teora de las normas de BINDING, afirmando que ella importaba la aceptacin de normas
jurdicas sin sanciones, con lo que se producira su indiferenciacin con las normas y su aceptacin de un derecho supra legal la haca
incurrir en jusnaturalismo.
Sostiene KELSEN que todas las normas jurdicas, sin particulizar en las de derecho penal, tienen una misma estructura y que su esencia
es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin
entre norma y ley penal postulada por BILDING..
Kelsen se diferencia de la teora monista y dualista, al introducir la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico (Si A es, debe ser B): si se realiza cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada consecuencia
(sancin). Distingue entre norma primaria, que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma secundaria, que
prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Se elimina as la cuestin de los destinatarios de las normas, que permite evitar la
sancin.
Dice tambin que mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el imperativo es la expresin directa de una voluntad dirigida al
comportamiento del otro.
Crtica ms importante: su entendimiento de la pena como prevencin general cuya esencia es la actividad coaccionada o intimidante
del estado, puede conducir a un derecho penal autoritario.
Compartimos la conclusin de BCIGALUPO, para quien la adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende
de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la prevencin especial o la teora de la unin pareciera
conducir a la teora dualista, mientras que la concepcin retribucionista se inclinara por el monismo imperativista.

5.9 Estructura de las leyes penales


Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.

5.9.1 Leyes penales completas


Son las que contienen ambos elementos constitutivos, es decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin),
ej. el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin, multa, etc.).

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5.9.2 Leyes penales incompletas


Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin).
Para algunos pueden tener dos clases:
Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada remitiendo a otra
ley;
Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de
la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho;
Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin cierto grupo de casos;
Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma.

5.10 Los contenidos de la ley penal


Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control
social:
establecimiento de los principios generales que sistemticamente son necesarios para su represin justa y racionalmente
adecuada: mbitos de validez espacial, temporal, teora de las consecuencias jurdicas del injusto (pena y medida de seguridad).
Definicin de los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de determinadas conductas que el ordenamiento
jurdico general ya considera antijurdicas y sanciona de diferentes maneras, a las que por su grave lesividad de los bienes
jurdicos que la sociedad protege por constituir condiciones bsicas de convivencia entre sus miembros, se les adiciona la pena
como castigo especfico del derecho penal.
Previsin de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra consecuencia del injusto sustititutiva de la pena
algunos caso, complementaria en otros, y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo

5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social

5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal


Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones
del derecho, como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de
seguridad.

La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante:


1. A quines se dirigen?
Primera respuesta:
BINDING: las normas, implcitas en el precepto de la ley penal, a la que preceden cronolgicamente, se dirigen a los individuos
que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos; la ley penal, a travs de la sancin, se orienta a los magistrados que
deben aplicarla toda vez que algn individuo realice una infraccin de aquellos mandatos normativos, mediante una conducta
que implica el cumplimiento del precepto.
A partir de all, las soluciones a este interrogante se han dividido en dos lneas:
Una de ellas, derivada de la tesis monista o imperativista, prxima al esquema bindingniano, sostiene que el precepto
se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla. MIR
PUIG, aclarando que no coincide exactamente con la teora de las normas de BINDING, al explicar el concepto de
norma jurdico-penal, sostiene que el enunciado legal que castiga un hecho con pena ha de interpretarse como
forma de comunicacin de dos normas jurdico-penales distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, a
la que denominan norma primaria, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, a la que se designa como
norma secundaria. No debe confundirse esta clasificacin con la de VELSEN.
La otra posicin entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a todos los alcanzados por la amenaza de la pena,
es decir, a los individuos que componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben
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imponerla en cada caso concreto. Bien seala CREUS, la cuestin no es abstracta, porque de ella dependera la
exigencia o no del conocimiento de la punibilidad; si la ley pena, no slo la norma, tiene como destinatario al individuo,
ste tiene que conocer la punibilidad para ser penalmente responsable, lo cual no acepta, en general, la doctrina,
aunque veremos que una regla absoluta en este sentido no puede ser aplicada sin graves consecuencias.

2. A los miembros de la comunidad y a los rganos estatales encargados de su aplicacin o nicamente a algunos de esos
extremos de la relacin jurdica? Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o slo a un sector de ellos?
La segunda pregunta, vinculada a la anterior, tambin ha sido respondida de dos maneras:

Solo son destinatarios de las normas penales los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones,
quienes estn sometidos a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDING)
La corriente mayoritaria entiende correctamente que no existe razn para la exclusin de los inimputables, que
podrn por ello no ser sometidos a una pena, pero s a una medida de seguridad pos delictual. Por ello, el derecho
penal se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean o no capaces o incapaces de culpabilidad.
En sntesis, ambas preguntas pueden contestarse diciendo que son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes de un
Estado, todos en los tipos delictivos comunes o tan slo los que tienen la calidad funcional, profesional o el vnculo de parentesco
exigidos para ser sujetos activos en los tipos especiales, quienes deben ajustar sus conductas a los mandatos y prohibiciones del
derecho, cuando una vez cometido el hecho ilcito penal los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y la
aplicacin de las penas o medidas de seguridad.

5.12 Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin


El derecho penal cumple sus fines merced a la mediacin de las normas jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso
doctrinatorio en distinguir dos clases de normas:
MIR PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple funcin de enlace entre el delito y la pena, entiende que un enunciado legal
puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los
cuales contiene las dos clases de normas: primaria y secundaria.
Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas conductas. Su
existencia no deriva del texto legal, que slo se refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como
un presupuesto de la teora del delito concebido como infraccin de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la
disposicin que conmina abstractamente la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma que obliga al juez a
castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (primaria) que pretende prohibir a los
ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa justificada.
Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales en el caso de que se
cometan delitos.
PUIG sostiene que las normas secundarias tienen carcter imperativo pues ordena al juez la imposicin de una pena PUIG sostiene que
conviene distinguir entre valoraciones y normas y que el derecho penal est integrado por ambas, adems de constar de principios,
englobndolos dentro del trmino genrico prescripciones. Entiende que las normas primarias y secundarias, aunque presuponen
determinadas valoraciones, siempre tienen carcter imperativo, que es lo que permite distinguir entre una norma vigente y una
valoracin jurdica. Las normas primarias estn destinadas a apelar a la motivacin del ciudadano, prohibindole delinquir. Las normas
secundarias refuerzan esta motivacin de amenaza de la pena.
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las norma primarias, constituidas por las prohibiciones y los mandatos cuya violacin determina la
antijuridicidad de la conducta, junto al carcter imperativo propio de la norma de determinacin, que se rige a la voluntad del ser
humano, sea capaz o incapaz de culpabilidad, y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de
valoracin, en cuanto que la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como norma de determinacin fundamenta el
desvalor de la accin y se agota en el mismo, la norma de valoracin tambin abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el
delito consumado supone un injusto ms grave que la mera tentativa.
Se ver ms adelante la doble naturaleza valorativa y determinativa de las normas jurdico penales primarias, que constituyen el primer
estrato de la teora analtica del delito antijuridicidad y el carcter imperativo de las normas secundarias que confluyen en el
segundo estrato de la estructura bipartita, es decir, la responsabilidad pena.
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5.13 Interpretacin de la ley penal


5.13.5 Concepto de interpretacin penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicacin al caso
particular.

Interpretacin de la
ley penal segn el
sujeto que la realiza

Autntica: la efecta el P.L. Ej.: el Doctrinal: la que formulan autores y


mencionado art. 77 del CP donde el Judicial: la que lleva adelante el
estudiosos del derecho para rgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el alcance
de ciertos trminos ya sea dentro de la desentraar el contenido de la ley concreto descubriendo la voluntad
misma ley (interpretacin contextual) penal. Tiene influencia en la contenida en ella. (5.13.3)
o por medio de otra ley interpretacin judicial cuando sus
(interpretacin posterior). - Se trata de argumentos son convincentes o
una norma que tiene fuerza quienes la realizan gozan de prestigio
obligatoria a partir de la vigencia de la
intelectual. (5.13.2)
ley. (5.133.1)

5.13.4 La CN como parmetro de interpretacin: cualquiera que sea el sujeto que realice la
interpretacin debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL

La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Se trata de una operacin lgico-jurdica de carcter sistemtico.
a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica.
b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.
c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurdico.

La interpretacin judicial abarca dos momentos:


a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposicin legal;
b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.

Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes, donde se prohbe al juez la creacin del
derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo para evitar arbitrariedades.

La constitucin como parmetro interpretativo La constitucin de 1994, determina una concepcin poltica y social que se debe
traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona
humana es consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal. Una
vez producida la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre
positivismo jurdico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que
debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior
de un mismo ordenamiento jurdico (efectividad).

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5.13.6 Necesidad de interpretacin de la penal:


La actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta tarea del juez es esencial
debido a que mediante ella da las razones del porqu castiga una determinada conducta en el caso concreto.
5.13.7 Objeto de la interpretacin penal:
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla
para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley.
Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el
momento de su aplicacin
5.13.8 Mtodos de interpretacin de la ley penal
Interpretacin Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se intenta desentraar el sentido de los trminos o
vocablos empleados al momento de redactar la norma;
Luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin del legislador histrica y el contexto
sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal;
El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. El juez
efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador
histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley. Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del
marco de la regulacin legal, y en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal revestida
del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser no son aspectos contrapuestos en la medida en
que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que
efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador
El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en
todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan
problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas
significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el alcance de ciertos trminos. En diferentes
oportunidades el legislador emplea terminologa tcnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en
otros sectores del derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una
concepcin distinta que en el C.C.)
Otros mtodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface
completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos,
etc.
5.13.9 Lmites de la interpretacin judicial
Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional, especficamente los arts. 18 y 19. De los principios de
legalidad y de reserva ya tratados- se desprende adems el de prohibicin de analoga contra el imputado. Por otra parte el principio
in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a favor del imputado utilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de
prueba colectados durante la tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado
de conviccin suficiente duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autora, se debe estar a favor del imputado), puede ser
utilizado al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal1
Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin judicial en materia penal, el ms
significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en perjuicio del imputado. Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-
criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer poltica
criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin del derecho vigente en dos barreras:
No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo. NUEZ
concluye sosteniendo que la restriccin interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley
penal o su extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo
sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que ha cometido el delito.
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UNIDAD N 6: Validez Temporal de la Ley Penal


Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley ms all
de su vida legislativa.

PRINCIPIO GENERAL Y DE EXCEPCIN


6.1 Principio general
Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de
comisin del delito.
Principio Principio de Irretroactividad El principio general que gobierna la validez temporal de la ley
General penal es el tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba
vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. ste
principio se deriva del principio de legalidad, que exige por
imposicin de una sancin penal, la existencia de una ley previa
Principio de que determina el hecho punible, la sancin y las consecuencias
Principio de
accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una conducta
Retroactividad Ultraactividad
Excepciones esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la
realiza incurre en responsabilidad.

El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materializacin de su voluntad delictiva, tiene
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad.

6.1.2 Aplicacin de la ley vigente en el momento de la comisin del delito:


El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho
delictivo.
Las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor y hasta el momento de su
derogacin.
Esta exigencia no slo se refiere a la tipificacin del
Principio de Retroactividad
hecho punible, sino que tambin incluye la amenaza de
pena, las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias del delito.

Delito LEY
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de
la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que
la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos
que tengan lugar slo despus de su puesta en Principio de Ultraactividad
vigencia.

Delito
LEY

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6.1.3 El momento de comisin del delito:


La validez temporal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de establecer cul era la ley vigente en ese
momento y la aplicable al caso. Conforme manifiesta BACIGALUPO, la doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta:
En el caso de tipos de comisin (accin), el momento de ejecucin de la accin;
En el caso de tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida.

La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica:


Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en el
tiempo;
Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico creado por l.
En estos supuestos, determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se
estn cometiendo los hechos se presente una sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el momento de
terminacin del hecho. Diferentes posturas:
La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva.
FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva ms desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible;
La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA, afirma que la aplicacin de la ley ms benigna
cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos
permanentes y continuos.
Consecuencias
El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito realiza la accin en el mismo
momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cmplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho Ejemplo: hurto de un collar de
perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado tpico constitutivo del delito, hasta su
conclusin.
El delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo
como subsiste el estado antijurdico creado por el mismo.

Hiptesis: puede suceder que en el lapso en que se est desarrollando una privacin ilegtima de la libertad (delito permanente
ya que sus efectos se prolongan mientras el autor persista en su accin), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura bsica
en los casos en donde sta se prolonga por ms de 20 das.
No existe una regulacin expresa en nuestro ordenamiento para esta hiptesis.
Veamos las posiciones de algunos autores:
Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicar la ley vigente en el momento de terminacin del hecho.
Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en
que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el
tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo
intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena.
ARTICULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar
a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

6.2 Principio de Excepcin:


El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la
extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa.

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Principio de retroactividad: Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que rega en
el momento de la comisin del hecho, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada
en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que rega
en el momento de la comisin del hecho.

Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo comprendido
entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho, an
despus de su derogacin.

La extra actividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa, se encuentra
regulada en el art. 2 del Cdigo Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por
hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma
constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua constitucional, los que
consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.

6.3 Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis.


El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo, abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo y
el momento en que se extingue la pena.
Esta situacin se plantea siempre que entre el momento de la comisin de un hecho punible y la extincin de la pena impuesta,
han regido sucesivamente en relacin a l dos o ms leyes penales.

Comisin del Extincin de la condena


hecho

A partir de ello, se pueden dar distintas hiptesis:


Que la nueva ley:
Cree una figura delictiva que antes no exista.
Desincrimine una conducta que era considerada delito.
Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
Exija ms o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuracin de la figura delictiva.
Exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.

6.4 La ley penal ms benigna:


6.4.1 Determinacin.
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deber ser el juez
quien determine qu ley aplicar en cada caso en particular, quien deber tener en cuenta:
las penas principales,
las consecuencias accesorias,
las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripcin,
la causas de justificacin,
las causas de inculpabilidad, etc.

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Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente
ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los
aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara construyendo una nueva
ley, lo cual est prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales, est establecida en el art. 3 del C.P.: l
computo de la prisin preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo est
autorizando.
ARTICULO 3.- En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las
causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripcin de la accin penal y de la pena.
La ley posterior ms benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin
retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna.

Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos
La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o tambin se debern tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley penal anterior, se debe tener o no por
incorporada esta ley dentro de ley penal ms benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra
penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida
en el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna.
En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que
altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se
trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra
penales, sosteniendo que constituye una hiptesis de ley ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el
consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados punibles. En cambio, rechaz la
aplicacin de este criterio, cuando no se produce modificacin alguna en la norma penal implicada.
En sntesis:
A los fines de la aplicacin de una ley, frente a una sucesin de leyes penales en el tiempo, resulta imprescindible determinar cul
de las leyes en juego es la ms benigna, lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes.
Algunas hiptesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito que estaba castigado con una escala
penal de 4 meses a 6 aos de prisin, luego es sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una
pena de prisin de 3 meses a 2 aos, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala penal menor.
No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qu es ms beneficioso para el imputado. Puede
suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en algn aspecto.
En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de
una ley sobre otra, sino que, deber ser, en cada caso particular, el juez quien determine qu ley aplicar, debiendo tomar en
cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general,
etc.

Cabe sealar que el juez no puede realizar una combinacin entre los aspectos ms favorables de las dos leyes, sino que debe
aplicar una sola ley, porque de otra forma estara construyendo una nueva ley, lo que est prohibido
.

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Excepcin art. 3 del Cdigo Penal que hace referencia al cmputo de prisin preventiva, en donde le est permitido al juez
combinar dos leyes, porque la ley expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de
inculpabilidad, ni a las de prescripcin de la accin penal y de la pena

.6.4.2 La cosa juzgada:


Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el perodo entre la comisin del hecho y la extincin
de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La
sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser
objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina cosa juzgada.

6.4.2. La cosa juzgada

La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme


pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna

La sentencia firme, pasa a ser lo que se Aquella resolucin que, por haberse
denomina cosa juzgada agotado o no utilizado las vas
recursivas, no pueden ser objeto de
impugnacin

Posiciones:
Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia
firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7 no estableca la posible retroactividad de la ley penal ms benigna frente a una
conducta.
Otros mantienen la posicin contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar sobre la cosa
juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Este criterio es el sostenido
por nuestro ordenamiento, como as tambin por el Cdigo Penal Espaol.
Esta prevalecencia de la ley ms benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Cdigo Penal), sin que resulte necesario la peticin
del condenado para que su aplicacin.
3 Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte General, T.I, p. 132. Ed. Bibliogrfica. Buenos Aires. 1978

6.4.3 Las leyes intermedias


Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista otra ley que tuvo
vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Estamos frente a lo que se denomina la ultra actividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento
de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra ley, al ser la intermedia ms benigna, se permite
que acte ultraactivamente.
Esta solucin es la nica que permite evitar la desigualdad de trato que se producira en caso de lentitud de un proceso frente a
otras causas que tramitaron con mayor celeridad, y que permitieron una sentencia estando an vigente la ley anterior.

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6.4.4 Las leyes transitorias:


Leyes
Temporales: aquellas que establecen sus propios perodos de vigencia.
Excepcionales: aquellas en las cuales su vigencia est supeditada, mientras persista la situacin especial por la cual fue
dictada.
La cuestin: si estas leyes son de aplicacin o no luego de su derogacin, para los hechos cometidos durante su vigencia.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de
vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica,
Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la
ley penal ms benigna, sea esta permanente o transitoria.
Antes de la reforma constitucional 1994 Posterior a la reforma constitucional 1994

La mayora de los autores y la jurisprudencia Conforme el art. 75 inc. 22 de la CN que


sostena que una excepcin al principio de la incorpora los pactos de san Jos de Costa Rica y
retroactividad de la ley penal ms benigna estaba la convencin de los Derechos Civiles y Polticos,
dada por estas leyes especiales y temporales, en rige por medio de la garanta constitucional el
las cuales no rega dicho principio principio de la retroactividad de la ley penal ms
benigna sea permanente o transitoria

6.4.5 Las leyes interpretativas


Son aquellas que, aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones.
En el caso de estas leyes, tambin rige el principio general de irretroactividad de la ley penal y sus excepciones, la ultra actividad
y retroactividad de la ley penal ms benigna: siempre que se trate de una interpretacin autntica (la realizada por el propio
legislador)
No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley.
Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal.
ARTICULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia
firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
ARTCULO 77.- Para la inteligencia del texto de este cdigo se tendrn presente las siguientes reglas:
Los plazos a que este cdigo se refiere sern contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, la liberacin de
los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda del da correspondiente.
La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad
competente en la materia de que traten.
Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
Por el trmino militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgnica para
el personal militar.
Los funcionarios pblicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relacin a los
delitos que cometan en su carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan rdenes o instrucciones como integrantes de la
cadena de mando si las mismas implican comisin de delito o participacin en el mismo.
Con la palabra mercadera, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio.
El trmino capitn comprende a todo comandante de embarcacin o al que le sustituye.
El trmino tripulacin comprende a todos los que se hallan abordo como oficiales o marineros.
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir
dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder

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Ejecutivo nacional.
El trmino establecimiento rural comprende todo inmueble que se destine a la cra, mejora o engorde del ganado, actividades de
tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante.
El trmino documento comprende toda representacin de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su
fijacin, almacenamiento, archivo o transmisin.
Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una firma digital o firmar digitalmente.
Los trminos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
El trmino informacin privilegiada comprende toda informacin no disponible para el pblico cuya divulgacin podra tener
significativa influencia en el mercado de valores.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.733 B.O. 28/12/2011)
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos.

6.4.6 Las medidas de seguridad


Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna La doctrina mayoritaria sostienen que es necesario
diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Es decir objetivos que
persiguen en cada caso:
El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito: ARTICULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes:
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin
Penas
Medidas de seguridad
Curativas. Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida
Educativas. se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el reo.

Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley
penal ms benigna.
aun cuando sea ms perjudicial para el imputado

Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios
para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad
de la ley penal ms benigna.

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UNIDAD N 7: Validez personal y espacial de la ley penal


Limitaciones funcionales provenientes del Derecho
interno

No toda excepcin a la validez


general de la Ley Penal
importa una restriccin al
Principio Igualdad
Prohbe que los Miembros del
Congreso sean:

Art. 68 CN: inviolabilidad o Acusados Interrogados


Indemnidad Parlamentaria Molestados por sus opiniones
en ejercicio de su cargo

7.1 Validez Personal de la ley penal:


Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a
partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma
penal para todas las personas por igual.
El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador. Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con
relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la funcin que desempea.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o
calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra
forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos

7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno.


Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley. Ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador
Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley,
porque se asienta en la funcin que desempea.
Principio de igualdad sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia de status entre los seres humanos, que extrae de su idntica condicin de personas dotadas de libertad
(7.1.1.1).

La mxima validez general de la ley penal con relacin a las personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e
implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.
No obstante ello, no toda excepcin personal a la validez general de la ley penal importar, necesariamente, una restriccin al
principio de igualdad.
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Excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas (7.1.2.1):
El artculo 68 de la Constitucin Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra la inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean:
acusados,
interrogados judicialmente o
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legislador.

Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad
personal o su investidura, sino en la funcin que desempea.
Procedencia:
Esta inviolabilidad parlamentaria slo procede frente a Opiniones
Discursos: Incluidos:
pensamientos.
juicios
calificaciones
actitudes
toda forma de expresarse
(Emitidos por el legislador a travs de sus votos)
Es necesario adems que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador.
7.1.2.2 Naturaleza jurdica de la excepcin:
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia slo al autor del delito y no a los cmplices e instigadores.
Razn poltica: radica en la libertad de opinin. La libertad de opinin es la base misma del rgimen democrtico
7.1.2.3 Caractersticas:
La indemnidad parlamentaria es:
Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por la Cmara respectiva Para
proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traicin a la patria del art. 29 C.N.
Permanente: si bien slo protege las conductas realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia
el futuro.
7.1.2.4 Alcances:
Inicialmente, esta garanta constitucional se diriga slo a los legisladores.
Actualmente, su campo de accin se ha ampliado y comprende:
Diputados y Senadores nacionales y provinciales.
Candidatos a legisladores de Crdoba.
Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
Defensores del Pueblo de la Nacin.
Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Crdoba y los candidatos a esos cargos.
Ministros de la provincia de Crdoba

7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades diplomticas.


Las inmunidades diplomticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas
excepciones a la validez general de la ley penal.
Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como
inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y
convenciones internacionales. stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las
personas.

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Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus
tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo establecido por
los arts. 116 y 117 de la CN.
Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomtico
a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y dems integrantes que lo
acompaan,
al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules, extranjeros, agentes diplomticos,
personas que componen la legacin).
Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideracin entre los Estados, asegurando las
mximas garantas para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones.

7.1.4 Inmunidades de ndole procesal:


Inmunidades de ndole Procesal

Inmunidad de Arresto (art. 69 CN)


Desafuero (art. 70 CN)
Juicio Poltico (art. 53, 59, y 60 CN)
Obstculos
Jurado de enjuiciamiento de
miembros del Poder Judicial (art.
115 CN)

Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador,
miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarqua de los tres
poderes, frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus integrantes.
No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la ley penal con relacin a las personas.

Obstculos:
Inmunidad de arresto: art. 69 CN. Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
Desafuero: art. 70 CN. Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado,
examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN.
Artculo 53.- Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a
los ministros y a los miembros de la corte suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal
desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de hacer conocido de e los y declarado
haber lugar a la formacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes.

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Artculo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros
prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de
la corte suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes
Artculo 60.- Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor,
de confianza o a sueldo en la Nacin.
Pero la parte condena a quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.

Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.


Artculo 115. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales expresadas en el artculo 53, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeto
a acusaciones, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados
desde lo decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado

7.2 Validez espacial de la ley penal:


Validez espacial de la ley penal

Concepto

Bajo este ttulo se estudia al conjunto de


! disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el mbito
territorial - espacial de imperio de sus leyes
penales.

7.2.1 Concepto:
Bajo este ttulo se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el mbito
territorial - espacial de imperio de sus leyes penales.
Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al
mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones
unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como
normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado.
Derecho penal internacional:
Para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones
establecidas por convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin.
Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han
sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal.
Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones
internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz.

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7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:


7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina.

Principios reguladores en el Derecho Penal Argentino

Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:

(Art 1 CP) Principio territorial Estos puntos suelen


Principio real o de defensa combinarse para
Principio de personalidad posibilitar una lucha
Principio universal eficaz contra el Delito

La regla es el principio de territorialidad en el derecho penal


argentino

Principio territorial:
Segn este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es vlida la ley penal del lugar
donde se comete el delito.
No interesa:
Donde deba producir sus efectos.
La nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana estatal, tambin
es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Cdigo Penal prescribe la validez de la ley penal para los delitos
cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Territorio:
Este concepto abarca tanto el territorio fsico de nuestro pas como as tambin, los lugares sometidos a la jurisdiccin nacional.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:
Superficie de la tierra.
Aguas interiores.
Mar territorial.
Zona contigua argentina.
Zona econmica exclusiva.
Subsuelo del territorio.
Plataforma continental.
Espacio areo.

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7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina:


Son aquellos que aun estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabelln nacional.
Estos son:
Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero.
Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras.
Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen
lesionado un inters legtimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el
primer aterrizaje posterior al delito.

7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras.


Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor
inconveniente en determinar el lugar de comisin.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados
delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elabor tres
teoras:
De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el
lugar en donde se produce el resultado.
Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda
consideracin del comportamiento.
Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige,
integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia
jurdica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.

ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO


Otra cuestin que genera problemas es la de los delitos de trnsito que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre
ms de una jurisdiccin, por ejemplo, el caso de un secuestro en donde la vctima es trasladad por distintas jurisdicciones.
Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la ley penal argentina en virtud del principio
de territorialidad.

7.2.2.4 Principio real o de defensa:


Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando stos deban afectar
bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal.
Este criterio slo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el principio de territorialidad.
Fundamento: radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad a travs de la proteccin de sus bienes.
Frente a la importancia de estos bienes para la soberana estatal, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos
cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1 inc. 1 y 2 del Cdigo Penal.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

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7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad:


Principio de la personalidad activa (7.3.1):
Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito.
Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha
delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
Fundamento: la ley penal del pas debe seguir al sbdito donde quiera vaya atento las implicancias que se asignan al vnculo de
nacionalidad que une al autor del delito con su Estado.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se encuentra indirectamente recogido por el art.
12 de la Ley 24.767 Extradicin.
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado
por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la
opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal
argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los
antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artculo
36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.

Principio de la personalidad pasiva (7.3.2):


Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, an en el extranjero.
No importa el lugar de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste.
Principio no acogido por nuestro derecho positivo su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del
derecho internacional, al interferirse en la rbita de otro Estado.

Principio universal (7.3.3):


Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisin o en el que deba producir
sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de
otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones
internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales.
Este principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general. Se trata del resultado del fenmeno de
globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos que
corresponden a sus respectivas jurisdicciones.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
Trfico de drogas.
Comercio de esclavos.
Trata de blancas.
Comercio con publicaciones pornogrficas.
Lucha contra la falsificacin de moneda.
Defensa de los cables submarinos.
Lucha contra la piratera area.
Toma de rehenes.
Tortura.

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Trfico internacional de menores.


Terrorismo.

Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra
el derecho de gentes.
C.N. Artculo 118. Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusacin concedido en la cmara de
Diputados se determinarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta Institucin. La actuacin de estos juicios se harn en
la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho
de Gentes, el congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

7.3.4 Derecho penal por representacin:


Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente.
Este principio est receptado en el art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del nacional a ser juzgado
por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero.
La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de
comisin del hecho punible.
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por
los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la
opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal
argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes
y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artculo
36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
7.4 La extradicin:
7.4.1 Concepto
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para s, con el objeto de
someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradicin
Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un
extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se
encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados internacionales y en segundo lugar, de manera
subsidiaria, rige la Ley 24.767 de Extradicin.

7.4.2 Condiciones relativas:


La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradicin pasiva:

Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1):


El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de
extradicin: principio de legalidad.

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Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige que la infraccin constituya un delito
propiamente dicho en ambos estados, que est previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que la semisuma del
mnimo y del mximo sea de por lo menos un ao de encierro (art. 6).
Ley 24.767 ARTICULO 6-para que proceda la extradicin de una persona, el hecho materia del proceso deber constituir un delito que
tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mnimo y mximo tales
que su semisuma sea al menos de un ao.
Si un Estado requiriese una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esta condicin para que la extradicin
pueda ser concedida respecto de los restantes.
En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir, adems. que la pena que faltare cumplir fuese no
menor de un ao de privacin de libertad en el momento en que se presente la solicitud.
No habr extradicin:
En razn de delitos polticos.
En razn de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8).
Ley 24.767 ARTICULO 8-La extradicin no proceder cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito poltico;
b) El delito que motiva la extradicin fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las prohibidas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional:
d) El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza, el
o la religin de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del
derecho de defensa en juicio:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser
aplicable.
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, el Poder Ejecutivo podr autorizar la extradicin si este integra una
conducta punible significativa ms grave, ajena a la jurisdiccin argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art.
23 inc.a).
Ley 24.767 ARTICULO 23.-En el caso previsto en el artculo 5, ltimo prrafo, el Poder Ejecutivo resolver si le da o no curso al pedido.
Podr darle curso cuando:
a) El delito por el que se requiere la extradicin integre una conducta punible significativamente mas grave, que fuese de la
competencia del estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina:
b) Cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del delito.
En caso que le diera curso y la extradicin fuese finalmente concedida, se archivar el expediente que pudiera estar en trmite ante la justicia
argentina.
Si el Estado requirente lo solicitare, le sern enviadas copias del expediente y las pruebas que se hubiesen colectado .

Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2):


Resulta necesario que al momento de la comisin del ilcito, el autor del hecho haya contado con la e Cuando la persona
requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en:
el momento de la solicitud de extradicin, como
en el de comisin del delito por el que se lo solicita
(Podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que obligue su extradicin (art. 12))
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los
tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y pruebas que
permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad
prevista en el artculo 36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.

Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3):


No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo disponga la legislacin del Estado extranjero (art. 11 inc. a).
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No proceder la extradicin cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y ste no diera la seguridad de que no sern
aplicables.
Ley 24.767 ARTICULO 11.-La extradicin no ser concedida:
a) Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido
el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para or al
condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite de
extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.

Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4):


Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y consecuentes.
No proceder extradicin si se advierte que el delincuente solicitado:
va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8).
va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8).
ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro pas (art. 11 inc. b): principio del non bis in idem.
es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de
defensa en juicio (art. 8).
fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades que se reabrir el caso para que el condenado ejerza
su derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
no cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro durante el trmite extraditorio y
el proceso que motiv el requerimiento.
Cabe sealar que, aun cuando el delito cayera bajo la jurisdiccin argentina, el PE, exista o no tratado, podr dar curso a la
extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro pas para conseguir las pruebas (art. 23
inc. b).
Ley 24.767 ARTCULO 11.-La extradicin no ser concedida:
a) Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el
pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese
cometido el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para
or al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite de
extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.
Ley 24.767 ARTCULO 13.-La solicitud de extradicin de un imputado debe contener:
a) Una descripcin clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se
cometi y sobre la identificacin de la vctima;
b) La tipificacin legal que corresponde al hecho:
c) Una explicacin acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, as como
de las razones por las cuales la accin penal no se encuentra extinguida:
d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que dispuso la detencin del procesado, con explicacin de los
motivos por los que se sospecha que la persona requerida habra tomado parte en el delito, y de la que orden el libramiento de la
solicitud de extradicin:
e) Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estn vinculados con los prrafos anteriores:

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f) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de
nacimiento, estado civil, profesin u ocupacin, seas particulares, fotografas e impresiones digitales, y la informacin que se
tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino.
Ley 24.767 ARTCULO 14.-La solicitud de extradicin de un condenado se ajustar a lo dispuesto en el articulo anterior, con las
siguientes particularidades:
a) Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena:
b) Atestacin de que dicha sentencia no se dict en rebelda y se encuentra firme. Si la sentencia se hubiese dictado en rebelda
debern darse las seguridades previstas en el artculo 11, inciso d):
e) Informacin acerca del cmputo de la pena que resta ser cumplida:
d) Explicacin de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.

Las condiciones relativas a la conveniencia poltica (7.4.2.5):


Cuando se declara procedente una extradicin solicitada, ser el Poder Ejecutivo quien tenga la ltima palabra, la decisin final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisin atendiendo a los siguientes
criterios de conveniencia poltica:
que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3)
que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo
tornen inconveniente (art. 10).dad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c).
Ley 24.767 ARTCULO 3-En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad.
Ley 24.767 ARTCULO 10.-Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de soberana nacional,
seguridad u orden pblicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
Ley 24.767 ARTCULO 11.-La extradicin no ser concedida:
a) Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el
pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si
hubiese cometido el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para
or al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite
de extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.

CONCEPTOS CLAVES MDULO 1 CONCEPTOS CLAVES MDULO 1

Derecho penal de culpabilidad y de


La delegacin legislativa.
peligrosidad
El principio de irretroactividad y su
Derecho penal comn, contravencional
excepcin
y disciplinario
El principio de territorialidad y el real
Principio de legalidad, de reserva y de
o defensa
privacidad

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MODULO 2. Lectura 3
Unidad N 8: Introduccin a la teora del delito

ESQUEMA CONCEPTUAL MDULO 2

TEORA DEL DELITO: SU


ESTRUCTURA

ACCIN U OMISIN El derecho penal castiga conductas, no ideas

Para que una conducta sea injusta tenemos que estar rente a un hecho
EL INJUSTO PENAL tpico y antijurdico

TIPICIDAD DOLOSOSA O CULPOSA Si el acto fue con o sin intencin de causar dao

ANTIJURIDICIDAD

TEORA DEL DELITO

INJUSTO

Accin Tipo es la Antijuridicidad Culpabilidad


Positivismo descripcin del
hecho
Jurdico
Normativas Mecnica Dolo
Culpa

Dolo
Finalismo Final
Funcionalismo Culpa

DELITO

Injusto + culpabilidad = delito


Tiene que existir una accin (conducta humana, porque el CP no castiga pensamientos o ideas). El hecho, la accin, debe ser humano y
voluntario. Pero adems debe ser TPICO. El tipo penal lo que hace es describir formalmente cuando una conducta est prohibida.
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Un hecho voluntario, por ejemplo MATAR, puede ser antijurdico o no. Por ejemplo si mato en legtima defensa NO ES ANTIJURDICO
La legtima defensa excluye la antijuridicidad no el tipo porque el tipo es la descripcin del hecho
La ANTIJURIDICIDAD se puede comenzar a analizar cuando el hecho humano voluntario es TPICO.
Y esto es as porque el tipo es la descripcin del hecho
Caminar, hablar, etc. son hechos voluntarios pero ATPICO
Si adems hay culpa estamos frente a un delito
Introduccin:
Esta unidad realiza una introduccin de orden histrico a la teora del delito, ya que se explica cmo se fueron modificando e
incorporando los distintos elementos a cada uno de los segmentos que la componen (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad),
en el positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto obligatorio edicin 2004, se decidi
mantenerla por su utilidad para el alumno de grado que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposicin
en las unidades de estudio correspondientes.

8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.

8.1.1. Concepto analtico.


La teora del delito representa un concepto analtico que proporciona un mtodo sistematizado en niveles, a los fines de
determinar si una conducta constituye un delito (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

8.1.2. Las teoras totalizadoras.


Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende por delito. Remitimos al
texto de la unidad originaria, pgina 246.

8.2. La construccin lgica mediante subdivisin de categoras.


Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La dogmtica penal), y en el repaso general
realizado en la unidad 12. Asimismo, corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, pginas 246/248.

8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).


Para la concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un bien jurdico causado por un movimiento corporal
(similar a la definicin de accin en el positivismo jurdico), sin considerar elementos de carcter subjetivo, los cuales son
analizados en el segmento de la culpabilidad. Por ello, el injusto es slo desvalor de resultado. En este segmento analtico slo
importa lo que hice. No importa lo que quise, esto ltimo ser analizado en el segmento de la culpabilidad. (ver pgina 249/50
del texto obligatorio).
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama injusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en
presencia, de un delito sino que, para que este se concrete ser necesario que ese injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, o
sea que su autor sea culpable.
En el desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
concepcin causal
concepcin personal del injusto
Una primera posicin, hoy superada, parta de la divisin objetivo - subjetivo en la consideracin de los elementos del delito. Mientras
que al injusto pertenecan los caracteres externos objetivos del delito, los elementos anmicos subjetivos deban constituir la
culpabilidad; de este modo se incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad.
El fundamento doctrinal de esa concepcin era suministrado por la teora de la accin causal, que como ya vimos, conceba a la accin
en forma meramente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad que desplazaba
hacia la culpabilidad. En esta concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin la descripcin formal de la conducta

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humana punible. Tambin la antijuridicidad era concebida en forma objetiva, como oposicin formal de la accin al derecho no
amparaba por causas de justificacin.
Si, conforme a esta concepcin, lo ilcito se refera al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos del
autor, la doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un bien jurdico (disvalor del resultado).
El desarrollo de teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaban esta
concepcin del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teora del delito, la llama teora finalista de la accin, cuyo inspirador
(WELZEL) formul la concepcin personal del injusto.
Observaba WELZEL que al examinar los tipos penales en busca de los elementos subjetivos de lo injusto, se advirti adems que en la
tentativa el dolo es uno de ellosla consecuencia lgica de ello deba serque si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en
tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de consumacinLo injusto no se agota en la
causacin del resultado (lesin del bien jurdico), desligaba en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo
como obra de un autor determinado La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto es injusto de la accin referida al autor, es injusto personal.
Es decir la materia de lo ilcito requiere que se tomen en consideracin elementos que pertenecen a la persona que realiza la accin.
Para la teora de la accin finalista esos elementos son la direccin de la accin a un fin prohibido (el dolo) en los delitos dolosos y la
infraccin del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no se conforman con ello y reclaman para el concepto
personal de lo ilcito algo ms que el dolo (conciencia de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, conciencia de la
antijuridicidad material, etc.)
Estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y la justificacin:
con el concepto causal de lo ilcito, la tipicidad de la accin depender de que haya causado la lesin del bien jurdico. A su vez
la antijuridicidad depender de si la lesin del bien est o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sino
tambin que el autos quiso realizar la accin; la justificacin requiere, paralelamente, no slo la autorizacin de la lesin del
bien jurdico, sino tambin que el autor haya conocido la circunstancias que determinan la justificacin.
Por lo tanto:
la teora causal de lo ilcito agota este concepto en la comprobacin de un disvalor del resultado de la accin (importa lo que
el autor hizo y no lo que quiso hacer);
la teora personal de lo ilcito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin, lo que el autor quiso
hacer importa como lo que hizo.
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del
resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de accin);
en la actualidad hay una fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilcito debera agotarse en el disvalor de
accin y que el disvalor del resultado nada agrega a ste ( KAUFMANN, ZIELINSKI, entre nosotros SANCINETTI)
En ese sentido se pronuncia SANCINETTI quien dice: el ilcito est constituido exclusivamente y siempre, por la voluntad de
realizacin, el dolo; no por la realizacin de la voluntadImputable al autor es slo su decisin de accin, su acto de voluntad; lo que
exceda de esto constituir un elemento causal respecto del autor imputadoque el resultado se produzca efectivamente o nono agrega
nada a la tendencia de la accin hacia ese resultado, del mismo modo que el fracaso de la accin no le quita a sta un pice de voluntad.
La decisin de voluntad permanece invariada
Se ha dicho que la principal consecuencia de este punto de vista extremo, sera que la distincin entre delito consumado y delito
frustrado carece de toda significacin: el delito frustrado contienen ya todo el ilcito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos
punible que el consumado.
A partir del concepto personal de lo injusto, se deja atrs la antigua concepcin bipartita del delito. Conforme a esta nueva postura, el
injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e
integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo.

Las estructuras lgico-objetivas


Esta teora se halla encuadrada dentro del movimiento que en la posguerra tendi a buscar limitaciones a la actividad del
legislador, basndose en la naturaleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con el que legislador se vincula. Se trata de

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una reaccin anti-positivista jurdica que responde a la problemtica que dejaba planteada la guerra y sus precedentes ms
inmediatos, esto es, los regmenes autoritarios. Dentro de este movimiento cabe mencionar, entre otros, a RADBRUCH,
MAIHOFER, STRANTENWERTH, LARENZ Y, lgicamente, al propio WELZEL.
Para WELZEL el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas.
Lgicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de
unidad en el ordenamiento jurdico.
Objetivas, porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior.

La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:


Partiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la
valoracin recaiga sobre un objeto distinto o en el vaco.
Conforme a ello se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvaloran: la relacin no
puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto.
Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser
modificada por el legislador.
El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objetiva, har imperfecta la legislacin, pero no por ello dejar de ser
vlida.
Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidar la norma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que
lo vincula a persona humana, es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de
autodeterminacin.
De esta manera, la teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales
limitativas del poder del legislador. De all que se haya hablado de un derecho neutral negativo, concepto que rechaza WELZEL

8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)


Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico), desligado en su contenido de la persona del autor,
sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es
esencial una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de la accin personal antijurdica,
pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo injusto del hecho.
La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente
antijurdica (desvalor de accin) -no as en derecho civil-.
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto
determina lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico.
La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la accin
referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para
los diferentes concurrentes (relacionado con la participacin).
Teora del injusto personal (Welzel):
El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y desvalor de resultado.
La causacin del resultado (lesin del bien jurdico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino
que la accin slo es antijurdica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analtico ya no slo importa lo
que hice, sino que tambin importa lo que quise. Por ello, desvalor de accin y desvalor de resultado son componentes del injusto
personal.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, pues la exclusin de la antijuridicidad, no
dependa ya slo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).

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8.5. El estado actual de la cuestin.


Inmunidades de ndole procesal:
Constituyen obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio del proceso penal, contra n legislador, miembro del Poder
Ejecutivo o Poder Judicial (entre otros). Su objetivo es la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes
frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes.
Dichos obstculos son:
Inmunidad de arresto: prevista en art. 69 CN y 94 de la Constitucin de Crdoba establece que ningn senador o diputado, desde el da
de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen
que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar cuenta a la Cmara respectiva.
Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.
Juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitucin cordobesa y consiste en el procedimiento previsto para
destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial
Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de
Crdoba, consiste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los
jueces de los tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
Validez espacial de la ley penal
Concepto
Bajo el ttulo de validez espacial de la ley penal se describe al conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados con el objeto de
determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales Se trata de normas secundarias o integradoras del derecho penal porque no se
refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se trata de normas de derecho interno
porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero
pueden operar como normas de colisin al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro estado.
Derecho penal internacional la denominacin que se emplea para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal
quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o ms estados.
Ejemplo: tratados de extradicin.
Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno en esta categora slo consideraremos las prescripciones establecidas
por convenios celebrados entre dos o ms Estados
Derecho internacional penal: se emplea para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto
han sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Es decir, aquellas cuya validez espacial se rige por el principio
universal
Derecho internacional pblico:
Se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA,
etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:
a) Principio territorial Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la
nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo.
El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana
de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.
- El territorio argentino comprende:
1- La superficie de la tierra, ubicada entre los lmites establecidos con los pases colindantes;
2- Las aguas interiores de la Republica;
3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberana;
4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos;
5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas;
6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra;
7- La plataforma continental;
8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura.

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Lugares sometidos a la jurisdiccin: Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del
territorio propiamente dicho:
1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero;
2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero.
4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras.
5- Las aeronaves privadas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un inters legtimo
del Estado argentino.
Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito
El resultado o efecto jurdico consiste en el peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva
figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura
delictiva, pudiendo o no ocurrir.
Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo
efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la vctima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha elaborado
tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo:
1. Teora de la accin: El delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el
lugar de actuacin de la voluntad del sujeto activo
2. Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda
consideracin del comportamiento. Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han
alcanzado su meta.
3. Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del
delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria o que ambos tienen la misma relevancia jurdica.
Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes),
ej.: el caso de un secuestro, en el que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se
concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el
extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a
la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad, a travs de la
proteccin de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro
del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificacin de la moneda nacional
en pas extranjero.
c) Principio de personalidad o nacionalidad Principio personal o de la personalidad activa:
Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la nacionalidad del
sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha
delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual:
Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido
receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho
internacional, al interferirse en la rbita de otro Estado.
d) Principio universal Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo
entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones
interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones
internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones
civilizadas.
Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho
penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos
que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el
comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la falsificacin de moneda, la
defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el
terrorismo.
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La extradicin
Concepto Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la
ejecucin de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna
Hay dos clases de extradicin: ACTIVA y PASIVA
a. Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se
encuentra en un pas extranjero.
b. Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se
encuentra en Estado nacional. En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados
internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin 24.767.
Condiciones respecto al delito
El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradicin; - Debe tratarse de un ilcito
incriminado en ambos estados, principio de doble incriminacin, que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos
Estados. Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un ao de encierro. No habr
extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden poltico vigente o los poderes de gobierno.
No lo son:
a. Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio;
b. Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c. Similares ataques a personal diplomtico; d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente;
d. Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial;
e. Los actos de terrorismo;
f. Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin convencional de extraditar o enjuiciar.
La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y
distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina
para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en
tanto no medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales.
Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo que
disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u
otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso
La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado:
Va a ser juzgado por una comisin especial;
Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem);
Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad, raza, sexo o religin o que estas den
motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
Fue condenado en rebelda y el Estado requeriente no da seguridades de que reabrir el caso para or al condenado y permitirle
ejercer el derecho de defensa.
No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite extraditorio y el proceso que motivo el
requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder
Ejecutivo podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nacin para
conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia poltica Es el Poder Judicial quien actuara ante un requerimiento
extranjero y su decisin denegatoria obligara al Poder Ejecutivo.
Si se declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial
que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de conveniencia poltica:
a. que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b. que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen
inconveniente.

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8.6. Las categoras de la estructura del delito.


8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto 10.1.
8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 14

8.6.4. La culpabilidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 16.

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8.7. Teora del bien jurdico.


Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente trabajo. Remitimos para su entendimiento
a la lectura de dicho texto.
MODULO 2. Lectura 4 Unidad N 9: La accin
CONCEPCIONES SOBRE LA CONDUCTA

ELEMENTOS
COMUNES

Sujetos que Formas de la


Exterioridad pueden conducta:
accionar Accin
omisin

Personas fsicas

9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.


Introduccin:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el
punto de partida es la distincin entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas
aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin
de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y
culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por
el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann). Est
apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo
con el que se establece la relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron
depender la configuracin de las categoras normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las
normas. La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho
natural y la teora final parta de un hecho personal humano 4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del
delito5, el sistema de la accin y el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al Indica Bacigalupo que a
esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que: la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad
del ser humano7. La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada
en la realizacin de una accin, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre accin y omisin, sino que se
vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema
normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido.
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La determinacin del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de
lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para expresar una misma funcin:
mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen
la misma naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es una
omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los comportamientos activos y
omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti
la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en
posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser contemplado como
garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora del delito debera ser la omisin. Sobre todo
cuando se admite que todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan
serlo como acciones)14 []. estar convencido que la accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las
abarcara. Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la
definicin de la accin como comportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evitable es indiferente si
el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la
muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin de acuerdo a las teoras del delito que
pretenden definirla:

Concepciones sobre la
accin

Concepto social de la accin


Que se explican a travs del
Accin social: posibilidad de vnculo de causalidad
accionar de las personas
jurdicas

Positivismo Normativismo

Finalista: Welzel
(Concepcin final de la accin)

FUNCIONALISTA

Moderado: Roxin Externo: Jackobs

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Elementos comunes

Sujetos que pueden Formas de


accionar: personas conducta: accin
Exterioridad fsicas Supuesto propiamente dicha
discutido por quienes omisin propia
sostienen que las e impropia
personas jurdicas
pueden realizar
acciones en el sentido
penal

9.1.1. Concepcin causal de la accin


Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son Von Liszt y Beling, y a su sistema analtico se lo denomina como
sistema clsico del delito. Para Von Liszt accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior. Accin era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teora eran por un lado-
la manifestacin de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificacin en mundo exterior , y
este a su vez es causado o proviene de la esa manifestacin del sujeto. La vinculacin entre el resultado y la manifestacin del sujeto se
explica a travs del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teora ms representativa de este anlisis relacional es la Teora
de la equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos de omisin en donde es justamente- la falta de
realizacin de esa conducta que el sujeto debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la conducta
en s no era causal.

En virtud de ello Von Liszt modific su definicin y seal que


Concepcin causal de la ACCIN
movimiento corporal voluntario desprovista de finalidad. Slo tiene voluntad accin era conducta voluntaria hacia el mundo exterior, o
de movimiento. Analizar al final, sino lo que ocurri en la culpabilidad ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no-
evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo
Precursores del concepto causal o natural de accin: Von exterior mediante una conducta voluntaria. Con ello, la
Listz y Belling voluntariedad quedaba como supra concepto.
Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre
Es la produccin, reconducible a una que concurra una conducta humana llevada por la voluntad,
Accin con independencia en que consista esa conducta.
voluntad humana, de una modificacin
Existe accin, si objetivamente alguien ha emprendido
del mundo exterior cualquier movimiento o no-movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
Conducta humana que modifica el mundo exterior movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba
una voluntad. En la omisin, vea esa voluntad en la contencin
de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE
Elementos Manifestacin de la voluntad CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados causalistas, es decir
los positivistas y normativistas, dividan para decirlo
Resultado coloquialmente- el anlisis de la conducta en dos grandes
secciones.
Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin consideracin
sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si

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bien afirmaban que la accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de delimitacin, excluyendo de antemano cualquier
actividad que no provenga de un ser humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana valorizada de determinada manera (Mezger), e
incorporan elementos de valoracin en todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido de esa
voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de
lo querido se determina en el segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica, aunque no dej de ser
causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el
causalismo, lo esencial de la accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la omisin. Se argumentaba que era imposible probar
la tensin muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por s mismos, normalmente no es
precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana dominable por la voluntad",
bsicamente porque una voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un
concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.

9.1.2 Concepcin finalista de la accin.


CONCEPTO GENERAL: ACCIN ES ACCIN FINAL Y EL HOMBRE TIENE LIBRE ALBEDRO PARA PODER ELEGIR CMO VA A USAR SU
ACCIN FINAL. LA FINALIDAD SE ANALIZA A PARTIR DE LA PROPIA ACCIN

El sistema finalista de la accin es creacin de


Hans Welzel, autor fundamental en el estudio de
la evolucin de la teora del delito, quien logr
cambios sustanciales en su sistema analtico, CONCEPCIN FINALISTA DE LA ACCIN
modificaciones que se mantienen hasta la
actualidad, aun cuando sus postulados bsicos
como la concepcin final de la accin- hayan sido Fundador del concepto final de accin: HANS WELZEL
luego rechazados. Welzel, fruto del particular
basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo
aprovechar los avances del normativismo, y los Ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico
llev a su mxima expresin. Accin de la realidad)
Para Welzel accin humana era el ejercicio de
humana
la actividad final (concepto ontolgico de la
realidad). Este concepto ontolgico de accin es
preexistente a la valoracin jurdica (concepto Este concepto ontolgico de accin es preexistente
pre jurdico). Lo que da su carcter final a la a la valoracin jurdica (concepto pre jurdico)
accin es que el hombre, gracias a su saber
causal, puede -en cierta medida- prever las Accin El hombre, gracias a su saber causal, puede prever las
posibles consecuencias de su accin, y por ello, posibles consecuencias de su accin, y por ello, fijarse
fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir final
diversos objetivos, planificando su actuacin a la
planificadamente su actuacin a la consecucin consecucin de esos objetivos
de esos objetivos.
Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la
voluntad, porque ninguna norma (ni moral ni jurdica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los seis
meses en lugar de a los nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los cuales son distintos de los meros proceso causales
naturales, distinguindose de estos por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la
finalidad. Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-
normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad.

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El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de las observaciones que le formulaban sus opositores era que el
omitente no dirige ningn curso causal. Welzel tambin intenta crear un supra concepto abarcativo de la accin y la omisin: la
conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin imprudente, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no
dirige su accin voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su
concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin
a medida que reciba certeras crticas.

9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:


1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a determinados requerimientos. Entre ellos podemos
mencionar el de suministrar un supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. De acuerdo con esto,
la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que suponga
el elemento comn al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado lgico" del
concepto, atiende a la accin como elemento bsico del Derecho Penal. La accin debe servir de elementos de enlace o vnculo a los
fines de unir a todas las categoras del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la estructura del delito. As, en primer lugar
la accin se determina como tal, y despus se dota de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenidos como accin tpica,
antijurdica y culpable. El concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de la teora del delito, funcionado como su
columna vertebral. A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad frente al tipo, la
antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de
los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como accin para un enjuiciamiento jurdico-penal (ideas,
pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de
Concepciones funcionalistas de la accin accin, accin definida como manifestacin
de la personalidad, es decir accin es todo
lo que se puede atribuir a un ser humano
como centro anmico espiritual de accin.
Funcionalismo moderado: Claus Roxin
Puede apreciarse que su concepto responde a
todos los requerimientos que antes enumera y
que en definitiva sta debe reunir. Casi todo lo
Concepto Todo lo que se puede atribuir a un que el ser humano realiza, mediante un acto o
Normativo de ser humano como centro anmico no, en forma dolosa o culposa, puede ser
Accin espiritual de accin reconducido como una manifestacin de su
personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs
como ninguna otra cosa en el ser humano- son
manifestaciones de la personalidad, no
ACCIN COMO MANIFESTACIN DE LA PERSONALIDAD obstante hasta que stos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera
objeto de anlisis por el derecho penal.
Ello sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser manifestacin de la personalidad a travs de una expectativa de accin. No
hacer algo, no es manifestacin de la voluntad, mientras alguien no espere algo semejante (accin impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).

2) 9.1.3.2 Funcionalismo sistmico radical y sociolgico: Gnther Jakobs.

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En esta concepcin ACCIN es EXPRESIN DE SENTIDO


Funcionalismo sistmico radical: Gnther Jacobs Y QUE LO MS IMPORTANTE EN LA SOCIEDAD ES LA
COMUNICACIN. Esto es debido a que hay grandes
contactos annimos existentes. Es decir cuando me
contacto con la sociedad, con otras persona, esos
contactos son annimos. No s quin es la otra persona,
Concepto Causacin evitable del de ah que lo importante es el rol que cumple esa
Negativo de resultado persona, porque cuando esa persona cumple un rol, yo
Accin estoy esperando de ella un comportamiento
determinado. Por ejemplo: si yo estoy por cruzar la calle
lo voy a hacer con un semforo en verde, no lo hago
porque me est dando paso el verde, sino porque
tengo expectativas sociales del rol de buen conducto de
Accin como EXPRESIN DE SENTIDO aquella persona que est en semforo en rojo. Si yo
supiera que esa persona no va a cumplir su rol de buen
conductor, yo no cruzara tan confiado mi semforo en
verde. Por lo tanto cuando la persona acta, lo que hace
es una EXPRESIN DE SENTIDO ANTE LA NORMA
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor accin es expresin de sentido. Para los delitos de
resultado, define a la conducta como provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual. As, lo que ofrece el concepto
negativo de accin es ms bien una caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto de no-evitacin slo tiene sentido si se
presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el autor, la causacin evitable del resultado (accin), es slo
un supra-concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera formulacin se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el derecho se lo exiga).

En la clase terica de este mdulo el profesor dice:


SI NO HAY ACCIN NO SE ANALIZA SI HAY DELITO
Dentro de lo que es la accin, existen situaciones las que se va a excluir la accin y es lo que se conoce como fas negativa
de la accin. Situaciones en las que se excluye la accin:
por un lado tendremos factores externos. Uno de ellos lo encontramos en el artculo 34 CP en su inciso 2.
Fundamentalmente en donde se refiere a NO SON PUNIBLES
IMPUTABILIDAD
ARTCULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
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c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.


Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior
y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Hay causas que excluyen la accin, causas que excluyen el tipo penal, causas que excluyen la antijuridicidad y
causas que excluyen la culpabilidad. Ej el que obrare por fuerza fsica irresistible Dentro de lo que es
fuerza fsica irresistible, o violencia el art. 78 del CP incluye los medios hipnticos y los medios narcticos.
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos.
Los movimientos reflejos o involuntarios, es decir no slo hay finalidad como sostiene el finalismo, ni voluntario
como sostiene el positivismo jurdico.
Los comportamientos automatizados: son los adquiridos con cierta habilidad por ser reiterados por mucho tiempo.
Ejemplo, caminar, conducir un vehculo, etc, y no me obligan a reflexionar sobre los mismos. En estos caso S HAY
ACCIN porque no incluye fuerza fsica irresistible. Como dira Roxin es una manifestacin de la personalidad
Factores internos que excluyen la accin:
El ESTADO DE INCONCIENCIA que encontramos en el CP Inciso 1 del ARTICULO 34.- 1. El que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
El estado de inconciencia debe ser total para que excluya la accin. No es una profunda perturbacin de la
conciencia Por ejemplo una persona alcoholizada que camina y se cae pero se levanta y sigue caminando, tiene
voluntad de caminar por lo tanto no excluye la accin
S excluye la accin en el caso una persona que se desmaya, en cambio, porque pierde su estado total de
inconciencia
El estado de hipnosis

Concepcin causal de la accin.


En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del mundo exterior (resultado de muerte), producto
reconducible a la voluntad del autor. Este resultado es causado o proveniente de la esa manifestacin del sujeto. Existe entre resultado
y accin un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada testigo es producto de la accin de disparo de Boggie). A la
teora no le preocupa ni se pregunta- en este estadio, el porqu de la accin de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o
voluntaria, etc. Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por
su voluntad. El contenido esa voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista
tambin existira accin ya que Boggie habra realizado algo querido, sin embargo, el contenido de lo querido al igual que en el
positivismo- se determinar en el segmento de la culpabilidad. Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para determinar
si hubo o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la observacin de las imgenes objetivamente, sin leer el contenido de
las vietas lo que podra ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que pasaba por la cabeza del
autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero de manera distinta. Se podra decir que, gracias a su
saber causal Boggie previ las consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente aunque no de forma
muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos objetivos. En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de
esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo
objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la vctima, as
como que conoca perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la accin: Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es
evidentemente una manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una expresin de sentido

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(evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia
de la norma que prohibe matar.
9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.
Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a 248. (ya desarrollado en el punto 8)
9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.
Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a 248. (desarrollado en punto 8)
9.4 Concepto social de accin.
Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo
para Jescheck accin es todo comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la omisin, los
delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a toda respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una
situacin, mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedro). Este
comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es decir, no es til a los fines de imponer un lmite
interno, en el anlisis propio de la teora del delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.
9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms aceptado en sistemas legislativos del Common Law, que
en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes
a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte
de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser
distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la
responsabilidad penal de los entes ideales.
El ejemplo ms claro est previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero), pero tambin pueden citarse en el devenir
legislativo las siguientes leyes:
12.906 (represin de monopolios);
12.830 (ley de Abastecimiento);
14.878 (ley de vinos);
15.885 (ley de fondos comunes de inversin);
18.425 (ley de promocin comercial y desarrollo de los supermercados);
18.829 (agentes de viaje);
19.359 (Rgimen Penal Cambiario);
19.511 (metrologa);
20.680 (abastecimiento);
20.974 (identificacin del potencial humano de la Nacin);
24.051 (residuos peligrosos);
24.192 (prevencin y represin en espectculos deportivos);
24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano
societas delinquere non potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena.
Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de accionar sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes, que no
posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el
actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.
A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene
no perder de vista que la teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por
ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir

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una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No
obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor seala que Toda teora del delito
contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del derecho
que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus
comportamientos y neutralizar el dao social que provoca 17. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente
formulado para las personas jurdicas.
17 Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.
Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pg.216),
Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado, T. I pg. 250), y
Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal, T. I, pg. 365).
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin clsico y el de accin
institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u
horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul
emana, seala que las decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -
representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que producen la accin de la persona
jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su
inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las personas fsicas o sus
representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un
concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la
decisin no es psicolgico como en la persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio
penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina
responsabilidad social, elaborando una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con
el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de
injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de
determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar,
excluyndose, las penas privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen participado en el
hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico, dado que lo que
podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera, suspensin de sus actividades, o prestaciones
obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de
conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu
que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o
sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las
personas jurdicas18
9.6 Faz negativa de la accin.
La accin puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen comnmente entre externos e internos. Al no haber
accin jurdica penalmente relevante, se excluye obviamente la posibilidad que exista.

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FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN

FACTORES EXTERNOS

Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Uso de medios hipnticos o narcticos


art. 34 inc. 2 1 parte del CP. (art.78, 34 inc. 2, 1 parte CP

Movimientos reflejos o involuntarios Comportamientos automatizados


Ej.: ataque de epilepsia (caminar, conducir un vehculo, etc)

FACTORES INTERNOS

Estado de inconsciencia,
desmayo, estado de coma, etc.

Unidad N 10: El tipo doloso de comisin


El tipo doloso de comisin que en trminos generales el tipo penal (primer elemento de la teora penal del delito), es la
descripcin formal del hecho. Cules son las conductas que estn prohibidas.

Concepcin Positivista del Tipo


Para el positivismo jurdico es
Concepcin Normativa del Tipo

Concebido objetivamente
TIPO como: descripcin formal
del hecho (de una Se detectaron elementos
conducta) Normativos y Subjetivos por lo
TIPO que el mismo no poda ser ms
puramente objetivo y
valorativamente neutro
Voluntariamente neutro

Los normativistas pensaban que el TIPO PENAL no poda ser tan


Todo lo objetivo era injusto y todo lo subjetivo avalorado (como la teora anterior). Las leyes sociales son violables y
era culpabilidad. pueden tener una consecuencia. Tambin comienzan a razonar que
existan el tipo penal y que no poda ser analizados en el estrato de la
culpabilidad sino que deban ser analizados en el TIPO

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Tipo complejo donde est el dolo y la culpa


Concepcin Finalista del Tipo La accin es accin final que debe entrar en
el tipo penal, por lo tanto el dolo (querer que
suceda algo) tiene que pasar a ser analizado
en el tipo penal

Elementos Porque se tiene en cuenta los que el sujeto


Descriptivos De carcter
quiere. Hans Welzel estableci que el delito
jurdico parte de una accin pero tiene una finalidad
Tipo
o un fin, es decir el delito basa su creacin en
Objetivo
una relacin tico-social en donde en primer
Elementos Cultural plano se encuentra la culpabilidad como
Tipo Normativos elemento del delito, debindose medir y
tomar en cuenta la peligrosidad del individuo
Complejo
Cientfico en relacin a su culpabilidad de ah que la
teora finalista hace un anlisis de la
culpabilidad del delincuente tomando en
cuenta el fin o fines de la accin del
Tipo Dolo delincuente; sta ideologa recibe el nombre
Subjetivo Culpa de finalista por que atiende principalmente
al estudio tcnico jurdico sobre la finalidad
del delincuente para cometer el delito

En base a sta teora saca de la culpabilidad el elemento de la forma (2 elemento) que representa al dolo y la culpa,
trasladndolo a la accin como consecuencia natural y, toda vez que en sta teora la accin pertenece al tipo, tanto el dolo y
la culpa se debern tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el causalismo consideraba al dolo como
elemento de la culpabilidad. Esta escuela bas su ideologa principalmente en la psicologa y la fenomenologa como
elementos preponderantes en el actuar humano para que un individuo pueda ser castigado en base a su demostrada
culpabilidad deben de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como externos de la conducta del individuo. Para
la teora finalista es esencial el estudio minucioso de cada uno de los elementos integrantes del tipo como lo son:
a) Los elementos Objetivos.
b) Los elementos Subjetivos.
c) Los elementos normativos

10.1 El tipo penal o delictivo


EL TIPO Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el legislador. Equivale a aquello en que el hecho
consiste, el supuesto de hecho. Segn NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible. La
frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga esto o El que no haga esto
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripcin es efectuada por el legislador.


El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que
matare a otro siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
el hecho como soporte real del delito y,
todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.
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No debe confundirse
Disposicin
Tipo Con
legal

Puede vincular uno o


varios tipos a una pena

La Tipicidad:
Es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto
de examen coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad:
Si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tpica

Segn se subsuma o no en
Conducta la descripcin abstracta del
tipo penal

Atpica

10.1.2 Breve resea histrica de la teora del tipo


Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y totalmente independiente
de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.

Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de
la direccin de la voluntad del autor.
Es decir, de momentos subjetivos.

Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se
impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)

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Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:


La tipicidad se refera a la ley; Presuncin
La antijuridicidad se refera a la norma Juris tantum

Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto como categora independiente y hacer
desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad
culpabilidad Tipo ilicitud
+
El tipo de ilicitud es la especfica conducta valorada como antijurdica. Tipo Culpabilidad
El tipo de culpabilidad es el dolo o la culpa especficamente requeridos en cada delito
. Delito

La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros, elabora un tipo
con componentes:
Objetivos.
Subjetivos
valorativamente neutro.
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica se incluyan tanto los
componentes:
Objetivos los del mundo exterior
Tipo Mixto Complejo

Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto


El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de desobediencia a la prohibicin
o al mandato contenido en la norma de determinacin generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:

Disvalor de accin Y conduce a admitir los componentes


subjetivos de las causas de justificacin
Disvalor de resultado

La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los
elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por
Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis:
No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y
viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
1. Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
2. Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificacin.

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culpabilidad

Injusto delito

10.1.3 Tipo de garanta y tipo sistemtico (10.1.4).


Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura que slo los comportamientos descriptos
previamente en la ley penal sern sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
Tipo Sistemtico:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los elementos negativos del tipo.
El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad.
10.2. Funciones del tipo
Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:
10.2.1 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo jurdico, el finalismo y
algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas tpicas que no son antijurdicas porque
concurre una causa de justificacin.

a quienes defienden la teora de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que
requiere adems la ausencia de causas de justificacin.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es penalmente tpico, no todo hecho penalmente tpico es antijurdico.

10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que haca referencia Beling para las figuras autnomas de delito de que se trata en cada caso,
tena el significado de un esquema regulador. En cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que
corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo mismo suceda con la culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible
prescindir del concepto tipificante.

10.2.3 Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer previamente
a ejecutar una determinada conducta, si la misma est o no prohibida y amenazada con una pena.

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Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el
comportamiento prohibido.
(Prevencin general)

3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos
antijurdicos aquellas conductas que atentan ms gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.
Los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino que configuran comportamientos penalmente relevantes, con significado
valorativo propio, ya que suponen:
Desvalor de resultado: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico valioso para el derecho penal,
Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

10.3. El tipo complejo


La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin
objetiva
subjetiva
de la conducta
La realizacin del tipo es querida por el autor, de modo
Tipo Doloso tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo
integran:
Tipo objetivo
Tipo subjetivo

Tipo culposo No existe correspondencia entre lo ocurrido y lo


conocido o querido por el sujeto

10.3.1. El tipo objetivo


Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no slo su descripcin abstracta,
sino tambin valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.


El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etctera.
Adems encontramos diferentes circunstancias como:
Su relacin con personas o cosas.
Su vinculacin con el tiempo y espacio.
Forma y modo de ejecucin.
Nexos con otras acciones.

10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo


10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado separable de aqul. Ejemplo: violacin de domicilio
prevista y penada por l art. 150 del Cdigo Penal. ARTICULO 150. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito
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ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo .

10.3.1.3.2 Tipos de Resultado


Aquellos en donde la modificacin sensible del mundo exterior, est separada espacial y temporalmente de la accin del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la vctima, no bastando la conducta del autor
tendiente a privar de la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
Lesin
Puesta en peligro del bien jurdico.

10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesin


Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesin del bien jurdico mediante el dao o la modificacin del objeto
material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.

10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro


Resulta suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en s mismo un peligro para el bien
jurdico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.


Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por
medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin.

Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.


Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su
tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es
factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones culturales. se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la determinacin de trminos tales como
pornogrfico.
Valoraciones cientficas. por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que produce una lesin fsica o psicolgica

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TEORIAS SOBRE LA CAUSALIDAD trabaja con el tipo penal

LA CAUSALIDAD: TEORAS

De la causalidad
De la equivalencia de las condiciones
De la causalidad adecuada
De la relevancia tpica de la
causalidad
De la imputacin objetiva del
resultado

Adecuacin tpica en los delitos de lesin

Esquema bsico del delito de lesin

Accin
Elemento problemtico.
La respuesta a este
Accin resultado problema ha variado en
los ltimos aos

Resultado

10.3.1.5 La causalidad. Principales teoras.


Los tipos de lesin requieren que la accin y el resultado se encuentren en una relacin que permita afirmar que:
El resultado es producto de la accin.
Punto de vista clsico un resultado era el producto de una accin cuando ambos estaban unidos por una relacin de causalidad en
sentido natural.

Interrogante: cuando una modificacin en el mundo exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una
persona, endilgndole a su accionar el mote de causa.
Respuestas:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Teora de la causalidad adecuada.
Teora de la relevancia tpica.
Teora de la imputacin objetiva.

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10.3.1. 5.1 Teora de la equivalencia de condiciones.


Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la produccin del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este trayecto, se produce un accidente en el cual B
fallece.
Si a ttulo de hiptesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la muerte de B, lo que significa que la conducta
desarrollada por A es causa del resultado letal.
Esta teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la
supresin mental de una condicin no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado
simultneamente y con la misma eficacia en su produccin.
Ejemplo: un camin se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria. En ese momento el ciclista gira su bicicleta en
direccin del camin y muere a causa del impacto sufrido.
Aqu, el resultado mortal, tambin se hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia reglamentaria exigida.
10.3.1. 5.2 Teora de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, habitualmente producen el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a otra persona.

Por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.


La aplicacin de esta teora, presenta dos fases:
1 fase debe comprobarse una relacin de causalidad.
2 fase debe examinarse si esta relacin es tpicamente relevante.
Esta teora es una complementacin de la teora de la equivalencia.
Crtica que no pudo ser superada segn la experiencia general, tambin los comportamientos inadecuados producen resultados no
habituales20.
10.3.1.5.3 Teora de la relevancia tpica (Teora de la equivalencia de las condiciones).
A travs de esta teora, se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la equivalencia de condiciones mediante la
comprobacin de la relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo.
Ejemplo: la relacin causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el art. 79 del Cdigo Penal, no es la existente
entre la muerte y otros hechos que de algn modo posibilitaron que la vctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita de
un tercero. ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo no se
estableciere otra pena.
Por el contrario, la relacin causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado
como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teora de la adecuacin, esta teora es clasificada como precursora de una concepcin integral de la imputacin.
3.10.3.1.5.4 La imputacin objetiva del resultado.
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos.
Conforme esta teora que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan esclarecer cundo una
causacin se puede calificar como accin tpica desde el punto de vista objetivo imputacin objetiva.
Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal:
Causalidad La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad
Imputacin Puede haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin causalidad
Esta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:
Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin de proteccin de la norma.

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Ejemplos: conducir un automvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el conductor produce lesiones corporales a otra
persona sin haber infringido los reglamentos de trnsito, mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido, el resultado no le
ser objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su to lo induce a viajar en avin con la esperanza que ste se
estrelle.
Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado.
Cabe agregar que tampoco lo est en la llamada prohibicin de regreso.
Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revlver a un comprador que aparenta ser normal y que
luego comete un homicidio con el arma adquirida.
Aqu, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometi.
Criterios o pautas elaboradas:
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el riesgo.
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin cuando sta no cree el riesgo para el bien jurdico.
Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo.
Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
Si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin objetiva si se adelanta su produccin.
Las normas jurdicas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida,
de consentirlas.
No hay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo ha puesto en peligro con su conducta
intencional.
No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues en ese
momento ex ante- deben tomarse en consideraron los conocimientos de que dispona el agente.

10.3.2. El tipo subjetivo


Tipo Subjetivo Cules son los elementos del dolo?

Conocimiento
Elemento El autor debe saber que
cognitivo realiza el hecho, qu hecho
Elementos que realiza y las circunstancias
que lo rodean
transcurren en la
conciencia del autor

Intencin o voluntad de
realizacin del tipo penal.
Elemento El sujeto debe querer
DOLO
Elemento ms importante volitivo realizar el hecho descripto

Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de
conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.

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El sujeto es plenamente consciente que su


actuar lesiona el bien jurdico y quiere afectarlo.
Tipo doloso
El acontecimiento debe haber sido conocido y
querido por el autor

El sujeto no pretende lesionar el bien


Tipo culposo jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:


Las dolosas son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico en cuestin.
Las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena que se les va a aplicar en
consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se trata de un tipo culposo.

El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la mayora de los delitos previstos en
la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin. Ello se advierte en la Parte Especial del ordenamiento citado, en donde las
conductas que contienen esa exigencia subjetiva son menos.

10.3.2.1 El Dolo. Concepto


10.3.2.2 Teoras tradicionales sobre su ubicacin sistemtica
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacfica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella
(psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teora Finalista traslad el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta
forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos:
1. intencin de realizar el hecho.
2. conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.

Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la
culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda
seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado
de otros.
Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la
valoracin y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en:
Conocer
Querer la realizacin del hecho tpico.
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Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal orientado a los fines y
valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-
penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es decir:
Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la
representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la
accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando la culpa reducida a la
inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.

10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.

Conocimiento
Cognoscitivo El autor debe saber que realiza el hecho,
qu hecho realiza y las circunstancias que lo
rodean
Dolo
Intencin o Voluntad de realizacin del tipo
Volitivo penal. El sujeto debe querer realizar el
hecho

10.3.2.4 Clases de dolo.

I
N
T
Los elementos cognoscitivos y
Directo E
volitivos del dolo se pueden dar N
con distintas intensidades. La S
combinacin de sus variantes, I
DOLO Indirecto
permiten diferenciar tres clases D
de dolo A
D
Eventual D

Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e
ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto.
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Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de
la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad:
Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que
dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desisti de
proseguir su comportamiento.
Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el
autor no tena necesariamente que contar con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realizacin del
resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.

10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.


Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de
ndole subjetiva diferentes del dolo.

Elementos subjetivos del tipo o del injusto


Velsquez: Los llama especiales elementos subjetivos que suponen en el autor un determinado propsito o intencin, una
motivacin o un impulso, que se suman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo.

Dolo

Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos que requieren que el autor, adems de haber querido la
realizacin del tipo, haya perseguido una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin
anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza.

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MODULO 2. Lectura 5
UNIDAD 11: El tipo doloso de omisin

ESQUEMA INTRODUCTORIO

EL DERECHO PENAL DISTINGUE LOS TIPOS PENALES SEGN:

Violacin de una prohibicin de hacer / PROHIBICIN = Delitos de comisin


Violacin de una obligacin de hacer / MANDATO = Delitos de omisin
LOS CDIGOS PENALES CONTIENEN DELITOS QUE SLO SE PUEDEN COMETER OMITIENDO LA
REALIZACIN DE LA CONDUCTA INDICADA POR LA NORMA (OMISIN DE AUXILIO ART. 108 CP) Y A
VECES CONTIENEN NORMAS QUE EQUIPARAN LA REALIZACIN DE UN HECHO CON LA OMISIN DE
OTRO (COLAB EN EL QUEB DE CONDENA ART. 281 CP)
FUERA DE ESTOS CASOS LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA RECONOCIERON COMO OMISIONES LA
NO EVITACIN DE UNA LESIN DE UN BIEN JURDICO CUYA VULNERACIN SLO ESTABA PROTEGIDA
FRENTE A ACCIONES POSITICAS= OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN

La Omisin Propia La Omisin Impropia

ELEMENTOS LA POSICIN
DE GARANTE

Situacin No realizacin Capacidad La Conducta


La Ley El Contrato
generadora del de la accin de Obrar Precedente
deber obrar ordenada

CONTIENEN UN MANDATO DE ACCIN SIN TOMAR EN


CUENTA A LOS FINES DE LA TIPICIDAD SI LA ACCIN LA REALIZACIN DEL TIPO REQUIERE LA NO EVITACIN
EJECUTADA (OMITIENDO LA REQUERIDA) EVIT O NO LA DEL RESULTADO LESIVO/ EL MANDATO DE ACCIN
LESIN DEL BIEN JURDICO/SU PUNIBILIDAD NO DEPENDE DE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO Y POR TANTO SON
LA EXISTENCIA DE UN DELITO ACTIVO PUESTO QUE SLO EQUIVALENTES A LOS DELITOS DE COMISIN
REQUIEREN LA REALIZACIN DE UNA ACCIN

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11.1 Criterios distintivos entre accin y omisin.


El concepto de accin desarrollado en la Unidad 9, haca referencia a la accin en sentido amplio, resultado extensivo a las dos
modalidades con las que puede manifestarse:
Accin en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.
Omisin se manifiesta negativamente como un no hacer

Accin HACER

NO HACER
Omisin

11.1.1. Concepto natural y normativo de omisin (11.1.2).


La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio, ha dado lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin. Esta tesis que sostiene que la accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la
concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a
una y otra modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, tambin fue impulsado por la vinculacin que se hizo de esta cuestin con el presupuesto de un derecho penal
fundado en el hecho cometido y no en el autor, lo que llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin
del derecho.

Kaufmann El acento valorativo no hace un Algo de una Nada . 2 |


nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.

Accin Actividad
Parte de la doctrina identifica

Omisin Inactividad

La accin es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, lo que no ocurre
siempre con la omisin, pues en un caso de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisin supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, respondiendo a una voluntad
semejante a la que se expresa en la accin comisiva.
Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda vez que, segn este concepto, tanto en la accin
como en la omisin existe una manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a partir de ello.

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Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y
que solo es factible distinguir una de otra mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisin consiste en la confrontacin entre:
comportamiento desarrollado realmente y
una conducta posible.

Y en cuanto a omisin jurdicamente relevante, confrontacin entre:


comportamiento desarrollado y
conducta debida.
Ello solo puede hacerse excediendo el mbito de lo natural, siendo imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir
ese algo que el autor deba hacer y que, pese a que poda, no lo hizo.

A partir de esta premisa, La distincin entre accin y omisin habr de extraerse de la norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma slo puede expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, necesariamente habr de
adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendr un sentido inverso al del texto legal:
si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro no matars a otro.
Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.
Ejemplo: omitir auxilio prestars auxilio
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.

La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptivo de la norma, siendo de esta
forma, una distincin normativa.

En los tipos de omisin la norma ordena algo.


En los tipos de comisin la norma lo prohbe.
La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga desarrollar, por lo que, refiere pasividad fsica del autor.

Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:


La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar determinada conducta (comisin)
o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos.

Clases de Omisin: PROPIA IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN

11.2.1 Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta. Los delitos de omisin cuentan con un aspecto
objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de omisin, habitualmente se hace preciso:

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Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la
situacin tpica en que se impone cumplir una determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto haya podido realizarla.

11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisin:


La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).

Ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal omisin de auxilio.

Desarrollo : pag. 310 a 318: Las denominadas "fuentes del deber de actuar" (La situacin tpica generadora del deber de obrar)
(posicin de "garante")
En algunos casos, como en el de la madre que, no alimento a su nio pequeo hasta que muri -desnutrido- por deshidratacin, o de la
que al cabo del alumbramiento- dej que el recin nacido se desangrara por el cordn umbilical previamente cortado, la jurisprudencia
admiti pacficamente la imputacin del resultado a quien deba evitarlo; empero, era necesario precisar los criterios para definir bajo
qu condiciones, y respecto de quines se patentizaba el deber de evitacin. Ello dio lugar a un proceso que termin consagrando
doctrinariamente tres fuentes en que puede encontrar su origen la obligacin de resguardo, tambin llamada posicin de garante: la
ley, el contrato y la conducta precedente.
La primera de ellas (la ley) se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que vincula a una
persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Constituyen vnculos de este tipo los
que se derivan de la patria potestad y dems relaciones de familia entre ascendiente, descendientes y cnyuges entre s, tutela,
curatela e, igualmente las referidas a los deberes de quienes ocupan cargos pblicos para con los bienes que les son confiados
en el marco de sus respectivas funciones. Es importante tener presente esta nocin, porque si se aludiera a cualquier fuente
legal que impusiera el deber de obrar en resguardo de otro, podra terminarse refutando a quien slo incurri en un delito de
omisin simple, como autor de la muerte o lesiones sufridas por el necesitado; posibilidad que ha sido rechazada
invariablemente. Por consiguiente, las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las
normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
El contrato (as como el cuasi delito), responde a las mismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relacin
contractual que depende la preservacin del bien jurdico. Es clsico el ejemplo de la enfermera diplomada que omite
suministrar la medicacin que requiere vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resultado parece provenir de un proceso
causal que no ha sido iniciado por ella (cul es la enfermedad), pero cuyo curso natural el agente deba impedir mediante
acciones conducentes (aplicar la droga que lo mantena con vida).
Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad, pues lo
que importa es que el sujeto inequvocamente haya despertado en otros la expectativa de que procurara conjurar
determinado peligro, y que de su incumplimiento se haya derivado, directamente, la materializacin del dao.
Finalmente, la conducta precedente, como tercera fuente de este gnero de obligacin, supone que, por un acto inocente o
culposo, el agente ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. Suele ejemplificarse con el caso de quien culposamente
embiste a un peatn con su vehculo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligacin de resguardo
que opera en las anteriores.
En estos casos se puede apreciar claramente la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro
que, una vez generado, deber conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarn, a ttulo doloso, las
consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.
Advirtase de qu manera se diferencia esta situacin de la que se presenta respecto de quien solamente ha encontrado una
persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribulaciones. Mientras en este ltimo caso
el resultado mortal o lesivo que el necesitado pueda sufrir no podr ser atribuido a quien omiti prestar auxilio (slo puede
incurrir en la omisin simple del art. 108 CP), en aqul, en la medida en que el agente gener del riego de dao, asume la

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posicin de garante y, por lo tanto (si omite prestar asistencia), se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro
por abandonarlo a su suerte (art. 106 CP) y, tambin conforme se dijo-, se le har extensiva la responsabilidad por los
resultados (el delito se agrava por el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hiptesis est expresamente prevista en la ley,
pero idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un
habitculo que carece de la ventilacin suficiente. Este hecho, que de suyo es penalmente atpico (porque la privacin ilegal de
la libertad exige un obrar doloso (art. 141CP), sin la privacin ilegal de la libertad exige un obrar dolosos art. 141 CP, sin
embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguardo, de tal manera, si una vez conocida la situacin que no
intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo conducente para liberarlo, cometer aquella privacin por omisin, e
igualmente responder, bajo idntica forma de culpabilidad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
Abandono de personas
ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte
a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de 2
a 6 aos.
La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin.
ARTICULO 108. - Ser reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad
Delitos contra la libertad individual
ARTICULO 141. - Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

La denominada fuente del deber actuar, sigue la orientacin de la llamada teora formal del deber jurdico, y que sin perjuicio de su
consagracin doctrinaria y jurisprudencial. Posteriormente ella fue reputada insuficiente porque slo atiende a las fuentes del deber
obrar, de modo que se propici su sustitucin por la teora de las funciones procedente de KAUFFMANN. Sus seguidores procuran
exponer los requisitos sustanciales que hacen a la posicin de garante y, precisamente atendiendo al carcter formal de la simple
remisin a las fuentes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada en el Cdigo Penal espaol de 1995,
desde que se limit reproducirlas,
Sin perjuicio de que, a partir de tales objeciones, se han efectuado provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los
casos en que (ms all de que medie un dispositivo legal, una relacin convencional o una conducta anterior generadora del peligro),
realmente corresponda ubicar a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y
recogidas en las clusulas de equiparacin) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor.
Pero, pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores, la visin funcional ha proporcionado notas valiosas para profundizar
las pautas enunciadas tradicionalmente. As, MIR PUIG propone dos nociones centrales:

La creacin o aumento, en un momento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor y


Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien jurdico respecto del
causante.

Para no dejar fuera los caos en que la obligacin de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a afrontar
riesgos, este autor incluye en la primera nocin (creacin o aumento , anterior, de un peligro atribuible a su autor), adems de la
creacin material del peligro, los casos de determinacin a otras personas a correr riegos o a no socorrer, vale decir que tambin es
crear un riego la accin de generar en los dems expectativas de confianza que les lleve a correr riesgos que de otro modo no
asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), no socorrer a quien est en peligro
por creer que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de un riesgo y en relaciones familiares prximas). De tal
manera, MIR PUIG distingue las hiptesis de posicin garante segn medie un deber de proteccin del bien jurdico (sea por relaciones
familiares estrechas, o porque voluntariamente y convencionalmente se lo asumi), o del control de una fuente de peligro.
El aporte de la teora de las funciones es valioso porque proporciona una orientacin sustancial para deslindar los casos en que cabe
atribuir un hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al aludir a la responsabilidad por los hechos de otras personas, destaca la
insuficiencia de la norma que impone el deber de cuidado sobre los hijos menores (265 CC), porque ello formalmente permitira el

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exceso de reputar a los padres autores de los delitos cometidos por sus descendientes, as fueren menores adultos. Al contrario, es
preciso que el deber de vigilancia abarque la obligacin de controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilado, lo que s
ocurre cuando los sujetos a vigilar sean menores irresponsables o enfermos mentales peligroso, con independencia de quines sean los
encargados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, enfermeros, mdicos).
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas
ARTICULO 265. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que,
directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u
operacin en que intervenga en razn de su cargo.
Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y
liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales .

En nuestra opinin, la posicin garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular,
a la verificacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite vislumbrar esta relacin. En efecto, cuando la conducta
precedente ha constituido en embestir culposamente al peatn que resulta herido de gravedad, la relacin causal por llamarla as-
aparece evidente. Lo mismo ocurre, frente a una colisin vehicular lesiva ocasionada por animales en la ruta, respecto del propietario
de los vacunos que, deliberadamente, dejo que pastaran sueltos a su vera; igualmente con el encargado del taller de mantenimiento
que omite reparar el sistema de frenos del camin, si fuera la causa de la colisin.
Cabe pensar que si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera afrontado.
Existe en lo expuesto hasta aqu un denominador comn: de manera ms o menos inmediata, el agente ha incidido en el curso de los
sucesos, sea porque haya generado autnomamente una situacin de riego, sea porque aumentara su intensidad, sea porque, de modo
ms o menos formal, se comprometiera a conjurarlo.
Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que atribuir posicin de garante respecto de la preservacin de un bien jurdico,
de modo que ella debe complementarse con los conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la teora formal del deber
jurdico y enfatizada por la teora de las funciones, cuando a la importancia de que la obligacin de reguardo se refiera directa y
especficamente a la evitacin del dao de que se trate, que la situacin de absoluta dependencia personal que caracteriza la posicin
de garante se produzca en el caso concreto, y tener presente que, en caso de duda, es preferible negar la presencia de condicin de
garante

Aspecto Subjetivo:
Mir Puig rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase de delitos, argumentando:
Tampoco los delitos de accin requieren invariablemente el dolo directo, atento a que el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con
aceptar o asentir el resultado.
Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra
ninguna alteracin.

11.2.2 La omisin impropia o comisin por omisin.


La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo
para el bien jurdico protegido.
El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin del autor de hacer lo
conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Cdigo Penal.
ARTICULO 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial por doble tiempo:
1. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez competente;
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin testimonio de la
sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los sealados
al efecto;
5. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente,
salvo el caso de flagrante delito;
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6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
En todos estos casos la atribucin del resultado a la omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente incrimina el
incumplimiento del deber de resguardo

Se trata de tipos de comisin por omisin.


En todos los delitos de comisin y de resultado se genera igualmente la posibilidad de que alguien afectado por la obligacin de
resguardar el bien jurdico, haya omitido, pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva.
La omisin impropia est considerada como una modalidad o subespecie de la omisin propia o simple, debiendo reunir las mismas
condiciones del gnero al que pertenece, que son:
La situacin tpica generadora del deber de obrar.
La no realizacin de la accin ordenada.
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar.

Adems, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute
directamente en el tipo objetivo, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omiti evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina POSICION DE GARANTE y LA CAPACIDAD PARA EVITAR

11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad.

Clusula de equivalencia (11.2.2.2).


La omisin impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo aparejado reparos de la doctrina, argumentndose
que, mientras los delitos de omisin propia han encontrado su regulacin en la ley, los delitos de comisin por va de la omisin de
evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y doctrina,
para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin Lo que implicara el uso
con compromiso del principio de legalidad de la represin. de la analoga, prohibido
en materia penal

La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la omisin impropia no regulada legalmente fuera en
desmedro del principio de legalidad, no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron clusulas de equivalencia.
Estas clusulas establecen cuando una comisin por omisin equivale a una accin, determinando las condiciones necesarias a tales
efectos.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia, sin perjuicio que existan algunas normas que la establezcan para
ciertos casos.

11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante


A lo largo de la historia, la jurisprudencia admiti en algunos casos la imputacin del resultado a quien deba evitarlo. Sin embargo era
necesario precisar los criterios para definir:

bajo qu condiciones y
respecto de quienes Se patentizaba el deber de evitacin

Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o tambin llamada la obligacin de resguardo,
las cuales siguen la orientacin de la llamada teora formal del deber jurdico:
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Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccin del bien jurdico o de
control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato
y particular, a la verificacin del hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
Bacigalupo estima que la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un delito impropio de omisin si el omitente era
garante, ostentando esta posicin quien se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurdicos.
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurdicos frente a peligros que puedan amenazarlo.

11.2.3 La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.


Aqu se presenta el problema de la relacin que debe existir entre:

Omisin de garante Resultado

Omisin del Garante


Resultado
La omisin impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisin propia, no se contentan solamente en la omisin de desarrollar una
conducta en particular, sino que, exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aqu una especial relevancia, pues requerir:
Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y adems,
Que deber afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitacin no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto de su causalidad, ya que
no se refiere a un suceso real sino meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigi que la proyeccin imaginaria de la accin debida permitiera concluir, con una probabilidad cercana a la
seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea se vale de la imputacin objetiva, aplicando un mecanismo inverso al que aplica en los delitos de
comisin, tras admitir que se trata de un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error.
En los delitos de comisin por omisin se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo
de dao.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminucin del riego, mientras que otros requieren que se compruebe
al menos con prctica seguridad que el resultado se habra evitado mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin se excluir cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente.

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Unidad N 12: Tipo Culposo


ESQUEMAS CONCEPTUALES INTRODUTORIOS

La Estructura Tpica del delito imprudente El Delito Preterintencional

Infraccin del deber de cuidado


ESTRUCTURA

La Creacin del riesgo no


permitido
Imputacin Objetiva
Del Resultado La realizacin del riesgo no
permitido en el resultado Delito doloso Delito Culposo

Introduccin:
Introduccin y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el alumno se ubique metodolgica y
conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciar esto con el concepto de dolo, se realizar una contraposicin
entre ambos mediante ejemplos simples y claros a los fines de zanjar las diferencias de conceptos.
Ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se realizar un esquema en donde se explicar
bsicamente la estructura de anlisis de cada una de las teoras del delito, haciendo hincapi en un elemental desarrollo histrico que
muestre el cambio de la ubicacin de la culpa, y sus consecuencias prcticas.
Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Clases de imprudencia:
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Distincin entre dolo eventual e imprudencia
(distincin entre dolo y culpa).
Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.

12.1 Concepto de culpa o imprudencia.


De la nocin al concepto. Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego
iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve
introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos
conceptos que vamos a ver en esta clase.
Comencemos con un simple ejemplo:
JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO
Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos
decir que la muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo mata.
Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas
circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.

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En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda verde, o
sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su
conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien
jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y
evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero muy importantes que vimos en las
primeras clases.
En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho pblico, y que estaba a su vez integrado
por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva.
La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, material que vern prximamente.
La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte
especial.
La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe desarrollar, amenazando
con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de
clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente prohibidas, estn
permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina
el ncleo duro del CP (robo, hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a
su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales:
la teora del delito y la teora de la pena.
Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como
una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el texto
legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una omisin) encuadra en alguno
de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms importantes,
principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que
conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II
que vern tambin el prximo ao.
Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta.
La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un
tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los
segmentos que la conforman.
1. El primer segmento es el de la tipicidad,
2. el segundo es el de la antijuridicidad y
3. el tercero el de la culpabilidad.
Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos
como resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no
antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado a travs de sus
distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes merecedores
de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter
subsidiario.
Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerte- redacta o
crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que
intente lesionarlo.
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Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra
mquina a los fines de determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a travs
de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra constituir un delito dice: previo
a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si esta conducta que
la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin
conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como elementos que componan
cada una de las categoras.
Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo.
Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a
repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en
donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente. Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de
la teora del delito en la que nos situemos. Comencemos:
12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el
funcionalismo. Consecuencias.
Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el
mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no
hasta hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si
se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la
distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba una ilacin coherente y estructurada.
En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso
intermedio entre lo antijurdico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su conducta.
El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas,
es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias naturales, con
pretensin de perfeccin e infalibilidad.
Normativismo jurdico: corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes
observaron que la conceptualizacin cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (ej. teora de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los
valores. Se propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y
mtodo propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de
valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo.
El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa
inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por primera vez el camino a
un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que
muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la
tajante divisin objetivo-subjetiva.
Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan
elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora
finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del cuidado
debido, caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta
conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita.
Para Welzel autor de la teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo
fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en
la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si
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el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del
mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.
Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo,
pero justificaron esta conclusin con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de
funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todava mantiene casi todos los
elementos de la teora del delito intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido.
Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas para los elementos
analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un
lenguaje nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.
Estos fundamentos tienen su base en la teora de la imputacin objetiva. Para esta teora slo es culposa la conducta que crea un riesgo
no permitido que a su vez se realiza en el resultado. Por ende, lo que est amparado por el riesgo permitido no es culposo. El actuar
dentro del riesgo permitido no slo disculpa al autor sino que adems saca su conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende
constituye un problema de tipo.
Observemos -tomando como ejemplo la teora positivista, normativista y finalista-, cmo fue evolucionando la concepcin del delito
culposo:
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
Dolo y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo
POSITIVISMO XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin
subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o
JURDICO la culpa. La imputabilidad del autor sera un presupuesto
de la culpabilidad.
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes) constituan el objeto del
juicio de reproche. Es decir el sujeto slo ser culpable
NORMATIVISMO cuando actuando con dolo o culpa sea imputable y exista
normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej.
no haya coaccin o error) y cuando adems, todo ello le
pueda ser reprochado o exigible otra conducta, porque
aqul pudo obrar de otro modo.
Tipo doloso/tipo culposo Queda un concepto cuasi normativo. Se mantiene el juicio
(1930). Accin final: sobre la de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de
base de la representacin de un otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las
circunstancias concomitantes.
fin, el hombre selecciona los
medios para alcanzarlo y luego
acta en su consecuencia. El tipo
FINALISMO
es concebido como un tipo de
accin o de omisin.
Es un tipo complejo que tiene
elementos objetivos y subjetivos,
Se traslada el dolo y la culpa de la
culpabilidad.
12.3. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito
Imprudente: numerus clausus
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos.
El primer sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es decir, que influye o tiene incidencia en
toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido
principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que
deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves

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contradicciones e inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin de distintos magistrados,
resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica.
El otro sistema que es el seguido en nuestro pas- es de nmero cerrado. Aqu se establecen ya en la parte especial los tipos culposos
especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no
contamos con una clusula que seale que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como
s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitacin necesaria
para no expandir el margen de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente prohibido, est permitido.

12.4. Clases de imprudencia


12.4.1 Por su representacin por parte del autor
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una
clasificacin terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo
tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que
veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor
que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar
al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el
estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para
varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el
resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir,
acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el lmite de velocidad es de
30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que
tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres
personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien
podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste
no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el
hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms grave que uno cometido
en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de todas
formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as
solamente un dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es decir
cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnizacin
patrimonial por dao).

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12.4.1.2 Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa)

FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO

Directo

Dolo Indirecto

Distincin Eventual
entre dolo y
culpa Consciente
Culpa
Inconsciente

Directo

Dolo Indirecto

Distincin Eventual
entre dolo y
culpa Consciente
Culpa
Inconsciente

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A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se
analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente
su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente.
Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario
e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas
para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello.
Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se
resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana.
Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la comprensin de la
criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica : en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho
representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho
principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad
asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un
grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de
ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin. Aqu la
conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado.
Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad
de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su
lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con
representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntad negativa porque el sujeto no
quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo
eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de
unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones
no advierten el paso del automvil y son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.

12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.


Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la
distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aun cuando esta distincin no exista en ninguna norma del
ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se
enfrentaban. Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual
imputado.
Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan
claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima
o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la
escala penal establecida para cada figura.

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Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se seala
generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una
parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuanta del dao causado) por la conducta sino a las
caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice que, con respecto al desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la
actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.

12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.


Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha
considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos
decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un
beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar
comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que deben interpretarse como
especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo estallido hiere a varias
personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos pblicamente.
Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades,
causaren resultados lesivos a terceros.
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiociruga, decide realizar una operacin vascular. Esta persona obra con
impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa
su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos.

TIPOS DEFINICIN CASO


Es negligente el Ej. niera que olvida la
Negligencia comportamiento plancha conectada,
descuidado. armero que entrega un
Se identifica ms con un arma cargada a un
comportamiento omisivo. cliente, etc.
Es imprudente el Conducir a alta
comportamiento riesgoso, velocidad muy cerca
Imprudencia atrevido, o peligroso para las de la vereda atestada
personas o bienes ajenos. Se de peatones, conducir
TIPOS identifica ms con una estando ebrio, etc.
DE accin.
CULPA Es la culpa profesional. Es El mdico que a
una forma de imprudencia o consecuencias de
Impericia negligencia en el ejercicio falencias en su
del propio arte o profesin, conocimiento causa
es decir, sin el saber, lesiones a terceros.
experiencia Oculista que trata de
o habilidad mnima exigible. coser una herida
grave.
Inobservancia Es una forma de culpa en trat la herida del

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De donde la precaucin exigible paciente sin tener la


reglamentos, est predeterminada por las pericia suficiente viol
ordenanzas o normas de una actividad o un reglamento
deberes del cargo. especfico de su
Profesin (lex artis).
cargo

12.5. El delito imprudente de comisin. Su estructura tpica.


La estructura tpica del delito culposo o imprudente responde a las caractersticas generales ya desarrolladas, es decir, posee una
conformacin compleja, objetivo subjetiva.
El papel del resultado en el ilcito culposo
Este problema es de gran importancia en la discusin dogmtica actual. Si en los delitos culposos la cuestin de la causalidad cumple
algn papel es porque en algunos de ellos, los que ahora se analizan, tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro
de un bien jurdico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, tal como viene descripto en abstracto por la ley,
cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha
tenido lugar una conducta tpica y antijurdica es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O
ms an: Contribuye en algo el resultado a constituir el ilcito?
Dos posiciones fundamentales se disputan en la doctrina el tener la respuesta correcta para este interrogante:
de un lado la posicin subjetivista, representada por una vertiente radicalizada del finalismo (ZIELINSKI, 1990 , SANCINETTI 1991), que
niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel en la constitucin (conformacin) del ilcito;
y del otro lado la posicin objetiva por llamarla de algn modo -, que le asigna al resultado algn papel constitutivo en el ilcito.
Debe mencionarse, sin embargo una tercera posicin, que cada vez adquiere ms peso y que, sin ser parte de l (FRISCH 1995:92 SS;
MIR PUIG 1996-280 SS; CORCOY BIDASOLO 1989:37SS. 434SS; SILVA SANCHEZ 1992; 415SS.)
La posicin subjetivista defendida por un sector minoritario de la doctrina- sostiene que la norma jurdico-penal es un imperativo y
tiene por destinatarios a las personas, y lo que persigue es determinar que stas obren de determinada manera, abstenindose de
realizar acciones prohibidas o realizando las mandadas. Por eso es que la norma es de determinacin, y en tal sentido no puede prohibir
o mandar resultados, sino acciones. De all que, segn esta concepcin, el solo desvalor de accin esto es, la accin dolosa o culposa-
constituye y agota el ilcito, siendo el resultado nada ms que una condicin objetiva de punibilidad y quedando como tal, fuera del
mbito del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita; en resumen, no es necesario que en el mundo fsico tenga
lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada (con
dolo o con culpa). La concepcin prctica ms importante de esta postura es que considera a la tentativa acabada como modelo bsico
de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIELINKI, 1990: 160 ss.)
12.5.1. Infraccin del deber de cuidado. La concepcin normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que sta consiste
esencialmente- en la violacin de un deber de cuidado. Esta situacin se da cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es
vulnerada por la conducta del autor.
La doctrina dominante acepta que lo fundamental para la configuracin de lo ilcito pasa por el desvalor de accin y no por el
resultado, pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto
de vista, bsicamente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de las tesis centrales de la concepcin subjetivista.
En primer lugar, esta posicin mayoritaria sostiene que la norma jurdico-penal no es slo norma de determinacin sino tambin de
valoracin. Es decir, persigue determinar el comportamiento de las personas en un determinado sentido, pero ese determinado sentido
surge de la valoracin negativa que ha hecho el ordenamiento jurdico del comportamiento que prohbe (delitos de comisin), o de la
valoracin positiva del que manda (delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, determinar a los ciudadanos a
no matar, es porque ha valorado negativamente el resultado de la muerte. Para el derecho penal puede que no sea relevante toda
accin desvaliosa (todo desvalor de accin) sino nicamente, aquella que repercute en un resultado socialmente desvaliosos. Las
normas jurdico-penales son pues, normas de valoracin entendidas imperativamente (STRATENWERTH, MARTINEZ ESCAMILLA).
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada ms que un mero componente
de azar, puesto que precisamente los criterios de imputacin objetiva, lo que procuran demostrar que el resultado no ha sido puro azar

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en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde imputrselo al autor como
obra suyo. Para decirlo con terminologa ms tradicional: si el resultado, al momento de la accin era previsible, su produccin
efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT ORDEIG,
ZAFFARONI)
Aqu se comparte el punto de vista dominante. Ello implica aceptar que el desvalor de la accin reside el fundamento principal del ilcito,
pero tambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al desvalor de resultado. Una aplicacin coherente de la posicin
subjetivista ha de conducir a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y resultado, y con ello el requisito de la
realizacin del riesgo en el resultado para la imputacin objetiva. Ello implicara aceptar que pueden imputarse al autor consecuencias
puramente casuales de su conducta (principio del versari in re illicita), que es justamente lo que toda la teora elaborada en torno al
ilcito quiere evitar (PEREZ BARBER)
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de culpa puede decirse que hay tres que se han destacado o se destacan especialmente:
La ms tradicional que sostiene que la culpa consiste, esencialmente en la previsibilidad objetiva del resultado (BURGSTALLER; NUEZ);
la ya citada de ENGISCH, seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin
de un deber objetivo de cuidado (JESCHECK); y la ms reciente, que afirma que la existencia de culpa debe determinarse en funcin de
los criterios desarrollados por la teora de la imputacin objetiva (ROXIN)
Para la primera concepcin que trabaja exclusivamente en base al denominado juicio de adecuacin de la teora de la
causalidad adecuada, una conducta ser culposa si el resultado, al momento de tener lugar la accin (criterio ex ante), se
presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los conocimientos y caractersticas propias del
hombre medio, ms los conocimientos que eventualmente posea el autor concreto.
Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna
norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Tales normas pueden ser reglas del trnsito
viario, o las de la lex artis en el ejercicio profesional, o la construccin de inmuebles, etc. Se trata, segn la teora dominante,
de una violacin al deber objetivo de cuidado, lo que quiere decir que no se toman en cuenta las incapacidades individuales
del autor. Si ste por alguna incapacidad determinada, fsica o mental, no poda observar el deber de cuidado, realiza
igualmente el tipo culposos, porque el deber ha sido objetivamente violado. Su incapacidad ha de tenerse en cuenta, pero
recin en el nivel de la culpabilidad.
Para la ltima concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violacin del deber objetivo de cuidado son adecuadas,
por s solas, para explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de imputacin objetiva, es necesario acudir a otros
criterios (tambin normativos) para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposos, criterios stos que segn
esta posicin- son ms precisos que las nociones de previsibilidad o de violacin del cuidado debido.
Aqu se sigue esta ltima concepcin: La teora de la imputacin objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa sea
necesario que el resultado sea previsible, o que viole una determinada norma o deber de cuidado, pero demuestra que esos elementos
que una conducta adecua objetivamente a un tipo culposos, o bien por demasiado extensos (desde cierto punto de vista todo resultado
es previsible MUOZ CONDE) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una norma de cuidado no implica necesariamente
que la conducta sea penalmente tpica: MALAMUD GOTI
La verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la
sola ocurrencia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que los complementan con una serie de criterios
normativos que terminan por dar razonabilidad a la concepcin respectiva. Muchos de esos criterios son los asumidos por la teora de la
imputacin objetiva, de all que se haya sostenido que, en rigor, esta teora no aporta nada nuevo a la dogmtica de la culpa (HIRSCH)
Lo nuevo que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo del delito culposos es, por lo menos, una exposicin mejor y
ms ordenada de los requisitos necesarios pata la tipicidad objetiva, evitando colocar el nfasis en conceptos en s mismos inadecuados
o insuficientes para explicar el fenmeno, o que, por su propia ambigedad, se prestan a ser utilizados de cualquier manera tanto por
partidarios de teora normativistas como naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y deber de cuidado son de hecho

12.5.2.1. La creacin objetiva


12.5.2. Imputacin del riesgodel
noresultado.
permitido.
Existen en la de
La teora sociedad actual distintas
la imputacin objetivaclases de actividades
fue tratada riesgosas.
en unidades Alguna
anteriores deende
y por ellas,corresponde,
estn permitidas y hasta
extender fomentadas
a este por144
acpite los el
Estado. Existen otras actividades que, por el contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro
contenidos referidos. Bsicamente la finalidad de la teora de la imputacin objetiva es evitar la atribucin o imputacin al autor las del
margen permitido
consecuencias no revisten
puramente importancia
causales para nuestro
de su conducta. anlisis.
A tales Dicho
fines se de otra
elaboran unaforma,
serie para que unaque
de criterios conducta sea relevante
deben darse a los
para poder
fines del anlisis de imputacin objetiva, debe haber superado el umbral
asignar autor de un hecho determinadas consecuencias o derivaciones. permitido
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utilizados sin ninguna coherencia intransistemtica hasta por autores causalistas como por ejemplo NUEZ)
12.5.2.1.1. Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo .
El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embargo
con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo permitido no es siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin
objetiva viene desarrollando varios criterios que todava estn en proceso de elaboracin y por lo tanto existe mucha discusin al
respecto: La base del juicio ex ante elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se dijo es en realidad una teora de la
imputacin y no de la causalidad) y utilizada establecer la previsibilidad objetiva del resultado es tenida en cuenta aqu: para determinar
si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su produccin. Esto es, teniendo en
cuenta nicamente los datos cognoscibles en ese momento y no los conocidos despus dela produccin de resultado- ms los
conocimientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto.
Por conocimientos o capacidades especiales, se entienden aquellos conocimientos o capacidades que un observador objetivo con las
caractersticas del "hombre medio' no tendra, pero que el autor s posea en el caso concreto, sea por su mejor formacin intelectual o
su mayor experiencia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o
capacidades superiores a la media.
Ejemplo: A mantiene una pc1~a con B, un hemoflico de apariencia completamente normal. A, en el momento de la pelea, sabe que B
es hemoflico, y no obstante le produce una leve herida Cortante en un brazo.
B se desangra y muere a los pocos minutos. Un observador objetivo no podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos.
Para un observador objetivo la muerte de B sera completamente imprevisible y, por lo tanto, no considerara que la accin de A ha
creado un riesgo no permitido; pero concluira de otra manera si conociera lo que A, el autor, conoca: la enfermedad que sufra B. Estos
conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben -incluirse; pues, en juicio sobre la creacin de un riesgo no permitido.
Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ejemplo: un estudiante de biologa trabaja
eventualmente como camarero y reconoce en la ensalada que est por servir una planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal,
quien la ingiere y muere. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, con el argumento de que un rol general corresponden tan slo
conocimientos generales, no especiales; nadie tiene la expectativa de que los camareros conozcan sobre plantas venenosas. El camarero
del ejemplo se ha comportado conforme a su rol y no corresponde por lo tanto que se le impute homicidio A lo que sera responsable
de una omisin de socorro
Tambin es relevante la violacin de ciertos deberes o normas de cuidado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del riesgo
permitido. Este concepto se visualiza mejor cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa especficamente reglada,
como las llamadas reglas tcnicas, constituidas por las normas de trfico (reglas que regulan el trnsito viario, la construccin, la higiene,
la elaboracin y utilizacin de ciertos productos riesgosos, etc. Y las reglas lex artis (normas que regulan las distintas actividades
profesionales de la medicina, abogaca, arquitectura, etc.)
Pero lo cierto es que todo actuar humano est regido implcitamente por normas de cuidado (normas de cuidado hay en todas partes), y
que estas normas son las que muchas veces determinan el carcter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor
habra violado una norma de cuidado que rezara: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre una patologa hemorrgica", y
por ello creo un riesgo no permitido.
Por eso es que muchas veces se identifican la problemtica de la previsibilidad objetiva, la de la violacin del deber de cuidado y la de la
Creacin pe un riesgo no permitido, indicndose que son todas equivalentes '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121).
Sin embargo, cabe destacar que, si la lesin del bien jurdico es objetivamente previsible o si se viola una norma o deber objetivo de
cuidado, es slo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero no necesario. Normalmente tanto la previsibilidad
objetiva como las normas de cuidado cumplen un papel slo indiciario respecto de la determinacin acerca de la creacin de un riesgo
no permitido. Esta afirmacin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la violacin de una regla tcnica (norma del
trfico de la lex artis), pues, pese a su violacin, puede ocurrir que la regla en cuestin aparezca como irrazonable frente al caso
concreto

12.5.2.2. La realizacin del riesgo no permitido en el resultado .


Como final del anlisis corresponde sealar que esta conducta que ha superado el riesgo permitido debe verse realizada en el resultado,
ya que, puede haber conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas con
ella.

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3.12.5.2.3. Los lmites de la imputacin objetiva.

3.12.5.2.3.1. La disminucin del riesgo .

a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo.


Se excluye la imputacin por falta de creacin del riesgo, si el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya
existente para la vctima. Estos casos no pueden solucionarse con la teora de la adecuacin, pues el curso causal que modifica el
resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por l. Sin embargo, debe excluirse la imputacin del resultado. Si bien es
cierto que estos caso podran solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello supondra considera
a la aminoracin del riesgo con lesin del bien jurdico, cuando es justamente eso lo que falta.
Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro, cuya realizacin es menos daosa para el
sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial.
Ejemplo: Se tira a un nio por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este caso, el autor realiza acciones tpicas que son
imputables como realizacin del tipo, pero se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa de justificacin o inculpabilidad cuando concurren bienes
desiguales y el que acta es el titular o el defensor del bien menor.

b) La exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro.


El autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo considerable. Es el caso de la
tormenta, y cualquier otro en que se incite a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes. El derecho no toma en cuenta
los mnimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causacin del resultado producida por esa clase de
acciones.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.
Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de reventar. Ello no se puede imputar como
provocacin de una inundacin.
Este tipo de conductas slo podrn acarrear por casualidad el resultado.

c) Creacin de peligro y cursos causales hipotticos (12.5.2.4. El problema de los cursos causales hipotticos).
Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no obstante, ello no impedira atribuirles efectos
excluyentes de la imputacin. Sin embargo, existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho: principio de asuncin.
Ejemplo: los casos de fusilamientos.
Fundamento: El ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin estuviera dispuesto a
infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador
slo le permite una accin tpica a determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume frente los
dems.
En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima.
Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza
un cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo desprendimiento que tambin la bloquea. Parte
de la doctrina no comparte esta postura, razonando que en el caso planteado B lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden netamente naturalsticas, ya que B tiene el
manejo del curso causal del nuevo acontecimiento.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificacin de las causalidades naturales, cuando con estas
modificaciones se aumenta el dao o se anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin.
Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo modifique la causalidad natural, sino que la sustituya
por una accin autnoma.
Ejemplo: En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento del choque mortal. Se suele sostener
que la situacin de la vctima no ha empeorado, por lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad
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natural por una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin lesiva autnoma que no se
encuentra ampara por una causa de justificacin expresa.

d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.


Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) se encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la
imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica observando todas las reglas del trfico. No
se puede negar que el trfico constituye un riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses preponderantes del bien comn. Si alguien
mata a otro pese a observar el cuidado necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado, porque no
ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad, sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya
que el tipo no prohbe conducir conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin psquica del
autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro del mbito de que se trate, es prueba de la
existencia de un riesgo jurdicamente relevante.
Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo permitido.
Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se
cumple. Lo mismo sucede en el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que se tengan malas
intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.

12.5.2.3.2. La imprudencia por asuncin.


Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una accin cuya realizacin sabe que puede significar la creacin de un
riesgo no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse adecuadamente
acerca de las caractersticas y exigencias de la accin, y decidir luego actuar o no en .funcin de comparacin entre esas exigencias y sus
propias capacidades o bien, si no puede informarse correctamente, abstenerse de llevar a cabo la accin (omitirla). Si el autor (por
ejemplo un mdico practicante que "no est seguro de poder ~afrontar con idoneidad una operacin de cierta complejidad) ejecuta la
accin dudosa sin cumplir con este deber, general de informacin o de omisin y crea un riesgo no permitido, pues su incapacidad le
impidi concretar con xito la empresa emprendida, no podr escudarse diciendo que al momento de realizar la accin era incapaz" y
por lo tanto,, sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) o que ni siquiera actu culposamente (tesis de la
individualizacin).
Tanto la tesis generalizadora como la individualizadora coinciden en afirmar que en tales casos el autor obra con culpa por asuncin que
quiere decir que la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de asumir una empresa, una accin, sin estar
suficientemente capacitado para ella. Por cierto que ello requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al
momento de decidirse a actuar.
Ejemplo: Si una persona de sesenta aos, que hasta ese momento no ha tenido ningn inconveniente para conducir vehculos, de
pronto constate una significativa disminucin de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provocado un accidente
automovilstico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no le era
cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior a la media, puede que o bien se considere que obr,
sin culpa (tesis individualizadora), o bien que se sostenga que obr culposamente, pero sin culpabilidad (tesis generalizadora), La culpa
por asuncin obra, pues, como lmite a la exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad del autor.

12.5.2.3.3. El principio de confianza.


En el trnsito viario es bien conocida la regla segn la cual quien conduce correctamente su vehculo puede confiar en que los dems
tambin se comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, segundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de
Crdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pues, si rigiera el principio contrario, el trnsito no tendra la fluidez que lo
caracteriza. ,Si, por ejemplo, para quien transita por una arteria con prioridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse o
disminuir sustancialmente la velocidad en cada bocacalle, el trnsito general sera, tan lento y pesado que se neutralizaran muchas de

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sus principales ventajas. El principio tiene sin embargo una limitacin muy importante: la confianza en el actuar prudente del otro debe
ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo. Se trata siempre, de evitar en lo posible la
lesin de bienes Jurdicos. Si quien tiene la prioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cruzar la
bocacalle, debe por cierto disminuir la velocidad de su vehculo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisin, por ms que tenga el
derecho a su favor. Si no hace esto y por ello tiene lugar una colisin entre ambos automviles, sus consecuencias penales le sern
tambin a l imputables; y no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso. Este principio es entendible a todos los mbitos de la
vida social regidos por la idea de divisin del trabajo (GORASKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se
comportar prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina
pblica el director de un rea puede confiar en que 'sus dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante
indicios claros de comportamiento culposo.
Por otra parte, este principio permite confiar a quines tienen deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en
que los dems no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues quien acta dolosamente normalmente busca
la oportunidad para sortear la vigilancia y en consecuencia, es muy difcil advertir que alguien est a punto de cometer un delito de
esta clase, De' all que en estos casos el principio slo cede cuando es extremadamente evidente que la otra persona se dispone a
cometer un hecho doloso.

3.12.5.2.3.4. La prohibicin de regreso.


El instituto de la prohibicin de regreso tiene una larga tradicin, Por primera vez habl de l FRANK en 1931, pero esa formulacin
originaria, concebida dentro del mbito ele la causalidad es hoy completamente obsoleta, y lo que en la actualidad se entiende por
prohibicin de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibicin de regreso es un
criterio de imputacin y no una teora causal.
Los nuevos desarrollos alrededor de la idea de prohibicin de regreso -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva
son sin embargo muy recientes. y su contenido y lmites estn todava necesitados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As,
muchos de los problemas, que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de regreso son tratados por otros en diferentes
institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin, entre ambos criterios), o en el
llamado fin de proteccin' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibicin de
regreso, etctera, Aqu debe retenerse que el objetivo de la prohibicin de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -
o incluso culposo y hasta doloso (JAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que causalmente, ha
contribuido o favorecido.
Ejemplos:
Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que matarn a una persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un
miembro del grupo, El juez da curso al proceso y los terroristas ~cumplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t.
7, p, 268 ss:),
El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y
cometer un robo (modificacin de uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),
Un fantico quema la bandera de un partido opositor, un miembro d ese partido sufre graves quemaduras al intentar salvar pao de las
llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,),
Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro
comensal y con l mata al dueo de la taberna (ROX. IN, 1998, 180). .
Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un
cuchillo, cosa que el tercero hace; el peleador que recibe el cuchillo le provoca con l una grave herida cortante a su rival (ROXIN,
1998: 174).
Una mujer entrega a su amante un veneno con el cual ste mata das despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, 64,
p. 370). "Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que en ciertos casos la imputacin de un resultado
desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, de ninguna
manera pueden considerarse autores del hecho, en sentido tcnico.
Segn parte de la doctrina, debe sostenerse que existe una prohibicin de regreso cuando el sentido de la conducta ocurrida primero
en el tiempo no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corresponder la imputacin cuando esa conducta slo
tenga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreci (JAKOBS, 1997 b; 241 ss:). .
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Contra ello, se aduce que es muy difcil que una conducta tenga nicamente un sentido delictivo, pues "incluso el veneno ms venenoso
puede ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lo tanto un criterio de imputacin independiente: el "favorecimiento de
una reconocible propensin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputacin si en el caso concreto la
propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible, y en tales circunstancias se llev a cabo la conducta
favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma cargad a al alcance de cualquiera, provocar la reaccin de un tercero por
cuestiones ideolgicas, etctera).
El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas acciones cotidianas" o acciones objetivamente neutrales". (Sobre el punto
v. AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no corresponde no es por el carcter cotidiano de la
accin, sino porque o bien la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) o bien no era reconocible la
propensin al hecho del autor doloso (ROXIN).
Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo a otros criterios, que en general enfatizan que nadie puede ser obligado
integrar planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se favorecen intereses contrarios al orden jurdico.

3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho.

3.12.5.2.4.3. La teora del incremento del riesgo.

d) Conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del riesgo.


Falta tambin la conducta jurdicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera producido igualmente en caso de una conducta
alternativa conforme a derecho, pues ello muestra que la produccin real del resultado no es la consecuencia especfica de la conducta
antijurdica.
El problema se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho
el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camin en donde se
comprueba que probablemente el accidente tambin se habra producido aunque se hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la
conducta alternativa conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputacin se excluye por no haberse
superado el riesgo permitido.
En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputacin porque una conduccin correcta probablemente habra salvado la vida del
ciclista, y por ello, la superacin del riesgo permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo
jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el
resultado, se estara violando el principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y
ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del principio in
dubio pro reo.
La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce solamente mediante una puesta en peligro creada por
el autor. La diferencia entre delitos de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido se realiza
en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As,
en los casos de conducta alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado un riesgo prohibido en
un resultado lesivo tpico.
La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando todas las circunstancias que posteriormente
resulten conocidas (la embriaguez el ciclista, la distancia de separacin, la velocidad del camin).
A continuacin hay que examinar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si habra
incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es
decir, se debe examinar si a norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede seguir siendo
reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma
parece in concreto inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera sucedido de facto, es
irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la
vctima.
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Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El automovilista conduca ebrio a una velocidad
an permitida. El BGH conden por homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber ido a una
velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica esta solucin porque si el automovilista se encuentra
inhbil para conducir, ya no existe una velocidad adecuada para l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido a su mejor
capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha
incrementado considerablemente el riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.

12.5.2.4.2. La teora del nexo o de la evitabilidad.


Un importante sector de la doctrina considera que en tales casos no puede considerarse aI resultado una realizacin del peligro creado,
pues aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera la conducta del autor. Esta opinin entiende que
debe otorgarse relevancia al curso causal hipottico constituido por el comportamiento correcto, y que slo se puede imputar el
resultado del curso causal real cuando sea seguro, o por lo menos probable con una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo
resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada "teora del
nexo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I
ss.).
12.5.2.4.4. Teora del fin de la norma.
e) Sobre la combinacin de la teora del incremento del riesgo y la del fin de proteccin.
Se trata de una teora que atiende a la imputacin en virtud de la correspondencia normativa entre el deber y la pretensin de
proteccin del lesionado. Se atiende al fin de proteccin del mandato de cuidado. As, en el caso del ciclista, la distancia de separacin
prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de los ciclistas, pero no est destinada a las
necesidades de proteccin de los ciclistas que vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en aquel riesgo que
el conductor del camin tena que evitar en inters de los ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido.
Roxin sostiene que el fin de proteccin de la norma (en el caso del ciclista), es guardar una cierta distancia que pretende minimizar el
riesgo de choque para todos los ciclistas, jvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en mayor
medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de separacin debe brindar proteccin a todos. Por ello, si es
infringida, las reacciones de la vctima condicionadas por su embriaguez tambin estn abarcadas por el fin de proteccin de la
regulacin.

El alcance del tipo


Con la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla general, la imputacin al tipo objetivo.
Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputacin debido a que el fin de proteccin de la norma (o sea, la prohibicin de
matar, lesionar, daar, etc.) no abarca la clase de resultados producidos, puesto que el tipo no est destinado a impedir tales sucesos.
Esta problemtica tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien provoca dolosamente la lesin de un bien jurdico
mediante un peligro creado por l, normalmente el resultado le ser imputado. Pero ello no siempre es as.
En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto: la cooperacin en una auto-puesta en peligro
dolosa; la puesta en peligro de un tercero consentida por ste; y la imputacin del resultado a un mbito de responsabilidad ajeno.
(12.5.2.5. La contribucin de la vctima a la lesin del bien jurdico)
a) la cooperacin en una auto-puesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en peligro por parte de la vctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms peligrosas de la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B"
que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si "B" emprende la accin conociendo el peligro, a "A" no se le puede imputar el resultado.
El fin de proteccin de la norma que prohbe el homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados.
Dice el BGH: Las auto-puestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de
lesiones o de homicidio si se realiza e riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita, posibilita o
facilita tal auto-puesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de
decisin, puesto que si la persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisin responsable.
Ms recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la misma medida que el cooperador, y si el promotor
se da cuenta que la vctima no es consciente del alcance de su decisin, crea un riesgo que ya no est cubierto por la voluntad de la
vctima, y cuya realizacin debe imputrsele al cooperador.

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Tambin se debe rechazar la imputacin del resultado, cuando la vctima de una lesin se niega a recibir auxilio que an era posible, con
plena conciencia del riesgo.
Ejemplo: Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusin por razones religiosas, si muere, el autor
slo ser castigado por lesiones.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro aceptada por la vctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro a s misma, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que el barquero lo desaconseja.
Ejemplo 2: El acompaante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida para poder llegar ms rpido.
Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que alguien lo acompae por peticin expresa del
acompaante.
La opinin dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del posteriormente lesionado, y se sostiene que el
consentimiento no se refiere al resultado, sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie consentir
el resultado, ya que quien se expone al riesgo confa en un final feliz.
La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneracin al deber de cuidado, si la empresa arriesgada infringa una expresa prohibicin
jurdica. Ello dara lugar a la imputacin en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conduccin contravienen prohibiciones
jurdicas expresas. Roxin critica la solucin porque en los ejemplos de referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le
ha afectado.
Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste equivale en sus
aspectos relevantes a una auto-puesta en peligro, tal equiparacin no es posible con carcter general, puesto que aquel que se deja
poner en peligro se encuentra ms expuesto que quien se pone a s mismo en peligro, ya que ste ltimo puede intentar dominar los
peligros con sus propias fuerzas.
Sin embargo, parece adecuada la equiparacin bajo tres presupuestos:
El dao debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.
El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro.
El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la auto-puesta en peligro), debe ser consciente del riesgo en la misma medida que
quien le pone en peligro.
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr que encuadrar tambin el caso de quien tenga
contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de
otro. Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una baliza a efectos de seguridad. Posteriormente,
la polica le indica que siga su marcha hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para evitar
accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la calzada y el camin sin alumbrado es embestido por
otro camin.
Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad, y ya por esa
razn no se puede imputar al camionero. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados profesionales (dentro del marco de su
competencia), son competentes de tal modo que los extraos no deben entrometerse.
Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros, como son las ejercidas por los bomberos, el
servicio de vigilancia de montaa o acutica, por policas, o en su caso por soldados.
El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una fallo mdico, se deber considerar en primer
lugar, si la conducta mdica desplaza el peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo mdico,
entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro que entra exclusivamente en su esfera de
responsabilidad.
Pero incluso si la vctima muere de la lesin infligida porque el mdico no la trata suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs,
Schnemann y Frisch, hay que decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una actuacin temeraria
del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer
causante y la del mdico) aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el resultado.

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12.5.3. El resultado en el delito culposo.


El papel del resultado en ilcito culposo.
Por incapacidades se entiende aqu aquellas deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho. Por eso
puede denominrselas incapacidades individuales, pues ataen al autor concreto No es necesario que se trate de deficiencias tales que
coloquen al sujeto en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Se trata simplemente de que las capacidades o los
conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media.
Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales esto es, superiores a la
media, deben ser considerados en el nivel del tipo para la realizacin del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es
de importancia para la determinacin de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera,
sin embargo, que las incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia
de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parmetros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas incapacidades
deben analizarse -segn esta concepcin, recin en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individuales del autor
concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepcin se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinacin de
la existencia de culpa (en el nivel del tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los
problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
Frente a ello, una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir
la existencia o no de la culpa, y no recin en la culpabilidad, argumentando que la norma slo puede exigir realizar aquello que es
individualmente posible (STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argumentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta
concepcin se la denomina "individualizadora", pues exige que la problemtica individual del autor sea considerada ya para la
determinacin de la existencia de culpa (en el tipo).
En contra de esta ltima posicin se ha sostenido que, en verdad, la norma no se dirige nicamente a los capaces sino a todos siendo
ello as precisamente porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad dudosa lo mnimo que se espera de ellos (ROXIN,
1997:1015)" Pero el principal argumento en contra de la posicin individualizadora sera que ella borra en cierta medida la frontera
entre ilcito y culpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmtica.
Por su parte el argumento en contra de la tesis generalizadora radicara en lo inexplicable que resulta que las capacidades y
conocimientos individuales (las llamadas "capacidades y conocimientos ~especiales") se consideren ya en el ttulo y no suceda lo mismo
Con las incapacidades individuales que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula) la conocida frmula de ROXIN:
"generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)"
La discusin no puede zanjarse en este lugar. Quiz no sea ocioso advertir que las consecuencias prcticas de una y otra concepcin
apenas se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo, de gran importancia, pues de asumir una u otra posicin no slo se
derivan consecuencias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros mbitos de la teora del delito, como en el
delito de omisin, especialmente el de omisin impropia.

12.6. El delito preterintencional. Su estructura tpica.


Debemos aclarar que este tema ser desarrollado principalmente en la materia Derecho Penal II, en donde se conjugar con las figuras
tpicas que responden a su estructura (por ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP).
Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos condiciones que hacen a la estructura tpica:
Que se haya producido la muerte de una persona;
Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de
la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El
criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de
procedimiento) empleado no deba razonablemente.

Lectura complementaria:
Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad
Fras Caballero, Jorge
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
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SUMARIO:
Primera parte:
Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general del delito.
La teora general de la culpabilidad. Problemas.
El problema:
El concepto tradicional de la culpabilidad;
La concepcin normativa;
El problema en nuestro derecho;
Los problemas del normativismo;
Consecuencias dogmticas del normativismo:
Estructura de la culpabilidad;
Funcin de la culpabilidad;
Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad).
Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas;
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa; b)
Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad.
Nuevas inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se remontan ya al pensamiento clsico, es concepto
que hace referencia esencial a todos aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera llamrseles),
situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino, presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que
aluden no slo a la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a su propio acto. Esto
distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la
accin descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. Penal, la de quien externamente ha realizado la accin de matar a
un hombre. A su vez una accin es antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una conducta
supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y algo igualmente objetivo: norma, valor, etc.
Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto, eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que, como es sabido, es tambin un conjunto de
presupuestos de la pena situados en la persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti urgida por
la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. As, la teora de Francisco Carrara, el criminalista ms grande de todos los
tiempos, relativa a las fuerzas del delito (fuerza fsica y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza moral. La distincin
se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboracin de la dogmtica alemana que en esto, como en muchsimas otras
cosas, ha marcado el rumbo del pensamiento penal contemporneo. Y bien, la diferencia consiste, esencialmente, en que mientras la
imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada
calidad o aptitud de dicha ndole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la
personalidad bio-psquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia conducta conforme a esa
comprensin; en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicolgica, en una posicin actual -y, por tanto, momentnea- que
adopta el autor respecto de la accin delictiva que comete.
La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable.
Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a
un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable.
La diferencia se percibir con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de inimputabilidad:
stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el error, slo por el delito
concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Una distincin ms es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructur el programa de la materia coloc como ttulo de la Bolilla las
palabras "imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradacin sucesiva entre esos
conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras ms para distinguir culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en
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tratados de tcnica ms o menos deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad", para referirse
a una misma cosa. Ello ocurre tambin en ciertas leyes. Si se abre el cdigo de procedimiento penal de la provincia obsrvase que un
artculo dispone que la acusacin est obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice que para decretar la
prisin preventiva es necesario que exista al menos semiplena prueba de esa "culpabilidad". El trmino no se usa aqu con rigor tcnico
y significa lisa y llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en sntesis, y basta esto por ahora, un concepto que hace alusin a
las consecuencias jurdicas resultantes de la comisin de un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se
vincula la aplicacin de la pena; est, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que la culpabilidad es un presupuesto de
la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de sus aspectos.
II. - LA TEORA GENERAL DE
LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS
Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por oposicin a dolo, sino como concepto amplio
comprensivo tanto del dolo como de la culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad segn las distintas concepciones que al
respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad est cuajado de problemas que afectan igualmente y de la
misma manera a la conducta dolosa y a la culposa. La discusin de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una teora general de la
culpabilidad. Un punto troncal de esa teora general es el de la naturaleza de la culpabilidad jurdico penal. De l vamos a ocuparnos.
Otros problemas, harto seductores de esa teora general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad y no por el resultado; el de si
existe una culpabilidad del carcter; si la peligrosidad puede substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora,
totalmente indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la culpabilidad es, en primer trmino, un conjunto de
presupuestos de la pena situados en el alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de ndole psicolgica. Ahora bien, este
conjunto de presupuestos psicolgicos, agota el concepto de la culpabilidad o la culpabilidad es algo ms de ndole no psicolgica? He
aqu el problema sobre el cual voy a intentar ofrecer una informacin tan elemental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa recentsima en nuestro pas. Aunque en Europa nace ya a comienzos de siglo, en la
Argentina se plantea despus de la venida de Jimnez de Asa, el sabio maestro espaol de quien me declaro, con orgullo, su ms
modesto discpulo. Asa, en efecto, pone la cuestin sobre el tapete por la primera vez en un artculo publicado el ao 1941, aunque, en
rigor, Ricardo C. Nez haba ya hecho referencias a l -ms o menos incidentales- en un trabajo del ao 1938.
Veamos, pues, en qu consiste la apasionante cuestin que ha mantenido y mantiene entre nosotros viva la llama de una polmica
cuyos trminos inconciliables tienen en nuestro pas representantes muy ilustres.
III. - EL PROBLEMA
El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza puramente psicolgica". Advirtase que digo
"puramente psicolgica" utilizando textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he de referir a
menudo, porque en esto est el meollo de esta concepcin. La dicotoma carrariana que conceba el delito como la resultante de dos
fuerzas (fuerza moral y fuerza fsica), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya conceba esta
ltima de un modo puramente psicolgico. Posteriormente cuando esa dicotoma fue substituida por la tricotoma, por obra de la
tcnica alemana, el concepto de culpabilidad no sufri modificacin substancial ninguna y el criterio psicolgico lleg a ser, hasta
nuestros das, preponderante en la doctrina.
Segn este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena
comprendidos en el dolo o en la culpa que son meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa
simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho psicolgico cuyo teatro de accin es el alma del autor
en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Nez, el notable discpulo de Soler define a la culpabilidad como "el comportamiento psquico que la ley penal
exige en el autor material de un delito para que responda de l". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es
natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en ltimo trmino han adoptado esta postura como la nica
compatible con el sistema positivo de nuestro derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosfico hoy superado y que afect, con su secuela de errores ontolgicos
y metodolgicos, durante el siglo XIX y comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es ms aun,
la concepcin psicologista supone una especie particularmente perjudicial de ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de
l, en efecto, que se ha concebido a la accin humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito, que es accin humana, se
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ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y
castigada en la ley; otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que recuerda la escisin
cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y
de la conducta externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha sido ya abandonada por el
pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo
naturalista en el mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de ndole psicolgica.
La concepcin normativa
Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa de la culpabilidad", sostiene que sta no se
agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna especie sino un
juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho, "ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el
conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurdica. La accin
aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser
humano sea penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos psicolgicos que constituyen el contenido
del dolo o de la culpa; es necesario que sobre esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es reprochable, es decir culpable, cuando el autor
imputable -o sea con capacidad biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado con dolo o por
culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la
realizada. En esto de "poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la culpabilidad normativa.
La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando
le era exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole psicolgica sino que da pie al juicio de valor en
que consiste la culpabilidad. Los elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la culpa.
Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con claridad el concepto pudiera decirse que la
exigibilidad existe, dando fundamento al juicio de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho
en circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de las razones para adjetivar de "normativa" a
la teora). Dicho en otras palabras: esas circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una parte a
actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido en el dolo), por otro la representacin de que lo
querido es delictuoso y por tanto prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor, que al
convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han
permitido otra conducta en que prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra conducta
conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar; entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor
ha obrado con los elementos psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se agota la culpabilidad.
En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya virtud el autor debi detenerse por la
representacin de que lo que iba a realizar era punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el juego de motivos haya sido normal, porque le era
exigible otra conducta conforme al derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva, da lugar a
que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata, juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en
su faz subjetiva, exige convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar de ello no se ha
convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor
que hiciera prevalecer en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte, pues, del concepto de que el autor debi
obrar de otra manera; debi optar por un comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber presupone el
concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de
otra manera. Cuando ese poder no existi la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que ilustrarn mejor que los meros conceptos:
Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna especie. La demencia, sndrome de alienacin
mental, quita al sujeto la posibilidad decomprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud parahacer de la
prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese

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que aqu el "no poder" es de orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de nacimiento no ve los
colores porque carece del sentido de la vista.
Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de
hecho no imputable). Quien ignora, de un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una
representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden puramente psquico.
Ms, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia natural, o de una imposibilidad radical de
motivacin contraria. Por excepcin ese "no poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia motivos que para l eran necesariamente
superiores al deber de motivarse por la representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la pena de
muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la
representacin de la norma que a ello me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de la ma.
En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no
puede jurdicamente reprocharme mi conducta.

En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de deber; pero es en el tercero en que la teora
normativa cobra un inters superlativo. En efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara sin
salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la representacin del contenido de la norma) y la relacin
de ndole psicolgica con su propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo.
La teora normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la exigibilidad de otra conducta conforme a
derecho y est ausente, por tanto, la reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del concepto de la culpabilidad normativa que tiende a
demostrar que la culpabilidad no se agota con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena contenidos en el dolo y en la
culpa. Pero no es ms que un esquema elemental, que prescinde, por ello, de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teora.
Se dijo ya que, en el fondo, la teora psicolgica resulta tributaria del positivismo naturalista para el cual el delito, como conducta
humana, participa de los caracteres de los objetos naturales. La teora normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas
provenientes de la filosofa de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han escindido el mundo de la realidad en
naturaleza y cultura (para nosotros, aqu, naturaleza y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural,
fctico, de hecho (los elementos psicolgicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la esencia de la conducta humana consiste en que
ese sustrato es portador de un sentido valioso o disvalioso. Por esto la situacin de hecho psicolgica de la culpabilidad slo se convierte
en culpabilidad a travs de un juicio de valor en virtud del cual la conducta aparece como expresin jurdicamente desaprobada de la
persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aqu nos proponemos. La claridad, difcil de lograr sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente
favorecida cuando ms adelante tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las circunstancias
que al convertir en anormal la motivacin del autor excluyen la exigibilidad y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad.
La necesidad de la sntesis y acaso tambin la falta de utilidad han reducido la cita de autores al mnimo, tanto ms cuanto que la
doctrina tiene muchos matices en cada uno de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es comn o
ms o menos comn en todos. Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el primer autor que emprende una revisin en este
sentido es Reinhard Frank, un notable tcnico alemn, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc., y,
luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre nosotros, Jimnez de Asa.
El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como Nez se han opuesto a la recepcin de la doctrina-
en nuestro derecho existen obstculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por otra parte,
obedecera a insuficiencias del derecho alemn inexistentes en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema hacindonos cargo de los argumentos y exponiendo los que a
nosotros nos parecen decisivos en refutacin de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en sentencias hoy clsicas -a las cuales retorna hoy
la jurisprudencia germnica despus del episodio nazi- tambin ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En Alemania
fueron notables los casos conocidos por el de "La cigea ante los jurados" y el del "Leinenfnger" o caballo que no obedece a la rienda.
En el primero una empresa minera haba resuelto que el da en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre quedara eximido de
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la obligacin de trabajar sin prdida del sueldo respectivo. Los obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que all
atenda a sus mujeres a declarar como nacidos en da hbil los nios que nacieran en domingo, amenazndola en caso de que as no lo
hiciera con no contratar ms sus servicios. La partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de inscripciones
falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo
enganchase para prestar servicio. El cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le amenaz con
despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc, produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en
ambos casos, que no poda exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que por hacer de la
norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre
nosotros Jimnez de Asa, en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de recepcin de la
doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se
debaten estos temas y que por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho fallo, fechado en
Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase
que prevea el caso, aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de prximos parientes. Pero,
en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el
cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y las inconsecuencias e incongruencias del
psicologismo, incluso cuando l se expone por maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso,
aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa.
Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre
puntos fundamentales de la teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante:
a) algunos sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o "norma de motivacin", autnoma
e independiente de la norma de valoracin que dara base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger
sostienen que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es norma de valuacin y origina el juicio de
antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de determinacin" y se vincula a la culpabilidad;
b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene Goldschmidt, y el
dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen
Frank-Mezger, todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos problemas nos llevara muy lejos y
complicaran en extremo estos conceptos elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las consecuencias
dogmticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmticas del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y
la teora normativa: a) estructura de la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa,
cuyo contenido es "puramente" psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es, simplemente,
presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen,
como sus presupuestos, fuera de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la culpabilidad; por
tanto son tambin de ndole psicolgica (Nez dice que se trata de "estados psicolgicos". Prescindiendo de que la palabra "estados"
se ajusta ms a la esencia de la imputabilidad, usndola en singular, he aqu el reconocimiento expreso de la ndole de dichas causas
conforme a la concepcin psicologista). Frente a esto, para la teora normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus
elementos, todos aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es elemento -y no presupuesto de
la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas
circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera podido exigirse al autor otra conducta conforme
al derecho. En la enumeracin de esos elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo, al lado
de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de inculpabilidad. La sistemtica de la materia vara, pues,
fundamentalmente, segn sea la posicin adoptada, como bien lo ha sealado Nez comparando los Tratados de Mezger y Soler.
b) Funcin de la culpabilidad: tambin divergen aqu las dos concepciones. Para el psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad
supone la simple verificacin de la existencia o inexistencia del nexo psicolgico entre acto y autor, la culpabilidad no es susceptible de
medida, de un ms o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y
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otros elementos- la culpabilidad es susceptible de grados y esa gradacin influye en la medida de la pena: mayor o menor deber, mayor
o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aqu donde se aprecian con mayor claridad las diferencias as
como la fecundidad de la concepcin normativa frente a la teora psicolgica.
Para la teora psicolgica estas causas constituyen un catlogo cerrado expresamente previsto en los cdigos. En nuestro caso dichas
causas no son, ni pueden ser ms de dos o tres: error de hecho no imputable, coaccin moral y, en ciertos casos, obediencia
debida.
En cambio para el normativismo no se trata de un catlogo cerrado y, por consiguiente, rgido, formal e inflexible, sino de una mera
enumeracin no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones particulares del principio de la no exigibilidad de otra
conducta conforme al derecho. Al margen de ellas, es decir, ms all de la ley, suprajurdica, pero no ms all del derecho, metajurdica,
existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta har posible el juicio de valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la
culpabilidad se excluye y, por tanto, la pena, cuando la valoracin hubiere demostrado que no poda, en el caso concreto, exigrsele al
autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad,
con la admisin de causas supralegales de justificacin, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo jurdico, para convertirse en algo
vital y elstico, permitiendo la individualizacin de la responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida.
Preguntmonos, en efecto, qu hara el psicologismo frente al clsico nufrago de la tabla de Carneades que para salvar su vida en
peligro se apodera, en medio del mar, del madero en que otro infeliz pugna dramticamente por arrebatar su existencia a una muerte
segura e inmediata y que slo puede contener el peso de una persona. En rigor tendramos que castigarle porque ninguna norma del
cdigo argentino contempla expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un estado de necesidad del
art. 34, inc. 3, pues ambos bienes son de igual jerarqua objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien
que se salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues? Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle.
Creer aqu que la ley quiere castigar a quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible
jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y vigente, que las aguas de un ro remonten su
curso en sentido inverso. En ambos casos la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido vital y,
por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una
norma prctica de vida y no puede trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos entraables de
la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula
para hroes ni para santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con todos sus impulsos,
sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza de pena seversima. Sern alguna vez
satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el autor concreto poda humanamente plegarse a su
mandato o, por el contrario, haba de preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A qu se
habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga cosas extraordinarias para plegarse a sus
designios. Cada vez que pretenda dirigirse a santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses generales representados por la ley que son, en el
caso concreto, contrarias a la ley de su naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa de la muerte de su desdichado compaero.
Noventa y nueve de cada cien preferiran sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo, una
amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos
da la solucin para este y para otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y cotidiano, como lo
veremos a continuacin.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la teora normativa, veamos ahora la posicin
crtica de ambas teoras y, especialmente, las inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad
dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el
mbito de las causas que excluyen la culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la faz
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negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico positivo en que para el psicologismo consistira la
culpabilidad-, sino que dicha causa de no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo misma, es decir, con su pretensin de que la
culpabilidad es un hecho de naturaleza puramente psicolgica. Veamos.
Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con contradiccin, el fundamento naturalista que han
comenzado por asignar a la culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos contenidos en el dolo
o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la
muerte, ha obrado con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin todos los ingredientes
psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad
presupone un acto antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero esto demuestra ya, abinitio,
que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico hecho natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una
norma. Los mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no son puramente psicolgicos sino
jurdicos y por tanto normativos.
La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude
al dolo o a la culpabilidad con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a una voluntad libre o
espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico,
sino, muchas veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la referencia normativa (al derecho, a la
moral, etc.), y no una mera situacin de hecho, psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo
bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado (derecho
civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos que sobre la voluntad en el delito o sobre el
consentimiento en el contrato ejerce la amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una norma: la
voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera.
Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En una concepcin "puramente" psicologista no cabe en
absoluto aceptar como causa de no culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la estructura
puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario
declarado del psicologismo acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en situaciones en que el
psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del
maestro de Crdoba, inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y
hace de ellos indicios de culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2). Tal ocurre con Nez cuando
ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es reconocer que la culpabilidad culposa no
radica en alguna de naturaleza slo psicolgica sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal. Ms la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra
concepcin de la culpa, porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los psicologistas- es concepto de
esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional, decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que
sin embargo no se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se debi prever (elemento
normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una
norma de deber; una exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran velocidad en lugar muy poblado
y como consecuencia mato a un transente, por qu me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no
tuve previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o manejar ms despacio. En suma, se me
castiga porque el derecho me exige prever que voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber. No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no se agota en una pura conceptuacin
psicolgica.
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo
Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez
que el carcter retributivo de la pena que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que aquella
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retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la
autora moral que se satisface con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole normativa.
Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira, igualmente, una finalidad de prevencin
(prevencin especial en cuanto se refiere al propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el autor
ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial no tendra sentido. Es de toda evidencia que el
derecho, cuando aplica la pena, supone que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el fondo de
su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este
momento normativo y castigara siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias idnticas volvera a
delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena...
simplemente porque el autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena todas las veces que existe un actuar voluntario,
tpicamente antijurdico, se demuestra por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den aquellos
requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra manera.
Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de que ser culpable supone el poder obrar conforme
a la norma y en virtud de ello el derecho puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aqu los fundamentos de esta afirmacin:
a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos ya anteriormente al conflicto posible entre dos
bienes objetivamente de igual jerarqua y en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede de la
ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34, inc. 3.
Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos triplemente inconsecuente.
Quien como l ha construido con elegancia y correccin dignas de su jerarqua cientfica, la teora de la antijuridicidad, concibindola de
un modo eminentemente objetivo, hace aqu una inadmisible concesin al subjetivismo que hace saltar, hecha aicos, su propia
elaboracin doctrinaria. Si lo antijurdico es un juicio que recae sobre la faz objetiva, externa, de la conducta, en virtud del cual se
contrasta esta conducta con la norma, que es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la juridicidad
o antijuridicidad de una conducta tpica se ha de resolver conforme al punto de vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una
valoracin objetiva nos muestra inmediatamente la idntica jerarqua de los bienes en conflicto: una vida humana frente a otra vida
humana. Conforme a cual criterio vendra a resultar para el derecho superior a posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del
otro nufrago inocente?
La solucin es tanto ms sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aqu, en el principio del inters preponderante; nos habla del
"mal mayor a que ha sido extrao".
Segn este artculo slo est legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del bien de mayor entidad a costa del bien de rango
inferior, conforme a una escala de valor que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aqu. La causa de justificacin convierte el hecho en legtimo. Pero, es que podemos creer, con justicia, que hay
derecho a matar a un nufrago inocente y que su muerte es considerada como legtima? Basta pensar en las consecuencias civiles: de un
hecho legtimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de responsabilidad, ni siquiera la indemnizacin del dao ex
delicto. La solucin resulta, as, de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades del azar,
cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Ms an, si estuvisemos frente a un genuino estado de necesidad la intervencin de terceros sera igualmente legtima (como en toda
justificante). Y preguntmonos, entonces, con Alimena: "no es profundamente repugnante que un transente que ve dos hombres
sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo, saque su revlver y tranquilamente, como si tirase al
blanco, asesine a uno de ellos? No sera mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectculo de semejante
crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3 no podemos evitar este resultado: siempre que el agente obre
legtimamente cualquiera puede, con idntico derecho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Pinsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en que colisionan, igualmente, dos vidas humanas,
con la diferencia de que ese estado proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos ensea que no podemos aplicar el inc. 3
aludido, porque slo se refiere a hechos ajenos a la accin humana (un naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2,
que regula la coaccin moral. Pero advirtase que la coaccin moral no legitima el acto que permanece contrario al derecho, es decir,
antijurdico, puesto que slo excluye la culpabilidad (el agente no es culpable), a diferencia del inc. 3 en que su conducta es legtima.
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Pues bien, en ambos supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas igualmente inocentes; sin
embargo, sacrificadas stas, el agente obr en un caso contra el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente
fortuita: que el estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la antijuridicidad o legitimidad de la accin.
Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idnticas desde el
punto de vista del valor. O ambos casos son legtimos o los dos son antijurdicos. El derecho argentino resuelve congruentemente ambas
hiptesis, al menos desde el punto de vista del art. 34, inc. 3: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida de otro
inocente es antijurdica. Trtase de casos de mera inculpabilidad y no de justificacin.
Pero ahora preguntmonos, si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3 al caso de los dos nufragos qu otro aplicamos para absolverle?
Evidentemente, ninguno. Esto demuestra que, o se castiga al infeliz que salv su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan
inocente como l, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir el herosmo. Esto, por de pronto, nos
demuestra dos cosas: el derecho argentino no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la recepcin
de la teora normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos:
a) resolver la situacin conforme al inc. 3 (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construccin objetiva de la
antijuridicidad como la que correctamente postula Soler;
b) desde un punto de vista dogmtico vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea, objetivamente, de mayor
jerarqua valorativa; c) la solucin es injusta;
d) es cruel y repugnante en cuanto no es posible evitar la legtima intervencin de terceros;
e) es inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un hecho de la naturaleza, la misma situacin
no es legtima sino meramente inculpable;
f) consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza.
b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral): Todo cuanto acaba de decirse cobra nueva fuerza frente a otras
hiptesis que, conforme a la propia construccin dogmtica de Soler y de Nez, escapan al inc. 2 del art. 34 y que, por tanto, exigen
una concepcin normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para ellas solucin en el cdigo.
He aqu como construyen -probablemente con toda correccin- tanto Soler como Nez, la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no
es punible el que ha obrado "por amenaza de sufrir un mal grave e inminente". Segn ambos la amenaza de dicho artculo alude a la que
hace una persona a otra con el fin especfico de que sta realice un delito y exime de culpabilidad por este delito, cometido bajo el
imperio de la amenaza. He aqu la hiptesis exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto
determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a ste en forma grave e inminente con quitarle la vida o hacerle sufrir un dao
semejante si no obedece a sus exigencias (advirtase que por hiptesis el caso excede a la legtima defensa: no hay agresin sino
amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hiptesis el amenazado realiza el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez,
al tercero inocente, la pena se excluye, no es culpable por aplicacin del inc. 2. No se olvide que el caso, conforme a las enseanzas de
Soler cae fuera del mbito del inc. 3 (genuino estado de necesidad) porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la
inconsecuencia sealada en el nmero anterior). Ahora deformemos un poco la hiptesis y supongamos que el amenazado en vez de
dar muerte al tercero inocente se da maa, favorecido por las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. Absolvemos a este
sujeto? Cmo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construccin de laboratorio: errneamente lo resolvi no hace mucho
tiempo -aunque hubo de absolver- la Cmara Tercera de Apelaciones de La Plata. Aplicamos el inc. 3? No, por cierto, porque el estado
necesario proviene de un tercero. El inc. 2, entonces? Menos, porque la coaccin moral libera por la comisin del delito exigido y no
por el delito cometido, como reaccin, sobre el que amenaza. Buscaremos la solucin en el inc. 6? Tampoco, pues hemos dicho que no
hay agresin. Y si no podemos servirnos del genuino estado de necesidad, de la coaccin moral ni de la legtima defensa, estaremos
constreidos a castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Nez debieran responder afirmativamente.
Pero la injusticia y la incongruencia seran tremendas. Cmo absolveramos e incluso legitimaramos la muerte de un nufrago inocente
por obra de otro nufrago inocente (as lo quiere Soler: inc. 3 del art. 34), y eximiramos igualmente de pena -aunque esta vez no
legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un delincuente, a un tercero tan inocente como los
nufragos, y en cambio debamos castigar cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idnticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, cmo puede el derecho absolver cuando el estado necesario se resuelve sacrificando
la vida de un inocente y castigar cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?

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Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construccin de Soler sobre el estado de necesidad, y la que postula -esta vez acompaado
por Nez-, respecto de la coaccin, al mismo tiempo que la concepcin psicologista en que militan ambos, estamos constreidos a
castigar. He aqu las consecuencias de un psicologismo intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena cuando en idntico conflicto se sacrifica al inocente,
con mayor razn ha de absolver si el sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la muerte. Esto
no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es
normativa: en todos los casos no se le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho.
He aqu, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el cdigo penal argentino. Es que este cdigo, como el alemn, o
cualquier otro, ser siempre imperfecto para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligndonos a romper el formalismo
para construir la culpabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de prximos parientes: Hasta aqu hemos debido recurrir a hiptesis ms o menos complicadas para demostrar que
su solucin correcta exige una concepcin normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa est explcitamente
consagrada en el cdigo. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido anteriormente: si un hijo mo comete un delito y yo le oculto
para que no le castiguen, cometo encubrimiento; no obstante, el artculo citado me exime de pena. La naturaleza de esta eximente ha
sido revelada entre nosotros por Jimnez de Asa; hasta entonces era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una
causa de no punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia este camino. Ahora bien, no cabe
duda que el padre est aqu exento de pena por el acto tpicamente antijurdico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede
exigir la entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la ley sea preponderante al motivo de
liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena de muerte-. Y esta motivacin debe ser respetable para el derecho si no se quiere
instaurar el ms crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo, porque as se lo manda el derecho, o se dispone a
ejecutar la orden por s mismo, como en el bblico mandato, podr ser un campen deshumanizado y monstruoso del fanatismo de la
ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos slo existen en la frontera gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepcin expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no
acepta el principio normativo, puesto que nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia
explcita y categrica.
C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el cdigo, singularmente el error no imputable y la coaccin moral (art.
34, incs. 1 y 2), hallaremos aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige
construirlas tambin de un modo puramente psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse
de un modo puramente psicolgico y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico de ambas
"formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales
consisten, en esencia, en la representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que se corresponde
con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra, en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable
creencia de que su accin no es delictiva: el que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha suministrado
agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad
tambin psicolgica: cuando hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa.
Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin fuese en verdad algo puramente psicolgico,
negativo del contenido psicolgico del dolo o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de antemano?
No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen
diciendo los psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al contrario: en la coaccin moral la
voluntad del agente toma posicin consciente respecto del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo
propio del dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la amenaza opta voluntariamente por
salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio
voluntario a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad, una voluntad sin deseo (el dolo es
representacin y voluntad; no representacin y deseo), pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente
integrados los elementos intelectivos y volitivos del dolo.
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No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente
psicolgico. Pero si la coaccin moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no culpabilidad? Esto,
para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2 no exige el abandono de la teora psicolgica
de la culpabilidad, reprochndonos el haber sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu,
un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas la de querer construir las causas de no
culpabilidad como la faz negativa -de ndole psicolgica- de la culpabilidad.
Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los "estados psicolgicos" de no culpabilidad no
destruyen un estado preexistente de culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en realidad,
"descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos dice nada decisivo afirmando que el coacto no es
responsable porque "no ha sido la causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un plano
puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre determinacin" de la voluntad? La pura psicologa
nos aclara estos conceptos? La voluntad, puramente psicolgica, deja, por ello, de ser autntica voluntad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por segunda vez de un modo expreso, la idea de la no
exigibilidad: no se le puede exigir al amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le exige bajo
amenaza; no se le puede exigir jurdicamente al cajero que se deje matar para no entregar el depsito que se le ha entregado; no se le
puede exigir la ofrenda de su vida en holocausto del patrimonio de su patrn. He aqu, pues, en el propio cdigo, una vez ms -y ya son
varias!- la idea de la culpabilidad normativa.
Sealemos, para terminar, una ltima incongruencia. Recordamos ya que Nez reprocha a Soler -con sobrada razn, puesto que ste
tambin es psicologista- echar mano de la no exigibilidad para la solucin de algunos casos. Trtase de supuestos muy semejantes a los
del Leinenfnger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales el motorman de un tranva es obligado a seguir trabajando no
obstante su evidente fatiga, bajo amenaza de expulsin. En esta situacin se produce el accidente con resultados daosos para terceras
personas. A su vez Nez refiere el caso del maquinista de un vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar
por su patrn bajo amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler recurre a la no exigibilidad y, en
verdad, de no exigibilidad se trata.
Mas, qu hace Nez? Caer, una vez ms, en inconsecuencia semejante a la que reprocha, pues resuelve tales hiptesis aplicando el
inc. 2 del art. 34. Pero advirtase que l nos ha enseado insistentemente que el inc. 2 aludido (coaccin moral) alude al caso del
sujeto que quiere la comisin de un delito y lo exige por medio de la amenaza a un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el
delito es "exigido"; el fin de la amenaza es lograr que la vctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se pone
"especialmente en juego para lograr de l una actividad delictuosa", para "inducirlo a la ejecucin de un delito", etc., etc.). Ahora yo me
pregunto si el patrn del motorman o del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o, por el
contrario, slo quieren la prestacin del servicio, esperando que el accidente no se realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la
amenaza, la comisin del delito que, por hiptesis, es culposo. Lo que se busca es la prestacin del servicio en situaciones de peligro
imprudente y no -por cierto!- los daos o el accidente culposos que de ello resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Nez
construye machacona, aunque correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicacin a las hiptesis de delitos culposos
como los que se seala. No nos queda, pues, aqu tambin, otra salida que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en
tcito reconocimiento de la verdad de la teora normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y de su discpulo Ricardo Nez, por quienes
sentimos el mximo respeto, que el psicologismo no tiene razn en su oposicin a la teora normativa, exigida y consagrada por el
propio cdigo penal.
Los argumentos de tipo dogmtico que hemos sealado no slo destruyen el psicologismo au trance de muchos escritores sino que
reducen a la nada segn creemos- las objeciones hechas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un "equvoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es reprochabilidad es como afirmar que la virtud es
aprobacin. Pero esto es no decir nada.
Detrs de este "equvoco verbal" est, no obstante, la solucin correcta de las hiptesis que l resuelve al margen del sentido de la
propia ley y poniendo en jaque su propia dogmtica; estn aquellas que l no resuelve de ninguna manera y est la aceptacin de la no
exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemtico.
Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la teora normativa implica el triunfo del egosmo
sobre el altruismo (?). Quin ha dicho que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento" hemos
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de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se
exime de pena en la coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de ribetes jusfilosficos, es la
afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de
la seguridad jurdica.
Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es obstculo a la libre irrupcin de una exigencia
psicolgica y tica en el sector de las excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la seguridad cuando fundamenta la justicia; no
cuando la destruye. La seguridad no es ms que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse como un hroe o como un santo.
En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro derecho; lo convertir en algo ms vital y menos
formalista, es decir, ms humano y ms justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a
veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950.
(1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de base a unas clases dictadas por el autor en la
Universidad de La Plata (curso de verano del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles para
publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se
alude fundamentalmente al Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La culpabilidad en el cdigo penal"
tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar (nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por
GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale", Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
________________________________________
La Ley S.A. 2008

MODULO 2. Lectura 7
Unidad N 13: El bien jurdico1
1Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especializacin en Derecho Penal, titulada
Bien jurdico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U.
Garca Vitor y Carlos J. Lascano (h) Titulacin conjunta: Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004), resolucin decanal nro. 701/06.

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FUNCIONES DEL BIEN JURDICO

Limitadora
Sistmica
De gua de interpretacin
De criterio de la pena
La adecuacin social y el
principio de insignificancia

13.1 El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.


13.1.1 La evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin en la doctrina.
La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contractualista del Estado,
colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin.
Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que
recaa la denominacin.
Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho
subjetivo. Se impuso la razn de Estado sobre la razn del individuo.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y
fundante. Se dot al bien jurdico de un contenido dinmico.
La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los
derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes:
En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata.
En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin
teleolgica. Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, lo
que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su
proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con
lo cual se comprende la posicin de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso
dentro del desarrollo histrico del contexto social.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del mdulo uno, especficamente el tema Funciones del derecho
Penal.
Evolucin del concepto de bien jurdico
Doctrina de los derechos subjetivos. Propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contactualista del Estado,
colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
Concepcin inmanente jurdico-positiva (Binding).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal (Franz v. List).
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo.
Negacin del bien jurdico.
Resurgimiento del concepto trascendente.
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Teoras jurdico-constitucionales (o valorativas).


Teoras Sociolgicas
Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma (Jakobs).

13.1.2 Funciones del bien jurdico. (pag. 395 a 401)


13.1.2.1. Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes
penales que no protejan un verdadero bien jurdico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
13.1.2.2. Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas.
13.1.2.3. Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro.
13.1.21. De criterio de medicin de la pena. La mayor o menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin
necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
DESARROLLO:
Cul es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurdicos?
Juan Bustos Ramrez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es as porque el principio de la necesidad de la pena correra
serio peligro de tornarse demasiado vago y abstracto sino se seala qu es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sancin de la norma penal 3, es indispensable establecer ante una concreta agresin, su magnitud,
para as poder lograr en la medida de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razn de la culpabilidad-
imponer una sancin ajustada al hecho concreto.

13.2 La adecuacin social.


Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en
comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes
protegidos jurdico penalmente.
Los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado
es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superacin del riesgo tolerado como
exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la antijuridicidad
general.
La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la
figura.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al estado que haba alcanzado
con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras
positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un
elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de
la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva 52. Pero, la innovacin fue ms profunda.
Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social53. De esta manera, no obstante la
aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las
conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo
permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin 54 []. Indica que desde ese
momento Welzel se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad
y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad
y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin) 55.
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio general de interpretacin que le permita al
autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin
un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que era de aplicacin en el tipo
penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podan
resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el
tipo, no podan ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider
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que la teora de la adecuacin social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura,
considerando la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la interpretacin de
sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era
un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie
en el tipo penal era el presente simblico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.

13.3 Principio de insignificancia.


Se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al
punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en contacto el criterio
de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del
Estado ltima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de
insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica
Como desprendimiento evolutivo doctrinario de la teora de la adecuacin social el principio enunciado (Gerinfugirketsprinzip o
Bagatellprinzip) considera atpicas aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico. Permite en la
mayora de los casos, excluir desde un principio daos de poca importancia. El principio parte de un concepto de bien jurdico que para
transformarse en bien jurdico penal es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de proteccin por el derecho
penal.
"Las penas por las bagatelas, seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que se aplica, que
provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse
-expone VITALE- .... lejos de ser una respuesta institucional necesaria, seran en verdad un medio irracional, [violatorio del art. 10 de la
C.N. que establece el principio republicano, el cual, entre otros principios, recepta el de la racionalidad] desproporcionado en relacin
a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse.
Tanto la adecuacin social como el principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales, las
cuales comprenden en su seno ms" casos de los que, en' definitiva, afectan de manera intolerable' el orden y la moral pblica o
perjudican a un tercero.
Pero, mientras la adecuacin social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos
protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien de tal modo que la
conducta aparece como ilcita (antijuridicidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuridicidad especfica).
Aun cuando la distincin a la que hacemos referencia no exista de manera explcita, creemos que no existen diferencias sustanciales con
el planteo que sobre el tema realiza GARCA VICTOR cuando concluye: Por mi parte sostengo que la cuestin puede centrarse sin
complicaciones a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la funcin predominante selectiva del tipo penal en orden a
la antijuridicidad. Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jams sindicados por el tipo como merecedores de pena,
independientemente de que, intrnsecamente, puedan habilitar un juicio negativo del ordenamiento jurdico general que propicie la va
reparatoria especfica.
La doctrina de la insignificancia, duramente criticada por los sectores del positivismo jurdico ms radiales, al igual que la adecuacin
social, son hoy criterios interpretativos destinados a desentraar el contenido sustancial del tipo. La Jurisprudencia de nuestro pas
hace bastante tiempo que la ha aceptado.

Algunos doctrinarios entienden que en el deseo e evitar una dictadura legislativa a travs de la aplicacin de este tipo de principio,
terminara fomentndose una dictadura de los jueces. Ni una cosa, ni otra cosa. En un Estado de derecho, aun el legislador se encuentra
vinculado por lo estatuido en la Constitucin. Incluso, a pesar suyo, las conductas que de ningn modo ofendan el orden y la moral
pblica, ni perjudiquen a terceros, deben quedar excluidas de la legislacin represiva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello
se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la interpretacin, ella ha existido desde que lamentablemente se
comprob que aqullos no pueden ser boca de ley. Es, a la vez, ingenuo y peligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de
la ley. Es por esto que la explicacin de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin menor posibilidad de control) permiten
analizarlos y restringirlos de tal manera que la dictadura no sea tan grave. Por otro lado, es cierto que el legislador comn le
corresponde la seleccin y valoracin de los intereses dignos de proteccin penal, pero es el juez a quien le incumbe, atento a la
vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje comn utilizado para legislar, y siempre dentro del mbito semntico de la regla,
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elaborar el supuesto de hecho abstracto. Es cierto que no todos los bienes jurdicos permiten el funcionamiento de la insignificancia,
pues, algunos poseen una relevancia tal, que cualquiera sea la afectacin, ella se torna intolerable; sin embargo no todos tienen esta
caracterstica y por ende, de su esencia surge la disponibilidad del mismo.
Reafirmando, resulta imprescindible poner en contacto este criterio de exclusin del entuerto (ilcito o injusto) penal con el principio de
subsidiariedad del derecho penal del cual, evidentemente, es manifestacin primaria. Siendo la potestad represiva del estado ltima o
extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia
no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de la teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especfica. A riesgo de
ser repetitivo, el principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica.
mbitos de la normatividad
Facultad (permiso en sentido dbil)
Prohibicin Obligacin Permiso (en sentido fuerte)
Plano de irrelevancia Normatividad Plano de relevancia
Actuar y omitir
Actuar u omitir
Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones Modificacin del mundo exterior Conocimiento de la modificacin Lesin del bien jurdico
Contradiccin con el ordenamiento jurdico Objetiva Genrica (Unidad del ordenamiento jurdico) -tipo como ratio essendi-
Naturaleza
Subjetiva Material
Hombre Sociedad
Antijuridicidad
Formal Especfica (derecho penal como ultima ratio) -tipo como ratio cognoscendi-
Ley Lesin penalmente significativa de un bien jurdico
Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta
MODULO 2. Lectura 8
La antijuridicidad

Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que una
categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?.
A ello lo responde la categora antijuridicidad.
Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?
A ello lo responde la culpabilidad.

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De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin
embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el
legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad 15.

Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est justificada por una causa de
justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que
excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste,
pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa justifica el
hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo
valioso.
Por ltimo, y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de
sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificacin que la excluya.

14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo depender de la escuela dogmtica a la que
adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin con el
derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se le asigna una cualidad o caracterstica
especial: su oposicin con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en
legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se
encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la
antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como
infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de
las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un
criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo
complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo
en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la
regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la
sociedad.

14.2 Unidad de la antijuridicidad


La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace referencia a todo el orden jurdico. Ello
significa que cuando una conducta es considerada lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser
considerada ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposicin del hecho con todo el ordenamiento jurdico
no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepcin (la regla es la antijuridicidad y la excepcin es
la concurrencia de una causa de justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de la
antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo penal es una 3 | seleccin de hechos que por su daosidad social

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el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico positivo
(unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a los fines de excluir toda posible contradiccin;
contradiccin que podra presentarse si una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que lo ilcito en algn sector del derecho lo ser
para todo el mbito del derecho. De este modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.), trasciende
a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de
la esfera penal a la civil exige mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque entre dos
vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos
encontramos frente a un hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin
embargo, ese hecho, que como dijimos es un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el derecho
penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev
en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente, estaramos violando el principio de legalidad
previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho penal no
imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la antijuridicidad que proviene de los dems sectores del
orden jurdico, son conductas que son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es presupuesto necesario
pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una
cuestin que se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado
en el cdigo penal. No todo lo ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y
puede existir tipo sin antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).

14.2.1 La postura divergente. (Antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)


Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos aos asoma con fuerza una postura que,
incorporando postulados teleolgicos y preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensin que pretenden
sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurdico no debe hacer olvidar que cada uno de los sectores de ste, adems de atender a
una finalidad general que garantice las condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia que
regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleolgicas especficas y no le corresponde una funcin configuradora del
orden social, sino una ms limitada centrada en la proteccin de determinados bienes jurdicos, aplicando a las conductas que los
lesionan las consecuencias ms graves de las que dispone el ordenamiento jurdico. La crtica de esta corriente doctrinaria a la
concepcin unitaria de la antijuridicidad, se centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a la categora de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro del hecho punible.
Se seala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la
antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sera un predicado
valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que deber atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para
convertirse en injusto. Tal proceder creara una relacin de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo que posibilitara un
tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende sealar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de pena, siendo ste ltimo elemento el
que lo diferencia de la antijuridicidad general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a diferencia de la general, no se refiere a toda conducta
humana, sino slo a aquella que previamente ha sido calificada como tpica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal tiene la misin
de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia

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de la antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. As, mientras en el tipo tienden a predominar los
intereses de la vctima, en la antijuridicidad predominan los intereses del autor.

Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir que la conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del
ordenamiento jurdico o para ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya eliminado el componente merecedor de pena, y por ende, su
desaprobacin especfica penal, aun cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobacin jurdica. Se cita como ejemplo de causa que excluye la
antijuridicidad penal como consecuencia de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima defensa debido a que no
concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la
concurrencia de la mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud
general de la conducta, no existira obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo: Del mismo modo que la concurrencia de determinados
elementos en el tipo lo gradan aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo que deberan conducir a la
exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de
homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta
al margen de la estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de principios como el de intervencin mnima, el de
mnima suficiencia, y el de proporcionalidad, entre otros.

14.3 Criterios clasificadores


En un intento por establecer cul es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elabor una serie de criterios clasificadores
determinando que la antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho),
criterios que pueden combinarse entre s.

OBJETIVA NATURALEZA Modificacin del mundo


exterior
Genrica
(Unidad del Conocimiento de la
ordenamiento jurdico) HOMBRE modificacin
ANTIJURIDICDAD

SUBJETIVA
-tipo como ratio essendi
Lesin del bien jurdico
MATERIAL SOCIEDAD

Contradiccin con el
FORMAL LEY ordenamiento jurdico

Especfica Lesin penalmente significativa de un bien jurdico


(derecho penal como ltima
ratio tipo como ratio
cognoscendi Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta
14.3.1 Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento subjetivo como seran las intenciones del
sujeto. Es una concepcin positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala
que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.
14.3.2 Antijuridicidad subjetiva
sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa
conducta es la accin (que es una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin. 6 | A partir de ello, se razona que la ilicitud

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es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars)
dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.
14.3.3 Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de los tipos y las reglas de las causas de justificacin
constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del
tipo (sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de justificacin.

14.3.4 Antijuridicidad material


sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la unidad n 3, plantea que el derecho penal posee un
contenido material ya que por medio de l se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se
la hace residir a la en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una accin es antijurdica si no se presenta como el medio
adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt);
aquel obrar que procura a la comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma
jurdica (Maier).
Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente daosa, se est sealando que las normas protegen
intereses vitales de la comunidad que se elevan a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la vida en comn regulada por el orden jurdico, por lo que la accin ser
materialmente adecuada a derecho (aunque afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la vida en comn.
A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis encuentran la materia de la antijuridicidad en criterios ajenos al derecho
positivo, en franca violacin al art. 19 de la C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de derecho donde funcione el principio de reserva,
debido a que se comienza aceptando causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un paso para admitir injustos
supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines
de la vida en comn regulada por el orden jurdico. Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido
que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad


La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que
constituyen dos momentos valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobacin de la tipicidad no implica todava la
antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no ser antijurdico debido a que
la tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y finalistas estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un
tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente descriptivo y es slo
indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha
actuado en forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su relacin es muy estrecha porque excepcionalmente
un hecho tpico no es antijurdico, y es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.

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14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.


Lmites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente
dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por
un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que para que un
comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente
desaprobado. As, la tipicidad no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona enva a su to en un viaje en
avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar
a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio.
Modernamente, la doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avin se coloc
una bomba. 8 | El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Recordemos
que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su
aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P.
Amenazar a alguien para que haga algo no es por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus
compaeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su
adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin
perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se
acepte su pretensin, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y futuro,
mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas. 2
2 Ejemplo utilizado por Bacigalupo.

3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipo-
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos
del tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco
dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de
las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del tipo penal como elemento
negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin requiere que se verifique la
concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y
de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad
y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento
corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el
homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas
de justificacin. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de justificacin se encuentran en la parte
general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se
aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legtima defensa no anula la
prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente
irrelevante (matar a un mosquito).

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sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a
un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19
de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra
excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima
defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos frente a un obrar lcito.

14.4.3 La teora del injusto personal


Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin, comenz a distinguirse entre lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico (desvalor de resultado) y la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor de accin). En este orden, se razona que
lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien jurdico-, desligado en su contenido de la persona del autor (como
sostenan los positivistas), sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sin embargo ello slo
constituye un momento parcial de la accin antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro
de una accin personalmente antijurdica (desvalor de accin).
Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo:
tentativa inidnea o delito imposible previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los deberes que lo obligaban a respetar el bien jurdico, determinan
lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un
autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho
puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes, como ocurre en la participacin criminal.
Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto: La accin es antijurdica como obra de un autor
determinado. Ese autor le asign una finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.
As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa ajena como sostiene el positivismo, sino que se deber
establecer que el autor quiso realizar la accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la justificacin requiere no slo la
autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino tambin, que el autor haya conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona
mata a otra sin saber que sta ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal de lo ilcito admitir un accin en legtima
defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teora personal del injusto no
apreciar la concurrencia de una causa de justificacin porque el autor desconoca las circunstancias que excluyen la antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la
concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la concurrencia del elemento
subjetivo de la justificacin (valor de accin).

14.5 Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su naturaleza valorativa o


determinativa
Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma fue abordada en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse.
(No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a
quien viole la norma primaria que prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusin
se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo a su destinatario (es
buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la conducta de su
destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.

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Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por ello, se
considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como
objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la
conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars porque es buena la vida o es malo
matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar
la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque para ser castigado debe
realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta expresa: "no
matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las
restantes normas que componen el orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es
la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema tratado, lo que no significa que no tenga
posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en aquellos postulados que rezan: la postura
correcta En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de la ideologa que cada uno tenga,
cercenar esa ideologa procurando que el alumno suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este modo adscribir a aquella que uno mismo
considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos
por considerar que a un alumno de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.

MODULO 3. Lectura 9

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Unidad N 15: Causas de Justificacin:


ESQUEMA CONCEPTUAL

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: SU NATURALEZA JURDICA Y


UBICACIN SISTMICA. CLASES

LA CULPABILIDAD: SU CONTENIDO SEGN LAS DIFERES ESCUELAS.


CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

LA TEORIA DEL ERROR Y SUS EFECTOS EN LA TEORIA DEL DELITO

LA TENTATIVA Y EL DELITO IMPOSIBLE. SUS CONSECUENCIAS

AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

EL CONCURSO DE DELITOS

15.1 Causas de justificacin en general. 15.1.1 Nociones Generales


Verificada la existencia de un hecho tpico, es necesario
CAUSAS DE JUSTIFICACIN analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Para ello
debe considerase si existe un permiso legal que autorice
dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una
causa de justificacin.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teora
Permisos concedidos por el jurdica del Derecho Penal, autorizaciones o permisos para
legislador para cometer un realizar la accin prohibida por la norma o para omitir el
Concepto hecho tpico en determinadas comportamiento que esta impone.
circunstancia Estas excepciones legales autorizan conductas que
generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos
protegidos. Estas autorizaciones o permisos constituyen la
base de las causas de justificacin legisladas en las leyes
penales.
Consecuencia Se trata de proposiciones que son independientes de las
Excluir la antijuridicidad de un normas. Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a
hecho tpico las causas de justificacin, neutralizan la prohibicin o el
mandato de accin en circunstancias concretas.
La comprobacin de lo ilcito requerira entonces, de dos operaciones de subsuncin:
Ilcita es la accin que se subsume bajo el tipo de lo ilcito y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificacin.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento tpico no debe
sancionarse con una pena.

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Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica impune, porque excluyen lo
ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el
desistimiento de la tentativa
CONSECUENCIA: ESTOY ANTE UN HECHO TPICO Y EXCLUYE LA ANTIJURIDICAD. NO HAY INJUSTO

15.1.2 Concepto.
Las causas de justificacin son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un hecho tpico.
Tambin pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias, un hecho penalmente
tpico.
Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho
penalmente tpico; segn JAKOBS son motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido.
Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales
autorizan conductas que generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derecho como una
unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma accin.
El tipo permisivo
Presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no
se ha comprobado an su tipicidad.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento tpico no debe
sancionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin
tpica impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar
una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa.
Las fuentes de las causas de justificacin son dos:
la ley porque slo ella puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas
la necesidad. porque es una determinada situacin episdica reconocida por el derecho la que hace obrar al agente.
La necesidad en s misma, es el fundamento de la justificacin peto sta debe nacer, reiteramos, de la ley -derecho de necesidad, sea
que resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad del ordenamiento vigente.

Caracteres generales de las causas de justificacin.

REQUISITOS Provienen de todo el ordenamiento jurdico.


Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin
tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Agresin Reaccin Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa,
etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo
de una causa de justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las
Reaccin necesaria contra una agresin: circunstancias que fundamentan la justificacin (elemento subjetivo
Injusta: agresin ilegtima de la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de
Actual: Para impedirla o repelerla defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters
No provocada: falta de provocacin suficiente por jurdico.
parte de quien se defiende

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C.P. ART. 34 INCISO 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantearse la cuestin de cmo debe tratarse los casos que renen todas las
caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo que el autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al
momento de realizarse la accin, que B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito (desvalor de accin y de resultado), solo se da, en
este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso de tentativa inidnea, pues la accin
se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este punto de vista es correcto.
15.1.3 El sistema regla excepcin.
Una conducta podr ser considerada como delito si rene ciertos requisitos, entre ellos, ser tpica y antijurdica, es decir que no
concurra una causa que justifique el comportamiento del autor.
Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripcin formal del eventual hecho punible), y antijuridicidad
(contradiccin del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de justificacin), llegamos a entender el funcionamiento de
esta regla.
Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y tambin sus excepciones, pero no slo en leyes penales sino y, en virtud de la
unidad del derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo es indiferente que la rama sea: civil, administrativa o
comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema.
La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuridicidad, ya que si est justificado desde el punto de vista del
positivismo jurdico objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta posicin tradicional, se habla de "conducta
tpica justificada". Pero, desde otro punto de vista, en la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de
justificacin eliminan la tipicidad.
La segunda tesis parte de la identificacin entre tipicidad y antijuridicidad; resultando la teora del delito compuesta por injusto
(conducta tpicamente antijurdica) y culpabilidad.
Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo
injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad,
ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En la teora de los elementos negativos del tipo, se
considera que las causas de justificacin eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
ARTCULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;

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b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes
o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor

15.1.4 Naturaleza.
Determinar la naturaleza de la justificacin depende, en cierta manera, de la posicin tomada respecto a la naturaleza de la
antijuridicidad
Si se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta
que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin al ser el reverso de la antijuridicidad- deber concebirse
tambin objetivamente pero de naturaleza positiva.
Segn algunos autores, esta forma de ver la causa de justificacin estara en pugna con la admisin de los llamados elementos subjetivos
de justificacin en la que se apreciara no slo el criterio ex post (por el resultado) sino que en la justificacin se admitira la
potencialidad positiva del criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo,
aunque no se admiten los puros elementos subjetivos.
Consecuentemente, el anlisis no debe realizarse solamente con un criterio ex post, el atendiendo a la efectiva produccin del resultado
valiosos, coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y ello no
implica el abandono de un criterio objetico en la ponderacin de intereses.
En sntesis:
Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre
una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse
objetivamente pero de naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta)
donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos
15.1.5 Fundamento.
El fundamento bsico de una causa de justificacin es ante una situacin de conflicto o colisin- la preponderancia del inters
jurdicamente ms relevante para el derecho positivo.
Determinar la naturaleza de la justificacin depende, en cierta manera, de la posicin tomada respecto a la naturaleza de la
antijuridicidad.
En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden
jerrquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor
relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar
globalmente dicha agresin. Cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal de la
norma primaria.
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusin de la responsabilidad civil salvo casos de
enriquecimiento ilcito).
Las causas de justificacin tienen como efecto:
En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste y
En lo civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art.
907 C.C.).

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Diferencias con otras causas de exclusin de la pella


inimputabilidad e inculpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la
culpabilidad slo del sujeto cubierto por ellas.
Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero puede ser un ilcito civil; en cambio, si la
accin est justificada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conforme a derecho.'

15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.


De lo dicho puede deducirse que:
Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no contradiccin del orden jurdico;
Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata;
El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin
No pueden existir legitimidades contrapuestas.
El acto justificado no irroga responsabilidad penal ni civil.
La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que excluye.
La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin, excluye el efecto justificante.
La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien jurdico.
Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse
El medio utilizado ,debe ser el nico posible para ,evitar la lesin,